MÓDULO I

TEMA 1
Breves nociones sobre el concepto de Estado. Las funciones estatales y los criterios de
definición subjetivo y objetivo. La función de gobierno. La separación de poderes y la
administración.

Breves nociones sobre el concepto de Estado

El concepto de Estado no ha sido uniforme, dado que fue adquiriendo

distintas connotaciones conforme las distintas circunstancias históricas y políticas
suscitadas a lo largo del tiempo.

Encontramos en la Grecia antigua una primera noción de lo que hoy

podríamos llamar Estado, en la idea de "polis", en la cual se presenta un modelo de
organización de la ciudad. Por otra parte, los romanos habían utilizado el término
"civitas" para denominar al Estado-Ciudad.

En las ciudades italianas florecientes del Siglo XV, entre las más
representativas Florencia y Génova, comenzó a tomar forma concreta la idea de
Estado como institución. En ese contexto, surgió la expresión "il stato" para designar
a"toda organización jurídico-política y su forma de gobierno, ya fuera que esta última
tuviere carácter monárquico o republicano"(Cassagne, Juan Carlos, obra citada pág.
43).

A partir del Siglo XVII y en el marco de la Teoría del Estado, tomó forma el
concepto de Estado como "la perfecta organización jurídico-política de la
comunidad que procura el bien común y su consideración como un objeto real, no
ideal". Podemos apreciar que dicha teoría no refiere o representa a un Estado
singular, sino que se desarrolla teniendo como objeto de estudio a un tipo general
de Estado válido para todo un grupo o conjunto de personas jurídicamente
organizadas. Según Aristóteles, el Estado comprende a una asociación política
natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana, que resulta
imprescindible a fin de contribuir a la perfección del hombre.

Desde la visión aristotélica el Estado se distingue de otras comunidades por

su naturaleza autosuficiente o autárquica, no requiriendo de otra comunidad para
poder concretar sus fines u objetivos. Eso no implica que no puedan existir otras
asociaciones intermedias entre el Estado y el individuo que en su accionar
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 contribuyan a ordenar la convivencia humana. Esta postura difiere de la
concepción de Platón, quien no acepta la existencia de tales asociaciones
intermedias. -

Así entonces, existe una suerte de relación de cercanía-lejanía, dada por la

noción de "comunidad" entendida esta como género "próximo", mientras que
aquello que distingue al Estado respecto de cualquier comunidad son
fundamentalmente las notas de "soberana o perfecta" que detenta una comunidad
al bastarse a sí misma.

Textualmente señala Sampay que "Algo es perfecto cuando no es superado en

su género, vale decir, cuando es supremo (por eso, de "supremitas" deriva soberanía),
desde que no le falta parte alguna de su excelencia y virtud natural" La propiedad de
"perfección o autosuficiencia (autarkéia) del Estado se refiere a la perfección o
autosuficiencia del hombre, pues éste, como zoón politikón, encuentra en el Estado
lo suficiente y necesario para vivir bien y alcanzar, por tanto, el fin natural para el
que fue creado; y siendo que el grado de suficiencia o autarkéia de cada sociedad
depende de la suficiencia que proporcione al hombre para vivir bien, el Estado
resulta ser la comunidad perfecta, lo superior en su género, porque ofrece todas las
suficiencias necesarias para el desarrollo de la naturaleza humana"

El aporte de Santo Tomás en este punto, radica en la incorporación a la

concepción cristiana de la filosofía aristotélica sobre el Estado (Escuela escolástica).
En esa evolución, es la naturaleza social del hombre la que genera como resultado
la creación del Estado como una institución necesaria y fundamental. Desde esta
doctrina la noción de bien común adquiere especial relevancia, entendiendo que
para que el ser humano pueda arribar o al menos aspirar a la perfección éste debe
supeditarse a los medios y fines de la comunidad estatal, no siendo suficiente la
consideración de los fines individuales de cada sujeto. (veremos en el desarrollo de
esta materia que, si bien los intereses individuales pueden contribuir al bien común,
esto no necesariamente es así, y no nos sorprenderá reconocer situaciones en las
cuales el interés individual deberá ceder ante el bien común que el Estado debe
atender, procurar y satisfacer. Ejemplo de ello es la expropiación por causa de
utilidad pública). -

Las funciones del Estado y la doctrina de la separación de poderes

La doctrina de la separación de los poderes del Estado reconoce su origen en

Francia, a partir de la aparición de la obra de Montesquieu titulada El Espíritu de las

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leyes, publicada en el año 1748, aun cuando obran antecedentes que remontan a las
ideas de Aristóteles.

La teoría se sustenta en la idea del reconocimiento de que todo órgano que

ejerce poder tiende por naturaleza a hacer abuso de ese poder, motivo por el cual
es preciso y necesario desarrollar un sistema o mecanismo de frenos y contrapesos
que consista en la asignación de porciones del poder estatal a diferentes órganos,
suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas lleva a asegurar
naturalmente la libertad del hombre.

En definitiva, si se disgrega o fracciona el ejercicio del poder mediante la

asignación de "partes" del mismo a diversos órganos, las posibilidades de ejercicio
abusivo del poder se verían, si no neutralizadas, por lo menos francamente
debilitadas. -

En opinión de Cassagne esta tesis aporta valiosamente los principios de

coordinación, equilibro y especialización. De tal modo la teoría permite adaptar la
separación de los poderes a las exigencias históricas de la época, posibilitando
graduar la competencia asignada a cada órgano en virtud de estos principios.

En la actualidad, las funciones del Estado pueden ser clasificadas

distinguiendo:

La función gubernativa (superior y excepcional). Que, desde un punto de

vista material se va a diferenciar en función administrativa (actividad permanente,
concreta, práctica); función legislativa (dictado de normas generales obligatorias) y
función jurisdiccional (que se materializa en la decisión de controversias con fuerza
de verdad legal). Es importante tener presente que todas las funciones deben
perseguir la realización del bien común.

La función Administrativa, en sentido orgánico o subjetivo: se constituye en

un complejo orgánico que cumple múltiples actividades, como el complejo de
órganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo. Y en sentido funcional:
considera a la función administrativa como actividad y su utilidad radica en que
permite ser distinguida de las restantes funciones del Estado y visualizar al acto
administrativo como una de sus manifestaciones más relevantes. -

Funciones de la Administración Pública

a.- Actividad Reglamentaria:

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 Definida como aquella actividad que traduce el dictado de normas jurídicas.
Sus notas características son su alcance general y obligatoriedad, constitutiva de una
situación impersonal y objetiva para los administrativos a quienes las normas
están destinadas. El fruto de dicha actividad es el reglamento.
La potestad de dictar reglamentos no es exclusiva del Poder Ejecutivo, por
cuanto también le asiste dicha potestad al Poder Judicial. -

b.- Función Jurisdiccional:

Si se define a la misma como la actividad estatal que decide controversias
con fuerza de verdad legal, dicha función puede ser ejercida por órganos inmersos
en la órbita del poder ejecutivo (Tribunal Fiscal, entes regulatorios, etc.)

Una corriente doctrinaria sostuvo que lo esencial para caracterizar a la

función jurisdiccional es la circunstancia de que el Estado obre como tercero
imparcial para dirimir un conflicto de interés entre dos partes con el objeto de
aplicar la ley.

Sin embargo, para otra corriente, lo que resulta decisivo para identificar dicha
función es la independencia del órgano que la ejerce, su ubicación dentro del Poder
Judicial, y, además, la circunstancia que exista contienda entre partes.

Para autores como Cassagne, es viable admitir el ejercicio de funciones

jurisdiccionales por parte de la Administración, en la medida que se respeten los
grandes lineamientos del sistema de división de poderes.
En ese orden de ideas, los lineamientos que circunscriben la actividad jurisdiccional
de la Administración son los siguientes.

1) La atribución de función jurisdiccional a órganos administrativos debe

provenir de ley formal para no alterar el equilibro de los poderes, en
beneficio del Poder Ejecutivo.

2) La idoneidad del órgano y la especialización de las causas atribuidas a la

administración debe estar suficientes justificadas.

3) En el caso que se atribuyese función jurisdiccional exclusiva a órganos

administrativos, sus miembros deben gozar de garantías que les asegure
independencia de juicio frente a la Administración activa (por ej.
fundamentalmente la inamovilidad de los cargos). -

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 4) El Poder ejecutivo sólo debe limitarse a formular un control de legalidad de
los actos jurisdiccionales que emitan los órganos administrativos, incluso con
carácter excepcional, presentándose una relación jerárquica atenuada a la
mínima expresión.

5) Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribución

final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional, dando lugar al
concepto de “control judicial suficiente”.

Es importante que leamos a fin de interpretar el correcto alcance del inciso

anterior, el precedente de la CSJN en la causa "FERNANDEZ ARIAS, ELENA Y OTROS
C/ POGGIO, JOSE (SUCESION)) - CSJN - 19/09/1960 que en sus considerandos 17 y
19° fijó el siguiente criterio:

“17°) Que, en las decisiones citadas, y en otras similares, la Corte Suprema admitió la
actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, más lo hizo
luego de establecer, con particular énfasis, que la validez de los procedimientos
hallábase supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejaran expedita la
instancia judicial posterior. Así, se asignó valor esencial a la circunstancia de haberse
previsto "oportunidad para que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo"
(Fallos: 187:79), estimándose imprescindible el otorgamiento de "recurso u curso
subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial" (Fallos: 195:50), en la inteligencia de
que, a falta de él, el régimen dejaría de ser congruente "con los derechos y garantías
constitucionales" (Fallos: 207:346). Y en la breve, pero importante sentencia de Fallos:
199:401, se encareció la necesidad de validar el recurso ante la justicia federal contra
las resoluciones del Tribunal Bancario de la ley 12.637, por estimarse que un criterio
distinto privaría a las partes "de la 2ª instancia que es la propiamente judicial y que
obvia, por ello, el carácter administrativo del tribunal de 1ª instancia" (consid. 3°)
…19°) Que las conclusiones que de todo ello derivan son claras y, además, en nada se
diferencian de las que surgen impuestas por la más elemental sensibilidad
jurídicopolítica, de la que no es dado prescindir cuando al análisis recae sobre las
bases mismas de la organización del Estado democrático. De conformidad con lo
hasta aquí expuesto, pues, y a título de síntesis, cabe declarar que, en casos como el
de autos, control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del
derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales
administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y
al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción
legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos: 205:17; t. 245:351). La mera facultad
de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no
satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas.”
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 Función de gobierno:

Cuando se habla de función de gobierno o gubernamental se hace referencia

a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la
subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución y a la actuación de
dichos órganos cuando son representantes de la Nación en el ámbito internacional.

Así entonces, ciertos actos quedan excluidos de la revisión judicial, criterio

que ha regido en el sistema continental europeo, adoptado en Argentina, dando
lugar a las nociones de actos de gobierno o políticos (para ciertos autores) y actos
institucionales.

Encontraremos criterios más restringidos y otros más amplios a fin de

considerar en qué supuestos se ejerce la función de gobierno. Según Linares, al
considerar a la función de gobierno como "la actividad de los órganos del estado,
supremos en la esfera de sus competencias, que traduce el dictado de actos relativos
a la organización de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia
ordenada, segura y pacífica de la comunidad y al derecho de gentes concretado en
tratados internacionales de límites, neutralidad y paz" nos hallamos ante un criterio
sumamente amplio que permite considerar actividad gubernamental a aquella
realizada por el gobierno en su totalidad (involucrando a los tres poderes del
Estado).

Podrán ustedes ya advertir que el mayor o menor grado de amplitud que le

podamos asignar a la función de Gobierno va a incidir directamente en la definición
de lo que a posteriori demos en considerar como actos de gobierno o políticos. Este
no es un tema menor, en absoluto, pues está íntimamente relacionado con la
determinación de las cuestiones que quedan fuera del control judicial (cuestionas
políticas no judiciales).

Gobierno y Administración – La separación de poderes y la administración.

Ha existido una noción de "gobierno" entendida como centro que totaliza y

unifica las funciones del Estado, proveniente de un sistema basado en la
concentración de las funciones estatales.

Sin embargo, producto de la evolución posterior de las teorías relativas a los

actos de gobierno, y en particular la cuestión referida a la posibilidad que dichos
actos resulten judicialmente revisables; el concepto de Gobierno no se ajusta en la
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actualidad a su concepción original, por cuanto es utilizado en un sentido orgánico,
equivalente a Poder Ejecutivo.
Así entonces, podemos encontrar una clara diferenciación entre Gobierno Nacional
y Administración. -

El Gobierno Nacional está constituido por el Presidente, los ministros,

secretarios y subsecretarios, es decir todos aquellos funcionarios que ocupan un
cargo público, cuya naturaleza no es permanente.

La Administración, en cambio, está integrada por los agentes de carrera,

estables, que cumplen funciones no políticas, que generalmente se rigen por un
estatuto especial. Esta distinción entre Gobierno y Administración reposa en un
criterio orgánico.

Ahora bien, es importante aclarar que el Gobierno puede dictar actos

institucionales (por ej. la declaración de guerra que efectúa el Presidente conforme
art. 99 inc. 15 de la Constitución Nacional), como así también aquellos otros que
expresen el ejercicio de la función administrativa en sentido material.

Una cuestión a destacar, es que la Administración a través de sus agentes

debe desarrollar una tarea perdurable en sí misma. ¿Esto qué significa? Dicha
perdurabilidad radica en que aun cuando faltase el Gobierno, la Administración
debe proseguir sus funciones. Claramente lo explica Cassagne cuando dice
"compartimos el criterio que postula la necesidad de que la Administración actúe
con "neutralidad política (política partidaria, se entiende), desarrollando su obra con
"eficacia indiferente". Como correlato de este principio, el Gobierno debe actuar con
neutralidad administrativa, haciendo cumplir las decisiones administrativas
preparadas por la Administración. Sin embargo, en caso de tensión entre el poder
político y el poder administrativo, ésta debe resolverse "a favor del Gobierno, porque
el poder político es el que está legitimado políticamente, mientras que el poder
administrativo es algo que genera la Administración por el hecho de ser una
institución"

TEMA 2
El Derecho Administrativo. Noción. Caracteres. Relaciones del Derecho Administrativo
con otras ramas del derecho. Derecho Administrativo y Derecho Constitucional.
Relaciones con el Derecho Civil. El régimen exorbitante como nota peculiar del
Derecho Administrativo.

El derecho administrativo
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 El derecho administrativo es resultado de un proceso de acumulación,
desarrollo y adaptación de instituciones nacidas en distintos períodos históricos, que
han perdurado y sobrevivido hasta hoy, no sin presentar matices propios de un
proceso natural de evolución.

Siempre será importante considerar que el cambio de circunstancias

históricas influye e impacta sensiblemente en esta rama del derecho, por su
particular naturaleza, razón por la cual es metodológicamente conveniente situar
cada sistema de derecho administrativo a estudiar dentro del contexto en el cual se
ha desarrollado. -

Así entonces, podemos comenzar reconociendo en Roma el origen de

técnicas - inicialmente excepcionales (respecto del ius commune) para luego
convertirse en un derecho singular, respecto del cual el Derecho común era de
aplicación subsidiaria. -

Aquellas técnicas obtenidas de aquellos tiempos han perdurado y se

manifiestan hoy en día en conceptos tales como la presunción de legitimidad del
acto administrativo, el principio de ejecutoriedad, la vía de apremio para la ejecución
de los créditos fiscales, la inderogabilidad singular de los reglamentos, como
también institutos tales como el dominio público, la jerarquía y la competencia. -

Con el transcurso de los siglos continuó desarrollándose un fenómeno de

enriquecimiento, tanto por el aporte del Derecho Canónico, como así también -
tiempo después - el estatutario (proveniente de la actividad de los colegios y
estamentos de oficios y profesionales).

El concepto de Estado de Policía adquirió fuerza durante la Edad Moderna

como reacción contraria a la desmembración de poder, característica ésta propia de
la Edad Media.

Es necesario entonces analizar cómo fue tomando forma el Derecho

Administrativo hasta llegar a ser el objeto de estudio de hoy.

La construcción del derecho administrativo hasta hoy:

Cronológicamente, dicha construcción se produjo en el período
comprendido entre el fin de la Revolución Francesa y el Segundo Imperio.
Las notas características del derecho administrativo continental europeo,
según la doctrina clásica (Según Hauriou) son las siguientes:
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-administración con un alto grado de centralización:
-administración organizada jerárquicamente por órganos integrados por
funcionarios
-con contralor administrativo por parte de los órganos superiores
-juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por parte de tribunales
administrativos (dicha función le fue atribuida al Concejo de Estado Francés)
-conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administración derivadas de su
consideración como "poder esencial". Esta característica determina que el Derecho
administrativo se convierta en derecho común de la Administración (no un derecho
de aplicación especial ni excepcional) asignándole su configuración autónoma.

¿Cuál es el actual contenido del derecho administrativo?

Si bien se reconoce la dificultad para precisar su contenido, debido a las
diferencias de posiciones o criterios para definir a la Administración Pública,
Cassagne sostiene que "el Derecho Administrativo puede explicarse diciendo que es
aquella parte del Derecho Público interno que regula la organización y las funciones
de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor y de las
entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los
restantes órganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general,
todas aquellas actividades realizadas por personas públicas o privadas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes
del Derecho Privado" aun cuando ellas no sean personas administrativas.-

¿Cuáles son las bases fundamentales del derecho administrativo?

1) El estado de derecho y el principio de legalidad:

Se entendió al Estado de Derecho, a partir del constitucionalismo, como el
régimen en el cual el Derecho ha de preexistir a la actuación de la Administración,
subordinando la actividad de la Administración al ordenamiento jurídico.
Conjuntamente, los derechos fundamentales de las personas han de estar
garantizados en forma plena, existiendo tribunales independientes para juzgar las
contiendas que pudieren desplegarse entre ellos y la Administración.

Post-Primera Guerra Mundial, se delinea un modelo de "Estado Benefactor" o

también denominado "Estado Social de Derecho", que transforma al concepto
anterior, apoyándose en la premisa de un Estado que asume el rol de “configurador"
del orden social con el fin de corregir las desigualdades existentes en la sociedad,
para lo cual la Administración debe aportar las prestaciones a los ciudadanos.

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 Cuando entra en crisis dicho modelo, da inicio la noción del Estado
"Subsidiario" que, si bien mantiene las reglas del Estado de Derecho, enfatiza el
estímulo y la protección a la iniciativa privada y la libre competencia, limitando
simultáneamente la intervención estatal como productor o comerciante, aunque
manteniendo su participación en lo atinente a la satisfacción de las necesidades en
los ámbitos de interés social (tales como salud pública y previsión social entre otros).

2) La zona de reserva de la administración (resultante del principio de

separación de poderes)
Dicha zona de reserva tiene fundamento constitucional en el art. 99 inc. 1 de
la Constitución Nacional. El texto completo del artículo es el siguiente:

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la
administración general del país.
2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las
leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y
hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente
con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la
medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta
comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara
para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley
especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos
tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
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Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener
en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de
setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la
indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente,
por el mismo trámite.
5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la
Cámara de Diputados.
6. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la
Nación.
7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de
negocios con acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete
de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los
agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra
forma por esta Constitución.
8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto
ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las
reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las
medidas que juzgue necesarias y convenientes.
9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones
extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.
10. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la
recaudación de las rentas da la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o
presupuesto de gastos nacionales.
11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las
naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.
12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación.
13. Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la
concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; y
por sí solo en el campo de batalla.
14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organización y distribución según
las necesidades de la Nación.
15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del
Congreso.
16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque
exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción
interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es
atribución que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones
prescriptas en el Artículo 23.

MÓDULO I - Derecho Administrativo

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17. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y
departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los
informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos.
18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el
receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio
público.
19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y
que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que
expirarán al fin de la próxima Legislatura.
20. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en
caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su
tratamiento. "

La configuración de la zona de reserva que habilita al Poder Ejecutivo a dictar

reglamentos autónomos no implica una limitación a la posibilidad de revisión judicial
de los mismos, como tampoco la posibilidad que la actividad discrecional pueda ser
controlable por causal de arbitrariedad o desviación de poder.

Ello no habilita a los jueces a sustituir el accionar de la administración, con

excepción de las medidas concretas positivas que la administración por deber legal
debería dictar, y también la revocación de actos nulos, de manera de evitar la
vulneración de derechos de los particulares. -

No olvidemos que se trata de un sistema de “frenos y contrapesos” en el cual

unos y otros se equilibran y moderan, a fin de evitar el avasallamiento entre ellos.-

3) El Principio de subsidiariedad:
Exige un delicado equilibrio la definición del rol del Estado y su posición en
relación a la satisfacción de las necesidades colectivas e individuales de la población
conjugado con la intervención de los distintos actores privados de la economía (en
el desarrollo de las actividades industriales y comerciales).-

Ello es así a fin de no incurrir en un excesivo intervencionismo estatal, o, por

el contrario, en una carencia de presencia estatal en la satisfacción de las funciones
que hacen al interés común.

Como pueden ver los alumnos, nuevamente nos encontramos ante la

necesidad de equilibrar el rol del Estado (ni el intervencionismo asfixiante ni la
ausencia estatal que abandone a los ciudadanos en la prestación de los servicios y
misiones esenciales).

MÓDULO I - Derecho Administrativo

12
 Relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho

Por principio, el Derecho administrativo es de naturaleza local o provincial

(art. 121 Constitución Nacional).

Si bien inicialmente fue considerado como un “derecho en formación”, hoy es

entendido como una disciplina autónoma que se alimenta de un sistema propio de
normas y principios, sin perjuicio que pueda (y muchas veces deba hacerlo) acudir a
la analogía para hacer integración normativa ante vacíos o lagunas propias que
presenta.

Presentaremos a continuación una sencilla y concreta sinopsis que permita

observar las relaciones que el Derecho Administrativo desarrolla con otras
importantes ramas del derecho. -

CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL: Existe una relación de Jerarquía y

subordinación: las normas del D.A. están delimitadas y se sujetan a los principios y
garantías constitucionales, a las que están subordinadas.
CON EL DERECHO PENAL: La relación es estrecha por la necesidad estatal de
que exista la función represiva a efectos de asegurar su eficaz y normal
funcionamiento.
CON EL DERECHO CIVIL: El Derecho Civil define y en cierto modo demarca
ciertos límites que en ciertos casos se presentan difusos a través de su Código
(ahora Código Civil y Comercial). - El Derecho Administrativo se nutre y adopta para
sí conceptos e institutos propios del Derecho Civil, pero asignándole su impronta
dada la especial naturaleza del sujeto Estado y de los principios que determinan su
funcionamiento y aplicación. (Ej. En materia de responsabilidad del Estado, el
Derecho Administrativo trae los conceptos de factor de atribución, extensión del
resarcimiento, daño; como así también otros tales como prescripción liberatoria).

TEMA 3
Fuentes del Derecho Administrativo. La Constitución Nacional y los principios
constitucionales vigentes en el Derecho Administrativo. Los tratados internacionales,
clasificación. La ley; el principio de legalidad y la administración. Otras fuentes:
principios generales del Derecho, jurisprudencia y doctrina; los precedentes
administrativos y la costumbre. La buena fe en el derecho administrativo.

MÓDULO I - Derecho Administrativo

13
Los reglamentos. Tipos. Régimen jurídico. La delegación legislativa. Los reglamentos y
la zona de reserva de la administración.

Las fuentes del derecho administrativo:

Cuando hacemos referencia a las Fuentes del Derecho, estamos aludiendo a

los “medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico” (Llambías), como
también a “los hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la
producción de normas jurídicas” (Bobbio).

Son varios los criterios contemplados a fin de clasificar las fuentes del
derecho.

1).-Entre tales criterios, tenemos una clasificación que distingue entre fuentes
reales (o materiales) y fuentes formales.

Las fuentes reales son los modos que determinan el contenido de las normas
jurídicas, con independencia de los órganos competentes para producir
disposiciones jurídicas. En cambio, las fuentes formales están dadas por aquellas que
dan origen al ordenamiento y emanan de órganos estatales competentes
(Constitución, ley y reglamento).

Es decir, esta clasificación reposa en la relevancia o irrelevancia que se les

asigna a los órganos competentes de los cuales emanen las mismas.

2).-Otro criterio de clasificación de las fuentes distingue según contribuyan a

la producción del derecho: Son los modos por los cuales se crea el Derecho (ley y
reglamento); o al conocimiento del Derecho (en cuyo caso tenemos los medios que
permiten arribar al conocimiento del Derecho: doctrina, digestos legislativos)

3).-Otros distinguen entre fuentes “directas” e “indirectas”. Las directas son

aquellas que se basan en normas jurídicas positivas (Constitución, leyes,
reglamentos, tratados, analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia).
Mientras que las “indirectas” son la doctrina, los contratos administrativos y los actos
administrativos individuales.

En el derecho administrativo propiamente dicho, las fuentes tienen en

principio carácter y naturaleza local, en virtud de los arts. 5 y 21 de la Constitución
Nacional. Por ello es importante distinguir sus fuentes, en razón de su jerarquía. En
este sentido, ubicaremos en primer lugar a la Constitución Nacional, luego a los
Tratados Internacionales, las leyes y los reglamentos. Más adelante veremos las
demás fuentes del derecho administrativo, puesto que las mismas no se agotan en
las mencionadas anteriormente.

MÓDULO I - Derecho Administrativo

14
 Así, las fuentes de derecho que vamos a estudiar son las siguientes

1. Constitución Nacional

2. Tratados Internacionales

3. Leyes

4. Reglamentos

5. Doctrina

6. Jurisprudencia

7. Costumbre

8. Precedente Administrativo

1. La Constitución Nacional

Fuente de mayor importancia por imperativo del art. 31 de la Constitución

Nacional. Contiene en su Preámbulo los grandes objetivos y principios inspiradores;
y en su articulado las reglas generales que han de regir y organizar la vida del
Estado y los derechos, deberes y garantías de sus habitantes.

-Art. 31 CN: la primacía constitucional comprende los principios, las normas

constitucionales, los tratados y las leyes dictadas por el Congreso Nacional.

Debemos tener presente que los principios y las normas constitucionales

tienen operatividad propia, lo que significa que no requieren reglamentación previa
para su aplicación. Veremos más adelante que estos principios y garantías
constituyen no solo el fundamento del acto administrativo, sino que también un
límite a la actuación de la administración.

Vamos a encontrar que existen notas características del Derecho

administrativo que tienen sus bases (podríamos decir fuentes) en la Constitución
Nacional. Esas notas distintivas son las siguientes:

• La personalidad jurídica del Estado (art. 35 C.N)

• Los derechos y garantías de los particulares en su relación con el Estado (art. 14, 16,
17 y 18 CN)
• Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo (art. 99 C.N), a su vez
de esta norma derivan:
• La Jefatura suprema de la Nación, la Jefatura del Gobierno y la zona de reserva de
la Administración (art. 99 inc. 1)
MÓDULO I - Derecho Administrativo
15
• La potestad para dictar reglamentos de ejecución (art. 99 inc. 2)

• La competencia para dictar actos institucionales y actos administrativos (art. 99 inc.

4, 6-7 y 10)

•Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, ministros y las competencias
(art.100 a 107)

2. Los tratados Internacionales

La Reforma constitucional de 1994 y la cuestión de su prelación jerárquica.

• Tratamiento especial corresponde asignar a los Tratados. La Constitución Nacional

introdujo en la reforma de 1994 el siguiente texto en el artículo 75 inciso 22 cuando
al enunciar las atribuciones del Congreso dice: Corresponde al Congreso “… 22.
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos
del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

El art. 75 inc. 22 precitado reconoce jerarquía constitucional a once tratados

de Derechos Humanos, los cuales integran la Constitución. Dicha jerarquía se
reconoce “… en las condiciones de su vigencia…” esto significa que su vigencia incluye
también el conjunto de reglas de aclaración, interpretación y aplicación que
determinan los órganos competentes en el marco internacional, lo cual va mucho
más allá de lo que prescribe su texto normativo. (les sugerimos leer el precedente de
la CSJN “Giroldi Horacio D. y otro” sentencia del 7-04-1995 Fallos 318:514.)

MÓDULO I - Derecho Administrativo

16
 Dicha jerarquía también puede ser obtenida por otros tratados futuros,
conforme den cumplimiento al procedimiento previsto en la Constitución Nacional.

En el caso “Sanchez” fallo del 17-05-2005 Fallos 328:1602 la Corte Suprema

de Justicia señaló que ”los Tratados Internacionales vigentes, lejos de limitar o
condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos” adicionando que “
los Tratados Internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos
humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o
restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución
Nacional”

Los tratados, con relación al derecho administrativo, son fuente del derecho
administrativo cuando éstos obligan a los órganos o entidades administrativas a
realizar una determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho
administrativo aplicables en el ámbito interno del país.

Distinción de tratados internacionales

Distinguiremos a:

a). - Los tratados internacionales con jerarquía constitucional: Existen once

tratados internacionales con jerarquía constitucionales incorporados de manera
expresa y directa en el texto de la Constitución. Rige respecto de ellos el principio de
primacía de los tratados internacionales sobre la legislación interna del Estado
(fundamento art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados
aprobada por ley 19.865). Dichos tratados tienen jerarquía constitucional en las
condiciones de su vigencia, criterio que ya explicamos con anterioridad.

b). -Los otros tratados sin jerarquía constitucional: Si bien antes de la reforma
constitucional existían posturas disidentes en la doctrina, según se enrolaran los
autores en las teorías monistas (por la cual el Derecho Internacional tiene primacía
por sobre el Derecho Interno del Estado integrando ambos el ordenamiento
jurídico) o las dualistas (que sostienen que existen ambos regímenes jurídicos,
prevaleciendo el Derecho Interno por sobre el Internacional en caso de
controversia); a partir de la reforma de 1994 el texto del artículo 75 inc. 22 al
consignar que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”
dejaría sellada la cuestión.

En tal sentido, la ley interna del Estado no puede derogar o modificar un

tratado suscripto por el mismo Estado.

MÓDULO I - Derecho Administrativo

17
 c). -Los tratados de integración: Cuando se trate de tratados de integración
aplica el principio de primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno (a
excepción de la Constitución) por imperio del art. 75 inciso 24 C.N.-

Los tratados de integración pueden delegar competencias y jurisdicción a

organizaciones supraestatales, conforme respeten reciprocidad e igualdad entre los
Estados partes, el régimen democrático y los derechos humanos.
El Congreso Nacional debe declarar la conveniencia del Tratado de
integración y luego de transcurrido ciento veinte días como mínimo, aprobarlo.
Cuando se refiera a un tratado entre países latinoamericanos, el procedimiento es
más simple pues no se requiere la declaración de conveniencia, sino que es
suficiente con la aprobación del tratado por parte Cámara del Congreso.

A fin de introducirlos en el tema, el Mercado Común del Sur (MERCOSUR)

fue creado a partir de la firma del Tratado de Asunción el 26 de marzo de 1991 por
los países de Argentina, Uruguay, Brasil y Paraguay.

Al presente, no ha llegado a constituirse en un Mercado Común, objetivo

aspiracional que los países procuraron arribar con la firma del Tratado. Actualmente
reviste la calidad de “unión aduanera” lo cual constituye una zona de libre comercio
y política comercial común.

Además de los Estados Parte signatarios originarios, existen cinco Estados

asociados (las Repúblicas de Chile, Bolivia, Colombia, Perú y Ecuador).

¿Cómo impactan los tratados internacionales en el derecho administrativo?

Los tratados internacionales aportan normativas que repercuten de manera

trascendente en esta rama del derecho público. Las más relevantes que entiendo
necesario que reconozcamos son las siguientes:

El derecho de defensa, que se relaciona directamente con el principio de

tutela judicial efectiva y debido proceso, presenta su reconocimiento en el artículo 8
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) que dice:

“toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”

MÓDULO I - Derecho Administrativo

18
 Asimismo, el reconocimiento de figuras tales como el amparo, como acción
protectoria de los derechos constitucionales, se presenta en el artículo 25.1 del
mismo Tratado cuando establece que “toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales…aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de funciones oficiales”

3. Las leyes

Hablaremos de ley en sentido material respecto de “todo acto o norma

jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general u obligatorio”

Sus caracteres son la generalidad y la obligatoriedad, entendiendo por

generalidad al rasgo por el cual las normas sancionadas atienden a situaciones
abstractas, impersonales y objetivas, a fin de ser aplicadas a una comunidad toda, a
un sector o un conjunto de individuos; mientras que la obligatoriedad significa que
el Estado puede apelar a la coacción para asegurar su cumplimiento.

Desde este punto de vista, tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo

pueden dictar leyes de manera indistinta.

En cambio, ley en sentido formal alude a todo acto emanado de un órgano

Legislativo conforme un procedimiento pre-establecido. Este tipo de leyes sólo
emanan del Congreso.
Ahora bien, para autores como Balbín, la distinción precedente es irrelevante
en términos jurídicos debido a que no permite deslindar las competencias
normativas entre uno y otro Poder del Estado. Dicho autor concluye adoptando
como criterio rector la distinción entre “núcleo” y “detalles”.
Así, ley es “toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre materias
propias a través del procedimiento específico que prevé la Constitución”

4. Los reglamentos

Cassagne (en obra citada) define al reglamento como “el acto unilateral que
emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales
y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales”, mientras
que Balbín los define como “actos de alcance general, abstracto y obligatorio que
MÓDULO I - Derecho Administrativo
19
dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre las
personas en virtud de una atribución expresa o implícita del poder constitucional o
legal”

El reglamento – en general - constituye la fuente más rica y prolífica para el

derecho administrativo y no sólo proviene de parte del Poder Ejecutivo, sino que
también puede ser creado por otros entes y órganos creados en su órbita.

El principio de legalidad o reserva legal permite definir los límites y alcances

del “núcleo” y los “detalles”, entendiendo a la reserva legal como “el conjunto de
competencias exclusivas y excluyentes del Poder Legislativo, de manera tal que ningún
otro poder puede inmiscuirse en el conocimiento de aquellas” (Bianchi, Alberto, La
delegación legislativa: teoría de los reglamentos delegados en la Administración
Pública, Abaco, 1990).

El reglamento debe emanar del órgano competente, pues como veremos en

próximas clases, debe cumplirse con el requisito de “competencia” propio del
derecho administrativo y sus fuentes. También debe respetar y guardar observancia
a las leyes que definen el núcleo a legislar, como también a los principios generales
del derecho, respecto de los cuales dedicaremos especial atención en el punto
siguiente.

Así entonces, es importante que tengan en cuenta, especialmente dos

consideraciones:

La primera, que el reglamento debe guardar jerarquía a la ley, lo cual

conlleva a que, como principio general, el reglamento debe estar subordinado a la
ley.

Lo segundo, que el reglamento debe estar destinado a la regulación de los

detalles, no pudiendo excederse en la materia, incurriendo en el vicio de reglar
materias que hacen al “núcleo”, sustituyendo o derogando cuestiones propias de la
ley, e incluso reglando cuestiones no abordadas en la ley o cuyas modificaciones
alteren su sentido y alcance.

Tipos de Reglamentos

En este acápite vamos a puntualizar y estudiar el fruto de la actividad reglamentaria

de la Administración. Así nos avocaremos a desarrollar: los reglamentos de
ejecución, los autónomos, delegados y de necesidad y urgencia.

MÓDULO I - Derecho Administrativo

20
 1.- Reglamentos de Ejecución:

Son los actos que dicta el Poder Ejecutivo con el fin de fijar los detalles o
pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso, en el sentido de reglas de
carácter general, abstracto y obligatorio. Está limitado por la ley particular a la cual
accede, pues el reglamento debe reglamentarla.

Fundamento Normativo: artículo 99 inc. 1ª de la Constitución Nacional: “El

Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:1. Es el jefe supremo de la
Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país.”

El Poder Ejecutivo no puede alterar el espíritu de las leyes por vía de la

reglamentación. Esto implica algunas consideraciones:

a.-El decreto no puede modificar, derogar o sustituir la ley por vía de

reglamentación,

b.-El decreto debe ser dictado por el Presidente respetando el trámite que establece
la Constitución para ello.

c.-El exceso o abuso en la reglamentación apareja la nulidad del acto estatal.

d.-El decreto no puede limitar o reducir los derechos o garantías reconocidos por la
ley. Tampoco puede extender situaciones gravosas o restrictivas de derechos a
quienes no estuvieron incluidos en la ley.

e.-El fin último del reglamento debe ser arribar a la aplicación correcta de la ley. En
definitiva, debe imperar unidad y coherencia entre ley y decreto.

2.- Reglamentos autónomos:

Es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre

materias que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que por
ende excluye la intervención del Legislador. Para quienes postulan la existencia de
esta clase de reglamentos, muy discutidos, por cierto, a través del dictado de los
mismos el Poder Ejecutivo regla sobre materias que son de su exclusiva
competencia y sin autorización del Congreso (atención con este detalle), ello en
atención a que hacen a la organización interna de la administración y a sus
relaciones interorgánicas.

Fundamento Normativo: el fundamento esgrimido para sustentar la validez

de estos reglamentos radica en la zona de reserva de la Administración Pública en

MÓDULO I - Derecho Administrativo

21
base al art. 86 inciso 1 de la Constitución Nacional antes de la reforma de 1994 y
artículos 99 y 100 de la Carta Magna vigente.

Toda vez que su dictado no depende de ley alguna que lo habilite sino de
facultades propias de la Administración plasmados en textos o principios
constitucionales, la discrecionalidad en su dictado encontrará como límite a la
razonabilidad y en no referirse a materias atribuidas a otro poder estatal.

3.- Reglamentos delegados:

Se llaman “reglamentos delegados” a los actos de alcance general que dicta

el Presidente sobre materias legislativas, previa autorización del Congreso. Para el
Dr. Balbín la delegación legislativa constituye una alteración circunstancial del
sistema de división y equilibrio de poderes. Sin embargo, dicha posibilidad de
legislación no es rechazada por autores como Cassagne y destacada doctrina, si es
entendida como una delegación propia que hace el Congreso sobre materia
legislativa en cuanto a delegar la reglamentación

Aquí volvemos a la importancia de distinguir entre “núcleo” y “detalles”

Respecto del núcleo, la legislación es competencia exclusiva del Poder

Legislativo. Ello no inhibe al mismo Congreso Nacional para delegar en el Poder
Ejecutivo la definición de los “contornos” o “detalles”

Estos decretos delegados tienen naturaleza legislativa, pero son dictados por
el Poder Ejecutivo como resultado justamente de esa transferencia de competencias
que le efectúa el Legislador.

¿Hay diferencia entre decreto delegado y decreto de ejecución?

Sí la hay. En el Reglamento delegado se regulan y/o contemplan cuestiones

esenciales en función de la delegación de competencias realizada por el Poder
Legislativo, en cambio en el reglamento de ejecución no se regla sobre el núcleo,
sino que se dictan normas para los detalles de la ley. - Esta diferencia es muy
importante pues radica en el universo de actuación sobre el cual va a intervenir el
Poder Ejecutivo.

Sin embargo, esta diferencia puede ser establecida y explicada en este marco
teórico, pero en la práctica hallamos situaciones en las que puede resultar
sumamente difícil distinguir el límite entre “núcleo” y “contornos o detalles” pues el
paso de esa frontera entre unos y otros no siempre presenta nitidez

MÓDULO I - Derecho Administrativo

22
 Fundamento Normativo: los reglamentos delegados cuentan con un
fundamento más complejo y diverso que los vistos anteriormente. Así, la potestad
de la Administración para su dictado se basa en:

a. La Constitución Nacional:

La Constitución Nacional establece en su artículo 76 un principio rector en

materia de delegación legislativa al decir que “se prohíbe la delegación legislativa en
el Poder Legislativo”. Esta improcedencia, coincide con el artículo 99 inc. 3 que
expresamente establece “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”

Sin embargo, tal principio admite la delegación por parte del Legislativo en
carácter de excepción, a condición que se cumplan los siguientes requisitos:

1.- Que la delegación trate sobre materias determinadas de administración o de

emergencia pública,

2.- Que sea el Legislador el Poder que fije las bases legislativas,

3.- Que también sea el Legislador quien indique cuál es el plazo de la delegación.

Para cierta doctrina, los requisitos que exige la Constitución Nacional para
que los decretos delegados cumplan con el standard de constitucionalidad, son los
siguientes:

- Que involucre a materias determinadas de administración o emergencia pública

(este es el requisito material)

- Que el decreto sea refrendado por el Jefe de Gabinete de Ministros (requisito de

forma).

- Que se cumplan con las bases de la delegación y el plazo de ejercicio (requisito de

admisibilidad).

- Que intervenga la Comisión Permanente, sin perjuicio del control judicial posterior
(requisito de control).

Obviamente, la razón de ser que da motivo a tales condicionamientos radica

en el objetivo de que sea el Poder Legislativo el poder estatal que defina el marco
dentro del cual podría intervenir el Poder Ejecutivo en ocasión de dictar los
reglamentos (y por carácter transitivo resguardar el principio republicano de división
de poderes).

Sin embargo, la solución no es lineal, dado que se presentan preguntas que

no han sido respondidas desde lo legal, abriendo camino a respuestas diversas.
MÓDULO I - Derecho Administrativo
23
 b. La ley N° 26.122

Esta ley fue sancionada en 2006, cuyo objeto es el régimen legal de los
decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación
parcial de las leyes.

Respecto a los decretos delegados prescribe que:

-Adquieren plena vigencia desde su publicación,

-El Poder Ejecutivo no puede reglamentar las bases de la delegación,

-El Ejecutivo tiene que elevar el decreto a la Comisión Permanente en el plazo de

diez días de su dictado,

-La Comisión Permanente debe expedirse y dictaminar sobre la procedencia formal

del decreto y su adecuación a la materia, a las bases de la delegación y al plazo
fijado para su ejercicio en el plazo de diez días,

-Los decretos deben ser rechazados o aprobados de manera expresa conforme art.
82 de la Constitución Nacional, y tener voto de la mayoría absoluta de los miembros
presentes,

-Las Cámaras del Congreso no pueden introducir modificaciones en el texto del

decreto,

-El rechazo del decreto por parte de las Cámaras supone derogar el decreto, pero
quedan a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia,

Pero, atención, pues la ley no ha previsto:

-El plazo en que el Congreso debería expedirse sobre la validez de los decretos.
Esto produce como efecto que el decreto permanecería vigente sin término alguno
hasta tanto el Congreso no rechace su validez,

-Qué ocurre si una sola Cámara es la que rechaza el decreto (en caso que una
Cámara rechace y la otra se expida por su validez, el rechazo no extingue el
decreto).

4.- Reglamentos de necesidad y urgencia:

Son aquellas normas de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre
materias legislativas sin autorización previa del Congreso.

MÓDULO I - Derecho Administrativo

24
 Al igual que en los reglamentos delegados, la regla es la prohibición
establecida por la Constitución Nacional y la limitación en su contenido se encuentra
plasmado en la normativa. Así mientras los reglamentos delegados solo pueden
tratar temas relacionados con “materias determinadas de administración o de
emergencia pública”, los decretos de necesidad y urgencia (de manera contraria a
los delegados) no pueden tratar “normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o de régimen de los partidos políticos “. Cabe aclarar que esta enumeración
es taxativa.

Sin embargo, la gran diferencia radica en que mientras que en los delegados
hay una habilitación previa del Congreso, no existe tal habilitación en el caso de los
decretos de necesidad y urgencia.

La particularidad de estos reglamentos radica en que su presupuesto

habilitante está dado por circunstancias excepcionales que haga imposible seguir
con los trámites previstos en la Carta Magna para la sanción de las leyes.

Fundamento Normativo:

a.- La Constitución Nacional:

El artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional establece:

“el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos
por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el Jefe de
Gabinete de Ministros”

“El Jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la
medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara para
su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”

b.-La ley N° 26.122

-Previó el mismo trámite parlamentario aplicable a los decretos delegados,

-Si el Jefe de Gabinete no remite a la Comisión Permanente el decreto en el plazo, la

Comisión se abocará de oficio a su tratamiento,

MÓDULO I - Derecho Administrativo

25
-La Comisión posee diez días desde la presentación efectuada por el Jefe de
Gabinete para expedirse y elevar dictamen al plenario de cada Cámara del
Congreso,

-Si el plazo vence y la Comisión Permanente no elevó el despacho, las Cámaras se

abocarán a tratar el decreto,

-El rechazo o la aprobación del decreto debe ser expreso (art. 82 Constitución
Nacional)

-Si ambas Cámaras rechazan el decreto, ello implica su derogación, quedando a

salvo los derechos adquiridos durante su vigencia,

Los interrogantes que se presentan naturalmente nos llevan a preguntar:

¿Cuál es el alcance del principio que estableció el art. 76 de la Constitución

Nacional? Cuando permite delegaciones ¿a cuáles refiere?

¿Qué se entiende por “administración” y “emergencia pública”?

¿Cuándo se refiere a delegación, refiere exclusivamente al Presidente de la Nación o

dicha delegación también puede ser extensiva a otros órganos inferiores de la
Administración Pública?

¿Cuándo ha de entenderse que el plazo y las bases cumplen de manera satisfactoria

con el estándar de la Constitución Nacional? (no olvidemos que la ley de delegación
debería establecer de manera concreta cuáles son las materias delegadas, las bases
concretas del caso puntual y el plazo durante el cual el Poder Ejecutivo puede
ejercer las potestades legislativas delegadas mediante el dictado de los decretos)

¿Qué ocurre cuando no se cumplen los requisitos previstos en dicho artículo? ¿Cuál
es la consecuencia derivada de ello? ¿La sanción sería la nulidad y en tal caso …
estamos ante una nulidad absoluta o relativa?

Por otra parte, nos encontraremos con un problema de importancia, por

cuanto nuestra Constitución, si bien define al órgano competente para dictar las
normas, no distingue ni aporta reglas claras que permitan distinguir entre el núcleo
(contenido sustancial) y los detalles (contenido complementario) de las materias.
Esta falta de distinción incide fuertemente para desdibujar los límites entre uno y
otros.

Principio de reserva legal:

MÓDULO I - Derecho Administrativo

26
 Es el principio que determina que la regulación del núcleo de las materias
debe ser realizado por el Poder legislativo.

Constituye una garantía en doble sentido. En un frente, preserva al Congreso

Nacional ante un pretendido avance del Poder Ejecutivo, pero también constituye
una limitante al Legislador en cuanto a su posibilidad de transferir competencias
hacia el Ejecutivo. En definitiva, este principio juega un rol esencial para posibilitar el
ejercicio real del equilibrio de los poderes, propio de un sistema republicano de
gobierno.

5. La doctrina y la jurisprudencia

Hay autores como Balbín que consideran que la jurisprudencia es fuente

cuando los fallos emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dado que
ellos son obligatorios para los otros tribunales.

Sin embargo, es importante distinguir cada caso contemplando su contexto y

sus circunstancias de persona, tiempo y lugar. Efectuando este previo análisis, la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha de revestir la condición de fuente de derecho
cuando revela una posición clara y determinada del Máximo Tribunal, produciendo
con ello una doctrina consolidada (lo que se conoce como “doctrina judicial”).

También se reconoce que obra como fuente cuando estamos ante fallos
plenarios de una Cámara, y por tal carácter, esos fallos son obligatorios para los
miembros de la propia Cámara.

Aunque no podemos obviar el hecho que las sentencias revisten su condición

de “fuente” en tanto tengan el carácter de obligatorio. Cuando ello no ocurre, los
magistrados pueden apartarse de los precedentes judiciales, apartamiento que es
admisible en tanto se encuentre fundado.

En definitiva, y siguiendo a Sacristán la jurisprudencia como fuente de

derecho administrativo será “el conjunto de casos decididos por los tribunales
judiciales, en sentido concordante y uniforme, sobre un mismo problema de derecho”.
Así, “se podrán considerar incluidas en ese conjunto tanto las decisiones de los
tribunales supremos, como las decisiones a nivel judicial intermedio (como por
ejemplo cámaras de apelación), como las emanadas de un tribunal inferior (de
primera instancia), en especial cuando el asunto es tratado únicamente a nivel de un
tribunal inferior”.

En cuanto a la doctrina, esta no es entendida como fuente en sentido directo,

aun cuando la opinión de relevantes autores y estudiosos del Derecho puedan

MÓDULO I - Derecho Administrativo

27
ayudar, contribuir e incluso ejercer cierta influencia en la construcción e
interpretación de otras fuentes (por. Ej. la ley)

Esa contribución de opiniones, conocimiento, saberes y teorías es

considerada por aquellos que admiten su carácter de “fuente”, una suerte de fuente
“indirecta” (Marienhoff) al concluir que ello contribuye a la solución de situaciones
no previstas expresamente o legisladas de modo poco claro.

6. La costumbre

Es definida como “la observancia de comportamiento de las personas,

constantes en el tiempo, de modo uniforme y en el entendimiento de que ello es
obligatorio”. De esta definición, podemos observar que la costumbre, para ser tal,
debe contar con dos elementos: por un lado, el elemento subjetivo o psicológico
que es la creencia de que el comportamiento reiterado y generalizado es obligatorio
y como tal produce efectos jurídicos, y por el otro el elemento objetivo que es la
propia práctica del comportamiento que debe reiterarse y mantenerse en el tiempo.

Son reconocidas tres clases o especies de costumbre en función a cómo se

relacionan o vinculan con las leyes

1.- secundum legem: que se presentan cuando el valor de la costumbre nace de la

misma ley;

2.- praeter legem: cuando las prácticas son las rigen una situación que no se
encuentra regida por ley alguna;

3.- contra legem: cuando los hábitos o costumbres son contrarios a una ley.

Existe doctrina (en la que se enrola el Dr. Marienhoff) que sostiene que la
costumbre sólo puede operar como “fuente” cuando se trata de “secundum legem”
dado que la misma nace de las disposiciones legales, es decir que las costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellas ya que la vigencia de
la norma consuetudinaria deriva de una disposición de la ley.

7. El precedente administrativo

La Procuración del Tesoro de la Nación lo define como “aquella actuación

pasada que, de algún modo, tiene aptitud para condicionar las actuaciones presentes
de la Administración, exigiéndoles un contenido similar para casos similares”
(Dictámes 236:091).

MÓDULO I - Derecho Administrativo

28
 Resulta en este punto importante destacar que, los precedentes
administrativos deben ser analizados a la luz de la buena fe, principio que informa
toda la actuación administrativa. Según Ivanega, la buena fe significa que el hombre
cree y confía en que una determinada declaración de voluntad surtirá, en un caso
concreto, sus efectos usuales; los mismos efectos que ordinaria y normalmente
produjo en casos iguales.

Sin embargo, surge una pregunta importante en el marco del derecho

administrativo y es la referida al precedente administrativo: ¿En el caso del
precedente emanado de decisiones estatales en un mismo sentido o con reiterado
criterio en el contexto de casos parecidos, podemos considerar que estamos ante
una fuente aplicable a futuros casos semejantes?

La respuesta está opinada, en ambos sentidos. Están quienes consideran que

el precedente administrativo no es fuente para casos posteriores por entender que
ni la costumbre administrativa ni la práctica pueden obligar a la Administración
(Marienhoff); mientras que otros sostienen que la costumbre sólo puede ser
aceptada cono fuente cuando contiene la creación de derechos para los particulares
frente a la administración (Gordillo), y en una postura equilibrada o intermedia
tenemos a quienes consideran que si bien el Estado puede apartarse de sus
precedentes dicho apartamiento debe ser razonable (Balbin).

Resulta interesante la postura adoptada por la Procuración del Tesoro de la

Nación justificando el carácter de vinculante (y, en consecuencia, considerándolo
fuente) de los precedentes administrativos con la doctrina de los actos propios. Así,
sostiene que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejercer
una conducta incompatible con una anterior conducta jurídicamente relevante, a
fortiori esa prohibición rige también para el Estado, primer obliga ético y jurídico”
(Dictámenes 253:27)

En este punto, corresponde diferenciar los conceptos de costumbre y de

precedente administrativo, por cuanto este último implica el cumplimiento de
conductas de órganos estatales, mientras que la costumbre es un concepto
sociológico referido a conductas humanas reiteradas.

8. Los principios

Es esencial considerar si, además de las fuentes antes enunciadas, los

principios generales de derecho constituyen fuentes para crear derecho
administrativo, dado que, si bien pueden no integrar esencialmente el derecho
positivo, sí integran el orden jurídico. Decimos que pueden “no integrar” el derecho

MÓDULO I - Derecho Administrativo

29
positivo porque ello no siempre es así, pues como lo demuestra el Código Civil y
Comercial este cuerpo normativo ha contemplado el principio de la buena fe en su
art. 9, el abuso de derecho en el art. 10, y expresamente entendido que los
principios generales son fuente de interpretación de la ley, entre otras fuentes (art.
2).

Es fundamental considerar que, a partir de la Constitución de 1994, podemos

reconocer principios normativos expresamente contemplados en la Carta Magna o
por vía indirecta, a través del texto de los tratados incorporados en virtud de art. 75
inc. 22.

El Dr. Balbín propone distinguir entre: Principios básicos o generales de

derecho (el carácter autónomo, inviolable e igualitarios de las personas, es decir, la
dignidad de la persona humana); Principios expresos (cuando han sido incorporados
al ordenamiento de manera positiva) y los Principios implícitos que surgen del
anterior y resultan instrumentales para lograr su cumplimiento. Asimismo, entiende
que los principios en el derecho administrativo “por razones históricas ocupan un
espacio mucho mayor que en el Derecho Privado”

Utilizando el orden propuesto por este autor, distinguimos los siguientes

principios en el Derecho Administrativo:

1) Principio del sistema democrático: El sistema democrático está expresamente

contemplado como un valor a resguardar, respetar y promover en los arts. 36, 38 y
75 inciso 19 y 24 de la Carta Magna.

2) Principios de división de poderes y legalidad: Artículos 1, 75 y 99.

3) Principios de igualdad y autonomía personal: Art. 19 y 16.

4) Principios de reconocimiento y exigibilidad de los derechos por parte de sus

titulares: Arts. 14, 28 y 33.

5) Principio de vigencia de los Tratados de Derechos Humanos y su jerarquía

constitucional: Art. 75 inc. 22.

6) Principio de la Tutela Judicial Efectiva: Art. 18 “es inviolable la defensa en juicio de

la persona y de los derechos”. Más adelante abordaremos el concepto que, por
extensión, se utiliza en el derecho administrativo que es el de la “tutela
administrativa efectiva”.

7) Principio de responsabilidad estatal: El Estado es responsable por los daños que

causare frente a las víctimas. Este concepto constituye un caso de evolución
manifiesta pues el Estado ha pasado de ser originariamente “irresponsable” por sus
actos, cuando aplicaba el principio de “indemandabilidad del Estado” a ser
MÓDULO I - Derecho Administrativo
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“responsable” en aquellos casos en que incurre en falta de servicio que da lugar a
perjuicios objeto de reparación (ya trataremos de este tema en particular cuando
lleguemos al módulo específico).

8) Principio de transparencia: Se reconoce el derecho de todos al acceso a la

información estatal respetándose la protección de los datos personales.

9). Principio de participación: Que reconoce y propicia la participación de los

particulares en la vida pública. (arts. 29, 40 y 42)

10) Principio de descentralización: Arts. 75 inc. 19; 85, 86, 120, 123, 129).

11) Principio de eficacia: Que propicia la idea de “buena administración” como un

derecho del cual resultan titulares los administrados. Es decir, los ciudadanos no sólo
deben esperar, sino que “tienen derecho” a recibir un buen servicio de
administración pública, en todos y cualquiera de sus distintos estamentos. El Estado
debe cumplir con “resultados” eficaces en la prestación de la Administración.

12) Principio del Federalismo: Arts. 1, 5, 121 y 124.

13) Principio de Juridicidad: impone a la Administración y a todos los poderes del

Estado a sujetar su actuación al ordenamiento jurídico, vinculándose así con el
principio de legalidad que lo integra.

14) Principio de confianza legítima: “Cuando el Estado realiza determinadas

conductas creando marcos de seguridad y certezas respecto de los intereses de las
personas no puede luego, de modo intempestivo y sin fundamentos, realizar
conductas contrarias y desconocer así ese estado de certezas” (Balbín, obra citada,
Tomo I, pág. 413.)

Este principio tiene elementos propios de las figuras – propias del Derecho
Privado conocidas como “la buena fe” y “el abuso de derecho”; sin embargo, no se
identifican totalmente porque la aplicación a la materia estatal presenta
características y matices propios que no pueden ser soslayados.

La Confianza Legítima no impide al Estado modificar las reglas, pues el

cambio en el mundo jurídico es posible y necesario, sumado a que – además –
vivimos en un mundo dinámico que debe adaptarse a los cambios, para lo cual cada
Estado puede – incluso - producir sus propios cambios. Sin embargo, las
modificaciones de las reglas antes vigentes no pueden ser hechas de manera
arbitraria, irrazonable, infundada e intempestiva. Cuando el Estado altera de manera
sorpresiva las reglas podemos decir que vulnera el criterio de la seguridad jurídica
(cuyo incumplimiento tanto perjuicio produce a la imagen de un país frente al
mundo) e incluso puede incurrir en abuso de derecho.

MÓDULO I - Derecho Administrativo

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 El principio de la confianza legítima debe ser diferenciado de la figura de la
revocación de los actos estatales por razones de ilegitimidad. Esta figura aplica en
virtud del principio de legalidad, por el cual el Estado no sólo puede, sino que debe
extinguir el acto (cuando el acto es inválido por ej.). Esto es fundamental porque
reposa en la idea que el Estado no debe tolerar la permanencia de un acto ilegítimo
en el mundo jurídico y por ello, al advertir su existencia, debe activar los mecanismos
del sistema para producir su eliminación.

También el Estado puede revocar sus propios actos por sí y ante sí por
razones de oportunidad o conveniencia, caso en el cual debe reparar los derechos
subjetivos lesionados por tal decisión.

Funciones de los principios:

Antes de seguir avanzando, es propicio detenernos para analizar cuáles son

las funciones de los principios, es decir para qué nos servirán.

Los principios han de servirnos para:

-Integrar, estructurar y completar el ordenamiento jurídico,

-Salvar las indeterminaciones que presenta el modelo jurídico, y de ese modo ser
una guía para el intérprete para resolver aquellos casos que no posean una solución
clara y explícita.

-Crear nuevas reglas en caso de tener que resolver sobre situaciones antes no
contempladas, sirviendo de guía para el dictado de normas nuevas.

En relación al derecho administrativo en especial, los principios cumplen una

función esencial. Dicha función se materializa en el hecho de resultar un límite al
poder estatal y consecuentemente el medio de protección a los administrados tanto
cuando el Estado incurre en arbitrariedad como también cuando la Administración
incurre en excesos en su poder reglamentario.

Diferencia entre valores y principios

El valor implica algo superior e indefinido, que no contiene especificaciones

sobre los supuestos en que debe ser aplicado ni consecuencias jurídicas concretas,
mientras que el principio resulta ser una herramienta que permite alcanzar al valor,
que son más concretos respecto a su aplicación fáctica.

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 Tan es así que autores como Coviello, al desarrollar como valores al Estado
de Derecho, a la seguridad jurídica y el bien común, identifica los principios jurídicos
que derivan de aquellos valores.

Del valor “Estado de Derecho” deriva en los principios de legalidad

administrativa, razonabilidad, responsabilidad estatal, participación de ciudadanía y
control judicial de los poderes públicos. En segundo lugar, de la “seguridad jurídica”
deriva los principios de protección de la confianza legítima, de irretroactividad de las
leyes, reglamentos y actos administrativos, claridad de las leyes y el de
inderogabilidad singular de los reglamentos. Y, en tercer lugar, del “bien común”
extrae el principio de subsidiariedad, solidaridad y de igualdad y proporcionalidad
de las cargas.

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