Tema 6

Las fuentes del derecho

administrativo. La jerarquía de las
fuentes. La ley. Las disposiciones
del Ejecutivo con fuerza de ley:
decreto-ley y decreto legislativo. El
reglamento: concepto, clases y
límites. Otras fuentes del derecho
administrativo.
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6. Las fuentes del derecho administrativo.

Código Civil

Artículo 1. (Pregunta examen)

1.Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre

y los principios generales del derecho.

2.Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango

superior.

3.La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración

de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

4.Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o

costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico.

5.Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán

de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte
del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín
Oficial del Estado.

6.La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina

que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

7.Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo

caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido.

6.1 Las fuentes de derecho administrativo y sus jerarquías (Pregunta

examen)
Al hablar de fuentes del Derecho se hace referencia al lugar de donde
emana o procede el derecho, a los medios de producción de normas jurídicas
y a las formas en que se manifiesta el derecho.

Las fuentes del derecho administrativo español se agrupan por clases en:
• Directa e Indirectas.
• Escritas y no Escritas.
• Primarias y subsidarias.
Con la aprobación de la CE 1978, el sistema de fuentes del Derecho se
puede establecer de acuerdo con el siguiente orden, de entre las múltiples
clasificaciones que recoge la doctrina:
a) Fuentes primarias. Las que se aplican siempre que concurran los
supuestos de hecho por ellas contempladas. Tal carácter tiene
aquellas fuentes que se exteriorizan de forma escrita.

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1. La Constitución. Es Directa, Escrita y Primaria.

2. Los Tratados Internacionales ratificados por las Cortes Generales
y publicados en el Boletín Oficial del Estado.
3. La Leyes, tanto formales como materiales, esto es, normas con rango
de ley.
4. Los Reglamentos.

b) Fuentes subsidiarias. Aquellas que se aplican sólo en defecto de

fuentes primarias.

1. La costumbre: Norma jurídica no escrita con origen el uso social

de una comunidad con la convicción de suponer un instrumento
jurídico similar a la ley. Según el art. 1.3 del CC sólo regirá la
costumbre en defecto de ley aplicable, si no es contraria a moral
u orden público y si está probada su existencia

2. Los principios generales del derecho: Se aplican a falta de ley o

costumbre. Son ideas fundamentales de derecho positivo, de
contenido de leyes y costumbres (principios de derecho natural).
Suponen forma de control de la actividad discrecional de la Admón.
El art. 1 de la CE presenta como principios generales del derecho
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

3. La jurisprudencia
La Administración no sólo es destinataria obligada por las normas
jurídicas, como los restantes sujetos de derecho, sino protagonista en su
elaboración. La participación de la Administración en la creación del
derecho se manifiesta de distintas formas:
• La participación, dirigida por el Gobierno en la elaboración de
proyectos de ley.
• La participación en la potestad legislativa delegada del Gobierno, a
través de los Decretos legislativos y Decretos Leyes.
• La elaboración de los reglamentos, que constituyen cuantitativamente
el sector más importante del ordenamiento jurídico.
6.2 Jerarquía de las normas jurídicas (Pregunta examen)

Las normas integrantes del derecho Administrativo están sujetas al

principio de jerarquía normativa, que se encuentra reconocido en el
artículo 9.3 de la Constitución. En virtud de este principio las normas
de rango superior prevalecen y se imponen sobre las de rango inferior. Las
normas que ostentan el mismo rango tienen la misma fuerza normativa.

En virtud de este principio se configura una estructura piramidal, cuya

cúspide es la Constitución, norma suprema que prevalece y se impone a
todas las demás. En segundo lugar, se encuentran las leyes y las
disposiciones del Gobierno con rango de Ley (Decretos-Leyes y Decretos
Legislativos), y en este mismo escalón se hallarían los Tratados
Internacionales publicados en el B.O.E. También hay que tener en cuenta
las Leyes y reglamentos emanados de las Comunidades Autónomas. Un tercer
escalón lo constituyen los Reglamentos, que también tienen una ordenación
jerárquica.

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De acuerdo con el artículo 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, las
disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que
establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar
los preceptos de otra de rango superior.

En base a la jerarquía un Reglamento de la Unión Europea es de aplicación

directa en los Estados miembros de la UE, y en caso de conflicto con una
ley de un Estado Miembro, prevalece el Reglamento de la UE.
6.3 Las Leyes (Pregunta examen)
Desde un punto de vista político, la ley elaborada por el poder legislativo
del Estado, que ostenta la representación del pueblo, constituye la
expresión de la voluntad popular. Junto con la Constitución, la ley goza
de directa legitimidad democrática al ser producto de la actividad
normativa de las Cortes Generales. Considerada como fuente del derecho,
constituye la categoría básica del ordenamiento jurídico, inmediatamente
subordinada a la Constitución.

En cuanto a su sanción y promulgación, las leyes aprobadas por las Cortes

Generales serán sancionadas por el Rey en el plazo de 15 días, quien las
promulgará y ordenará su inmediata publicación.

Podemos distinguir las siguientes clases de leyes:

a) Leyes estatales y leyes autonómicas:
El artículo 66.2 de la Constitución atribuye a las Cortes Generales
el ejercicio de la potestad legislativa del Estado, que se concreta
en la facultad jurídica de elaboración de las leyes. Las leyes
autonómicas poseen el mismo rango y fuerza que las leyes del Estado,
pero tienen un campo material distinto en virtud de principio de
competencia, como medio de delimitación del ámbito del ejercicio de
la potestad normativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
b) Leyes orgánicas y leyes ordinarias:

• Leyes orgánicas: Las Leyes Orgánicas van referidas a materias a

las que la Constitución atribuye especial trascendencia y para cuya
aprobación se requiere un quórum especialmente reforzado (mayoría
absoluta) en el Congreso. Son Leyes Orgánicas las relativas al
desarrollo de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas,
las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el Régimen Electoral
General y de las demás previstas en la Constitución (art. 81.1 CE)
La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas
exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre
el conjunto del proyecto (art. 81.2 CE) Las materias objeto de ley
orgánica están excluidas de la iniciativa popular y de la
regulación por Decretos-Legislativos y Decretos-Leyes.

• Leyes ordinarias: Leyes ordinarias son aquellas que se elaboran

por el procedimiento habitual y se aprueban por mayoría simple.
Regulan materias para las que no se exige la tramitación propia de
las leyes orgánicas.

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Como leyes ordinarias podemos distinguir las siguientes:

▪ Leyes de Pleno.
▪ Leyes de Comisión.
▪ Legislación básica o Leyes Básicas.
▪ Leyes Marco.
▪ Leyes de Bases.
▪ Leyes de Presupuestos del Estado.

6.4 Las disposiciones del gobierno con fuerza de ley (Pregunta examen)
Aunque generalmente el parlamento tiene la potestad legislativa, en
ocasiones el Gobierno tiene capacidad de generar disposiciones con rango
de Ley, como en el caso del Decreto-Ley y en el del Decreto Legislativo.
▪ Decreto-ley: Se aprueba en casos de extraordinaria y urgente
necesidad, y posteriormente se someten al control del Parlamento. No
pueden afectar a determinadas materias (ordenamiento de las
instituciones básicas del Estado, derechos deberes y libertades
fundamentales, régimen de las CCAA y derecho electoral).

▪ Decreto legislativo: Emana del Gobierno por delegación de las Cortes,

para dictar textos articulados o textos refundidos. No pueden regular
materias que deban recogerse en una Ley Orgánica. La autorización se
concede por medio de una ley ordinaria o por medio de una ley de
bases. Si la autorización se contiene en una ley ordinaria, el
Gobierno elaborará un texto refundido, de varios textos legales en
uno solo, y lo aprobará por decreto legislativo. Si se hace por ley
de bases el resultado será un texto articulado aprobado mediante
decreto legislativo.

6.5 El Reglamento: concepto, clases y límites. (Pregunta examen)

Se define el reglamento como la disposición normativa de carácter general
y de rango inferior a la Ley, emanada del poder ejecutivo en virtud de su
potestad reglamentaria. La justificación de la potestad reglamentaria es
la siguiente: "la ley, por sí misma, es insuficiente para regular la
convivencia de la sociedad y la gestión de los intereses de la comunidad.
Esta es la razón por la que la Ley llama al reglamento que una vez dictado
conforme a Derecho pasa a formar parte del ordenamiento jurídico,
complementando a la Ley".

Están sometidos a la ley por los principios de legalidad y jerarquía

normativa.

Emanan con carácter de disposición general de aquellos órganos de la

Administración que tienen potestad reglamentaria. El art. 97 de la
Constitución atribuye al Gobierno el ejercicio de "la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes", o lo que es lo
mismo, "con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho"(Art. 103.1 CE).

El reglamento goza de una serie de caracteres propios que le diferencian

de los simples actos administrativos (estos últimos no son normas
jurídicas). Se trata de caracteres propios de la norma jurídica, y, por

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tanto, que sirven para distinguir a los reglamentos de los actos

administrativos.
Las características de los Reglamentos son:

a) El reglamento se inserta en el ordenamiento jurídico:

b) La inderogabilidad singular de los reglamentos
c) Nulidad de pleno derecho de los reglamentos ilegales.
d) Los reglamentos, como normas jurídicas que son, pueden desconocer
y modificar derechos adquiridos por los particulares.
Clases

La regulación de la potestad reglamentaria se recoge en la Ley 39/2015,

que dedica su Título VI a la iniciativa legislativa y la potestad para
dictar reglamentos y otras disposiciones. En el mismo sentido que se viene
indicando, el artículo 128.1 Ley 39/2015 dispone que el ejercicio de la
potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos
de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido
en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de
acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Se pueden categorizar los Reglamentos siguiendo distintas clasificaciones:

(Pregunta examen)
a) Por el órgano del que emanan.

▪ estatales, (si proceden de la Administración del Estado);

▪ autonómicos (emanados de una CCAA),
▪ locales (si emanan de Entidades Locales, esto es, ayuntamientos,
alcaldes o diputaciones provinciales)
▪ institucionales (si emanan de la Administración institucional y
corporativa).

b) Por sus efectos.

▪ jurídicos o normativos, que regulan las llamadas relaciones de

supremacía general.
▪ organizativos o administrativos, que o bien son de carácter
orgánico, o bien, si se refieren a los administrados, lo hacen en
cuanto éstos están incursos en las llamadas relaciones de
supremacía especial.

c) Por su relación con la ley.

▪ Reglamentos ejecutivos o secundum legem. Responden a la necesidad

de completar y desarrollar la ley en que se apoyan, normalmente en
virtud de una autorización o mandato expreso de la misma.
▪ Reglamentos independientes o extra legem. Son aquellos que operan
sobre ámbitos distintos de los regulados por las leyes.

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d) Por razón de los destinatarios:

▪ Reglamentos Generales: Se dirigen a una pluralidad indeterminada

de individuos, el conjunto de los ciudadanos, sin precisarse
características singulares de los sujetos a los que van a afectar.
▪ Reglamentos Especiales: Esta relación une a la Administración con
determinados ciudadanos por una situación de relación especial o
singular frente a la Administración.

e) Según su posición jerárquica:

Afecta el mayor o menor rango del órgano del que emanan los
Reglamentos. El art. 23 de la Ley de Gobierno 50/1997 (LGob) establece:
“Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y
jerarquía:
1. Disposiciones aprobadas por RD del Presidente del Gobierno o
Consejo de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
Ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía
superior.” En el caso de las Órdenes Ministeriales es necesario precisar
que su contenido debe tener carácter normativo.

Límite

La potestad reglamentaria no resulta infinita sino sujeta a una serie de

límites, que se clasifican habitualmente en límites materiales y formales:

Materiales.

El art 103.1 CE establece que “La Administración sirve con objetividad los
intereses generales...con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. La
expresión “Derecho” trasciende las normas escritas para alcanzar a otras
normas y a los Principios Generales del Derecho. De este modo,
▪ Principio de Reserva de Ley: En la actualidad se encuentra consagrado
en la Constitución para definir el ámbito material que corresponde a
la Ley y al Reglamento.
▪ Principio de Interdicción de la arbitrariedad: constituye, en muchos
casos, el parámetro de control insustituible de los reglamentos para
su enjuiciamiento por los Tribunales.
▪ Principio de irretroactividad de las normas: la ley se aplicará al
futuro y no al pasado;
Formales
o Competencia: Los reglamentos deben dictarse por los órganos que
tienen atribuidas competencias a tal efecto. En el ámbito de la AGE,
hay que estar a lo dispuesto en la Ley 50/1997 del Gobierno y en la
Ley 40/2015. Así:

o Jerarquía: Se establece piramidalmente: el primer lugar lo ocupa la

Constitución, a la que siguen las leyes y las normas con rango de Ley
y, finalmente, los Reglamentos. Conforme al principio de Jerarquía
(del 9.1 de la CE) ninguna norma puede vulnerar otra de rango
superior.

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6.6 Otras fuentes del derecho administrativo (Pregunta examen)

Otras fuentes del derecho administrativo son las que anteriormente hemos
denominado fuentes subsidiarias:
▪ La costumbre: La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que
resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente
interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre.

▪ Los principios generales del derecho: Los principios generales del

derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico.

▪ La jurisprudencia: La jurisprudencia complementará el ordenamiento

jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho (art. 1.1 del Código Civil).

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