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Antijuricidad. Dra. Cerutti1.

La preocupación de abogados, juristas y jueces, al advertir que las normas que prescribían, bajo qué
circunstancias un daño debe ser indemnizado, resultaban insuficientes para subsumir todos los casos
posibles en los que se alega haber sufrido un daño. Una de las primeras reacciones de los juristas fue revisar
los conceptos que se utilizan para definir el daño y cada uno de los requisitos que deben configurarse para la
indemnización.
La responsabilidad civil constituye un efecto jurídico, una consecuencia jurídica de sus elementos o
presupuestos, a saber: antijuridicidad, factor de atribución, daño y nexo causal.
En la historia de la responsabilidad civil, es posible distinguir, por lo menos, tres concepciones sobre la
misma:
1. la clásica, adoptada por los juristas romanos, para quienes el daño significaba una ruptura del

OM
equilibrio entre las personas y su reparación, una vuelta a la justicia;
2. la moderna, desarrollada a través de los siglos XVII, XVI y XIX, con base en la idea de culpa;
3. la actual, expuesta en los últimos cincuenta años, caracterizada por la atipicidad de los supuestos
y variedad de los factores de atribución.
En cada etapa, la preocupación se centró en el fundamento, de ¿por qué se debían reparar los daños
causados?, En el período clásico, la ruptura del equilibrio entre las personas parece ser la razón invocada y
es posible pensar que esa ruptura de equilibrio funcionaba como factor de atribución de tipo objetivo.

.C
Cuando la responsabilidad civil se estructura en torno al principio de la culpa, que se plasma en el Código
Civil Francés y en los que lo toman como referente y se extiende hasta bien avanzado el siglo pasado,
interesa más la conducta del responsable que el perjuicio del dañado, “no hay responsabilidad sin culpa”.
Se apoyaba en los cuatro clásicos requisitos necesarios y suficientes: antijuridicidad o ilicitud (llamado
DD
elemento objetivo), dolo o culpa (llamado elemento subjetivo), nexo causal y por cierto la existencia de un
daño. Digo necesarios porque a falta de alguno de ellos, no surgía la relación jurídica que genera la
obligación de reparar los daños causados; sólo en supuestos de excepción contemplados por el derecho
positivo se podía reparar sin antijuridicidad (tal el caso de la expropiación) o sin dolo o culpa. La
configuración de los cuatro requisitos, hacía surgir el vínculo jurídico entre víctima y responsable. O sea los
LA

cuatro eran necesarios, pero ninguno por sí sólo era suficiente, sino que los cuatro conjuntamente.
Esta estructura, como consecuencia de la multiplicidad de fuentes generadoras de daños, entra en crisis y
la nueva concepción del derecho de daños perturbó a la antijuridicidad, es decir en definitiva, cuál es y de
dónde se deriva el fundamento o la buena razón por la cual se debe responder.
En la nueva concepción, la doctrina considera más adecuado utilizar la expresión Derecho de Daños,
porque abarcaría las distintas funciones que se pretenden cumplir. En el nuevo Código Civil y Comercial la
FI

expresión utilizada es Responsabilidad Civil, así se establece en el Anteproyecto.

Antijuridicidad. Caracterización.
El eje de la responsabilidad civil siempre giró en torno al daño. Todo daño injustamente sufrido debe ser


indemnizado, Bueres expresa que, “...la antijuridicidad como concepto inicial supone un juicio de
menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos
estrictos dimanantes del sistema, y hasta las reglas del orden natural...la antijuridicidad importa un obrar
violatorio del alterum non laedere. Es decir que, particularmente, lo antijurídico es la conducta trasgresora
de la norma, en la medida en que hay una lesión o minoración de un interés jurídico resarcible (daño)”.
El autor, admite que hay responsabilidad por actos lícitos y que en las tendencias actuales el daño es el
quid en la responsabilidad civil, sin preocuparse demasiado por la ilicitud o la licitud de la conducta, y que a
veces hay resarcimiento sin antijuridicidad, de donde ésta (la antijuridicidad) está

1 Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial. José Fernando Marquez (Director)., T. I. Zavalia. (2015).

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signada siempre por la juridicidad del daño, aunque dicha juridicidad es autónoma. Para ello se apela al
alterum laedere, al naeminem laedere2, se sostiene entender a la antijuridicidad en sentido objetivo,
como violar el deber genérico de no causar daño a otro.
El daño causado o la prevención del mismo es el presupuesto indispensable, y el fundamento que
subyace es un juicio de valor.
Por ello, se pasa de aquel concepto que en el Código Civil exige una antijuridicidad de tipo formal, y por
otro lado reproche de conducta al agente, a otro concepto que se construye a partir de que todo daño
merece ser reparado, o sea un juicio de valor a favor de la victima.
Este cambio se produce, por necesidad de dar respuesta a nuevas situaciones sociales que, de
mantenerse la antijuridicidad formal y el reproche de conducta al agente, dejaban a las victimas, frente a
una gran variedad de supuestos de daños causados, sin posibilidad de obtener su reparación.
Zavala de Gonzalez nos dice que, “La antijuridicidad radica en la contradicción entre el hecho de una

OM
persona y el ordenamiento jurídico, considerado éste en forma integral. Es un juicio objetivo de
desaprobación sobre ese hecho al cual se califica entonces como ilícito”.
“La antijuridicidad no es un presupuesto indispensable ni constante de la responsabilidad resarcitoria, sino
eventual y únicamente aplicable al obrar humano dañoso”.
Considera que hay numerosos supuestos de responsabilidad que no exigen la individualización de una
acción del hombre (de un obrar humano) y por lo tanto, es innecesario formular un juicio de licitud o de
ilicitud; como los casos en que el daño deriva del riesgo o vicio de cosas, sin conexión causal con una

.C
conducta humana concreta, o supuestos donde se responde a pesar de que la conducta dañosa es lícita por
concurrir una causa de justificación. Su postura es, “ Resulta congruente y lógico aceptar, en cambio, que
hay daños injustos sin antijuridicidad en su producción. Esta[...] postura es más adecuada y realista, pues
exige encontrar las verdaderas razones por las cuales es justo reparar un resultado lesivo, a pesar de que
DD
haya sido justo inferirlo”.

La antijuridicidad como presupuesto de la obligación de prevenir o de resarcir daños.

En palabras de Zavala de Gonzalez, decíamos que, es antijurídica una conducta contraria al derecho
considerado integralmente. Es una afirmación muy amplia, que merece precisar cuál es la conducta debida y
LA

el contenido del deber en la acción y en la omisión.

Haciendo una comparación, podemos decir que, en el campo del derecho penal, una conducta es
antijurídica cuando vulnera el tipo descripto en la norma, es decir que la antijuridicidad es formal. En el
campo de la responsabilidad civil, éste criterio (criterio formal, que antes se encontraba contenido en el Art.
1066 ) fue dejado de lado, las razones redundan en la multiplicidad de fuentes causativas de daños, lo que
tornaría difícil establecer una tipicidad a la manera de numerus clausus como en el Derecho Penal.
FI

Así de la preocupación por juzgar la conducta del agente (antijuridicidad formal2 3) se pasa a la
preocupación por juzgar el daño en sí mismo, la preocupación es resarcir todo daño sufrido, y prevenir
ciertos daños previsibles, más allá de si la conducta está expresamente prohibida. Cuando se fue
abandonando este criterio formal, los juristas se inclinaron por otros;


a) se sostuvo que una acción u omisión es antijurídica cuando se reprocha la conducta del autor. Este
criterio de tinte subjetivo confunde la antijuridicidad con culpabilidad.
b) Otro criterio al que se lo denomina antijuridicidad en sentido material, sostiene que la acción u
omisión es antijurídica cuando se vulnera un derecho subjetivo; pero traslada el problema a otro mayor
:“cuál es el criterio para determinar cuándo un individuo es titular de un derecho subjetivo ” se cruzan aquí
los intereses de hecho, pero no reprobados jurídicamente, también los intereses difusos.
c) Así empieza a desarrollarse otro criterio, avalado por toda la doctrina civilista y es entender la
antijuridicidad en sentido objetivo. Criterio objetivo de antijuridicidad, que resulta es superador de los

2 El principio naeminem laedere significa exactamente: "No dañar a nadie" o "A nadie dañar", o sea es un principio muy general
mientras que el alterum non laedere significa: "No dañar a otro", o sea ya estamos pensando en una relación intersubjetiva.
3 CRITICA, si nos inclinamos por la antijuridicidad formal, en el sentido que sólo son prohibidas las conductas que causan daños
específicamente enumeradas en el ordenamiento, tendríamos que aceptar que el principio es el de la libertad para realizar
cualquier acción, incluso las que provoquen daños, salvo las expresamente prohibidas.

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anteriores, y que entiende que, una acción u omisión es antijurídica cuando vulnera un interés merecedor
de tutela, es decir viola el genérico deber jurídico de no causar daño a otro, el alterum non laedere. Se
apunta más al daño injustamente sufrido que al injustamente causado.
Zavala de González entiende que: "Mientras en el Derecho Penal impera el recaudo de la tipicidad (sólo se
reprimen las conductas descriptas como ilícitas por la ley), la responsabilidad resarcitoria por daños surge
por violar la prohibición genérica de perjudicar injustificadamente a otro (alterum non laedere)".
El nuevo Código Civil y Comercial supera el criterio formal que contenía el artículo 1066 del
Código de Vélez Sarsfield y recoge la opinión unánime de la doctrina. El criterio objetivo (también llamado
material por algunos juristas) es el seguido por el legislador en el artículo 1717 del Código Civil y Comercial
que prescribe:

ARTICULO 1117 — Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si

OM
no está justificada.

El articulo, inserta un criterio amplio para evaluar cuándo una conducta (acción u omisión) es contraria al
ordenamiento integralmente considerado, y el aspecto objetivo de que transgredir el alterum non laedere
(deber jurídico de no dañar a otro) convierte a la conducta en antijurídica.
La disposición contenida en el artículo 1717 funcionaría como una norma de cierre y recoge las posturas
sostenidas por la doctrina e invocadas en fallos judiciales a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia
“Santa Coloma”.

.C
Si causar daño a otro convierte a la acción u omisión en antijurídica nos encontramos con conductas no
opcionales, el dañar (salvo que se trate de hechos que causen daños, pero justificados por el ordenamiento)
es una conducta prohibida.
DD
La violación de la norma que prohíbe una conducta (no dañar a otro) implica la violación de un deber
jurídico y está sujeta a la aplicación de una sanción. Ahora bien, el no dañar a otro, ¿qué tipo de deber es?
Es un deber general de abstención, podemos ubicarlo como un deber negativo general (prohibido dañar), NO
se trata de una obligación, sino que ésta surge una vez acaecido el daño, es decir, surge la obligación de
resarcir. En este sentido la responsabilidad jurídica no es una característica intrínseca del sujeto, sino una
LA

relación funcional que establecemos entre ciertos actos del sujeto (dañar) y la eventual acción del órgano
sancionador.
Al decir de Bueres, "El deber genérico de abstención pesa sobre todos los individuos en relación con los
derechos absolutos y relativos y no se corresponde con ningún derecho subjetivo del dañado".
En el Código Civil y Comercial el deber general de no dañar a otro, o incumplir una obligación (deber de
primer grado) está expresamente indicado en el Art. 17164, y la violación da lugar a la reparación (deber de
FI

segundo grado).

Deber general de no dañar en la función resarcitoria y en la función preventiva. Conducta debida.

El nuevo Código Civil y Comercial responde a la pregunta que antes nos formulábamos sobre la existencia


de un deber general de no dañar, que ahora surge explícitamente de un acto lingüístico del legislador, así el
ARTÍCULO 1716 — Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.
Esta norma unifica los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual.
Entonces que si el artículo 1716 del Código Civil y Comercial dispone que la violación del deber de no
dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, la conducta
debida es no causar daño, Ocasionar un daño configura una conducta antijurídica, ya que contra aquel que
dañe a otro se dirige una sanción, la de reparar los daños.
A su vez el artículo 1710 prescribe que la conducta debida es prevenir daños (deber positivo: hacer para
evitar). No prevenirlos en las situaciones establecidas en dicha norma, configura una conducta antijurídica y

4 ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar
a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

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realizada la conducta opuesta a la debida, da lugar a la aplicación del artículo 1713 ordenando la sentencia
obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda.

ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

OM
Conforme a lo expuesto, y con el marco normativo de los artículos 1710, 1711 y 1713 (función
preventiva), 1716 y 1717 (función resarcitoria), la antijuridicidad es única, se configura al realizar una
conducta opuesta a la debida considerando al ordenamiento jurídico en su integridad5; Así en el ámbito
del derecho de daños, el criterio para evaluar en qué situaciones, hechos o circunstancias una conducta es
antijurídica es de carácter objetivo o material y atípica y se configura cuando se realiza una conducta (acción
u omisión) opuesta a la debida y que hace previsible la producción de un daño (prevención) o que causa un

.C
daño, sea por violar el deber de no dañar o incumplir una obligación (resarcitoria).
La realización de la conducta opuesta a la debida da lugar a ordenar obligaciones de dar, hacer o no hacer
(prevención), o a reparar el daño causado (resarcir). La conducta debida es prevenir daños previsibles y no
causar daños, en definitiva la antijuridicidad consiste o se configura o se plasma en un actuar de manera
DD
contraria al deber general de no dañar, el alterum non laedere, salvo que se trate de hechos justificados
(Art. 1717).

¿Es la antijuridicidad un presupuesto de la función preventiva y la función resarcitoria? Si lo es. El

artículo 1717 al prescribir que “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada”, como también el artículo 1711 que establece que “la acción preventiva procede cuando una
LA

acción u omisión antijurídica...” se concluye que la antijuridicidad es un elemento o presupuesto en la

función preventiva y resarcitoria del derecho de daños.
¿La antijuridicidad es un requisito necesario o contingente para prevenir o resarcir daños? El nuevo
Código Civil y Comercial exige que tanto en la función preventiva, como en la resarcitoria, concurra el
requisito de la antijuridicidad.
FI

En la función preventiva el Art. 1711 ,dispone que para que proceda la acción preventiva, la acción u
omisión que hacen previsible la producción de un daño debe ser antijurídica, o sea lo que se hace u omite
debe atentar contra el deber general de no dañar. La antijuridicidad aparece cuando se incumple ese deber,
que no es general, si así fuera nadie tendría libertad para llevar a cabo sus 5 planes, sino lo que se exige es
que conforme todas las cosas y circunstancias consideradas, existió un deber de actuar para prevenir el


daño, sea evitándolo, adoptando medidas razonables para evitar que se produzca, disminuir su magnitud, o
no agravarlo. Incumplido ese deber concreto, habilita el ejercicio de la acción preventiva. En este sentido
puede considerarse a la antijuridicidad como elemento necesario para habilitar la acción preventiva.
En la función resarcitoria, ya se expresó que el Art. 1716 impone un deber general de no dallar
(abstención) y que cualquier acción u omisión que causa un daño es antijurídica, salvo que el hecho esté
justificado (artículo 1717). El criterio para evaluar la antijuridicidad es violar el deber de no dañar a otro, de
modo que producido el daño se considera que la acción u omisión fue antijurídica, salvo que sea justificada.
En este sentido, la antijuridicidad es un elemento necesario, ya que el daño causado trasmite antijuridicidad
a la acción u omisión.

5 Zavala de Gonzalez y Cerutti.

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López Herrera, "El artículo 1717 marca en nuestro derecho la recepción de la teoría del daño injusto...6”.

Si bien la antijuridicidad se presenta como un elemento necesario, algunas cuestiones merecen reflexión.
Se analizan los siguientes supuestos:
a) En el artículo 1718 se establecen los hechos que justifican daños y que no dan lugar a la reparación, él
inciso c) se refiere al estado de necesidad y dispone que el hecho se halla justificado únicamente si el mal
que se evita es mayor que el que se causa. En este caso el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en
la medida en que el juez lo considere equitativo. O sea, el hecho está justificado, no es una conducta
antijurídica pero puede ordenarse una indemnización fundado en razones de equidad. Asimismo, si bien la
responsabilidad del Estado no se incorpora en el CCCN, la Ley 26. 944 prescribe la responsabilidad del
Estado por actividad legítima (artículos 4 y 5).
b) Respecto a tipos de conductas permitidas y fomentadas por el orden jurídico que, aún

OM
desarrollándose sin haber transgredido ningún deber e incluso con las correspondientes autorizaciones,
originan responsabilidad civil por la producción de daños que se consideran "estadísticamente inevitables",
tales como: explotación de industrias de sustancias químicas inflamables, tóxicas o contaminantes, de
energía nuclear, de gas, eléctricas, de transporte, etc., el desarrollo de las conductas permitidas no genera
antijuridicidad. Ahora bien, si a pesar de ser licitas causan daños. Ahora bien, ¿son hechos justificados? NO,
no están enunciados en el Art. 1718, sino como lo establece el artículo 1757 que prescribe la reparación de
daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su

.C
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización, no resultando eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención; la responsabilidad es objetiva.
c) En los daños que provienen por el hecho de las cosas que los producen de manera autónoma o
DD
escapando al control del hombre (si bien detrás de todo "hecho de la cosa" hay siempre una acción u
omisión del hombre), no podemos hablar de conducta humana, por lo tanto tampoco de antijuridicidad. El
articulo 1757 prescribe: "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas...". En
los supuestos b) y c) el artículo 1757 ordena la reparación de los daños.
Vemos como, la única manera de sostener a la antijuridicidad como elemento necesario en éstos
LA

supuestos (a, b y c) es considerar que la violación del deber de no dañar (artículo 1716) se produce en el
resultado y no en la acción, dado que la acción no es antijurídica, sino que el resultado es dañoso y éllo si es
antijurídico por ir en contra del principio alterum non laedere.
Cerutti entiende que, “Basta que el ordenamiento ordene reparar daños sin antijuridicidad para que la
misma deje de ser un elemento necesario”, infiere en tal conclusión “La antijuridicidad es un requisito o
FI

presupuesto que configura, junto al factor de atribución, nexo causal y daño, a obligación de resarcir los
daños producidos o de prevenir los previsibles. La regla es que cualquier acción u omisión que causa daño a
otro es antijurídica si no está justificada. Si el ordenamiento dispone la reparación de daños en supuestos
expresamente previstos de hechos justificados, hechos de la cosa o de actividades permitidas, (puede decirse
que) la antijuridicidad no está presente en todos los casos, por lo que no resulta un elemento necesario para


ordenar reparar daños, si bien lo es para configurar el acto ilícito”.

¿De qué se predica la antijuridicidad? Sólo de conductas humanas (acciones u omisiones, artículo1717).
Lo antijurídico es referible a conductas humanas, donde se requiere de una acción u omisión de un autor.
La acción es voluntaria cuando el agente puede dejar de realizarla si así lo desea. La línea de demarcación
entre lo "voluntario" y lo "involuntario" se traza según la posibilidad de control que el agente tenga respecto
de sus propios actos.
La antijuridicidad se predica de la conducta, no del daño. El daño es resarcible o no, justo o injusto, pero
no es lícito o ilícito.
La antijuridicidad se configura cuando una conducta (acción u omisión) causa daño a otro y no está

6 La teoría del daño injusto puede tener cabida y ser razonable cuando hay una acción comisiva, pero el problema surge cuando el
daño se produce por una omisión. Sobre todo cuando se trata de una omisión pura.

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justificada (artículo 1717), o que hace previsible la producción de un daño (artículo 1711), o sea la acción u
omisión que causa o no previene daños es disvaliosa, justamente por violar el deber de no dañar o incumplir
una obligación (artículo 1716).
Hechos de los cuales no puede predicarse antijuridicidad (en la conducta):
a) hechos humanos justificados previstos en los incisos a), b) y c) del artículo 1718;
b) hechos de las cosas (artículos 1757 y 1759);
c) hechos por el desarrollo de ciertas actividades (generalmente intervienen conductas humanas y
cosas), permitidas y lícitas, contando con las autorizaciones correspondientes, que se realizan sin transgredir
deberes y cumpliendo las normas de prevención, pero que son riesgosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización (artículo 1757).
En estos supuestos, ¿Cuál es el fundamento para ordenar la reparación de los daños? El fundamento es
objetivo, así lo dispone el Art. 1757 al establecer en el 2° párrafo: “La responsabilidad es objetiva...” y la

OM
última parte del inc. c) del Art. 1718 expresa: “...En este caso (se refiere al estado de necesidad) el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”.
No puede predicarse la antijuridicidad en la conducta en el caso del inciso a) dado que el actuar u obrar se
encuentra permitido por el ordenamiento jurídico; en el caso del inciso b) la conducta no responde a un
obrar humano, sino un hecho de las cosas; y en el inciso c) el desarrollo de la actividad también se encuentra
permitido. Sin embargo la antijuridicidad la encontramos en el resultado lesivo o dañoso, al decir de Cerutti
“Si de estos hechos se generan daños, la violación del deber de no dañar está en el resultado, o sea no hay

.C
desvalor en la acción pero sí en el resultado de la misma”.
Así podemos decir, que "La antijuridicidad funciona como elemento 'necesario', aun en conductas lícitas,
donde lo antijurídico sería el haber causado un daño injusto, por reflejar una contrariedad con el
ordenamiento jurídico alterum non laedere".
DD
La antijuridicidad es un presupuesto o elemento de la función preventiva y resarcitoria (artículos 1711 y
1717) de la responsabilidad civil; pero no reviste el carácter de necesario, ya que el ordenamiento puede
ordenar la reparación de daños en supuestos de hechos de las cosas, de conductas permitidas o hecho
justificado como el estado de necesidad. En este sentido la antijuridicidad no se predica del hecho de las
cosas o de conductas permitidas que se evalúan en el momento de realizar la acción u omisión, sino que
LA

pueden provenir por ejemplo del principio de equidad en virtud de la producción del daño (lo cual sí es
antijurídico).
La conducta antijurídica, ¿Se requiere que sea realizada con voluntad, o es independiente de la
voluntad del sujeto que cometió la acción u omisión?.
La mayoría de los autores entienden que los actos ilícitos pueden ser voluntarios o involuntarios, porque
FI

son dos análisis distintos: por un lado la licitud o ilicitud y, por otro, la culpabilidad del agente.
En el nuevo Código Civil y Comercial, se define el hecho jurídico (artículo 257), el simple acto lícito
(artículo 258), el acto jurídico (artículo 259), elimina la clasificación de los hechos voluntarios en lícitos o
ilícitos del artículo 898 de Código Civil de Vélez Sarsfield.
En el ARTÍCULO 260 — Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y


libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.

En el ARTICULO 261.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales.
En el sistema del CCCN, los actos involuntarios pueden ser calificados de lícitos o ilícitos, o sea pueden ser
valorados como conforme o contrarios a derecho, en los términos del artículo 1717.
Respecto al resarcimiento de los daños causados por actos involuntarios, el ARTÍCULO 1750 — Daños
causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por
razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza
irresistible no genera

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responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa
fuerza.
Se alude sólo a los daños causados por falta de discernimiento (artículo 261), el autor responde por
razones de equidad; se aplica lo dispuesto en el artículo 1742, que establece cuándo se puede atenuar la
responsabilidad.

Responsabilidad por omisión.

En el ámbito de la responsabilidad la pregunta es ¿En qué situaciones se está ante el deber positivo de
actuar para evitar un daño?
Nos encontramos aquí en lo que pueden llamarse "deberes positivos” (deber de actuar) generales.
Se deben distinguir las acciones que no hacemos de las que omitimos, porque en las acciones que no
realizamos hay algunas que tienen un estatus especial y son aquellas que no sólo no hacemos, sino que su

OM
realización es, de alguna manera, esperada, podemos decir que frustramos las expectativas de terceros. Y
cuando se deja de ejecutar una acción esperada en virtud de una expectativa deóntica, utilizamos la
expresión "omisión".
Para omitir se requiere la misma capacidad que para actuar: sólo podemos omitir aquellas cosas que
podemos hacer. Omitir es no hacer algo, que se espera que se haga en una ocasión determinada. Si esto es
así, la omisión es una modalidad de la acción. Una primera conclusión: "Un agente se abstiene sólo de la
acción que sabe que puede ejecutar, pero decide (prefiere) dejar sin hacer en la ocasión en cuestión".

.C
Si la expectativa de que realice una determinada acción es deóntica, atribuir una omisión a un sujeto
implica imputarle la violación de un deber.
En estas circunstancias, surge el Art. 1074 del Código Civil en el cual se decía " Toda persona que por
DD
cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una
disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". O sea, cuando por una
disposición legal (por ejemplo: prestar auxilio) se impone realizar un acto que se puede ejecutar y él agente
decide (prefiere) dejar sin hacer en la ocasión en cuestión, se frustran las expectativas de otro y es
responsable por esa omisión.
Estamos en presencia de un deber positivo individual, que se configura cuando la prohibición de la
LA

omisión está legalmente prescripta. Ésto surge del Art. 1074 del Código Civil, ya que se es responsable por
una omisión cuando una disposición legal impone la obligación de cumplir con el hecho omitido.
En el nuevo Código Civil y Comercial, el Art. 1717 dispone que “cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro es antijurídica sí no está justificada”.
Una interpretación literal conduce a pensar que en la omisión hay un deber positivo general de actuar
FI

para evitar un daño, de la misma manera que en la acción hay un deber negativo de abstenerse de causar
daño. Pero las omisiones puras merecen alguna reflexión especial respecto de esté deber positivo general.
López Herrera, entiende "que para que una omisión (se refiere a las puras) sea antijurídica debe existir un
deber previo al daño que obligue al dañador a actuar de determinada manera. De lo contrario no habría
limites para la responsabilidad civil pues siempre sería posible predicar que los daños suceden porque todos


hemos faltado al deber de evitarlos".

El ordenamiento jurídico a veces prohíbe conductas (deber negativo) como matar, lesionar, defraudar, en
general causar un daño a otro. La antijuridicidad es referible a un acto de comisión. En otras ocasiones se
prohíbe una omisión pura, que se transgrede no haciendo lo que el ordenamiento impone (no cumplir
obligaciones fiscales, no contratar un seguro obligatorio, no prestar auxilio necesario a una persona
amenazada por un peligro).
Los dos modos de obrar y causar daño son a través de actos comisivos o de actos omisivos. Los primeros
se pueden subdividir en actos de comisión simplemente, y actos de comisión por omisión, en éstos últimos,
lo que varía es el medio operativo, pero sigue siendo una prohibición, por ejemplo, no matar, pero se llega a
cometer esa conducta mediante una omisión (no amamantar, no cerrar una arteria), así mismo en otros, el
medio operativo consiste en no tomar las medidas y recaudos que requiere el caso para evitar el daño (no
frenar, no encender luces al circular, no asistir al paciente con tratamiento adecuado).
En los casos de las omisiones puras para atribuir responsabilidad, o sea cuando el sujeto no hace lo

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ordenado (deber positivo), no se prohíbe un efecto, que es el daño, sino que se impone una conducta para
evitarlo. Así mismo, son caracteres de dicha omisión:
a) la exigibilidad es esencial, de lo contrario, sería imposible determinar la existencia de una omisión.
b) el omitente no causa el daño, la autoría le es ajena, lo que omite es no detener un curso causal que
no ha provocado.

En el ámbito de la responsabilidad resarcitoria, la omisión pura se configura en el sujeto que omite evitar
daños de los cuales no es autor. Se plantean dificultades pórque está ausente la relación de causalidad con
el daño. La omisión no es la causa del daño, ni tampoco su condición necesaria (si suprimimos mentalmente
la presencia del sujeto que omite), el resultado perjudicial igual se hubiese producido.
Entonces ¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad? Aunque la omisión no sea la causa, ni condición
necesaria del daño, puede ocurrir que la acción esperada y jurídicamente exigible habría impedido o al

OM
menos aminorado el perjuicio y allí el fundamento para su responsabilidad.
La pregunta radica ahora en, ¿Cuándo hay obligación jurídica de actuar, en el caso en que no hay
normas legales que impongan el deber concreto de realizar una conducta determinada, sino
un deber general de actuar, como surge del Art. 1717? ¿Responde el sujeto que pudo con su obrar evitar o
disminuir el peligro que amenazaba, sin ningún riesgo para él mismo? Más allá de la obligación moral,
podría argumentarse que se tienen deberes positivos generales en el sentido de no omitir acciones que sólo
requieren un sacrificio trivial.

.C
Se podría formular la siguiente tesis: "Así como la antijuridicidad es atípica en lo que atañe al deber de
no dañar a otro, también es atípica respecto de la obligación de impedir o disminuir un daño ajeno que el
omitente no ha causado, siempre que el deber de actuar esté impuesto por el ordenamiento, o que sólo
requiere un sacrificio trivial que no signifique correr riesgos propios". Por cierto que deben tenerse en
DD
cuenta las circunstancias del caso.

Eximentes. Daños Justificados.

Cada uno de los presupuestos que conforman la obligación de resarcir daños tiene sus eximentes. En lo
que respecta a la antijuridicidad los eximentes son las llamadas causas de justificación, que en el CCCN están
LA

contenidas en el
ARTICULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está
justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
FI

racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o

inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia
de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se


halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a
ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

¿Las causas de justificación convierten en lícitas conductas que eran ilícitas, o por operar la justificación
son lícitas per se, o sea en su inicio? La mayoría de la doctrina considera que operando una causa de
justificación, la conducta que causó un daño es lícita en su inicio, o sea la justificación no es que convierta o
borre la ilicitud, sino que la ilicitud nunca se configuró. El nuevo Código Civil y Comercial recepta esta
postura, que surge interpretando el artículo 1717 al disponer que “cualquier acción u omisión que cause un
daño a otro es antijurídica si no está justificada”. por lo que si opera justificación la acción u omisión no es
antijurídica. Respuesta: La conducta que causa daño, pero se encuentra justificada, es lícita en su inicio.
El CCCN dispone en el artículo 1718 que la legitima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un

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derecho son hechos que justifican el daño causado. No incluye el cumplimiento de una obligación legal, pero
cumplir un deber legal es ejercer un derecho y si se lo ejerce dentro del marco legal no puede generar
responsabilidad.
En cuanto a la legítima defensa y el estado de necesidad, se establecen los requisitos para que se
configuren y justifiquen el daño causado.
Los hechos previstos justifican los daños causados, no resultan conductas prohibidas, en tanto se realicen
en las condiciones previstas en la norma. Así el ejercicio regular de un derecho es un caso de uso de la
libertad, la legítima defensa es un caso de ejercicio de un derecho ante una agresión no provocada, en tanto
el estado de necesidad es un caso que basa su licitud en la primacía de un interés superior o bien mayor que
justifica el sacrificio de uno menor.
Si bien falta antijuridicidad y el daño es justificado, por lo que no resultan indemnizables, el artículo
transcripto dispone que en el caso de legítima defensa el tercero que no fue agresor ilegítimo, o sea ajeno al

OM
hecho y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa, tiene derecho a obtener
una reparación plena.
También en el caso de estado de necesidad, la equidad justifica que el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado por los daños que sufrió en aras de salvaguardar un bien mayor.
Si bien el acto es lícito, causa daño. Cuando operan causas de justificación, el daño se separa del hecho
que es lícito, pero el daño es injusto y esa es la razón por la cual en algunos supuestos (legítima defensa y
estado de necesidad) se considera que la causa de justificación no alcanza para disculpar el perjuicio. Así,

.C
ordenar una reparación plena o por razones de equidad en casos que está ausente la antijuridicidad, es una
buena razón para sostener que la antijuridicidad no es un elemento necesario de la responsabilidad civil.

La asunción de riesgos y el consentimiento del damnificado.

DD
Asunción del riesgo. En general con la expresión aceptación de riesgos se alude a una situación en la cual
una persona, con pleno conocimiento, se expone a un peligro anormal y asume el riesgo de sufrir un daño.
Se renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización por los perjuicios que pueda
sufrir. O sea, un agente crea el riesgo, y otra persona (luego la víctima) tiene cabal conocimiento de este
riesgo y lo acepta o asume antes de la producción del daño.
LA

Es en el ámbito contractual donde se presentan la mayor cantidad de situaciones de aplicación de esta

figura, tales como casos de participación en competencias riesgosas: acompañar a un corredor
automovilístico, encuentro de box, rugby, se sostiene que el damnificado ha aceptado todos los riesgos que
son propios de la actividad que decidió compartir; pero no puede hablarse de asunción de de riesgos que
no se producían normalmente en dicha actividad, que pueden suceder porque el autor del daño excedió
FI

los límites de lo que constituía la ley del juego.

También se habla de asunción de riesgos por parte del transportador en el transporte benévolo, en
general se acepta que el damnificado tiene acción de responsabilidad civil extracontractual para reclamar la
indemnización.
Puede darse también en los llamados "actos de abnegación”, que una persona ejecuta, en ausencia de


toda obligación jurídica, para intentar auxiliar a otra que se encuentra en una situación de peligro y acepta
un riesgo para su vida o integridad corporal; en estos casos se considera uniformemente que el salvador o
sus deudos tiene derecho a reparación (fallo de SCBA LL, 92477).
Ahora bien, la asunción de riesgos ¿Es una institución autónoma que funciona como una nueva
eximente de responsabilidad, o si es un supuesto de antijuridicidad o de ruptura del nexo causal por
hecho de la víctima?
ARTICULO 1719 — Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación
de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo
causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro
tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el
beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida

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del enriquecimiento por él obtenido. Así en el CCCN, la asunción de riesgos, no configura una nueva
eximente de responsabilidad, y para el caso que pueda invocarse funciona como ruptura del nexo causal y
no como causa de Justificación.
Respecto de los actos de abnegación, la 2da parte del artículo 1719 dispone que quien se expone a una
situación de peligro para salvar la persona o bienes de otro, si resulta dañado tiene derecho a ser
indemnizado y distingue entre:
a) quien creó la situación de peligro (autor); y
b) el beneficiado por el acto de abnegación (la situación del peligro no fue creada de manera
intencional). En este último caso la reparación no será integral, sino procede en la medida del
enriquecimiento obtenido por el beneficiado.

Consentimiento del damnificado.

OM
ARTICULO 1720 — Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el
consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya tina cláusula abusiva,
libera de responsabilidad por los danos derivados de la lesión de bienes disponibles.
Se trata de una norma de carácter general en el sentido que fija pautas sobre el consentimiento.
Se establece que el El consentimiento debe ser:
a) libre e informado;
b) no constituir una cláusula abusiva; y

los mismos.

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c) recaer sobre bienes disponibles7, para liberar de responsabilidad por los daños derivados de lesión a

Cumplidas las condiciones establecidas los actos realizados son permitidos, lícitos y no contrarios al
ordenamiento jurídico. Pero a su vez la norma remite a disposiciones especiales, tal el caso de ablación de
DD
órganos para ser implantados en otra persona.
El consentimiento del damnificado tornará lícito el acto que pueda provocarle daños, si dicho
consentimiento se da para los casos y en las condiciones previstas en la ley.
En el ámbito contractual se consideran cláusulas abusivas y se dispone tenerlas por no escritas las
previstas en el Art. 9888 del Código Civil y Comercial. También en la Ley de defensa del consumidor, Art. 37.
LA
FI


7 Orgaz prefiere utilizar la expresión intereses tutelados, así el consentimiento adquiere más relevancia en la protección de los
intereses particulares que en la protección de los generales, entiende que sólo mediante la indagación del interés tutelado, se
puede establecer si el bien es disponible o no.
8 ARTICULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

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