DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

UNIDAD I: EL DERECHO PENAL

I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1. GENERALIDADES

El Derecho penal constituye uno de los medios de control social

existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión,
los grupos sociales son también medios de control social, pero poseen un
carácter informal que los distingue de un medio de control jurídico
altamente formalizado como es el Derecho penal. Ahora bien, si
observamos el ordenamiento jurídico en general, notaremos que posee
vertientes sancionatorias en sus distintas ramas (en el Derecho civil, en el
Derecho administrativo, etc.). El Derecho penal, en este contexto, se
caracteriza por prever las sanciones en principio más graves –las
penas1-, como una forma de evitar ciertos comportamientos que juzga
especialmente peligrosos: los delitos.

2. CONCEPTO DE DERECHO PENAL OBJETIVO

Cuando nos referimos al Derecho desde una perspectiva objetiva,

queremos significar que lo consideramos como un conjunto de normas.
El Derecho penal, desde este punto de vista, se está conceptualizando
entonces como una rama del Derecho.
En sentido objetivo definiremos esta rama del ordenamiento
jurídico, de la siguiente manera:

Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que asocian al

delito, como presupuesto, penas o medidas de seguridad como
consecuencia jurídica.

1En el Derecho penal también existe otra forma de reacción, denominada medida de
seguridad. Esta se fundamenta en la peligrosidad del individuo al cual se impone, y no
en que este haya cometido un delito.
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Como puede apreciarse de la definición señalada:

a) El Derecho penal es un conjunto de normas, una rama del

Derecho.

b) Se distingue por su objeto, que es, por una parte, el delito

y, por otro, las consecuencias jurídicas de éste: fundamentalmente las
penas y, también, las medidas de seguridad (aunque el fundamento de
estas últimas, estrictamente, sea la peligrosidad del sujeto, y no el hecho
cometido).

Ahora bien, con el concepto expresado, hemos hecho referencia a la

rama del Derecho que se considera el Derecho penal en sentido estricto.
Es lo que se denomina Derecho penal sustantivo o material. Pero, en un
sentido más amplio, hay autores que consideran que el Derecho penal
también abarca otros dos aspectos del ordenamiento jurídico: el Derecho
penal adjetivo o formal, que corrientemente se denomina Derecho
procesal penal y, en fin, el Derecho penal ejecutivo o penitenciario.

II. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

1. EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO

PÚBLICO

A propósito de esta característica, hay dos aspectos que deben

tenerse en cuenta.
Por una parte, hay que considerar que la función de consagrar el
carácter delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable a quien
la ejecuta pertenece exclusivamente al legislador y es, por consiguiente,
pública.
Por otra, el Derecho penal es público porque la función de declarar
la existencia de un delito, señalar la responsabilidad penal de una
persona por él, establecer la pena en concreto, y ejecutarla (hacerla
cumplir), pertenece exclusivamente al Estado. Esta vez, intervendrá el
órgano jurisdiccional competente (tribunal) y, también, la administración
(en Chile, Gendarmería de Chile).

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2. EL DERECHO PENAL ES PERSONALÍSIMO

El delincuente responde personalmente de las consecuencias

penales de su delito; es decir, la pena ha de recaer solamente sobre él2, y
no puede afectar a terceros.
Por otra parte, con la muerte del delincuente concluye la
posibilidad de sancionar penalmente el hecho del que fue responsable.
Las consecuencias penales de sus actos no pasan a sus herederos. El
Art.93 n°1 dispone que por regla general la responsabilidad penal se
extingue por la muerte del responsable.

3. EL DERECHO PENAL ES FRAGMENTARIO

Partiremos aquí del concepto de ilicitud o antijuricidad. Y la

entenderemos básicamente como lo contrario a Derecho. Si existen
normas jurídicas, hay también conductas humanas que contravienen esas
normas. Tales conductas son ilícitas o antijurídicas. Pero este es un
fenómeno que puede apreciarse en todo el Derecho: hay
comportamientos ilícitos civiles (el incumplimiento de una obligación,
etc.), administrativos (el incumplimiento de un deber funcionario, por
ejemplo), etc. Así, hay un universo de conductas antijurídicas. Pues bien,
el carácter fragmentario del Derecho penal significa que éste no
pretende alcanzar con sus efectos a toda la gama de conductas ilícitas
que puedan existir, sino sólo a aquellas que constituyan ataques
intolerables en contra de bienes jurídicos cuya subsistencia es
imprescindible para la preservación de la convivencia pacífica. El
Derecho penal se ocupa nada más que de ciertas partes o fragmentos
del universo de conductas antijurídicas.

4. EL DERECHO PENAL ES SUBSIDIARIO

2Según el Art.14 CP, son responsables criminalmente de los delitos los autores, los
cómplices y los encubridores.
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Es subsidiario porque la pena sólo debe ser empleada cuando el

ataque al bien jurídico no puede sancionarse de manera más apropiada
acudiendo a los medios de solucionarlo de que disponen las otras
ramas del ordenamiento jurídico. La pena es, pues, un recurso de ultima
ratio.
La idea de que el Derecho penal es el último recurso siempre ha
sido de difícil comprensión por la comunidad. Pero, desde hace unos
años, el recurso al Derecho penal para pretender solucionar determinados
problemas –fundados en diversas causas, tales como exceso de
inseguridad subjetiva (la conocida polémica sobre la seguridad
ciudadana, el supuesto aumento de delitos contra la propiedad, sexuales,
violencia doméstica y otros, etc.), la aparición de nuevos riesgos de los
que se demanda protección (medio ambiente, seguridad en el tránsito de
vehículos, en los alimentos, etc.)- ha llevado a lo que la doctrina ha
denominado una Expansión del Derecho penal3.

III. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

En términos generales, siempre podría encontrarse alguna relación

del Derecho penal con otro sector del ordenamiento jurídico. Esto, en
primer lugar, porque el derecho se divide en ramas para efectos
metodológicos y pedagógicos, pero en verdad constituye un solo cuerpo.
Y, además, porque el Derecho penal, como tiene por función el
establecimiento de delitos y penas, puede ocuparse de ello a propósito de
cualquier materia (así, hay delitos tributarios, delitos contra la función
pública –propios de los funcionarios públicos, es decir, que se
desempeñan principalmente ejerciendo funciones administrativas-,
delitos económicos, etc.). Examinaremos aquí las relaciones más
significativas.

1. CON EL DERECHO CIVIL

Se sostiene que el Derecho penal tiene, respecto del Derecho civil,

un carácter subsidiario, esto en el sentido que el Derecho penal se ocupa

3 “La expansión del derecho penal” es una conocida monografía del profesor español
Jesús M. Silva Sánchez.
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de la protección de instituciones que regula dicho sector del

ordenamiento jurídico. Por ejemplo, si se examina el Título IX del Libro
II del Código Penal (Arts. 432 y ss.), se advierte que su denominación es
“Crímenes y simples delitos contra la propiedad”. Así, tipifica delitos
como un mecanismo de protección de ese derecho que está consagrado
por el ordenamiento civil.
Pero no porque se diga que tiene carácter subsidiario hay que
sostener una subordinación conceptual del Derecho penal al Derecho civil
El Derecho penal, en la medida de las necesidades, establece categorías
o conceptos que le son propios. Por ejemplo, en la tipificación de los
delitos de hurto y robo (Art.432 CP), se señala que estos delitos se
cometen básicamente a través de una “apropiación”. Sin embargo, dicho
término tiene un significado en el Derecho penal bien preciso, que es
distinto del que podría significar en materia civil, pues quien hurta o roba
una cosa mueble ajena, no adquiere el derecho de propiedad sobre ella.

2. CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Hay aquí dos aspectos a considerar:

2.1. DIFERENCIA ENTRE SANCIÓN PENAL Y SANCIÓN

ADMINISTRATIVA

En primer lugar, el Derecho administrativo también, en parte,

constituye una disciplina punitiva o sancionatoria. Por eso, los
administrativistas identifican un sector de tal rama jurídica a la que
denominan Derecho administrativo sancionador. Actualmente,
constituye un problema la diferenciación entre la sanción penal, esto es, la
pena, y la sanción administrativa.
Por ejemplo, ¿qué diferencia existe entre una multa impuesta a un
empleador por la Inspección del Trabajo, motivada en la infracción de las
leyes laborales, con una pena de multa, impuesta por un juez, a
consecuencia de un delito penal? Se señalan tres criterios para diferenciar
una y otra:

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a) Criterio cualitativo

Para algunos, la diferencia entre pena y sanción administrativa es

cualitativa. La pena constituye una sanción por haberse cometido un
acto contrario a Derecho, en cuanto dicho comportamiento realmente
afecta a un bien jurídico. En cambio, la sanción administrativa es
consecuencia del incumplimiento puro y simple de una prescripción
dirigida a los administrados, bastando para su imposición con la mera
desobediencia del infractor.
Así, por ejemplo, si un empleador no pone por escrito el contrato
individual de trabajo celebrado con un trabajador, puede ser sancionado,
aunque haya cumplido con toda obligación emanada de dicho contrato, y
por lo tanto en términos concretos el trabajador no haya sido perjudicado.
O, si un automovilista cruza con luz roja, puede ser condenado a una
multa por tal infracción a la Ley de tránsito, aunque antes de pasar haya
verificado que nadie venía. En cambio, estudiaremos a propósito de la
antijuricidad, que para que pueda estimarse que está presente este
elemento del delito (y, así, el delito mismo), se requiere que el bien
jurídico protegido por el delito haya sido lesionado o puesto en peligro
por el autor. Por ejemplo, no puede entenderse que hay delito de porte
ilegal de arma de fuego cuando un sujeto ha portado por la calle una
pistola que está descompuesta y no puede disparar.

b) Criterio cuantitativo

Para otros, la distinción más bien es cuantitativa, es decir, de

magnitudes. La sanción penal tiende a ser más grave, e impuesta por
conductas también de mayor trascendencia, los delitos. La sanción
administrativa tiende, por el contrario, a ser más leve.
Se vincula esto con el carácter de ultima ratio del Derecho penal:
ofrece el último recurso para cuando los demás medios de control social
resulten insuficientes. La distinción resulta en términos teóricos, pero se
producen problemas. Así, por ejemplo, la multa es una sanción que
puede ser administrativa o penal, pero siempre consiste en una afectación
del patrimonio del sancionado.

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c) Criterio del órgano que impone la sanción

Hay un tercer criterio para distinguir, basado en el órgano que

impone cada clase de sanción: la pena siempre es impuesta por el
órgano jurisdiccional (juez o tribunal), mientras que la sanción
administrativa es impuesta por algún órgano o servicio perteneciente a
la administración pública (por ejemplo, Servicio de Impuestos Internos,
Inspección del Trabajo, etc.).
No obstante, en Chile esto podría resultar a primera vista confuso,
dado que los Juzgados de Policía Local son competentes para conocer de
la infracción a ciertas leyes no penales –tránsito, del consumidor, etc.- y
aplicar las sanciones que ellas dispongan.

2.2. COEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL Y

ADMINISTRATIVA (NON BIS IN IDEM)

El segundo aspecto solamente lo dejamos enunciado. Es el de la

coexistencia de responsabilidad penal y administrativa que puedan
recaer sobre una persona, en virtud del mismo hecho. En general, la idea
es que esto no debiera ocurrir, pues se infringiría un principio jurídico:
que no debe sancionarse dos veces a una persona por el mismo hecho:
Non bis in idem. Sin embargo, no existe una regla general que solucione
el problema que examinamos, en nuestro Derecho.

3. CON EL DERECHO PROCESAL PENAL

Aunque el debate puede ser más que nada académico, existen dos
posiciones respecto de este punto.
Algunos entienden que el Derecho procesal penal es autónomo del
Derecho penal y, como buena rama del Derecho procesal, su función
consiste en establecer las normas que permiten la realización del Derecho
penal sustantivo.
Otros entienden que ambas ramas -y junto al Derecho que regula la
ejecución penal, según hemos señalado- conforman un solo todo, que
obedece a ciertos principios orientadores y a una visión político-criminal
comunes.

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IV. LAS CIENCIAS PENALES

Con el término Derecho penal puede aludirse no solamente a una

rama del ordenamiento jurídico, sino también a una disciplina, a una
“ciencia del Derecho penal”. Pues bien, esta ciencia, a su vez, no es la
única que se ocupa del fenómeno de la delincuencia en general, sino que
está enmarcada dentro de un conjunto de disciplinas que denominaremos
ciencias penales.

1. LA DOGMÁTICA PENAL

Hemos señalado que existe una ciencia del Derecho penal. Su

objeto de estudio es, esencialmente, el Derecho penal objetivo vigente.
Esta ciencia se ocupa de la interpretación, aclaración, análisis y
sistematización de las normas penales. Mediante esta labor obtiene
principios generales y busca la configuración de un sistema armónico
en la comprensión del ordenamiento penal.
Además, le compete una labor crítica, en cuyo desempeño constata
la existencia de desarmonías sistémicas y, también, propone soluciones
que pasan por realizar modificaciones al derecho vigente, es decir, de lege
ferenda.
Esta ciencia se denomina dogmática jurídico-penal (o,
simplemente, dogmática penal). Recibe este nombre porque el derecho
positivo opera aquí como la base o dogma sobre el que se trabaja y que no
se puede desconocer.

La dogmática, en consonancia con la estructura del Derecho penal

objetivo, admite una división:

a) Dogmática de la parte general del Derecho penal

La dogmática de la parte general se centra en el estudio de las

reglas aplicables a todo delito o a la mayoría de ellos. Es decir, su objeto
es el estudio de la Parte General del Derecho penal.
Si tuviésemos que ubicar en el Código Penal dónde se encuentran
tales normas, advertiríamos que están fundamentalmente en el Libro I.
Por ejemplo, el art.1 nos ofrece una definición general de “delito”, ya sea

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que se trate de un robo, un homicidio o una violación. El Art.14 nos

indica que pueden responder penalmente tanto los autores, como los
cómplices y encubridores, y esto tratándose de cualquier delito. El Art.10
señala en qué casos una persona está exenta de responsabilidad,
tratándose de cualquier delito; ello ocurrirá, por ejemplo, si está loco o
demente (Art.10 n°1), o si actúa en legítima defensa (Art.10 n°4), etc.

b) Dogmática de la parte especial del Derecho penal

La dogmática de la parte especial se dedica al estudio de los

delitos en particular y sus penas. Cada delito plantea una serie de
problemas y ámbitos de discusión, que son abordados en esta área de
nuestra disciplina.
Si tuviésemos que establecer una correspondencia con la ley, la
Parte Especial del Derecho penal se encuentra en el Libro II (“Crímenes
y simples delitos y sus penas”) y en el Libro III (que tipifica y pena las
faltas) del Código Penal, y en numerosas leyes especiales que tipifican
delitos y señalan sus respectivas penas. Por ejemplo, Ley 20.000 sobre
estupefacientes; Ley 17.798, sobre control de armas; Ley 18.290, de
tránsito, Código Tributario, Código de Justicia Militar, etc.

2. LA POLÍTICA CRIMINAL

Consiste en aquel sector de la política que guarda relación con la

forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios
empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad.
Un ordenamiento jurídico-penal como el chileno, responde a una
determinada orientación político-criminal y expresa una concreta política
criminal.
Por ejemplo, conocidamente el legislador nacional es severo en el
tratamiento de los delitos contra la propiedad; ello refleja una orientación
político criminal de proteger con intensidad la propiedad o patrimonio de
las personas. Otro ejemplo: existe una base político-criminal consistente
en que, dándose ciertos requisitos –por ejemplo, sujeto que es condenado
por primera vez, delitos de poca gravedad-, no toda persona debe
cumplir la pena privativa de libertad que se le ha impuesto, en forma
efectiva –no todo condenado ingresa a cumplir su pena en un centro de
cumplimiento penitenciario-. Existe una ley que establece formas
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sustitutivas de cumplimiento de las penas privativas (y restrictivas) de

libertad4.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que existe literatura sobre
política criminal y, en este sentido, al hablarse de política criminal se está
designando a una rama del saber humano.

3. LA CRIMINOLOGÍA

La dogmática penal examina el delito desde la perspectiva

normativa: parte de la base del derecho positivo.
En cambio, la criminología se ocupa del fenómeno delictivo en
tanto suceso del mundo físico. La criminología se conforma como una
ciencia interdisciplinaria –apoyada en otras ciencias naturales, como la
biología, la psicología y la sociología-, que pretende explicar las causas
de la delincuencia, sus tipos y las formas de abordar el problema.
Esto conduce a que existan puntos de contacto con la dogmática
penal y la política criminal, pues la criminología es la que puede
proporcionar los elementos para una adecuada comprensión del
fenómeno particular que se trate de examinar y legislar. Por ejemplo, si
se dice “hay que endurecer la ley penal en materia de delitos sexuales” –
idea que brota de la comunidad, de los medios de comunicación o de un
sector político cualquiera-, desde la perspectiva jurídica, antes de actuar
aumentando las penas, parece razonable contar con estudios estadísticos
acerca de la cantidad de delitos sexuales que se cometen, acerca de las
tasas de reincidencia en ellos por parte de los condenados, etc.
Pero como el enfoque de la criminología es causal-explicativo –
propio de las ciencias naturales-, también reclama un objeto de estudio
propio. Esto significa, en términos prácticos, que lo que es delito para el
Derecho penal no necesariamente lo será para la criminología, y
viceversa. La criminología pondrá atención en ciertos comportamientos
desviados que pueden no constituir delito según la ley.
Desde hace algunos años y actualmente, ha tomado fuerza la
llamada Criminología Crítica, que parte del principio de que el delito no
constituye una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino
que depende en su existencia de una norma que surge en un sistema
social dado, como fruto de unas determinadas condiciones sociales.

4 Es la Ley 18.216, modificada por la Ley 20.603.

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Entiende a la criminología como “sociología del control social”, dedicada

al estudio de las distintas formas de control social –normas penales,
policía, sistema penitenciario- y su relación con la criminalidad.

4. LAS CIENCIAS AUXILIARES

El estudio y aplicación de las leyes penales hacen que el abogado o

juez, deban acudir a conocimientos propios de otras ciencias, que desde
este punto de vista colaboran a la administración de justicia penal.
Dentro de ellas destacan la medicina legal, la psiquiatría forense y
la criminalística.

a) La medicina legal está constituida por los conocimientos

médicos y biológicos que se requieren para la comprensión de las normas
jurídicas y su aplicación práctica. Es relevante, por ejemplo, tratándose de
delitos que afecten la vida, la salud o la integridad sexual de las personas.

b) La psiquiatría forense ayuda a la determinación de

trastornos mentales que puedan presentarse en los hechores, lo que
puede resultar importante para establecer su falta de responsabilidad.
También es relevante a la hora de apreciar el estado mental del ofendido,
y otros aspectos.

c) La criminalística consiste en el conjunto de conocimientos

técnicos necesarios para el descubrimiento y verificación del delito y el
delincuente. Especialidades como balística, dactiloscopia (huellas),
caligrafía, planimetría, informática, son ejemplos de conocimientos
criminalísticos y normalmente ellos son parte de la formación y ejercicio
profesional de los funcionarios policiales.

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EJERCICIOS

1. Menciona todos los medios de control social que puedas.

¿Podrías señalar si unos son más formalizados que otros?
2. Memoriza la definición de Derecho penal objetivo.
3. ¿Qué se quiere decir cuando se alude al Derecho desde una
perspectiva objetiva?
4. ¿Cómo diferenciar, en términos elementales, el derecho
público del derecho privado?
5. ¿Por qué, específicamente, se sostiene que el derecho penal es
parte del derecho público?
6. Si en un equipo de fútbol se acuerda entre los jugadores que
el que sea expulsado de un partido será penado con una multa por parte
del equipo. ¿Es eso Derecho penal? Fundamenta tu respuesta.
7. Un sujeto sustrajo un reloj de una tienda. Años después él
muere, y su hijo se queda con el reloj. ¿Debiera aplicarse al hijo la pena
por el hurto, ya que el padre no fue castigado?
8. Por lo que has estudiado o sepas de otras ramas del Derecho,
¿podrías mencionar algunas conductas que sean antijurídicas en general?
9. ¿Qué significa que el derecho penal sea fragmentario?
10. ¿Puedes dar un ejemplo de una conducta que sí sea
antijurídica, pero que no sea delito penal?
11. ¿Podrías explicar, con tus propias palabras, qué significa que
el Derecho penal sea subsidiario? Redacta una definición.
12. ¿Qué criterios existen para determinar la diferencia entre
sanción penal y sanción administrativa?
13. Si un tribunal de juicio oral en lo penal condena a un acusado
a la pena de 15 años por el delito de homicidio, según cada criterio,
¿podrías explicar por qué puede sostenerse que dicha pena es una
sanción penal?
14. Si la inspección del trabajo aplica una multa a un empleador
por no tener habilitado reloj control para los trabajadores, según los
mismos criterios, ¿por qué es una sanción administrativa?
15. ¿Qué significa, para ti, “non bis in idem”?

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16. Elabora una definición de dogmática penal que tome en

cuenta su objeto de estudio y las labores que efectúa.
17. ¿Qué es la política criminal?
18. ¿Crees tú que el Estado tiene una seria y planificada política
criminal, con metas y plazos?
19. ¿Qué es la criminología? ¿Es lo mismo que la criminalística?

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