RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL

Introducción

Como ya es de público conocimiento, el 1 de Agosto de 2.015 entro en vigencia el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación, el cual incluyo ciertas modificaciones, necesarias

e importantes, debido al paso del tiempo y atento a las nuevas situaciones que se fueron

produciendo en el último lapso temporal desde la anterior modificación significativa que

fue la ley 17.711, la cual alcanzo a más de 2.000 artículos, afectando a más de la mitad

del articulado de dicha normativa.

Hoy en día, con la actual codificación, se produjeron ciertas modificaciones que tienen

injerencia directa sobre el ejercicio de las profesiones liberales, es decir sobre las dos

principales fuentes de la materia que nos compete, la medicina y el derecho.

El actual Derecho de Daños ha sufrido profundas transformaciones en los últimos años,

mutaciones que han impactado también – en líneas generales – en la responsabilidad civil

profesional, y en particular, en la del médico, aunque en menor medida . Y estimamos,

por nuestra parte, que muchos de estos cambios que han venido manifestándose a través

de la doctrina nacional y de la jurisprudencia, han sido receptados por el nuevo Código

Civil y Comercial a lo largo de su articulado.

Entre tales modificaciones podemos destacar, que siempre fueron cuestiones de vital

preocupación en la comunidad médica: el plazo para iniciar un juicio contra un

médico o contra una institución médica ya sea por la víctima directa de dicho daño,
legitimación para el inicio del litigio por parte de víctimas indirectas, derecho

habientes o terceros de aquellos pacientes que hubiesen fallecido, modificación del

concepto y sistema del daño, etc.

El derecho de daños tiene su nacimiento en la época de los antiguos romanos, quienes

consagraron dentro de sus principios básicos para regir la vida en sociedad, como uno de

sus pilares fundamentales, el principio de alterum non laedere, el cual es como la

noción misma de derecho, inseparable de la de alteridad, es decir en relación a otro, lo

cual posibilidad la vida en sociedad, objetivo principal de todo ordenamiento jurídico,

para llevar adelante las relaciones, situaciones y consecuencias que se derivan como

resultado del actuar cotidiano, Por eso Ricardo de Angel Yágüez comienza su libro sobre

el tema diciendo que “el no causar daño a los demás es quizá, la más importante regla de

las que gobiernan la convivencia humana”1.

El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro, sino que muy por el

contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona en una

situación lo más parecido posible a como se encontraba antes desufrir el daño. Esto es lo

que se llama “responder” o ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño

padecido por otra persona2. La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los

1 Angel Yágúez, Ricardo de, La responsabilidad civil, 2ª ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989,
p. 21.

2 De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, la segunda acepción de responsabilidad es

“deuda u obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una
culpa o de otra causa legal”; a suvez la primera acepción de responsable no puede ser más
ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”.
autores como una sanción, más propiamente como una sanción resarcitoria, para

diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito penal3.

Definición de Daño en el nuevo ordenamiento jurídico

Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento

jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia

colectiva.

A partir de la entrada en vigencia del nuevo Código que nos rige hoy en día, podemos

dilucidar que el derecho de daños, aplicable al ejercicio de la medicina, tiene dos

funciones destacables:

 Función preventiva (nueva incorporación);

 Función resarcitoria.

Dichas funciones se encuentran consagradas en el art. 1.708 CCyC, el cual dice:

“ARTÍCULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título

son aplicables a la prevención del daño y a su reparación.”

3 Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños, fruto de la
responsabilidad jurídica en ámito civil, comporta una forma de sanción. Como orden coactivo, el
derecho organiza un sistema de sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la
infracción de los deberes jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de
ella. En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua
patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al responsable, y tiene causa en el daño
inferido al derecho subjetivo ajeno”. Alterini Atilio A. Responsabilidad civil. Límites a la
reparación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, pp. 15-16.
En los últimos tiempos la doctrina y la jurisprudencia nacionales se encuentran contestes

en cuanto a que el objeto perseguido por el derecho de daños no se limita al resarcimiento

del perjuicio ocasionado, sino que comprende otros fines, y en particular, la prevención

del daño antes de que se produzca (faz preventiva). En cambio, es más debatido si ese

sector del derecho tiene también una faz punitiva. El art. 1708 CCyC culmina todo debate

al respecto, pues por un lado amplía el ámbito del derecho de daños también a la

prevención de perjuicios futuros o en curso de producción, y por el otro descarta la

supuesta función punitiva.4

Función resarcitoria

El CC, inspirado en las ideas del liberalismo clásico imperantes en la época de su

elaboración, establece un sistema de responsabilidad civil de corte netamente resarcitorio,

es decir, que persigue, cuando el daño ya se ha producido, que quien produjo el perjuicio

restablezca —mediante el pago de una indemnización— la situación anterior al momento

de producirse el hecho ilícito. Este sistema se mantuvo, incluso luego de la reforma

instaurada por el ley 17.711, aunque se evolucionó hacia la reparación tanto en especie

como por equivalente y al día de hoy dicha obligación de reparar no escapa a la

modificación del nuevo código vigente, el cual establece la obligación de reparar el daño

causado en el art. 1716, el cual dice: “ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del

deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del

daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.”

4 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo IV, Libro Tercero, Artículos 1251 a
1881, 1ra. edición - diciembre 2015, pag. 413.
Función preventiva

Esa tarea preventiva se descompone en tres funciones conforme el artículo 1710 CCyC,

que como se puede apreciar son un tanto reiterativas: a) evitar causar un daño no

justificado, b) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y c)

no agravar el daño ya producido.

Debido a la evolución de la jurisprudencia y de la doctrina nacional, con el paso del

tiempo y las situaciones que se fueron llevando ante los estrados de la justicia en el

último período que llevo a la modificación y entrada en vigencia del nuevo código, surgió

la función preventiva del daño dentro de nuestro sistema normativo, sistema que busca de

forma tal, evitar la producción del daño, generando una obligación, que tiene principal

injerencia en el ejercicio de la medicina. La función preventiva busca actuar con

anterioridad a que el perjuicio se produzca, o que, si ya se ha producido, no se

agrave. De esta forma, queda consagrada en el ordenamiento jurídico la función

preventiva genérica (más allá de lo que establecen al respecto, algunos

microsistemas jurídicos respecto de determinados supuestos específicos, como

sucede con la Ley General del Ambiente, 25.675), en paridad con la función

resarcitoria ya mencionada.

Así, mientras que el derecho privado tradicional presuponía que la tutela preventiva era

tarea del Estado y del derecho administrativo —y quedaba para el ámbito civil actuar

después de que ocurría la lesión—, en la actualidad surge un sinnúmero de herramientas

tendientes a obtener la prevención del daño antes de que este se produzca. En ese senti-

do, el CCyC no se limita a consagrar la nueva función preventiva, sino que, además,
sienta las bases y principios del deber genérico de prevenir el daño, y de la acción

tendiente a evitarlo

Función punitiva

Un sector importante de la doctrina nacional confiere al derecho de daños una tercera

función la punitiva5. Esta tercera finalidad no tendría ya por objeto prevenir o resarcir el

perjuicio, sin sancionar a quien causa un daño a otro deliberadamente, o con el propósito

de obtener un rédito. Esta última función cobraría relevancia en los supuestos en que

quién ocasionó el daño lo hizo con dolo, o al menos con negligencia grave, teniendo en

cuenta que le era más beneficioso perjudicar a la víctima que no hacerlo. Su objetivo

sería censurar la actuación deliberada del agente cuando el resarcimiento del perjuicio no

es suficiente para cumplir dicha tarea.

En el Anteproyecto entregado al Poder Ejecutivo nacional por la Comisión de Reforma

dicha función también estaba consagrada, tanto por su enumeración en el artículo en

comentario, como por la consagración de la sanción pecuniaria disuasiva en el art. 1714

CCyC. Sin embargo, fue excluida por el legislador del texto definitivo del Código, lo que

sella la suerte de los daños punitivos, que no integran el nuevo sistema del derecho de

daños. Eso no es causal, pues la aludida función punitiva —como lo señaló en sus

“Fundamentos” la Comisión Bicameral creada en el ámbito del Congreso Nacional— es

5 Es menester destacar que las tres funciones mencionadas en el texto, no agotan el abanico de
funciones que se la ha asignado al derecho de daños desde el punto de vista doctrinario. Sin
embargo, dichas funciones restantes que no son mencionadas, no han adquirido la
trascendencia necesaria, como para ser incorporadas al nuevo sistema que comprende el código
en tratamiento.
ejercida por otras ramas del derecho, tales como el derecho penal y el derecho

administrativo sancionador.

Función admonitoria

Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la

materia y pocos autores la tienen en consideración, y en cierta forma, podemos decir que

ha sido adoptada de manera implícita, con las modificaciones continuas que ha sufrido

nuestro sistema normativa, en lo atinente a las regulaciones sobre legislación sanitaria

conforme lo estipulado en el art. 2, inc. A, Ley 17.132 (Arte de curar), el cual dice:

“Artículo 2° — A los efectos de la presente ley se considera ejercicio:

a) de la Medicina: anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento

directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las

enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la

salud de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen

los profesionales comprendidos en el artículo 13º…”

En congruencia a la hora de analizar el instituto del consentimiento informado,

establecido en el art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación, también encontramos

una vinculación directa con el tipo de función referida.

Admonitorio6, según el diccionario de la Real Academia viene del latín admonitor que

significa el que amonesta o aconseja. De esa palabra latina deriva admonēre, del cual a su

6 Admonitorio, según el diccionario de la Real Academia significa el queamonesta o aconseja,

deriva del verbo amonestar que en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna
cosa para que se considere, procure o evite. 2. Advertir, prevenir,reprender. La palabra
etimológicamente viene del latín Admoneo –monui –monitum: 2 tr. Traer a la memoria, recordar
(aliquem alicuius rei, o de re, a alguien una cosa); advertir, prevenir (ridiculum est istud me
vez viene amonestar, que tiene en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente

alguna cosa para que se considere, procure o evite. 2. Advertir, prevenir, reprender.

Aparece mencionada por algunos autores del common law. Si bien gran parte de los

autores especialistas en la materia de daños, dudan que esta función sea importante o de

relevancia en el derecho de daños, es dable destacar que el efecto admonitorio de la

responsabilidad civil, se encuentra ostensible en el ejercicio de la medicina, cuando el

profesional, aconseja al paciente, sobre que tratamiento o paleativo sería el adecuado para

tratar la afección que padece al momento de la consulta, intervención, o hecho puntual

dependiendo el caso en cuestión. Téngase presente, que con la incorporación del art.

referido, cualquier tratamiento o investigación deberá ser detallada agotadamente al

paciente previo a llevarse a cabo, indicando sus beneficios y posibles riesgos, quedando

bajo responsabilidad del mismo la aceptación o no y sus posibles consecuencias ante

cualquiera de las dos elecciones.

Responsabilidad civil médica

Bien jurídico tutelado

Téngase presente, que antes de analizar la figura de la responsabilidad civil, debemos

tener en cuenta, que la salud, es uno de los bienes jurídicos tutelados por excelencia

dentro de nuestro sistema legal, comprendido desde el punto máximo de la pirámide

normativa en la Constitución Nacional, luego de la modificación del año 1994, con la

admonere, es ridículo hacerme esta observación ); amonestar, castigar, incitar, estimular.

Diccionario Latín Español Vox, de García de Diego.
incorporación en los arts. 41 y 42, así como también en los tratados Internacionales

reconocidos con jerarquía constitucional establecidos en el art. 75 inc. 22 C.N. y de

manera indirecta en el nuevo articulado del Código Civil y Comercial, en el cuerpo del

art. 56, que dice: “ARTÍCULO 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están

prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución

permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas

costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona,

y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento

jurídico…”7

Al denotar la importancia de la salud como bien jurídico dentro del plexo normativo

nacional, es cuando la figura de la responsabilidad civil médica entra en juego atento a la

afectación de dicho bien de manera directa ante la actuación de los profesionales de la

salud, y su injerencia directa sobre la misma.

Concepto de responsabilidad: Es la calidad o condición de responsable y la obligación de

reparar y satisfacer por sí mismo o por otro, toda pérdida, daño o perjuicio que se hubiera

ocasionado; ello implica aceptar las consecuencias de un acto realizado con capacidad

(discernimiento), voluntad (intención) y dentro de un marco de libertad.

Aspectos jurídicos. Elementos de la responsabilidad

7
Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo III, Libro Tercero, Artículos 724 a 1250,
Tít. 1, Cap. 1, 1ra. edición - diciembre 2015, pág. 136
 Existencia de un daño cierto: el daño que se reclama, debe ser ostensible, o

suceptible de ser demostrado mediante el aporte de la prueba necesaria,

independientemente de la instancia en la que se encuentre;

 Derivado de un acto jurídico: es decir que dicho año, sea resultado de un acto

humano, voluntario, ya sea de acción (positivo) u omisión (negativo), llevado a

cabo de manera consciente, con suficiente discernimiento de la situación, dentro

de un ámbito de libertad de elección. Para que dicho acto sea válido tienen que

darse ciertos requisitos, ya que ante la inexistencia de alguno de ellos, al ser de

carácter esenciales, llevarían a la nulidad de dicho acto, siendo imposible que el

mismo produzca una consecuencia o efecto jurídicamente reprochable. A saber

tales elementos son: sujetos (personas físicas art. 19 CCyC o jurídicas art. 141

CCyC; las cuales deben ser capaces conforme los establecido en el Cap. 2, Secc.

1 CCyC); voluntario art. 260 CCyC; manifestación de voluntad mediante

acción u omisión art. 262 CCyC (el acto debe exteriorizarse, es decir llevarse a

cabo de una manera palpable u ostensible, mediante signos inequívocos, es decir

que no den posibilidad de duda, ya sea realizando el mismo o absteniéndose de

realizarlo); objeto art. 279 CCyC (el objeto del acto jurídico no debe ser un

hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas

costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad

humana; causa art 281 CCyC ( es el fin inmediato autorizado por el

ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad; presumible art.

282 CCyC); forma art. 284 (si el acto está sujeto a determinada forma por el

ordenamiento legal, debe ser cumplimentada en su totalidad para que dicho acto
 tenga validez jurídica, por ej. En el caso del consentimiento informado, ya que el

mismo debe poseer todos y cada uno de los requisitos en el art. 59 del Código

Civil y Comercial de la Nación, ya que ante la inexistencia de alguno de los

mismos y la práctica del tratamiento o investigación llevada a cabo por el

profesional de la salud en este caso, derivaría no sólo en un caso de

responsabilidad civil por daños a raíz de la mala praxis, sino también en un caso

de responsabilidad penal).

 Obligación de reparar: es decir que la persona a la cual se le reclama, debe tener

responsabilidad por el daño ocasionado, por ej. Mal podría reclamarse

responsabilidad por mala praxis al personal de limpieza de un nosocomio, por la

mala praxis de un médico en una intervención quirúrgica. Es lo que se denomina

en derecho como legitimación pasiva, es decir la capacidad de tener la calidad

de demandando en un proceso judicial. Ante la inexistencia de dicha calidad, la

persona no tendría la responsabilidad de responder por el daño producido,

situación en la cual existe una herramienta de derecho procesal, llamada

excepción de “falta de legitimación pasiva”.

Responsabilidad Civil médica

Siguiendo la concepción establecida por Patitó, Jose A. podemos definirla como “la

obligación que tienen los profesionales que ejercen la medicina de responder por las

consecuencias derivadas de su actuación profesional...”8.

8 Medicina Legal, José Ángel Patitó, Ediciones Centro Norte 2000, pág. 86
Es una variedad de la responsabilidad profesional establecido en nuestro ordenamiento

jurídico vigente.

Antes de abarcar el tema de lleno, es dable destacar conforme la definición genérica

jurídica, que es una obligación: “ARTÍCULO 724.-Definición. La obligación es una

relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una

prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener

forzadamente la satisfacción de dicho interés.”9

Dicha prestación debe ser conforme a lo establecido por el art. 725 del código civil y

comercial, que dice: “ARTÍCULO 725.- Requisitos. La prestación que constituye el

objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o

determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés

patrimonial o extrapatrimonial del acreedor.”10

Trasladando tal acepción al campo que nos compete, se debe tener en cuenta que el

médico debe no debe asegurar un resultado determinado, pero dicho servicio que presta al

paciente debe ser de carácter lícito, es decir actuar conforme las exigencias legales que se

regulan el ejercicio de la actividad profesional, teniendo la misma el carácter de

posibilidad, es decir que no se le podría asegurar a un paciente la cura definitiva de una

enfermedad terminal, a modo ejemplificativo. Sin embargo, a la luz de la medicina es

9 Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo III, Libro Tercero, Artículos 724 a 1250,
Tít. 1, Cap. 1, 1ra. edición - diciembre 2015, pág. 1.

10 Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo III, Libro Tercero, Artículos 724 a
1250, Tít. 1, Cap. 1, 1ra. edición - diciembre 2015, pág. 3.
importante desctacar, que se puede valorar económicamente la prestación del servicio que

se brinda, dependiendo del caso particular en cuestión, ya sea que preste el servicio de

manera privada o pública, pero el ámbito de la materia que nos ocupa, la ostensible es

valorar el daño ocasionado, como consecuencia de la responsabilidad profesional que

corresponde.

Clasificación de las obligaciones. Encuadre jurídico de la obligación derivada del

ejercicio de la medicina

Atendiendo a la clasificación genérica, técnico-jurídica de las obligaciones, de acuerdo a

la índole del contenido de la prestación, podemos diferenciarles en dos grandes grupos,

para entender la materia en cuestión que es de nuestro interés:

 OBLIGACIONES DE MEDIOS: en este tipo de obligaciones el deudor, se

compromete a desarrollar su actividad o su saber técnico-profesional de manera

diligente y razonablemente, tendiente a alcanzar un resultado esperado, pero sin

asegurar la ocurrencia del mismo de manera certera. Por lo general este tipo de

obligaciones, esta clasificado de forma tal, ya que en el desarrollo de las mismas,

hay factores externos, que intervienen en el desarrollo del acto jurídico en

cuestión, factores lo suficientemente esenciales, como para producir

modificaciones sustanciales en el objeto que se busca.

 OBLIGACIONES DE RESULTADO: el deudor se compromete al cumplimiento

de un determinado objetivo, asegurando al acreedor el logro de la consecuencia o

resultado tenido en miras al contratar.

Las obligaciones de resultados y de medios difieren en su objetivo y finalidad, ya que en

un contrato de medios solo se obliga al deudor a actuar con prudencia, de manera

diligente y responsable sin importar su resultado, mientras que en las obligaciones de

resultado, la norma o contrato obliga al deudor, a cumplir su prestación, en este caso es

indispensable que el resultado se cumpla, en las obligaciones de medios es más difícil

comprobar si existe o no una responsabilidad civil, ya que en las de resultados, es más

simple verificar si se logró o no el resultado.11

Este tipo de clasificación se deriva, siempre y cuando la responsabilidad sea a su vez, de

carácter CONTRACTUAL, es decir que media contrato entre paciente-médico,

independiente de que haya circulación de riquezas (onerosidad) en carácter

contraprestación, es decir que se pague una suma determinada de dinero por el servicio

brindado por el profesional de la salud. Dicha concepción se desprende de lo estipulado

en el art. 1.251 del Código Civil y Comercial de La Nación, el cual en su cuerpo dice:

“ARTÍCULO 1251.- Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una

persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando

independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra

material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es

11
Felipe Osterling & Mario Castillo. (s.f.). EL TEMA FUNDAMENTAL DE LAS OBLIGACIONES DE
MEDIOS.
http://www.castillofreyre.com/articulos/el_tema_fundamental_de_las_obligaciones_de_m
edios_y_de_resultados_frente_a_la_responsabilidad.pdf
gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede

presumirse la intención de beneficiar.”12

Sin embargo, también se da la ocurrencia de la RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL, que es aquella que se deriva de una relación médico-paciente,

la cual no esta originada en un contrato propiamente dicho, sino que resulta pura y

exclusivamente de aquella atención que brinda el profesional, por lo general en casos de

extrema urgencia o necesidad, como por ej. La intervención de un médico ante una

persona accidentada en la vía pública a raíz de una colisión con un vehículo. En estos

supuestos, los elementos esenciales de todo acto jurídico se encuentran alterados, ya que

una de las partes (paciente) no tiene la posibilidad al estar inconsciente de prestar

consentimiento alguno para la práctica que se debe llevar a cabo con el objeto de proteger

su salud o salvar su vida.

En el Código Civil, antes de la reforma este tipo de responsabilidades se encontraban

reguladas de manera, independiente, pero con la incorporación del nuevo sistema

normativo, se incluyeron en un solo artículo que considera ambos supuestos, hecho el

cual no desestima la aplicación analógica a ambos supuestos, no sólo del resto del

articulado del nuevo código, sino también de las normas especiales que regulen la materia

en cuestión, que en el caso que nos aplica, podemos encontrar: El Código de ética

médico, la Ley de los derechos de paciente, Ley del arte de curar, entre las más

importantes.

12
Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo IV, Libro Tercero, Artículos a 1250,
Tít. IV, Cap. 6, 1ra. edición - diciembre 2015, pág. 1.
ART. 1768 CCYC La norma por excelencia que regula el ejercicio de la medicina

El art. 1768 del nuevo cuerpo normativo en el ámbito civil y comercial de la Nación, es el

que entiende principalmente y aplica al ejercicio de la medicina, el cual en su cuerpo

dice:

“ARTÍCULO 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está

sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto

que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se

preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este

Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional

liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en

el artículo 1757.”13

Entre las diversas innovaciones que presenta el sistema de derecho de daños instaurado

en el CCyC existe una norma específica que, a diferencia del ordenamiento anterior,

regula la responsabilidad de los profesionales liberales, tomando en cuenta las notas

tipificantes de la relación que se entabla entre el experto y el profano, y del sistema

especial de responsabilidad en los casos en que el profesional ocasiona un daño a su

cliente en el desarrollo de su actividad. Cabe destacar que, en esta materia, la unificación

de las órbitas de responsabilidad tiene consecuencias ineludibles que tornan necesario

regular específicamente las singularidades del deber de resarcir de los profesionales

liberales (que en el régimen anterior discurría por el ámbito negocial), tanto por el

13
Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo IV, Libro Tercero, Artículos a 1250,
Tít. IV, Cap. 6, 1ra. edición - diciembre 2015, pág. 504
incumplimiento de la prestación principal a su cargo, como por las consecuencias de su

accionar que, en el régimen anterior, podían quedar comprendidas en el marco de la

obligación de seguridad que ha desaparecido del derecho común con la reforma. Sentado

ello, el art. 1768 CCyC establece, en primer lugar, que el deber de resarcir el daño que

pesa sobre los profesionales liberales se rige por las reglas aplicables a las obligaciones

de hacer. Así las cosas, cobra especial relevancia en la materia el art. 774 CCyC (referido

a la prestación de servicios) en cuanto a que la prestación a cargo del experto puede

consistir, por un lado, en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, más allá de

su éxito (inc. a) o en la obtención del resultado concreto o eficaz perseguido por el

acreedor (incs. b y c). Esto es, que el incumplimiento del profesional liberal queda

patentizado según cual sea la prestación a la cual se haya comprometido (de medios o de

resultado). Igualmente, el artículo en análisis establece expresamente que el deber de

resarcir el daño a cargo del experto se rige, en principio, por las normas aplicables a la

responsabilidad subjetiva. Esta última disposición se afinca en el hecho de que, en

general, el incumplimiento de los profesionales liberales se concreta por su accionar

negligente en la prestación del plan de conducta comprometido. Tal es la situación, por

ejemplo, de los médicos, quienes no se comprometen a obtener la cura del enfermo, o del

abogado, quien tampoco garantiza el fin perseguido por su cliente en el litigio en el cual

lo representa o patrocina. Sin embargo, en el mismo apartado el art. 1768 CCyC deja a

salvo la posibilidad de que el experto se haya comprometido a obtener la satisfacción del

resultado perseguido por el acreedor. Es que, amén de que existen muchas profesiones en

las cuales el deudor garantiza el interés del acreedor (v. gr. ingenieros, arquitectos o

constructores), también en los supuestos clásicos de obligaciones de medios puede

suceder que el experto contraiga una obligación de resultado. Por ejemplo, en materia de

responsabilidad médica, el supuesto en que el galeno se compromete a llevar adelante una

cirugía estética embellecedora, o cuando el abogado se compromete a redactar un

contrato, un estatuto societario, o a realizar una partición, etc. Es decir, más allá del

principio general establecido en la norma, lo cierto es que no resulta posible determinar

ex ante la naturaleza de la obligación comprometida, que es de medios o de resultado

según el caso. En síntesis de lo dicho, el art. 1768 CCyC establece que el profesional

liberal responde, por el incumplimiento de la prestación principal, en principio

subjetivamente, y es preciso acreditar su culpa para que se patentice el incumplimiento.

Sin embargo, en aquellos supuestos en que el experto se haya comprometido a obtener el

resultado perseguido por el acreedor, o cuando incumpla total, parcial o tardíamente la

obligación de medios, el factor de atribución es la garantía, de forma tal que su diligencia

o negligencia es irrelevante a los fines de determinar su responsabilidad. En cuanto a la

apreciación de la culpa en el supuesto particular de los profesionales liberales resultan

aplicables las reglas sentadas por los arts. 1724 y 1725 CCyC. Así las cosas, la culpa del

experto —valorada en concreto— debe apreciarse en comparación con el parámetro

general de conducta que se elabora partiendo de las circunstancias particulares del caso,

sin perder de vista que no es la misma diligencia la exigible respecto del hombre medio

que la que debe existir en el accionar del experto. En su segunda parte el art. 1768 CCyC

excluye a los profesionales liberales del sistema de responsabilidad por el hecho de las

cosas viciosas o riesgosas y por actividades peligrosas. Esta previsión tiene en miras,

principalmente, el accionar de los médicos que muchas veces pueden encuadrar en alguna

de estas figuras, sea que utilizan cosas per se riesgosas en el desarrollo de su tarea
profesional (v. gr. bisturí) o que la actividad que desarrollan es peligrosa en sí misma (v.

gr. operación quirúrgica). Por lo tanto, la exclusión se vuelve necesaria al producirse la

unificación de las órbitas de responsabilidad, pues supuestos como los enunciados

precedentemente, que antes se regían por las normas propias de la órbita obligacional,

podrían llegar a recaer —indebidamente— en un régimen de responsabilidad que no es

adecuado para regular la cuestión. Por ejemplo, si el deber de resarcir del médico se

rigiera por las normas aplicables a la responsabilidad por el hecho de las cosas viciosas o

riesgosas (art. 1757 CCyC y ss.), el factor de atribución aplicable sería objetivo —el

riesgo—, lo que resulta absurdo dado el contenido de la prestación comprometida por el

experto. Sin embargo, dicha exclusión no es aplicable en los supuestos en que el daño

derive del vicio que presenta la cosa involucrada, pues en este caso particular lo que

ocasiona el daño no es el accionar del médico, sino el hecho de la cosa en sí misma,

derivado de su mal funcionamiento. En consecuencia, residualmente se prevé la

aplicación del art. 1757 CCyC cuando el daño sea causado por el vicio de la cosa que,

como tal, desborda la actividad del galeno y el control material que ejercía sobre ellas. A

fin de ejemplificar este último supuesto, cabe traer a colación un caso sometido a

conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en el cual,

al ser sometido un menor de edad a una intervención quirúrgica quedó en estado

vegetativo por la inhalación excesiva de vapores anestésicos por una falla del aparato que

los suministraba14. Aquí se aprecia que el actuar de los profesionales de la medicina, en

cuanto al diagnóstico y tratamiento del paciente nada tuvo que ver con el perjuicio

padecido por la víctima, que fue el resultado del accionar defectuoso de la cosa de la cual

14
SCJ Buenos Aires, “L. A. C. c/ Prov. de Buenos Aires”, 16/05/2007, en RCyS 2007-854
se sirvieron para el desarrollo de su tarea. Lo mismo sucede en el caso en que la víctima

sufre una quemadura a raíz del bisturí eléctrico utilizado en la intervención quirúrgica,

supuesto en el cual el hecho del médico tampoco tiene que ver con el resultado que se

produce15.

Elementos constitutivos de la responsabilidad médica

De manera congruente a lo desarrollado en lo que respecta a la validez del acto jurídico,

para la existencia de responsabilidad médica, Neiro Rojas, describa en su obra

“Medicina Legal”, que para la configuración de la responsabilidad médica deben

concurrir una serie de factores, de manera conjuntar, y ante la inexistencia de alguno de

ellos, dicha responsabilidad pierde todo fundamento. Dichos elementos son:

1. Autor: es aquella que ejerce la arte de curar, conforme las exigencias legales al

efecto, conforme lo detalla el art. 13 de la ley del arte de curar 17.132, el cual dice:

Artículo 13. — El ejercicio de la medicina sólo se autorizará a médicos, médicos

cirujanos o doctores en medicina, previa obtención de la matrícula correspondiente.

“Podrán ejercerla:

a) los que tengan título válido otorgado por Universidad Nacional o

Universidad Privada y habilitado por el Estado Nacional;

b) los que tengan título otorgado por una universidad extranjera y que

hayan revalidado en una Universidad Nacional;

15
CNac. Apel. Civ., Sala K, “G., H. C. c/ P., S. G. y otros”, 17/04/2006, en RCyS 2006-1364.
c) los que tengan título otorgado por una universidad extranjera y que en

virtud de tratados internacionales en vigor hayan sido habilitados por

Universidades Nacionales;

d) los profesionales de prestigio internacional reconocido, que estuvieran de

tránsito en el país y fueran requeridos en consultas sobre asuntos de su

exclusiva especialidad. Esta autorización será concedida a solicitud de los

interesados por un plazo de seis meses, que podrá ser prorrogado a un año

como máximo, por la Secretaría de Estado de Salud Pública. Esta

autorización sólo podrá ser nuevamente concedida a una misma persona

cuando haya transcurrido un plazo no menor de cinco años desde su

anterior habilitación.

Esta autorización precaria en ningún caso podrá significar una actividad

profesional privada y deberá limitarse a la consulta requerida por

instituciones sanitarias, científicas o profesionales reconocidos;

e) los profesionales extranjeros contratados por instituciones públicas o

privadas con finalidades de investigación, asesoramiento, docencia y/o para

evacuar consultas de dichas instituciones, durante la vigencia de su contrato

y en los límites que se reglamenten, no pudiendo ejercer la profesión

privadamente;

f) los profesionales no domiciliados en el país llamados en consulta

asistencial deberán serlo por un profesional matriculado, y limitarán su

 actividad al caso para el cual ha sido especialmente requerido, en las

condiciones que se reglamenten;

g) los profesionales extranjeros refugiados en el país que fueron habilitados

en virtud del artículo 4°, inciso f) del Decreto número 6.216/44 (Ley 12.912)

siempre que acrediten a juicio de la Secretaría de Estado de Salud Pública

ejercicio profesional, y se encuentren domiciliados en el país desde su

ingreso.”

2. Acto Médico: dicho requisito es de carácter decisivo para determinar el factor de

atribución de responsabilidad, ya que el acto que produce la misma, debe ser ejercido en

calidad y en situación de tal, es decir como profesional de la salud asistiendo a un

paciente, y no en un simple asesoramiento que puede derivar como consulta no

vinculante, por ej. Consulta en una reunión familiar sobre una dolencia.

3. Elemento Subjetivo: consiste en la demostración de la culpa por parte del médico. El

carácter principal de la culpa, es la ausencia de intencionalidad, requisito en el caso del

accionar doloso. Sin embargo, para que dicha culpa se configure, debe contar con los

siguientes requisitos: IMPERICIA, IMPRUDENCIA, NEGLIGENCIA O

INOBSERVANCIA DE LOS DEBERES Y REGLAMENTOS DE UN CARGO.

Dicho factor de atribución de carácter subjetivo se encuentra comprendido en nuestro

nuevo ordenamiento civil y comercil, en su art. 1724, el cual expone: “ARTÍCULO 1724.-

Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en

la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las

personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte

o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con

manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”

El art. 1724 CCyC, respecto de la culpa, mantiene en líneas generales la definición que daba el

art. 512 CC, que contaba con una amplia aceptación por parte de la doctrina y la jurisprudencia.

Así, la culpa se define como la omisión de la diligencia (y no “las diligencias” —los trámites—,

como lo decía el texto de Vélez, que ahora se ha corregido en este punto) que exige la naturaleza

de la obligación, y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Asimismo, la culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia (“formas” de

la culpa). La negligencia consiste en no prever lo que era previsible o, habiéndolo hecho, no

adoptar la diligencia necesaria para evitar el daño. La imprudencia, por su parte, se traduce en

una conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever las

consecuencias. Finalmente, la impericia consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de

una función determinada, profesión o arte. La culpa —a diferencia de lo que ocurre con la

relación causal— se aprecia en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación, y de las

circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. No tiene cabida en nuestro derecho,

entonces, la teoría de la prestación o graduación de culpas (de cuño romano-bizantino) que

clasifica a dicho elemento en grave, leve y levísima. Esta última postura ya había sido rechazada

por Vélez Sarsfield al elaborar el CC, y se ve ratificada por la nueva disposición. En cuanto a la

valoración de la conducta del agente (art. 1725 CCyC), el juez deberá analizar las circunstancias

del caso concreto a los efectos de estimar el mayor o menor deber de previsión, y con estos

elementos conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que

represente la conducta con la que debió actuar quien ocasionó el daño. En síntesis, la culpa se

analiza en concreto, pero utilizando un tipo comparativo abstracto.

Por otra parte, respondiendo a una regla procesal por excelencia, la que dice “el que alega,

prueba”, a la hora de la probanza de la existencia y configuración del factor de atribución, el

nuevo articulado establece: “ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las

eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las

circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”. Pero, a diferencia de lo que sucedia

anteriormente, le da la facultad al juez, de invertir la carga probatoria, dependiendo las

circunstancias del caso para demostrar la culpabilidad del hecho en tratamiento.

Sin embago cabe de destacar, que esta culpa debe poseer el carácter de INEXCUSABLE

(inexistencia de un factor eximente de responsabilidad, como puede ser el caso fortuito).

El médico, como profesional, debe contar con ciertos conocimientos para el desarrollo

del arte de curar, los cuales una vez adquiridos lo habilitan para el ejercicio de dicha

actividad, conforme las exigencias legales; dichos conocimientos, lo llevan a actuar con

la pericia suficiente en el ejercicio de su actividad profesional, y cuando en tales

situaciones, omite seguir tales lienamientos, es cuando estamos frente la denominada

IMPERICIA.

Se necesita también actuar con moderación, sin excesos, sin temeridad y sin soberbia o

sea con prudencia. El actuar con apresuramiento, sin tomar las previsiones que el caso

requiere constituye la IMPRUDENCIA. NEGLIGENCIA es no hacer lo que se debió

hacer, o sea actuar en menos. El médico debe actuar con celo y vigilancia en el cuidado

de su enfermo. Se incurre en INOBSERVANCIA DE LOS DEBERES Y

REGLAMENTOS DE UN CARGO cuando el médico no cumple con la obligación de

controlar el cumplimiento de las tareas que le asignó al personal auxiliar y paramédico,

en lo que concierne al cuidado y atención de los pacientes.

4. Elemento Objetivo: Consiste en el perjuicio causado al paciente. Este perjuicio

consiste en daños en el cuerpo o en la salud o en la muerte del paciente o sea en la

producción de lesiones u homicidio, ambos de carácter culposo. Esta valoración es de

carácter penal habiendo otra valoración civil, de tipo económico, por la cual los

damnificados podrán solicitar una reparación económica de acuerdo al perjuicio

producido. Téngase presente lo detallado previamente en el derecho de daños y su

aplicación al ejercicio de la medicina.

5. Relación de causalidad directa: la relación causal, es aquella que permite determinar

que el daño producido al paciente, es consecuencia DIRECTA del ejercicio de la

actividad profesional, si bien la consecuencia, luego puede ser juzgada, tanto en la faz

civil, como penal, el nexo de causalidad, es el requisito por excelencia, según lo ha

demostrado la jurisprudencia a lo largo de los últimos 30 años en casos de mala praxis

llevados ante la justicia.

Prueba de la relación de causalidad

“ARTÍCULO 1736 CCyC.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación

de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga

de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la

invoca.”

Del mismo modo que para la carga de la prueba del factor de atribución (art. 1734 CCyC) y del

daño (art. 1744 CCyC), la disposición en análisis sienta las reglas básicas de la carga de la prueba

en cuanto a la relación de causalidad y sus eximentes. Se establece que —en principio— es el

actor quien debe acreditar su existencia, mientras que sobre el demandado recae el deber de
acreditar la existencia de una causa ajena (fuerza mayor o hecho de un tercero) o de la

imposibilidad de cumplimiento (caso fortuito). En cuanto a la prueba de los eximentes, la norma

establece que se encuentra a cargo de quien los alega, de forma tal que la prueba de la ruptura

del nexo causal recaerá sobre el agente, y la de la imposibilidad de cumplimiento —propia del

ámbito obligacional—, en el deudor incumplidor.

Iatrogenia

Uno de los primeros en utilizar el término IATROGENIA fue el psiquiatra E. Bleuler quien aplicó

dicho término a los "trastornos psíquicos originados o generados en el enfermo por actitudes o

explicaciones del médico sobre la afección que padece*. El diccionario Espasa —Calpe y el British

Medical Dictonary— definen a la IATROGENIA como a "los temores implantados en la mente del

enfermo por el proceder explorador de médico o por observaciones o palabras inoportunas

dichas en su presencia". Algunos autores equiparan a la IATROGENIA con la RESPONSABILIDAD

MEDICA. Nosotros creemos que debe reservarse el término IATROGENIA a los daños emergentes

del accionar médico pero en el que se actuó con atención, dedicación y cuidado descartándose

la DESAPRENSIÓN, AUDACIA O TERMERIDAD. O sea que a pesar del resultado no deseado —

daño o muerte— se han cumplido con las normas del arte médico de acuerdo al caso, al tiempo

y al lugar, no siendo en consecuencia, ese resultado, punible penalmente ni resarcible

económicamente. Diversos autores han manifestado su opinión sobre el tema: Bonnet señala

que iatrogenia es un adjetivo calificativo y que se debería hablar de ENFERMEDAD IATROGENICA

pudiendo ser dolosa, culposa, por estado de necesidad o concausal. Escardó dice que es "el mal

que el médico produce o puede producir por su condición de tal". Steel dice que "es el mal que

se produce como consecuencia de un procedimiento diagnóstico y terapéutico y da como

ejemplo las úlceras por decúbito que son por CULPA del médico ya que podrían —con más
cuidado— haberse evitado. Nash dice que "es cualquier lesión o muerte por error médico".

Achaval y Jiménez de Asua más cercanos a nuestra opinión, sostienen que "es la lesión o

enfermedad que produce el médico no obstante el ejercicio correcto de la profesión" y que "son

los efectos nocivos en el quehacer médico pero no atribuibles al médico", respectivamente.

Puede definirse a la IATROGENIA como a las alteraciones sobrevinientes que el médico N O HA

PODIDO PREVEER o que previstas N O HAN PODIDO EVITARSE. De este modo la iatrogenia resulta

médica y jurídicamente FORTUITA, IMPREVISTA E INEVITABLE, asimilable al hecho fortuito que

define el artículo 1.730 del C. Civil y Comercial de la Nación (“hecho que no ha podido ser

previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado”). Las alteraciones que pueden

producirse en el organismo a raíz de un hecho de esta naturaleza pueden ser directas o

indirectas; orgánicas o funcionales, y, temporales o definitivas pudiendo mencionar entre las más

frecuentes a las siguientes: — reacciones adversas a fármacos previamente testeados, —

fracturas del esternón o costales al realizar masaje cardíaco externo, — úlceras por tratamiento

radiante correctamente aplicado, — stress por el medio asistencial, — cuadros depresivos por lo

que ve, oye o interpreta acerca de la enfermedad que padece y — cicatrices queloides.

A tal efecto, el nuevo ordenamiento jurídico recientemente modificado, a incluido una

importante modificación asimilando el caso fortuito, a la fuerz mayor. Así lo dispone, el art.

1730 y el art. 1.731 interpretado congruentemente. Dichos art. exponen en sus cuerpos:

“ARTÍCULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho

que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso

fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código

emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.”

“ARTÍCULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el

hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.”

REQUISITOS TIPIFICANTES del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad

Hay caso fortuito o de fuerza mayor cuando un hecho imprevisible o inevitable, ajeno al

presunto responsable, viene a constituirse en la verdadera causa adecuada del daño, y desplaza

a la conducta del agente. En tal caso, el sindicado como responsable se exime totalmente de

responsabilidad. De hecho, el hecho de la víctima y el de un tercero por quien no se debe

responder únicamente exoneran si reúnen las notas tipificantes del caso fortuito.

Al igual de lo que ocurría con los arts. 513 y 514 CC, el art. 1730 CCyC trata al caso fortuito y a la

fuerza mayor como sinónimos, por lo que ambos tienen los mismos efectos.

En ambos supuestos se está haciendo referencia a la misma cosa: un hecho que, por resultar

imprevisible o inevitable, fractura totalmente la cadena causal y se constituye en la verdadera

causa adecuada de los daños sufridos por la víctima. En tanto se reúnan tales caracteres, poco

importa si la eximente es consecuencia de un hecho de la naturaleza (terremoto, inundación,

etc.), o de acciones humanas ajenas al demandado, y que este no puede impedir (hecho del

príncipe, etc.). El caso fortuito o fuerza mayor presenta como caracteres la imprevisibilidad, la

inevitabilidad y la ajenidad. El primero de ellos (imprevisibilidad) debe evaluarse teniendo en

cuenta no lo que efectivamente previó el agente en el caso concreto, sino lo que podría haber

previsto un hombre medio que estuviera en conocimiento de las circunstancias del caso

(estándar de la causalidad adecuada). En cuanto a la inevitabilidad, es claro que si un hecho no

ha podido preverse, entonces tampoco pudo evitarse, por lo que el hecho imprevisible es,

lógicamente, también inevitable. Sin embargo, cuando el hecho ha sido previsto, se constituirá

como caso fortuito o fuerza mayor en tanto y en cuanto constituya un obstáculo invencible, es
decir, que el sindicado como responsable no pudo vencer o superar. Finalmente, es preciso que

el agente no haya colocado ningún antecedente idóneo (por acción u omisión) que haga posible

el suceso lesivo sobreviniente. Ello implica tanto que el daño no debe haber sido facilitado por la

culpa del responsable como que el supuesto caso fortuito no debe constituir una contingencia

propia del riesgo de la cosa o la actividad. Este recaudo, si bien no es mencionado por la norma

en estudio, surge del art. 1733, incs. d y e, CCyC. En cuanto a sus efectos, es importante poner de

resalto que el Código establece que, salvo disposición legal en contrario, el caso fortuito “exime

de responsabilidad”, lo cual deja ver bien a las claras que siempre que existe un caso fortuito la

exoneración es total. Esto veda la aplicación de la llamada “teoría de la causalidad parcial”, cuyos

sostenedores propugnan la posibilidad de adscribir una parte de la eficacia causal al caso

fortuito, y otra al hecho del sindicado como responsable. Esta tesitura es ajena al sistema

seguido por el CCyC; si el hecho fue irresistible para el demandado, entonces hay caso fortuito (y

no hay responsabilidad), y si no lo fue, o si fue originado por la culpa del sindicado como

responsable, este último responde por el total del daño sufrido por la víctima16.

Estado de necesidad

Es dable destacar otro factor eximente de responsabilidad que podemos encontrar en el

ejercicio de la medicina, teniendo en cuenta los requisitos probatorios referidos

previamente, que también se aplican a este caso particular, el cual es el estado de

necesidad. Dicho caso se da cuando “…ARTICULO 1.718: Está justificado el hecho que

causa un daño… INC C) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que

amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla

16
Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo IV, Libro Tercero, Artículos a 1250,
Tít. V, Cap. 1, 1ra. edición - diciembre 2015, pág. 441 a 443.
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el

damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere

equitativo.”

El agente debe encontrarse frente a una situación de peligro que él no ha contribuido a causar, y

que genera la amenaza, para él o para un tercero, de sufrir un mal (un daño) actual o inminente.

La única posibilidad de evitar ese daño debe ser la producción de otro de menor entidad; en tal

caso, si el agente opta por causar este último perjuicio habrá obrado en legítima defensa, y su

acción no será antijurídica. Para que resulte de aplicación esta causa de justificación es preciso

que el mal que se ha ocasionado sea menor que el que se evita, razón por la cual no rige la

causal si ambos daños son de igual entidad. De reunirse esos requisitos, el damnificado tiene

derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo, lo que puede

conducir a que la reparación no cubra la totalidad del perjuicio realmente sufrido por la víctima.

La justificación de esta solución se encuentra en que en este supuesto (contrariamente a lo que

sucede en el inciso anterior) nos encontramos ante un caso de responsabilidad por acto lícito.

Bibliografía de referencia

- Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomos I, III, IV, y VI, 1ra. edición -

diciembre 2015:

- Medicina Legal, José Ángel Patitó, Ediciones Centro Norte 2000;

- Angel Yágúez, Ricardo de, La responsabilidad civil, 2ª ed. Universidad de Deusto, Bilbao,

1989;

- Alterini Atilio A. Responsabilidad civil. Límites a la reparación, Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1974;
- Felipe Osterling & Mario Castillo. (s.f.). EL TEMA FUNDAMENTAL DE LAS OBLIGACIONES

DE MEDIOS.

http://www.castillofreyre.com/articulos/el_tema_fundamental_de_las_obligacione

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- Doctrina del Día: La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código. Autor:

Roberto A. Vázquez Ferreyra, 8 de Abril de 2.015;

http://thomsonreuterslatam.com/2015/04/08/doctrina-del-dia-la-responsabilidad-

civil-profesional-en-el-nuevo-codigo-autor-roberto-a-vazquez-ferreyra/

- Jorge Mario Galdós. “El art. 1757 del Código Civil y Comercial y el riesgo creado”.

- http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/08/El-art-1757-

CCyC-y-el-riesgo-creado-por-Gald%C3%B3s-1.pdf.

- Ley 17.132, Arte de Curar. Reglas para el ejercicio de la medicina, odontología y

actividad de colaboración de las mismas. Decreto reglamentario 6216/67

- “J., D. H. c/ Sanatorio Profesional Itoiz y Otros s/ Daños y Perjuicios” –

CNCIV – SALA D –22/09/2015”. -RESPONSABILIDAD MÉDICA y CARGA

PROBATORIA DINÁMICA CONFORME NUEVO CÓDIGO CIVIL y

COMERCIAL de la NACIÓN.

- 84525/2007 P. P. I. Y OTRO Y OTROS c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE

BUENOS AIRES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS. Poder Judicial de la

Nación JUZGADO CIVIL 37.

(http://www.nuevocodigocivil.com/wpcontent/uploads/2015/09/mala

praxis.pdf)