Compendio Derecho Civil: Rafael Rojina Villegas

RAFAEL ROJINA VILLEGAS
CATEDRÁTICO DE DERECHO CIVIL ~:N IA UNAM, MINISTRO

DE LA SUPREMA CORTE DF. JIJSTICIA
COMPENDIO
DE
DERECHO CIVIL
III
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
VIGÉSIMA PRIMERA EDICIÓN

EDICIÓN CONCORDADA CON LA LEGISLACIÓN VIGENTE
POR LA LIC. AoRIANA ROJINA GARCÍA
~
m
EDITORIAL PORRÚA
AV. REPÚBLICA ARGENTINA, 15
MÉXICO, 1998
Primera edición, 1962
Derechos reservados © 1998, por

Rafael ROJINA VILLEGAS
Fuego 832, Jardines del Pedregal
México, D. F.
Las características de esta edición son propiedad de

EDITORIAL PORRÚA, S. A. de C. V. - 2
Av. República Argentina, 15, 06020 México, D. F.
Queda hecho el depósito que marca la ley
ISBN 970-07-1444-6
IMPRESO EN MÉXICO
PRINTED IN MEXICO
PRIMERA PARTE
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
CAPITULO
LA OBLIGACIÓN
1.-De/inición.-Tradicionalmente se ha definido la obligación

como un vínculo jurídico por virtud del cual una persona denominad.,_
~or, se encuentra cop§geñÍcÍa j1:ofídicamente a ej~c'!ta_r¿gQ,[email protected]_;_
vor de otra psrsona, _llamacl_a ·ªq~edox.,
Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduc. de San-

tiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955,
t. IV, págs. 3 y 4.
En~ !!_istitutas de J~iniano se caracteriza a la.ohligaci6n_mm9

un vínculo jurídico que con.striñe.'!__una.persona.¡1 pagar.alguna cosa,~
gún lá.s'leyes-delaciúdad .•"Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate
adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura". Es
decir, la obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe en la nece-
sidad de pagar alguna cosa conforme a las leyes de nuestra ciudad.
Paulo precisa el objeto de la obligación, indicándonos que puede
consistir e!!_dar, hacer o no hacer.
Dig. XLIV, tít. 7, ley 3, pr.: "Obligationum substantia non in eo conS1stit,

ut aliquid corpus nostrum ( aut servitutem nostram) faciat, sed ut alium nobis
obstringat at dandum aliquid, vel faciendum, vel prestandum." Es decir: "La esen-
cia de la obligación no consiste en convertir algo en cosa o servidumbre nuestra;
sino en compeler a otro para darnos, haccrn0s o prestarnos algo".
4 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
Luis de Gisperi, Tratado de las Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo

y Argentino, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1945, v. !, pág. 69.
Las definiciones modernas sobre la obligación han partido del con-

cepto romano, pero substituyendo el término vínculo jurídico, por el
de relación jurídica. Hay una gran variedad de definiciones en donde
encontramos siempre como elementos constantes, primero: la relación
jurídica entre acreedor y deudor y, segundo, el objeto de esta relación ju-
rídica, consiste en dar, hacer o no hacer. Existe bien la tendencia a di-
vidir el objeto de la obligación distinguiendo entre dar, hacer, no ·h':1Ge,;
o pagar una suma de dinero, o bien, la idea contraria, como en Planiol,
para simplificar el objeto reduciéndolo a una prestación positiva o ne-
gativa. La prestación positiva comprende cosas o hechos, y la presta-
ción negativa se refiere a las abstenciones. También en las distintas defi-
niciones de la obligación encontramos la referencia a los sujetos, unas
exigiendo su determinación, otras admitiendo que los sujetos pueden ser
indeterminados al constituirse el vínculo jurídico, para determinarse pos-
teriormente, al exigirse el derecho o al cumplirse la obligación. Final-
mente, en las definiciones . sobre obligación encontramos la tendencia
llamada patrimonial que considera que el objeto debe ser siempre valo-
rizable en dinero: la prestación positiva o negativa, para que pueda ser
objeto de una obligación jurídica, según esa tendencia, debe ser estima-
ble pecuniariamente, tal es la actitud de la escuela de la exégesis en
Francia, representada principalmente por Aubry y Rau y Baudry-La-
cantinerie.
Para Aubry y Rau, Cours de Droit Civil Frarn;ais, 5a. ed., t. IV, pág. 320,
París, 1902, la obligación se define como la necesidad jurídica por cuya virtud
una persona se haya constreñida, con relación a otra, a dar, a hacer o a no hacer
alguna cosa (No. 296 pág. 3). Semejante es el concepto de Planiol para quien
la obligación es un vínculo de derecho por virtud del cual una persona se encuen•
tra constreñida hacia otra, a hacer o no hacer alguna cosa. (Tratado Elemental
de Derecho Civil, traduc. Cajica Jr., Puebla, t. IV [Obligaciones], pág. 118).
La posición opuesta considera que no es de la esencia de la pres-

tuión o de la abstención, ser valorizables en dinero; que esto es Jo
que ocurre, desde l_ue~o, en todas las obligaciones de dar, que siempre son
valonzables pecuniariamente, per que en las obligaciones de hacer o de
no hacer, existen prestaciones o abstenciones patrimoniales o bien, pres-
tacidncs y abstenciones de cará<:ter moral o espiritual. Basta con que im-
pliquen una satisfacción para el acreedor a efecto de que éste tenga
interés jurídico en exigir el hecho o la abstención. Esta ha sido la teoría
de Rodolfo Ihering, aceptada en nuestro concepto por el Código Civil en
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 5
vigor, al suprimir el requisito que en el ordenamiento anterior, siguiendo

a la doctrina -clásica francesa, exigía que la prestación o la abstención
fuesen -valorizables en dinero. El Código anterior consideraba legalmente
imposible el objeto del contrato o de la obligación, si no podía reducirse
a un valor exigible, es decir, se sancionaban propiamente con la inexis-
tencia el contrato o la obligación cuyos objetos no fuesen valorizables
en dinero. El actual Código, al suprimir esta disposición esencialísima,
supuesto que se refería nada menos que a la existencia misma del con-
trato o de la obligación, se adhirió a la teoría de Ihering, que sistemáti-
camente venía combatiendo la posición patrimonial sustentada por la
escuela de la exégesis y aceptada en el Código Civil francés. Dada la im-
portancia de este problema, nos ocuparemos ampliamente de él en párra-
fo por separado.
lhering, Oeuvres Choisies.
De todo el conjunto de definiciones podemos destacar los elementos

constantes y prescindir de aquellos que, o bien son objeto de polémica,
como el carácter patrimonial o no patrimonial de la prestación, o tienen
simplemente un valor secundario, a efecto de que no queden menciona-
dos en una definición. Podríamos decir que los tratadistas modernos
definen la obligación como tma relación ¡u,·ídica por virtud de la cual 1111
s11jeto llamado acreedor, estJ facultado p_ara §Egtr.a~troJ!Jjé/o.7l'iño-
11ii11ado· deudor,-una prestacióii_ o. una -abstención,.• Este concepto no pre-
juzga· respecto· a"la' deteñiiinación o indeterminación de los sujetos, punto
de polémica que será materia de un análisis aparte; tampoco se exige
que el objeto de la obligación sea patrimonial. Se afirma simplemen-
te que el acreedor está facultado para exigir al deudor una prestación o
una abstención.
Bonnecase en su Précis de Droit Civil nos dice que el derecho de
crédito es una relación de derecho en virtud de la cual el valor económi-
co, o puramente social de una persona, es puesto a disposición de otra
bajo la forma positiva de una prestación por suministrar, o negativa
de una abstención por observar. Aquí ya acepta que la prestación pue-
de ser de valor económico, o simplemente social.
En Demoguc se acepta que la prestación pueda ser pecuniaria o
simpkmente moral. La obligación --dice-- es la situación jurídica que
tiene por objeto una acción o abstención de valor económico o moral,
de la cual cierta persona debe asegurar su realización.
Lévy-Ullmann presenta la característica exclusivamente patrimJ-
nial del objeto de la obligación, y se empeña en relacionarla haciéndo.;a
figurar en el activo de la persona, si se toma en cuenta el crédito que

es un valor pecuniario que figura en el mismo; o la deuda del sujeto
pasivo, que es también un valor estimable en dinero que debe figurar
en su pasivo. Dice Lévy-Ullmann que la obligación es la institución ju-
rídica que expresa la situación respectiva de personas de las cuales una
(llamada deudor) debe hacer beneficiar a la otra (llamada acreedor),
de una prestación o de una abstención y que corresponden bajo los
nombres de crédito y de deuda, al elemento particular del activo y pasi-
vo, engendrado por esa relación en el patrimonio de los interesados.
Por último, Borja Soriano nos da una definición en la que insiste
en que la prestación o abstención sean de carácter patrimonial. Dice:
"Obligación es la relación jurídica entre dos personas en virtud de la
cual una de ellas, llamada deudor, queda sujeta para con otra, llamada
acreedor, a una prestación o una abstención de carácter patrimonial,
que el acreedor puede exigir al deudor". (Teoría General de las Obli-
gaciones, México, 1939, t. I, pág. 100).
2.-La facultad y el d4bito.-La relación ju~c~hl_ig11,tQÚi\.,OI.Í-

gina dos facult,i_des~cJ!'-9fder,.disiint2 ,en..ela,~¡:fe?~;, ¡acultati__,de _recibir,
uobten'.!....JJ~cultad,ie_ f~g!'"~...E..Y.e~ ~eLd_~~~tO_.J!.. obl_ig~ió!' J.m•
pun~ ~,~u::,ci~s ¡und,~a~~sas: el debe!_J1!!.!_dt'.!: del deudor.y.la
te!p_onsabilida?._ P".!_rimo_n_ial P!:!!ª31 .faso de i~.c~'!!Pfi'?!,i_e?!f_q,~e_n. el, deu,.
aoi- o en terce[a persona.• Eduardo B. Busso, Cod1go CIVIi Anotado, Bue-
noS-Aires, 1949, t. lll, pág. 16, trata de este último aspecto. La facultad
de recibir u obtener en el acreedor, es bien distinta de la facultad de
exigir. Puede existir relación jurídica por la simple facultad de obtener,
aun cuando no haya facultad de exigir. Tal es el caso de las obligaciones
naturales en las que el acreedor puede recibir el pago pero no exigirlo
mediante la acción en juicio. Este análisis demuestra que la protección
jurídica al derecho subjetivo del acreedor, puede ser absoluta o totat
cuando tiene la doble facultad de obtener y exigir, o bien, puede ser rela-
tiva y parcial, cuando sólo tiene la facultad de recibir el pago, pero no
de exigirlo. En ambos casos existe una relación jurídica en sentido téc-
nico y específico. Por lo tanto, no es característica esencial de dicha
relación que exista la nota coactiva; es decir, que el aparato coactivo del
Estado, como diría Kelsen, intervenga mediante la actio, para la ejecución
forzada, bastando para la existencia del derecho en el acreedor, que haya
un deber en el deudor reconocido_ y protegido por la norma jurídica, de
tal manera que el cumplimiento voluntario de la prestació!} tenga validez
y el acreedor pueda y deba recibir y retener lo pagado, sin que exista;
por consiguiente, un derecho en el deudor para exigir la restitución.
En las obligaciones naturales, no se podría explicar su carácter de re-

laciones jurídicas si no fuera porque el derecho protege el interés del
acreedor para recibir y retener lo pagado, aun cuando no protege di-
cho interés, como facultad de exigir mediante la acción en juicio. Este
criterio nos permite diferenciar la relación jurídica, de la relación moral
y social. En efecto, en las relaciones morales y sociales no existe el dé-
bito o deuda, correlativo de la facultad de obtener en el sujeto activo.
Es decir, el deber jurídico de prestar que en sí es independiente del de-
ber acompañado de coacción, para el caso de incumplimiento. En las
obligaciones naturales, existe la relación jurídica, en virtud de que existe
el débito y, por consiguiente, el deber jurídico de prestar, con la facultad
de recibir u obtener en el acreedor. En cambio, en las relaciones morales
o sociales no se encuentran esos elementos. Desde este punto de vista
debe hacerse la distinción y no como lo hacen Gierke y Kohler, o Kel-
sen, merced a la coacción, criterio inexacto, en virtud de que existen
relaciones jurídicas sin coacción y el problema, por consiguiente, debe
ser el de diferenciarlas de las relaciones morales o sociales.
El derecho subjetivo presenta las siguientes manifestaciones como
poder ¡uria,co ae actuar,_para:¿)~rear, transmitiI;-rñ1:rdífícar-o'"'ex-"
tihguífObli~!ones, derechos o situacio~ jUrídicas; b). -Aprüvec:lfar
totaloparcialooteiin "bien "propioo ajeno; -c) :-Exigirt1óbtener un
cierto ·acto positivo-o_: ñeg~ti_v_o de_éo~d.ücta' ~i"Eatd) _:..::.Jñtervenir'"e;-la
organización -dél Estado, en la elaboración y. aplicadóñ:"déI:derecho ob-:'"
jetivo; ·e) .-Provoé'fr la intervención. coactiva. del. E2 tado .pa~~ob}eñ~i:,
la· pena o ej~n __forzada, o_ la_ declaración. respecto_ a la <:_xjs_tencl•.
de'un-derecho, o de un acto jurídico,.así.como.a.la.validez_o_nulidad
'del mismo; f) .-Desarrollar. o. no , desarrollar. libremente .la. acti;idad
física, moral' o intelectual, o ejercer o no.ejercer,alguno.de)os.d~~h"os
meñcio§ados. _ .
La teoría general de las obligaciones, se ocupa exclusivamente di::,
las dos formas del derecho subjetivo mencionadas en los incisos a) r
é)~Esdecir, tiene por objeto estudiar el poder jurídico del sujeto con-
~istente-en· crear;-transrrfitii', .•fu§C_llf§Có _extingulrobilgaaones, der'e-
chos y sitiíacioiief},1rídi~Para el estudio de esta primera forma, tra-
ta-de las fu.entes de las oblig,Íéiones, como_formas decreacioñde las
mismas; delatrañsiñisióñdedicfias obligaciones, regl~entando l~-
sión ·de derechos; la· cesión de deudasy)a subrogación;, y. de Ja,extíncióg
d(_las-riiismas7 ocu_¡,áii'd_o_se _de. la. novación,. compensªción, .r~misión_,
,:'2!:lfüsion, pre'iftlpción_liberatoria, -nulidad-y. rescisión.
Q_ambién la teoría general de las obligaciones se ocupa de la otra

forma ya mencionada del derecho subjetivo, consistente en la facultad
de un sujeto activo, llamado acreedor, para exigir u obtener ~na presta-
ción o abstención, de un sujeto pasivo, llamado deudor. ¡
3.-Débito y res ponsabi/idad patrimonial.--fontemplando el lado

pasivo de la relación jurídica, encontramos t;iml:¡iéii.como:elemehtos.m-
@pena1Cntes entre. si,"Jl íüber. ¡iiriilico .deldeudor•yfiliesponsabilidad
patrí~(para el casg de inc~plimiento, _en~l deudor º- e,n,.,tercera"
persona. Es mteresant,.<;.Ol)'.lprobat4qqe,.g),,.debe,,y •fa• resporrrabtl1dad.pa-•
trimonial, no son. elerru;ntos..cor~~ necesarios.,.indisolublemente· ¡¡:--
~dos. Pu~;,' existir el deb,g.,gico..si-;;:;;f,t,nsabilidad..patti!nonial.-y_
ésta, sin aqliélt:'"":::-- -
A. von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, Traduc. de W. Roces, Madrid,
Editorial Reus, S. A., Tomo I, págs. 10 a 12.
Messinco, ob. cit., t. IV, págs. 11 y 12.
G,n las obligaciones naturales tenemos un caso de deber jurídico sin

responsabilidad patrimonial, en virtud de que el acreedor no puede eje-
cutar sobre el patrimonio de su deudor, ya que le está negada la acción
eu juicio para el caso de incumplimiento. En las obligaciones para ga-
rantizar éleudas futuras, bien sea con fianza, prenda o hipoteca, tenemos
casos de responsabilidad patrimonial, sin que exista aún el deber jurídico
del deudorJEfectivamente, cuando se garantiza el manejo del tutor, del
síndico, del albacea o en general de cualquier administrador de bienes
ajenos, antes de que existan obligaciones en el deudor, en el período
previo a la administración, existe ya la posible responsabilidad del
fiador, o de aquél que constituyó_ la prenda o hipoteca. Además, esto nos
demuestra que el deber jurídico siempre es inherente a la persona del
deudor, en tanto que la responsabilidad patrimonial puede afectar a di-
cho sujeto pasivo, o a un tercero.
4.-Elementos de la obligación.-Desde luego, aceptamos que el

elemento subjetivo y el objetivo son constantes y necesarios en toda
,,bligación, pero además, se debe tomar en cuenta el proceso genético,
es decir, los supuestos de la misma, que deben analizarse para que
podamos determinar cómo se constituye el deber jurídico.
Partiendo, por consiguiente, de dos elementos: el~j~_o_y_el,...
--
obj ~tivo,. ha ~mvs •.eLal' áli~i~deJos.mismru,_
a) .-Sujetos.-El elemento subjetivo es imprescindible en la obli-

gación, por cuanto gt1~tQga.cobliga~-d~e.er.jurídi_ci1-.d!:. ;tlguien,. y
'todo deber suP.2ne correlativamente una facult;d_q~pr~á.com§,
aerechodeÜn sujeto. Parece innecesarioiñsistir en que los sujetos son
elementos-delarelación y también de la obligación. Lógicamente los
. sujetos son más bien elementos de la relación, pero la obligación en sí
misma, como deber jurídico no podría explicarse mencionando sólo al
deudor o sujeto pasivo, porque la noción de deber es correlativa de la
noción de facultad, y es así como hacemos intervenir al pretensor, como
sujeto activo en la obligación, quien exigirá la conducta regulada co-
mo prestación o como abstención.
Ha habido una teoría que pretende despersonalizar la obligación y
demostrar que los sujetos ya no son elementos esenciales y, por lo tanto,
imprescindibles de la obligación. Esta teoría que parte de Gaudemet en
Francia, después es desarrollada por Gazín y Jallu. (Véase el t. 11).
Se trata de una posición definitivamente rechazada en la doctrina, que
sólo mencionaremos para criticar los argumentos en que se funda.
Gaudemet parte del hecho de que la obligación moderna permite
el cambio de acreedor o de deudor; en tanto que conforme al derecho
romano no lo toleraba, persistiendo la misma obligación, pues nacía otra
cuando había un cambio de los sujetos es decir, se operaba una novación.
Si en la actualidad, dice Gaudemet y, especialmente, a partir del Código
Civil alemán, no sólo se puede cambiar el acreedor, sino también el
deudor, como lo reconoce ese Código, como se acepta en el suizo y en
el nuestro vigente, sin que haya novación, quiere decir que los sujetos
ya no son esenciales en la obligación.
Gazín y Jallu llegaron al extremo de decir que la obligación se
había despersonalizado; que lo que interesa en la obligación no es el
sujeto pasivo, sino el patrimonio responsable. El error es evidente, una
cosa muy distinta es que el sujeto pasivo o el activo puedan ser substi-
tuidos y otra que la obligación pueda existir sin sujeto activo o pasivo.
Precisamente al admitirse la substitución, se está demostrando que no
puede haber un instante sin que el acreedor o deudor originarios sean
inmediatamente reemplazados por el substituto.
Si los códigos y la doctrina admitiesen la posibilidad de que la
obligación subsistiera desapareciendo el acreedor o el deudor, entonces
tendrían razón Gaudemet, Gazín y Jallu; pero la idea de substitución
justamente está demostrando que no es esencial que un sujeto determi-
nado sea el que funja como acreedor o como deudor, pero que sí es
imprescindible que haya un sujeto activo o pasivo como ocurre con los
papeles que desempeñan los actores en la escena: puede el papel desa-

rrollarse por A o por B, pero alguien debe representar ese papel.
Respecto a este elemento subjetivo se plantea el problema relativo
a la determinación o indeterminación de los sujetos. Existe toda una
tendencia en el derecho civil para considerar que engendrando la obli-
gación un derecho relativo, los sujetos deben ser determinados; pero se
ha reconocido que esta determinación no es esencial en el momento en
que nace la obligación jurídica, pues puede constituirse una obligación
en favor de un acreedor indeterminado. Principalmente las formas de
declaración unilateral de voluntad permiten a un sujeto obligarse frente
a un acreedor indeterminado. Por ejemplo, se hace una promesa pública
de venta, obligándose el promitente a sostener el precio. Aquí tenemos
ya una obligación, no se puede cambiar el precio dentro del plazo seña-
lado ~n la promesa. No hay un acreedor determinado, se determinará
hasta que alguien acepte la promesa de venta y se presente a adquirir la
cosa en el precio señalado. Pues bien, a pesar de que. no tenemos un
acreedor determinado hay ya obligación. El promitente no puede cam-
biar el precio, bastará, por consiguiente, que el sujeto activo se deter-
mine en el momento de hacer exigible la obligación. La promesa de
recompensa que se hace públicamente, constituye idéntico ejemplo. Los
documentos al portador implican una obligación a cargo de quien sus-
cribe el documento, y el titular del mismo está indeterminado, porque son
justamente títulos que circulan de mano en mano y que sólo hasta el
momento de cobrarlos, es decir, de hacer exigible la obligación, se de-
termina el sujeto activo.
Luis de Gásperi, Tratado de las Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo
y Argentino, Editorial Depalma, v. I, págs. 1 a 39.
En cuanto al sujeto pasivo, parece que siempre debe ser determi-

nado, porque toda obligación debe ser a cargo de alguien, y este alguien
lógicamente debe ser definido por el derecho. Sin embargo, tenemos
casos en donde la determinación del sujeto pasivo implica una cuestión
posterior al nacimiento de la deuda, por ejemplo, el testador constituye
a cargo del heredero un legado determinado. Este legado supongamos
que es de hacer, o de pagar una suma de dinero. Está determinado ya
el su jeto pasivo o sea el heredero, pero si el heredero repudia la herencia,
a pesar de la repudiación subsiste el legado. El legatario no se perjudica,
ni pierde su derecho, porque el heredero responsable repudie, resulte
incapaz o sobrevenga una causa de caducidad de la institución heredi-
taria; pero entre tanto no venga un nuevo heredero a reemplazar al an-
terior, tenemos una obligación en la que el deudor no está determinado.

En virtud de que el heredero testamentario repudió la herencia se llama
a los herederos legítimos. Supongamos que el heredero legítimo llamado
en primer término repudia y así sucesivamente los demás herederos legí-
timos, hasta llegar al Estado, quien ya no puede repudiar y entonces
hasta ese momento quedaría determinado el sujeto pasivo de la obli-
gación.
En otros casos tenemos las obligaciones que nacen por hecho ilícito.
Cuando diferentes personas realizan un hecho ilícito, existe desde luego
· un crédito como facultad en la víctima para exigir la reparación del
daño. Pero se puede desconocer al sujeto causante del mismo. Será me-
nester entonces una investigación, pues tanto por cuestiones de hecho,
como por problemas jurídicos, quizá no se sepa quién o quiénes fueron
los causantes del daño. Viene, por lo tanto, un problema de indetermi-
nación del su jeto pasivo y el crédito o sea el derecho de la víctima para
exigir la reparación del daño, existe ya. Claro está que en definitiva
tendrá que determinarse el sujeto pasivo. Por esto decimos que el sujeto
activo o el sujeto pasivo pueden ser determinados o simplemente deter-
minables en la obligación; pero siempre deberán determinarse en el mo-
mento en que se exija el derecho o se cumpla el deber jurídico, porque
el hecho del ejercicio o el del cumplimiento suponen, respectivamente,
un pretensor o un obligado determinados.
b) .--Obieto.r::::Por último, el objeto de la obligación se caracteriza
como prestación o"\:omo abstención, es decir, como forma de conducta
positiva o negativa)Ennnciado así este elemento objetivo no se comete
el error de afirmar que son objeto de las obligaciones las cosas, cuando
las prestaciones se refieren a tos bienes en general.
Hemos dicho que el objeto del derecho objetivo, del derecho subje-
tivo y del deber jurídico, siempre tiene que ser la conducta humana.
Por lo tanto, el objeto de la obligación tiene que ser conducta, pero esta
conducta materia de la prestación o de la abstención puede referirse a
cosas y entonces éstas serán objetos indirectos de las prestaciones de dar
o de hacer, cuando los hechos, a su vez, recaigan sobre cosas; por ejem-
plo, contrato de obra que tiene por objeto un hecho, constmir, pero habrá
de referirse a la fabricación de alguna cosa mueble o inmueble. Pueden
los hechos ser formas puras de conducta, sin referencia a las cosas, como
ocurre generalmente en la prestación de servicios profesionales. Los ser-
vicios técnicos de un abogado que se obliga por contrato a patrocinar en
un juicio, constituyen formas puras de conducta que no se refieren a
una cosa. Pero los servicios técnicos de un arquitecto que se obliga a
12 C01'jPENDIO DE DERECHO CIVIL
construir un puente, son formas de conducta que tienen como referencia

necesaria la cosa construida. El objeto, por consiguiente, directo de la
'.)b]igación, es la conducta del deudor, bajo las formas de prestación o
de abstención. Ahora, las prestaciones pueden referirse a las cosas, tanto
en las obligaciones de dar como en ciertas obligaciones de hacer. Asi-
mismo, las abstenciones puedeq tener relaciones directas o indirectas
con las cosas.
La última cuestión que se presenta en cuanto a este elemento obje-
tivo de la obligación se refiere a determinar si necesariamente es patri-
monial o no patrimonial. Es decir, si todo objeto de obligación como
prestación o abstención debe tenú un valor en dinero.
5.-Carácter patrimonial de la preJtación.-Trataremos ahora de

la doctrina que afirma que el contenido de las obligaciones puede ser
patrimonial o extrapatrimonial, así como la crítica que se le ha hecho.
Estimamos que las discusiones habidas principalmente obedecen a que
el problema no se ha planteado correctamente. Es decir, debemos deter-
minar qué quiere decir Ihering cuando afirma que el contenido de la
obligación, la prestación misma, puede ser de carácter moral.
"Windscheid, en la nota 3 al parág. 250, de su Diritto delle Pandette y von

Ihering, en su famosa monografía Del interés en los contratos y de la pretendida
necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, fueron los pri-
meros en restar mérito al principio según el cual la prestación debe ser susceptible
de una apreciación pecuniaria, principio atribuido a Gayo, que dice: ea enim in
obligatione consistere, quoe pecunia Iui procstarique possunt, citado por el codi-
ficador argentino en la nota al art. 1169 como fundamento doctrinal del precepto.
La verdad es que la monografía de Ihering no desvirtúa la regla según la
cual el único procedimiento admitido por el derecho de las o~ligaciones para
proteger y sancionar aun los intereses no pecuniarios consiste en valuarlos o apre-
ciarlos en dinero. El estudio de Ihering sólo, prueba que hay prestaciones con-
vencionales "efectivas aunque no aparentemente remuneradas". (Luis de Gásperi,
ob. cit., v. !, págs. 59 a 61).
Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traduc. de la 4a. ed.
italiana por Ramón Serrano Suñcr y José Santa-Cruz Teijciro, Madrid, Editorial
Reus, S. A., 1931. Vol. II, págs. 13 a 15.
Ahora bien, lo que en síntesis se desprende de la tesis de lhering,

es que el deber jurídico del deudor puede ser patrimonial en sí, o de
carácter moral. No se trata de saber si la contraprestación en las obli-
gaciones bilaterales tiene o no carácter patrimonial, para decir: el deu-
dor se obliga por una suma de dinero que a cambio va a recibir, y si es
cierto que ejecuta un hecho no patrimonial, una prestación de carácter
moral, va a recibir una compensación en dinero, porque · esto, aunque

es cierto, no desvirtúa la prestación del deudor que es independiente del
pago que recibe.
Tambiéi. se hace la crítica en el caso de incumplimiento, para decir:
si el deudor no cumple la prestación de carácter moral, se le condenará
a una suma de dinero; y tenemos aquí resuelta, por equivalente, la pa-
trimonialidad de su prestación. Esto que también es cierto, no ataca a
la tesis, porque lógicamente nos obliga a decir que cuando el deudor
cumple, cuando no hay una condena en dinero como sanción a su incum-
plimiento, hubo entonces una prestación moral protegida por el derecho.
Este problema no tiene en el derecho positivo una solución expresa,
hay, sin embargo, preceptos que podrían fundarla. La libertad de con-
tratación absoluta es uno de ellos, para que el deudur, siempre y cuando
ejecute un hecho posible y lícito, sea obligado y compelido por la norma
jurídica. Existe al respecto el sistema llamado de la autonomía de la
voluntad en los contratos. Este sistema jurídico reconocido por los códi-
gos, permite a las partes contratar libremente, siempre y cuando el objeto
de la prestación sea lícito y posible. Con estos requisitos, la teoría llama•
da de la autonomía de la voluntad admite que, en la figura jurídica
contrato, las partes sean libres para crear prestaciones en diverso orden.
Aplicando esta teoría de la autonomía de la voluntad, podríamos
llegar a considerar que el derecho protege todo deber que en un con-
trato se origine cuando éste tenga un valor moral y sea de interés ju-
rídico para el acreedor.
Dentro de la teoría de Ihering, se considera que hay un interés ju-
rídicamente protegido, cuando el derecho eleva determinados valores
patrimoniales o espirituales a un rango especial, de tal manern que son
digno de alcanzar esa garantía o protección.
Ihering afirma que a propósito del derecho de crédito, la norma
protege valores patrimoniales y espirituales del acreedor, porque basta
que haya interés digno de protección no sólo en sentido económico, sino
también cuando implica la satisfacción de una necesidad espiritual o de
orden moral. Según Ihering, este criterio no es objetivo y universal; es
decir, no es común a todos los derechos ni en todas las épocas y lugares.
Depende de la época, del lugar y del sistema filosófico-jurídico que im-
pere en una legislación. Pero sí es indiscutible, diría Ihering, que en
todo tiempo y lugar se protegen ciertos valores espirituales del acreedor;
es decir, no sólo se tutela el derecho subjetivo que nace del deber de
prestar, que tenga un valor en dinero. En último análisis, el dinero o la
moneda como denominador común de los valorc:s patrimoniales, sólo
14 COM:'PNDIO DE DERECHO CIVIL
sirve para satisfacer una neccsi<lacl en el hombre, y éste puede tener ne-
cesidades <le carkter espiritual que interesen tanto o más que las de
carácter patrimonial. Y <le esta manera el enfermo que ha convenido
con el médico en forma gratuita u onerosa, que se le atienda debida-
mente, tiene un interés jurídicamente protegido, aunque sean valores de
carácter extrapatrimonial la salud y la vida que el médico debe cuidar en
el paciente, quien se hace acreedor de una prestación.
De esta manera nos explicamos infinidad de contratos en los que
el acre<:dor persigue un interés espiritual. Generalmente en las presta-
ciones de hechos, pueden éstos referirse a necesidades materiales o espi-
rituales. Como sería, siguiendo a Ihering, el caso de la banda de música
que se obliga a deleitar al acreedor. Existe un interés de valor espiritual,
protegido por el derecho objetivo. De aquí se deduce entonces que el
acreedor tendrá acción en juicio; que no será simplemente un interés par-
cialmente protegido, y que en el caso de incumplimiento resulte ineficaz,
porque la protección sólo la extienda el derecho al caso normal del cum-
plimiento.
6.-La doctrina de lhering aplicada a nt1estro derecho.-En nuestro
derecho positivo encontramos ejemplos constantes, tanto en el público
como en el privado, de que la ley protege interés patrimoniales y de
carácter moral o espiritual. Todo el conjunto de derechos públicos sub-
jetivos es, indudablemente un conjunto de intereses morales que reciben
protección jurídica. Es decir, se cumple la definición de Ihering de que
el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido. El derecho
público subjetivo más que un interés patrimonial jurídicamente protegi-
do, en la mayoría de los casos, se presenta como un interés espiritual; de
otra manera no podríamos explicarnos la libertad de pensamiento, de ex-
presión, de religión; es decir, todos aquellos aspectos en que el dere-
cho protege no sólo ese libre desarrollo de la actividad física, sino sobre
todo, moral y espiritual. Protege también en los derechos públicos, la
actividad física, a través de la libertad de tránsito, de reunión, de aso-
ciación. Consagra la inviolabilidad del hogar, la libertad personal, el
derecho a la vida, la integridad de la persona, organizando una doble
protección, ·de carácter físico y moral.
Pero sí es indiscutible que en los derechos públicos subjetivos los
valores morales del individuo tienen una garantía jurídica, en el derecho
privado, que es el que nos interesa, se presenta el problema de saber si
nuestra legislación ha protegido, en las relaciones del acreedor con el
deudor, intereses extrapatrimoniales. En los Códigos Civiles de 1870
y 1884, la solución se presenta a favor de la protección <le intereses pa-
trimoniales. En el artículo 1306 del Código de 1884 se dice q•1e son le-
galmente imposibles las cosas o actos que no pueden reducirse a un va-
lor exigible. Este artículo nos dice cuándo es imposible el objeto de la
obligación o del contrato. Es decir, de plano se consideró en el Código
de 1884 que no puede ser materia de contrato aquella cosa o acto que
so se pueda reducir a un valor exigible. No dice a un "valor pecunia-
rio"; pero dice "valor exigible" y los valores morales, en el caso de in-
cumplimiento del deudor, no podrían ser exigibles, para alcanzar la sa-
tisfacción espiritual requerida por el acreedor.
Llegamos a la conclusión de que, dentro del Código anterior, sólo
cuando el valor era exigible en juicio, la obligación era jurídicamente
posible. Cuando el valor no es exigible en juicio como tal, se presenta
el problema de saber si no hay obligación, porque ésta tenga un objeto
imposible, o si la ley admite la obligación, permitiendo que exista un
valor equivalente. Por ejemplo: si el músico se obliga a ddeitar el oído
de su acreedor y no cumple su obligación, el acreedor no podrá exigirle
en juicio que le dé esa satisfacción en la forma exacta que se ha ya con-
venido. No será, por consiguiente, un valor exigible, el hecho que se
obligó a prestar el músico; o si el cirujano se obliga a hacer una opera-
ción, el acreedor no podrá exigirle coactivamente que preste aquel hecho
de carácter no patrimonial. Partimos de la hipótesis de que el obli-
gado se resiste y de que por lo tanto no podrá hacerse coacción sobre
su persona, lo que motivará la ejecución por equivalente en dinero.
Por consiguiente, dentro del Código de 1884, tanto por el artículo
1306 y por la reglamentación que se hizo a propósito de las obligaciones
nacidas de actos ilícitos, se admitió más bien la doctrina de que la obli-
gación debe de tener un interés pecuniario. Es decir, que la prestación
o abstención del deudor para ser exigibles, deben ser de carácter patri-
monial. En las obligaciones nacidas de actos ilícitos, el Código de 1884,
en relación con el Código Penal, no impusieron la reparación moral.
Además del perjuicio pecuniario que sufra la víctima, puede existir un
perjuicio moral y no obstante, sólo podía exigir la reparación del daño
patrimonial; por excepción se reguló para los delitos contra el honor:
injuria, difamación y calumnia, una especie de satisfacción moral para
rehabilitar el honor o prestigio de la víctima, mediante una publicación
en los periódicos de la sentencia condenatoria. Fuera de estos casos en
que había una reparación de carácter moral, que protegía el interés dd
acreedor, el acto ilícito no daba acción a la víctima para exigir la repa-
ración del daño moral.
r 16 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
El Código vigente se orienta, en nuestro concepto, dentro de la

tesis de Ihering: de que el interés que protege el derecho en favor del
acreedor, puede ser patrimonial o no patrimonial y, por consiguiente, el
deudor puede obligarse a prestaciones que no tengan un valor exigible
en dinero, y que dentro de la garantía que presta el derecho para el cum-
plimiento de estas prestaciones, busca la mejor forma de satisfacer el in-
terés del acreedor. Desde luego, el artículo 1306 del Código de 1884, se
modifica en el Código vigente y se suprime expresamente el principio de
que: "son legalmente imposibles las cosas o actos que no se pueden re-
ducir a un valor exigible". Por consiguiente, se demuestra la intención
del legislador de considerar como obligaciones posibles, aquellas en que
las cosas o actos tengan un valor moral o espiritual.
Borja Soriano (Teoría General <le las Obligaciones, México, 1939, t. I, págs.
104 y 105), opina que: "Ha sido y es aún muy discutido el problema de si el
objeto de Ja obligación debe ser susceptible de evaluación pecuniaria. El Código
de 1884 refiriéndose al objeto de las obligaciones contractuales exige que pueda
reducirse a un valor exigible (art. 1306, 11). El artículo 241 del Código alemán
dice: "En virtud de la relación de obligación, el acreedor tiene el derecho de exigir
del deudor una prestación. La prestación puede consistir igualmente en una abs•
tención". Como se ve en este artículo no se hace alusión al valor pecuniario de
la obligación y esto ha sido intencional como puede verse en el comenta[ÍO de
Saleilles y está de acuerdo con los motivos expuestos sobre dicho Código. El Có-
digo de 1928 no ha reproducido la frac. 11 del art. 1306 del Código de 1884, lo
cual puede interpretarse o bien en el sentido de que se adopta la intención del
Código alemán, o bien que se deja a la doctrina la solución del problema". "Las
obligaciones siempre han estado comprendidas en el derecho patrimonial; así,
pues, la piestación que constituye su objeto debe tener valor económico, debe ser
valuablc en dinero. Esto no significa• que la prestación deba consistir siempre para
el acreedor en un aumento efectivo de sus bienes económicos, sino que basta con
que el objeto pertenezca a la esfera patrimonial, que sea susceptible de obtenerse
con dinero, no siendo necesario que el interés del acreedor sea de carácter patri-
monial, pudiendo serlo de naturaleza moral o de afección".
Estimamos que esta última tesis no es aplicable a nuestro derecho,

tomando en cuenta que se suprime expresamente un requisito que hasta
el Código anterior se había considerado de tal importancia, que cuando el
valor no era exigible, la obligación tenía un objeto imposible. No es
una simple actitud pasiva la del legislador, que no quiere resolver el
problema y prefiere dejar a la jurisprudencia y a la doctrina la solución
del mismo. Es una posición activa, ya que expresamente se modificó
un requisito, porque no se consideró necesario o mejer dicho, porque se
admite la posibilidad de que no sólo exista la obligación cuando la pres-
tación tenga un valor exigible en dinero, sino también 01ando tenga un
valor de carácter moral o espiritual. Y esta interpretación se confirma,

tomando en cuenta el cambio que a propósito de las obligaciones nacidas
por hechos ilícitos, aceptó el legislador de 1928. De acuerdo también con
el Código Penal vigente, se acepta en una forma expresa y clara que la
víctima puede exigir la reparación del daño moral. En el actual Código
Civil, el daño moral ya no depende del patrimonial, el juez ya no lo fija en
función de éste.
Ludwig Enncccerus en su Tratado de Dert'cho Civil, t. 11, v. 1, pág. 1, de-

fine la obligación a través del derecho de crédito. en los siguientes términos: "De•
rccho de crédito es el que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona
determinada, el deudor, para la satisfacción de un interés digno de protección que
tiene el primero". Al referirse Ennccccrus a "un interés digno de protección" no
requiere que se trate necesariamente de una prestación patrimonial, pues puede
ser también un valor moral el que se considere digno de merecer la tutela jurídica.
Expresamente dice a este respecto: "El interés privado del acreedor tiene casi
siempre un valor pecuniario. Pero "ya el derecho romano no negaba la protección
de cualquier otro interés que fuese digno de ella. El C. c. no exige interés pecu-
niario del acreedor, ni en el sentido de que tenga que tratarse al menos de una
prestación que, por regla general, pueda adquirirse por dinero, antes bien, toda
mención de un interés pecuniario ha sido evitada adrede en el Art. 24 l. No obs-
tante, también con arreglo al C. c. se ha de considerar indispensable on interés
digno de protección. El Estado no tiene por misión satisfacer simples caprichos,
ni forzar a aquellos actos de carácter puramente religioso, moral o de cortesía que,
según la concepción nacional, están substraídos al derecho. En casi todos estos
casos las partes no tendrán intención de establecer un vínculo jurídico y, si por
excepción la tuvieran, el negocio habrá de ser declarado sin validez como contra-
rio a las buenas costumbres" (págs. 5 y 6).
JURISPRUDENCIA DEFINIDA
Daños, condena genérica al pago de los.-El artículo 1330 del Có-

digo de Comercio, dispone: "Cuando hubiere condena de frutos, inte-
reses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida o se
establecerán por lo menos las bases con arreglo a las cuales debe ha-
cerse la liquidación, cuando no sean el objeto principal del juicio". Como
este precepto no prohíbe que, habiéndose probado el derecho del actor
a ser indemnizado por los daños probados en el juicio natural, sin
embargo, no sea posible fijar su importe o las bases con arreglo a las
cuales deba hacerse su liquidación, se proceda entonces a la condena

genérica a reserva de fijar su importancia económica en la ejecución
de sentencia, es claro que por ello y por un evidente principio de equi-
dad, el ad quem debió, en la especie, fijar tal condena genérica; má-
xime que el artículo 65 5, fracción II, del Código de Procedimientos Ci-
viles del Estado de Tamaulipas, aplicable supletoriamente en materia
mercantil, de conformidad con lo que dispone el artículo 1051 del Có-
digo de Comercio, establece: "Si la resolución cuya ejecución se pide
no contiene cantidad líquida, para llevar adelante la ejecución, debe
previamente liquidarse conforme a las siguientes prevenciones: ...
II.-Cuando la resolución condene al pago de daños y perjuicios, sin
fijar su importe en cantidad líquida, se hayan establecido o no en aqué-
lla las bases para la liquidación presentará, con b solicitud, relación
de los daños y perjuicios de su importe. De esta regulación, se corre-
rá traslado al que haya sido condenado, observándose lo prevenido en
la fracción anterior"; norma que autoriza, como se ve, que el importe
en cantidad líquida de la condena al pago de daños y perjuicios, pueda
fijarse en la fase de ejecución de la sentencia.
Amparo directo ,108/79. Francisco Galván Malo. 22 de agosto de 1980.

Unanimidad de 4 votos. Ponente: J. Alfonso Abitia Arzápalo. Secretario: Pedro
Elías Soto Laca.
Informe 1980. Tercera Sala. Núm. 31. Pág. 37.
Daños y perjuicios, prueba de los.-Si no queda jurídicamente de-

mostrada, por parte de los actores, a quienes corresponde la carga de
la prueba dada la negativa de los demandados, la existencia de los da-
ños y perjuicios que aquéllos reclaman, es incuestionable que, al no re-
conocerlo así la autoridad responsable, incurre en violación ele garantías,
lo que hace concluyente la concesión del amparo.
Amparo directo 1499/74. Rafael Bocanegra Santos y coags. 7 de julio de

1978. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez.
Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epoca. Volúmenes 11.5-1 20.

Cuarta Parte. Julio-diciembre 1978. Tercera Sala. Pág. 23.
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Dmio.< y perjuicios, reclamación por co11cepto de. accesoria a una ac-

ción principal. Sigue la suerte de ésta,-Si.la reclamación por concepto de
daños y perjuicios es accesoria a la de cumplimiento de contrato y se en-
cuentra sujeta a la eventualidad de que acreditada la acción de cumpli-
miento se estudia la procedencia de aquélla, se está en el caso de que
lo accesorio siga la suerte de lo principal, por encontrarse vinculadas
necesariamente, por lo que si no se acreditó la acción de cumplimiento
de contrato, no puede tenerse por acreditada la reclamación de daños y
perjuicios.
Amparo directo 4957 /75. Enri9ue Navarro Palacios. 10 Je agosto Je -1977.

Unanimidad de 4 votos. Ponente: Raúl Cuevas Mantecón. Secretario: Salvador
Castro Zavaleta.
Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epoca. Volúmenes 103-108.

Cuarta ·Parte. Julio-diciembre 1977. Tercera Sala. Pág. 83.
CAPITULO 11
DE LAS ÜBLIGACIONES NATURALES
1.-Exposición del problema.-Las obligaciones naturales cons-

tituyen, de acuerdo cori lo que llevamos dicho, un verdadero problema
de clasificación en el derecho, en virtud de que el carácter principal de
la relación jurídica, o sea su aspecto coactivo, desaparece y, por consi-
guiente, esto las aproxima a las obligaciones morales y sociales. En re-
lación con este tema, podemos clasificar el movimiento doctrinal, desde
tres puntos de vista: a) .-Doctrina romana; b) .-Doctrina clásica; e.-
Nuevo movimiento de idetM en los autores contemporáneos.
a) Doctrina romana.-Los romanos clasificaron las obligaciones en

civiles y naturales. En las civiles la relación obligatoria se establecía
en todos sus aspectos, de tal manera que en el caso de incumplimiento
estaban protegidas por el actio; existía en consecuencia el carácter coac-
tivo, yue en principio se manifiesta en forma absoluta, otorgando un
verdadero poder jurídico al acreedor, sobre la persona, voluntad y li-
bertad del deudor. Al grado de que mediante la manus injectio podía,
someterlo a esclavitud, hacer coacción sobre su persona y en ocasiones
hasta privarlo de la vida.
Como una categoría intermedia entre las obligaciones morales y
jurídicas, los romanos consideraron las obligaciones naturales, cuyo ca-
rácter jurídico fue indiscutible, pero que no estaban protegidas mediante
la actio en el caso de incumplimiento. Sin embargo, cuando el deudor
voluntarian,ente ejecutaba el pago, no podía exigir al acreedor la resti-
tución, ya que no se consideró que hubiera un pago de lo indebiqo. El
fundamento para negar la repetición o restitución del pago, es decir,
para reconocer en el acredor la facultad de la soluti retentio, no era el
mismo que se invccaba en las obligaciones morales, pues en éstas faltaba
la idea de vínculo jurídico, y sólo era la pietas, como sentimiento moral
o religioso lo que inducía a pagarlas.
"Ya hemos visto cómo por derecho romano las obligaciones naturales pro•
dudan otros efectos que la soluti retentio, tales como el de dar lugar a la com•
pensación, la novación y el de ser causa de una obligación civil accesoria como
Ja fianza, la prenda o la hipoteca y en fin, el de poder ser confirmadas o ser
erigidas en obligaciones civiles por un pacto simple, pactum constitutoe pecunioc.
Las fuentes las presentan como obligaciones verdaderas, pudiendo sin embargo
distinguírselas por los diversos grados de su fuerza o eficacia, según los casos par-
ticulares de que se trataba.
Los romanos admitieron esta institución para templar el rigor del dcrechC"
"Era la equidad -dice Ricci- la que abría una brecha en el edificio donde
el sentimiento faltaba. Ahora el derecho moderno está fundado, no sólo en la
razón, sino también en la equidad; es más: el concepto de la equidad prevalece
a menudo sobre el concepto del derecho puro y absoluto; ¿qué necesidad, pues,
tenemos nosotros de abrir una brecha en nuestro derecho para introducir en él la
equidad, cuando ésta ejerce allí tan gran dominio? Para los romanos, la obliga-
ción natural no era sino un remedio contra los males que de la rigidez e infle-
xibilidad de su derecho se originaban; pero ¿es lógico que nosotros, que no te-
nemos que lamentar este mal en nuestro derecho, debamos recurrir a los remedios
de que otros se sirvieron?".
Observación es ésta que se confirma con el examen de los efectos de las
obligaciones naturales a la luz de los principios del derecho moderno". (Luis
de Gásperi, ob. cit., v. I, págs. 77 y 78).
En el derecho romano dos doctrinas se han invocado para explicar

y fundar la clasificación de obligaciones civiles y naturales: a) .-La que
cleriva dicha distinción de la división del jus civle y del jus naturale;
b) .-La que afrma que las obligaciones naturales no son las que se
basan en el jus natura/e, ni en el jus gcntium, sino que tienen también
una causa civilis, que por sí misma podría ser bastante para generar la
obligación, pero que por una razón del jus civile, no se les concede efi-
cacia plena, es decir, no se hallan protegidas por una acción en juicio;
pero cumplidas surten todos los efectos de una obligación perfocta.
Los casos reconocidos e indiscutibles de obligaciones naturales fue-
ron principalmente: a) .-La obligación del esclavo, frente al amo, con
un extraño o con otro esclavo. La imperfección derivaba simplemente
de que no se concedió capacidad jurídica al esclavo; b) .-Las obligacio-
nes entre personas unidas por la patria potestad, o sujetas a la misma
potestad, en virtud del principio de la unidad del patrimonio familiar
centralizada en el pater familias; c) .-La obligación contraída en el
mutuo por el hijo de familia, contra lo dispuesto en la ley.
Los efectos de las obligaciones naturales se manifestaban desde los
siguientes puntos de vista: en los casos de pago, no procedía la restitu-
ción, en virtud de que no se trataba de un pago de lo indebido, lo que
demostraba que existía una obligación, pues de lo contrario se hubiera
considerado que el que recibía el pago, obtenía un enriquecimiento sin
causa. También por este motivo el pago se consideraba como cumpli-
miento de una obligación, y no como una donación. Otro efecto consistía
en la posibilidad de que la obligación natural pudiera ser garantizada
con prenda, fianza o hipoteca, para transformarse en una obligación ci-
vil; o bien, la convalidación de la misma mediante la novación, o la po-
sibilidad de ser opuesta por vía de compensación, en los casos de reci-
procidad de obligaciones entre acreedor y deudor, a pesar de que la
obligación compensada fuera civil.
b) Doctrina clásica.-La tesis clásica principalmente expuesta por

Aubry y Rau, sostiene que las obligaciones civiles se encuentran sancio-
nadas de ma manera completa por el derecho positivo, mediante acción,
y suponen una causa jurídica para su existencia y efecto coercitivo. Al
lado de estas obligaciones existen las naturales, que también derivan
del derecho positivo su existencia y eficacia no obstante que su causa
jurídica pudiera ser bastante para que las protegiera por una acción en
el caso de incumplimiento, por determinadas razones no se ha concedido
al acreedor.
22
COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
Los principales casos de obligaciones naturales, conforme a la doc-

trina clásica, son los siguientes: a) Compromisos contraídos por per-
sonas que en razón de una incapacidad de derecho positivo se encuentran
afectados de nulidad; b) Compromisos resultantes de convenios que reu-
niendo las condiciones requeridas para su validez interna, no han ob-
servado la forma legal; c) Compromisos resultantes de convenciones tá-
citas en las que el legislador, por razones de utilidad social, no ha creído
conveniente conceder la a,ción al acreedor; d) Obligaciones de los pa-
dres para procurar el establecimiento de los hijos que contraen matri-
monio; e) Los deberes de reconocer y remunerar servicios recibidos, que
es costumbre pagar en dinero.
Se mencionan también otras categorías distintas de obligaciones na-
turales; a) La que resulta del crédito prescrito; b) La que continúa afec-
tando al deudor cuando tiene una presunción legal que lo protege de la
acción del acreedor, y especialmente cuando existe la presunción de cosa
juzgada; c) La obligación del fallido o concursado para liquidar a sus
acreedores, a pesar de que éstos le hayan hecho quita o remisión.
Los efectos que la misma doctrina clásica atribuye a las obligacio-
nes naturales, son fundamentalmente los siguientes: a) Proporcionar
una excepción contra la demanda de restitución en los casos de pago vo-
luntario; b) Servir de causa a una obligación civil; c) Posibilidades de
ser garantizada con fianza, para convalidarse en una obligación civil-
mente eficaz.
Consideran Aubry y Rau, que estos son los efectos de las obliga-
ciones naturales en el derecho francés; que una obligación natural no se
transforma en civil por un simple acto de confirmación expresa o tácita;
que por tanto, el cumplimiento voluntario parcial, no autoriza al acreedor
al reclamar por vía de acción el saldo insoluto; que tampoco las obli-
gaciones naturales producen el efecto de originar la excepción de com-
pensación respecto de créditos civiles.
De lo expuesto resulta que Aubry y Rau distinguen dos categorías
distintas de obligaciones naturales: por una parte, aquellas que derivan
del derecho positivo, pero que no están sancionadas legalmente, y por la
otra, las obligaciones que primitivamente tuvieron una sanción, pero
que por motivos de utilidad social, en un determinado momento histó-
rico, el derecho positivo les retira el aspecto coactivo.
Bonnecase, interpretando a los autores citados, considera que la di-
visión debe hacerse desde el siguiente punto de vista: las obligaciones
naturales tienen tal carácter, o porque debieran estar sancionadas por la
ley, a título de obligaciones civiles, sin serlo, o porque fueron en otro

tiempo obligaciones civiles.
c) Nuevo movimiento de ideas.-En autores contemporáneos, co-

mo Planiol, Ripert y Bonnecase, se advierten nuevas ideas y opiniones
respecto a la naturaleza jurídica de las obligaciones naturales, existiendo
o un esfuerzo de carácter científico como en Bonnecase, para la solución
del problema jurídico o bien, una tendencia de carácter moral, como en
Planiol y en Ripert, para encontrar una vez más, según este último, la
influencia de la moral en el derecho.
2.-Tesis de Planiol.-Este autor, modificando las ideas de la es-

cuela clásica, llega a postular la identificación entre la obligación natu-
ral y la moral. En cambio, en Aubry y Rau, sólo incidentalmente se
llegaba en algunos casos a hacer en forma indirecta dicha identificación.
Por esta causa, en concepto del propio Planiol, es de lamentarse que
Aubry y Rau hubieran hecho la diferenciación entre los deberes morales
y aquellos que derivan de las obligaciones naturales. Se inspira en la
definición de Pothier, según la cual, la obligación natural es aquella
que en el fuero del honor y de la conciencia obliga a aquel a que la ha con-
traído. al cumplimiento de su contenido. Por consiguiente, para Planiol
la obligación natural no es una obligación civil carente de acción, ni una
liberalidad. Respecto de ella la ley guarda silencio y, por consiguiente,
los jueces están facultados para apreciar libremente las causas que en ca-
da caso se vayan presentando como fuentes de una obligación natural.
Bonnecase señala la tesis de Savatier como una etapa más en esta evolu-
ción doctrinal.
Luis de Gásperi, ob. cit., v. I, págs. 76 y 77.
3.-Tesis de Ripert.-El autor de "La Regia Moral en las Obli-

gaciones Civiles", considera que la obligación natural lejos de ser un
deber moral de beneficencia, es un deber moral en vías de transforma-
ción, para convertirse en jurídico; que el difícil problema de la diferen-
ciación de las obligaciones naturales respecto a las morales, se debe a
que estamos en una región muy especial del derecho, que toca sus lími-
tes con el ámbito de la moral, una especie de zona intermedia y confusa
en la que se borran los perfiles de ambas disciplinas, para originar una
forma híbrida. Algo así como la penumbra, que separa el día de la no-
che. Para él, la obligación natural no es una obligación civil degeneraaa;
se confunde con el deber moral y, en consecuencia, no puede existir una
teoría general en relación con ella. Sólo encontramos diversos tipos de

obligaciones naturales, en los que se producen en cada caso efectos dis-
tintos. Como tiene su base en el dominio de la conciencia, presenta una
profundidad e intensidad inciertas. No es posible delimitar aquellos
deberes de conciencia susceptibles de nacer de una obligación natural
que tienen consecuencias de derecho. El juez no puede intervenir para
transformarlos en obligaciones jurídicas. Incumbe exclusivamente al
deudor operar esa transformación, y dar fuerza de ley a esa especial ca-
tegoría de deberes.
Sostiene Ripert que no existe teoría jurídica, en donde se advierta
mejor la influencia de la regla moral en el dominio del derecho; que
precisamente si el tema resulta confuso, es porque no está, ni puede
estar situado íntegramente en el ámbito de lo jurídico, sino que se pro-
longa en el dominio de la moral. El deber se empeña en convertirse en
obligación. Cuando uno de esos deberes se cumple, se transforma en
deuda. Considera Ripert que no existe en el derecho otro problema
más singular y desconcertante; que por esto resultan fallidos todos los
esfuerzos lógicos de interpretación, porque es una región en la que la
lógica no puede imperar. ¿Qué cosa más sui gfaeris, que el acreedor
no pueda obligar al deudor contumaz?; ¿que exista una obligación y sea
reconocida, sin que pueda ser impuesta?; ¿que pueda existir un pago re-
gula:t•protegido por el derecho, pero que la ejecución resulte imposible?
En otras palabras, interpretando las ideas de Ripert, que exista y no
exista obligación, que al propio tiempo pueda ser deber moral o deuda;
que pueda encerrar facultad en el acreedor para recibir el pago, pero no
para exigirlo, y que quede al arbitrio del deudor, cumplir o no cumplir¡
pero si lo hace, no pueda exigir la restitución de lo.pagado, de tal mane-
ra que si es dueño de su propia conducta para entregar la prestación,
deja de serlo en el momento mismo en que la entrega, para perder todo
c!erecho respecto a la restitución.
4.-Doctrina de Bonnecase.-Sostiene este autor que la noción de
obligación natural es exclusivamente técnica, ence"ando una obligación
civil imperfecta o condicional, o mejor dicho, una obligación civil vir-
tual de doble grado. (Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, Dere-
cho de las Obligaciones, de los Contratos y del Crédito, traduc. de José
M. Cajica Jr., Puebla, 1945, págs. 203-208). La obligación natural de-
be ser esencialmente distinguida, por una parte del deber moral y por
otra de la obligación civil impuesta, a la falta de textos, por las fuen-
tes reales del derecho. Esta fórmula está de acuerdo a la vez con los
textos vigentes y la jurisprudencia.
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Z5
Parte de la base de que la teoría general de la obligación natural

debe fundarse necesariamente en el examen de los textos del Código
Civil relativos a la materia; que en lo que concierne a las obligaciones na-
turales, tenemos textos aislados en el Código Civil: que el artículo funda-
mental es el 1235, según el cual: "todo pago supone una deuda; aquello
que ha sido pagado sin ser debido, está sujeto a repetición. La repeti-
ción no se admite a propósito de las obligaciones naturales que han sido
voluntariamente cumplidas". Este artículo debe ser relacionado con el
2012 que dice: 'la fianza no puede existir sino respecto a una obligación
válida. Se puede sin embargo afianzar una obligación, aunque pueda
ser anulada por una excepción exclusivamente personal del obligado,
por ejemplo en el caso de minoridad". Que por último, el artículo 1906,
trata también de la obligación natural al decir: "el prestatario, que ha
pagado los intereses que no estaban estipulados, no puede repetirlos, ni
imputarlos al capital". De estos tres artículos aislados, Bonnecase forma
grupos de textos, constituidos por una parte por los artkulos 1965 y
1967, y por otra, por los artículos 13 39 a 1340 del Código Civil fran-
cés; que conforme al artículo 1965, la ley no confiere ninguna acción
por deudas de juego o por el pago de una apuesta; que según el 1697,
en ningún caso el perdidoso puede repetir aquello que voluntariamente
pagó. A menos que haya habido de parte del ganancioso dolo, super-
chería o extorsión. Un segundo grupo de preceptos dispone que: "el do-
nante no puede reparar ¡_,or ningún acto de confirmación los vicios de
una donación entre vivos; nula en la forma debe ser rehecha en la forma
legal" ( Artículo 1339). "La ~onfirmación, ratificación o ejecución vo-
luntaria de una donación por los herederos o causahabientes del donan-
te después de su muerte, importa la renuncia a oponer sea el vicio de for-
ma, sea alguna otra excepción" (Artículo 1440).
De los textos mencionados, deriva Bonnecase la existencia de una
noción técnica de la obligación natural, es decir, una teoría de .la misma.
Insiste en que conviene separar de una manera absoluta, la noción de la
obligación natural ele! deber moral, y de la obligación impuesta, a falta
de textos, por las fuentes reales del derecho, o sea por la ciencia jurídica.
Según el autor citado, ti Código Civil no evoca de una manera expresa
la noción del deber moral; por el contrario, es el fiel reflejo de la téc-
nica jurídica pura, en su fisonomía tradicional.
De esta suerte, llega el citado jurista a su definición: la obligación
natural es una noción técnica; una obligación civil de doble grado. Es
una noción técnica, en virtud de que el Código Civil comprende una
jerarquía colocando en primer lugar las obligaciones civiles perfectas,
y después, las obligaciones civiles, virtuales, que aspiran a entrar en la

vida civil, como obligaciones de doble grado. El primer grado parte del
momento en que la obligación natural, aparece sobre las ruinas de una
obligación civil, o sustituyendo una relación de esta clase, que ha estado
en el espíritu de los interesados. El segundo grado, parte del momento en
que el deudor, por el reconocimiento y cumplimiento voluntario de la
obligación natural ( cumplimiento voluntario y confirmación) viene a
vivificarla, para que nazca la obligación civil.
Concluye Bonnecase que la obligación natural, como tal, tiene exis-
tencia jurídica, ya que si no es posible la repetición de lo pagado, es
porque se considera que el pago y la obligación existieron. Todos los
,demás textos vienen a corroborar este aserto. Todos ellos se colocan en
el hecho de la ratificación o de la ejecución voluntaria del deudor. Nin-
guno hace alusión a una pretendida categoría de obligaciones naturales,
como deberes de conciencia. La jurisprudencia decide lo mismo. Para
los tribunales franceses hay obligación natural siempre que una persona
se compromete respecto de otra a pagarle una suma de dinero, no bajo
el influjo de una libertad, sino para cumplir un deber imperioso de
conciencia y de honor.
Por nuestra parte, interpretando las ideas de Bonnecase, podemos
considerar que efectivamente en el derecho francés se sigue la misma
técnica jurídica, para convalidar la obligación natural, que aquella que
se observa respecto de las obligaciones afectadas de nulidad relativa.
En efecto, toda obligación afectada de nulidad relativa puede quedar
convalidada por la ratificación, el cumplimiento voluntario, la novación
o cualquiera otra forma jurídica que revele una confirmacióa tácita. La
obligación así convalida, tiene plena vida y eficacia jurídica, y se
convierte en una obligación perfecta, surtiendo sus efectos desde que
se otorgó, y no sólo desde su ratificación. Además, puede ser exigida
por vía de acción, con la intervención coactiva del Estado, mediante la
ejecución forzada.
En las obligaciones naturales, en el derecho francés, existe la posi-
bilidad de ratificación o cumplimiento voluntaria, para que su eficacia
jurídica sea plena. Por consiguiente, sí es exacto, como afirma Bon-
necase, que la obligación natural sea sólo una obligación civil imperfecta
o condicional. Su perfección y plenitud de efectos dependen de una
condición, consistente en el acontecimiento futuro e incierto del cum-
. plimiento. Si la condición no se realiza, como en toda obligación bajo
condición suspensiva, no llega a nacer el derecho del acreedor, es decir,
caduca, por cuanto que la caducidad supone la simple posibilidad incier-
ta de que el derecho llegue a nacer. De la misma suerte sucede tanto

en las obligaciones naturales, como en las condiciones suspensivas;
pero nadie dudará de que una vez realizada la condición, la obligación
sea perfecta, y tampoco de que, antes de que se realice, no se trata de
un deber moral, sino de una noción técnica, que sigue el mismo proceso
de convalidación de las obligaciones anulables. Unicamente advertimos,
comentando las ideas de Bonnecase, que aun cuando el proceso normativo
es semejante en el derecho francés, para actualizar la obligación natu-
ral, como si fuese anulable, la causa que origina la nulidad relativa, es
bien distinta de aquella que motiva la obligación natural, pues en la pri-
mera se trata de un vicio interno en los elementos constitutivos del acto
jurídico, y en la segunda no existe tal vicio. En las obligaciones condi-
cionales, expresamente se estipula que el nacimiento de los derechos
dependerá de un acontecimiento futuro e incierto, y en cambio en las
obligaciones naturales no existe tal estipulación, sino que el cumplimien-
to o ratificación vendrán a fungir como hechos futuros e inciertos, que
desde el punto de vista jurídico operarán consecuencias de derecho se-
mejantes a la condición, al actualizar y otorgar eficacia plena al derecho
de crédito, que con anterioridad estaba constituido en forma virtual, o
simplemente potencial, siendo la actualización contingente.
5.-Las obligaciones naturales en nuestro derecho.-En el Código

Civil de 1870, los artículos 1818, 1819 y 1820, nos autorizaban a hablar
de obligaciones naturales. El 1818 fue concebido así: "Es nula la fianza
que recae sobre una obligación qae no es civilmente válida". Este artículo
fue modificado, al redactarse el 1705 del Código Civil de 1884, en los
siguientes té.rminos: "Es nula la fianza que recae sobre una obligación
nula". Macedo, en sus Datos para el Estudio del Nuevo Código Civil
( se refiere al de 1884) nos dice: "No reconociéndose en nuestra legis-
lación de una manera expresa la división de las obligaciones en civiles
y naturales, y por lo mismo no definiéndose ni unas ni otras, se reformó
el artículo (1818 del Código de 1870) refiriéndose tan sólo a obliga-
ciones válidas, sin agregar que la validez sea civil o natural, pues para
la ley civil no puede haber obligaciones válidas de diversas clases, sino
válidas o no válidas. Para que este artículo y los 1819 y 1820 ( del Có-
digo de 1870), hubieran subsistido habría sido necesario definir la va-
lidez civil y la natural, distinción que no pareció conveniente aceptar por
vaga y expuesta a dudas. Véase Goyena, comentario al artículo 1025
del proyecto del Código Español. Los artículos 1819 y 1820 ( del Có-
digo de 1870) suprimidos por las razones expuestas en la nota anterior"
Los artículos 1819 y 1820 del Código Civil de 1870, decían: "1819.
-Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior el caso en que la nu-
lidad proceda de incapacidad personal del deudor; con tal de que el
fiador haya tenido conocimiento de la incapacidad al tiempo de obli-
garse, y de que la obligación principal sea válida a lo menos natural-
mente". "1820.-En el caso del artículo que precede, la fianza subsis- \
tirá aun cuando el deudor principal haga rescindir su obligación"'.
De lo expuesto se deduce que en el Código Civil de 1870 existía
reconocida una forma de obligaciones naturales. En principio, para la.
validez de la fianza, se requería l¡,. val id ·vi de la obligación rin-
cipal¡ ~ro r exce ción se rmitía afianzar una o 1 ación nula,
motivada por la incapaci a personal del deudor, con ta e que..!..
fiador hubiera tenido conocimiento de la inca_eacidad al tiempo de obli-
garse,_:¡: sie7E/!!,e ¡ cuando la obligación princip_aljttera 11álida n'!!!!.!f!!-
1Jlf!~te. Es decir, se aceptaba, eo 51¡eseocia el artículo 2012 del Código
Civil francés, según el cual: "La caución no puede existir sino respecto a
una obligación válida. Sin embargo, se puede garantizar una obligación
que pueda ser anulada por una excepción puramente personal del obli-
gado; por ejemplo, en el caso de minoridad".
Por lo tanto, en el Código Civil de 1870, sería aplicable por lo
menos en un caso, la doctrina de Bonnecase, así como la tesis que des-
pués expondremos, como opinión personal.
El Código Civil de 1884, modifica como se ha visto, el artículo 1818
del de 1870, y suprime los artículos 1819 y 1820, que nos permitían ha-
blar de obligaciones naturales. En esa virtud, para esa legislación, la
categoría de obligaciones naturales quedó suprimida en el caso de la
fianza, re.sultando ina.P,li<:able la doctrina de Bonnecase, que como él
mismo dice, deriva de textos expresos del Código Civil francés, los cua-
les por no existir en nuestro derecho, no nos permitirían desarrollar en
el Código de 1884 y en la hipótesis relacionada con la fianza, la idea
de que .la obligación natural es exclusivamente técnica, y encierra una
obligación civil imperfecta o condicional de doble grado. El artículo
1724 del mismo Código de 1884, podría servir de apoyo, aun cuando in-
directo y forzado, para la tesis de Bonnecase. Según ese precepto: "El
fiador tiene derecho de oponer todas las excepciones que sean inheren-
tes a la obligación principal, mas no las que sean personales del deudor".
De a uí se infie ue se ermite la fianza sobre una obli ación afectada
de nulidad rela~,-toda vez que el fiador no puede oponer as excee-
cjon_<e.Lc!,<:,il)capacidad, error, dolo¡ violencia }' lesión que corresponderían
al deudor principal, por ser exdusivas del perjudicido en estas formas
TEORIA GE."12RAL DE LAS OBLIGACTONES 29
de nulidad relativa; que, por lo tanto, al admitirse la fianza de una obli-
gación anulable, se obtiene un efecto semejante al del artículo 2012 del
Código Civil francés, conforme al cual, la fianza no puede existir sinú
respecto de una obligación válida, permitiéndose, sin embargo, garanti-
zar las obligaciones que puedan ser anuladas por una excepción exclusi-
vamente personal del obligado. Como este precepto es uno de los que
citan los autores franceses para hablar de las obligaciones naturales, se
podría también invocar en nuestro derecho. No obstante, como en el
Código de 1884 no existe un artículo fundamental en relación con esta
materia, que prohiba la repetición de lo pagado voluntariamente, po-
demos concluir que el 1724 de nuestro citado Código, no puede referirse
a esa clase de obligaciones, tanto porque falta la base principal, cuanto
porque expresamente se modificó el Código de 1870, suprimiendo la
clasificación de obligaciones civiles y naturales. Por el contrario, pode-
mos ex licar el artículo 24 dentro de la técnica de las obli aciones
afectadas de nulidad relativa, toda vez gue si el deu or prmcipal no
~ l a excepc;:ión resR!:ctiva1 ello significará que la consiente, L'l,':!!;l'!!r
lo tanto, queda convalidada por ratificación tácita, en cuyo caso, la fian-
~ perfectamente exi&~
En materia de contratos aleatorios (juego y apuesta), se ha querido
también encontrar un fundamento para considerar que nuestro Código
de 1884 reconoció las obligaciones naturales. Conforme al artículo 2776:
"}ll que ha perdido en un juego no p~de repetir lo gu; ha eagg.dg
voluntariamente, a no ser: I.-En caso de dolo o fraude de la otra parte,
o en cualquiera otro caso en que el contrato no de\)Jera producir efecto
se¡rin las reg~generales.- II.-Cua'!.~.<!.}ª cantid~_o cosa que se pagg
se hubiere perdido en juego prohibido". Cuandoel juego es lícito, se-
gó.n el artículo 2774, se concede acción en juicio para reclamar hasta la
cañhaaa=~~n ~ , De estos preceptos se infiere que aun cuando"ño
existe obligación civil respecto de deudas provenientes de juego lícito,
que excedan de la suma indicada, sí se reconoce por la ley una obligación
nátural, al admitir el principal efecto de ella, consistente en negar el
derecho para exigir la devolución de lo pagado en forma voluntaria, so-
bre la suma de cien pesos mencionada. El fundamento que se invoca
para la no repetición de lo pagado es, según explica Pothier, !.espetar
una obligación que está en el fuero del honor Y. de la conciencia.
A pesar del caso anterior, se ha sostenido que dada la modifi-
cación expresa de los artículos que hablaban de las obligaciones natura- /
les, en el Código de 1870, el de 1884, adoptó el sistema de reconocer
sólo las obligaciones civiles como relaciones jurídicas perfectas.
30 COMPENDIO DE DERECHO OVIL
El Código Civil vigente se refiere al concepto de obligación natu-

ral en el artículo 1894 que estatuye: "El que ha pagado para cumplir una
deuda prescrita o para cumplir un deber moral no tiene derecho a repe-
tir". Además de este precepto existen los artículos 2767, 2768 y 2769 del
Código mencionado que expresamente tratan de la distinción entre obliga-
ción civil y natural. En efecto el 2767 dice: "El que pierde en un juego
o apuesta que no estén prohibidos queda obligado civilmente con tal que
la pérdida no exceda de la vigésima parte de su fortuna". Es decir, se
distingue la obligación civil de la natural, desde el momento en que el
legislador reconoce que puede una persona obligarse civilmente, de donde
se infiere que existe otra forma de obligación. El artÍculo 2768, confir-
ma esta idea al declarar que: "La deuda de juego o de apuesta prohi-
bidos no puede compensarse, ni ser convertida por novación en una obli-
gación civilmente eficaz". Sin embargo, debemos reconocer que en este
artículo se niega uno de los efectos que conforme al Código francés se
reconocen para las obligaciones naturales, consistente en la posibi!id:1d
de oponer la compensación, o de perfeccionar la relación, mediante la
novación, según lo reconocen Aubry y Rau. Por último, el artículo 2769
dispone que: "El que hubiere firmado una obligación que en realidad
tenía por causa una deuda de juego o de apuesta prohibidos, conser-
va, aunque se atribuya a la obligación una causa civilmente eficaz, la
excepción que nace del artículo anterior, y se puede probar por todos los
medios la causa real de la obligación". En relación con este precepto el
2764 dice: "La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en
juego prohibido".
En nuestro concepto. deben diferenciarse los distintos casos que
pudieran dar lugar a una obligación natural en el Código Civil vigente.
El primer caso, relativo al crédito prescrito, que generalmente se invoca
como ejemplo de obligación natural, en realidad supone desde el punto
de vista procesal una hipótesis distinta. En la obligación prescrita, no
puede .decirse en forma absoluta que el acreedor carezca de acción, como
sucede en todas las demás obligaciones naturales, en las que de plano la
ley no la otorga. En efecto, puede suceder que el deudor no oponga la
excepción, en cuyo caso, el juez no puede de oficio invocar la prescrip-
ción, dado nuestro sistema procesal. Por consiguiente, en esa hipótesis el
crédito prescrito sí es accionable, y el deu~or debe ser forzado a cumplir,
una vez dictada la sentencia condenatoria. En cambio, si el deudor opone
la excepción, se declarará extinguida la acción; pero aún en esta hipótesis,
no puede decirse estrictamente que se trata de una obligación natural,
por cuanto que no conceda acción en juicio. Propiamente la acción exis-
tió, pero quedó extinguida, como en cualquier otro caso en que por virtud
de una excepción perentoria, se destruye.
"El inciso 2o. incluye entre las obligaciones naturales las que "principian
por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripción",
precepto que si tuviéramos que considerarlo a la luz de los principios estricta•
mente jurídicos, implicarían un absurdo lógico, como ya lo hiciera notar Dunod
de Charnage.
En efecto, si la precripción es un medio de libertarse de "toda" obligación,
como reza el art. 4017 concordante con los artículos 3497 y 3949 del Có<ligo
Civil, no se comprende cómo, una vez operada ella, se confc:riría, sin embargo,
al acreedor el derecho de retener lo pagado espontáneamente en virtud de la
deuda, desde que un pago tal no supondría sino qui: la obligación subsiste mis
allá de la esfera del derecho, como obligación de conciencia y de honor.
Otro absurdo salta a la vista y es que si la prescripción es un medio <le ex-
tinguir obligaciones exigibles ¿por qué no habría de c.:xtinguir las obligat.:ioncs
no exigibles?
Quiere decir, pues, que el precepto guc estudiarnos se vincula con la cues-
tión de saber el alcance técnico efe la eficacia de la prescripción.
Advierte Merlin a este propósito que ya los autores anteriores al Código
Napoleón no estaban de acuerdo sobre. esta materia, y que D' Argc.:ntré era de
parecer que la prescripción extingue toda clase de obligación porque así lo ha
querido ia ley y así lo ha podido.
El deudor debe adquirir por el transcurso dc.:l ticm po necesario a la pres-
cripción la plena y entera seguridad, plcnissimam sccuritatcm, de quedar a cu-
bierto de todos los efectos derivados de su obligación, según así lo enseña Cujas,
quien agrega que la obligación natural se extingue no sólo por el pago real, sino
también por el pago putativo, es decir, por todo aquello que, según las máxim:i:.
del derecho, ejerce la función del pago, quocunquc modo c1uid persolutioncm
redat, como es la, prescripción.
No obstante, y a pesar de tan buenas razones, vemos que el Código Civil
argentino acuerda al acreedor la soluti rctcntio de lo pagado en virtud de una
obligación extinguida por la prescripción.'' (Luis <l{! Gispcri, ob. cit., v. I, págs.
89 y 90).
En el artículo 1894, se hace referencia a la no repetición de lo

pagado en una obligación prescrita. Esta hipótesis. tampoco puede
implicar en rigor la existencia de una obligación natural, dadas las con-
sideraciones que anteceden, ya que la extinción de la obligación o de la
acción, por no exigirse el cumplimiento de la primera, dentro de cierto
plazo, no es absoluta y necesaria, sino simplemente contingente, desde
el momento en que si el deudor descuida oponer la excepción relativa, el
crédito se considera civilmente exigible y, por lo tanto, existirá la nota
coactiva que caracteriza a la relación jurídica. El pago voluntario, no sig-
nifica que se cumpla una obligación extinguida, pues no puede afirmarse
esto de una manera indefectible, sino simplemente hipotética.
"Sin entrar a estudiar los particulares de este precepto, diremos que, de

awcrdo con los principms así consagrados, se considera que el deudor que paga
un:i. obligación prescnpta, "renuncia" virtualmente la prescripción adquirida,
siendo ésta la razón de derecho en que se funda la retención de lo pagado en
virtud de ella. Es~c derecho no nace de la obligación natural, como pretenden sus
partidarios; Crome, por referencia a lo que previenen el art. 1234 del Código
Civil francés y el art. 1236 del italiano, enseña que: "Una obligación natural
no queda subsistente", después de la prescripción, y ello ni cu1ndo se la consi~
dera como "efecto negativo", según la caracterización que, por oposición a las
obligaciones civiles de "efectos positivos''. insinúa Laccrda de Almeida, sino en
virtud de la renuncia por el actor, de la prescripción adquirida." (Luis de Gás•
peri, ob. cit., v. I, pág. 91).
El segundo caso admitido por el artículo 1894, relativo a la irre-
petibilidad de lo pagado en cumplimiento de un deber moral, viene a
demostrar que en realidad, la misma ley reconoce que sólo existe una
obligación moral y no jurídica, pero cuyo cumplimiento voluntario, se
debe tener por firme. El problema propiamente no debe referirse sólo
al momento en que se cumple un deber moral, sino también al estado an-
terior a dicho cumplimiento, 9ue sólo revela la existencia de una obliga•
ción de carácter ético, rndicalmente distinta de la jurídica, desde todos
los puntos de vista 9ue hemos estudiado. Es decir, se trata de una obliga•
ción unilateral, en el sentido de simplemente imperativa, por cuanto que
si impone deberes, no otorga facultades, como en la relación del derecho,
de carácter imperativo-atributiva. Asimismo dicha obligación es incoer•
cible, interna y autónoma, por cuanto 9ue no puede imponerse coacti•
vamente su cumplimiento, deriva del fuero mismo de la conciencia, y se
la impone libremente el mismo obligado, y no por una voluntad superior
o distinta. Sin embargo, el problema no es tan sencillo, si se estudia
la situación resultante del cumplimiento voluntario, y la consecuencia
jurídica reconocida por el artículo 1894 respecto a la no repetición de lo
pagado. De1de el momento en que el derecho parte de un 1upueJ/o con.
dicionante: cumplimiento voluntario de un deber moral, para imputar
una comecuencia jurídica: irrepetibilidad del pago, ya no podernos afir-
mar que estamos en el ámbito de la moral; Jino que por el contrario,
nos vemos forzados a concluir que hemoJ entrado, en el inJtante mismo
en que se hace el pago, a los domi11ios del derecho. Es decir, podría
argumentarse con Bonnecase que se trata de una obligación condicional,
cuya existencia depende de un acontecimiento futuro e inci~rto, cónsis•
tente en el pago voluntario, o más bien, que se trata de una obligación
moral, que en un momento dado se convierte, por virti.ld de la realización
de un supuesto jurídico, en una obligación civ:J. Dicho en otras palabras,
que el derecho parte de dos supuestos jurídicos condicionantes: a) .-La
existencia de un deber moral y b) .-Su cumplimiento voluntario. Rea-

lizados dichos supuestos, se presenta la consecuencia jurídica sui géne-
ris, de originar una obligación civil, en el instante mismo en que es cum-
plida, para establecer una coexistencia en el nacimiento y el cumpli-
miento. Es decir, se consideran simultáneos el momento de creación, el
de cumplimiento y el de extinción. Algo así como lo que ocurre en la
dación en pago. En efecto, en esta figura jurídica, una obligación se
sustituye por otra, al cambiar el objeto de la prestación, pero a diferencia
de lo que ocurre en la novación objetiva ordinaria, en el momento mis-
mo en el que nace la nueva obligación, ésta es cumplida por el pago in-
mediato de la diversa prestación que vino a sustituir a la primera.
6.-Nuest,o punto de vista.{De acuerdo con lo c¡ue llevamos

dicho, en la obligación perfecta, el acreedor tiene una doble facultad:
a) .-La de exigir y .b) .-La de recibir u obtener el pago. Esta es la si-
tuación completa, por cuanto que implica una protección jurídica abso-
luta respecto del crédito, y una sanción íotegra a propósito de la deuda.
Sin embargo, puede existir una relación jurídica imperfecta, cuando sólo
existe la facultad de recibir el pago, pero no la de exigirlo. En esta hi-
pótesis, se trata no obstante de una noción técnico-jurídica, por cu~nto
que el derecho protege con validez y eficacia plenas, la admisión 6y' r~ten-
ción de lo pagado. A pesar de todos los esfuerzos que se hagan para
negar la naturaleza jurídica de la obligación natural, necesariamente
tendrá que reconocerse que la validez en el pago y el derecho de retener
lo pagado, no pueden explicarse con datos exclusivamente de orden mo-
ral o social. )
Además, existe un hecho fundamental: el aspecto jurídico de la
obligación se pone de relieve, en la situación normal del cumplimiento.
Toda interpretación jurídica debe principalmente fincar su explicación
científica, no en la hipótesis anormal del incumplimiento, sino en el caso
principal que se da cuando voluntariamente el deudor realiza la con-
ducta debida. La facultad de exigir sólo comprende eJ derecho sustantivo
del acreedor para requerir extrajudicialmente al deudor, por virtud de
una autorización legal. La acción es un derecho subjetivo de carácter
público, autónomo, y de naturaleza jurídica distinta a la facultad del
acreedor, que es un derecho subjetivo privado. Ahora bien, para la exis-
tencia de la facultad corno derecho subjetivo privado, no es indispensable
desde el punto de vista de la técnica jurídica, que exista el derecho pú-
blico de acción. Este, simplemente consiste en la autorización lega! o po-
der jurídico para provocar la intervención coactiva del ór¡?ano jurisdic-
cional. Dada su naturaleza, no descansa necesariamente en la facultad

como derecho sustantivo, y aunque implica la forma más perfecta para
lograr la plena eficacia obligatoria del crédito, en el caso de incumpli-
miento, en rigor no existe una relación necesaria, sino sólo contin-
gente, entre la facultad del acreedor, como derecho subjetivo privado y
la acción como .derecho subjetivo público. Tan es así que el crédito ex-
tinguido, puede ser accionable y alcanzar la protección jurídica plena,
si el deudor no opone la excepción correspondiente, lo que demuestra, que
no son necesariamente derechos correlativos, la facultad y la acción. El
sistema procesal da autonomía al derecho de acción, al permitir la hipó-
tesis de que el crédito extinguido motive la condena del deudor, si éste
no opone la excepción, dada la imposibilidad de que el Juez la invoque
de oficio. Si se tratara de derechos correlativos, vinculados por una re-
lación necesaria, indefectiblemente todo crédito extinguido, debería mo-
tivar de oficio la absolución del deudor. Por consiguiente, la relación
es simplemente contingente, y este carácter se aprecia también desde
otro punto de vista: en las obligaciones naturales, si no existiera el de-
recho sustantivo del acreedor, por la falta de acción, el pago voluntario
no sería cumplimiento, sino donación, o pago de lo indebido. Sin em-
bargo,,..FI derecho interviene para reconocer la plena eficacia del pago, en
un dób1e aspecto: a).-Validez en la recepción y b).-Validez en la
retención, que a su vez origina la consecuencia jurídica de la irre;_,etibi-
lidad de lo pagado, engendrando la excepción correspondiente en el acree-
dor, si el deudor exigiera la devolución. Estas diversas consecuencias de
derecho, nunca podrán ser explicadas, considerando a la obligación na-
tural como un deber moral, y dentro de los principios de la ética. Dí-
gase lo que se quiera, desde el momento en que interviene el derecho
para sancionar las consecuencias apuntadas, hemos entrado de lleno en
el r~ino jurídico, para aplicar exclusivamente la técnica propia de esa
disciplina normativa.
Por otra parte, el derecho se ocupa de las obligaciones naturales,
en tanto que son cumplidas voluntariamente para reconocer la conse-
cuencia principal de la no restitución de lo pagado. Por consiguiente, es
hasta ese momento, cuando se trata de relaciones jurídicas, y es única-
mente en e~ sentido, cuando se afirma desde el punto de vista del dere-
cho, que existe una obligación, y no simplemente un deber moral o so-
cial. Antes del cumplimiento, el derecho no se ocupa de esas relaciones,
ni menos aún las califica de jurídicas. Simplemente se trata de una situa-
ción negativa, irrelevante desde el punto de vista jurídico. O en otras
palabras, no existe el supuesto jurídico para que dentro del proceso nor-
mativo se origine una consecuencia de derecho. Dentro de la técnica

jurídica, y conforme a la pureza del inétodo normativo, para que exista
una consecuencia de derecho, debe ser provocada por un supuesto ju-
rídico que a través de la norma, origine la consecuencia. De tal manera
que no hay consecuencia sin condición o supuesto, siendo esta relación
necesaria, indefectible. Ahora bien, para que se dé el supuesto jurídico
de la obligación natural, es necesario de toda necesidad, que se realice
el cumplimiento voluntario mediante el pago libremente ejecutado. Has-
ta ese preciso instante la relación adquiere relevancia jurídica, y de un
simple deber cuya naturaleza anterior no importa ni debe interesar al
derecho, se convierte en un deber jurídico, por cuanto que cumplido, no
hay repetición de lo pagado, consecuencia que es estrictamente jurídica.
Podría argumentarse que lo mismo ocurre en cualquier deber moral,
cuando para hacer la caridad, se entrega a un valor, toda vez que tam-
poco existiría la posibilidad jurídica de exigir la devolución. Sin em-
bargo, la observación no es exacta, por cuanto que existe una diferencia
fundamental si se estudia la situación respecto a terceros, y principalmente
a propósito de la acción pauliana. En efecto, cuando se ejecuta el pago
por virtud de una obligación natural de las expresamente reco~ocidas
o mencionadas en los Códigos Civiles, aun cuando ese pago origine la
insolvencia del deudor, los acreedores perjudicados no podrán intentar
la acción pauliana, impugnando el acto como si se tratara de una libera·
lidad, para obtener la invalidez del mismo, a pesar de que haya habido
buena fe en el deudor que lo ejecutó. En cambio, si por virtud de un de-
ber moral, es decir por un acto de caridad u otro semejante, se provoca
la insolvencia del que lo realice, sus acreedores perjudicados sí podrán
intentar la acción pauliana para impugnar el acto dispositivo, considerán-
dolo como una liberalidad, a efecto de obtener su invalidez, a pesar de
la buena fe del deudor y del tercero beneficiado. Por las mismas razones,
se reconocen en ciertos derechos positivos las siguientes consecuencias
jurídicas de las obligaciones naturales: a) .-Originar la excepción re·
lativa, si se exige la devolución de lo pagado; b) .-Permitir la compen-
sación con un crédito perfecto; c) .-Posibilidad de perfeccionamiento,
mediante la novación y la ratificación expresa o tácita: d) .-Posibilidad
de que la obligación natural, sirva de base a una nueva relación jurídica
perfecta ( fianza, prenda, hipoteca o reconocimiento de deuda). Todas
estas consecuencias estrictamente jurídicas, jamás podrían explicarse
si se considera a la obligación natural como un deber moral.
Por último, es de llamar la atención de que los que afirman que
la obligación natural, no es jurídica, parten de 1111 supuesto indemostra-
do, o sea, que toda relación jurídica debe ser coactiva. ·
,6 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
De acuerdo con lo expuesto, podemos concluir que en el perfeccio-

namiento de las obligaciones naturales, se sigue el mismo proceso norma-
tivo de las obligaciones nulas y de las condicionales suspensivas. En efec-
to, la obligación afectada de nulidad relativa, queda convalidada por el
cumplimiento voluntario, la novación, y la ratificación expresa o tácita,
para convertirse en una relación jurídica perfecta y plenamente eficaz.
Lo mismo ocurre respecto de las obligaciones naturales voluntariamente
cumplidas o ratificadas, en ciertos derechos positivos. La única dife-
rencia que se podría admitir también de carácter positivo, para ciertas
legislaciones, es que la obligación nula, es accionable antes del cumpli-
miento voluntario, aun cuando no surtirá efectos, si se opone la excepción
de nulidad, para que el Juez la declare por sentencia y destruya los efec-
tos pmvisionables realizados. También se observa la misma técnica para
las obligaciones condicionales suspensivas, sólo que en éstas, entre tanto
no se cumpla la condición, no existe aún el derecho del acreedor, pero
realizado el acontecimiento, se opera otorgando eficacia plena en forma
retroactiva. En las obligaciones naturales, su eficacia también depende
de un acontecimiento futuro e incierto, es decir, de una condición sus-
pensiva, consistente en el cumplimiento voluntario, para que su perfec-
cionamiento sea absoluto y con alcance retroactivo. Las únicas diferen-
cias son: a).-En la obligación condicional, la modalidad se estipula ex-
presamente, en tanto que en la obligación natural, dicha modalidad de-
pende exclusivamente de la voluntad del obligado. b) .-En consecuencia
se deroga la regla existente en materia de condiciones, según la cual, la
condición no puede depender exclusivamente de la voluntad del obliga-
do, para no dejar a su arbitrio el cumplimiento.
CAPITULO 111
ACCIÓN, EMBARGO Y EJECUCIÓN FORZADA
l. i¡ derecho personal y la acción en ¡uicio.-Con motivo del in-

cumplim~nto de las obligaciones, se plantea el problema relativo a deter-
minar si el derecho que ejercita el perjudicado ante los tribunales, para
exigir, bien sea el cumplimiento exacto o por equivalente, es su derecho
subjetivo de crédito, puesto en movimiento mediante la acción, o bien,
si se trata de un derecho subjetivo distinto, como se sostiene en la mo-
derna teoría de la autonomía de la acción) En este caso tenemos un nuevo
problema, consistente en saber si el derecho de crédito, ante el incum-

plimiento, cuando el acreedor hace valer la acción, se extingue, para
dar nacimiento a un derecho nuevo, o si sólo se suspende para volver a
regir hasta 9ue se declare por sentencia, o se transforma de tal manera
9ue ejercitada la acción, nacerá un derecho nuevo, cuando se obtenga
un fallo favorable, para exigir una prestación 9ue tenga como fuente la
sentencia. Estas son, se puede decir, las cuestiones principales 9ue se
plantean tanto desde el punto de vista estrictamente civil como procesal,
cuando el acreedor ocurre ante los tribunales y exige el cumplimiento
del contrato, o en general de la obligación.
Tradicionalmente se ha sostenido 9ue cuando el acreedor hace valer
la acción, exige el cumplimiento de su derecho. Por lo tanto, 9ue a
través de la acción, se ejercita el derecho de crédito, trátese de obliga-
ciones contractuales o extracontractuales. Tal es el concepto romano 9ue
afirmó 9ue la acción era el derecho puesto en movimiento ante los tri-
bunales. De manera 9ue para nuestro problema concreto, el derecho
personal derivado del contrato continuaría vigente y se estaría ejerci-
tando durante el proceso, con el fin de obtener una sentencia 9ue per-
mitiera la ejecución forzada; es decir, la acción sólo sería el medio de
poder obtenerla, dado 9ue nadie puede hacerse justicia por su propia
mano. Pero el derecho de crédito no sufriría ninguna modificación, su-
puesto 9ue sólo tendría 9ue correrse un trámite, consistente en la sus-
tanciación de un juicio, para ser ejecutado. De a9uí la denominación
tradicional de los juicios A vs B; de a9uí la forma de entablar las
demandas, por ejemplo, dice el actor: "Vengo a exigir el cumplimiento
del contrato, etc". Se trata, por lo tanto, de una prestación exigible
contra el demandado, nacida del contrato o de una fuente extracon-
tractual 9ue se .!lace valer ante los tribunales.
En contra de esta teoría tradicional, se sostiene por los modernos
procesalistas, 9ue la acción es un derecho subjetivo nuevo, completa-
mente distinto al derecho personal, al real o al del estado civil, 9ue
aparentemente se hace valer en un juicio como prestación 9ue persigue
el actor. Se afirma que la acción sólo tiene por objeto exigir del órgano
;urisdiccional que intervenga para dirimir un caso ¡urídico, es decir, se
exige del ¡uez la prestación jurisdiccional. Si este es el objeto de la acción,
no puede ser exigido un crédito, un- derecho real o familiar, etc. Por Jo
tanto, ¿9ué es Jo 9ue sucede cuando se falta al cumplimiento de una
obligación o de un contrato, si el acreedor, cuando comparece ante el
tribunal 'Y hace valer la ,.cción, ya no está exigiendo el cumplimiento
de la obligación existente a cargo del demandado? Se sostiene 9ue du-
cante el proceso se ejercita un derecho nuevo, exclusivamente contra el

juez, para 9ue se declare la existencia de otro derecho; 9ueda en sus-
penso el derecho sustantivo, es decir, el derecho personal, real o del
estado civil. En nuestro problema concreto, el derecho del contratante
perjudicado, mientras se tramita el juicio y se decide, no se está hacien-
do valer, queda en suspenso. En el caso de que prospere el derecho de
acción, entonces se hace exigible el derecho sustantivo, apoyado en una
sentencia.
Ahora bien, como la sentencia viene a operar un cambio en el
derecho sustantivo, se ha sostenido que en realidad hay una novación,
que ya el deudor no debe por contrato, por declaración unilateral, por
gestión de negocios, etc., sino que debe por sentencia; la prescripción
ya ser:í distinta, no será el término de prescripción de las obligaciones
contractuales o extracontractuales, sino el de la sentencia, que es de 10
añ0s. El derecho será de naturaleza distinta, no será controvertible sino
mcontrovertible, porque est,í declarado en una sentencia que ha causado
ejecutoria. Quiere entonces decir 9ue el derecho de crédito sólo sirvió
de supuesto jurídico para iniciar la acción; que ésta implica un derecho
nuevo; que prosperando la acción, la sentencia dio nacimiento a un de-
recho personal, real o del estado civil. de naturaleza distinta al derecho
sustantivo que sirvió de supuesto i.urídico para iniciar la acción.
2.-Nat11.-aleza de los derechos derivados del embargo.-En re-

lación con el tema del incumplimiento de los contratos, se presenta el
problema relativo a determinar la situación jurídica del crédito o de-
recho personal, cuando el acreedor embarga bienes, es decir, cuando re-
curre a la ejecución forzada. Ya hemos explicado que en realidad la
ejecución forzada se presenta, no como una consecuencia directa del
incumplimiento del contrato o de la obligación, sino en forma indirecta
o remota, toda vez que la con~ecuencia directa para el caso de incum-
plimiento, será el ejercicio de la acción. Es decir, partimos del supuesto
jurídico del incumplimiento, que producirá como efecto la posibilidad
en el acreedor de intentar o no la acción. Dada esta posibilidad, la con-
secuencia se presenta como contingente, supuesto que el acreedor no
está obligado necesariamente a intentar una acción ante el incumpli-
miento del contrato o de la obligación. Deducida la acción, ocurren los
supuestos y consecuencias inherentes al proceso, hasta llegar a la sen-
tencia, que según indicamos, crea un derecho subjetivo nuevo en favor
de la parte que obtuvo o sea, normalmente en favor del acreedor,· cuyo
derecho habrá de ejecutarse en la vía de apremio, mediante el embargo
y remate de bienes. Ahora bien, este supuesto jurídico nuevo que inter-
viene en el embargo, plantea el problema consistente en saber si el
derecho personal continúa en los mismos términos en que fue decla- .
rado en la sentencia o si experimenta una modificación por vutud del
embargo, es decir, del aseguramiento de bienes que quedan afectados
al pago preferente y que permite al acreedor oponerlo a los terceros,
hacer valer sus derechos de preferencia y, en su caso, de persecución, si
las cosas embargadas pasaren a poder de tercero.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se orientan en el sentido
de afirmar que el embargo no transforma el derecho de crédito, y que
no crea un derecho real. En una palabra, que continúa idéntica la natu-
raleza jurídica del derecho del acreedor, que sólo obtiene un asegura-
miento, pero con fines procesales, de tal manera que no ~jerce un poder
jurídico directo e inmediato sobre los bienes embargados, supuesto que
éstos quedan en depósito y es el Juez quien debe hacer respetarlo. No
obstante que esta es la doctrina comúnmente sustentada, tanto por los
civilistas como por los procesalistas y de que expresamente la jurispru-
dencia de nuestra Suprema Corte ha venido insistiendo en que el em-
bargo no crea un derecho real, consideramos que el problema no se ha
analizado debidamente. Hemos buscado con todo empeño las razones que
expresan los autores y que también sustenta la jurisprudencia, y el re-
sultado ha sido que en realidad no existen, hay simples afirmaciones,
o bien hay pseudo razones, por cuanto que se parte de supuestos falsos.
Se dice: el embargo no cambia el derecho del acreedor en un derecho
real. El derecho del acreedor subsiste y tan es así que si llega el re-
mate, se convierten los bienes embargados en dinero y el acreedor co-
bra; luego, su derecho en nada se ha afectado. Embargo y remate son
simples trámites procesales para permitir al acreedor que se haga pago.
La tesis número 425, páginas, 795, del Apéndice al Tomo XCVII del Serna•
nario Judicial de la Federación, dice lo siguiente: "Embargo, naturaleza del.-El
secuestro no otorga al ejecutante, un derecho real, sobre lo embargado. Tomo
LIII, Aguirre Guillermo, sucesión de. Págs. 2468. Tomo LV, Assié Leonor, págs.
251. Tomo LVII, Arce de Moreno Josefina, págs. 3008. Tomo LXI, Valenzuela
Policarpo, sucesión de. Págs. 996. Tomo LXVII, Banco Nacional de Crédito Agrí·
cola, S. A., págs. 727".
Er. la ejecutoria publicada en el Tomo LXIX, página 588, Junquera Rafael,
se contienen las principales razones que han servido de fundamento a la juris-
prudencia mencionada. Dice así la parte conducente de dicha ejecutoria: "Emb2.r-
go, naturaleza del.-Las características más importantes del derecho real, son Jas
siguientes: el poder directo e inmediato que confiere a su titular, sobre una cosa;
el derecho de persecución, y el derecho de preferencia, cuando se trata, natural-
mente, d~ los derechos reales que constituyen una garantía. Ahora bien, es indu-
dable que el embargo no concede al embargante un poder directo e inmediato

sobre la cosa embargada, sino que la coloca bajo la guarda de un tercero y a dis•
posición del juez que conoce del juicio en que se ordenó la providencia; Jo que
significa que la cosa embargada no se encuentra bajo el poder del embargante,
sino bajo el de una autoridad judicial, que no puede considerarse siquiera como
intermediario entre el embargante y la cosa, 'dado que es el juez y no el embar-
gante el que puede disponer del bien secuestrado; de ah[, que el embargo deba
considerarse como una institución de carácter procesal y de naturaleza sui géneris,
cuyas características se relacionan con el depósitó, según lo dispuesto por los
artículos 2545 y 2546 del Código Civil de 1884, debiendo buscarse el origen de
esta institución en lo que los romanos denominaban secuestro, y no en el pignus
praetorium, ~ en el pignus ex judicati causa captum, que constituían, en el dere-
cho romano, casos de seguridad o garantía real".
En nuestro concepto, aun cuando el derecho del acreedor subsiste, ello

no impide que nazca un derecho real de garantía ·por virtud del asegu-
miento, para afectar bienes determinados y para que el acreedor tenga
la facultad jurídica de exigir su venta, es decir, el remate y hacerse pago.
EL_d_edr, no .re afirm~ qf!!._f.L.f!!!echo P'!!!..ona/_1e__co_!EJ&.zta '!n-.!!!!,
1ino que 111b1iJtit!f!d.!!, 1e añt1:!f .!'n derecho real de garantía. Por lo tan-
to, la oojeción parte de la base falsa de que él embargo crea un dere-
cho real, y que éste substituye al personal. Ahora_ bien, ninguno de los
que sostienen que el embargo crea un derecho real, ha pensado que se
extinga el derecho de crédito y se substituya por un derecho sobre los
bienes embargados para ejercer un poder jurídico directo, semejante a
los derechos de aprovechamiento. Simplemente se considera que subsis-
tiendo el crédito, dado que hay un aseguramiento, este supuesto debe
producir alguna consecuencia, porque si no_ se negaría un principio
fundamental del derecho: ante un supueJto nuevo, debe haber una
nueva consecuencia. ¿Cuál es ésta? Crear un derecho especial sobre
bienes determinados. El acreedor antes del embargo tiene una prenda
tácita sobre todo el patrimonio del deudor, es decir, una posibilidad
._i.urídica de ejecución sobre sus bienes presentes y futuros. Una vez he-
cho el embargo, esta expectativa se convierte en un derecho concreto sobre
bienes determinados.
Las consecuencias del embargo son exactamente las mismas que
las de la prenda o de la hipoteca, y es curioso que si el embargo tie-
ne las mismas consecuencias que los derechos reales de garantía, (punto
en el cual, quiéranlo o no tendrán que confesarlo los autores que niegan
carácter real al embargo), se niegue. no obstante, su naturaleza real.
Ultimamente se ha reconocido en varias ejecutorias que el embargo sí crea

un derecho real. Podemos citar entre otras las siguientes: "Embargos, efectos dd
TEORIA 'GENERAL ·oE LAS OBLIGACIONES 41
registro de. Los contratos que deben registrarse, no surten efectos contra terceros,
mientras no hayan si4o inscritos; de modo que si una compraventa se registra con
posterioridad a la fecha en que se trabó embargo sobre el inmueble que ,se enajena,
dicha venta, aunque traslativa de la propiedad para el comprador, no se puede
oponer al embargante ·que adquirió derechos respecto del bien raíz vendido, con
anterioridad; en tanto que el embargante si puede oponer al comprador, los dere-
chos reales que se derivan del secuestro deóidamen\e registrado. T. LXIX. Bal-
deras de Gagnebet Evelia y coagas. Pág. 3187.y T. LXIX. Nieves Tomasa. Pág.
4817". "Embargo cuando constituye un gravamen real. Si bien los acreedores
quirografarios, no pueden considerarse como titulares de derechos reales, ·su con•
dición jurídica cambia desde el momento en que registran un embargo- de bienes
inmuebles, lo cual da al gravamen el carácter de real, que se actualiza en el mo-
mento del registro del citado embargo. T. LXXII. Menes Ricardo. Pág. 3272".
Si se afirma que el embargo produce iguales consecuencias, que un

derecho real, se llega a este absurdo: el embargo se identifica en sus
efectos con la prenda y la hipoteca, pero no obstante que tiene esas mis--
mas características reales no es un derecho real. Como si una cosa
pudiese ser y no ser al mismo· tiempo. Ahora bien, ¿cuáles son esas con-
secuencias idénticas?
Primera, por virtud del embargo se afectan al pago preferente de-
terminados bienes, lo mismo que en la prenda y en la hipoteca, que
son garantías reales para que el acreedor tenga la posibilidad de pa-
garse preferentemente a otros acreedores.
Segunda, por el embargo, el acreedor tiene un derecho para exi-
gir la venta de los biene~ afectados y hacerse pago preferente con el
p,oducto que se obtenga en la venta judicial. Lo mismo ocurre en la
hipoteca y en la prenda. Ante el incumplimiento de la obligación, el
acreedor prendario o el hipotecario tienen la facultad de exigir la
venta de la cosa dada en· garantía, ya sea en forma judicial o extrajudi-
cial, según se hubiese pactado.
Tercera, debido al embargo hay la posibilidad de perseguir los
bienes, si éstos, violándose el depósito judicial, pasaren a manos de
tercero, y esta posibilidad es de ejecución inmediata. El juez hará res-
petar ese depósito que constituye todo embargo, para que si los bienes
pasan a poder de un tercero que no sea el depositario, se restituyan a
éste. Lo mismo ocurre en la hipoteca y en la prenda. El acreedor pren-
dario o el hipotecario pueden perseguir los bienes dados en garantía,
en manos de cualquier poseedor.
Si estas son las consecuencias idénticas, si es posible conciliar la
existencia del derecho de crédito con la existencia de un derecho ac-
cesorio que venga a garantizar, simplemente por virtud del aseguramien-
to, el pago de la obligación, no hay ninguna razón para negar carácter
real al derecho del embargante. Es decir, podemos concluir que por la

ejecución forzada el derecho personal del contratante o del acreedor
en general, subsiste como derecho personal, pero se agrega una garantía
real, y desde este punto de vista, sí hay un cambio, no una substitución.
Por último, tanto la jurisprudencia como los autores que niegan
carácter de derecho real al que nace del embargo, dicen que el em-
bargante no tiene facultad de uso, de goce o de disposición y que, ade-
más, se trata de una situación transitoria para llegar al remate. Esto es
tanto como querer decir que el embargo no origina un derecho real de
aprovechamiento, punto en el cual todo mundo está de acuerdo. El
poder jurídico del embargante no es para el uso o goce de las cosas
embargadas, pero existen los derechos reales de garantía en los cuales
no hay poder _i,urídico de aprovechamiento, sólo existe un poder para
exigir la venta y el pago preferente, punto éstos que coinciden con el
derecho del embargante.
Por último, que la situación sea transitoria, tampoco es una ra-
. zón jurídica para negar que el embargo origina un derecho real. Puede
darse prenda por una hora para garantía de un préstamo, que será
restituida al hacerse el pago. De manera que la temporaljdad nunca ha
sido ni puede ser razón para afectar la naturaleza del derecho. Hay de-
rechos reales perpetuos y derechos reales de garantía que son tempora-
les y dentro de la temporalidad, cabe cualquier límite. Por lo tanto, po-
demos concluir que el derecho de crédito, por virtud de la/ ~jecución
forzada, sufre una modificación al nacer un derecho real, merced al
embargo.
3.-Ejecución forzada.-+!:_a obligación civil o perfecta se presenta

como una relación jurídica coactiva, es decir, su incumplimiento permite
la ejecución forzada; ésta puede ser obteniendo exactamente la misma
prestación o una equivalente. Dependerá de la naturale,a de la prestación
y de otras circunstancias, el que el acreedor pueda obtener a través de
la ejecución forzada, exactamente la prestación debida o su equiva-
lente. Podemos decir que tratándose de obligaC1ones de dar, cuando la
cosa existe en el patrimonio del deudor y no hay una imposibilidad de
hecho por ocultación, el acreedor podrá obtener, a través del embargo,
que se le entregue, bien sea que se le transmita el dominio o el uso,
según se haya pactaao. También podrá el acreedor de una cosa obtener
la restitución o el pago, si es que ésta existe en el patrimonio del deu-
dor. Cuando ya no existe, tanto porque haya sido enajenada, es decir,
hubiera pasado a poder de tercero, cuanto porque materialmente se hu-
biera consumido o perecido, habrá una imposibilidad para que el acree-

---
43
dor pueda obtener, a través de la ejecución forzada, la cosa debidaj Se

exceptúa el caso de los contratos traslativos de dominio que una vez
celebrados, al transmitir la propiedad al acreedor, éste tendrá una ac-
ción reivindicatoria para perseguir la cosa en manos de tercero. Por lo
tanto, el hecho de que la cosa haya salido del patrimonio del deudor
por una ena_;,enación, no será un obstáculo jurídico para que el acree-
dor pueda obtenerla; pero no será por la acción personal que deriva
del contrato, sino por la acción real reivindicatoria, como consecuencia de
su derecho de propiedad. En los demás casos, la enajenación de la cosa
o el perecimiento de ella, constituyen respectivamente o un obstáculo
jurídico o de hecho, para que el acreedor pueda obtener el cumpli-
miento exacto de la prestación. De aquí entonces la necesidad de que se
resuelva este caso mediante un cumplimiento por equivalente, es decir,
por un pago en dinero que vendrá a corresponder al valor en dominio,
en uso, o en goce de la cosa debida, o a los daños y perjuicios causa-
dos, según sea la naturaleza del contrato. Por ejemplo: el arrendatario
no obtendrá el cumplimiento del contrato, cuando el arrendador venda
la cosa y ya no cumpla haciendo entrega en la fecha pactada. La acción
del arrendatario sólo procederá para obtener el pago de daños y per-
juicios. Por eso en las prestaciones de cosas, como también en las de
hechos o de abstenciones, tenemos que distinguir la indemnización com-
pensatoria y la moratoria. Cuando el acreedor no puede obtener exac-
tamente la prestación debida o un equivalente, se dice que recibe una
indemnización compensatoria, o sea, se calcula en dinero el importe de
los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de la obligación.
No es que la indemnización compensatoria sea un equivalente en dinero
de la prestación no cumplida, sino de los daños y perjuicios causados por
el incumplimiento; por ejemplo, en el contrato de arrendamiento no
cumplido, la indemnización compensatoria no va a ser el equivalente en
dinero al valor de uso o a la renta, sino al monto de los daños y perjuicios
que sufra el arrendatario por no recibir la cosa en la fecha y términos
convenidos. Si en un contrato de obra hay un incumplimiento por parte
del dueño, la indemnización compensatoria no será el importe del pre-
cio, es decir, de lo que hubiera obtenido el constructor, sino que será el
equivalente en dinero de los daños y per.i.uicios que sufrió por no reali-
zar la obra. Tendrá que deducir, por ejemplo, el valor de los materiales,
de la mano de obra, su propia actividad que podrá emplearse en· otra
construcción; de tal manera que los daños y perjuicios no podrán ser
iguales al importe de la obra, que supone además otros valores.
-En las obligaciones de hacer, el incumplimiento impide que la eje-

cución forzada se traduzca en una coacción sobre la persona del deudor,
o en otras palabras, en el derecho moderno el incumplimiento de las
obligaciones de hacer o no hacer, no faculta al acreedor para hacer coac-
ción sobre la persona del deudor a efecto de obtener la prestación o
abstención convenidas. E!' derecho romano primitivo sí permitió que el
acreedor se valiera de medidas coactivas directas sobre la persona del
deudor, podía privarlo de la libertad, someterlo a trabajos forzados,
incluso golpearlo para obligarlo a cumplir. Pero en el derecho clásico
romano, ya no se permitió ,la ejecución sobre la persona del deudor, sino
exclusivamente respecto a su patrimonio. Ahora bien, la ejecución patri-
monial se traduce siempre en un equivalente en dinero de la obligación
de hacer o de no hacer incumplidas. Permite, no obstante, nuestro Có-
digo Procesal Civil, dos formas a través de las cuales se puede lograr
en la vía de apremio la prestación exacta; la primera mediante la sus
titución del deudor por un tercero, cundo el hecho sea susceptible de
realizarse por otro, por ejemplo, el trabajo del carpintero o del mecá-
nico. A costa del obligado se ejecutará el trabajo por un tercero, porque
el acreedor exige no un pago en dinero, sino que se realice el hecho.
En aquellos casos en que no sea posible la sustitución, porque la obli-
gación de hacer dependa de conocimientos especiales del obligado, de
aptitudes también insustituibles, entonces necesariamente tendrá que re-
solverse por el pago de una suma de dinero. La segunda forma com-
prende los medios de apremio que permite el Código Procesal para obli-
gar al deudor a que ejecute el hecho, sin hacer coacción directa sobre
su persona; pero sí cabe, por ejemplo, la multa y en ciertos casos el
arresto. Si el medio de apremio resulta insuficiente, porque el deudor
destruya la cosa, por ejemplo, el acreedor tendrá que convertir su de-
recho a la prestación, en un derecho a una suma de dinero; es decir,
volvemos al caso en el cual no hay cumplimiento exacto, sino por equi-
valente; aquí el Código Procesal Civil dispone que en un incidente es-
pecial de ejecución de sentencia y ante la imposibilidad de obtener el
hecho, el acreedor regule los daños y perjuicios. Se dará vista a la parte
contraria y el juez resolverá, moderándolos prudentemente. En materia
de contratos los preceptos del Código Civil disponen que el perjudica-
do en un contrato tendrá acción para exigir el cumplimiento o rescisiór,
del mismo y, en uno y otro caso, el pago de daños y perjuicios. En
este sentido, el Código de 1884 tiene una regla que ya no reproduce el
vigente, decía: Todo perjudicado en un contrato tendrá acción para
exigir el cumplimiento o la rescisión, más el pago de daños y perjui-
cios. El precepto era general para todo contrato, unilat,,ral o bilateral,

oneroso o gratuito. En cambio, el Código vigente reproduce la misma
regla, pero referida sólo a los contratos bilaterales. Dice el artículo 1949
que en las obligaciones recíprocas, el perjudicado tiene acción para
exigir el cumplimiento o rescisión del contrato. Evidentemente que esta
limitación no significa que sólo en los contratos bilaterales el perjudi-
cado tenga la acción de cumplimiento o de rescisión, con pago de da-
ños y perj_uicios, en ambos casos. Del sistema del Código vigente se des-
prende que el perjudicado en cualquier contrato tiene las dos acciones
indicadas.
CAPITULO IV
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS ÜBLIGACIONES
1.-ldeas generales.-Existe actualmente la tendencia a simplificar

la clasificación de las fuentes de las obligaciones. En la doctrina francesa
podemos considerar como clasificaciones dualistas las que proponen Pla-
niol y Bonnecase, a que después nos referiremos·. En otros autores encon-
tramos la tendencia contraria, consistente en enumerar distintas fuentes
autónomas, sin comprender que las mismas quedan incluidas en una cla-
sificación más general, que se funde en grandes grupos.
2.-Clasificaci6n dualista de Planiol.-Este autor parte de la base

de que las obligaciones sólo pueden ser creadas por la ley o por el con-
trato. Consideró que cuando las partes no crean libremente sus derechos
y obligaciones mediante el contrato, es la ley la que interviene, tomando
en cuenta un hecho jurídico determinado, para crear distintas consecuen-
cias de derecho. Dice así el mencionado jurista francés: "Hablando pro-
piamente, to1as las obligaciones se derivan únicamente de dos fuentes:
el contrato y la ley.
En el contrato la voluntad de las partes crea la obligación;, es ella
su fuerza creadora y la que determina, a la vez, su objeto y extensión; el
legislador solamente interviene para sancionar la obra de las partes, con-
cediéndoles una acción, o para vigilarla, estableciendo límites a su liber-
tad, por medio de prohibiciones y nulidades.
En ausencia de un contrato, la única causa del nacimiento de las
obligaciones <:s la ley; si el deudor está o,bligado, no es porque lo haya
querido; ni siquiera ha pensado en ello, y aun cuando lo hubiera querido,

su voluntad sería impotente para obligarlo, puesto que, por hipótesis,
estaría aislada y no respondería a la de su acreedor; si la obligación
existe, se debe únicamente a que el legislador lo quiere. En consecuencia,
la fuente de todas las obligaciones no convencionales es la ley; son obli-
gaciones legales.
Solamente que esta voluntad del legislador nunca es arbitraria y
caprichosa; ruando crea una obligación, hay siempre, en la persona del
acreedor o en su patrimonio, una cirrunstancia que hace necesaria su
creación y que consiste en una lesión injusta que sufre y que se trata de
evitar, si aun es futura, o de reparar si ya se realizó.
Este punto no necesita demostrarse tratándose de los delitos ni de
los cuasidelitos; por su misma definición unos y otros suponen una lesión
injusta ya causada a un tercero. Lo mismo acontece respecto a los ruasi-
contratos; se verá que se reducen todos a la idea de un enriquecimiento
sin causa; ahora bien, si existe un enriquecimiento para una persona,
necesariamente hay una lesión para otra. Estos tres grupos de hechos
forman la categoría de las obligaciones que nacen de un perjuicio
realizado.
En cuanto a aquéllos cuya causa es el temor de un perjuicio futuro,
comprenden todas las obligaciones llamadas "legales" en la clasificación
corriente". (Tratado Elemental de Derecho Civil, Las Obligaciones, tra-
duc. de José M. Cajica Jr., Puebla, 1945, págs. 488 y 489).
3.-Crítica a la tesis de Planiol.-En el sistema propuesto por Pla-

niol, tendrá que reconocerse que en el último término es la ley la única
fuente de obligaciones, pues el contrato produce sus conseruencias jurí-
dicas, en tanto y cuanto la ley las autoriza y reconoce. Desde el punto
de vista general de la dinámica jurídica que explica cómo se actualizan y
producen las consecuencias de derecho, será preciso reconocer que tanto
el contrato como los hechos jurídicos en general, son simples aconteci-
mientos cuya función se concreta a realizar la hipótesis normativa para
que se produzcan las consea,encias de derecho. Ahora bien, tanto el hecho
como el acto jurídicos cumplen exactamente el mismo papel, pues los
supuestos de derecho se realizan precisamente a través de hechos o de
actos jurídicos. El contrato es uno de tantos actos jurídicos y, por tal
motivo, no puede ser destacado para orupar una situación privilegiada
en la clasificación de las fuentes de las obligaciones. El error de Planiol
se debe a que en el contrato la ley ha reconocido una mayor libertad de
accién que en· los otros actos jurídicos, pero no debe olvidarse que no
es el contrato por si mismo, sino la ley la que permita esa mayor auto-
nonúa. No es que los contratantes estén dotados de una autonomía ori-
ginaria para poder crear libremente derechos y obligaciones por su exclusiva
voluntad. Los contratantes gozan de una autonomía delegada por la ley,
y en la medida en que ésta lo determine. En consecuencia, la misma
razón que encuentra Planiol para considerar que las demás fuentes pueden
reducirse a la ley, tendría que invocarse para incluir también el contrato.
4.-Clasificación de Bonnecase.-Este jurista, siguiendo su tesis ge-

neral respecto a la función del hecho y del acto jurídicos, considera
que las dos únicas fuentes de las obligaciones son respectivamente el
hecho jurídico y la ley y el acto jurídico y la ley. Se expresa así:
"Ya explicamos en el tomo 1, núm. 1235 y siguientes, que el acto
y el hecho jurídicos tienen sólo una función: poner en movimiento una
regla de derecho o una institución jurídica. Precisamos también que esta
noción era idéntica, con la salvedad de que mientras el autor del acto
jurídico tiende directamente y en forma reflexiva a la aplicación de una
regla de derecho, el autor del hecho jurídico la sufre. Pero la función
así considerada, del acto y del hecho jurídicos, es una función inmediata
e invariable. Además de esta función, rigurosamente necesaria y abstracta,
tienen funciones mediatas y contingentes que se traducen por el naci-
miento de diversas situaciones jurídicas".
"Al mismo tiempo, estamos obligados a declarar que las obligacio-
nes, ya se deriven de actos o de hechos jurídicos, encuentran su origen en
la ley, erigida por tanto en fuente suprema de las obligaciones".
"Se hace bien al considerar la cuestión en todos sus aspectos; siem-
pre se encontrará la ley, en el sentido amplio del término, como origen
de los efectos del acto y del hecho jurídicos. Por tanto, el mecanismo
jurídico constituido por estas dos nociones técnicas, tiene por objeto in-
mediato la aplicación de la ley, sin que pueda tener otro. Las situaciones
jurídicas que de ella se derivan son sus consecuencias mediatas, ya se
trate de obligaciones o de derechos reales". (Elementos de Derecho Civil,
Derecho de las Obligaciones, de los Contratos y del Crédito, traduc. de
José M. Cajica Jr. Puebla, 1945, págs. 399 y 401).
5.-Clasificaciones de distintos aulot'es.-Baudry-Lacantinerie ( t. JI,

núm. 790 y s. ed. Binet) distingue en su Précis de Droit Civil como
fuentes de las obligaciones, las siguientes: l. El contrato; 2. La declara-
ción unilateral de volunt~d y 3. La, ley. No acepta la clasificación tradi-
cional que siguiendo al Código Civil francés distingue: El contrato, el
48 COMPENl)IO DE DERECHO CIVIL
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Considera expresamente

que debe aceptarse como fuente especial la declaración unilateral de vo-
luntad del deudor, "puesto que es la única que nos parece explicar, en
una forma satisfactoria, cierto número de obligaciones indiscutiblemente
válidas, como las que nacen de las disposiciones testamentarias, de las
ofertas hechas por el a.tquirente de un inmueble hipotecado a los acree-
dores inscritos ( art. 2184), las promesas de gratificar a quien encuentre
tal objeto perdido, las obligaciones suscritas en la forma de títulos al
portador, etc. Por otra parte, se justifica teóricamente por la¡ idea de que
en definitiva, es la voluntad del obligado la que, aun en las obligaciones
contractuales, crea su obligación, pues la otra parte se limita a aceptarla
y a aprovecharse de ella".
Colin y Capitant (7a. ed., t. II, núm. 6) distinguen las siguientes
fuentes de las obligaciones: l. Contrato; 2. Promesa unilateral; 3. Acto,
ilícitos; 4. Enriquecimiento injusto y 5. Gestión de negocios. Estos autores
se caracterizan por rechazar la idea del cuasicontrato y del cuasidelito.
Comprenden bajo la denominación general de actos ilícitos, los delitos y
cuasidelitos y en cuanto a los cuasicontratos, prefieren distinguir como
fuentes autónomas el enriquecimiento injusto y la gestión de negocios.
Demogue en su Traité des Obligations en Général, distingue como
fuentes el contrato, la voluntad unilateral del deudor, el delito y cuasi-
delito, y el cuasicontrato. Este autor estima necesario conservar, a pesar
,fe la crítica, el concepto de cuasicontrato, porque responde a una teali-
<lad que el desarrollo de las ideas individualistas ha obscurecido por
mucho tiempo. Admite que las nociones de delito y cuasidelito pueden
quedar comprendidas en la denominación general de hechos ilícitos.
6.-Clasificaciones de nuestros Códigos Civiles.-Los Códigos Civi-

les <le 1870 y 1884 distinguieron las siguientes fuentes: l. El contrato;
2. El pago de lo indebido; 3. La gestión de negocios; 4. Los hechos ilí-
citos ( sin emplear la denominación de delitos y cuasidelitos) y 5. Otros
hechos jurídicos que se encuentran reconocidos en el articulado de dichos
códigos. Se separaron esos ordenamientos del Código Napoleón, en que,
en lugar del cuasicontrato, mencionaron como fuentes el pago de lo in-
debido y la gestión de negocios, y en vez de los delitos y cuasidelitos,
trataron en ~neral de los hechos ilícitos.
El Có4igo Civil vigente comP.rende las. siguientes .fuentes:_l,._i;on-
tratc>;. 2.. Declaración. unilateral. de _yQ~untad;. 3.. Enriquecimiento•.ilegíti,
mo; 4. Ciestiól!__d':... '!egocios;. 50 -~ctos ilícitos y §._!li~go profesional.
7.--Clasificación que propanemos.-Siguiendo a Bonnecase, consi-

deramos que las únicas fuentes de obligaciones son respectivamente el
hecho jurídico y la ley y el acto jurídico y la ley. Comprendemos dentro
,, de la noción general de los hechos jurídicos, los estados jurídicos, como
situaciones permanentes que vienen a condicionar un estatuto legal, para
producir múltiples consecuencias de derecho, entre las que. pueden encon-
trarse, en ocasiones, las relativas a la creación de obligaciones.
Tiene interés clasifi,ar los distintos hechos y actos jurídicos, pues
el valor de la distinción .bipartita señalada por Bonnecase, perdería gran
parte de su importancia, si no se hace una correcta subdivisión que pre-
sente un cuadro general de los distintos hechos y actos jurídicos.
Presentamos al efecto el siguiente cuadro general de clasificación:
Actos jurídicos
!.-Contrato. 2.-Testamento. 3.-Declaración unilateral de volun-
tad. 4.-Actos de autoridad ( sentencia, secuestro, adjudicación, remate y
resoluciones administrativas).
Hechos jurídicos
a) .-Hechos naturales: 1.-Hechos simplemente naturales. 2.-He-
ahos .naturales relacionados con el hombre.
b).-Hechos del hombre: 1.-Hechos voluntarios lícitos: Gestión
de negocios, enriquecimiento sin causa y responsabilidad objetiva. 2.-
Hechos voluntarios ilícitos: Delitos dolosos, delitos culposos, incumpli-
miento de las obligaciones, culpa contractual en sentido estricto, recepción
dolosa de lo indebido, abuso del derecho, posesión de mala fe y accesión
artificial de mala fe. 3.-Hechos involuntarios. 4.-Hechos contra la
voluntad.
SEGUNDA PARTE
SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS DE CREACION

DE LAS OBLIGACIONES
(Fuentes de las Obligaciones)
TITULO I
EL CONTRATO COMO ACTO JURIDICO

CREADOR DE OBLIGACIONES
CAPlTULO 1
EL CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO ESENCIAL

DEL CONTRATO
1.-Elementos del co11tre1to.-Ya hemos indicado en el tomo I cuá-

les son los elementos del acto jurídico. Aplicaremos dicho anúlisis al con-
trato, por ser éste el acto jurídico por excelencia. Seguiremos al efecto
la distinción que ya hicimos respecto a elementos esenciales o de existen-
cia, y elementos de validez.
En el contrato encontramos, según nuestro Código vigente, perfec-
tamente diferenciados los elementos esenciales <le los de validez. Con-
viene primero hacer referencia al Código francés que inspira nuestra
legislación, para advertir la evolución que técnicamente se opera en la
doctrina, partiendo <le la clasificación que en un principio presentaron
los códigos del siglo pasado, a: fin de no incurrir en la confusión que en
estos propios códigos se lleva a cabo entre elementos esenciales y <le
validez.
TEORIA GENERAi, DE LAS OBLIGACIONES 51
"Los romanistas alemanes anteriores a Savigny: Thibaut, Hcisse, Muhlcn•

bruch, Mackeldcy y otros, bajo la influencia del derecho romano, reservaron el
nombre de contrato a las convenciones creadoras de obligación, y lo negaron a
aquéllas que tienen por objeto ·extinguirlas o modificarlas.
En Francia, Domat, Pothicr y posteriormente al Código Napoleón, Toullicr,
Durantón, Marcadé, Dcmolombc, Planiol, Baudry Lacantincric y Barde, sostienen
lo mismo. Ultimamcntc, Esmcin en 1a obra de Planiol y Ripcrt, y Josscran<l, se
muestran partidarios del soste11imiento de: esta distinción, no tanto por precisión
del lenguaje, cuanto por razones técnicas. La capacidad de contratar, por ejemplo,
dice Esmein, en el sentido propio de la palabra, es decir, de hacer nacer derechos
de crédito o de asumir obligaciones, no es Ja misma guc se requiere por la ley
para participar en una convención transmisiva de crédito, como la cesión, o cxtin•
tiva de obligaciones, como el pago o la remisión de deuda.
Savigny, sin embargo, definió el contrato del derecho moderno, como "un
acuerdo de muchas personas sobre una manifestación común de voluntad desti•
nada a regir sus relaciones jurídicas"." (Luis de Gáspcri, Tratado de las Obliga•
cioncs, Buenos Aires, 1945, v. I, pág. 296).
En el Código Napoleón se enumeran como elementos del contrato,

los siguientes: Jo.-El consentimiento. 2o.-El objeto. 3o.-La capaci-
dad. 4o.-La causa lícita. Se me✓.cla un elemento de validez, como es la
capacidad, con dos elementos esenciales como son el consentimiento
y el objeto y, además, se hace figurar un elemento discutible en el acto
jurídico que se llama "causa".
"Según el artículo 1108 del Código civil, cuatro condiciones son necesarias
para la formación de una convención válida; se requiere:
lo.-El consentimiento de la parte que se obliga;
2o.-Su capacidad para contratar;
3o.-Un objeto cierto que constituya la materia de la obligación; y,
4o.-Una causa lícita en la obligación.
En esta enumeración el Código c:onfu~dc dos categorías de condiciones:
a).-Las condiciones de existencia, necesarias para que el contrato nazca;
b) .-Las condiciones de validez, necesarias para que esté exento de vicios.
Es interesante distinguir estas dos categorías de condiciones, pues sus saµcio-
ncs no son las mismas". (G. Marty, Derecho Civil, Teoría General de las Obli.
gacioncs,.traduc. de José M. Cajica, Jr., Editorial José M. Cajica Jr., Puebla, 1952,
t. I, pág. 46).
Marty considera que la causa es un elemento esencial en el contra-

to. Dice así: "Condiciones de existencia de los contratos.-Son tres:
lo.--El consentimiento; 2o.-El objeto; 3o.-La causa". '( G. Mar-
ty, ob. cit., t . I, pág. 47).
AJ tratar de la causa determinaremos si en nuestro derecho es o no
un elemento del contrato y en caso afirmativo, si debe·ser considerado
como un elemento esencial o de validez.
En el Código de 1884 se mencionaban como elementos del contrato,

d consentimiento, el objeto, la capacidad y 1~ forma. Decía al efecto el
artículo 1279 de ese ordenamiento: "Para que el contrato sea válido
debe reunir las siguientes condiciones: !.-Capacidad de los contrayen-
tes; 11.-Mututo consentimiento; III.--Que el objeto material del contrato
sea lícito; IV.--Que se haya celebrado con las formalidades externas
que exige la ley".
En el Código Civil vigente se hace una clasificación de estos ele-
mentos, distinguiendo como esenciales, el consentimiento y el cbjeto
posible; y como de validez, la capacidad, la forma, la ausencia de vicios
del consentimiento Y.. la licitud en el objeto, motivo, fin o condición del
contrato. Dicen en este sentido los artículos 1794 y 1795: "Para la
existencia del contrato se requiere: !.-Consentimiento; 11.--0bjeto que
pueda ser materia del contrato". "El contrato puede ser invalidado: l.-
Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; 11.-Por vicios del
consentimiento; 111.-Porque su objeto, o su motivo o fin, sea ilícito;
IV.-Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que
la ley establece".
Después de hecha esta clasificación, conviene afirmar categórica-
mente que desde un punto de vista estrictamente jurídico, no deben
confundirse los elementos esenciales con los elementos de validez en el
acto jurídico o en el contrato. Por tanto, seguiremos la clasificación que
formula el Código vigente, estudiando primero los elementos de exis-
tencia y después los de validez.
2.-Definici6n del consentimiento.-J,1 c~sentimien~o_es. el,, acuerdo

o concurso de voluntades que tiene por objeto la creación o transmisión
de derechos y obligaciones. En los convenios, lato sensu, el consent.imieñ-
to · es el acuerdo o concurso de voluntades para crear, transmitir, modi-
fica_r o extinguir obligaciones y derechos. Todo consentimiento, por tanto
implica la manifestación de dos o más voluntades, y su acuerdo sobre
un punto de interés jurídico.
Luis de Gásperi, Tratado de las Obligaciones, v. I, Buenos Aires, 1945,
págs. 294 y 295.
Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. II, pág. 278, Ma-
drid, 1931.
El consentimiento, dada su naturaleza, se forma por una oferta o

policitación y por la aceptación de la misma. Como es el acuerdo de
dos o más voluntades, necesariamente una voluntad debe manifestarse
TEORIA GENERAL DE LAS OUI.IGACIONES 53
primero y es la oferta o policitación; es decir, que una parte propone

algo a la otra respecto a un asunto de interés jurídico. La aceptación
implica la conformidad con la oferta.
Enncccerus, Tratado de Derecho Civil, t. 1, v. 11, pág. 152.
El proceso psicológico que precede a la formación de un contrato

comprende la discusión de la oferta y de la aceptación, toda vez que
no siempre la oferta es aceptada lisa y llanamente, sino que la aceptación
puede darse en forma condicional o introduciendo modificaciones. Si la
oferta no es aceptada en los términos en que se haya hecho, desde el
punto de vista jurídico, el oferente no está obligado a mantenerla. Si
el contrato es entre presentes, la oferta debe aceptarse inmediatamente;
si es modificada, el oferente no tiene obligación de sostenerla. Si el rnn-
trato es entre ausentes, la respuesta condicional o que entraña alguna
modificación, libera también al oferente de sostener la oferta.
En el mecanismo de la formación del consentimiento entre pre·
sentes, la discusión que se sostiene entre las partes, permite que la
oferta sufra modificaciones, de tal manera que aunque el oferente no
está obligado a sostenerla, por su propio interés acepta esas modifica-
ciones y se llega a un consentimiento.
3.-A,uencia del consentimiento.---Cuando el consentimiento no

existe, falta al contrato un elemento esencial y, por tanto, es inexistente.
Tal ·parece· queesabsuraó suponer, descl.;-el-puntodevistT juríclicoy
práctico, este problema de la ausencia del consentimiento, y difícil pa-
rece imaginar ejemplos en los que pueda existir un aparente contrato
sin consentimiento. Sin embargo, tiene interés no sólo teórico, sino
práctico, abordar este problema, porque tenemos casos en que existe una
apariencia de consentimiento que motiva la inexistencia del contrato.
Esto ocurre en los siguientes sueiestos: lo.---Cuando las p,art~~-sufJen
un error respecto a la_ n_ltturaleza del. contrato .•20.-::=<:uanc!o. sufren~rror
fec:·ectoala-identidad del objeto. 3o.-En los contratos simulados.
Primer -caso: Cuando las partes sufren error. sobre la ~aturaleza
d I contrato, propiamente no hay consentimiento, porque una parte cree,·
por ejemplo, vender, y la otra cree recibir en donación la cosa.
Segundo caso: Este se presenta cuando hay error sobre la .identidad
del objeto, y ocurre generalmente respecto de cosas semejantes.
Tercer caso: Se presenta en la simulación absoluta de contratos.
Existe la simulación absoluta cuando las partes declaran falsamente lo
que en realidad no han convenido ni quieren que se lleve a cabo} De
manera que hay un acto aparente en el que falsamente declaran su vo-

luntad, y un acto secreto en el que se dice que aquella manifestación de
voluntad no es real; que simplemente se realiza para los terceros, pero no
para los contratantes.
En el contrato simulado hay entonces sólo un consentimiento apa-
rente; pero demostrado el acto secreto, viene por tierra ese consenti-
miento aparente y, por lo tanto, tenemos la inexistencia del contrato-)
Ennccccrus, ob. cit. t. I, v. 11, págs. 178 y 179.
4.-Formación del conse11timiento entre preJente.f y a11.rentes.-He-

mos dicho que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades
sobre un punto de interés jurídico; si los contratantes se encuentran
presentes, el contrato se forma en el momento en que el aceptante da
su conformidad a la oferta que le hace el policitante. Esta conformidad
debe _ser lisa y llana, pues si implica modificación, el policitante queda
desligado y entonces el aceptante se convierte en oferente en cuanto a
la modificación propuesta, y el oferente se convierte en posible acep-
tante respecto a esa modificación.
Estando las personas presentes se estatuye por el Código Civil que
si el aceptante no manifiesta su conformidad en el acto mismo en que
se le hace la oferta, queda el oferente desligado, a menos que le ha ya
concedido un plazo para otorgar la aceptación.
En el Código vigente se considera que durante todo el tiempo
concedido como plazo para la aceptación, el oferente no puede re-
tirar su oferta, y si pretende hacerlo su retractación no surte efectos le-
gales; que en tal virtud, aun cuando la retire durante el plazo, si la
otra parte acepta, el contrato se ha formado y tendrá acción para exigir
el cumplimiento, y no simplemente el pago de daños y perjuicios como
ocurría en el Código de 1884.
Se presenta el problema del contrato celebrado por teléfono. En la
doctrina se considera que éste, para los efectos jurídicos, es un contrato
entre presentes, porque existe la misma posibilidad material de discutir
en el mismo acto de oferta y la aceptación, tal como si los contratantes
estuviesen materialmente el uno frente al otro. En el Código de 1884
no existía disposición para los contratos celebrados por teléfonq, pero se-
gún la doctrina y la jurisprudencia se aplicaban las reglas del contrato
entre presentes. De manera que si no se aceptaba la oferta en el mismo
momento en que se hacía, cuando no se concedía un plazo, el oferente
quedaba desligado.
El Código Civil vigente resuelve en el mismo sentido lo relativo

a contratos por teléfono, según se desprende de la parte final del
artículo 1805, ya antes transcrito.
"Contrato por Jeléfono.-Las palabras y el consentmuento son llevados al

ca-contratante personalmente y en la práctica con la misma rapidez que entre
presentes, por lo que estos contratos son, desde el punto de vista del tiempo em-
pleado en celebrarlos, entre presentes; pero, desde el punto de vista del lugar
en que se celebran, entre ausentes. El contrato por teléfono es válido y puede
ser probado en los mismos casos y en las mismas condiciones que los contratos
verbales. El uso de confirmar por correo los contratos hechos por teléfono no
impide que el concurso de los consentimientos sea creador de las obligaciones.
Sin embargo, debido a la ausencia de testigos que hayan oído a las partes, si no
media la confirmación por carta y en caso de negación, solamente la aceptación
tácita o bien el silencio permitirán establecer la existencia de la obligación".
(Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, t. VI, págs. 212
y 213, La Habana, 1946).
5.-Contratos entre ausentes.-Estos contratos presentan un pro-

blema desde el punto de vista jurídico en cuanto al momento en que el
contrato se entiende celebrado, y tiene gran interés determinar ese mo-
mento por lo que se refiere a la ley aplicable y al problema de los
riesgos.
Entre ausentes pueden presentarse, cuando contratan, cuatro mo-
mentos posibles, según la doctrina y las legislaciones, para la formación
del contrato. Estos cuatro momentos corresponden a su vez a cuatro
sistemas que sucesivamente se presentan en la formación del consenti-
miento, denominados respectivamente de la declaración, expedición, re-
cepción e i11formació11. En el primero, el contrato se forma, cuando el
aceptante declara su conformidad con la oferta; en el segundo, cuando
expide la contestación afirmativa ( deposita la carta o telegrama en la
oficina respectiva); en el tercero, hasta que el oferente recibe la con-
formidad del aceP.tante y el cuartofíasta que· se -¡nfóYma-dé 'Iaiñisma.
Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, págs. 210 a 212.
6.-Sistema mexicano.-Nuestros Códigos aceptan el tercer siste-

ma o sea el de la recepción. De acuerdo con el mismo, el contrato se
forma hasta el momentoen que el oferente recibe en su domicilio la
carta o telegrama que contiene la aceptación.
Se considera en este sistema que no basta que el aceptante depo-
site en el correo su contestación, porque el oferente no sabe si existe
o no aceptación alguna, ya que pueden existir causas ajenas a la vo-
!untad de las partes que impidan llegar la contestación al oferente.

Puede extraviarse, por ejemplo, la carta, o sufrir una demora por un
trastorno en las comunicaciones, y sería entonces injusto ligar al ofe-
rente desde el momento de la expedición de la carta, si ésta, por cau-
sas ajenas a su voluntad, no llega a su poder e ignora durante algún
tiempo que se encuentra ya obligado a sostener ciertos precios o con-
diciones desde determinado momento, que es el de la expedición, que
desconoce en Jo absoluto.
Sostiene esta teoría, desde un punto de vista jurídico, que para que
haya consentimiento no basta con que haya acuerdo de voluntades, sino
que debe existir la posibilidad física de que ese acuerdo se conozca. En
los dos sistemas anteriores ( el de la declaración y el de la expedición),
basta el acuerdo, aunque no exista la posibilidad material de que las
partes recíprocamente sean conscientes y conocedoras de ese acuerdo.
En la teoría de la recepción se sostiene que desde el punto de vista jurí-
dico, para que haya consentimiento, el oferente debe estar en condiciones
materiales de conocer la respuesta dada a su policitación, y que la única
forma material de que lo esté, es determinando que el contrato se celebra
cuando reciba la contestación.
No quiere esta doctrina que el oferente conozca la contestación;
basta con que reciba la carta o telegrama, aun cuando se halle ausente,
o aun cuando se pierda esa carta o telegrama en el domicilio del oferente,
pues tuvo la posibilidad física de conocer la respuesta y serán imputables
al oferente las causas que posteriormente, por culpa suya o de sus em-
pleados, o por ausencia o morosidad, no le permitieron conocer la res-
puesta.
También desde el punto de vista práctico existe la posibilidad de
justificar el momento en que se recibió la carta o telegrama.
7.-Retractaci6n de la oferta en los contratos celebrados por co-

"espondencia.-Según el Código de 1884, el oferente podía retractar-
se antes de que transcurriera el plazo legal o el que hubiere concedido,
pero si lo hacía, la consecuencia jurídica solamente consistía en indem-
nizar al aceptante de los daños y perjuicios causados con motivo de la
retractación. Es decir, no era un sistema completo de formación del con-
trato atendiendo al momento de la recepción, por cuanto que dentro de
este sistema, el oferente debe quedar ligado durante el plazo legal o el
estipulado, hasta que reciba la contestación, y no es válida la retracta-
ción de la oferta, de tal manera que se considera a éste inoperante si se
hace antes de que transcurran esos plazos.
En cambio, dentro del sistema de los Códigos de 1870 y de 1884,

se perm,itía la retractación de la oferta. En cuyo caso ya el contrato no se
celebraba, y simplemente se daba acción al aceptante, si había sufrido
daños y perjuicios, para exigir una reparación de los mismos; pero no
se le daba acción para exigir el cumplimiento del contrato, no obstante
que hubiera aceptado dentro del plazo legal o convencional.
De Gásperi, ob. cit., v. I, pág. 303.
En cambio, en el Código vigente, cuando el oferente concede un

plazo o bien cuando la ley Jo señala para los contratos entre ausentes,
la retractación de la oferta es inoperante, es decir, a pesar de que el
oferente la retire, el aceptante tiene acción judicial para exigir el cum-
plimiento del contrato, si dio su conformidad dentro del plazo legal
o convencional.
Este es un sistema completo que atiende al moraento de la recepción
para la formación del consentimiento en los contratos por correspon-
dencia. Ya no tiene el aceptante acción de daños y perjuicios supedita,!a
a la condición de que esos daños se hayan causado, sino que tiene una
acción mejor, consistente en exigir el cumplimiento del contrato, o si pre-
fiere, dada la retractación, exigir la rescisión del mismo con el pago de
daños y perjuicios; pero en el caso de cumplimiento o de rescisión, ei
contrato se ha formado, no obstante que el oferente se retractó.
En el Código vigente dice el Art. 1804: "Toda persona que propone
a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar,
queda ligada, por su oferta hasta la expiración del plazo". En qué térmi-
nos queda ligada, nos lo dicen los artículos 1805, 1806 y 1807.
8.-Muerte del oferente antes de recibir la aceptación y efectos

;urídicor que re presentan.-Desde el Código de 1870 se ha admitido
en nuestro derecho, siguiendo al Código portugués y separándonos del
de Napoleón, que cuando el oferente muera antes de recibir la acepta-
ción, y este hecho lo desconozca el aceptante, los herederos están obli-
gados a sostener la oferta, de tal manera que el contrato se forma a
pesar de que en el momento de la recepción ya no exista el oferente.
Este sistema considera que aun cuando el contrato no se ha formado
cuando el oferente muere, sus herederos deben responder de sus obliga-
ciones; que en la oferta existe ya una declaración unilateral de voluntad
que liga al oferente por ese simple hecho y que engendra una obligación
a su cargo, consistente en mantenerla durante el plazo legal o conven-
cional; por lo tanto, si muere, esta situación jurídica no debe ;ufrir cam-
bio, ya que los herederos responden de las relaciones jurídicas activas o

pasivas del de cujus y así como existe la transferencia de los derechos
patrimoniales que no se extinguen con la muerte, debe existir también la
transferencia de esta obligación que tiene el oferente y que pasa a sus
herederos para mantener la oferta hasta el· momento en que legalmente
se encuentra obligado por el transcurso del plazo convencional o legal.
Dice el Art. 1809 del Código vigente: [Si al tiempo de la aceptación
hubiere fallecido el proponente, sin que el aceptante tuera sabedor de su
muerte, quedarán los herederos de aquél obligados a sostener el contrato" J
Refiriéndose al caso de muerte o incapacidad del oferente, se ex-
presa así Enneccerus:
"De igual modo, la muerte o la incapacidad del oferente antes de la acep-
tación no impiden, por lo regular, la perfección del contrato en virtud de una
aceptación que llega al heredero o al representante, a no ser que, dadas las cir-
cunstancias y en particular dado el contenido de la oferta, haya que suponer "una
distinta voluntad del oferente" (Art. 153), por ejemplo, en el ofrecimiento de unas
lecciones o de la concesión de determinados objetos que evidentemente sólo se hace
para el uso personal, o bien si el contrato que hubiera de concluirse se extinguiera
con la muerte". (Enneccerus, ob. cit., t. I, v. Il, pág. 158).
9.-¿Cuál es la fuente jurídica de la obligación que existe en el

oferente para sostener su oferta durante el plazo legal o convencional?.-
Nuestros Códigos de 1870 y 1884, al disponer que el oferente debía
responder de los daños y perjuicios que causara si hubiere retractación
de la oferta durante el plazo legal o convencional, consagraban una obli-
gación nacida antes del contrato. Por lo tanto, debe estudiarse cuál era
la fuente de esa obligación que nacía antes de que el contrato se for-
mara, porque justamente la hipótesis era la de que el contrato no llegaba
a formarse, debido a que el oferente se retractaba durante el plazo.
Borja Soriano opina que en esta materia no debe seguirse la doc-
trina moderna de la declaración unilateral de voluntad, porque los
Códigos de 1870 y el de 1884 aún no aceptaban dicha fuente de obliga-
ciones, y sí en cambio reconocían, que en este caso, había una obl i-
gación que no nacía del contrato. Prefiere florja Soriano, siguiendo al
Código portugués y a los comentadores de este Código, fundar la obli-
gación de indemnizar en la existencia de un hecho ilícito consistente
en la retractación, que implica una actitud indebida del oferente, que
si bien no supone dolo, por lo menos implica culpa, al no prever las
consecuencias -que por su oferta iba a engendrar, originando gastos en
el aceptante para después retirarla antes del plazo. Dice Borja Soriano
59
que como estos preceptos los tomamos del Código portugués, en una
época en que aún no se aceptaba la declaración unilateral de voluntad
como fuente de obligaciones, es preferible seguir a los autores portu-
gueses como Cunha Gon~alves y Moreira, quienes explican la existencia
de la obligación de indemnizar, por un hecho ilícito.
"Sobre este punto existen tres teorías:
1 ).-La teoría clási.ca formulada por Demolombe, que es la del pre-contrato
tácito. No cabe duda que en las hipótesis que considerarnos no hay un pre-con-
trato expresamente celebrado, como en los casos de la promesa unilateral áe venta.
Pero cuando el policitante ofrece un plazo, expresa o tácitamente, hace una oferta
exclusivamente en beneficio del destinatario. Este último la acepta tan pronto como
la conoce, ya que nada le cuesta esto y le da tiempo para reflexionar sobre la
oferta principal.
De esta manera el carácter obligatorio de la oferta para el policitante se ex-
plica por un pre-contrato tácito.
Esta teoría es ingeniosa, pero artificial. Se basa en voluntades presuntas cuya
existencia real nada permite afirmar (v. sin embargo, ep. 29 Mar. 1938, D. 39,
1 :5 nota Voirin, precitada, sobre el valor del silencio como aceptación, cuando la
oferta se hace en interés de su destinatario; v. igualmente en el mismo sentido
Colmar, 4 Feb. 1936, D. H. 1936, pág. 187).
Puede dirigirse la misma objeción a la teoría aparentemente diferente, pero
en el fondo vecina, de Jhering que basa la responsabilidad de la retractación in-
tempestiva de la oferta, en la supuesta promesa de cierta diligentia in contrahendo,
promesa que estaría incluida en todas las discusiones que preceden a los contratos.
2) .-Una segunda teoría, inspirada en concepciones alemanas y adoptada
por Colin y Capitant o Savatier, apela a la idea de compromiso por voluntad
unilateral.
La oferta es obligatoria para el policitante, y éste está obligado a mantenerla,
porque a ello se ha obligado por la voluntad que él mismo ha expresado. Trátase
de un ejemplo de la aplicación en el derecho francés, de la teoría alemana de la
obligación por voluntad unilateral.
En el título siguiente, a propósito de las fuentes extracontractuales de las obli-
gaciones, encontraremos nuevamente la cuestión de la voluntad unilateral. Vere-
mos que en derecho francés no puede admitirse que la voluntad unilateral tenga
el poder de crear obligaciones, por lo menos si no hay ley expresa.
3) .-La verdadera explicación del carácter obligatorio de la oferta para el
policitante, cuando no hay pre-contrato expreso, debe buscarse en el terreno de la
responsabilidad civil.
Quien se retracta de una oferta cuando él mismo había fijado un plazo, quien
la retira intempestiva y bruscamente, comete una culpa que compromete su respon-
sabilidad en términos del artículo 1382 del Código civil.
Si la retractación causa un perjuicio al destinatario de la oferta este último
podrá obtener la reparación, la que consistirá ya sea en el pago de los daños y
perjuicios, ya en el cumplimiento del contrato ofrecido si puede obligarse a ello
al oferente. Esmein objeta que de esta manera nos veríamos conducidos a admitir
la responsabilidad del incapaz que retira su oferta, en tanto que el contrato hubie-
ra sido nulo de haberse formado. Pero puede responderse que en ninguna culpa
,..
se incurre al retirar una oferta que sólo podía conducir a un contrato nulo". (G.
Many, ob. cit., t. I, págs. 59, 60 y 61).
Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, México, 1939, t. I, págs.
181 y 182.
En el derecho alemán se considera que la oferta tiene una fuerza

vinculante por la declaración unilateral de voluntad del oferente, de tal
manera que la retractación de la misma es inoperante. El artículo 319
del Código de Comercio alemán, inspiró al Código Civil en el sentido
anteriormente indicado.
Enneccerus, ob. cit. t. I, v. II, págs. 157 y 158.
En el Código vigente podemos fundarnos en el sistema llamado

de la declaración unilateral de voluntad, por dos razones: la.-Por-
que en él, la retractación de la oferta es inoperante, de manera que la
obligación de celebrar el contrato existe y no . puede producir ningún
efecto esa retractación; 2a.-Porque ya el Código actual acepta .el
sistema de la declaración unilateral de voluntad, y los autores moder-
.,os, al comentar esta obligación del oferente y esta retracción inoperante,
consideran que la obligación ha nacido de una simple declaración de
voluntad. Es decir, cuando el oferente manifiesta su voluntad de obli-
garse y concede un plazo o en su silencio la ley lo impone, es por su
propia manifestación de voluntad, antes de que haya contratado, como
ha nacido una obligación a su cargo, consistente primero en mantener ·1a
oferta durante todo el tiempo estipulado y, segundo, en verse obligado
a celebrar el contrato y a cumplirlo a pesar de que retire su oferta.
CAPITULO 11
EL ÜBJETO COMO ELEMENTO EsENCIAL DEL CONTRATO
!.-Objeto directo e indirecto en los contratos.-El objeto en ef.contrato

no es la cosa o el hecho. Estos son los objetos indirectos de la obligación,
pero como el contrato la crea y ésta tiene como objeto la cosa o el
hecho, la terminología jurídica, por razones prácticas y de economía en
el lenguaje ha confundido, principalmente en los códigos, el objeto de
la obligación con el objeto del contrato. De esta manera nos dice el Có-
digo Civil vigente en su artículo 1824: "Son obj~d~r:1t9~:___
TE0RIA GENERAL DE LAS 0BUGAO0NES 61
1.-La cosa..que..el-obligado debe dar; 11.-El hecho que el obligado de-

be hacer_ o JJO_hacer'~. ··-
-Desde el ~nto de vista doctrinario se distingue el objeto directo
que es cr~!i:...2_!r~itiro6ligaciones en los cont:rafos, y-el.objeto
indirecto, que es la cosaó el ·he910 ·que: asimismo: so? -e1 · objeto -~la
obligaci_ó!1_ que·engendia_e!_c;~ntrato. A su vez, en la obligación el ob-
jeto- directo es la conducta del deudor, y el indirecto la cosa o el
hecho relacionados con dicha conducta.
En el estudio de este tema, hecha la anterior aclaración, tratare-
mos pr0piamente del objeto de las obligaciones, más que del objeto en
los contratos.
'"Objeto inniediato del contrato es, en realidad, la obligación que por él se
constituye; pero como ésta, a su vez, tiene por contenido una prestación de dar,
hacer o no hacer, se llama ordinariamente objeto del contrato a las cosas o servi-
cios que son materia, respectivamente, de las obligaciones de dar o de hacer".
(Castán Tobeñas, Derecho Civil Común y Foral, t. lll, págs. 341).
2.-RequiJitos esenciales.del ob¡eto en /as obligaci2._n~ dar.-

En las obligaciones de dar, el objeto consiste en la cosa cuyo dominio
o uso se transmite. Como requisitos esenciales de la cosa señalaremos
los siguientes: a).-La cosa debe ser· físicamente-posible;.b),._l.a_fq:
sa debe ser jurídicam..!!'~sible:-- - -
~a}:- 1'0Jiliilidad física.-La cosa es físicamente posible cuan_<!o
~ig1:_ e1_1 la naturaleza o puede existir; por !~to, ,hay.@a ..impoiibi;
lidad física cuan-ª2. n.2.!!llisle;J\l.:}?llede:existir~en .ella.- .
-En el ·cóaigo de 1884 se dijo que había una imposibilidad física
para la existencia de la cosa, cuando esta imposibilidad fuera de un mo-
do absoluto. El artículo 1305 de este Ordenamiento decía así: "En los
contratos no será considerado como físicamente imposible sino aquello
que lo sea de un modo absoluto por razón de la cosa, o cuando el hecho
no pueda ser ejecutado por la persona obligada, ni por otra alguna en
lugar de aquélla". Por consiguiente, las cosas futuras que no existen e11 el
momento de la celebración del contrato, pero que pueden existir en el mo-
mento del cumplimiento del mismo, no implican una imposibilidad abso-
luta. Constantemente en el comercio hay transacciones anteriores a la
fabricación de los productos. En realidad se están enajenando cosas fu.
turas; pero no son cosas que no puedan existir en términos absolutos,
sino que no existen sólo en el momento de la celebración del contrato.
Planiol y Ripert, Tratado Prácti::o de Derecho Civil Francés, Habana, 1946,
t. VI, pá!JS, ~04 y ~05.
El Código vigente permite la existencia y validez del contrato 9ue

recaiga sobre cosas futuras. Dice el artículo 1826: "Las cosas futuras
pueden ser objeto de un contrato. Sin embargo, no puede serlo la he-
rencia de una persona viva, aun cuando ésta preste su consentimiento".
b) .-Posibilidad jurídica.-El segundo re9uisito esencial de la cosa
objeto del contrato consiste en 9ue sea ,iurídicamente posible. Se dice
9ue lo es, cuando está en el comercio y cuando es determinada o suscep-
tible de determinación jurídica; por lo tanto, son cosas imposibles desde
el punto de vista jurídico las 9ue están fuera del comercio y las 9ue no
pueden determinarse. Dice el artículo 1825: "La cosa objeto del con-
t11,to debe: l' Existir en la naturaleza; 2' Ser determinada e determina-
ble en cuanto a su especie; 3' Estar en el comercio".
Cuando la cosa no puede determinarse, existe una imposibilidad
jurídica para 9ue sea objeto de contrato, y si éste se celebra será inexisten-
te por falta de un elemento esencial. En el derecho existen tres grados
para la determinación de las cosas: determinación individual, determina-
ción en especie y determinación en género.
Para 9ue la cosa· sea posible jurídicamente debe estar determinada
en forma mdividual o en su especie. La determinación en género, 9ue
tiene interés para las ciencias naturales, carece de valor en el derecho,
por9ue se considera 9ue cuando la cosa está determinada sólo en cuanto
a su género, no es determinable jurídicamente.
Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Teoría General de los Contra-

tos, traduc. de José M. Cajica Jr., Puebla, 1947, págs. 33 y 34.
La determinación en cuanto al género únicamente tiene importan-

cia para las ciencias naturales, principalmente para las biológicas; pero
carece de valor en el derecho; por9ue origina una indeterminación tal,
9ue también carecería de interés jurídico para el acreedor la caracteri-
zación de una cosa atendiendo únicamente a su género. Por ejemplo,
precisamos por su género una cosa diciendo 9ue es un animal; pero pa-
ra el derecho, contratar sobre un animal carece de interés jurídico en lo
absoluto,. por9ue el deudor podría entregar cual9uier animal sin valor,
o inclusive un animal nocivo.
Atendiendo a estas tres formas posibles de la determinación: indi-
vidual, específica y genérica, se dice 9ue la cosa es posible jurídica-
mente cuando se determina o en forma individual o por su especie,
( cuando ésta permite darle valor económico a la prestación). Se con-
sidera 9ue la cosa no es determinada ni susceptible de determinarse, cuan-
do sólo se atiende al género, sin precisar la especie y cantidad. La

calidad no es necesaria, pues la ley la determina en caso de silencio.
En estas condiciones, la indeterminación .del objeto origina la im-
posibilidad PJ~elebr!E._el _sontrato,. pues. si_ éste.re<;ae. soJili. un o!,jc~
que no es determinado, ni puede <letermi~arse_ at~n_di<:_1!.do ':.~ª~glas
expuestas, el contrato será "inexistente.
Un segundo requisito para la posibilidad_ jurídica del objeto _c'?n•
siste enque la cosa se encuentre en el comercio. Si está fuera de él,
existe simplemeiifeunaimposil:iilid:ic!'jüiídica, aun cuando no física, pa-
ra la contratación~.· - · • - · • ··•--·· · - - -·-
Sobre el particular estatuyen los artículos 747 a 749 del Código
Civil vigente, lo que sigue: "Pueden ser objeto de apropiación todas las
cosas que no estén excluidas del comercio". "Las cosas pueden estar
fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley". "Es-
tán fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas
por algún individuo exclusivamente, y por disposición de la ley las que
ella declara irreductibles a propiedad particular".
Es necesario distinguir estas cosas que están fuera del comercio
y que hacen imposible el contrato cuando recaiga sobre ellas, de las
cosas inalienables. Toda cosa que esté fuera del comercio es inaliena-
ble; pero no toda cosa inalienable está fuera del comercio. Cuando la
cosa está fuera del comercio, esta circunstancia necesariamente la hace
inalienable, porque no puede entrar al patrimonio de los particulares.
En cambio, hay cosas que son inalienables, pero que están en el
comercio y han sido y son objeto de propiedad particulár. En estos casos
la inalienabilidad sólo se decreta para proteger determinados intereses,
pero no atendiendo a la circunstancia de ser cosas fuera del comercio.
Por ejemplo, el patrimonio de familia es inalii!nable, pero es objeto
de propiedad particular y, por consiguiente, está en el patrimonio y
en el comercio.
Nuestro Código Civil vigente regula las características que he-
mos señalado para la posibilidad jurídica de la cosa ( ser determinada
o determinable y estar en el comercio). Relacionando las disposiciones
conducentes, claramente se desprende que, cuando la cosa está fuera
del comercio o no es determinable, el contrato es inexistente. En cam-
bio, en el Código anterior impropiamente se decía que en estos casos
el contrato era nulo. Dice el art. 2224 del ordenamiento en vigor: "El
acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que
pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es sus-
64 COMPENDIO !)E DER[CIIO CIVIL
ceptible <le valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia

puede invocarse por todo interesado".
Enneccerus, ob. cit., t. 11, V. I, págs. 152 y 153.
Q.-Diferentes clases de obligaciones de dar.-Las obligaciones de

<lar son de cuatro especies: 1•-Translativas de dominio; 2• Translativas
de uso; 3'-De restitución <le cosa ajena y 4'-Pago de cosa debida.)
Presentaremos distintos ejemplos: Obligaciones de dar de la pri•
mera especie son aquellas que traen consigo la transmisión del dominio
de las cosas: venta, permuta, donación, mutuo y sociedad.
De la segunda especie, son ejemplo el arrendamiento y el como-
dato.
De la tercera, que implican la restitución <le cosa ajena, Jo son el
depósito o la prenda.
Por último, en la cuarta especie, que implican el pago de cosa
debida, tenemos el préstamo y en general el pago del precio en la venta,
arrendamiento, prestación de servicios, etc.
El art. 2011 del Código Civil enumera estas@istintas formas de
obligaciones de dar. Dice así: "La prestación de cosa puede consistir:
!.-En la traslación del dominio de cosa cierta; IL-En la enajenación
temporal del uso o goce de cosa cierta; III.-En la restitución de cosa
ajena o pago de cosa debida".)
Castán Tobeñas, ob. cit., t. III, págs. 342 y 343.
4.-EI ob¡eto en las obligaciones de hacer. Posibilidad ¡urídica y

física.-EI objeto en las obligaciones de hacer debe ser posible, tanto fí-
sica como jurídicamente. Se dice que hay una imposibilidad física para
ejecutar una obligación de hacer, cuando una ley de la naturaleza impide
la realización del hecho, constituyendo un obstáculo insuperable, de tal
manera que en forma absoluta y para toda persona no podrá realizarse
la prestación convenida. No se trata en el caso de una imposibilidad
física con respecto a las facultades o aptitudes de cierta persona, que
por sus condiciones no pueda ejecutar nunca el hecho materia de la obli-
gación; en este caso, si la persona por sus condiciones no puede ejecutar
el hecho, pero éste es físicamente posible, por manto que otra persona
pueda ejecutarlo, la obligación de hacer es jurídicamente existente, y el
problema se resuelve condenando al deudor a que pague la ejecución
que lleve a cabo esa tercera persona, o bien a que indemnice por los da-
ños y perjuicios causados si así lo desea el acreedor.
Por lo tanto, la imposibilidad física de las obligaciones de hacer

debe conceptuarse en términos absolutos cuando el hecho vaya en contra
de una ley de la naturaleza que constituye un obstáculo insuperable
para su realización; por ejemplo, el convenio por el cua\ se trate de sus-
traer un objeto a la ley de la gravedad, implicará una prestación imposi-
ble desde el punto de vista físico.
Sobre el particular estatuyen los artículos 1827 y 1828 del Código
Civil vigente: "El hecho pasitivo o negativo, objeto del contrato, deb~
ser: 1.-Posible;_II,=Lí~i!o". "'Es imposible el hecho que no puede
existir porque es incompatible con una-ley· de ·Ja· n-aturalez~n:ui;a.
riciiína ¡urídica que·-deberegid§ ri~cesiiriamerite y ~Fe constituya. Ull
obstáculo insuperable· para-su realización".
- -
--- . . .. . ...
Además, el objeto debe ser posible desde el punto de vista jurídico.
Se dice que hay una imposibilidad jurídica, cuando el hecho no puede
realizarse porque una norma de derecho constituye a su vez un obstáculo
insuperable para su ejecución. Se aplica el mismo concepto de la impo-
sibilidad física; en la imposibilidad jurídica no se trata de violar una
norma de derecho, sino que ni siquiera llega a realizarse la prestación
por cuanto que la ley impide de plano su posibilidad de ejecución. De tal
manera que la norma jurídica no es violada, sino que constituye un impe-
dimento que hace incompatible la realización del acto con la norma,
y desde el punto de vista legal el acto no tiene ni tuvo existencia alguna.
Es necesario distinguir cuidadosamente la imposibilidad jurídica cuando
de plano la norma impide el nacimiento y la posibilidad de ejecución del
hecho, del caso en que la norma jurídica es violada, porque en esta
hipótesis el acto existe, se e_;_ecuta y tiene determinadas consecuencias
en el derecho. Se trata de un acto ilícito, porque va en contra de una
norma, bien sea prohibitiva o imperativa, pero el acto se realiza y tiene
consecuencias determinadas según sea la clase de invalidez que lo afecte.
En cambio, en la imposibilidad jurídica el acto no tiene ningún
principio, ni de nacimiento ni de ejecución, porque en. tal forma la norma
impide, por la inobservancia de ciertos supuestos necesarios, qu(; la pres-
tación se realice, que en rigor se trata de una situación inexistente. Por
ejemplo, es jurídicamente imposible el contrato en el cual una persona
se obliga a no hacer testamento, a no revocar su testamento o a no mo-
dificarlo. Si se celebra el contrato, e~ inexistente desde el punto de vista
jurídico, porque contraría una norma de derecho que constituye un obs-
táculo insuperable para que llegue a realizarse la prestación prometida.
Aun cuando materialmente se celebre el contrato, la obligación de ha-
cer o de no hacer de una persona para no formular testamento, revocarlo
o modificarlo, desde el punto de vista jurídico, es inexistente y se tiene

por no otorgada. Nadie le podrá atribuir efecto alguno, en juicio o fuera
de él. La imposibilidad jurídica se distingue de la ilicitud, porque en
ésta el acto jurídico se realiza, llega a tener nacimiento y puede tener
consecuencias según el grado de nulidad; pero la norma no ha impedido
que el acto o la prestación tengan nacimiento.
Lo ilícito es lo posible prohibido; en cambio, lo imposible jurídica-
mente hablando, es aquello que no llega a realizarse, porque la norma
de derecho supone ciertos supuestos necesarios, que de no observarse en
el acto, aun cuando tenga aspecto material, no tendrá existencia jurídica.
Un contrato en el cual se pacte una obligación de hacer consistente en
matar, o lesionar, o robar por el pago de una suma de dinero, no es un
contrato cuyo objeto sea jurídicamente imposible; pero es nulo de pleno
derecho. porque se viola una norma de carácter penal que es de interés
público. En la imposibilidad jurídica hay inexistencia; en la ilicitud,
nulidad.
En el Código Civil de 1884, indebidamente se había confundido la
imposibilidad jurídica con la ilicitud, y al enumerarse )os casos en que
existía imposibilidad jurídica se citaba en el artículo respectivo, a los
actos ilícitos. Decía así el artículo 1306 de ese Ordenamiento: "Son
legalmente imposibles: 1.-Las cosas que están fuera del comercio, por
su naturaleza o por disposición de la ley; 11.-Las cosas o actos que no
se pueden reducir a un valor exigible; III.-Las cosas cuya especie no
es ni puede ser determinada; IV.-Los actos ilícitos".
En el Código vigente ya no se incurre en esta confusión, sino que
se distingue perfectamente entre imposibilidad jurídica e ilicitud. Tam-
bién el Código de 1884 confundía las consecuencias de la imposibilidad
jurídica con las consecuencias del contrato con un objeto posible, pero
afectado de nulidad. Por esto en la legislación anterior se declaraban
nulos los contratos cuyo objeto fuese imposible ( art. 1304). El Código
vigente declara inexistentes los contratos con objeto imposible, en el
artículo 2224, pues dispone que es inexistente el acto jurídico y, por
lo tanto, el contrato que carezca de un objeto que pueda ser materia
del mismo. Debe entenderse que el objeto imposible equivale a la falta
de objeto que pueda ser materia del contrato. También en este sentido
dice el artículo 1794: "Para la existencia del contrato se requiere: I.-
Consentimiento; II.-Objeto que pueda ser materia del contrato".
5.-El hecho debe ser personal del obligado.-Aun cuando la ley

no lo diga expresamente. {se sobJ:en.ti~ _que...eL de.u_d9LeCL!as~presta--
ciones de hacer, debe prometer un hecho _J?.!:9P.iO. La promesa respecto

de1 hecho a¡eno (promesa de "porte-fórt'-') no puede obligar al tercero
por quien se hace dicha promesa. Sólo obliga a quien la formula a pro-
curar que aquel tercero ejecute el hecho prometido. Desde este punto
de vista, la obligación de procurar co~prende un hecho p,wpio del deu-
dor, ya _queeste_~~mp,~m.e.t~jc:cutac t_qd~ g<:_s!i_on~s, humana-
meñfenecesarias ,parn_que el tercero realice el acto.
6.-Ilicitud del objeto.-EI segundo requisito necesario en el objeto

de las obligaciones de hacer odeñoliacer, con'"S"iste~e11-J·á'lkifU¡r:·cle_J_a'
prestación"o7:leia~nció!'.-E11'términos generales se dice que es lícita
la prestación o abstención cuando no son contrarias a la ley; pero este
concepto tan amplio para definir cuándo el hecho es lícito, no tiene
aplicación conveniente y útil en ]os problemas de nulidad que necesa-
riamente se prestan cuando el hecho es ilícito, porque en rigor la ley
requiere cierto grado de ilicitud para afectar con la nulidad a la obliga-
ción de hacer o de no hacer. En otras palabras: no todo acto ilícito en
sentido general origina la nulidad absoluta o relativa del mismo. Exis-
ten actos que son considerados como ilícitos por cuanto que van en contra
de una ley, pero el grado de ilicitud no es suficiente para que el legis-
lador los sancione con la nulidad; por eso si es ilícito todo aquello
que se ejecuta en contra de la ley, para nuestra materia, el objeto del
contrato sería ilícito, sólo cuando fuera en contra de una ley de interés
público, prohibitiva o imperativa, o en contra de las buenas costumbres.
Los artículos que regulan esta materia, son respectivamente el 80.,
el 1830, el 1831 y el 2225, Código vigente, que respectivamente dicen:
('Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de in-
terés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo
contrario". "Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden
público o a las buenas costumbres". "El fin o motivo determinante de la
voluntad de los que contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes
de orden público ni a las buenas costumbres". "La ilicitud en el objeto,
en el fin o en la condición del act<¡> produce su nulidad, ya absoluta, ya
relativa, según lo disponga la ley". }
Planiol hace una numeración de los contratos con objeto ilícito,
comprendiendo tanto aquellos que van en contra de las leyes de orden
público, como los que violan las buenas costumbres. Cita al efecto los
siguientes casos:
"lo.-El corretaje matrimonial, del que hablamos en el t. I, No, 790-20.-

Las convenciones relativas a las casas de tolerancia, respecto a las cuales la juris-
prudencia ha mostrado gran rigor. . .. 3o.-Las convenciones relativas a los jue•

gos de azar... . 4o.-Las convenciones por las cuales una persona vende su
influencia, o trata de obtener un beneficio inmoral de sus funciones; también las
convenciones entre un escribano y un impresor, un médico y un farmacéutico,
o la convención entre dos médicos para la participación de los honorarios de una
operación aconsejada por uno y hecha por el otro ( práctica de la dicotomía) ..
5o.-Las convenciones contrarias a la libertad del trabajo, es decir, a la facultad
para cualquiera persona de dedicarse al trabajo que le plazca. . .. 60.-Las con-
venciones que prohiben a una persona reconocer su responsabilidad, pero única-
mente en la medida en que por ello se obligase a esta persona a desnaturalizar
Jos hechos materiales por la mentira... . 7o.-Las convenciones contrarias a las le•
yes que prohiben la especulación ilícita o que fijen reglas relativas a la ocupación
y al precio de los locales de habitación . . __ 80.-Las convenciones consideradas
como contrarias al curso forzoso del billete de banco, por las cuales un acreedor
trata de garantizarse contra la depreciación monetaria. 9<>.-Las convenciones rela•
tivas a las disposiciones de las leyes fiscales que imponen en ciertos casos la carga
del impuesto a una persona determinada.... " (Planiol, ob. cit., págs. 36 y 37).
7.-Leyes sup!etorias.-Además de las leyes de interés público, de

las prohibitivas o imperativas, existen normas que se llaman supletorias
de la voluntad de las partes; que se dictan única y exclusivamente para
reglamentar obligaciones en los contratos, cuando las partes no han
manifestado su voluntad sobre cierto punto de •interés jurídico. Dada la
naturaleza de estas normas supletorias de la voluntad, la derogación
de las mismas no trae consigo nulidad alguna, ni puede considerarse
como ilícito el acto que se ejecuta en contra de esas normas. En todos
los casos en que el Código Civil o el de Comercio consagran preceptos
para suplir la voluntad de los contratantes, admiten expresamente el
pacto en contrario, es decir, no se trata propiamente de violación de nor-
mas supletorias, porque no puede decirse que la norma supletoria sea
violada cuando se pacta algo distinto a lo previsto por el legislador, ya
que en la disposición legal se reconoce la validez de ese pacto.
8.-Actos contrarioj a las buena.I costumbres.-Hasta ahora hemos

analizado la• ilicitud en el objeto de un contrato, por violación a normas
legales; pero puede existir también ilicitud cuando se violen las buenas
costumbres.
Jellinek afirma que el derecho es un mínimo ético, porque dentro
de las normas morales, en un momento dado, se consideran indispensa-
bles para la convivencia social un conjunto mínimo de ellas, que se ele-
van a la categoría de jurídicas, y respecto de las cuales el Estado, es
decir, el poder público, administra una sanción.
TF.ORIA GENERAL DE LAS Olll.lGACIONl,S 69
Ripert (La Regla Moral en las Obligaciones Civiles h demuestra que

las normas que nos permiten regular soluciones de equ'idad, o cierta
justicia en toda la materia de obligaciones y contratos, son en realidad
normas morales; que por esto es fácil, aun desconociendo las disposi-
ciones especiales de un código, encontrar una solución equitativa o justa
a·los problemas que se presentan en materia de obligaciones y contratos,
porque en realidad el legislador no ha hecho otra cosa que aplicar un
criterio ético a estos diferentes conflictos que puedan presentarse.
En nuestra· Facultad, Alfonso Caso, en su cátedra de Teoría Gene-
ral del Derecho (1926), trató de las relaciones entre la moral y el de-
recho, y llegó a formular la siguiente diferenciación:
En las normas de moral individual hay una sanción en el fuero in-
terno de cada individuo: el remordimiento, es decir, es su propia con-
ciencia la que en cada caso puede sancionar esos actos. Las normas de
moral social tienen una sanción externa semejante a la sanción jurídica,
pero que no administra el Estado, sino que impone la sociedad. Esta
sanción externa es generalmente el desprecio que los miembros de una
colectividad tienen para aquellos individuos que ejecutan actos en contra
de las normas morales que se consideran indispensables para la convi-
vencia social. No existe dificultad alguna -agrega Caso-- para distin-
guir las normas de moral individual de las jurídicas, pero en cuanto a
las de moral social el problema se complica, porque en ambos casos hay
una sanción externa. La diferencia está en que las normas jurídicas están
sancionadas por el poder público y las de moral social lo están por la
misma colectividad no en la forma de coacción¡ o pena, sino por el des-
precio hacia el infractor.
Estas normas de moral social, según Caso, siempre exceden al mí-
nimum ético que como dice Jellinek debe traducirse en normas jurídicas.
Existen infinidad de normas de moral social que no son indispensables
para la convivencia, que por lo tanto, el poder público no las juzga
necesarias y no las protege, decretando una sanción, cuando son viola-
das. Sólo aquellas normas de moral social que tienen una misma fina-
lidad con las jurídicas o sea garantizar las bases para lograr la convi-
vencia social, deben tener una sanción semejante para decretar la nulidad
de aquellos actos que se ejecutan en violación de las mismas. Es en este
punto en donde tiene aplicación la tesis de Caso para nuestra materia de
obligaciones y contratos. El problema consiste en determinar en cada
época cuáles son aquellas normas de moral social indispensables para
la convivencia humana que no sólo tengan como sanción el desprecio,
70 COMPENDIO DE DER!'CHO CIVIL
sino también una sanción jurídica: la nulidad de los actos o contratos

gue se lleven a cabo contra las mismas.
"Negocio.r j11rídico.r inmor(l/es.-Los negocios jurídicos que va}'ªº contrn

las buenas costumbres (boni mores) son nulos. Pero no basta la intención inmo-
ral de una Je las partes para c¡uc se dé b nulidad; h:.1 de ser el negocio jurí.dico
mismo, su contenido o d fin común perseguido por las partes, el que atente con-
tra la moralidad.
Los casos en que se <lccrct:t h nulidad de un negocio jurídico por ir contra
las bw:nas costumbres pueden cbsificarsc en tres grupos:
1.-Es nulo todo negocio jurídico que persiga o fomente un resultado con-
trario a h mor;!!, y en particular, la promesa de ,1ctos inmorales, como también
l.\ p:-omc~a c.k una prestación bajo condición de efectuar un acto inmoral.
2.-Sc: consideran también contrarios a la moral y, por consiguiente, nulos, los
compromisos ,1ue ticnJcn a vincular a otro o a constreñirle por motivos p~cunia-
rios en cuestiones ,¡ue deben quedar por entero a su libre arbitrio, como por ejem-
plo, las recompensas o penas convencionales que se refieren a la celebración del
nulrimonio o al divorcio, al cambio de confesión religiosa o de ciudadanía, a la
prc:.tarión o negación de testimonio judicial, cte.
3.--Se t;enen, finalmente, por inmorales los negocios que restrinjan de un
modo excesivo l:1 libertad económica. La misma ley traza muchas veces clara-
mente b frontera entre lo permitido y !o ilícito, como hace v. gr.: en los preceptos
sobre bs cl.'lusula:; Je concurrencia en los contratos como empleados. Pero fuera
<le estas reglas legales, queda un vasto ompo en que es el juez quien tiene que
fijar la medida en que es admisible constreñir la libertad económica, ateniéndose
al cl.í.stico principio de las buenas costumbres. Es lo que ocurre singularmente
con el Jiscutic.lísimo problema de saber hasta qué punto puede limitarse la libertad
de mcn·imicntos en b. vida industri:ll por medio <le consorcios, cartells, trusts y
otrcs convenios semejantes.
La ley regula también con el criterio Je los actos contra bonos mores los
negocios jurídicos usurarios. Todo negocio jLirídico oneroso (un préstamo, una
compraventa, un arrendamiento, etc.), puede ser usurario cuando medie una es-
candalosa desproporción entre ambas prestaciones y una de las partes explote la
necesidad, la li~crcza o la inexperiencia del otro contratante". ( Andreas van
Tuhr, Dcrcd10 Civil, Parte General, Traduc. de Wenccslao Roces, México, 1946,
p:igs. 112 y 113).
9.-Clase •.'.- •?ttlidt1d t¡lie rorres¡>o11de a los actos contrarios a pro-

hibiáo;¡es estiptdddds por las p,mes.-El problema jurídico se plantea
en esta forma: ¿Pueden las partes crear prohibiciones por convenio,
cuya violación traiga consigo la nulidad absoluta o relativo? O bien, la
nulidad es exclusivamente una sanción contra los actos ejecutados vio-
lando normas legales o buenas costumbres?
Desde luego, en nuestro régimen jurídico sólo se decreta la nulidad
para aguellos actos ejecutados en contra de las normas jurídicas que
hemos estudiado. o i::ontra las buenas co-;tumhrcs. No se aJmite la posi-
TEORIA GENERAL DE !.AS OBLIGACIONES 7l
bilidad de que por convenio, las partes estipulen prohibiciones cuya vio-
lación traiga consigo la nulidad. Simplemente se sanciona el acto que
viole una cláusula prohibitiva con la obligación de pagar una indemni-
zación por daños y perjuicios.
Se hace una aplicación especial para la cláusula de no enajenar que
generalmente se contiene en los contratos. En esta cláusula, las partes
crean una proHbición, para que el adquirente de una cosa no pueda
disponer de ella. La cláusula de no enajenar puede interpretarse jurídi-
camente desde tres puntos de vista: a) la cosa se convierte en inaliena-
ble; b) simplemente se origina una incapacidad para enajenar, y c)
se da nacimiento a una obligación de no hacer, consistente en no vender,
cuya violación trae consigo el pago de daños y perjuicios.
En nuestro derecho, siguiendo el sistema general de que las partes
no pueden crear normas prohibitivas sancionadas con la nulidad, no es
válida la cláusula de no enajenar en los contratos, cuando tenga por
objeto hacer la cosa inalienable, o bien crear una incapacidad en el adqui-
rente. La cláusula de no enajenar, no tiene el efecto jurídico de hacer
el bien inalienable, porque la inalienabilidad de los bienes sólo puede
ser decretada por el legislador. En el capítulo de la propiedad, el artículo
830 del Código vigente dice: "El propietario de una cosa puede gozar
y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes".
Es decir, que sólo por virtud de la ley pueden crearse modalidades o
restricciones a este derecho. Por consiguiente, el jus abute12di o derecho
de enajenar, sólo puede ser restringido por la ley y no por contrato, y la
cosa no puede convertirse en inalienable en términos absolutos, sino por
disposición de la ley.
Tampoco la cláusula de no enajenar puede tener como efecto ori-
ginar una incapacidad en el adquirente, cuya violación traiga consigo
la nulidad relativa. La capacidad o incapacidad también es regulada
exclusivamente por la ley, y no puede ser creada por contrato. Si se dice
que el adquirente no tiene capacidad para enajenar la cosa, esta cláusula
prohibitiva no tiene el efecto que tendría si la norma legal reconociera
esa incapacidad. Cuando es la norma de derecho la que crea la incapa-
cidad, el acto ejecutado por el incapaz está afectado de nulidad relativa;
pero cuando por contrato o convenio se pretende crear esa incapacidad
respecto a una cosa, ésta puede válidamente enajenarse, y el tercero
que la adquiera no puede ser privado de ella ni se puede declarar pos-
teriormente la nulidad del contrato. En nuestro derecho, en materia de
capacidad, sólo la ley puede originar la incapacidad de goce o de ejer-
cicio. Dice el artículo 1798: "Son hábiles para contratar todas las persa-
nas no exceptuadas por la ley". En consecuencia, la ley es la única que

puede hacer expediciones, originando la incapacidad.
En estas condiciones, la cláusula de no enajenar sólo tiene como
efecto jurídico crear una obligación de no hacer; cuando en un contrato
se estipula que el adquirente no podrá enajenar, no quiere decir que el
bien sea inalienable o que él sea incapaz, sólo significa que el adquirente
reporta una obligación de no hacer, y si no la: cumple, debe pagar daños
y perjuicios como en todo caso de incumplimiento; pero no se sanciona
este caso con la nulidad. La venta, por tanto, que lleve a cabo, es válida.
El estudio de la cláusula de no enajenar, tiene por objeto simple-
mente presentar un ejemplo para todos los demás casos en que por
contrato las partes pretendieran crear una norma prohibitiva de natura-
leza semejante a las normas prohibitivas que tienen como sanción la
nulidad. En conclusión: Nuestro sistema jurídico considera que la nuli-
dad es de estricto derecho, en el sentido de que sólo la violación a las
normas legales, a las buenas costumbres, le da un carácter ilícito al
contrato o al acto jurídico, y que sólo en ese caso, el acto jurídico está
afectado de nulidad absoluta o relativa, según lo disponga la propia ley.
En relación con este problema se expresa así Borja Soriano:
"Ningún texto de nuestro Código de 1884 se opone a la validez de la obli-

gación de no enajenar (Saignat. n. ll4, 124, 161 y 168). A este Código son apli-
cables las doctrinas expuestas.
El Código de 1928 contiene el artículo 2301 que dice: "Puede pactarse que
la cosa comprada no se venda a determinada persona; pero, es nula la cláusula en
que se estipule, que no puede venderse a persona alguna.
Creo que la cláusula a que alude este artículo es la que trata de hacer la
cosa inalienable y no la que sólo pretende crear una obligación de no vender du-
rante cierto tiempo. Porque el mismo Código, como el anterior, considera válida
la promesa temporal de vender una cosa a cierta persona y tal promesa implica
la obligación de no enajenar la cosa a un tercero mientras dure la promesa ( art.
1819 C. a., 2244 a. y 2247 C. v.; Rossel, t. I, n. 337 2o.; Tuhr, t. 11, párrafo
94, p. 731 y 732). Así pues las doctrinas que hemos expuesto como aplicables
al Código de 1884 lo son también al Código de 1928'". (Ob. cit. t. l. págs. 224
y 225 ).
CAPITULO 111
LA. CAUSA EN LOS CONTRATOS
1.-Planteamiento del .problema.-La causa constituye un caso es-

pecial entre los elementos esenciales y de validez de los contratos. La
causa ha sido y es un elemento muy discutido en la formación de éstos,

de tal manera que se trata ,de investigar si es un requisito esencial o de
validez, o si no tiene esa función ni para la existencia ni para la validez
del contrato. Esta es la forma correcta de plantear el problema, para
investigar única y exclusivamente cuál es la función de la causa en la
formación de los contratos.
Planteada así la cuestión, desde luego notamos que hay elementos
indiscutibles en la formación del contrato; éstos son el consentimiento
y el objeto para la existencia del mismo; la capacidad, la forma, la au-
sencia de vicios en el consentimiento y la licitud en el objeto, motivo
o fin, por lo que se refiere a la validez. Ni en el derecho positivo, ni en
la doctrina se discuten estos elementos esenciales o de validez; todos los
autores están conformes en reconocerlos; pero surge un elemento de
carácter discutible que se llama "causa", que se reconoce en el derecho
francés, para después pasar a otros derechos, y con motivo de ese de-
mento discutible, se han elaborado diferentes teorías: una llamada
causalista y otra anticausalista. En la doctrina causalista encontramos
diferentes etapas: lo.-La doctrina clásica de la causa. 2o.-La doctrina
moderna de la causa debida a Capitant, y 3a.-La elaboración que hace
la jurisprudencia francesa a partir de mediados del siglo pasado para
cambiar radicalmente el concepto clásico de la causa.
2.-Doctrina clásica de la causa.-Esta considera indispensable dis-

tinguir tres clases de causas: la causa final o causa propiamente dicha;
la causa impulsiva o movimiento determinante de la voluntad, y la causa
eficiente.
a) .--Causa final.-De estas tres causas, sólo la final es la que se
menciona como elemento esencial o de validez en el contrato. Respecto
a la impulsiva o a la eficiente, declara la doctrina clásica, que nada
tienen que ver con el problema de la validez de los contratos; que por
lo tanto, al referirse simplemente a la "causa"', se sobreentiende que es la
final y nunca la impulsiva o la eficiente. Distingue estas tres causas
de la manera siguiente:
La causa final es el fin abstracto, rigurosamente idéntico en cada
categoría de contratos, que en forma necesaria se proponen las partes al
contratar. Es, por lo tanto, la causa final un elemento intrínseco al con-
trato, igual en cada categoría. De esta suerte los contratos unilaterales
tienen siempre la misma causa; los bilaterales también, lo mismo los
reales, y así sucesivamente. Es un elemento intrínseco al contrato, porque
depende de la naturaleza de éste, si es unilateral, bilateral, gratuito,
r
oneroso, etc. Además es un fin abstracto que necesariamente se propo-

nen las partes al contratar, pürque el derecho lo regula dada la índole
del contrato, independientemente de la voluntad o deseo personal de los
contratantes. Fatalmene en cada categoría de contratos siempre encon-
traremos la misma causa final; siempre será el fin jurídico abstracto
derivado de la naturaleza propia de cada categoría, que no dependerá
del capricho, de la intención o del arbitrio de las partes. Por ejemplo,
en los contratos bilaterales siempre la causa de una obligación es la
obligación de la otra parte. La causa de la obligación del vendedor para
transmitir el dominio se encuentra en la obligación del comprador para
pagarle el precio.
Debe aclararse que esta definición de la causa final en la forma
que la hemos propuesto, no se enuncia en los autores que inician esta
doctrina clásica, que son Domat y Pothier y posteriormente Demolombe.
En Domat y en Pothier, simplemente se va enumerando la causa
en cada categoría de contratos, y se dice cuál es la causa de los contratos
bilaterales, en los reales, en los a título oneroso, etc.
"Aunque todos los autores franceses desde Mcrlin y Toullier, hayan razonado
mucho sobre la causa, nada nuevo aportaron y las únicas nociones claras son aún
las proporcionadas por Domat: lo. En los contratos sinalagmáticos, la causa de la
obligación de cada una de las partes es la obligación de la otra; 2o. En los con-
tratos reales, la prestación efectuada a título de depósito, prenda, préstamo, etc.;
3o. En las donaciones no podemos encontrar otra causa que el motivo de la inten-
ción liberal." (Marcel Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Teoría Gene-
ral de los Contratos, traduc. de José M. Cajica Jr., Editorial José M. Cajica Jr.,
Puebla, 1947, pág. 44).
Se debe principalmente a Bonnecase, (Elementos de Derecho Civil,

traduc. de José M. Cajica Jr., Puebla, 1945, t. II, pág. 250), este ensayo
de definición de la causa, interpre_tando las ideas de los autores clásicos,
al tratar de definirla en un concepto general.
En seguida analizaremos ya en cada categoría de contratos siguien-
do a Domat y a Pothier, cómo se define la causa y en qué consiste.
b) _...:._Causa impulsiva.-La causa impulsiva o motivo determinante
del contrato es un elemento extrínseco al mismo, que consiste en el fin
personal que cada parte se propüne al contratar, y que, pür lo tanto,
es variable en cada contrato y en cada persona. Son las razones o móviles
muy personales, que cada quien tiene al celebrar un contrato, que no
pueden ser idénticos ni siquiera en un contrato especial, pürque en la
compraventa una parte comprará para satisfacer una necesidad, otra
comprará por gusto; otra para comerciar, etc., etc.
TEORIA GENERAL DE !.AS OBLIGACIONES 75
Esta causa impulsiva o motivo deteminante de la voluntad, se dis-

tingue, por lo tanto, de la causa final, y tiene características especiales.
En tanto que la causa final es un fin intrínseco al contrato, la impulsiva
es un fin extrínseco al mismo; en tanto que la causa final es un fin
abstracto que no depende de la voluntad de las partes, sino de la natu-
raleza jurídica de cada contrato, la causa impulsiva es un fin cóncreto,
que depende de los móviles personales de los contratantes.
Por último, la causa final es rigurosamente idéntica en cada catego-
ría o grupo de contratos; la causa impulsiva es variable en cada contrato
y en cada contratante.
c(-Causa eficiente.Í._Por último, la causa ef_iciente es la ·~uente
de obltgac,ones que nada tiene que ver con la causa fmal m con la impul-
siva. Los romanos decían que las causas eficientes de las obligaciones
eran el contrato y el delito, y ciertas figuras jurídicas semejantes al con-
trato y al delito, que después los glosadores llamaron cuasicontrato y
cuasidelito. )
3.-Código Napoleón.-La teoría clásica tiene su origen en Domat,

que inspirara a Pothier y a su vez este autor inspira a los autores del
Código Napoleón. En este Código existen dos artículos "''" nan origi-
nado todo el problema de la causa en el derecho moderno, y por esto
necesariamente tenemos que referirnos al Código Napoleón, y al mo-
vimiento doctrinario de Domat y de Pothier, que inspiró a ese ordena-
miento.
Aquellos dos artículos del Código Napoleón dicen Jo siguiente: El
primero (1108) declara que son elementos del contrato el consentimien-
to, el objeto, la capacidad y una causa lícita. Con toda claridad este
Código coloca la causa en la categoría de un elemento relacionado con la
existencia o la validez de los contratos. Le da una importancia semejante
al consentimiento, al objeto y a la capacidad.
"Tal parece que para los redactores e intérpretes del Código Civil, la noción
de causa condensa y cristaliza casi todos los elementos de orden psicológico que se
encuentran en el contrato y, con más generalidad, en el acto jurídico, por lo menos
si se considera que el consentimiento, tal como es considerado por el artículo 1108
del Código Civil, representa el contrato mismo, mis bien que uno de sus elementos
constitutivos; y, principalmente, clásica es 1a antítesis entre el objeto,. por una
parte, "que forma la materia de la obligación", que se identifica con la presta-
ción debida al acreedor y que, material o no, es exterior a la personalidad de las
partes, y por otra la causa que, cualquiera sea la idea que se tenga de ella, afecta
el aspecto de un acto de voluntad, de un fenómeno de orden intelectual: de este
modo, las dos nociones se oponen irreductiblemente, como, en una tesis más ge-
neral, se oponen el mundo exterior y el interno, el yo y el no yo". (L. Josserand,

Los Móviles en los Actos Jurídicos de Derecho Privado, traduc. de Eligio Sán-
chez Larios y José M. Cajica Jr., Editorial José M. Cajica Jr., Puebla, 1946,
págs. 125 y 126).
No hay, por lo tanto, en el Código Napoleón un planteamiento

confuso del problema. Por el contrario, con una precisión absoluta se
trata el tema de la causa, única y exclusivamente al estudiar los elemen-
tos de formación del contrato, y es éste el origen del problema. Si este
Código posteriormente suscita la investigación que pasa a los códigos
que en él se inspiran, no se debe, al discutir este problema, confundir
la cuestión, invocando artículos que nada tienen que ver con la forma-
ción de los contratos, y que se refieren al derecho procesal o al derecho
mercantil, como en ocasiones algunos profesores han tratado de hacerlo.
El segundo artículo ( 1131) en que el Código francés trata este
problema, dice: La obligación sin causa, con una causa falsa o con una
causa ilícita, no producirá efecto legal alguno. Nuevamente en el Código
Napoleón se reconoce que el elemento "causa" tiene una relación di-
recta rnn los efectos del contrato, o con los efectos de la obligación; que
cuando la causa falta, cuando es ilícita o es falsa, el contrato o la obli-
gación son nulos; es decir, no producirán efecto legal alguno, y como
en el Código Napoleón se confunde la nulidad con la inexistencia, toca
a la doctrina estudiar si la falta de causa origina la inexistencia del
contrato, y si la causa falsa o lícita, originan simplemente su nulidad.
En otras palabras, si la falta de causa es un elemento de inexisten-
cia y la causa falsa o ilícita son elementos de invalidez en los contratos.
Estos dos preceptos del Código francés tienen que interpretarse
necesariamente a través de Domat y de Pothier, y es en Domat, en su
"Tratado de las Leyes Civiles", en donde encontramos la definición
de la causa a que se refiere el Código Napoleón; pero Domat no nos da
una definición general de la causa, sino que la define en tres categorías
de contratos: en los bilaterales, en los reales y en los a título gratuito.
4.-Definiciones de Domat.-La causa de una obligación en los

contratos bilaterales es la obligación de la otra parte. Es decir, que la
causa de la obligación de una de las partes se encuentra en la obligación
de la otra parte; que en todo contrato bilateral una parte se obliga única
y exclusivamente porque la otra se obliga; que no podemos encontrarle
otra causa jurídica a las obligaciones del vendedor para transmitir el do-
minio y entregar la cosa, que en la obligación del comprador de pagarle
el precio, por la interdependencia o solidaridad que existe en otras ubJi.

gaciones recíprocas o correlativas.
En los contratos reales, dice Domat, que la causa de la obligación
del que debe entregar la cosa es el hecho de haberla recibido. Si el
depositario, el comodatario, el acreedor prendario o el mutuario deben
devolver la cosa, esta obligación tiene como causa la entrega previa de
la misma y, por Jo tanto, en todos los contratos reales la causa de la
obligación de devolver es la entrega de la cosa: la entrega es así un ele-
mento en la formación de los contratos reales.
Por último, en los contratos a título gratuito dice Domat que la
causa de la obligación es el animus donandi o intención de hacer una
liberalidad. No sólo en los contratos, sino en general en todos los actos
a título gratuito ( el testamento, por ejemplo) la obligación se explica
por la intención de hacer una liberalidad. El donante está obligado a
transmitir el dominio de la cosa y a entregarla al donatario, única y
exclusivamente porque quiere beneficiarlo; no hay otra razón por la
cual el donante esté obligado.
G. Marty, Derecho Civil, v. !, traduc. de José M. Cajica Je., Puebla, pág. 89.
Josserand, ob. cit., págs. 126 y 127.
Domat ya no estudia la causa en los demás contratos, porque

considera que en estas tres categorías quedan incluidas las demás. In-
cluye en los contratos bilaterales a los onerosos, y en los gratuitos a
los unilaterales, o en ciertos contratos reales también incluye a los uni-
laterales, porque el depósito, el comodato y el mutuo se presentaban
como contratos unilaterales gratuitos.
De acuerdo con estas ideas que inspiran al Código francés, cuando
en un contrato bilateral falta la causa, el contrato es inexistente, por-
que no se concibe que pueda formarse el consentimiento como elemento
esencial, si sólo una de las partes se obligara. No existiría siquiera po-
sibilidad de hablar de contrato bilateral.
Además, si falta la caus·a, es decir, si falta la obligación recíproca
y correlativa, no hay consentimiento, ni hay objeto. Supongamos en la
compraventa que faltara la causa. Para que faltara la causa en dicho
contrato tendríamos que imaginar que el vendedor se obliga sin recibir
el precio y si se diera esta hipótesis simplemente imaginaria, no habría
consentimiento, porque el vendedor manifiesta su voluntaa de trans-
mitir a cambio de un precio, y no habría objeto, p0rque cosa y precio
son objetos indirectos de este contrato. Por esto la falta de causa hace
el contrato inexistente.
Planiol, ob. cit., pág. 43.
En los contratos reales si no hay causa, no hay entrega de la cosa

y el contrato no llega a formarse o constituirse. En los contratos a
título gratuito, si no hay la intención de hacer una liberalidad, le falta
al contrato un elemento esencial que sirve para definirlo y para dis-
tinguir los contratos a título gratuito de los a título oneroso.
Cuando la causa es falsa o es ilícita, la doctrina clásica considera
que el contrato existe, pero está afectado de nulidad. La causa ilícita
origina la nulidad del contrato, porque aun cuando el objeto sea lícito,
según la doctrina clásica, el fin en el contrato es ilícito y el acto
jurídico debe estudiarse en su totalidad, de manera que no sólo debe
ser el objeto lícito, sino también el fin que se propongan las partes al
contratar.
5.-Doctrina anticausalista.-La teoría clásica de la causa or1gma

un movimiento llamado anticausalista, que se inicia en Bélgica con dos
autores: Ernst y Laurent. En realidad, el que inicia la crítica y que
puede decirse dio las ideas fundamentales, fue el belga Ernst, profe-
sor de la Universidad de Lieja.
Julien Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, traduc. de José M. Cajica Jr.,

Puebla, 1945, t. 11, págs. 251 y sigs.
Según Ernst, la doctrina clásica y el Código francés, al enun-

ciar el elemento "causa" en la formación de los contratos, lo único que
hicieron fue duplicar innecesariamente los elementos, esenciales o de
validez, porque la causa en la forma en que la define Domat se con-
funde con el consentimiento o con el objeto; la causa falsa con el
error, y la causa ilícita se identifica con el objeto ilícito.
Dice Ernst que la causa se confunde con el consentimiento en
los contratos a título gratuito, porque el animus donandi no es otra
cosa que la manifestación de la voluntad en el que desea hacer la Ji.
beralidad. Es decir, el consentimiento en todo contrato a título gra-
tuito necesariamente implica el animus donandi, porque el donante, al
manifestar su voluntad, lo hace a sabiendas de que no va a recibir
contraprestación alguna y declarando que en forma gratuita transmite
el dominio de la cosa. No podría pensarse cómo se podría manifestar el
consentimiento en estos contratos si el consentimiento no llevase implí-

cito el animus donandi.
En los contratos bilaterales también cuando una parte se obliga,
manifiesta su voluntad en atención a que la otra se ha obligado; es de-
cir, lo que se llama "causa" en la doctrina clásica no es otra cosa· que
el objeto, pues es lo que ca<la parte debe a la otra.
6.-0pinión de úmrent.-Laurent (Principios de Derecho Civil

Francés T. XVI) desarrolla estas ideas de Ernst para analizar la causa
en los contratos bilaterales, reales y gratuitos. Se_gún él, en los contratos
bilaterales y en los contratos a título oneroso, la causa se confunde con
el objeto. La doctrina causalista había dicho que en los contratos sina-
lagmáticos la obligación de una de las partes tiene por causa la obliga-
ción de la otra parte; es decir, cada prestación tiene como causa la con-
traprestación. En la compraventa el precio tiene como causa a la cosa, y
la cosa tiene como causa al precio, porque la contraprestación de la cosa
es el precio y viceversa.
Según Laurent, la causa así definida, como contraprestación, en
realidad es el objeto considerado desde un punto de vista especial. En
el mismo contrato de compraventa, el objeto de la obligación del ven-
dedor es la cosa, y el objeto de la obligación del comprador es el precio.
Según la doctrina causalista, la obligación del vendedor tiene como cau-
sa el precio y éste a su vez es objeto del contrato por lo que toca al
comprador; asimismo, la obligación del comprador tiene como causa la
corn, y ésta es objeto del contrato por lo que se refiere a la obligación
del vendedor.
En los contratos reales la causa es la entrega de la cosa; pero la
entrega de la cosa, según la definición de los contratos reales, no es
un elemento para la validez del contrato, sino un presupuesto necesario,
de tal manera que si no hay entrega no llega a existir el contrato. En
este caso quedará confundida la causa con el hecho que genera al con-
trato mismo, y no con uno de sus elementos.
Por último, en los contratos a título gratuito, Laurent considera
que la causa consistente en el animus donandi o intención de ejecutar
una liberalidad, no es otra cosa que el consentimiento manifestado en
la forma consciente de transmitir un ·valor sin contraprestación. No
podría amputarse en este proceso volitivo la manifestación de voluntad
y la conciencia plena de que esa manifestación se hace sin recibir
de la otra parte pago o prestación alguna. El animus donandi es parte
del mismo consentimiento, porque no pnede hacerse una división entre
la manifestación de voluntad y el fin que se propone esa manifes-

tación.
Las ideas de Laurent fueron aceptadas en Francia por autores de
gran renombre, y de esta manera Baudry Lacantinerie, Planiol y Hemard
continúan la crítica a la tesis causalista. Es, sobré ·todo, en Planiol en
donde recibe esta crítica una mayor fundamentación.
7.-Te-sis de Planiol.--Considera que la doctrina de la causa es

falsa y es inútil, y demuestra la falsedad y la inutilidad de esta doctrina
en todos los casos en que la tesis clásica ha tratado de encontrar impor-
tancia jurídica a este supuesto elemento.
a) .-La causa es falsa.-Al decir que la tesis causalista es falsa
en los contratos bilaterales, considera que si una obligación es causa
de la otra, existe una relación de causalidad; es decir, que una obli-
gación es causa y la otra es efecto. Toda relación de causalidad supone
necesariamente que la causa es anterior al efecto; por lo tanto, en los
contratos bilaterales la tesis causalista tiene que admitir que primero
nace una obligación, que será causa de la obligación de la otra parte,
y que ésta será su efecto. Planiol estima que esta supuesta relación de
causalidad y esta anterioridad de una obligación y posterioridad de la
otra, es falsa, por cuanto que en los contratos_ bilaterales las obligacio-
nes son simultáneas, son coexistentes. Al mismo tiempo, por virtud del
contrato, nacen obligaciones para ambas partes. No se presentan las
obligaciones del vencedor como consecuencia o efecto de las obligacio-
nes del comprador, ni tampoco podemos decir que las obligaciones del
comprador son efecto de las del vendedor.
Desde este punto de vista considera Planiol que se atacaría a la
naturaleza jurídica de los contratos bilaterales, para considerar que hay
un p_roceso distinto del que en realidad regula la ley.
En los contratos reales la doctrina de la causa es falsa, porque
la entrega de la cosa es la causa eficiente y no la causa final. La en-
trega de la cosa es la causa eficiente, porque es el hecho que genera
el contrato, y la doctrina causalista ha dicho con toda claridad que
no se refiere a la causa eficiente, sino a la causa final y, no obstante
sus propias ideas, incurre en contradicción al considerar que en los
contratos reales la entrega de la cosa es causa final cuando en rigor
es causa eficiente.
Planiol, ob. cit., págs. 46 y 47.

Por último, en los contratos a título gratuito, Planiol estima que

la intención de ejecutar una liberalidad es parte del consentimiento,
como lo ha demostrado Laurent, y por lo tanto, es falsa también esta
doctrina si pretende encontrar, además del consentimiento, un elemento
distinto que forme parte de él.
b) .-La causa es imítil.-Primero estudia el caso de ausencia de
causa, para mostrar que con los elementos tradicionales e indiscutibles
del contrato, se llega a la misma solución jurídica que propone la tesis
causalista, sin hacer intervenir este elemento. En los contratos bilatera-
les, sin hacer intervenir este elemento. En los contratos bilaterales, cuan-
do falta la causa, Planiol sostiene que falta el objeto. Como la causa de
una obligación es la contraprestación de la otra parte, si falta esa con-
traprestación, falta también el objeto en una de las obligaciones.
Si en un contrato real falta la causa, quiere decir que no se ha
entregado la cosa. Planiol considera completamente inútil invocar este
elemento si la definición del contrato real supone como elemento pre-
vio y esencial la entrega de la cosa, de tal manera que sin considerar
para nada el supuesto elemento "causa", el contrato real no llega a
formarse por una disposición legal que estima necesaria la entrega de
la cosa como elemento constitutivo del mismo. Vuelve a ser inútil la
teoría de la causa para los contratos reales.
En los contratos a título gratuito dice la teoría de la causa que
si falta el animus donandi no existe el contrato de donación, o bien
cualquier otro contrato en que se ejecute una liberalidad.
G. Marty, ob. cit., v. I, págs. 93 y 94.
8.-Refutación a los casos de causa ilícita y falsa.-La segunda

forma de aplicación de la doctrina de la causa, se refiere a los casos
de la causa ilícita, y es en donde presenta mayor interés la doctrina
causalista, porque la jurisprudencia constantemente, para nulificar cier-
tos actos ilícitos, invoca la disposición del Código Napoleón que habla
de que el contrato puede ser invalidado por una causa ilícita.
"Valor práctico actual de la teoría de la causa. Si no se ha renunciado a esta

teoría, débcse a que en realidad la noción de causa ha brindado a la jurisprudencia
un preciso apoyo para anular los actos a título oneroso o gratuitos dictados por un
motivo ilícito o inmoral. El art. 6 C. civ. hubiera podido bastar, pero cuando la
convención es contraria al orden público por los motivos que la inspiran y no por
su objeto, la jurisprudencia recurre al art. 1133. En esta forma la teoría de la
causa es objeto de innumerables aplicaciones, pero sólo en tanto cuanto se trate
de la anulación de los actos jurídicos:· (Planiol, ob. cit., pig. 49).
Según la tesis causalista, no basta la noción <le objeto ilícito para

considerar que el contrato es ilícito en su totalidad. Existen ejemplos en
los que siendo el objeto lícito, el contrato es ilícito apreciado en conjun-
to, y esta ilicitud la explica la doctrina causalista, por cuanto considera
que es la causa la ilícita, no obstante que el objeto es ilícito.
Dice Planiol que en primer término, el objeto de las obligacio-
nes no es la prestación en sí misma considerada. El objeto no puede
desvincularse de su fin, porgue toda prestación supone en la persona
consciente, la realización de un fin, de manera que cuando el derecho
habla del objeto en las obligaciones, su pone una prestación encaminada
a un fin, y el objeto puede ser ilícito si se atiende al fin, sin necesidad
de hacer intervenir el concepto de causa.
Por otra parte, ya la doctrina causalista, en los ejemplos que
propone, cambia la definición de causa final que había propuesto, por-
gue está jugando con el concepto de causa final, para confundirla con
la causa impulsiva o motivo determinante del contrato.
Finalmente, la doctrina de la causa menciona el caso de causa
errónea o falsa, como distinta del error por vicios del consentimiento,
para considerar que en esa hipótesis no bastaría ni el consentimiento ni
el requisito de validez de gne no exista error, para decretar la nuli-
dad del contrato; sino que tiene que recurrirse a un elemento distinto
llamado "causa errónea" o "causa falsa", para decretarla.
Los ejemplos que presenta la doctrina clásica de "causa falsa" no
se refieren a la causa final, sino a la causa impulsiva, pues en cuanto
a la causa final no cabe error jamás en la naturaleza del contrato. Es
decir, en un contrato bilateral, si la causa de una obligación es la obli-
gación de la otra parte, no podríamos encontrar error respecto a esa
causa final. Sólo el acto de un loco podría explicarnos que padeciese
error al celebrar un contrato bilateral, si pretendiera la contrapresta-
ción, sin la prestación.
9.-Doctrintt moderna de la causa.-Queda, por lo tanto, demos-

trada la falsedad en esta primera etapa de la doctrina clásica de la
causa. Con motivo de esas críticas, la doctrina causalista sufre una mo-
dificación radical en el autor francés Capitant, que en su monografía
sobre la Causa en las Obligaciones, propone lo que él llama doctrina
moderna de la causa.
Según Capitant, todas las críticas que se han dirigido a la <loctrina
clásica, están fundadas, porgue en rigor esta doctrina confundió la causa
con el consentimiento o con el objeto. Pero considera este autor que no
debe entenderse por causa en los contratos, ese elemento abstracto, ri-
gurosamente idéntico en cada categoría, que en forma necesaria y fatal
persiguen las partes al obligarse. Que por "causa" debe entenJerse el
fin inmediato qne se proponen los contratantes, y que ese fin 110 es otro
que el cumplimiento del contrato. Para Capitant, por consiguiente, la
causa ya no es un eleme11to en la formación del contrato, sino un ele-
mento en la ejec11ción del mismo.
"Investigación sobre la distinción entre la causa y el motivo.-los autores
modernos que han estudiado la teoría de la causa se han basado, sobre todo, en
esta distinción. Capitant (De la cause, Paris, 1923, 3a. Edic. 1927. No. 111)
ve la causa en el fin del. contrato, que forma parte integrante de la manifesta•
ción de voluntad que crea 1a obligación, en tanto que el motivo sería la razón
contingente y propia a cada contratante. Un motivo llegaría a ser la causa del con-
trato, cuando ha sido para las dos partes la razón determinante de su acuerdo. La
idea de que la causa es el fin perseguido por las partes ha sido aceptada con
algunas variantes en varios estudios modernos de la causa ( véase, Louis Lucas,
Volonté et cause, tesis, Dijon, 1918; Maury, La notion d'equivalence, t. I, tesis,
Touluse, 1920; Hamel, La cause dans les libéralités, tesis, París, 1920, Ionasco,
La cause dans les actes a titré onéreux, tesis, París, 1923; Rouast, Rev. Trimestrielle,
1923, pág. 299) .-Sin embargo, encuentra varias objeciones. Para distinguir el fin
del motivo, nos vemos obligados a decir que el fin perseguido es el motivo que
ha sido para las dos partes razón determinante de su acuerdo. En realidad los moti•
vos son siempre personales a cada una de las partes, y puede haber conocimiento
recíproco para cada parte de los motivos que hacen obrar al otro contratante, pero
nunca hay en ellos un fin común (véase Ripert, La regle morale. No. 33; Dabin,
Les récentes destinées de la théoric de la cause des obligations. Extractado de
Belgique judiciaire, 1929." (Planiol, ob. cit., pág. 45).
Dice Capitant que una parte se obliga, no simplemente para que

haya una declaración virtual de la otra parte para cumplir la obli-
gación; que fundamentalmente una parte se obliga en los contratos
bilaterales, para que la otra ejecute su prestación, y no simplemente
para que declare que la va •a ejecutar. El vendedor se obliga no para
que el comprador declare que pagará un precio, sino para que se le
entregue efectivamente el precio de la cosa, de manera que según
Capitant, la causa en todos los contratos consiste en el fin inmediato
que persiguen las partes al obligarse, y este fin inmediato es el cum-
plimiento efectivo del contrato. Si el contrato no se cumple, propia-
mente la causa que tuvo una de las partes al obligarse ha desaparecido.
Falta la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa si en
definitiva no recibe el precio. Para la doctrina clásica bastaba con que el
comprador declarara que pagaría el precio, aunque no lo pagara, para
que existiera causa en ese contrato. En cambio, para la teOI ía de Capitant,
la causa, más que un elemento en la formación del contrato, es un

elemento indispensable en su ejecución.
"La teoría de Capitant es, en resumen, un esfuerzo para perfeccionar y am-

pliar la teoría clásica alejándose Jo menos posible de sus directrices fundamentales.
La causa tiene un doble papel:
En el dominio de la formación del contrato: el contrato sólo se forma váli-
damente si tiene una causa que exista y que sea lícita y verdadera.
En el dominio de la ejecución del contrato: en el caso particular del contrato
sinalagmático la causa es un lazo que une las obligaciones, lazo que implica la
ejecución simultánea de las mismas.
¿Cómo definir la causa? En general, es el fin que cada una de las partes se
propone al contratar. Pero no debe confundirse con Ios simples motivos, de los que
es claramente distinta.
En Jos contratos a título oneroso sinalagmíiticos, la causa de cada obligación
es la voluntad de obtener la ejecución de la obligación de la otra parte. Esta
definición explica la interdependencia de las obligaciones, a la vez en la forma-
ción y en la ejecución del contrato.
En los contratos a tfrulo oneroso unilaterales: Capitant se esfuerza por deter-
minar, mediante un análisis particular de cada contrato, la causa de la obligación.
En el mutuo, la causa de la obligación del mutuatario es la recepción de la
suma prestada.
En el caso del heredero que promete pagar un legado al legatario particular,
la causa de la promesa es la obligación impuesta por el testamento, etc.
En las liberalidades la causa es el animus donandi, no por la intención de
donar abstracta, sino por la de gratificar precisamente al donatario considerado;
el animus donandi concreto." (G. Marty, ob. cit., v. 1, pág. 96).
"Pero para tomar en consideración las soluciones de la jurisprudencia, Ca-
pitant se ve obligado a agregar a su teoría lo siguiente:
lo.-En los contratos a título oneroso.-La jurisprudencia anula el contrato
cuando el motivo común a ambas partes ha sido ilícito o inmoral. Acontece así
en el caso ya citado de la venta de una casa con vistas a establecer una casa de
tolerancia. En este casO, dice Capitant, el motivo común se ha incorporado a la
causa; es inseparable de la voluntad.
2o.-En las liberalidades.-L'l jurisprudencia anula frecuentemente el acto
cuando el móvil que ha determinado al disponente es ilícito o inmoral.
Ejemplo: nulidad de liberalidad hecha _a un hijo porque el donante o testa-
dor cree 9ue se trata de su hijo adulterino; nulidad de las liberalidades entre con-
cubinas cuando la liberalidad se ha hecho para obtener la continuación de las
relaciones.
Capitant observa que también en estos casos el motivo se incorpora a la causa;
pero no explica por qué.
Por ello resulta que la teoría de Capitant, muy próxima a la teoría clásica,
es insuficiente.
Es excelente para explicar el mecanismo de los contratos sinalagmáticos.
Pero no explica satisfactoriamente el desarrollo de la jurisprudencia sobre la
causa en las liberalidades y la nulidad por causa ilícita." (G. M:irty, ob. cit., v. I,
pág. 97). '
Esta teoría moderna de la causa ha sido criticada, pues en primer

término, Capitant ha desplazado el problema de la causa, que únicamente
tiene significación jurídica en la formación de los contratos y no en la
ejecución de los mismos. Todos los otros elementos ( consentimiento,
objeto, capacidad y forma) se refieren a la formación del contrato. La
causa, tal como la propone el Código Civil francés, se refiere también a
la formación del contrato y no a su ejecución; por Jo tanto, no se trata
de saber si las partes tendrán o no acción para exigir el cumplimiento de
un contrato bilateral en el caso de incumplimiento.
Este es un problema distinto: se trata simplemente de resolver si
un contrato bilateral es válido, independientemente de que se cumplan
o no las prestaciones. Es decir, según Capitant ya la causa sería un ele-
mento que originaría su rescisión por incumplimiento. Lo que dice Ca-
pitant es exacto: Si una de las partes no cumple, la otra no está obligada
a cumplir y tiene acción para demandar la rescisión del contrato; pero
justamente la rescisión del contrato supone que éste se celebró valida-
mente; que todos los requisitos de existencia y de validez se cumplieron,
porque solamente se rescinden los contratos que en sí mismos son vá-
lidos, no los contratos nulos, y el tema de la causa se plantea no para
saber si debe rescindirse o no el contrato, sino para determinar si el con-
trato es válido o es nulo. Reduciendo al absurdo la teoría de Capitant, si
este autor trata de considerar que el cumplimiento de los contratos es un
elemento de formación de los mismos, resultaría que en un contrato
legalmente celebrado, cuando una de las partes no cumple, la otra pedi-
ría la nulidad por falta de causa, alegando que ésta consistía en la eje-
cución de las obligaciones; que como las prestaciones no fueron ejecu-
tadas, el contrato, aun cuando es válido al celebrarse, debe declararse
nulo posteriormente, lo que implica un absurdo. Si el contrato es válido
al celebrarse no será objeta de nulidad, sino de rescisión.
En conclusión, la doctrina moderna de la causa tampoco aporta un
nuevo elemento en la formación de los contratos.
IO.-Transformación q11e sufre la doctrina clásica de la ca11sa a

través de la jurisprudencia francesa de mediados del siglo pasado.-Bon-
necase se ha encargado de analizar los cambios que ha sufrido la juris-
prudencia francesa al interpretar los preceptos relativos del Código Na-·
poleón respecto a los casos de falta de causa, causa ilícita o falsa.
Explica este autor que uniformemente la jurisprudencia francesa
aceptó hasta el año de 1832, las ideas de Domat y Pothier para inter-
pretar el Código Napoleón y considerar que sólo la causa final, en la
forma que hemos explicado, interesaba como elementos en la formación

de los contratos, para resolver sobre su existencia o inexistencia, validez
o nulidad. Por este motivo, la jurisprudencia francesa rechaza todos
aquellos casos en que se invocaba una causa ilícita o una causa falsa
como motivo determinante de la voluntad de las partes, porque consideró
que el motivo determinante de la voluntad es la causa impulsiva; que
dentro del conjunto de móviles hay uno que se destaca como fundamen-
tal, como decisivo, y ese se llama motivo determinante de la voluntad,
que induce a contratar. Si existe error sobre el motivo determinante de
la voluntad, el contrato es nulo; pero no porque la causa sea falsa. No
existe, decía la jurisprudencia francesa, problema respecto a la causa,
porque no se trata en el caso de la causa final, sino de la impulsiva;
pero sí existe el vicio del consentimiento que se llama error, cuando
por el texto mismo del contrato o por sus circunstancias, se pruebe que
en el falso supuesto que motivó la voluntad y no por otro motivo se
contrató.
Bonnecase, ob. cit., pág. 253.
La jurisprudencia francesa sufre una modificación radical a partir

de un caso que se hizo célebre: el caso Pendariés del año de 1832.
En este caso, la jurisprudencia acepta por primera vez que la causa
impulsiva, que no tomó en cuenta la doctrina clásica, debe ser la que
menciona el Código Napoleón, cuando habla de causa ilícita, falsa o
inexistente. Es decir, hay un cambio radical, porque lo que constante-
mente había desechado la jurisprudencia francesa como causa, en los
términos empleados por el Código Napoleón, se acepta a partir del caso
Pendariés, reconociendo expresamente que es la causa impulsiva determi-
nante a la que se quisieron referir los autores del Código Civil francés.
Atendiendo a estas razones, consideró la jurisprudencia que algún
objeto deberían tener los artículos respectivos del Código Napoleón,
porque no es posible aceptar que el legislador haya mencionado un
elemento completamente inútil, que jamás tuviera aplicación en la prác-
tica, para juzgar de la existencia o validez en los contratos. Luego, si el
Código francés considera que la causa es distinta del consentimiento y
del objeto (y tan lo considera que enumera como elementos del con-
trato, primero, al consentimiento, después al objeto, en seguida a la
capacidad y por último a la causa), algún efecto jurídico debe tener este
elemento, para que sea útil al juzgar de la eficacia de los contratos, y
radicalmente distinto del consentimiento y del objeto.
En esta forma se funda el cambio radical para concluir que la causa

impulsiva, cuando es el motivo determinante de la voluntad de las partes
en el contrato, o del autor del acto jurídico en el testamento, es un ele-
mento distinto del consentimiento y del objeto, que tiene importancia
jurídica considerar, porque no es cualquier móvil que más o menos influ-
ya en la voluntad, sino que es su móvil determinante y, por lo tanto, el
único que se tornó en cuenta para exteriorizarla. Reconoce la jurispru-
dencia francesa que le importa al derecho la voluntad en los términos en
que se ha exteriorizado, y son ajenos al mismo los móviles que permane-
cen en su fuero interno y que constituyen la reserva mental de cada
contratante; pero el móvil determinante no permanece en el fuero inter-
no, porque generalmente se consigna en el contrato o en el acto jurídico,
o se desprende necesariamente de sus circunstancias.
E'!. materia de testamentos, nuestro Código de 1870, posterior.mente
el de 1884 y en la actualidad el vigente, reconocen que la causa determi-
nante de la voluntad, cuando es falsa, priva de efectos jurídicos al tes-
tamento.
Estas disposiciones que desde el Código de 1870 encontramos en
nuestro derecho, no pudieron seguramente obedecer al cambio que hubo
en la jurisprudencia francesa, no obstante que casi emplean su misma ter-
minología, pues los autores del Código de 1870 no mencionan haberse
inspirado en las modificaciones que sufrió la jurisprudencia francesa
a partir del caso Pendariés, a mediados del siglo pasado.
Dice el Art. 1301 del Código en vigor: "Las disposiciones hechas
a título universal o particular, no tienen ningún efecto cuando se funden
en una causa expresa, que resulte errónea si ha sido la única que deter-
minó la voluntad del testador". Se requieren, por consiguiente, los si-
guientes elementos: que la causa sea determinante de la voluntad del
testador; que sea la única determinante y que sea expresa, es decir, que
se consigne literalmente en el testamento.
En cuanto a la causa ilícita, dice el Art. 1304: "La expresión de
una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá por
no escrita". Requiere este artículo que la causa ilícita se exprese en el
testamento, de manera que ya no permanezca en el fuero interno del testa·
dor; que sea contraria a derecho, caso en el cual nuestra legislación no
le priva de efectos al testamento, sino que se tiene por no escrita la
cláusula, así corno hemos visto que para ciertas condiciones se tienen
por no puestas y no se priva de efectos a la disposición testamentaria
relativa.
Según Bonnecase, la jurisprudencia francesa, al considerar la causa

como el motivo determinante y. único de la voluntad de las partes en
el acto jurídico, substituyó el concepto de causa por el de fin determi-
nante de la voluntad. Prefiere este autor, con León Duguit, ya no usar
el término "causa", sino la expresión "fin determinante de la voluntad",
para evitar las confusiones que suscita el término "causa" desde la doc-
trina clásica.
Josserand, emplea la expresión de "móviles abstractos y móvi-
les concretos··. Considera que hay móviles que no debe tomar en cuenta
el derecho, y móviles que sí tienen una función expresa en la determi-
nación de la voluntad; que éstos son los móviles concretos, y dentro
de éstos, el móvil-fin único, que determina la voluntad.
Josserand, ob. cit., pág. 129.
León Duguit (Derecho Constitucional y Las Transformaciones Ge-

nerales del Derecho Privado desde el Código Napoleón) hace un estu-
dio psicológico del acto jurídico, para distinguir el objeto del fin y del
móvil. Considera Duguit que en todo acto jurídico existe, además de la
manifestación de voluntad y del objeto, un fin; que este fin está deter-
minado por los móviles y que hay un motivo determinante <le la voluntad
que tiene importancia para la validez del acto jurídico.
En nuestro derecho tiene, como veremos, una especial importancia
ese cambio de la jurisprudencia francesa, y el movimiento doctrinario
de Bonnecase, Duguit y Josserand, porque el Código vigente, fundán-
dose en esas ideas, prefiere usar el término "fin determinante de la
voluntad", en lugar de "causa", adoptando, por consiguiente, una po-
sición intermedia, porque no es ni anticausalista, ni tampoco causalista
en los términos de la doctrina clásica, sino en la forma que propone la
jurisprudencia francesa.
11.-Nuestro derecho positivo.-Pasando a nuestro derecho posi-

tivo encontramos que los Códigos de 1870 y de 1884, son anticausalistas.
No obstante que la Comisión encargada de elaborar el Código de 1870
tuvo a la vist2 el Código Napoleón y el proyecto de García Goyena, ex-
presamente en esta materia, pasa por alto el elemento causa y suprime
también el artículo que en el Código francés considera que la obligación
es nula cuando falta aquélla, es ilícita, o errónea, y esta innovación ex-
presa obedeció a que los legisladores de 1870 consideraron, tomando
en cuenta la crítica anticausalista y la reglamentación que hizo el Có-
TEORIA GENERAL DE LAS 0B1.IGACIONES 89
digo de Portugal, que era preferible no incluir este elemento que origina-
ba constantes problemas a la jurisprudencia.
Se ha invocado el art. 1281 del Código Civil de 1884, para sostener
que se admitía la doctrina de la causa en nuestra legislación anterior.
Dice este artículo: "El juramento no producirá ningún· efecto legal en
los contratos, y jamás en virtud de él ni de la promesa que Jo substituya
podrá confirmarse una obligación, si no hubiera otra causa legal que la
funde''.
Es cierto que en dicho artículo el Código emplea la palabra cau-
sa; pero al exigir que en toda obligación se establezca la causa de Jo de-
bido, emplea el término en el sentido de deficiente, y no de causa final,
porque si la persona dice: º'Prometo pagar a fulano la cantidad de mil
pesos que le adeudo por una ventd', está expresada la causa de Jo debido.
O bien si dice: "Prometo pagar a fulano la cantidad de mil pesos que Je
adeudo por haberle causado un daño en la comisión de un delito", está
expresada la causa de lo debido.
Lo que el art. 1281 exigía, era que las obligaciones no se anunciaran
en forma abstracta, independientemente de la fuente jurídica o causa de Jo
debido; que como las obligaciones fUeden tener como causa o fuente
al contrato, al delito, etc., se expresara en los juramentos o promesas de
dónde provenía la obligación, si de un contrato, de un delito, etc.
Por lo tanto, este precepto tampoco nos sirve para considerar que
los Códigos de 1870 y de 1884 fueron causalistas, porque nada tiene
que ver la causa eficiente con la final, en el problema de la formación
y validez de los contratos.
Nuestro Código vigente, siguiendo a la jurisprudencia francesa, a
las ideas de Bonnecase y Duguit, abandona por impropio y por ser fuen-
te de confusiones, el término "causa" y prefiere usar como elemento
del contrato la palabra "fin" o ··motivo determinante de la voluntad". Re-
conoce este Código, inspirado en la jurisprudencia francesa de mediados
del siglo pasado, que en ocasiones ciertos contratos ilícitos presentan un
objeto lícito, pero la finalidad de los contratantes es indiscutiblemente
de carácter inmoral o delictuosa; que para evitar los problemas que tuvo
que resolver la jurisprudencia francesa, para decretar la nulidad en
esta clase de contratos, en que las prestaciones en sí mismas consideradas
son lícitas, es preferible considerar que, además del objeto, el fin o mo-
tivo determinante de la voluntad, deben ser también lícitos; que si el
objeto es lícito, pero el fin o motivo determinante es ilícito, el contrato
debe ser nulo, y aplica esta idea también al caso de error sobre el fin
o motivo determinante. Ya el Código vigente no habla, como el francés,
del error sobre la causa, sino del error sobre el motivo determinante de
la voluntad.
Los artículos que en el Código en vigor consagran esta modifica-
ción, y que nos permiten clasificarlo como un sistema en que se aban-
donan la noción de causa para introducir la noción del fin son: 1795,
1813, 1830, 1831 y 2225.
CAPITULO IV
LA FORMA COMO ELEMENTO DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS
(1.--Clasificación de los contratos desde el punto de vista de la

fortiza.-Atendiendo a la forma, los contratos se clasifican en formales,
consensuales y solemnes.)
. ( Son contratos formales aquellos en los que el consentimiento debe
manifestarse par escrito, como un requisito de validez, de tal manera
que si el consentimiento no se manifiesta en escritura pública o privada
según el caso, el contrato estará afectado de nulidad relativa. Por con-
siguiente, el contrato formal es susceptible de ratificación expresa o tá-
cita; en la expresa se observa la forma omitida; en la tácita se cumple
voluntariamente el contrato y queda purgado el vicio.
El contrato consensual, en opasición al formal, es aquel que para
su validez no requiere que el consentimiento se manifieste par escrito,
y par lo tanto, puede ser verbal, o puede tratarse de un consentimiento
tácito, mediante hechos que necesariamente lo supongan, o derivarse
del lenguaje mímico, que es otra forma de expresar el consentimiento sin
recurrir a la palabra o a la escritura.
Se distinguen además, desde este punto de vista, los contratos solem-
nes, que son aquellos en que la forma se ha elevado, como dice Bonnecase,
por la técnica jurídica a un elemento esencial del contrato, de tal ma-
nera que si no se observa la forma, el contrato no existe-]
"El formalismo moderno y su expresión en los actos jurídicos solemnes.-
Se considera actualmente que el último refugio del formalismo está en los actos
solemnes, ya que la solemnidad es una condición de existencia del acto. Esta en sí
misma consiste sea en la intervención en el acto, de un Oficial público, como un
notario ( donación entre vivos, contrato de matrimonio, subrogación en la hipo-
teca legal de la mujer casada, subrogación de la parte del deudor, constitución de
hipoteca) de un Oficial del Estado Civil (adopción, legitimación) o de uno de
los auxiliares de éstos (renuncia a 1a sucesión, aceptación de ésta bajo el bene-
fido de inventario, renuncia a la comunidad). Como hemos advertido, 1a solem~

nidad de un mismo acto jurídico no siempre está sometida al empleo de una sola
forma y es susceptible de realizarse de varias maneras (reconocimiento de hijo
natural, testamento)". (Bonnecase, ob. cit., t. II, págs. 241 y 242).
No hay un solo contrato de carácter patrimonial que en nuestra

legislación civil exija la forma como elemento esencial del contrato.
2.-Manifestación del comentimiento.-El consentimiento en los

contratos debe manifestarse por cualquier medio que revele cuál es la /
voluntad de los contratantes. La exteriorización de la voluntad es indis- ;
pensable para que se forme el consentimiento en los contratos.
Dicha exteriorización puede llevarse a cabo válidamente por dis-
tintos medios. La forma normal de manifestar el consentimiento, es
mediante la palabra o la escritura; pero no únicamente existen dichos me-
dios. El derecho reconoce, además, el lenguaje mímico, la ejecución de
ciertos gestos, señas o actos que también constituyen una forma válida
en ciertos contratos para la exteriorización de la voluntad.
3.-Comentimiento expreso y tácito.-{Él consentimiento puede ma-

nifestarse expresa o tácitamente; la ley requiere simplemente que se exte-
riorice, y la exteriorización del consentimiento en algunos contratos debe
ser expresa, mediante la palabra; en otros mediante la escritura, redac-
tando un documento público o privado; en algunos contratos es suficiente
la expresión del consentimiento a través de señas o de gestos que reve-
len la voluntad. Además, el consentimiento puede manifestarse tácitamen-
te sin recurrir a la palabra, a la escritura o al lenguaje mímico. Basta con
que se ejecuten ciertos actos que necesariamente supongan la manifesta-
ción de una voluntad, aunque no se lleve a cabo gesto o seña algunos,
para que la ley considere en ciertos contratos que se ha manifestado
válidamente el consentimiento.
En el Código vigente se reconocen las dos formas del consentimiento:
el expreso y el tácito.j"El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es
expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos
inequívocos. El tácito resultad. de hechos o de actos que lo presupongan
o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por
convenio la voluntad deba manifestarse expresamente". ( Art. 1803).
Enneccerus, ob. cit., t. I, v. II, págs. 112 y 113.
En el Código vigente tiene interés esta cuestión para deslindar o

definir en qué casos debe el ccnsentimiento ser expreso, y en qué casos
se admite el tácito; y dentro de las formas del expreso tiene interés

precisar cuándo la voluntad debe manifestarse por la palabra, por la
escritura, y cuándo se admite que esa voluntad se exprese por signos o
señas. Esto da lugar en el derecho a una clasificación de los contratos
en formales y consensuales.
En los contratos formales debe expresarse siempre la voluntad por
la escritura; no se acepta que el contrato formal sea válido si el consen-
timiento simplemente se manifiesta verbalmente por el lenguaje mímico,
o bien en forma tácita, por hechos que autoricen a suponerlo.
En cambio, en los contratos consensuales, cualquiera manifestación,
expresa o tácita del consentimiento, es válida para la constitución del
contrato. Se tratará simplemente de un problema de prueba para demos-
trar que hubo consentimiento aun cuando no se recurrió a la palabra ni
a la escritura, pero que se ejecutaron ciertos signos, lo cual se puede
demostrar con testigos; o que se \levaron a cabo ciertos hechos que im-
plicaban un consentimient_c> tácito.
4.-Silencio.-Se presenta, por último, un problema que consiste
en determinar si el silencio es una forma de manifestación de la voluntad,
que pueda tener válidamente consecuencias jurÍdicas. Este problema se
ha suscitado aplicando aquel adagio de que el que calla otorga, y que,
por lo tanto, cuando un contratante calla, otorga, es decir, da su confor-
midad. Sin embargo, este adagio no es cierto jurídicamente. En el dere-
cho, el que calla, no otorga; el silencio no es ninguna forma de manifes-
tación de la voluntad. El que guarda silencio simplemente se abstiene
de revelar su voluntad; no lo hace ni en forma expresa, ni en forma
tácita y el derecho no puede deducir consecuencias del simple silencio
de las partes. No obstante, el artículo 2547 del Código Civil vigente
acepta un caso en el que el silencio sí produce efectos jurídicos. En efecto,
dice así dicho precepto: "El contrato de mandato se reputa perfeto por
la aceptación del mandatario. El mandato que implica el ejercicio de
una profesión se presume aceptado cuando es conferido a personas que
of-recen al público el ejercicio de su profesión, por el solo hecho de que no
lo rehusen dentro de los tres días siguientes. La aceptación puede ser
expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución de un man-
dato".
El artículo 2054 del Código vigente es una demostración evidente
de que el silencio no surte efectos en el derecho. Dice así dicho precepto:
"Cuando el deudor y el que pretenda sustituirlo fijen un plazo al acreedor
para que manifieste su conformidad con la sustitución, pasado ese plazo
sin que el acreedor haya hecho conocer su determinación, se presume
que rehúsa. En contraposición a este caso, los artículos 2051 y 2052

reconocen la manifestación expresa y tácita de voluntad para el caso de
cesión de deudas, demostrándose que la hipótesis del artículo 2052, re-
lativa a la manifestación tácita de voluntad, es radicalmente distinta del
caso de silencio que se menciona en el artículo 2054. Dicen así los
preceptos mencionados: "Para que haya sustitución de deudor es nece-
sario que el acreedor consienta expresa o tácitamente". "Se presume que
el acreedor consiente en la sustitución del deudor cuando permite que el
sustituto ejecute actos que debía ejecutar el deudor, como pago de rédi-
tos, pagos parciales o periódicos, siempre que lo haga en nombre propio
y no por cuenta del deudor primitivo".
Bonnecase, ob. cit., t. II, págs. 244 y 245.
Planiol y Ripert consideran que existen algunas disposiciones en el

derecho francés que a tribu yen efectos al silencio, pero sin embargo les
niegan el valor de constituir una regla general.
"Esas disposiciones aisladas no permiten -dicen dichos autores-, sin em-

bargo, sentar como regla general el adagio "quien nada dice, consiente'', ("el que
talla, otorga"). Por su índole, y aparte cualquier circunstancia específi~, el
silencio presenta un significado equívoco. Y, por mucho que se deseche el for-
malismo, el consentimiento necesariamente ha de demostrarse. En caso de dudas
no puede suponerse, porque de no ser así no habría ya libertad para las personas,
expuestas continuamente a recibir ofertas múltiples, ni seguridad en las relaciones
de negocios". (Ob. cit., t. VI, pág. 139).
En algunas ocasiones el silencio va acompañado de actos, y se inter-

preta indebidamente que el consentimiento se revela par el silencio,
cuando en realidad se revel!) por los actos que lo acompañan. La ley
entonces considera que se ha manifestado la voluntad par aquellos actos,
independientemente del silencio.
Por ejemplo, si el arrendatario pregunta al arrendador, vencido el
plazo, si puede continuar en el uso y goce de la cosa, y éste guarda
silencio, de ahí no podrá derivarse un consentimiento tácito; pero si
además, el arrendador no pide la cosa, ni ejecuta actos encaminados a re-
cibirla, de estos actos que acompañaron al silencio sí se desprende el
consentimiento tácito para la prórroga del contrato.
[i..-La forma como elemento de ,,a/idez del contrato.-Es un ele-

mento de validez en los contratos, que la voluntad se manifieste con las
formalidades que en cada ca,so exige la ley. Es decir, si la voluntad
no se manifiesta con las formalidades legales, el contrato está afectado

de nulidad relativa. Las formalidades que requiere la ley suponen siem-
pre el consentimiento expreso; en el tácito no hay formalidades; pero
dentro del consentimiento expreso, las formalidades suponen que la vo-
luntad se manifiesta siempre en un documento público o privado, es
decir, por escrito.7
En la actualícfad, para la expresión del consentimiento revistiendo
una formalidad, la ley se ha preocupado sólo de reglamentar la forma
escrita. Es por esto q11e en el derecho moderno en rigor sólo son contra-
tos formales aq11ellos q11e deben celebl'arse por escrito, y los que pueden
otorgarse verbalmente ya no se reputan formales, porque no se requiere
el uso de palabras sacramentales o determinadas, para que el consen-
timiento se exprese única y exclusivamente en esa forma.
En cuanto al lenguaje mímico, que es otra forma del consentimiento
expreso, éste no es un medio apto para celebrar contratos formales.
6.-EI pretendido consensua/ismo del derecho modemo.-Algunos

autores estiman que la evolución del derecho ha consistido en el paso
del formalismo al consensualismo, de tal manera que en la actualidad los
negocios jurídicos y especialmente los contratos tienen en principio
validez por la sola manifestación de voluntad, sin necesidad de recurrir
a formalidades determinadas. Sólo por excepción, cuando la ley exige
una forma especial, se deroga la regla general. También en el derecho
contemporáneo se sostiene que por razones de seguridad respecto a las
partes y cou relación a terceros, así como para evitar controversias que
de otra manera serían frecuentes, se requiere la escr'tura pública, para la
validez de determinados contratos de cierta trascendencia por su cuantía
o por la naturaleza de los derechos que se transmitan o constituyan. Espe-
cialmente, tratándose de derechos reales inmobiliarios, ha habido un
renacimiento del formalismo, pero ya no con el contenido sacramental
del primitivo derecho romano, sino para lograr los fines y garantías
antes mencionados.
Bonnecase se expresa así respecto a esa pretendida evolución del
derecho:
"Si en el derecho civil contemporáneo existe un prmc1p10 que se considera
indiscutible, es el que declaran sustraídos, salvo diversas excepciones, los actos
jurídicos a las reglas rigurosas de forma. Se considera que la voluntad engendra,
por su sola fuerza orgánica, los actos jurídicos. Especialmente en materia de con-
tratos, se afirma c:¡ue los contratos son en principio consensuales, y solemnes por
excepción. Hace algunos años se enun~iaba esta pretendida regla, considerándola
como indudable por sl misma; junto a los contratos solemnes, se citaban, sim-
TEORJA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 95
plemente a título de excepción, los contratos reales. Sea de ello lo que fuere,
actualmente se ha producido un cambio total en los conceptos y se pregunta si no
debe cambiarse el enunciado de la regla general y de la excepción, constituyendo
ésta, aquéHa; Io anterior equivale a decir que el acto juddico dependería más
bien de una cuestión de forma que de una cuestión de Yoluntad". (Ob. cit., t. JI.
pág. 238).
Uno de los autores que se pronuncia por la libertad de forma como

regla general, es Enneccerus, quien estima que desde el punto de vista
de la buena fe y de la justicia, el negocio jurídico debe producir sus
consecuencias independientemente de la forma que se emplee para ma-
nifestar la voluntad.
Enneccerus, ob. cit., t. I, v. 11, págs. 118 y 119.
A. von Tuhr en su Tratado de las Obligaciones, estima que la forma

es útil en el derecho, pues se traduce en múltiples ventajas en la celebra-
ción de los actos jurídicos, para darles solidez, seguridad y facilidades
en cuanto a la prueba. Sin embargo, también señala algunos inconve-
nientes, especialmente desde el punto de vista de las trabas y dilaciones
que origina en algunos negocios.
Ob. cit., t. 1, traduc. de W. Roces, Madrid, 1934, págs. 168 y 169.
7.-Jdeas de Jhering sobre eJ formaJismo.-Para lhering, ""el acto

formal puede definirse, como aquel en el cual la inobservancia de la
forma jurídicamente exigida para la manifestación de la voluntad, reac-
ciona sobre el mismo acto"'. En cambio, "el acto jurídico no formal, o
sustraído a la obligación de una forma absoluta es, por Jo tanto, según
esto, una manifestación de voluntad más o menos libre en cuanto a la
forma de su expresión"'. (L'esprit du droit romai11, traducción Meule-
naere, 2a. ed. 1880, t. III, pág. 150 y s.).
Según la definición de lhering, la característica fundamental del
formalismo se hace consistir en la necesidad jurídica de que el acto o
contrato observen, en cuanto a la manifestación de la voluntad, determi-
nadas formas, en ausencia de las cuales serían inexistentes. Es decir, el
formalismo así considerado equivale a la solemnidad que en nuestro
derecho se exige sólo para ciertos actos del estado civil, pues resulta que
sólo la forma le da vida jurídica al acto. Dice lhering que '"la forma es
;para los actos jurídicos, lo que la acuñación para la moneda"'. Ahora
_1bien, observa Bonnecase que la metáfora no es rigurosamente exacta,
; pues los metales tienen un valor intrínseco, independientemente de su
acuñación. En cambio, los actos jurídicos dentro del formalismo estricto,

no tienen existencia legal a pesar de que haya habido una declaración de
voluntad con el propósito de producir consecuencias de derecho. Sin em-
bargo, así como la moneda no es tal sin la acufiación, el acto jurídico ca-
rece de todo valor para el derecho dentro de la teoría de la solemnidad,
cuando no se observan las formas requeridas por la ley. Además, en
el acto jurídico formal no hay libertad en las partes para elegir la forma
que haya de revestir la manifestación de voluntad. Jhering distingue entre
las restricciones a la libertad para elegir la forma de los actos jurídicos
y el formalismo propiamente dicho, pues en tanto que tales restricciones
pueden ser positivas o negativas, por ejemplo, cuando se exige la mani-
festación expresa, o se prohibe la manifestación tácita de voluntad, el
formalismo se caracteriza porgue imperativamente la ley decreta la ob-
servancia de forr alidades determinadas.
El formalismo moderno se distingue esencialmente del formalismo
primitivo del derecho romano, en gue ya en la actualidad no se exige
por la ley el empleo de fórmulas sacramentales. Ya no se requieren,
por lo tanto, palabras especiales para la celebración de ciertos actos o
contratos. fundamentalmente la forma que requiere el derecho contem-
poráneo se hace consistir en la expresión escrita de la voluntad, bien sea
en documento privado o en documento público.
En el capítulo que consagra Jhering al formalismo, en su obra antes
citada, precisa la· esencia e importancia práctica del mismo, afirmando
que uno de los caracteres que llama poderosamente la atención en el de-
recho antiguo, es precisamente el de la importancia que reviste la for-
malidad en la celebración de los distintos negocios jurídicos. Apunta
dicho autor la relación íntima gue existe entre la libertad y el formalismo,
considerando que la arbitrariedad es enemiga de la forma, pues ésta cons-
tituye un freno al libertinaje en los actos jurídicos. Además, es la forma
visible y externa de la manifestación de voluntad la que permite esta-
blecer con certeza el contenido de los contratos o convenios. Es así como
la inobservancia de la forma encuentra su sanción en el acto mismo. A
su vez, la forma limita los medios de expresión de la voluntad, sin que
por ello se confunda el acto formal con las restricciones que se impongan
en cuanto a las formas posibles. Explica Ihering que en cuanto a la
forma, existen tres sistemas en el derecho: Ausencia completa de formas,
formalismo absoluto y combinación de ambos principios. Ahora bien,
de estas tres. posibilidades, sólo el formalismo absoluto se ha realizado
plenamente. Nigún derecho ha aceptado la ausencia o falta absoluta de
formas en los actos jurídicos, lo que demuestra que· el formalismo res-
ponde a una necesidad interna, reportando distintas ventajas en el de-

recho.
En cuanto al valor práctico del formalismo; hace notar Ihering
que generalmente se le considera como una traba en la celebración de los
actos jurídicos, habiendo una preponderancia indebida del elemento pu-
ramente externo con detrimento del contenido. Sin embargo, investigando
el fenómeno en la historia del derecho, se podrá comprobar que el for-
malismo responde a la esencia misma del ordenamiento jurídico. Acepta
que indiscutiblemente la forma presenta inconvenientes y que éstos son
más ostensibles que los beneficios que reporta, de aquí su repudiación por
algunos juristas. Resume las desventajas de la forma en dos grandes
manifestaciones: peligro en cuanto a la suerte que corran los actos ju-
rídicos, e incomodidad en la celebración de los mismos. Existe el peligro
por la posibilidad de que se incurra en un vicio de forma que origine la
nulidad del acto. Este riesgo aumenta, cuando son muy numerosas las
formalidades, de tal suerte qt•e el homhre honrado, desconocedor de los
negocios jutídicos, puede encontrarse a merced de un adversario astuto
que se servirá de la forma para eludir sus obligaciones. El segundo
inconveniente se refiere a la incomodidad que siempre ha presentado el
formalismo riguroso, pues en la mayoría de los casos no es posible exigir
siempre que los compromisos se hagan constar por escrito o que los con-
venios se revistan de las formalidades exigidas por la ley. La suerte de
los negocios puede peligrar ante una muestra de desconfianza que en
muchas ocasiones podría considerarse hasta injuriosa.
Desde el punto de vista moral, se ha atacado al formalismo, consi-
derando que el derecho puede desconocer obligaciones a pesar de la pa-
labra empeñada. La probidad exige que se cumplan los compromisos
adquiridos, independientemente de que se les haya revestido o no de la
forma legal. La lealtad y el comercio jurídico también pueden correr
constante peligro si por defectos de forma se nulifican las convenciones
entre los particulares.
Ante estas consideraciones, hace notar lhering que es necesario
deslindar los campos de la moral y del derecho, pues no es posible darle
fuerza jurídica a todos los compromisos que la ética reconoce, ya que en
ese caso habría que hacerlo también con los juramentos, como sucedió
en el derecho canónico, confundiendo en ocasiones exigencias puramente
morales, con deberes jurídicos. Además, se corre el riesgo, por este ca-
mino, de que se puedan eludir las disposiciones jurídicas a través de les
juramentos. Así ocurrió con la prohibición de la usura y las medidas
contra la violencia y el dolo que fracasaron a causa de los juramentos.
Fue necesario que el derecho canónico por una parte estatuyera la ne-
cesidad de cumplir los contratos usurarios, pero por otra obligara des-
pués al acreedor a la restitución.
Hace notar lhering que en el derecho romano, al no reconocerse
como obligatorio un acto desprovisto de formas, no era por deslealtad,
sino porque, al no haberse observado aquéllas, era una prueba de que no
había habido intención en las partes de comprometerse jurídicamente.
En contra de las desventajas antes indicadas, señala Ihering los si-
guientes beneficios que pueden derivarse del formalismo: En primer
lugar, la forma es para los actos jurídicos lo que el cuño para la moneda,
es decir, es una garantía de seguridad para que puedan circular en el
comeróo jurídico. Los terceros y l~s partes mismas podrán descansar
plenamente en la validez de los negocios, una vez que se observen las
formas legales. Es algo así como la etiqueta que sirve para mostrar os-
tensiblemente su legalidad. Los tribunales a su vez no tendrán dificulta-
des para distinguir entre los actos válidos y nulos, así como para poder
derivar de los primeros todas las consecuencias que el derecho les atri-
buya. Otra de las ventajas es aquella que señalaba Savigny al decir que
era necesario que "los pactos no se concluyan precipitadamente, sino
con prudencia, reflexionando con madurez todas sus consecuencias". La
forma advierte a los interesados que se va a concluir un acto jurídico y
que por lo tanto deberán cumplir todas las consecuencias que se deriven
del mismo. Es así como, cuando en una conversación se pronunciaba la
palabra spondeme, el ciudadano romano sabía que lo que hasta ese mo-
mento podría ser una plática amistosa, se convertía ya en un negocio
jurídico. La forma era por lo tanto una llamada de atención para com-
prometerse solemnemente.
Por otra parte, las ventajas de la forma también se hacen ostensibles
a través de la escritura y de la publicidad. Desde el momento en que se
otorga un documento, los compromisos ya no quedan a la memoria, ni
a las interpretaciones múltiples 9ue pudieren darse al simple recuerdo
de las palabras empleadas. La escritura permite precisar los términos,
mismos de los negocios jurídicos. Puede en ocasiones evitar que los con-
tratos o testamentos se hagan públicos, como tendría que hacerse si sólo
se otorgaran verbalmente ante testigos. La forma también perrr.itirá la
intervención de funcionarios dotados de fe pública para darles autenti-
cidad a los actos jurídicos, evitando así múltiples controversias. La ins-
cripción en determinados registros, para darle publicidad a ciertos actos,
como los del estado civil o a detesminados contratos, como los que afec-
tan la propiedad inmueble, es también otra de las ventajas que se derivan
Tl:ORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 99
de la forma escrita y de la intervención de ios funcionartos del Estado

dotados de fe pública.
En el balance que formula Ihering respecto a las ventajas y desven-
tajas del formalismo, concluye reconociendo la necesidad de que en el
derecho en general se mantenga la observancia de determinadas forma-
lidades para la validez de los actos jurídicos.
8.-La forma como elemento de ¡,rueba, sin afectar la validez del

contrato.-En ocasiones, el Código procesal exige que los contratos cons-
ten por escrito, para que puedan ser debidamente probados, o bien para
que se dé entrada a una demanda en que se invoque un determinado
contrato. Si éste no consta por escrito, según disposición del Código
procesal o del mercantil, el juez no debe dar entrada a esa demanda.
En estos casos la ley requiere la forma escrita, no como un elemento
de validez en la expresión del consentimiento, sino simplemente como
un elemento de prueba. Por ejemplo, no puede intentarse una demanda
de tercería excluyente de dominio aun respecto de bienes muebles, si no
se presenta el título que justifique la propiedad de los mismos.
El contrato de compraventa que se celebre respecto de bienes mue-
bles, cualquiera que fuere su valor, es jurídicamente válido aun cuan-
do se haya hecho en forma verbal, o bien, aun cuando se hubiere recu-
rrido al consentimiento tácito, porque el comprador haya tomado la
mercancía y depositado el precio. Y no obstante la validez civil o
mercantil de este contrato, si llega el momento en que el comprador ·
reclame la propiedad de esos bienes mediante demanda de tercería ex-
cluyente de dominio, tiene que justificar la existencia del contrato exhi-
biendo el título relativo a la compraventa. Por esto es conveniente hacer
la distinción entre la forma como elemento de validez del contrato, y
la forma como simple medio de prueba.
Tenemos además otro caso: las excepciones oponibles después de
sentencia o de convenio judicial que tenga los efectos de sentencia, debeh
constar en instrumento público o en documento judicialmente recono-
cido en autos. Supongamos que la excepción que se opone después de
dictada la sentencia, sea la de novación. Esta jurídicamente no debe
constar en escritura pública ni en documento judicialmente reconocido.
Es válido el contrato de novación si consta de una manera expresa, por
ejemplo, en una carta; lo único que requiere el Código Civil es que la
novación conste expresamente en cualquier documento privado o pú-
blico, pero cuando se hace valer la novación como excepción después de
dictada sentencia, debe exhibirse la escritura pública en que conste, o
100 COMPENDIO DI! DF.ItECH0 OVIL
un documento ¡udic1almente reconocido por las partes, que la consagre.

Si no se presenta alguno de estos instrumentos, el juez de plano recha-
zará la excepción opuesta, y es que en este caso el derecho procesal exige
un elemento de forma, no para la validez civil del contrato, sino para su
justificación y procedencia en juicio. Dice al efecto el artículo 531 del
Código de Procedimientos Civiles vigente en el Distrito Federal: "Con-
tra la ejecución de las sentencias y convenios judiciales no se admitirá más
excepción que la de pago, si la ejecución se pide dentro de ciento ochenta
días; si ha pasado este término, pero no más de un año, se admitirán,
además las de transacción, compensación y compromiso en árbitros;
y transcurrido más de un año serán admisibles también la de novación,
la espera, la quita, el pacto de no pedir y cualquier otro arreglo que
modifi~ue la obligación; y la de falsedad del mstrumento, siempre que la
ejecucion no se pida en virtud de ejecutoria o convenio constante en
autos. Todas estas excepciones, sin comprender la de falsedad, deberán
ser posteriores a la sentencia, convenio o juicio, y constar por instrumen-
to público o por documento privado judicialmente reconocido o por
confesión judicial. Se substanciarán estas excepciones en forma de inci-
dente, con suspensión de la ejecución, sin proceder dicha suspensión
cuando se promueva en el incidente respectivo, el reconocimiento o la
confesión. La resolución que se dicte no admite más recurso que el de la
responsabilidad."
9,-Código Napoleón.-En el Código Napoleón no se enuncia,
al hablar de los elementos de validez de los contratos, a la forma como
un requisito para que el contrato surta efectos legales; simplemente el
artículo 1108 de ese Código dice así: "Cuatro condiciones son esenciales
para la validez de un convenio: el consentimiento de la parte que se
obliga; su capacidad de contratar; un objeto cierto que forma la materia
de la obligación; una causa lícita en la obligación".
·Sin embargo, en dicho Código, aunque no se menciona la forma
como elemento de validez para los contratos en general, en, la regla-
mentación que en particular se hace de determinados contratos, prin-
cipalmente de los translativos de dominio, se exige la forma escrita,
y en el contrato de donación no sólo se exige como elemento de validez,
sino como una solemnidad, es decir, el contrato será inexistente si la do-
nación no se formula por escrito en los términos que determina el Có-
digo Civil francés.
"Definici6n.-El contrato es "solemne" cuando la voluntad de las partes,
expresada sin formas exteriores determinadas, no basta. para su celebración, porque
la ley exige una formalidad particular en ausencia de la cual el consentimiento no
tiene eficacia juñdica.
Enumcraci6n.-Estos contratos son muy poco numerosos. Deben separarse el
matrimonio y la adopción, que son contratos constitutivos de la familia. Entre
los contratos patrimoniales, cinco son solemnes: El contrato de matrimonio que

reglamenta los intereses patrimoniaks de los esposos (art. 1394); 2o. La donación
(art. 931); 3o. La constitución de hipoteca (art. 2127); 4o. La subrogación
en la hipoteca legal de ]a mujer casada (L. 23 de marzo de 1855, art. ·9); 5o. La
subrogación en los derechos <lcJ acrc:cdor cuando es consentida por el deudor ( art.
1250-20.)'". (Planiol, ob. cit., Teoría General de los Contratos, págs. 29 y 30).
10.-Proyecto de G"rcía Goyena.-Es en el proyeto citado en

donde se menciona, al enunciar los requisitos de validez en el contrato,
a la forma como un elemento nuevo. Se explica en este proyecto que el
consensualismo puro del Ordenamiento de Alcalá y de la Novísima Re-
copilación no era una garantía eficaz ni una seguridad en los contratos;
que principalmente la forma en el Jerecho moderno ya no es un simple
símbolo, como aconteció en el derecho romano; que la forma es indis-
pensable para la seguridad <le ]os contratantes, para que conste <le una
manera auténtica la voluntad, porgue existen problemas de interpreta-
ción respecto a las obligaciones <le las partes y al akance jurídico <le los
términos en que cada parte quiso obligarse.
Se había considerado como una evolución, comparando el derecho
romano con el moderno, suprimir la forma como símbolo que era en
ocasiones completamente inútil; pero si se acepta que la expresión de Jo
voluntad puede hacerse libremente, sin requerir en ciertos contratos que
conste por escrito, habrá un motivo constante <le inseguridad en los con-
tratantes, porque se dejaría a la memoria infinidad de datos que necesa-
riamente originarían después conflictos o .controversias. Por esto en el
proyecto del Código español de García Goyena se vuelve a la forma,
pero ya no como simbolismo del derecho romano, sino como un princi-
pio de orden, de seguridad y de garantía para los contratantes.
En el antiguo derecho espaiiol se regula en el Ordenamiento de
Alcalá, que pasa a la Novísima Recopilación, el consensualismo puro en
los contratos, en virtud de c.¡ue se dice que los contratos obligan, indepen-
dientemente de la forma o solemnidad que se hubiera empleado; que
de cualquier manera que aparezca que uno se quiso obligar, resultará
obligado sin que sea necesaria una estipulación, que quiere decir promesa
con cierta solemnidad. Expresamente en el Ordenamiento de Alcalá se
suprime la estipulación del derecho romano y se reconoce lo que después,
en el derecho moderno se enuncia diciendo que el consentimiento en los
contratos consensuales se perfecciona por la simple manifestación de
voluntades, sin requerir formalidad alguna para su expresión.
l 1.-Código Civil de 1870.- Entre nosotros, hasta antes del Có-

digo de 1870, se siguieron observando las disposiciones del Ordenamien-
to de Alcalá y de la Novísima recopilación, en cuanto al régimen de los

contratos en general, y por esto existió el consensualismo puro. A
partir del Código de 1870, se consagra ya en un principio moderno aquel
consensualismo del Ordenamiento de Alcalá. Los artículos 1392, 1395,
1403 y 1439 del Código de 1870, regulan el consensualismo en los si-
guientes términos: "Los contratos se perfeccionan por el mero consenti-
miento; y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expre-
samente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley". "Para que el
contrato sea válido debe reunir las siguientes condiciones: la. Capacidad
de los contrayentes; 2a. Muto consentimiento; 3a. Objeto lícito". "La
manifestación del consentimiento debe hacerse de palabra, por escrito o
por hechos por los que necesariamente se presuma". "La validez de los
contratos no depende de formalidad alguna externa; menos en aquellos
casos en que la ley dispone expresamente otra cosa".
No obstante 9ue en el Código de 1870 se regula el consensualismo
puro de acuerdo con los artículos antes transcritos, al reglamentarse los
diferentes contratos, se contradice dicho consensualismo, para exigir
una forma determinada en ciertos contratos, especialmente en los trans-
lativos de dominio, en el arrendamiento, en la sociedad y en la hipoteca;
y en tal forma son abundantes las excepciones, 9ue el sistema del Código
de 1870 constituyó, según el estudio de Macedo, un sistema contradic-
torio, por cuanto que las reglas generales, admitiendo el consensualismo
en los contratos, sufren constantes excepciones. El contrato de compra-
venta de inmuebles era formal; el contrato de permuta también lo era,
para bienes raíces; la donación para bienes muebles de cierta cuantía, y
para toda clase de bienes raíces, era asimismo un contrato formal, y en
estos tres contratos translativos de dominio la formalidad debería ma-
. nifestarse por escrito, en documento privado o en documento público,
según el valor de la cosa.
La sociedad también era un contrato formal 9ue debería constar
por escrito; la hipoteca debería otorgarse en escritura pública, y cuando
era inferior a 9uinientos pesos en documento privado.
El contrato de arcendamiento también constaba por escrito. Que-
daban como contratos 9ue no requerían forma escrita, el comodato, el
depósito, el mutuo y la prenda; pero en ellos se aceptaba también, inde-
pendientemente de la formalidad por escrito, la entrega de la cosa, co-
mo un requisito necesario para la constitución del contrato.
12.-C6digo Civil de 1884.-Tomando en cuenta estas razones que

demostraban un sistema contradictorio en el Código de 1870, explica
Macedo en sus Datos para el Estudio del Nuevo Código Civil (se refiere
al Código de 1884), que la Comisión encargada de redactar dicho Có-
digo, consideró conveniente suprimir los artículos generales que admitían
el consensualismo, para exigir, como se hace en el proyecto de García
Goyena, la forma como un elemento más en la validez de los contratos,
excepto en aquellos casos en que la ley no la requiriera. Por esto el Có-
digo de 1884 impone en la enumeración de los elementos de validez, el
requisito de forma. Dice el Art. 1279: "Para que el contrato sea válido
debe reunir las siguientes condiciones: IV.-Que se haya celebrado con
las formalidades externas que exige la ley".
Transcribimos a continuación el comentario de Macedo en rela-
ción con el requisito de forma que exigió el artículo 1279 del Código
anterior, como un elemento más para la validez de los contratos:
"Como hemos dicho, al determinar formalidades externas especiales para
Ciertos contratos, el legislador se ha propuesto evitar litigios y poner a salvo, fuera
de toda duda y de todo ataque, los derechos que ha creído de mayor importancia,
como son Jos de propiedad raíz, o que ha considerado más expuestos a abusos, como
los de seguros, etc. A fin de proteger este interés social, se han establecido formas
especiales y necesarias, que no pueden ser modificadas ni dispensadas por contrato:
Privatorum conventio juri publico non derogat. (Dig. Ley 45, núm. 1, Tít. XVII,
Lib. 1). Para dar sanción a este precepto, ha sido necesario declarar nulos los
contratos celebrados sin respetarlo, que es lo que se ha hecho al adicionar el ar-
tículo en cuestión. La reforma hecha en él, combinada con 1a hecha en el art.
1392 a., 1276 del nuevo Código, hace ya insostenible, según nuestra humilde
opinión, la doctrina frecuentemente sostenida en la práctica de que el contrato
celebrado sin las formalidades externas prescritas por la ley da acción para re-
clamar que se llenen esas formalidades, y una vez llenadas, para reclamar el cwn-
plimiento del contrato: esta teoría desvirtúa, fundamentalmente los preceptos
legales, pues no hace sino alargar un poco el camino para obtener la ejecución
del contrato y autorizar que se llegue a exigfr el cumplimiento de una obligación
nula, lo cual es un contrasentido. Creemos que las disposiciones del nuevo Código
en esta materia alejan todo peligro e impiden toda discusión; conforme a ellas,
sólo son obligatorios los contratos legalmente celebrados, y no son válidas sino las
obligaciones contraídas en la forma exigida por la ley. Véanse los arts. 1322 y
1323 del nuevo Código y los arts. 9 y 1O del nuevo Código de Procedimientos,
que corresponden a los 10, 11 y 12 del de 1880, los cuales establecen un caso de
excepción, que a nuestro juicio es el único que existe; dichos artículos se rcfie_ren
al caso de minuta firmada ante notario, la cual consideran como instrumento que
puede ser equiparada a las escrituras públicas en cuanto a fuerza probatoria".
Los artículos 1322 y 1323 del Código de 1884 reglamentaron la

forma externa de los contratos, en los siguientes términos:
"Todo contrato a plazo por más de seis meses y cuyo interés exceda
de doscientos pesos, necesita para ser válido constar precisamente por
escrito, ya sea otorgándose el contrato mismo en documento privado, ya
otorgándose recibo u otra constancia escrita, salvos los casos compren-
dido en disposiciones especiales. Si las prestaciones del contrato fuesen
periódicas su cuantía será regulada por el monto de una anualidad. Cuan-
do la persona que deba firmar un documento no supiere escribir, fir-
mará por ella otra persona a su ruego ante dos testigos". "Ningún
contrato necesita para su validez más formalidades externas que las ex-
presamente prevenidas por la ley".
Es decir, el Código de 1884 invirtió el sistema del anterior. Del
consensualismo y puro y contradictorio de aquella legislación, se pasó al
formalismo, porque en general los contratos requieren para su validez,
según el Código anterior, las formalidades externas que en cada caso
exija la ley, y además se dispone que todo contrato a plazo por más
de seis meses, y por valor de más de doscientos pesos, debe constar por
escrito.
Posteriormente, en el régimen de los contratos en particular, se es-
tatuyen las mismas formalidades que había exigido el Código de 1870
para los contratos translativos de dominio, para el arrendamiento, la
hipoteca y la sociedad; pero ya no existe la contradicción que aquel Có-
digo provoca entre sus reglas generales y las particulares de cada con-
trato.
13.-Código Civil vigente.-En nuestro Código vigente se prescri-

be un sistema mixto entre los Códigos de 1870 y 1884; ni es el
consensualismo puro y contradictorio del de 1870, ni tampoco
el formalismo general, con ciertas excepciones, del de 1884. Se esta-
tuye para elaborar un sistema coherente, que en los contratos, para
su validez, se requiere la observancia de la forma únicamente en los
casos expresamente determinados, y a renglón seguido, en un artícu-
lo aparte, se dice que fuera de estos casos, los contratos se perfec-
cionan por el simple consentimiento, es decir, el mismo artículo del
Código de 1870 que postuló el consensualismo en términos gene-
rales.
Pero este consensualismo, para no ser contra.dietario, se acepta sólo
en aquellos casos en que la ley no requiera expresamente la observancia de
una formalidad por escrito.
También el Código vigente repite el precepto del Ordenamiento
de Alcalá, que aceptó el Código de Comercio, según el cual en los con-
TEORIA GENEI\AL DE LAS OBLIGACIONES 105
tratos cada quien se obliga en la manera y términos en que aparezca que

uno quiso obligarse, sin que sea necesario observar alguna formalidad o
solemnidad. Los artículos respectivos son el 1795 que. dice: "El con-
trato puede ser invalidado: IV.-Porque el consentimiento no se haya
manifestado en la forma que la· ley establece". En 1796: "Los contratos
se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben
revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obli-
gan a los _contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pac-
tado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son
conforme a la buena fe, al uso o a la ley".
En vez de este artículo, en el Código de 1884 se decía que los con°
tratos legalmente celebrados serían puntualmente cumplidos, y los contra-
tos legales celebrados, según ese Código, eran aquellos que revestían
la forma exigida por la ley. Decía a este respecto el Art. 1276: "Los
contratos legalmente celebrados obligan no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según
su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley".
Por último, los Arts. 1832 a 1834 del Código vigente reglamentan
la forma en los contratos en general. En el 1832 se reproduce el princi-
pio del Ordenamiento de Alcalá: ·fn los contratos civiles cada uno se
obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin
que para la validez del contrato se requieran formalidad~_s determinadas,
fuera de los casos expresamente designados por la leyj El 1833 con•
sagra una novedad en cuanto a aquellos contratos nulos en los que no se
hubiera observado la formalidad prescrita, pero en los que constara,<;]ara-
mente cuál fue la voluntad de las partes. Dice así dicho precepto: ITuan-
do la ley ·exija determinada forma para un contn¡to, mientras que éste
no revista esa forma no será válido, salvo disposición en contrario; pero
si la voluntad de las partes para celebrarlo consta de manera fehaciente'¡
cualquiera de ellas puede exigir que se dé al contn¡to,la forma legal" ·.J
Confirma la misma idea el artículo 2232 al estatuir: ~uando, la falta de
forma produzca nulidad del acto, si la voluntad de las partes ha quedado
constante de una manera indubitable y no se trata de un acto revocable,
cualquiera de los interesaqos puede exigir que el acto se otorgue en la
forma prescrita por la ley'J El Código vigente permite en este caso, si
hay constancia que demuestre cuál fue la voluntad de las partes, que
mediante un juicio, en el caso de oposición, se le dé al contrato la forma
omitida, y el juez firme en rebeldía del demandado. En el Código de
1884 no se permitía, según la interpretación de Macedo, que los contra-
tos nulos por defecto en la forma se elevaran a contratos válidos por un
procedimiento judicial, firmando el juez en rebeldía, porque esto era

dar efectos a un contrato nulo, y el Código procesal sólo admitía, en el
caso de las minutas otorgadas ante notario, que se elevaran a escritura
pública, pero no existía ningún otro precepto, ni en el Código Civil, ni
en el procesal, para aquellos otros contratos, que no constaran en minuta
a efecto de que se les diera la forma omitida, a través de un procedimien-
to judicial en que el juez otorgara el contrato en rebeldía del demanda-
do. Los artículos So., 9o., y lOo. del Código de Procedimientos Civi-
les de 1884, que rigió en el Distrito y Territorios Federales, venían a
completar el sistema del Código Civil anterior, estatuyendo lo siguiente:
"Ninguna acción, sea real o personal, puede intentarse si no se acom-
paña el título legal que la acredite en todos los casos en que el Código
Civil exige para la validez de los contratos que se otorguen en escritura
pública o en escrito privado; los jueces desecharán de plano toda acción
de esta clase que se intente sin ese requisito, bajo la pena de suspensión
de uno a seis meses" "Siempre que sea obligatorio por la ley o por con-
venio de las partes, que un contrato conste en escritura pública, y se
niegue alguno de los coñtratantes a firmarla, podrá el otro obligarle a
hacerlo o a que le indemnice de los daños y perjuicios. A este efecto, los
notarios no extenderán en sus protocolos ningún instrumento sin exigir
previamente que los interesados firmen ante ellos la minuta o borrador;
o que, si no saben firmar, den su consentimiento expreso ante el mismo
notario y dos testigos mayores de toda excepción, lo cual se hará cons-
tar en el instrumento". "En los casos en que se hayan llenado los requisi-
tos que previenen el artículo anterior, y la parte que se oponga a firmar
no justifique las excepciones que tenga para no hacerlo, firmará el juez,
haciendo que se anote así en la escritura; y ésta, después que el fallo
cause ejecutoria, será considerada como título perfecto".
En el Código Civil vigente los Arts. 1833 y 2232 antes transcritos,
vienen a derogar el formalismo rígido de los Códigos Civil y procesal de
anterior vigencia. Por lo demás, esta innovación está de acuerdo con los
fines de la forma tal como se regula en el derecho moderno, pues si la
voluntad de las partes consta de manera auténtica, aun cuando no se
haya observado la formalidad específica que requiera la ley, es evidente
que el contrato sí debe producir efectos, pero después de que se haya ele-
vado, previo el juicio correspondiente, a la forma requerida. En este sen-
tido el Art. 27 del Código de Procedimientos Civiles en vigor dispone
que: "El perjudicado por falta de título legal tiene acción para exigir que
el obligado le extienda el documento correspondiente"
Por último, en el Art. 1834 se reglamenta la manera de otorgar

el contrato que debe constar en documento privado: "Cuando se exija Ja
forma escrita para el contrato, los documentos relativos deben ser firma-
dos por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación. Si
alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego, y en ·
el documento se imprimirá la huella digital del interesado que no
firmó".
/:iJ.-consecuencias juf'ídicas para el caso de inobservancia de la

forma.-En nuestro derecho, según hemos dicho, se clasifican los contra-
tos; desde el punto de vista de la forma, en consensuales y formales. No
hay contratos solemnes. Los consensuales son aquellos que no requieren
para su validez, formalidad alguna especial y, por Jo tanto, el consenti-
miento puede manifestarse en forma expresa o tácita, y en la expresa
son válidas las· tres manerasjue hemos indicado, es decir, la expresión
escrita!, la oral o por señas.
En nuestro derecho sólo existen contratos formales o consensuales.
No tenemos contratos solemnes. Es decir, la forma no se eleva a la
categoría de solemnidad, como acontece en el derecho francés, para
que se convierta en un elemento de existencia en ciertos contratos, y no
simplemente de validez. Cuando el Código Civil mexicano exige que
el contrato conste por escrito o en escritura pública, trátese del Código
de 1884 o del vigente, siempre es posible purgar el vicio de nulidad,
cuando no se observa esa forma, mediante ratificación expresa, cumplien-
do con las formaiidades omitidas, o por ratificación tácita, cumpliendo
voluntariamente la obligación o ejecutando algún otro acto que im-
plique el cumplimiento voluntario, como por ejemplo, novándola. O
bien, queda convalidado el contrato si se deja transcurrir el término
necesariu para intentar la· acción de nulidad y no se hace; la nulidad
entonces prescribe. ·
En cambio, si la forma fuera un elemento de solemnidad en nuestro
derecho, el contrato no produciría efecto legal,. en ningún tiempo; no
habría prescripción y en cualquier momento todo interesado podría pedir
que el Juez, en caso de controversia, registrara la inexistencia. Además;
el contrato no podría convalidarse retroactivamente, ni por la ratifica-
ción expresa, ni por la tácita.
En los contratos solemnes del derecho francés, cuando no se observa
la solemnidad omitida, el contrato surte sus efectos a partir del momento
en que se otorga válidamente el acto. En cambio, en los contratos for-
males del derecho mexicano, éstos quedan convalidados retroactivamente,
cuando se observa la formalidad omitida, para que surtan sus efectos

desde la fecha en que se otorgaron en forma irregular. (Véanse los ar-
tícu_los 2228, 2231, 2234 y 2235 del Código Civil vigente).
Por otra parte, en los contratos formales Jólo laJ parteJ pueden
invocar la acción de nulidad, en tanto que en los solemnes cualquiera
que tenga interés jurídico puede pedir que se registre la inexistencia,
si se invoca el contrato que debitndo ser solemne, no se otorgó en la
forma prescrita por a ley.
En cambio, Ji el con/1'ato fuera Jolemne, si nuestra legislación ad-
mitiera esta clase de actns jurídicos, como los admite para ciertos actos
del estado civil, ( matrimonio, adopción, emancipación, reconocimiento
de un hijo), bastaría con que el litigante interesado invocara la inexis-
tencia del documento rendido como prueba, para que el juez sin nece-
sidad de juicio especial, en su sentencia, al estudiar el valor probatorio
de aquel documento, lo declarara inexistente.
Esto ocurre en nuestro derecho sólo para ciertoJ actoJ del eJtado
civil. Si se presenta en un juicio un acta del Registro Civil que sólo lleve
de acta el nombre porque se hubiere otorgado ante notario, suponga-
mos, o bien en forma de documento privado, o ante una autoridad que
no sea el oficial del Registro, o si el propio oficial la hubiera levan-
tado en una hoja por separado, sin hacerla constar en los libros, y se pre-
tendiera probar el estado civil de una persona o algún punto relativo
a la adopción, al matrimonio, etc., con ese documento, el contrario po-
dría invocar la inexistencia, por no haberse observado la solemnidad
prescrita por el Código Civil, y el juez, al estudiar el valor probatorio
de ese documento, sin necesidad de juicio, declararía que por no haberse
observado la solemnidad prescrita, no tendría valor probatorio alguno.
· Resuelta esta cuestión previa de si en nuestro derecho existen con-
tratos solemnes, trataremos una cuestión análoga; determinar si en nues-
tro derecho existen solemnidades probatorias, denominadas Jolem11itates
ad probationem.
Se distingue entre la solemnidad como un elemento de existencia de
los actos jurídicos, y la solemnidad como un medio de prueba en los con-
tratos o en los actos jurídicos. En los aC/os del RegiJtro Civil, la solem-
nidad juega ambos papeles; es un elemento de existencia del a·cto, y es
también la forma de probar, por disposición expresa del Código Civil,
el estado civil de las personas.
El derecho procesal en ocasiones exige cierta prueba como solemni-
dad para justificar en juicio el acto jurídico o el contrario, no obstante
que el derecho civil ·no exija esa prueba para la validez de los mismos.
TÉORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 109
En estos casos se trata de una solemnidad ad probationem, que no puede

suplirse con ningún otro medio de prueba. Si la ley requiere, para dar
entrada a la demanda de te,·cería excluyente de dominio, que se presente
el título, ésta es una solemnidad ad probationem, que no puede suplirse
con la confesión judicial, que es la mejor de las pruebas, o con la prueba
testimonial, no obstante que éstas pudieran tener un valor probatorio
pleno.
Por tanto, en nuestro derecho no existen con/ralos solemnes, pero
sí solemnidades para la justificación de ciertos contratos, en el sentido de
que única y exclusivamente pueden comprobarse en juicio, en la forma
prescrita por la ley, sin que sean eficaces otros medios de prueba.
15. Purg'!3.!LJ,id!LJie nulidad, cuando no se observa la fo!:!!!!!!.t

dad prescrita_t.or 1(1./ey,-De acuerdo ~2_n~P,uesto~'?.!:!!!?•..t2io~
trato formal, cuando no se otorgª_yálid~mente, _est~¿¡ectaJ/o.q~-
lidad relativa, existe en _nuestro d~q_l~po~füili~d~_pE_fg<:!_ el
v~o med1afl.feel ciiñiplimiento voluntario_,...P..º" ratificación t4_0:f, .!f!!i.ft
caciOn expresa, o bien por e!.,.tra!'_SCU{So.del.tiempo,.m~.f')a.P.!'.!;-
cripción•11egativii:---··
Tant2_ l~tifi~acJ±!_,tácita _s9mo _la-~P!.e~a _supon~n _que ,el_ inte-
resado en la nulidad conoce e[ vicio; qu~_no CJ_~st.an_t':.._qu.!'_ 1~ _cono~e,.
renuncia ·a ·U"accióñ-denulidad y_ en ..forma consciente cumple volunta-.
rialnente·un •coiitialomilü,"O .!>kn_.2_tprga la forma omitida. Por lo tanto,
sieñ~e1cumpGmiento voluntario de una obligación nula existe error,
debido a que se pensó que el contra/o era válido, este cumplimiento vo-
luntario 110 viene a purgar el vicio de nulidad. !,a manera general de
purgar el vicio por el cum¡,limiento voluntario es ejerntando el _pggo
onovando la ob-ligací611,_ -
En la novación se substituye la obligación an_tig':!_'1Jl:2r una nueva;
pero é!F0o_q~_':qu~qü.l_;jeciitaeLpago.o.celebre la~~ió~a
q~eel contrato es n_Úlo, y que renuncie a la.nulidad.cumpliendo.volun,
tariam_ente.
Ei:i J~!J!!Jficación exp1:esa, existe desde luego el conocimiento de_
que en el contrato no se observaron las ,formalidades .legales, ,y. por _esto
es_1::reaso otorgarlo~ev~mente,. cumpliendo. con. esas. formalidades .• Es
~vidente que en toda ratificación expresa existe la conciencia plena de_que
elcontrato;-siendo núlo,_se cumple, y. además se.renuncia a la.acción
deñulidád.~
Por último, en la prescripción, la ley presupone que el interesado
conoce el vicio y no intentó la nulidad;. que -dejó transcurrir_ el tiem-
llO COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
po necesario para que ese contrato quedara c~lidado;_q:!!;_hªY1...l'.ºr

coñsiguiente;·una·renti'ncia"iáéiiade láaécíón y que existe el mismo
fundamento- que ·en la ratificación expresa o tácita -para_ conval~r
retroactivamente el contrato.
Las disposiciones que en esta materia estatuye el Código vigente,
concuerdan con las del Código de 1884. En éste el Art. 1679 disponía:
"La ratificación y el cumplimiento voluntario de una obligación nula
por falta de forma o solemnidad, en cualquier tiempo en que se hagan,
extinguen la acción de nulidad; exceptuándose los casos en que la ley
expresamente dispone lo contrario".
En el Código vigente ya no se reproduce el mismo precepto, pero
el Art. 2234 permite en términos generales convalidar toda obliga-
ción afectada de nulidad relativa, mediante la ratificación tácita. Ade-
más en el Art. 2231 se acepta la ratificación expresa para los casos de
inobservancia de la forma. Dicen así dichos preceptos: "El cumpli-
miento voluntario por medio de pago, novación, o por cualquier otro
modo, se tienen por ratificación tácita y extingue la acción de nulidad".
"La nulidad de un acto jurídico por falta de forma establecida por la
ley, se extingue por la confirmación de ese acto hecho en la forma omi-
tida".
CAPITULO V
I
LA LESIÓN EN LOS (ONTRATOS
!.-Planteamiento del problema.-La lesión en los CO!Jil?-~plan-

tea un serio. pr_obl~!!!_'!. ~ el _dei:!,C_h!?, . IX!.rque para .su. !olución_entran
en conflicto aparente dos de los valores fondamentales __ qu~9eb~a-
lizar todo- ordenamiento jurídico: la justicia y la seguridad ..
En efecto, ej_p.rincip_io de it(sticia conmutati~ exig<:._c¡l!LlaLpr~s-
taciopes. en. los contratos bilat!rales-onerosos, guarden cierta equivalep-
cia. Todo des§iiilibrio notable entre el val_or "de_esas_prestaciunes, va
por con~gt1iente.en.contra cleívalor_jüstiéia._Ya Aristóteles en su clásica
disertación sobre la justicia, estimó que una de las clases de la misma,
es decir, la justicia conmutativa, exige que reine la equivalencia en el
comercio jurídico de la contratación, por lo que se refiere al intercam-
bio de los valores, cosas o servicios que motive el trato humano, cuan-
do existan prestaciones recíprocas.
Ligado con el principio de justicia que informa constantemente

toda la materia contractual, está el de la buena fe que a su vez requiere
que no se explote la ignorancia, la inexperiencia o la miseria, como
die-e el Art. 17 del Código Civil vigente, o la penuria, ligereza, necesi-
dad, etc., a que aluden los Arts. 138 del Código Civil alemán y 21 del
Código suizo de /as Obligaciones.
Los principios de ¡usticia de equidad y de buena fe, entran en ¡uego
en el problema de la lerión, con otro postulado no menos importante
en los contratos, o sea, el que comagra la obligatoriedad de los mismos,
dando lugar al principio pacta sunt servanda. Ahora bien, el que /os pac-
tos sean puntualmente cumplidos, es tan importante como el que sean
¡ustos. De aquí el conflicto que origina la lesión, pues se tiene que ad-
mitir que no obstante el contrato celebrado, 110 debe ser cumplido, por-
que es injusto. La obligatoriedad del pacto tiene que S11bordinarse al
principio de justicia, si admitimos que la ruptura en la equivalencia de
las prestaciones es causa suficiente para que el contratante perjudicado
no esté obligado a cumplir. En cambio, si consideramos que la obliga-
toriedad del contrato es de más importancia que la justicia en el mismo,
habrá que concluir en el sentido de que bastará que el contrato se haya
celebrado, para que deba ser puntualmente cumplido.
2.-Solución del problema que origina la lesión en /os centra/os.-

En nuestro concepto, la solución del problema no radica en dar predo-
minio a la seguridad o a la ¡usticia simplemente, sino que la cuestión
es más compleja porque entran en ¡uego también los principios de licitud
y buena fe que deben tomarse en cuenta como factor importante en la
decisión del caso.
No sería bartante el solo principie de justicia para modificar la
obligatoriedad del contrato. Es decir, el desequilibrio en las presta-
ciones como vicio objetivo, no justifica desde el punto de vista a><ioló-
gico, el triunfo de la justicia sobre la seguridad. El derecho positivo
considera más importante en este simple conflicto, la obligatoriedad
del contrato sobre el desequilibrio patrimonial y la prueba de ello ra-
dica en que s6lo por excepc16n el derecho romano, el Código Napoleón,
nuestros Códigos de 1870 y 1884, admitieron exclusivamente para la
compraventa la rescisión por lesión enorme o enormísima, limitándola
en muchos aspectos como ocurrió eti el Código francés, según se explicará
después.
Pero el propio derecho positivo toma en cuenta además, como
valor importante para la solución del problema, los principios de la li-
citud y de la buena fe en la co11tratación, de tal manera que si además

de que se atente contra la justicia por un vicio objetivo que su ponga el
desequilibrio entre las prestaciones, ha existido e11 el caso una conducta
inmoral de 1m contratame que explota la inferioridad espiritual o eco-
11ó111ica del otro, habrá que concluir q11e e11 este conflicto axiológico o
de estimativa jurídica, debe11 vencer la justicia, la licitud y la buena fe
e11 los contratos, sobre /,, seguridad jurídicfl representada por el prin-
cipio de obligatoriedad en los mismos a través de la norma: pacta srmt
servanda.
Además, la seguridad j1trídit·a no exige incondicionalmente que /os
contratos sea11 siempre cumplidos, pues también debe subordinar su
obligatoriedad a su legal celebració11. Es decir, el principio pacta sunt
se.-va11da, al estatuir que los contratos legalmente celebrados deben ser
cumplidos, parte de la hipótesis de que la obligatoriedad dependerá de
la legal celebración del contrato, que a su vez su pone la observancia de
todas sus condiciones de validez. Ahora bien, ya hemos explicado que es
rma condición de vt1lidez aquella que requiere que el contrato tenga 1111
objeto lícito desde todos los aspectos que permitan considerar al acto
jurídico en su totalidad. Por Jo mismo, debe haber licitud no sólo en el
objeto e11 sentido estricto, sino también en el motivo, fin y condición del
t1cto. Para los cduSt1listt1s habrá que decir que la licitud no sólo debe ser
respecto al objeto, sino también en cua11to a la cmisa. En· consecuencia,
la lesión debe invalidar el co11trt1to, sin atentar co11tl'a la seguridad ju-
rídica y la obligatoriedad de los pactos, cuando haya ilicitud debida a la
explotación con un contratante por otro, que se aprovecha de la infe-
rioridad espiritual ( ligereza, ignorancia, inexperiencia) o económica
(penuria, miseria o estado de necesidad) del perjudicado. De esta suer-
te, podemos decir que pm· 110 estar el contrato legalme11te celeb.-ado,
dada su ilicitud, no debe ser p1111tualme11te cumplido, si11 ate11tar t1sí
contra la norma pacta stmt serva11da. A su vez, la ilicitud supone el des-
equilibrio en las prestaciones, para que pueda haber explotación, y de
esta suerte se conjugan o armoniza11 /os valores f,mdamentales del de-
recho: la j11sticia, la seguridad y la licit11d e11 el trato h11mano.
Más que un triunfo de la justicia y la licitud, sobre la seguridad,
existe en verdad la armonía de esos valores fundamentales, desapare-
ciendo en consecuencia el conflicto entre los mismos.
3.-Evolución histól'ica del concepto de lesión.-Partiendo del de-

recho romano, analizaremos la evol11ción que ha sufrido la lesión en los
contratos. A este efecto estudiacemos por separado respectivamente el
derecho romano, el antiguo derecho español, el derecho intermedio,

el Código Napoleón, nuestros Códigos de 1870 y 1884, el Código suizo
de las Obligaciones, el Código Civil alemán y nuestro Código Civil
vigente.
El objeto de esta investigación histórica será el de comprobar cómo
la lesión ha sido considerada en el derecho positivo. Mostraremos que
aun cuando en un principio, es decir, partiendo del derecho romano, se
le reputó como un vicio objetivo, basado en la desproporción de las
prestaciones, en el fondo dicha desproporción sólo se tomó en cuenta
como un síntoma revelador de un vicio del consentimiento, generalmente
error o estado de necesidad que coaccionaba la voluntad en forma seme-
jante a la violación moral. Puede decirse que tanto el derecho romano,
como el Código Napoleón y nuestros Códigos Civiles de 1870 y 1884,
al definir la lesión como un vicio objetivo derivado de la falta absoluta
de equivalencia en las prestaciones que recíprocamente se transmitían
los contratantes, sólo atendió a ese desequilibrio patrimonial como ma-
nifestación externa, pero siguió considerando que la verdadera causa
era un vicio interno, es decir, un estado subjetivo de la víctima de la
lesión, originado bien sea por error o ignorancia, o por un estado de ne-
cesidad que generalmente en la compraventa obligaba al vendedor (se-
gún la concepción francesa) o a ambas partes ( según nuestros Códigos
anteriores) a celebrar el contrato, no obstante que era notoria o cho-
cante la desproporción entre el valor del precio y el de la cosa.
En el derecho romano se consideraba que aquel que vendió por
un precio ínfimo lo bacía en fomia no libre, obligado por la necesidad
o las circunstancias. Respecto de los menores, el .pretor estimó que por
su ligereza o inexperiencia, es decir, por verdaderos vicios de la volun-
tad, solían sufrir quebrantos patrimoniales. Es así como la simple le-
sión objetiva no justificó en el fondo la rescisión del contrato, tenién-
dose que acudir a la verdadera causa o sea, al vicio subjetivo. La des-
proporción en las prestaciones sólo fue el síntoma que hizo presumir
juris et de jure 1111 vicio de la voluntad.
En el derecho francés anterior al Código Napoleón, también la le-
sión se consideró como un vicio objetivo en lo externo, pero como reve-
ladora de· un vicio subjetivo. La opinión de Pothie,· nos autoriza a
considerar que también tal concepto debió haber inspirado a los redac-
tores del Código Napoleón. Decía el citado autor que "Hay imperfección
en el consentimiento de la parte lesion~da, porque no. ha querido donar
lo que ha donado por el contrato, sino en el falso supuesto de que lo
que recibía en cambio, valía tanto como lo que daba, y estaba en la
disposición de no c¡uerer darlo, de haber sabido c¡ue Jo c¡ue recibía

menos". (Ob. cit., núm. 33). El mismo Pothier en su Traité du contra/
de vente, núm. 352, estimó c¡ue la rescisión de la venta por causa de
lesión se justificaba debido a la "apremiante necesidad del vendedor",
o sea, algo, semejante a la violencia moral c¡ue coacciona la voluntad.
En el análisis c¡ue haremos de nuestros Códigos Civiles de 1870 y
1884 seguiremos considerando la misma idea. Una concepción integral
de la lesión c¡ue permite ya considerarla de una manera franca, como
lln vicio Jubjetivo y objelivo a la v~z, se inicia con el Código Civil
alemáni y se reproduce esta idea en el Código suizo de las Obligaciones
y en nuestro Código Civil vigente.
Por último, en algunos Códigos como el argentino, el brasileño
y el portuguéJ, se ha considerado c¡ue la lesión no puede producir nin-
gún efecto jurídico fuera de los vicios del consentimiento. Es decir, si
no hay error, dolo o violencia c¡ue motive la desproporción en las pres-
taciones, el ,imple desequilibrio patrimonial o vicio objetivo no puede
originar la ineficacia del conlt'ato; pero si esa falta de ec¡uivalencia obe-
dece a error, dolo o a violencia, será exclusivamente por alguno de estos
vicios y no por la lesión misma como se originará la nulidad del contrato.
De esta suerte, la lesión simplemente vendría a presentarse como una
circunstancia agravante del vicio mismo de la voluntad c¡ue por sí
solo es suficiente para causar dicha nulidad, aun en el supuesto de c¡ue
no hubiese la desproporción en las prestaciones.
Hasta ahora la evolución histórica del concepto de lesión nos ha
permitido distinguir los siguientes aspectos: a) .-Lesión como un vicio
objetivo externo en tanto que es síntoma de un verdadero vicio subjetivo
o interno ( derecho romano, Código Napoleón y Códigos de 1870 y
1884); b) .-Lesión como un vicio subjetivo y objetivo a la vez (Có-
digo alemán, Código suizo de las Obligaciones y Código Civil de 1928)
y c) .-Lesión como un dato inoperante en el derecho por sí sola. Sólo Sé
le toma en cuenta si hay un vicio de la voluntad, en cuyo caso será cir-
cunstancia agravante (Códigos de Argentina, Brasil y Portugal).
El autor francés Demontes, en su obra De la leJión danJ le, contra/J
entre majet1s, considera una nueva fase de la lesión como vicio exclusi-
vamente subjetivo, atribuyendo esta nueva forma a las legislaciones an-
glosajonas. Se e,tima que hay una presunción de violencia o de error en
lotr caJoJ en que haya desequilibrio patrimonial entre las pre,taciones.
En verdad, la lesión nunca puede ser un vicie exclusivamente subjetivo,
pues por· definición supone de manera necesaria c¡ue haya desproporción
entre las prestaciones y, por lo tanto, el vicio objetivo es siempre im-
TEORIA µF.NERAL DE LAS OBLlµACIONES 115
prescindible. Si no hay tal desproporción, no puede haber lesión. Es

decir, no basta el error, el dolo o la violencia para gue se considere gue
hay lesión, pues estos vicios del consentimiento existen aun cuando no
hay desproporción en las prestaciones. Motivan la nulidad del contra-
to aun cuando exista la eguivalencia en los valores, bienes o ·servicios
gue se transmitan las partes. Por este motivo creemos gue en el fondo
las legislaciones gue según Desmontes puedan considerarse como sancio-
nadoras de la lesión en tanto gue es un vicio subjetivo, en rigor le dan
el carácter mixto, es decir, subjetivo y objetivo a la vez, por cuanto gue
admiten gue hay una presunción de error o de violencia ( vicio subje-
tivo) cuando haya una desproporción cualguiera entre las prestaciones
( vicio objetivo). Sólo cabría admitir el carácter preponderantemente
subjetivo de la lesión, cuando a pesar de una desproporción de poca
monta, se invalide el contrato, a diferencia de los sistemas en donde se
regula francamente la lesión como vicio subjetivo y objetivo a la vez,
gue reguieren una desproporción notoria o chocante en el valor de las
prestaciones.
Pasaremos ahora al examen de las distintas legislaciones.
4.-Derecho romano.-&, /ex Plaetoria concedió a los menores de

veinticinco arios la rescisión <le los contratos en los que sufrieren lesión.
El pretor también concedió, mediante la in i11tegrt1m restitutio, por ra-
zones de eguidad, un medio a los menores para lograr la devolución
de aguello gue hubieren transmitido por virtud del contrato lesivo a sus
intereses.
5.-Código Napoleón.-El primer proyecto de Código Civil fran-

cés no mencionó en lo absoluto a la lesión.
Porta/is fue el primero gue nuevamente volvió a defender la acción
rescisoria por lesión, estimando gue la desproporción en las prestacio-
nes y, especialmente, entre el precio y el valor de la cosa en el contrato
de compraventa, hacía perder se causa al negocio jurídico. Estimó gue
en los casos de lesión existe en el fondo un error en la masifesta-
ción de voluntad, debiendo ser ineticaz el contrato sin gue se ponga en
peligro la estabilidad de las operaciones. Bajo la influencia de Domat,
Pothier y Portalis, el Código Napoleón reguló nuevamente la lesión,
pero la limitó a la compraventa y a las particiones hereditarias.
Dicen así los Arrs. respectivos: "Art. 1118: La lesión no vicia
los convenios sino en ciertos contratos o respecto de ciertas personas ... "
"Art. 1674. Si el vendedor ha sido lesionado en más de siete doceavos
en el pre~io de un inmueble, tiene el derecho de pedir la rescisión de
l 16 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
la venta, aun cuando expresamente hubiera renunciado en el contrato a

la facultad de pedir esta rescisión ... " "Art. 1675. Para saber si hay
lesión de más de siete doceavos hay que estimar el inmueble según
su estado y su valor en el momento de la venta". "Art. 1676: La de-
manda no es admisible después de la expiración de dos años, a contar
del día de venta ... ".
Al referirse Josserand a las disposiciones del Código francés, hace
notar que en cuanto a los menores se les protege siempre que demues-
tren haber sufrido lesión, aun mando sea mínima, disponiendo el Art.
1305 que es la simple lesión la que se toma en cuenta para conceder la
acción rescisoria es favor del menor, quien no está obligado a probar
que la otra parte tuvo el ánimo de perjudicarlo, ni que la despropor-
ción sea enorme.
"En cuanto a los mayores, permanecen pr1S1oncros de la libertad de dañarse

contractualmente, que el Código ci,·il les ha concedido tan imprudentemente y
sólo a título excepcional, en ados cuya enumeración es limitativa, es tomada en
consideración la lesión por la ley: si se excluye la aceptación de una sucesión,
acto unilateral para el cual el Código civil admite, en una disposición obscura la
posibilidad de una rescisión por causa de lesión, sólo podemos señalar, en este orden
de ideas, los siguientes actos que escapan al desenfreno de los apetitos individuales:
la partición, fa. Ycnta de inmuebles, la sociedad, la venta de fertilizantes y el con-
venio o contrato de asistencia o de salvamento marítimos" (Josscrand, los Mó-
viles en los Actos Jurídicos de Derecho Privado, traduc. de José M. Cajica Jr.,
Puebla, 1946, págs. 114 y 115).
Explica el mencionado autor que la jurisprudencia se ha empeña-

do en lograr un trato más justo en las relaciones contractuales, prote-
giendo a los perjudicados en el contrato de prestación <le servicios en
contra de honorarios excesivos de abogados, procuradores, notarios, ar•
quitectos, médicos y agentes de negocios. Sin embargo, el sistema fran-
cés es incoherente e incompleto, sin tomar en cuenta en forma sistemática
y de manera general que el móvil de la lesión es siempre la explota-
ción indebida, tal como ya lo había pensado Pothier. Según ya hemos
explicado, aun cuando en el Código Napoleón se atiende al vicio ob-
jetivo, la doctrina que lo ha inspirado tomó en cuenta causas internas
o subjetivas, presumiendo error o violencia moral en los casos de lesión
en las particiones hereditarias o en la compraventa, respectivamente.
6.-C6digos Civiles de 1870 y 1884.-En la exposición de motivos

del Código Civil de 1870, al referirse a la rescisión y nulidad de las
obligaciones, se dice lo siguiente:
"Este capítulo contiene algunas reglas generales y las referencias conducentes;

porque en cada contrato, así cor;io en los títulos precedentes, se han fijado ya
los casos en que tiene lugar la rescisión. Sólo se hará observar el artículo 1771,
en que se declara: que las obligaciones no se rescinden por causa de lesión; por•
que establecidas Jas reglas de ]os contratos en general y en particular, y debiendo
ser conocido el Código de todos los ciudadanos, cada uno debe cuidar de asegu•
rarse al contratar. Además: se han establecido las reglas necesarias para la resci-
sión por dolo y por error, de donde resulta, que no hay necesidad de las relativas
a lesión, pues cuando ésta se verifica, hay por lo común error y no pocas veces
dolo. Así se cierra la puerta a cuestiones interminables y de muy difícil solu•
ción. Sólo se exceptúa el contrato de compraventa en los términos que establece
el artículo 3023, porque siendo dicho contrato el más frecuente e imposible en
muchos casos valerse en él de la mediación de peritos, era preciso conservar al
perjudicado la acción rescisoria por causa de lesión; mas como debe procurarse,
en cuanto sea posible, la subsistencia en los contratos, se previene en el artículo
1772, que no se repute lesión, el daño que sufra cualquiera de los contratantes
sino cuando el que adquiere da dos tantos más, o el que enajena recibe dos tercias
partes menos del justo precio de la cosa. No habrá, pues, en lo sucesivo más que
un género de lesión atendible y desaparecerán de nuestro foro los términos de
enorme y cno~mísima''.
Los artículos 1770, 1771, 1772, 3022 y 3023 del Código de 1870,
relativos a la lesión, fueron reproducidos con los números 1656, 1657,
1658, 2889 y 2890 del Código de 1884, en los siguientes términos: "No
pueden rescindirse más que las obligaciones que en sí mismas son
válidas". "'Ninguna obligación se rescinde únicamente por lesión, salvo
lo dispuesto en el art. 2890". "Sólo hay lesión cuando la parte que
adquiere da dos tantos más, o la que enajena recibe dos tercios menos
del justo precio o estimación de la cosa". "El contrato de compraventa
no podrá rescindirse en ningún caso a pretexto de lesión, siempre que
la estimación de la cosa se haya hecho por peritos al tiempo de celebrarse
el contrato". "Si la cosa ha sido valuada por peritos con posterioridad
a la celebración del contrato, podrá rescindirse éste, si del dictamen de
aquéllos resulta que alguna de las partes ha sufrido lesión en los térmi-
nos que establece el art. 1658".
Tomando en cuenta las razones que se dan en la exposición de
motivos en el Código de 1870, cabe considerar que el de 1884, al re-
producir los preceptos respectivos, aceptó la tesis de que cuando existe
lesión hay por lo común error y no pocas veces dolo. Sin embargo, se
exceptuó el contrato de compraventa por la circunstancia de que no sien-
do posible valerse de peritos en la mayoría de los casos, era conveniente
dar al perjudicado la acoon rescisoria cuando pagara dos tantos más
o recibiera dos tercios menos del justo precio de la cosa.
Si juzgamos simplemente el sistema de nuestra legislación ante-

rior, tal como se desprende textualmente de los preceptos ya transcritos,
habrá que concluir que la lesión se reguló exclusivamente como un vicio
objetivo, equiparando al comprador y al vendedor y bastando la despro-
porción entre la cosa y precio ya antes indicada, para que se rescin-
diera el contrato. Además, al estatuirse en el artículo 1657 del Código de
1884 que .ninguna obligación se rescinde por lesión, agregándose en el
1656 que sólo pueden rescindirse las obligaciones que en si mismas son
válidas, resulta de estos textos que la lesión fue considerada en la
compraventa, único caso en que se aceptó, como una causa de rescisión
y no de nulidad. De esta suerte se le distinguió de los vicios del consen-
timiento que sí son causa de nulidad del contrato. Más aún, al rescin-
dirse la compraventa por lesión, es porque se reputaba válida, pues sólo
se rescinden los contratos válidos. Ahora bien, resulta contradictorio afir-
mar al propio tiempo que la lesión entraña un vicio del consentimiento ·
y, no obstante ello, sólo motiva la rescisión de la compraventa, ya que
siendo el contrato válido en sí mismo, no puede ser también nulo, porque
en el fondo exista error, dolo o violencia. Es así como desde un punto
de vista estrictamente literal, los textos de los Códigos de 1870 y 1884,
nos llevan • la conclusión, de que bastaba la desproporción matemá-
tica señalada por la ley, para que procediera la rescisión de la compra-
venta, aun cuando no hubiera habido algún vicio del consentimiento en
la víctima, o bien, a pesar de que la misma no fuese ignorante, inex-
perta o se hubiere abusado de su estado de necesidad. Sólo se exceptua-
ba el cas:, previsto por el artículo 2889, relativo al previo avalúo de la
cosa por peritos, pues entonces habría que considerar que si con conoci-
miento de causa, el perjudicado pagaba dos tantos más o recibía dos ter-
cios menos del justo precin o estimación pericial de la cosa, era porque
tenía el ánimo de hacer una liberalidad a la otra parte.
Independientemente de los textos legale~, cabe seguir pensando en
la tesis que hemos venido sustentando, relativa a presumir un vicio del
consentimiento en los casos de lesión enorme, por ser ésta simplemente
el síntoma revelador de que se abusó de una cierta inferioridad espiri-
tual o económica de la víctima. Sobre el particular opina así Borja So-
riano:
"Naturaleza de la rescisión en el Código de 1884.-Como hemos visto,- este

Código en el artículo 1656 considera que el contrato rescindible es válido y en el
artículo 1657 establece que el contrato de compraventa es rescindible por lesión
y por consiguiente no lo declara nulo. A mi juicio, este es un error técnico, pues
la lesión tiene el carácter de un vicio del contrato en su formación como resultado
de la exposición de motivos del Código de 1870 cuyos conceptos son análogos a

los de Lévy-Ullmann y Pothier, expuestos en el número 369 de este libro". (Ob.
cit. t. I, pág: 329).
El comentario de Lévy-Ullmann y el de Pothicr, a 9ue se hace

referencia, son como sigue:
"Comentario de Lévy-Ullmann.-Dice en su curso citado, p. 396-397 que
Ja opinión que domina es que la lesión hace presumir que el consentimiento ha
sido viciado, es la revelación de un vicio, tiene un valor de síntoma, hace presu-
mir una falta de libertad del consentimiento. Y agrega que la mayor parte de
las veces, el perjudicado ha sabido que era perjudicado, pero ha tratado bajo el
imperio de las circunstancias; tal es e1 caso en que una persona que, sabiendo que
no vende su inmueble en el precio verdadero, consiente sin embargo, bajo el im-
perio d~ la necesidad, en la transacción desventajosa, en el contrato que entraña
la lesión. Como dice Pothier, hay imperfección en el consentimiento y esta im-
perfección reposa sea sobre el error, sea sobre 1a coacción, sea sobte maniobras"
(Ob. cit. t. !, págs. 327 y 328).
7.-Código Civil alemán.-El artículo 138 del mencionado Có-

digo dispone: "Un acto jurídico 9ue ataca las buenas costumbres, es
nulo. Es nulo, en particular, un acto jurídico por el cual alguno, ex-
plotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene
para él o para un tercero, 9ue en cambio de una prestación, se prome-
tan o se suministren ventajas patrimoniales 9ue excedan del valor de
la prestación de tal suerte 9ue, teniendo en cuenta las circunstancias,
estas ventajas estén en desproporción chocante con relación a la pres-
tación".
Es importante hacer notar 9ue el Código alemán considera expre•
samente 9ue la lesión ataca las buenas costumbres y, por Jo tanto, ori-
gina la nulidad del contrato afectado por ese vicio.
El carácter ilícito 9ue el Código alemán atribuye a la lesión, 9ueda
evidenciado en la segunda parte del precepto 9ue supone por una par-
te la explotación indebida de la necesidad, la ligereza o la inexpe-
riencia de otro, y por la otra, la obtención de un lucro o de una ven-
taja patrimonial 9ue excedan del valor de la prestación 9ue se dé en
cambio.
En el artículo 138 citado se destacan el elemento objetivo y el
subjetivo, de tal manera 9ue la lesión resulta ser un vicio de natura-
leza mixta o compleja.
En el Código alemán la lesión origina la nulidad del contrato,
9ue eguivale mutatis mutandi a nuestra nulidad absoluta, a diferencia
de la impugnación 9ue re9uiere 9ue el perjudicado la denuncie en forma
privada a la otra parte, y que es semejante a nuestra nulidad relativa

desde el punto de vista de que el acto impugnable es susceptible de
convalidación por una ratificación del perjudicado o de su represen-
tante legal. También la facultad de denunciar privadamente el contrato
para que no surta efectos legales, es prescriptible.
Según lo expuesto, debe entenderse que al declarar el artículo 138
del Código alemán que es nulo el acto jurídico viciado por la lesión,
ello significa que se le niega definitivamente toda consecuencia jurídica.
Enneccerus hace notar t. 1, v. 11, pág. 355), que el Código Civil alemán
niega o desconoce en forma definitiva efectos a un acto jurídico, sólo
cuando existen causas concretas y determinadas en la ley, consistentes en
la incapacidad para celebrar negocios jurídicos, la inconsciencia o falta
de voluntad en el autor del acto, la inobservancia de la forma, el contenido
prohibido, inmoral o reprobado por la ley, como ocurre en los casos de
lesión y, finalmente, la imposibilidad originaria del objeto de la presta-
ción. Atribuye el citado autor a la nulidad, las siguientes características:
a) .-El acto no surte efectos ni a favor ni en contra de persona alguna;
b).-En consecuencia cualquiera puede invocar la nulidad; c).-EI juez
debe tomar en cuenta la nulidad aun cuando no la invoque el perjudicado.
En este sentido se distingue de nuestra nulidad absoluta que sí requiere
una acción especial y su declaración por sentencia; d) .-El acto nulo no
puede convalidarse ni ser confirmado.
La citada nulidad se distingue de la impugnación en que, en el ne-
gocio impugnable, el acto es válido provisionalmente y sólo se le consi-
derará nulo desde su origen si el sujeto activo de la impugnación hace
una declaración invocando expresamente la ineficacia del negocio ( ar-
tículo 142). Es así como la impugnabilidad equivale a una nulidad pen-
diente de la voluntad del interesado en hacerla valer, pero con efectos
válidos en forma provisional. La ratificación sólo es admisible si el acto
subsiste al ser otorgada.
De todo lo expuesto se desprende que en los casos de lesión bastará
con acreditar los dos elementos ( objetivo y subjetivo) a que nos hemos
referido, para que el juez declare la nulidad, aun cuando la víctima no
haya ejercitado la acción correspondiente, siendo además inconfirmable
el contrato respectivo e irrenunciable el derecho de pedir la nulidad, pues
siendo el acto contrario a las buenas costumbres, se reputa de interés
público su ineficacia, en todo tiempo.
Al estudiar Enneccerus ]os negocios usurarios en donde existe preci-
samente la lesión, los reputa contrarios a las buenas costumbres, exten-
diendo este concepto a todo acto por virtud del cual se explote a un
semejante (t. I, v. II, pág. 302 y ss.). Las formas de explotación pue-
den ser variadísimas, debiendo citarsG en primer término los actos enca-
minados a obtener ganancias excesivas durante la guerra, preguerra o
postguerra; el abuso de los monopolios de hecho, la inducción a los jue-
gos de azar, el contrato de quota litis, para repartir los resultados de un
litigio entre el litigante y su procurador o abogado.
"La usura tiene, pues, un doble supuesto objetivo y además uno subjetivo.
Objetivamente presupone: primero, la promesa o la concesión de ventajas patri-
moniales que exceden de tal modo del valor de la prestación ( al tiempo de la
conclusión del negocio) que existe una desproporción extraordinaria, dadas las
circunstancias, entre 1a prestación y la contraprestación; segundo, que otro ( que,
por regla general, es la otra parte contratante, pero que puede ser también un
tercero) se encuentre en situación de necesidad, o sea ligero o inexperto. Subje-
tivamente requiere la explotación, o sea el aprovecharse conscientemente ( no es
menester la intención) de la necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia. Todos
Jos negocios onerosos pueden ser usurarios. Antes eran más frecuentes los mutuos
usurarios y las prórrogas usurarias de deudas en dinero; hoy son más corrientes
como usurarios los negocios de compraventa y los negocios de préstamo, sobre
todo las ventas y préstamos de ganado, pero tampoco son raros los contratos
usurarios de trabajo ("salario de hambre") los contratos de arrendamiento (cf.
infra VI), los contratos de sociedad, etc.'' (Enneccerus, ob. cit., t. I, v. 11, págs.
307 a 309).
s.-Código suizo de las obligaciones.-El artículo 21 del mencio-

nado Ordenamiento dice así: "En caso de evidente desproporción entre
la prestación prometida de una parte y la contraprestación de la otra, la
parte perjudicada puede, en el término de un año, declarar que rescinde
el contrato y reclamar lo que hubiese pagado, si la lesión hubiera sido
determinada por el abuso de su penuria, de su ligereza o de su inexpe-
riencia. El término del año empieza a contarse desde la conclusión del
contrato".
Refiriéndose A. von Tuhr al precepto mencionado, se expresa así:
.. l. Tiene que existir una desproporción manifiesta entre la prestación y la

contraprestación; ... Para juzgar de la desproporción, hay que atenerse al valor
objetivo de las prestaciones, calculado con arreglo a criterios generales en el mo-
mento de contratar, y habida cuenta de las coyunturas y de la mayor o menor
seguridad que reina en el mercado; ... 2. Pero, además. de esta desproporción
objetiva, ha de darse un elemento subjetivo, a saber, explotación de la penuria,
inexperiencia o ligereza de la otra parte. No es necesario que la penuria sea pre-
cisamente económica; puede depender también de necesidades personales muy
apremiantes de otro género; ... El criterio de la inexperiencia y ligereza puede
regir también con personas que no carezcan del todo de discernimiento. Por
explotación habrá de entenderse el hecho de aprovecharse conscientemente de la
penuria, inexperiencia o ligereza de la otra parte para arrancarle un provecho

excesivo, siendo indiferente que la iniciativa del contrato parta del contratante
favorecido o del perjudicado. La explotación de la inexperiencia constituirá gene-
ralmente, a la par, un caso de dolo, y la de la penuria un caso de vis compul-
siva, cuando el logrero haya provocado intencionadamente la penuria o esté obli-
gado por alguna razón a remediarla. El Código Civil alemán considera los negocios
usurarios como inmorales y por consiguiente nulos¡ en cambio, el Código Obl.,
que a nuestro juicio está en esto más acertado, hace depender la validez del
contrato de la voluntad de la parte perjudicada, autoílzándola para impugnado,
si lo estima oportuno, en término de un año". (fratado de las Obligaciones, t. I,
págs. 227 y 228).
9 .-Código Civil vigente .-El artículo 17 del citado~djgo, está
concebido en los siguientes térmmos: "Cuando alguno, explotando la suma
ignorancia, notoria inéxperiencia _o extréma miseria de otro,óbtieneuñ.
lucro excesivo que·sea evidentemente desproporció.nado·a·tó·qüe'élpor
su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a- elegireñt"re pedir· la
nulidad del contrato o la reducción equitativa de su obligacióñ,:ñiás~eL
pago de los correspondientes daños y perjuicios. El derecho_conced_ido
en este artículo dura un año". (Reformado por el artículo -Í 0 del Decreto
de 12 de diciembre de 1983, publicado en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 27 del mismo mes y año).
El menc10nado precepto uene mayor scmc¡anza con el artículo 21
del Código suizo de las obligaciones, que con el artículo 138 del Código
Civil alemán. En efecto, en nuestro artículo 17 se habla de "lucro evi-
dentemente desproporcionado", en el Código suizo se parte también de
una "evidente desproporción"; en cambio, el Código alemán trata de ven-
tajas que estén en desproporción chocante con relación a la prestación".
En el Código suizo las causas son: abuso de la penuria, ligereza o
inexperiencia; en el alemán: necesidad, ligereza o inexperiencia, y en
nuestro Código: suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema mise-
ria. Fundamentalmente los tres ordenamientos coinciden en considerar
a la lesión como un vicio objetivo y subjetivo a la vez. Además, con un
carácter francamente ilícito, debido a que en todos ellos se parte de
un ánimo consciente de explotar a un semejante que se encuentra en con-
diciones de inferioridad por causas de orden mental o espiritual, por un
estado de necesidad económica o de otro género, o bien, por una carencia
absoluta de conocimientos en cuanto al negocio materia del contrato.
Existía evidente analogfa entre el Código suizo y el nuestro, antes de la refor-
ma de _!2!13, en lo rc:fe~et1tea la _acción_rescisoria que se concedía al Pf.CJR<!icaqo
(anteriorm~te_ el_~go ~ílalaba-i¡ue el perjudicado podía pedir la rescisión del
contrato) y que sólo duraba un año. Sin embargo, en nuestro Código se incurría
antes en-uña-~ncradicaón
. . . -· -
alrelai:ionar los artículos 17 y 2_228, pues en.ranco que .
TE0RIA GENERAL DE LAS 0BUGAOONES 123
en el primero se caracterizaba a la acción como rescisoria, en el segt!!!do se le regula

como un:racción·de-núh~d,drelatlva.Ahora "oien, ya hemosdicho__gue l~sión
su¡5onei,cvalidez-de-las·obligacionefpor~~quesólq_ se. rescind~)~b_li~
cione_s·que~_sí-mis_~~válidas_:.f?r.!al m_o;i~, po_puede deci™: _que!~ 1~!1
es causa al rmsmo tiempo de resc1S1on y de nulidad, pues en el pnmer caso se
es e~
afirma que el contraro válido y, el seguñdo que esmtléi;- 1;qu"e .;;dentemente.
...... -·. --- -
resulfa-éoritradíi:roriO:-Niñgún-co'ñimto puede ser válido y nulo a la vez.
-··-· -· ~-------·
Tomando en ruenta los antecedentes de nuestro artículo 17, antes de la retor-
ma, deb'ia interpre= dicho precepto en el sentido de que en realidad concedía
uria acción de nulidad relativa, habiéndose dicho impropiamente "rescisión", en
lugar de ''nulidad''. Este problema ya se resolvió, ruando se reformó este precep-
to en 1983, pues en su texto ya se habla de nulidad. NuestroS Códigos anteriores,
lo mismo que el francés continuamente incurrían en esa conaadicción. El contrato
puede convalidarse por uria ratificación tácita o expresa y la acción solo puede ser
invocada por el perjudicado, como expresamente lo declara el artículo 2230. (La
reforma viene a confirmar lo que había sostenido el autor, ya que cambia el ténni-
no de rescisión por el de nulidad). En este sentido es aplicable el comentario de
A. von Tuhr, quien estima que prácticamente, el régimen juñdico de la lesión es
el mismo que se sigue en los casos de error y otros vicios del consentimiento. Sin
embargo, debe tomarse en ruenta lo dispuesto por el anírulo 387, fracción VIII,
del Código Penal vigente para el Distrito Federal, que dice así: "Al que valiéndose
de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtiene
de ésta ventajas usurarias por medio de contratos o convenios en los ruales se esti-
pulen réditos o lucros superiores a los usuales en el mercado'', se le impondrán las
mismas penas que señala el anículo 386 del citado Código.
~do q~e la lesión en los contratos ~ede constituir un delito de
fraude, consideramos que en ese caso, una vez que se declare por sen-
tencia lacoíiüsión-de ·ese delito,· ya· no· se. tratará Ciewiaiiiilidad r~Íativa,
sino-que - arile. la -ilicitud -delictuosa "de I h_echo, _la- ñu lidai=:4~r~ ser
aosoliíta, a efec.!_o~_q'!,_ela acción _sea _iinprescrip!il:,le_y el contra~O_!!(?
pueda~convalidarse por una ratificación e'!'presa o_t~cit~_De lo contrario
habría· que admitir qúe-nó obstante que la lesión entraña un delito de
fraude, el perjudicado podría por un acto de su voluntad otorgarle efec-
tos jurídicos al contrato. Es decir, convertir en un acto lícito lo que de
acuerdo con el Código Penal constituye un delito. Consecuencia de lo
anterior, es la relativa al carácter irrenunciable de la acción de nulidad,
ruando la lesión tipifique un fraude.
En el Código Penal no se extiende la lesión •ino a aquellos casos en
los que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones , econó-
124 COMPENDIO DE DEREOIO OVIL
micas de una persona, se obtienen de ella ventajas usurarias por medio

de contratos en los que se estipulen réditos o lucros superiores a los usua-
les en el mercado. Sin embargo, esto no quiere decir que sólo sea punible
la lesión cuando en el contrato de mutuo se estipulen intereses usurarios,
pues también lo será cuando se pacten ventajas indebidas en cualquier
contrato o convenio, comprendiéndose así en general a todos los contra-
tos onerosos de carácter conmutativo. Los aleatorios, por su misma natura-
leza, que implica un riesgo, y que en gran parte dependen del azar, no
pueden en nuestro concepto originar el delito de fraude.
Como el artículo 387 del Código Penal no comprende el caso de

lesión por notoria inexperiencia a que se refiere el artículo 17 del Código
Civil, ni el de necesidad moral, que según la doctrina también debe
tomarse en cuenta para los efectos civiles, opinamos que e; estas dos
últimas hipótesis no puede configurarse el delito de fraude y, por lo
tanto, la acción de nulidad sí tendrá todas las características que señala
el artículo 17, es decir, será prescriptible dentro del término de un año,
y también el contrato podrá convalidarse por una ratificación expresa
o tácita, según se desprende de los artículos 2228 y 2234 del mismo
Código Civil. También, en dichos casos, la acción sólo podrá intentarse
por el perjudicado. según previene el artÍculo 2230.
Con apoyo en el análisis que antecede, estimamos que cuando la

lesión constituya un fraude, otorgará una acción irrenunciable, pues en
ese caso la ley no sólo protege a la víctima, sino también al interés ge-
neral que de otra manera resultaría lesionado por un hecbo delictuoso.
En los trabajos preparatorios de la comisión redactora del Código

Civil vigente, expresamente se invocan los Códigos de Alemania y Suiza,
como antecedentes de nuestro artículo 17, por lo que cabe atribuir a la
acción de nulidad por lesión, cuando esta constituye el delito de fraude.
las características de la nulidad absoluta, que fundamentalmente coinci-
den con las que señala el Código Civil alemán para la nulidad. Dice así
la parte conducente del informe rendido por la mencio:,nada comisión
a la Secretaría de Gobernación:
"La disposición transcripta tiene por objeto proteger a la clase desvalida e

ignorante, extendiendo a todos los contratos en que interviene, la rescisión por
lesión cnormlsima que el actual Código Gvil sólo concede cuando se trata del
contrato de compraventa ... Se dio a la clase desvalida e ignorante una protec-
TE0RIA GENERAL DE LAS 0BUGAO0NES
ción efectiva, modificándose las disposiciones inspiradas en los clásicos prejuicios

de la igualdad ante la ley y de que la voluntad de las partes es la suprema
ley de los contratos. Se comprendió que los hombres tan desigualmente dotados
por la naturaleza y tan diferentemente tratados por la sociedad, en atención a su
riqueza, cultura, etc., no pueden ser regidos invariablemente por la misma ley
y que la sociedad debe ir en auxilio del ignorante y del miserable ruando es
vilmente explotado ... En realidad, este artículo no hace más que extender a
todos los contratos la rescisión por lesión enormísima que el Código vigente
(se refiere al de 1884) concede, en su artículo 1658, para la compraventa. No
hay razón para que se rescinda la compraventa ruando es leonina y se consideren
inatacables los otros contratos, aunque en ellos intervenga la misma inicua explo•
tación. Esta reforma no se inspiró, como alguno ha pretendido, en el Código
ruso, sino en el Código suizo de las obligaciones, artículo 21 y en el Código Ci-
vil alemán, articulo 138. La comisión procuró suavizar los efectos de esta dispo-
sición limitando el ejercicio de la acción a un plazo corto, con el objeto de
mantener la estabilidad, que es indispensable en las transacciones económicas"
(García Téllez, Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código Civil
Mexicano, págs. 53 a 58).
Le,ión contractual. Requiere /oJ elemento, Jubietivos y ob¡etivoJ pa-

ra Ju actualización.--Como la Legislación Civil Jalisciense no establece
los elementos necesarios para que opere la lesión, indiscutiblemente que,
ante tal omisión, debe ocurrirse a la doctrina y a los principios genera-
les del derecho, en acatamiento a lo estipulado en el último párrafo del
artículo 14 constitucional. Así las cosas, se advierte que la doctrina en-
seña que la lesión, como perjuicio que experimenta una de las partes
en un contrato conmutativo por recibir una prestación muy inferior a
la que ella a su vez proporciona, no invalida el contrato porque, fre-
cuentemente, en todos los contrat9s hay una parte que se aprovecha, en
cierto sentido, de la otra y, además, es casi imposible que las presta-
ciones sean siempre iguales ( lesión ele hecho) ; por el contrario, la le-
sión que invalida total o parcialmente al contrato es aquélla en que la
citada desproporción es consecuencia directa e inmediata de la situación
de debilidad, miseria e ignorancia, con que contrata una de las partes
(lesión jurídica). Esto obedece al hecho de que, ante tal situación, se
considera que se afecta, así, a la irrestricta autonomía de la voluntad,
126 COMPENDIO DE DBRBOIO CIVIL
es decir que ésta no se expresó libremente sino impulsada por cualquiera

de las circunstancias subjetivas citadas. Por tanto, no obstante que la
lesión no está reglamentada en la Legislación de Jalisco expresamente
como vicio objetivo-subjetivo, debe considerarse así supuesto que la des-
proporción entre las prestaciones siempre tendrán repercusión en la vo-
luntad, ya sea que dicha desproporción obedezca a un acuerdo volunta•
rio y libremente aceptado, lo cual no puede considerarse lesivo, o bien
que obedezca a un hecho que impida la expresión libre de la voluntad,
lo cual lógica y jurídicamente, debe ser sancionado civilmente, con la
anulación del contrato originador de las obligaciones desequivalentes.
Amparo directo 413/78. José Grajeda Armenia y Coags. 30 de noviembre

de 1978. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe López Contreras.
Informe 1979. Primer Tribunal Colegiado del Tercer Circuito. Núm. 9. Pág.
232.
CAPITULO VI
LA CAPACIDAD Y LA REPRESENTACIÓN
1.-Referencia.-Para el estudio de la capacidad y de la incapaci-

dad en los actos jurídicos, debe tenerse en cuenta lo que expusimos en
el tomo I, págs. 158 a 169. Partiremos por consiguiente de los concep-
tos que ya hemos expresado respecto a la capacidad como elemento de
validez del acto jurídico y a la distinción ya formulada entre capacidad
de goce y capacidad de ejercicio. Asimismo, daremos por reproducidas
las nociones expuestas relativamente a las consecuencias de la incapaci-
dad de ejercicio, que originan la nulidad relativa de los actos jurídicos.
2.--La capacidad como elemento de validez del con/ralo.-~

p_¡icidad_ s~~ ~ elen::_enyo . que ~e requiere. para .que. el."c9rurnto_ s~
~!ido, Por consiguiente, la incapacidad es -!,l_na _.:a_us.i_~ invalidez ~e
---
origina la.nulidad relativa del contrato o del acto ·¡urídko en general.
La capaci~.i..!Jo es un elemel!to. esencial. en. los. contratos,. toda

vez qÜeloscefebrados ~r incapaces existen jurídicamente;.son suscep(j-
b1es-de ·ratíficacióiípara queda"¡-;;--~lidados •retroactivamente,. o .bien
P.!!_ede_ prescribir~ fa• ine_f icacia_ que, los. afecta.
No obstante esto, si la capacidad no afecta a la existencia del con-
trato, sí es un requisito que se refiere a un elemento esencial del
mismo, de naturaleza psicológica, llamado consentimiento. El consenti-
miento se forma por el acuerdo de las voluntades; para que se consti-
tuya de manera perfecta, esas voluntades deben ser de personas capaces
y no estar afectadas de un vicio en cuanto a la libertad o certeza de la
propia manifestación de voluntad. Para que el consentimiento pueda,
por consiguiente, existir válidamente, debe ser emitido por persona ca-
paz, en forma cierta, es decir, libre de error o de dolo, y en forma libre,
no ~ectado por violencia.
(.La capacidad de ejercicio puede ser total o parcial, y a su vez, la
incapacidad puede ser total o parcial, sin afectar radicalmente a la per-
sonalidad jurídica. Tienen capacidad total de ejercicio los mayores de
edad en pleno uso de sus facultades mental~s; tienen capacidad parcial
de ejercicio los menores emancipados, que pueden hacer valer sus dere-
chos personales y sus derechos reales sobre bienes muebles. A su vez,
tienen incapaódad total de ejercicio los menores de edad y los sujetos a
interdicción por locura, idiotismo o imbecilidad, los sordomados que no
sepan leer y escribir y l!ls 9ue suelen usar drogas enervantes, ,1 pesar de
que tengan intervalos de lucidez. Dispone al efecto el artkulo 450 del
Código en vigor: "Tienen incapacidad natural y legal: 1.-Los menor~
de edad; 11.-Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteli-
gencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquellos que padezcan alguna
afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físi-
co, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el al-
cohol, los psicorrópicos o los estupefacientes; siempre que debido a la
limitación, o la alteración en la inteligencia que ésro les provoque no pue-
dan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por al-
gún medio}
E! a esta incapacidad parcial o total de ejercicio a la que nos refe-
rimos como un elemento de invalidez en lor contratos; por eso cuando
en el derecho se 111,1 el término "incapacidad" o "incapaz", Je supone
que Je trata de la incapacidad de ejercicio, pues ésta no impide que el
acto juddico exista, y sólo af,xta a la validez del mismc. El Código
simplemente emplea la palabra "incapacidad", sobrenter.diendo incapa-
cidad de ejercicio.
3.-La repre1entacíón. Su cará.ter auxilíar.-Este tema está relacio-

nado con la capacidad como elemento de validez del contrato. Conviene
al efecto reflexionar en que la representación legal en el derecho pri-
vado, es una institución jurídica auxiliar de la incapacidad del ejercicio.
Toda incapacidad de ejercicio origina la necesidad de una representación
legal, porque si se admite la capacidad de goce, pero se niega la de ejer-
cicio y no se busca un medio legal para que se ejerciten los derechos que
el titular no puede hacer valer directamente, se negaría prácticamente
también la capacidad de goce. ¿De qué serviría al menor o al enajenado
ser titular de derechos, si no pudiera ejercitarlos o hacerlos valer por
conducto de otra persona? Traería esto como consecuencia práctica un
desconocimiento de sus derechos. Es por esta razón por la que vamos
a tratar a acerca de la representación legal, como auxiliar de la incapa-
cidad de ejercicio.
Bonnecase estima que las dos directrices fundamentales en las que
se basa la organización de las incapacidades, son respectivamente la repre-
sentación y la asistencia. Es decir, en algunos casos el incapaz tiene que ac-
tuar necesariamente por conducto de su representante. En otros, se per·
mite que el incapaz manifieste su voluntad en el acto jurídico, pero debe
concurrir también su representante legal dando su conformidad para la
validez del mismo. En nuestro derecho, encontramos algunos actos del
estado civil, como son el matrimonio, la adopción, los esponsales, el reco-
nocimiento de hijos. etc., en los que se permite al menor que ha llegado
a determinada edad, generalmente catorce o dieciséis años, intervenir
en el acto jurídico; pero será necesaria además la conformidad de su repre-
sentante legal para que dicho acto tenga validez. En los actos jurídicos de
carácter patrimonial ( contratos o convenios), exceptuando el testamento,
el incapaz no puede intervenir en el acto, debiendo ser su representante el
que lo substituya en una forma integral.
Bonnccase, ob. cit., t. I, págs. 387 y 388.
~Eresentación supone dos condiciones: la.-:Qlle,.!! ~jigídicc:,

se ejecute por elrepresentaC?,t~,:!!!." !:!Ombre:-del representado .• ?a.-:Que
eseacío·jurídico se realic~por -~nta.del.representado.
- - El primer elemento implica al segundo, pero éste no incluye al pri-
mero; es decir, el acto jurídico que se ejecuta en nombre del representado,
siempre es por su cuenta, pero el que se celebra por cuenta del repre-
sentado no siempre es en su nombre. Analizaremos ambas situaciones.
4.-;:_El •. acto. jurídico_ Je_ ejecuta por el repre1entante .m nombre del

representado.-Esto signifü;;¡_q\!.e. _e_s_1ª_yoluntad jurídica_del. represen~

tado, aunque no su vol~ta_!esicológica, ,la .qu".._con_c~para la validez
del acto-jiirícl.ico:""Eñla doctrina de la ficción, se supone que es el re-
presentante-un·· instrumento del representado, pero que este último, en
realidad no comparece en el acto jurídico.
En la doctrina del nuncio de Savigny, se dice que el representante
es un mensajero, un nuncio; que simplemente es un portavoz de la vo-
luntad del representado. Por esto el acto jurídico se ejecuta en su nombre.
En la doctrina que se ha llamado de la cooperación de voluntades,
Mitteis, autor de la misma, sostiene que concurren la voluntad del repre-
sentante y del representado y que se armonizan en una voluntad jurídi-
ca, que según el derecho se supone es del representado.
Sólo es en una última tesis, que se llama de la substitución real de
la voluntad del representado por la voluntad del representante, soste-
nida por Madray, en donde se niega que jurídicamente concurra al acto
el representado, pero se acepta que el contrato se celebra en nombre
de éste.
5.-EI acto_jurídjco s!.!!!'Ji.z_a porJuenta del.representado.-En este_

caso, el patrímoni~ d;.!_rep~entado resultl!._afectado reportando las obli-
gaciones que contrajo el r:P~s~t2 12t!,; ~mismo,. ese. patrimonio. resulta
beneficiadoaélcjüiriendolos derechos que nacen del acto jurídico que
llevó"acaboéste,., - . - - - - - - - - - ..
Decíamos que el act~q~e~j~p~_91eI1~del_repre~t~d~,E.º
sigruficá-qlie ~sea ··en· su·"nombre, porque hay dos maneras de afectar su
patrimonio:-a)~Fa~a@_o:::_!j!preseñtante,:Para que ~l contratar ma--_·
nifieste no su voluntad, sino la voluntad jurídica del representado. b)
Actualldoeññoinbre propio; es decir, ostentándose ante los terceros como ..
diieño·del'ilegocio;¡,ara contratar directamente en benefi~º.P.!:ºRio; p~
por virtud de un contrato anterior se~obligaatriñsiñítir.Jos.derechos y:
lasobl,gaciones qu:Jiaya adq~, al rep,esentado.
~x~ste en el Códig2.,¿igente...':_L::pandato sin_representación'.:_y_ el
"mandato representativo". En el mandato. representativo_ se_ actúa. en_
riomfüe ·y-por cuentadel man~ante; _c:ic_mple, P9!.c~siguient~, _esta. figu-
ra7'todos· 1os r.:,quisitóf de Ja rep!esentación .. En el mandato no.represen-
tativo se actúa P?r cuenta del mandante,.pero.no.en.su.nombre.
En el derecho mercantil también existe la comisión representativa
y la no representativa. El comisionista puede actuar en nombre y por
cuenta del comitente, o simplemente por su cuenta; en este último caso,
·'
hay un mandato no rtpresentativo, aplicado a los actos concretos del

comercio.
6.-Las diferentes formas de representació11.-~pre~enta'ció_n

se clasifica en dos formas: l~ga~ y ".'._?lu'!taria'.-~st~representación leg~l
éuartdo·por•virrud-deünanorma jurídica alguien puede actuar en nom-
bre y poi-cuenta-de·o~ro;-reconociéndose validez a los actos que realiza
para afectar a la persona y al patrimonio del representaé!O:::Eñ.caiñE10,
.~xiste repr_esentación voluntaria_ -~ando_ una persona . pue<le_ actua!_~
nom_bre y por cuenta de otra, por un mandato expreso o tácito q1:e ha
recibido de ésta. · --
. - ·Los_s:isos Ae representación legal son los siguientes: a) Represen-
tación de los)!:lc~.ácitados.· b) Représentación de los interes~s ~jet~ a
concurso o __quiebra. i:) Representación de los bienes, derechos y.obl1g:i_;.
cioñesen- una herencia. d) _!_epresentación en el caso _de ausencia __
Lo_s. casos. de. rep~ntació;; voluntaria se present:i~__fundamentai-
mcnte en.el.mandato en sus diversas formas: general y esP_::cial; _pero
támbién en los órganos representativos de las personis. mo~, •ese:::_
·cialmente~ las -sociedades civiles o mercantiles,.E_n l!':S,que. el_ co_!]junto
~ P.::rsonas físicas -q u ~ ~ a P!'rsona moraljesign_:1n_ a un ór-
gano_ de.representación, qu~ p~ed~ ser simple o colegiaélo .• En sentido
dis~into opina Enneccerus.
~sta suerte tenemos como representantes legales: lo.-Los__']_ue
ejercen.la.patria potestad y los tutores, es <lec·ír;-re¡,resentac1on ae los
incapacitados.:2o. __:_Los-síndicos;-como· represeñtañtesde íosint,J~ses__
coñ~aslos~q_s~]efos · a -quiebra. 3o'.='Los -albaceas; como. representante,;
delos, bienes,. derechos· y' obligaciones d~ una herencia,_4o.=Los. re~
.~entantes,del~aus~nte. - ~
7.-Utilidad de la representación.-La utilidad de la representación

se muestra desde luego en dos aspectos: lo.--Como una institución ju-
rídica necesaria en la representación legal. 2o_--Como una institución
jurídica práctica en la representación voluntaria.
En la representación legal es una institución necesaria, porque no
podrían los incapacitados ejercer sus derechos sin ella, y esto traería
como consecuencia que de hecho se les privara de la capacidad de goce.
En la representación de los concursos, quiebras y sucesi0nes, también hay
una necesidad, al privársele de capacidad jurídica al concursado o que-
brado, o al extinguirse la capacidad jurídica por la muerte del autor de
)a herencia, por Jo que es preciso que se designe un representante de los

intereses hereditarios.
En la representación voluntaria existe simplemente. una utilidad
práctica en el mandato, para suplir cierta deficiencia de conocimientos,
por ejemplo en el mandato judicial; para suplir dificultades de tiempo,
Jugar o multiplicidad de ocupaciones en las demás formas del mandato.
En la representación voluntaria de las personas morales existe a la vez
que una utilidad, una necesidad jurídica, porque como la persona moral
no puede tener voluntad como ente física y biológicamente considerado,
y su voluntad es simplemente jurídica, tiene que exteriorizarse a través
de un órgano. y éste será el que la represente.
8.-Teorías que se han ensayado para explicar la representación.-

Las teorías que se han ensayado para fundar el fenómeno de la represen-
tación, adolecen, en nuestro concepto, de un error grave: pretenden ex-
plicar la representación legal en los mismos términos que la voluntaria.
Es decir, consideran que se trata de dos instituciones con características
genéricas fundamentales que permiten asimilarlas para encontrar una
base única de ambas, y aunque en realidad pertenecen al mismo géne·ro,
sus caractetísticas específicas son tan distintas que todo ensayo de expli-
cación unitaria tiene que fracasar.
En todas estas doctrinas se trata de fundar jurídicamente por qué
los actos del representante obligan al r~presentado. El problema es, por
consiguiente, justificar una anomalía en el derecho; algo que de no en-
contrar justificación normativa, sería tanto como invertir en su aspecto
fundamental las reglas jurídicas, permitiendo que una persona sufra en
su patrimonio o en su esfera de derecho, las consecuencias de un acto
que no ha ejecutado. Es por esto que es grave el problema de la repre-
sentación y todas las teorías que se han elaborado tratan de justificar ju-
rídicamente, cómo el derecho ha admitido que una persona resulte obli
gada por actos que no llevó a cabo.
, 9.-Nuestro punto de vÍJta.-Trataremos de determinar cómo se

justifica jurídicamente la representación. Analizarnos las distintas doc-
trinas, y llegarnos a la conclusión de que ninguna de ellas justifica esta
institución jurídica; todas tratan de explicar simplemente el fenómeno y
nos dicen cómo suceden los hechos en la representación; pero en ninguna
de esas teorías se justifica por qué el representante puede obligar al re-
presentado.
En nuestro concepto, debe separarse radicalmente la representación
voluntaria de la legal, no sólo en cuanto a la causa que las motiva, sino

en cuanto al problema jurídico de su justificación. Así como es evidente
que la causa de la representación voluntaria es esencialmente distinta
de la relativa a la representación legal, así también debe ser muy di-
versa la justificación que se proponga.
Pensamos que, aunque ambas instituciones (la representación le-
gal y la voluntaria) pertenecen al mismo género, como la causa que
las motiva y la necesidad jurídica que vienen a satisfacer son radical-
mente distintas, la justificación también debe ser diversa. lA represen-
tación voluntaria se ;ustifica, por el principio de autonomía de la volun-
tad; esto es lo que han querido decir, por cierto impropiamente, los auto-
res de la doctrina de la ficción; Savigny, al imaginar que el representante
es un mensajero o nuncio, y Mitteis, al hablar de la cooperación de vo-
luntades.
Fundamentalmente lo que existe en toda representación voluntaria
es el respeto a la autonomía de la voluntad del representado, que quiere
y autoriza plenamente a otro para que en su nombre celebre actos jurí-
dicos. Como la representación voluntaria supone la capacidad plena del
representado, debe respetarse esa voluntad autónoma o soberana. No
hay ningún problema en este caso.
La representación legal sí implica una situación jurídica muy diversa
y muy compleja, en donde todas las doctrinas han fracasado y en donde
ni siquiera encontramos, en las tres primeras que expusimos, un intento
de justificación. Analizando_los_di_yer_sº~ores q~i:!_te~ienen en la
rep~esentación_ leg~. en_contramos _!u'!.damentalme!'!e _lo~ si8':iente!_:
(Primer factor.-Hay una incapacidad de ejercicio, o una imposibi-
lidad material de actuar jurídicamente; incapacidad de ejercicio en los
menores, en los enajenados, en los fallidos ( es decir, concursados o que-
brados), y una imposibilidad material de actuar en el ausente. En las
sucesiones encontramos la extinción de una capacidad (la del autor de
la herencia) con la creación de una copropiedad, es decir, no hay
aquí problema de capacidad jurídica, porque los herederos y legatarios
la tienen, pero hay una necesidad de unificar la representación de here-
deros y legatarios a través de un órgano, que es el albacea.
Este es, por consiguiente, el punto de partida de la representación
legal: incapacidad de ejercicio, imposibilidad material de actuar, o ne-
cesidad de unificar una representación de personas distintas.
Segundo factor.-Hay una necesidad jurídica, ineludible, de que
los derechos del incapacitado o del imposibilitado para actuar, se hagan
valer, porque de lo contrario, la incapacidad de ejercicio se transforma

en incapacidad de goce, y ésta al ser total, traería como consecuencia
la privación de la personalidad. Por consiguiente, en todo problema de
representación legal tenemos, en primer lugar, un hecho: incapacidad
de ejercicio o imposibilidad de actuar; en segundo, una necesidad inelu-
dible para el derecho: que el incapacitado o el imposibilitado puedan
actuar por conducto de otro, porque de lo contrario se les privaría total-
mente de su capacidaci de goce, y ante la disyuntiva de privar de capa•
ciclad de goce o de imponer una voluntad a otro, es preferible la segunda
solución.
Tercer factor.-Estos dos supuestos motivan el tercer factor, que
podríamos llamarlo, principio de la autonomía legal, completando la ex-
plicación del fenómeno. Así como la autonomía de la voluntad justifica
la representación voluntaria, la autonomía o soberanía del legislador
justifica la representación legal; pero el legislador no prn~cd~ a,bitra-
riamente par~ imponer ai representado los actos que ejecute el repre-
sentante, sino que procede obligado por dos factores: la incapacidad
de ejercicio o imposibilidad de actuar, y la necesidad ineludible en el
derecho, de que, el incapacitado o imposibilitado, puedan ejercitar sus
derechos.
Ante esos dos factores, que implican situaciones de hecho necesarias,
sólo cabe una solución: supuesto que el imposibilitado o el incapacitado
no pueden actuar directamente, tendrán que hacerlo a través de otro, y
los actos jurídicos que el representante lleve a cabo deberán tener validez
para el representado, porque si no la tuviesen, sería tanto como impedir
el ejercicio de los derechos del representado.
10.-Contrato comigo mim,o.-El contrato consigo mismo tiene di-

versas variantes; existe, cuando una persona representa a ambos contra-
tantes, de tal manera que celebra el contrato haciendo la policitación en
nombre de uno y la áceptación en nombre del otro.
La segunda variante se presenta cuando el representante contrata
en nombre propio y en nombre del representado.
"'En cuanto a la explicación doctrinal de esta institución no ha de b~scarse,
en nuestro sentir, en la teoría que estima la obligación como una simple relación
entre dos patrimonios (V. en ese sentido, Arno, op. cit., págs. 24•25 Gouget, op.
cit., pág. 62 y s. Ref. Pilon, op. cit. núm. 125), ni en la del acto unilateral de
efectos contractuales (V. en ese sentido, Demogue, I, núm. 42 en que sigue, con
ciertas variantes, a Rümelin, Das Salbstscontrahieren des Stellvertreters, pág. 15
y s., y Barassi, lnstituzioni, pág. 132; Vallimaresco, op. cit.). La idea del contrato
consigo mismo es una prolongación, extremada es cierto, pero lógica, de la noción
de representación. Implica ésta una derogación al principio de la personalidad de

las obligaciones contractuales substituyendo, en cuanto a su formación, la volun-
tad del representante a la del representado. En el contrato consigo mismo es fácil
hallar jundicamente separados, no obstante su entrelazamiento, los dos elementos
simples, oferta y aceptación cuya reunión constituye el acto bilateral. Pero se
presenta una peculiaridad técnica dado que una misma eersona lleva a cabo la
transacción entre los intereses opuestos, el contrato consigo mismo no se repu•
tará formado ni su fecha fijada inter partes sino de;de que un acto positivo le haya
dado materialidad (Demogue, loe. cit.). El silencio, en este caso, no puede equi-
valer a la aceptación"". (Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, págs 92 a 94).
En el caso del contrato consigo mismo, cuando una persona repre-

senta a las dos partes contratantes, se discute si hay contrato o acto ju-
rídico unilateral. La tesis que sostiene que hay un acto jurídico unilateral
se funda en c¡ue sólo hay una voluntad: la del representante, que desde
el punto de vista psicológico es una sola voluntad. Esta tesis está defini-
tivamente rechazada, porque no se trata de analizar la voluntad psico-
lógica del representante, sino su voluntad jurídica. Por esto se ha con-
siderado que en este contrato, que se ha denominado consigo mismo, hay
dos voluntades desde el punto de vista jurídico: el representante formula
la oferta en nombre de una de las partes y la acepta en nombre de la
otra.
Enneccerus considera que en el contrato consigo mismo hay un ver-
dadero consentimiento o acuerdo de voluntades, bastando para llegar a
tal conclusión con aplicar las consecuencias mismas a que nos lleva la
teoría de la representación en los actos jurídicos. Sobre el particular se
expresa así:
"En la doctrina y en la práctica se discutía mucho la cuestión de si el re•
presentante de otro podía concluir negocios como tal representante consigo
mismo o como representante de un tercero ( doble representación). En todos
estos casos se habla de "contratar consigo mismo" o de "auto-contratación" a
pesar de que también puede darse el caso de otorgamiento de negocios jurídicos
unilaterales mediante declaración a sí mismo.
La esencia del negocio jurídico, del contrato y de la representación no se
opone a la validez de semejantes negocios. No se advierte por qué el represen•
tante, que emite una declaración en nombre de otro, no ha de pgder a la vez
recibirla en nombre de otro representado o en nombre propio, o emitir dos decla-
raciones de voluntad recíproca, si el acto no se ejecuta de un modo oculto en su
persona, sino en forma que pueda ser conocida por terceros, por ejemplo, ante un
juez o notario, ante testigos, mediante contabilización, colocación de dinero en una
caja, en un sobre o envoltura especial, mediante comunicación a los representados,
etcétera.
Ahora bien, en la mayoría de semejantes negocios los intereses de ambas
partes son opuestos y, por consiguiente, el admitir como regla general que el re-
presentante esté facultado para la auto-contratación, no sería conforme ni con
TEORIA GENERAL DE LAS 0BLIGAO0NES 135
los intereses del representado ni con su voluntad presunta (o de la ley). ·Esta

facultad sólo debe suponerse cuando se haya otorgado especialmente o cuando se
traté de negocios en que, por lo regular no sea de temer la .lesión de la otra parte.
El derecho romano ha admitido esto último en cuanto al pago de deudas, recibo de
un mutuo y ventas en subasta". (EnnecceQIS, ob. cit., t. I, págs. 245 y 246).
No obstante que desde el punto de vista teórico la representación

nos permite aceptar el contrato consigo mismo, desde el punto de vista
práctico, el derecho se ha visto precisado a imponer excepciones para no
admitir esta institución en todo caso y como una regla general. Pueden
existir conflictos de intereses entre representante y representado en el
contrato consigo mismo, y estos conflictos se acentúan en la representa-
ción legal de los incapaces, de tal manera que los tutores o los que ejer-
cen la patria potestad, no pueden representar a sus pupilos, para celebrar
contratos consigo mismos; se prohibe a los que ejerzan la patria potestad
y a los tutores, celebrar sobre todo contratos translativos de dominio: el
tutor no puede comprar par:! !;Í, ni pan1 su tónyuge, ascendientt:s o des-
cendientes, los bienes de su pupilo, y los que ejercen la patria potestad no
pueden contratar con el que está subordinado a ella, cuando haya un
conflicto de intereses. Sí pueden representar en un contrato consigo mis-
mo al incapaz, cuando éste se beneficie con el contrato; por ejemplo, pue-
den hacerle una donación, pero no pueden celebrar el contrato de com-
praventa o el de permuta.
En relación con este tema. consúltense los artículos 440, 569, 2280
y 2282 del Código vigente.
A propósito de este problema, se presenta también el de saber si cuan-
do el representante contrata en nombre de ambas partes, hay o no un
conflicto de intereses semejante al caso anterior. Desde luego se advierte
que si el representante contrata en nombre de las partes, no hay razón
para considerar que sacrifica el interés de una en aras del de la otra; en
principio, el representante no tendrá ninguna razón para beneficiar los
intereses de uno de sus representados en contra o en provecho del otro.
Por esto, las reglas que prohiben el contrato consigo mismo no deben ser
aplicables a este segundo caso.
El Código vigente, lo mismo que el anterior, admite un caso de
excepción, cuando el tutor encuentra que hay conflicto de intereses
entre sus representados. En este caso, el representante debe denunciar
al juez el conflicto, para que nombre un tutor especial para cierto grupo
de representados que tengan el mismo interés y que se encuentren en
conflicto con otro grupo de representados. Soluciona, por consiguiente,
el Código este posible problema de intereses opuestos, nombrando un
representante especial. Dice el artículo 457 del Código vigente: "Cuando
los intereses de alguno o algunos de los incapaces, sujetos a la misma

tutela, fueren opuestos, el tutor lo pondrá en conocimiento del juez,
quien nombrará un tutor especial que defienda los intereses de los inca-
paces, que el mismo designe, mientras se decide el punto de oposición".
Fuera de este caso, se acepta que en general no hay prohibición cuando
una misma persona representa a las partes contratantes.
EMecccnu, ob. cit., t. I, v. II, págs. 2,s y 2,9.
Capacidad y personalidad.-Las partes en el juicio son, normalmen·

te, un actor y un demandado. El interés sustantivo derivado de los de-
rechos litigiosos, sólo puede ser defendido por el titular de esos dere-
chos, por sí o por conducto de apoderado o de su representante legal.
De ahí que la capacidad de las partes sea una condición para el ejer-
cicio de la acción, y la personalidad del que deduce la acción en nombre
de otro, un presupuesto prccesal.
Amparo directo 5121/1956. Sindicato Patronal de Comerciantes, Industria..

les Agricultores del Municipio de Reynosa, Tamps. Resuelto el 10 de julio de
1963, por unanimidad de 5 votos. Ponente: Sra. Ministro María Cristina Salma-
rán de Tarnayo.
Capacidad jurídica, goza de. ella quien carece de viJta.--No es jurí-

dica la afirmación ele! quejoso, quien por carecer de vista, dice que es
i·ncapaz para comparecer en juicio y que en el caso no estuvo represen-
tado por persona alguna o suplida su incapacidad conforme a derecho.
En cambio, es acertada la afirmación de la Sala responsable en el sentido
de que una persona a la que le falta la vista no está incapacitada desde
el punto ce vista ele! derecho, pc,rque siendo mayor de edad y no te-
niendo alguna de las incapacidades previstas por la ley, puede ser titular
de derechos y sujeto de obligaciones, pudiendo comparecer a juicio por
no estar privado del ejercicio de sus derechos civiles, o lo que es lo
mismo, por disfrutar plenamente de su capacidad de goce y de ejercicio.
Amparo directo 164/65 2a. Promovido por Vicente Cortés Sotelo. Fallado
el 25 de octubte de 1965. Unaoirrddad de 5 votos. Ponente: Mtro. Mariano
Azuela.
CAPITULO Vil
Los VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
1.-Reenvío.-Hemos tratado ya de los vicios del consentimiento

en las págs. 139 a 149 del t. I, por lo que damos por reproducidos los
temas que entonces analizamos relativamente al error, al dolo y a la
violencia.
En cuanto al error, determinamos ya sus grados, para distinguir:
a) el que destruye la voluntad, originando la inexistencia del acto ju-
rídico o del contrato; b) el que simplemente vicia el consentimiento y
motiva la nulidad relativa del negocio jurídico y, finalmente, c) el error
que es indiferente en cuanto a la validez del acto o contrato. También
hicimos el estudio comparativo de los preceptos de 01_1estras Códigos Ci-
viks de 1884 y 1928, respecto a este vicio del consentimiento.
En cuanto al dolo, partimos de la distinción fundamental que dis-
tingue el dolo principal que nulifica el contrato y el incidental que ca-
rece de efectos en cuanto a la validez del mismo. Para el primero insis-
timos en que el dolo no es por sí mismo un vicio de la voluntad, sino
9ue sólo se considera como tal en tanto que induce a un error determi-
nante de la misma.
"Desde la más remota antigüedad se ha concebido el dolo como toda
maniobra, astucia, trampa o disimulación de que una de las partes se
sirve para inducir a la otra a la celebración de un acto jurídico con
el objeto de procurar, para sí o para un tercero, una ventaja injusta o de
perjudicar simplemente a su contratante sin obtener ventaja alguna.
El derecho romano distinguió el dolus malus del dolus bonus, delito
pretoriano el primero que daba lugar a una acción penal de "dolo"
contra el autor enderezada a proporcionar a la víctima la reparación del
perjuicio; y mera astucia no reprobada el segundo.
Distinguíase igualmente el dolo por sus efectos, según que se tra-
tara de dolus causam dans y de dolus incidens. El primero es el dolo
principal, causa determinante de la convención, de suerte que sin él la
víctima no hubiera contratado, razón por la cual confería a la parte
engañada el derecho de demandar la rescisión del contrato. Molitor en-
tiende por tal no sólo una maquinación empleada para obligar a la
parte contratante a dar, sino toda disimulación relativa a las cualidades
de la cosa capaz de inducir a una de las partes en un error sin el cual
ella no hubiera contratado. El dolo incidens es el dolo accesorio que
sólo determina a contratar en condiciones que, por su onerosidad, no

hubiera sido aceptada de no mediar la maniobra". (De Gásperi, ob. cit.,
V. 1, págs. 545 y 546).
Por último, nos referimos también a la violencia, determinando sus
características como vicio dei consentimiento y la clase de nulidad que
origina en los contratos, así como en los actos jurídicos en general.
"La violencia, empleada esta palabra en un sentido genérico, com-
prensivo de las especies que las escuelas llaman "fuerza, miedo o inti-
midación", es toda coacción grave, irresistible e injusta ejercida sobre
una persona razonable con el objeto de determinarla, contra su voluntad,
a aceptar una obligación o a cumplir una prestación dada.
Esta actividad, enderezada a suprimir en la volición la libertad,
como expresión del "Yo"', conspira contra la moral, fundamento del
orden jurídico, razón por la cual el derecho la reputa ilícita." (De Gás-
peri, ob. cit., v. 1, págs. 561).
Partiendo, por consiguiente, del estudio que ya tenemos hecho sobre
los mencionados vicios de la voluntad, sólo nos concretaremos a tratar
de algunas cuestiones complementarias que juzgamos de interés en la
teoría general del contrato.
2.-Característiéas propias del sistema mexicano en cuanto al error,

como vicio de la voluntad.-El artículo 1813 del Código Civil vigente,
consagra en nuestro concepto un sistema especial en el derecho mexicano,
al caracterizar al error como vicio del consentimiento que invalida el
contrato. Estimamos de interés transcribir el mencionado precepto, para
hacer su análisis. Dice así: "El error de derecho o de hecho invalida el
contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de
cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara
ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que
se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa".
Messineo, ob. cit., t. II, pág. 434.
De los términos mismos del artículo 1813 se desprende que tanto
el error de hecho como el de derecho, originan la nulidad del contrato,
cuando ese vicio recae sobre el motivo determinante de la voluntad,
siempre y cuando se exprese ese motivo o se pruebe por las circunstan-
cias mismas del contrato.
"Del error de derecho, entendido como error sobre el significado de la

norma jurídica, distingue alguno el error en la aplicación de la norma a la hipó~
tesis ( fattispecie"); también éste, sin embargo, es error de derecho (supra),
en cuanto importa ignorancia sobre el efectivo alcance de la norma a aplicar.
Del error de derecho, cuyo contenido hemos fijado, debe diferenciarse el

error sobre las consecuencias jurídicas del negocio. Este error áfecta, de ordina-
rio, a las consecuencias accesorias ( no a las consecuencias principales: en tal
caso, sería error in negotio: supra, n. 3) del negocio que nacen de por sí de la
ley ( denominados efectos legales). Pero, respecto de ellas, es indiferente que
el sujeto las haya contemplado y querido, o haya hecho referencia a ellas; las
mismas se producen igualmente, porque nacen de normas dispositivas; y quedan
excluidas solamente por expresa declaración de voluntad contraria. Por tanto, el
error sobre tales consecuencias, esto es, sobre el hecho de que del negocio nazcan
tales consecuencias mientras el sujeto creía que no naciesen o que naciesen otras·
diversas, no es relevante, porque se trata de materia que está gobernada por la
ley, y no por el poder del declarante, y éste en hipótesis, ha omitido excluir
tales consecuencias". (Messineo, ob. cit., t. 11, pág. 437).
En primer lugar se requiere que el error recaiga sobre el motivo

único que determine la voluntad. En consecuencia, si existen varios mo-
tivos, que llamaremos móviles para diferenciarlos del que es único y
determinante; ya no s~ considera en nuestro derecho que h4y un vkiu, ~i
el error recae sobre uno de ellos y no afecta a este último. Desde este
punto de vista es necesario en cada caso hacer una verdadera investiga•
ción psicológica para precisar si la voluntad del contratante fue deter-
minada sólo por un motivo o por varios. Además, para que el motivo
único determinante origine la nulidad, debe declararse expresamente en
el mismo contrato o resultar de sus circunstancias, de tal manera que se
pueda probar que sólo por ese falso supuesto y no por otra causa se
contrató.
Las anteriores características nos permiten diferenciar nuestro siste-
ma del francés, en donde se distingue el error sobre la persona y el error
sobre la substancia en cuanto al objeto del contrato. También nos sepa•
ramos sensiblemente del derecho alemán, en donde principalmente se
regulan los casos del error que se comete en la declaración misma de la
voluntad, o en su transcripción, bien sea escrita o realizada por algún
otro medio, o mediante un mensajero.
TITULO II
EL CONTRATO COMO NORMA JURIDICA
CAPITULO
Los AMDJTOS DEL CONTRATO COMO NORMA JURÍDICA
1.-EI contrato como aclo jurídico.-Explica Kelsen en su monogra-

fía denominada "El Contrato y El Tratado Analizado De_sae el Punto de
Vista de la Teoría Pura del Derecho" (Imprent;i· Univers-itaria, Méxi- '
co, 1943, traduc. de E. García Máynez), que el contrato lo podemos es-
tudiar de dos maneras diferentes: como acto jurídico y como norma jurí-
dica. La doctrina civilista se ha preocupado del estudio del contrato co-
mo acto jurídico, pero ha descuidado totalmente el análisis del mismo
considerado como una norma jurídica individualizada. Ambos puntos de
vista son necesarios para poder lograr una teoría general del contrato,
en virtud de que si sólo lo analizamos como acto jurídico, principalmen-
te estudiaremos su formación, es decir, sus elementos esenciales y de va-
lidez, pero dejaremos sin examen un conjunto de problemas que sola-
mente pueden plan'.earse si se considera al contrato como una norma ju-
rídica ya constituida. Los diferentes ámbitos de acuerdo con los cuales
puede ser estudiado el contrato sólo se refieren a esta operación, conside-
rándola como norma. En cambio, según el punto de vista de la doctrina
tradicional, sólo se toman en cuenta los derechos subjetivos y las obli-
gaciones que nacen del contrato al estudiarlo exclusivamente como acto
jurídico. De acuerdo con lo expuesto tenemos, por consiguiente, dos ma-
neras totalmente distintas de enfocar el estudio del contrato, ambas in-
dispensables para poder crear una teoría integral del mismo. La primera
se preocupa de la formación del contrato y, por lo tanto, lo estudia co-
mo fuente de obligaciones; este es el punto de vista tradicional del dere-
cho civil. Podemos decir que todo el programa de la Teoría General de
las Obligaciones, en lo que se refiere al estudio del contrato, se concreta
a analizar sus elementos esenciales y de validez, sin preocuparse de los

.demás problemas gue existen tomando al contrato como norma jurídica.
De aguí gue diga Kelsen gue para los civilistas el contrato sólo es un
acto jurídico gue crea derechos subjetivos con las correlativas obligacio-
nes, pero -se ha descuidado el aspecto del contrato como una norma in-
dividualizada, gue al igual gue las normas generales o leyes, tiene cuatro
ámbitos: el material, el temporal, el especial y el personal.
r Ahora bien, los problemas desde el punto de vista de la vigencia
de\) contrato, de su alcance como norma jurídica, del lugar gue ocupa
en el derecho objetivo o sea, en la estructura escalonada a gue se refiere
el propio Kelsen, sólo pueden plantearse si partimos del principio de
gue el contrato es una norma gue participa de las mismas características
esenciales de todas las normas; de aguí la posibilidad de aplicar todos los
conocimientos gue nos aporta la Teoría General del Derecho en lo rela-
tivo al estudio de las normas, al contrato, considerado como norma indi-
uirlml1i.,~uhl,
El punto de vista sostenido por los civilistas tiene interés para po-
der determinar el papel del contrato como fuente de obligaciones, o sea,
exclusivamente como ejecución de normas generales; es decir, contem-
plamos sólo el papel creador del contrato en tanto gue aplica normas
generales gue permiten a los contratantes estipular libremente derechos
y obligaciones. Debemos aguí recordar gue según el principio de Kelsen,
toda norma jurídica se presenta en el derecho, exceptuando la funda-
mental, como aplicación de una norma superior y a la vez como crea-
ción de una norma distinta; la ley es aplicación de la norma fundamen-
tal, pero, además, en sí misma es una norma, es decir, no sólo hay acto
de aplicación, sino también una creación normativa. Pues bien, el contrato
ha sido considerado en la teoría civilista como aplicación de,_la norma_
généialqii<q,ermífe,.-ios contratantes ere.ir libremente derechos y obli-
gaciones- y·por ·estó -sóló-seestudiacomo un acto jurídico gue es c-oiisti-
tutivo de derechos subjetivóS: P;,-o- el contrato debe también tener otra
fase, como ocurr; en t':'da' l_a-p!rámide· j;,rídica; ademáJ~ de ~er_ apli~;-
ción de una norma geIJeral,~ sí_mismóes-norma gue_participa en su
categoría de tal, de los elementos constitutivos de las normas y gue ade-
más tiene los cuatro ámbitos referidos.
2.-EI contrato como norma ¡urídica.-De acuerdo con lo expuesto

conviene hacer el estudio del contrato tomando en cuenta gue es un
proceso para crear una norma, es decir, tenemos gue distinguir entre
el proceso y el resultado de ese proceso. Si sólo nos concretamos al proce-
J.42 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
so, estudiaremos el contrato como acto jurídico, veremos sus elementos

constitutivos y hasta allí daremos por terminado el estudio; pero si además
de estudiar el proceso de formación analizamos el resultado, entonces ya
nuestro estudio recaerá sobre la norma creada por el contrato. Y es que
la palabra tiene en realidad dos significados: se refiere tanto al proceso
de creación y desde este punto de vista decimos "elementos del contrato",
'"momento de formación del contrato", "fecha de un contrato", y al re-
sultado del proceso que elabora la convención misma, es decir, la regla
de conducta que se crea entre los contratantes una vez cumplidos todos
los elementos esenciales y de validez; esta regla de conducta merece ser
analizada según Kelsen, siguiendo la sistemática que se emplea en toda
la teoría del derecho objetivo, porque habrá problemas que se refieren al
contrato como norma y no como acto jurídico; por ejemplo: determinar
el alcance de un contrato, qué materia o materias pueden quedar com-
prendidas en la norma contractual: ¿será lícito que los contratantes pacten
sobre cuestiones de orden familiar?, ¿sobre cuestiones de orden político?,
¿sobre cuestiones de derecho público?, ¿sobre el estado civil?, o sólo habrá
de referirse esta norma a materias de índole patrimonial o extrapatrimo-
nial que no sean del derecho público, ni del derecho familiar. Todas
estas cuestiones referentes al ámbito material del contrato sólo tienen
sentido si nos colocamos ya en el nuevo punto de vista que propone
Kelsen: estudiar el contrato como norma y aplicarle el método que sigue
la Teoría General del Derecho, para el estudio de las normas en general.
Veremos también que, así como hay conflictos de leyes en el derecho
internacional privado, hay conflictos desde el punto de vista espacial, en
las normas contractuales; del mismo modo los problemas de retroactivi-
dad o irretroactividad de la ley que se refieren al ámbito temporal de las
normas jurídicas generales, se pueden plantear a propósito del contrato,
para poder definir, en el caso de dos normas contractuales, si cualquiera
de ellas tiene aplicación, o bien si la norma posterior deroga a la anterior,
es decir, si un contrato de la misma materia, formulado posteriormente,
deja sin vigencia a uno .celebrado con anterioridad. Este es, por consi-
guiente, el sentido que tiene el segundo tema: estudiar el contrato como
norma jurídica.
3.-Dífe.-ente1 ámbíto1 del contrato.-Si el contrato es una norma

jurídica, una vez que se ha cumplido el proceso de su formación, debe
tener los mismos ámbitos de las demás normas(~ea <:.!E_tro ámbitos en
las n · ' i as enerales: lo. El material es decir determmar ué
·· pueden erecho; exactamente este ámbitQ
lo podemos estudiar a propósito de los contratos definiendo ué materias

pueaen ser regula as por un contrato; 2o. El espacial, es decir, cuál es el
alcance-de7Ina norma jurídica desde el unt · cio. Para
los con aqui ya hay graves dificultades a efecto de
aplicar los principios de las normas generales que tienen vigencia en
un territorio, a los contratos, que no se celebran para tener vigencia en un
cierto espacio; sin embargo, podemos plantear otros problemas en relación
con el ámbito espacial; 3o. El ámbito temporal, es decir, definir el mo-
mento en ue comienza la validez de una norma el momento en ue
deja de tener vigenoa, tam ién es exactamente a¡,licable al contrato. Po-
demos preosar en que momento un contrato queda formado como norma,
es decir, a partir de qué fecha tiene vigencia, de la misma suerte que lo
determinamos en la ley y hasta qué momento rige. Claro está que el con-
trato tiene sus peculiaridades como norma individualizada, no tendrá la
pretensión de validez en cuanto al tiempo que tiene la ley, que se da
generalmente sin una determinación tempora1; habrá contratos que por
su naturaieza sean instantáneos y otros que sean temporales; en cambio,
en las leyes no es de la naturaleza de las mismas ser necesariamente
temporales; 4o .. Por último, tenemos el ámbito personal del contrato, es
decir, definir ué su etos uedan m rendidos en e a ce de una nor-
ma, pro lema ue se plantea tanto ara las Je es como ara contra-
tos. n materia contractual el principio de que los contratos sólo surten
~ t o entre las partes, sufre excepciones, de manera que no sólo esta nor-
ma rige para los contratantes sino que puede tener un alcance mayor y
afectar a terceros. Este será el sentido de estudiar el ámbito personal del
contrato.)
Con esta explicación general pasaremos a analizar concretamente los
cuatro ámbitos de la norma contractual.
4.-Ambito material del contrato.-fonforme al r.rincipjo de la

autonomía de la voluntad que se ha considerado tradicional en materia
de contrátbS:-la.rpattes-son~lfüres para crear de~li~s- y oblig~cioQes_
siempre y-c"llando-procedan' lícitamente· ( es decir,sin violar_no,Emas. de or,_
den público-o 'buenas ~cost'-!mb!eJ) ;-y;-fden1áS: sepropongan. un. objeto.
posible:--Es__décir,el-priñcipio de la posibilidad y de la licitud son los
1íñ1ros que vienen a lumtar la autonomía de la voluntad de los contra-
!ante1;, respetando estos dos límites, las partes pueden crear todaclase
de derechos y obligaciones. Pero se plantea este problema: ¿Las partes
dentro del límite de la posibilidad y de la licitud crean libremente dere-
chos y obligaciones por su voluntad o porque la ley lo permite? Esta
cuestión ya la hemos resuelto diciendo: la autonomía de las partes en el

contrato es delegada, es decir, en tanto que la norma faculta para origi-
nar libremente derechos y obligaciones, dentro de la licitud y de la po·
sibilidad, se pueden crear. Ahora bien, si es la norma la que define el
ámbito material y, por consiguiente, la que puede sacar o no del poder
de la voluntad de los contratantes determinadas materias, habrá libertad
en el legislador para poder dejar a las partes ciertas materias de orden
político, público, o familiar, o bien la naturaleza de la norma contractual
traerá consigo ya una limitación propia, de tal manera que no será cues-
tión del legislador, sino un límite impuesto por la naturaleza de las cosas.
Ante este problema, Kelsen nos dice que en su concepto no hay un
límite a priori; que el legislador podría por ejemplo, dejar dentro del ám-
bito material del contrato, la materia relativa a la ciudadanía, a la nacio-
nalidad y al estado civil, pero por razones de política legislativa se com-
prende que si se pudiese libremente crear o transmitir la nacionalidad o la
ciudadanía por contrato, peligraría la misma vida del Estado. Por ejem-
plo, si un mexicano pudiera con contrato transmitir su nacionalidad a un
extranjero, o lo propio pudiésemos hacer con la ciudadanía. Esta materia,
aun cuando en términos generales podría quedar comprendida dentro del
ámbito, del contrato, no es conveniente que quede incluida en el mismo;
hay razones de interés público en cuanto a la vida misma de un Estado
para que la materia política relativa a la nacionalidad y a la ciudadanía
quede fuera del ámbito de los contratos. En cuanto al estado civil, tam-
bién existen las misma~ razones de interés general, pues todo estado ci-
vil se refleja en un estado de familia; por ejemplo, no puede quedar la
validez del matrimonio a la libre determina.ción de las partes, o la con-
dición de divorciado, de hijo o de padre. La seguridad en la familia se
establece mediante normas de interés público. De aquí que no pueda
comerciarse, transigirse o contratarse sobre cuestiones del estado civil, de
aquí también que las partes no sean libres para crear libremente derechos
y obligaciones en materia familiar; por ejemplo, alterar el régimen ma-
trimonial, estipulando determinados derechos y obligaciones y derogando
otros; alterar la adopción aceptando el adoptante ciertas obligaciones y
repudiando otras. Vuelve a funcionar el principio Je! interés público pa•
ra sacar del ámbito del contrato estas cuestiones.
De este análisis se desprende la siguiente conclusión. Aun cuando a
priori pudiéramos considerar que el contrato como norma puede regir
todos los aspectos de la conducta de los contratantes, hay sin embargo,
cuestiones de interés general que por razones de política legislativa deben
sacarse de ese ámbito material; debe escapar al principio de la autono-
TEORIA GENERAL DE LAS OBI.IGACIONES 145
mía de la voluntad. Se ha consagrado en los códigos civiles una fórmula

que determina este límite material: las partes pueden crear libremente
derechos y obligaciones, pero no pueden derogar normas de interés gene-
ral, ni tampoco contratar sobre el estado civil de las personas. Es, sobre
todo en el contrato de transacción, en donde el legislador procede prohi-
biendo todas y cada una de estas materias: no es válida la transacción
cuando recae sobre el estado civil, sobre la validez o nulidad del matrimo-
nio, o cuando afecte intereses de orden público. Por esto también no pue-
de transigirse sobre alimentos futuros, pero sí sobre alimentos ya cau-
sados.
5.-Ambito temporal del contrato.-I-_os contratos como .!.a~rm~

jurídicas ;.!!_general.tiene~á!!]_bito~de _validez en cuanto ,al tiempo, e~
'decir,existe un momento a partir del cual se inicia la vigencia de la norma
roñt'ractual; tambié;-tie;en una duración o sea, por su propia naturaleza
deOen7sfa'rlirñ~fadós P.o. cuanto al tieff1~ Ei móiñento de iniciaCióOde
la vigencia en la norma contractual es semejante al momento de inicia-
ción de la vigencia en la ley; en ambas normas debe cumplirse un proceso
de elaboración. Pueden existir etapas definidas como ocurre en el pro-
ceso legislativo, o pueden no definirse estas etapas, como sucede en los
contratos que se celebran entre personas presentes cuando la oferta es acep-
tada inmediatamente; sin embargo, aún en este caso simple, es decir,
cuando la oferta se acepta sin discusión, podemos señalar dos etapas: la
primera se refiere a la policitación u oferta y la segunda a la aceptación
de la misma. Generalmente todo contrato implica cierta discusión, es
decir, su proceso constitutivo no es tan simple, de tal manera que pode-
mos encontrar, como ocurre en las leyes, una fase de iniciación, otra de
discusión y una tercera de aceptación. La oferta que abre el ciclo contrac-
tual, en lo que toca a su formación, viene a corresponder a la iniciativa
de la ley; después, tanto en la norma general, como en la contractual, te-
nemos la discusión y, en seguida, la aprobación. Como en las leyes inter-
vienen distintos órganos, existen otras etapas, las de promulgación y pu-
blicación; en cambio, en los contratos exclusivamente intervienen los con-
tratantes. Aprobada la oferta, se establece entonces ya la norma jurídica;
pero en ocasiones el contrato necesita de una publicidad como la ley, para
que pueda surtir efectos contra terceros, de aquí la necesidad de inscribir
el contrato en el Registro Público de la Propiedad. Equivale, por consi-
guiente, esta inscripción, que le da efectos de publicidad a la norma con-
tractual, a la publicación de las leyes en el Diario Oficial, para darles a
conocer.
Cuando el contrato se celebra entre personas ausentes, es decir, cuan-

do los contrantes no están el uno frente al otro, o bien no mantienen una
comunicación que les permita inmediatamente decidir sobre la oferta y
aceptación, entonces existe un proceso más complicado, tal cosa ocurre
en los contratos por correspondencia. El contrato por teléfono sigue las
reglas del contrato entre presentes dada la posibilidad material de que la
oferta sea aceptada o rechazada. En el contrato por correspondencia pue-
den existir diferentes momentos, en su orden cronológico, son cuatro: lo.
El aceptante declara su conformidad con la oferta, pero no expide la con-
testación; por ejemplo, ocurre ante un Notario y declara ante él, para que
se levante el acta correspondiente, que acepta la oferta; 2o. El aceptante
no solamente declara que acepta, sino que expide la contestación; por
ejemplo, depositando la carta o telegrama que da la respuesta. Se sella
este documento en el correo o telégrafo y tenemos ya un segundo mo-
mento; 3o. Un tercero sería aquel en que el oferente recibe la contestación;
4o. Por último, el cuarto se refiere al momento en el cual el oferente se
entera; puede recibir la contestación pero no enterarse por estar ausente,
por no estar en ese momento, es decir, por alguna causa susceptible de
justificación. Estos cuatro momentos permiten establecer, según los sis-
temas positivos, diferentes formas de considerar celebrado el contrato.
Tenemos el sistema llamado de la declaración para el primer momento, el
de la expedición para el segundo, el de la recepción para el tercero, y
el de la información para el cuarto. Nuestro Código Civil vigente acepta
el tercer momento, es decir, los contratos por correspondencia quedan
celebrados cuando el oferente recibe la c0<1testación, aun cuando no se
entere de ella, excepto para el contrato de donación en el ·cual se requiere
que el donatario entere al donante que acepta y lo haga en vida de él.
En los demás contratos, se acepta el sistema de expedición.
Tomando en cuenta estos diversos momentos en que puede cele-
brarse un contrato por correspondencia, tenemos nuevamente comprobada
la necesidad de estudiar en la norma contractual su proceso de formación
en cuanto al tiempo, así como se determina en el proceso legislativo. Una
vez que se inicia la vigencia de la norma contractual, viene una segunda
cuestión, definir si esta norma por su naturaleza debe ser temporal o
puede participar en este aspecto de las características .:le la ley, que no son
necesariamente temporales; puede haber leyes que tengan vigencia para
un cierto período, por ejemplo, durante la guerra. Pero normalmente
las leyes tienen una pretensión de validez indefinida, excepto cuando por
causas extraordinarias vienen a regular situaciones anormales. Por ejem-
plo: el Código Civil no tiene una vigencia para cierto tiempo; quedará
derogado cuando sea promulgado un nuevo Código, pero no podemos de-

cir que tenga vigencia por un cierto tiempo. Y es que las leyes, por ser
de carácter general, no es necesario someterlas a una cierta época; en
cambio, el contrato es una norma que regula relaciones concretas de los
contratantes, restringe la conducta de ellos en un cierto sentido y esto im-
pide que el contrato pueda vincular perpetuamente a las partes. Todo
contrato, por serlo, lleva necesariamente una limitación temporal, si no
se violaría la libertad jurídica; si las partes pudieran ligarse por un con-
trato perpetuamente estarían renunciando a su libertad. Además, hay
contratos que en su definición misma implican una temporalidad; tene-
mos como tales los siguientes: el precontrato, o sea, el contrato que cele-
bran las partes obligándose en un plazo determinado a celebrar un con-
trato futuro; se requiere que se señale un plazo durante el cual se celebrará
el contrato futuro que se prometen recíprocamente las partes, o que una
promete en favor de la otra, sin que ésta a su vez se obligue. Tanto en la
promesa hilateral come en fa. uniiaterai, es decir, tanto cuando ambas
partes se obligan a celebrar contrato futuro, como cuando una sola lo
hace, es necesario señalar un plazo. El arrendamiento se caracteriza co-
mo una concesión temporal del uso y goce de una cosa a cambio de una
renta; el comodato es también una concesión temporal dél uso; el depósito
implica la custodia temporal de una cosa; la sociedad, asociación y aparce-
ría llevan siempre un plazo. En los contratos legislativos de dominio sólo
caben dos posibilidades: o el contrato es instantáneo o el contrato es a
término, es decir, en ambos casos la norma contractual tiene una vigencia
definida en el tiempo. Normalmente tenemos el contrato instantáneo,
por ejemplo, la compra-venta al contado, la permuta, en que la operación
se celebra y una vez cumplida ya deja de regir la norma contractual; sólo
para el caso de incumplimiento posterior, por ejemplo, porque la cosa ten-
ga vicios o defectos ocultos o que el comprador sea privado de ella, por
habérsele. vendido cosa ajena, la norma contractual vuelve a tener aplica-
ción para resolver esos problemas. Ordinariamente, por lo tanto, en el
contrato instantáneo la vigencia de esta norma es necesariamente limitada
a un solo momento: la celebración del contrato, pues se cumple en el
mismo momento en que se forma. Si el contrato es a término, como puede
ser por ejemplo, la compraventa, el solo hecho de señalar un plazo nos
indica que dada la naturaleza de la norma contractual, no podemos sos-
tener, como ocurre con las leyes, que su pretensión de validez sea inde-
finida en cuanto al tiempo. Podrá haber libertad para señalar plazos má•
ximos, más aún, podrá haber libertad para señalar plazos que la ley no
determine. Por ejemplo, se puede señalar un plazo para la sociedad, por
cien años y que la sociedad contim'.,c con los herederos de los socios; en
cambio, en el Código Civil vigente tenemos plazos máximos de diez y
quince afios en el arrendamiento. En el comodato no tenemos duración
prefijada, ni un cierto número de años, pero se define como una conce-
sión temporal y gratuita del uso; lo mismo en el depósito, no hay precepto
que establezca cierta duración máxima, pero necesariamente debe ser tem-
poral; en los contratos de garantía, también encontramos la necesidad de
un término; la prenda, la hipoteca, la fianza y la anticresis se refieren a
obligaciones principales cuyo cumplimiento garantizan, y estas obligacio-
nes deben tener un plazo; simplem.!nte la función de la garantía se ex-
plica porque la duración de la deuda principal es por cierto plazo; si
llegado el término el deudor no cumpliere, entonces funciona la garautía.
Kelsen considera que la norma contractual puede tener una vigencia
como la ley, pero no hace un razonamiento analizando la naturaleza pro-
pia de la norma contractual, sino que en este aspecto se deja llevar por la
analogía y dice que supuesto que ambas son normas, pueden ser tempo-
rales o pueden no tener una limitación en cuanto a tiempo. En relación
a este ámbito temporal del contrato se presenta un problema interesante:
saber si rige el p_rincipio que en materia de leyes dispone que la ley pos-
terior deroga a la anterior; diremos: si un contrato posterior deroga al
anterior y si se admite la derogación expresa y la tácita. Habrá deroga-
ción expresa cuando los contratantes celebran una nueva convención de-
jando sin efecto la anterior; habrá derogación tácita cuando los contra-
tantes convengan una conducta contradictoria con la anterior, de tal ma-
nera que no puedan realizar al propio tiempo el contrato 1 y el contrato 2.
Si en el contrato 1 se pactó entre A y B la conducta X y en el contrato
2 se pacta entre A y B la conducta no X, queda tácitamente derogada la
norma anterior. Pero si el contrato 2 se pacta una conducta que no debe
ser necesariamente contradictoria con la primeramente convenida, cabe
entonces la posibilidad de que subsistan ambos contratos. Desde este pun-
to de vista se aplica en sus términos la regla de que la norma posterior
deroga a la anterior. Pero puede ocurrir un conflicto más complicado. Si
suponemos que se celebra un contrato entre A y B obligándose B a reali-
zar la conducta X y posteriormente se celebra un contrato entre B y C
obligándose B a realizar la conducta no X, se plantea el problema de saber
si el contrato celebrado en segundo término viene a derogar al contrato
celebrado en primero. La modalidad estriba en que no scin las mismas
partes contratantes, sólo una parte, B, ha pactado sucesivamente dos con-
ductas contradictorias. ¿Estará obligado a realizar la conducta X o la
conducta no X? Para este conflicto tenemos tres posibles soluciones. La
primera sería: ambas normas subsisten dado que no hay identidad de con-
tratantes, si B se ha obligado sucesivamente a conductas contradictorias,
debe incurrir necesariamente en incumplimiento frente a uno de los contra-
tantes, pero no podemos decir que el contrato entre A y B deje de surtir
efectos, porque posteriormente B se obligue con C a otra conducta, lo
único que podemos decir es que B habrá de faltar al cumplimiento de uno
de los contratos, por el principio de la no contradicción; pero será enton-
ces responsable ante el contratante ante quien no cumpla. Su responsabi-
fidad significará que las dos normas están vigentes. Supongamos que no
cumple con A, entonces se aplica el contrato para hacerle pagar daños y
perjuicios, es decir, continúa vigente la norma A-B; pero supongamos que
no cumple con C, aplicaremos la norma B-C para hacer responsable a
B de los daños y perjuicios. La segunda solución consiste en aplicar el
principio de que la norma posterior deroga a la anterior; esta solución
sería injusta frente al contratante A; la norma oostP!'ior se ha (reacio en
condiciones de ilicitud porqu<: B estaba impedido para obligarse con C a
una conducta contradictoria a la pactada con A. Por consiguiente, esta
norma posterior viciada no debe derogar la norma anterior, como sí ocu-
rría si las mismas partes sucesivamente pactasen conductas contradictorias,
pues habría una derogación tácita. La tercera solución es la que se acepta
tanto en derecho civil como en el internacional, para el caso de los tra-
tados, cuando un Estado pacta primero con otro una conducta determina-
da y después con un tercero una conducta contradictoria. Considérase que
la norma anterior deroga a la posterior, es decir, un principio opuesto al
que existe en materia de leyes. Aquí la norma anterior tiene la virtud de
derogar a la posterior, porque dada la primera, la segul_lda se presenta co-
mo ilícita. En el ejemplo: B no puede pactar aquella conducta contradic-
toria con C y si lo hace, procede ilícitamente. Por lo tanto, será el se-
gundo contrato el nulo, habrá una derogación por nulidad, pues la regla
anterior tiene la virtud de dejar sin efecto a la regla posterior.
6.-Ambito espaúal de los contratos.-EI ámbito espacia} del con-

trato c;qmprende to<:ios los problemas relacioñados con la va!iaez d~. la
norma contractual en reÍacion co!1 ~l <.;spaciq_, ~ar_a~s_ l_l_~!!!!_aS. j':!r~i~
geneiij_es_tiefle_~n _s~ntido~bieiCclefinido plantea.!._el problema relativo al
ámbito espacial de las ~~s, ~ .9~ _EO_rmalii,_e!1te" las~- ~y_e~ !igen
enun territoríó -deteriiiinado _y _excepcionalmente p_u~d.;_n ~<:_r v~li§ez_
éxtra_territórial~ii?r consiguiente, en_ las - nO_!~S ge~aLes, _in~luyendC>
fa.sleyes constitucionales, las ordinarias_y los _reglamentos, tenemos un
ámj,ito--:-défioido :para poder circunscribir el alcance _espacial de la norma,
ce_principJ2..de orden, genera!_ y, _adem~s.~n~".s el~<?njunto .?:..Rro-

blemas que estudia el <!:!echo internacional_privado,.para ..pod_<:r.def!!!i!..
cuándo lasJe)•!s:o~su c~o. los reglamentos,_ tienen aplicación •.ext(k.
~ i t ~ Tratándose dé' los contratos, la cuestión se plantea en forma
totalmente distinta, aun cuando sin perder de vista el problema capital
que consiste en determinar si la norma creada por la convención tiene
sólo aplicabilidad en un cierto lugar o bien, si su campo espacial excede
a los límites del territorio del Estado. Como el contrato es una norma
que rige la conducta de los contratantes, independientemente de cierta
limitación espacial, tenemos un principio opuesto al que rige en materia
de normas generales, es decir, en tanto que las leyes y reglamentos en
principio rigen para el territorio del Estado, los contratos válidamente ce-
lebrados, no tienen validez referida sólo a un territorio estatal; su alcance
es en este sentido extraterritorial; pero tiene que definirse si a pesar del
alcance de la norma contractual, que en principio no queda limitado por
un territorio determinado, podrá siempre y en todo caso tener fuerza obli-
gatoria en cualquier parte del globo ..
(' En la norma contractual no se toma en cuenta el dato espacial para
pocl'er definir su validez, más aún, puede concertarse el contrato entre
personas pertenecientes a distintos Estados, de aquí que no podamos
referir la norma contractual sólo al territorio al cual pertenezca uno de
los contratantes; como norma de conducta sigue·a los contratantes a cual-
quier lugar en donde se encuentren. Si suponemos un contrato celebrado
en la ciudad de México entre A y B, el hecho de que uno de los contra-
tantes o ambos radiquen después en lugares distintos, dentro o fuera
del territorio nacional, en nada afectará la validez de esa norma creada
conforme a la legislación vigente en el Distrito Federal. La norma,
por consiguiel:e, seguirá a les contratantes a cualquier lugar en donde
se encuentrei1. roblema secundario y diferente será el de la posibili-
dad material e ejecución por dificultades de hecho, que en ocasiones
podrán ser insuperables, pero que desde el punto de vista jurídico no
altera la cuestión propuesta.
Una vez definido el alcance de la norma contractual que no tiene
en este sentido limitación espacial, se presenta la cuestión relacionada con
la validez de la norma válidamente creada en un cierto Estado, para ser
ejecutada en un Estado distinto. Si el lugar de ejecución pertenece al
mismo territorio estatal en donde ha sido creada la norma contractual,
no tendremos problema jurídico alguno. La validez de esa norma se res-
petará tanto en lo que se refiere a sus elementos esenciales como de va-
lidez, que son los que generalmente presentan problemas para el ~aso
de ejecución, fuera del territorio del Estado. En la hipótesis propuesta, no

habrá ningún problema. Cuando el lugar de ejecución pe,tenece a un
territorio estatal distinto de aquel en que se elaboró la norma contractual,
el problema que ocurre se refiere a determinar si conforme al derecho en
donde va a ejecutarse el contrato, tiene validez la norma creada de acuerdo
con un sistema jurídico distinto; es decir, no es que la norma de conducta
de los contratantes pierda su validez por una cuestión de orden espacial,
no es que la norma quede limitada en cuanto a que sólo rija dentro del
territorio del Estado, como sucede con las leyes y reglamentos; pero tra-
tándose de una regla jurídica cuya ejecución tendrá que llevarse a cabo
en un territorio estatal distinto, cabe la posibilidad de que esta norma
contraríe principios de orden público y, por lo tanto, que en el Estado
eh donde se va a llevar a cabo la ejecución, surja un conflicto no obstan-
te que la norma fue válidamente elaborada en un Estado distinto, pero
que viene a contrariar el sistema jurídico de :,.qud otro Estado en donde
va a tener aplicación. Desde el punto de vida estrictamente teórico, si
la norma ha sido elaborada de acuerdo con un sistema jurídico determi-
nado y se han observado todos los elementos esenciales y de validez,
ya no debería quedar sujeta a nuevo examen cuando se tratase de ejecutar
en otro Estado; pero esto que resulta lógico dentro del sistema jurídico de
cada Estado, pierde su valor cuando la norma contractual entra en con-
flicto con el sistema jurídico en donde va a ejecutarse. Supongamos que
en un determinado Estado se permita el contrato de juego de azar; si uno
de los contratantes radica después en la ciudad de México y debe cierta
suma por dicho contrato de juego o de apuesta, no producirá acción al-
guna. Aun cuando en el ejemplo propuesto el contrato haya sido válida-
mente celebrado en un país distinto, si se trata de ejecutar en el territorio
mexicano en donde uniformemente, tanto en los Códigos de los Esta-
dos como en el del Distrito Ft..:leral, prohíben los juegos de azar, no
tendrá validez esa norma contractual proveniente del extranjero. Y no es
que se prejuzgue exigiendo un elemento más que no se requería cuando
fue elaborada la norma, sino que simplemente se niega la ejecución de
ese contrato porque va en contra del sistema jurídico mexicano. Desde
este punto de vista se respeta la validez de la norma creada, pero se
niega simplemente su ejecución en un territorio determinado y es así
entonces como puede haber una limitación de orden espacial.
Uniformemente en las legislaciones de los Estados se acepta el prin-
cipio de que en cuanto a la forma, el lugar rige al acto, es decir, "locus
regit actum"; el contrato, por consiguiente, se ajustará a las formalidades
exigidas por la ley del lugar de su celebración. Y como éste es un prin-

cipio de derecho internacional privado que por evidentes razones se acep-
ta en todos los códigos civiles, nunca se negará la ejecución de un con-
téato en un territorio determinado, invocando como razón la inobser-
vancia de formalidades. De esta suerte, si para un determinado derecho
cierto contrato es solemne, pero se ha celebrado válidamente en un Es-
tado en que sea consensual, al ejecutarlo en el primero, se tendrá que
respetar la celebración que en forma consensual se hizo en el segundo.
Lo mismo rige en cuanto a los elementos de validez. Principalmente, por
lo que atañe a 'la capacidad, se toma en cuenta la de los contratantes
conforme a su ley nacional; pero ello dependerá de las normas de derecho
internacional privado que se consagren en los respectivos códigos civiles
y en los tratados. En principio, se toma en cuenta la capacidad no por
el lugar de ejecución del contrato, sino atendiendo al sistema jurídico
aplicable a la celebración del mismo. De esta suerte, supongamos que se
trata de ejecutar en México un contrato celebrado por personas que
conforme a su ley nacional o de acuerdo con la ley del lugar de celebra-
ción, adquieren la may'lría de edad a los dieciocho años, no podrá re-
husarse por los tribunales mexicanos la ejecución del contrato, conside-
rando que los contratantes aún no habían llegado a la mayoría de edad de
acuerdo con las leyes mexicanas, supuesto que el contrato, al ser otorgado,
no pudo sujetarse a las leyes mexicanas. Cabe que se establezca el prin-
cipio de la territorialidad absoluta, tal como queda declarado por el Có;
digo Civil vigente, aplicando a los extranjeros y nacionales las leyes me-
xicanas para todos los actos y contratos que se celebren dentro del terri-
torio nacional; pero este principio de territorialidad absoluta no puede
llegar al grado de rechazar la ejecución de aquellos contratos celebrados
en el extranjero de acuerdo con normas jurídicas distintas a las leyes
mexicanas, pues nuestro Código simplemente aplica las leyes mexicanas
tanto a nacionales como a extranjeros, para actos ejecutados en el te-
rritorio nacional.
Independientemente de estos problemas que se plantean en cuanto
al ámbito espacial del contrato, en la hipótesis de que ambos contratan-
tes elaboren su norma conforme a un cierto ordenamiento jurídico, se
presenta también la importante cuestión relacionada con los contratos por
correspondencia, cuando las partes pertenecen a Estados distintos y,
por consiguiente, existe conflicto para determinar de acuerdo con qué ley
o conjunto de leyes ha quedado perfeccionado un determinado contrato.
Igual problema se presenta en la actualidad para los contratos que se
celebran por teléfono, cuando las partes pertenezcan a Estados distintos.
Si suponemos c¡ue un contrato bien sea por teléfono o por corresponden-

cia c¡ueda celebrado entre una persona residente en la ciudad de México
y otra residente en Madrid, tendremos c¡ue definir conforme a c¡ué
derecho c¡ueda celebrado este contrato, c¡ué normas se aplicarán para de-
terminar su validez y en c¡ué momento c¡uedó perfeccionado el contrato,
dado c¡ue este momento es importante para aplicar un cierto sistema ju-
rídico. En el supuesto de c¡ue los ordenamientos aplicables, tomando
en cuenta los distintos lugares en c¡ue radican los contratantes, establez-
can el mismo sistema jurídico, no habrá problema alguno. Por ejemplo,
supongamos c¡ue tanto el Código español como el del Distrito aceptan
el sistema de la recepción para los contratos por correspondencia, o los
celebrados por teléfono cuando los contratantes se encuentran en territo-
rio estatales distintos. De acuerdo con el sistema de la recepción, el con-
trato c¡uedará entonces perfeccionado en el momento en c¡ue el oferente
recibe la contestación afirmativa del aceptante. Como en ese momento
se va a definir el contrato, será entonces l::i ley del eferente la que ftgirá
la norma contractual. Si el oferente radica en México, entonces el Có-
digo Civil del Distrito será aplicable para determinar la validez del con-
trato; si el oferente radica en Madrid, será el Código Civil español el
c¡ue regirá en esta materia. Cabe, no obstante, pensar en la posibilidad
de los distintos sistemas jurídicos en cuanto a la capacidad de los contra-
tantes; la norma aplicable se tendrá c¡ue determinar por el lugar de cele-
bración c¡ue en la hipótesis será el del oferente, dado c¡ue ambos sistemas
aceptan el sistema de la recepción. Pero en cuanto a la capacidad de los
contratantes, no obstante c¡ue el contrato c¡uedó celebrado de acuerdo con
la ley del oferente, se plantea la cuestión jurídica importante de determi-
nar si el aceptante en lo c¡ue atañe a su capacidad se sujetará a la ley
del oferente o se sujetará al ordenamiento jurídico vigente en el Estado en
donde se hace la aceptación. Exceptuando sistemas de territorialidad
absoluta como el establecido en nuestro Código Civil en vigor, la norma
general consiste en respetar la ley del lugar del aceptante para definir
su capacidad en la aceptación, es decir, no se acepta la ley del lugar del
oferente, sino c¡ue esta capacidad c¡ueda determinada por su propia ley,
dado c¡ue el acto jurídico de aceptación, como acto unilateral, se realiza
conforme a su sistema jurídico, aun cuando este acto venga a servir pos-
teriormente para perfeccionar un contrato y, por consiguiente, para c¡ue
en lo c¡ue atañe al contrato, sí sea aplicable la ley del oferente.
Cuando los sistemas jurídicos contengan normas distintas para de-
terminar el momento de celebración de los contratos por correspondencia,
entonces los conflictos tienen c¡ue resolverse de acuerdo con la ley de cada
Estado. Si en el mismo ejemplo suponemos que conforme al Código Ci-

vil eSJ)añol no rige el sistema de la recepción, sino el de la declaració1,
o el de la expedición ( es decir, el que considera formado el contrato en
el momento en el cual el aceptante declara su conformidad con la oferta
o expide la carta o telegrama manifestando su conformidad), y en cam-
bio, de acuerdo con el Código Civil del Distrito, el contrato se forma
hasta que el oferente recibe la respuesta de conformid~d del aceptante,
no podremos sujetarnos en cuanto al momento de celebración del contrato
al Código español, ni al del Distrito, pues no habría razón para preferir
uno u otro sistema. De acuerdo con el Código español, el contrato que-
dará formado bien sea en el momento de la declaración o en el de la ex-
pedición, es decir, sería aplicable la ley española; de acuerdo con la ley
que rige la oferta, el contrato quedaría celebrado hasta que se recibiera
la conformidad y entonces la norma aplicable sería la del Distrito Fe-
deral.
Si se presenta una controversia bien desde el punto de vista de la
validez o simplemente por la inejecución del contrato que dé motivo a
la intervención de los tribunales, entonces la cuestión jurídica tiene sen-
tido en múltiples aspectos: primero, definir conforme a qué ley se va a
juzgar la celebración del contrato, en qué momento quedó perfeccio-
nado, cuáles serán las normas jurídicas que rigen sus elementos esen-
ciales y de validez. Cabe la posibilidad de que la operación sea válida
conforme a una ley y nula conforme a otra. Por ejemplo: que conforme
a la ley del aceptante resulte nula y válida conforme a la ley del oferente.
Entonces no habrá otra solución jurídica que aquella que determina la
competencia del tribunal que conozca de la controversia. Si conforme a
las leyes procesales, dada la controversia y la naturaleza de la acción que
se intente, el domicilio del demandado, etc., es competente el tribunal de
la ley del oferente, este tribunal juzgará de la validez de la operación
sujetándose a su ley.
Se ve cómo existe un problema más complejo respecto al ámbito
espacial que aquel que regula el derecho internacional privado para los
conflictos de leyes en el espacio.
7.-Ambito personal de los contratos.J!Trataremos ahora del ámbito

personal de los contratos. Esta cuestión ~ídica tiene por objeto deter-
minar si el contrato es una norma que sólo rige para los contratantes o
bien, si tiene aplicabilidad respecto de terceros. El principio tradicional
que tenemos desde el derecho romano, es en el sentido de que el contrato
sólo surte efectos entre las partes. En consecuencia, los terceros no pue-
den ser ni beneficiados ni perjudicados por la norma contractuai. Se

considera que el alcance del contrato es limitado a las partes debido a
que éstas están facultadas por el ordenamiento jurídico para elaborar
su propia regla de conduc~. En consecuencia, no podrán extender esta
regla de conducta a terceros. El derecho objetivo permite a las partes con-
vertirse en órganos accide les del Estado, puesto que los faculta para
crear una norma jurídica, así como faculta al juez para crear la norma
llamada sentencia o al órgano administrativo la resolución, o al órgano
legislativo las leyes. En el caso de los contratos, el derecho objetivo fa-
culta a las partes para elaborar una norma y, por consiguiente, dice Kel-
sen, se convierten en órganos accidentales del Estado. Distingue los
órganos que desempeñan una función normal, permanente, generalmen-
te remunerada y que son los órganos en sentido material: legislativo,
ejecutivo, judicial y los órganos en sentido formal que están facultados
para crear normas; pero no desempeñan una función permanente. Los
contratantes resultan órganos en sentido formal, por cuautu que por io
que ve a la materia, sí elaboran una norma, pero no desempeñan una
función, sino que accidentalmente en sus operaciones jurídicas se con-
vierten en órganos facultados para crear derecho.
Ahora bien, esta delegación que hace el derecho objetivo permitien-
do a los contratantes crear una norma individualizada, debe limitarse só-
lo a la conducta de los propios contratantes. Si esta es la regla general,
también admite diversas excepciones. Desde luego cabe la posibilidad
jurídica de que la norma favorezca a terceros, pero no de que los perju-
dique. Dos sistemas han sido elaborados en los distintos derechos posi-
tivos para permitir que la norma contractual favorezca a terceros: Pri-
mero, el contractual, yue es el clásico o tradicional, consiste en conside-
rar al propio contrato como fuente del derecho que se otorga a un ter-
cero, cuando en él se contengan estipulaciones que lo beneficien. El terce-
ro podrá aceptar o rechazar la estipulación hecha en su favor. Por lo
tanto, la teoría clásica sostiene que es el propio contrato la fuente de los
derechos de un tercero. Dentro de esta teoría clásica, existe el problema
relativo a explicar cómo un tercero, sin ser parte contratante, puede,
no obstante, beneficiarse por un contrato e invocarlo como fuente de
sus derechos subjetivos. Tal ha sido, por ejemplo, la posición observada
desde el derecho romano y que ha venido siendo consagrada en los có-
digos. El segundo sistema explica estas obligaciones que benefician al
tercero, no dentro de la vida contractual, sino al través del acto unilateral;
no es que el contrato favorezca al tercero, porque lógicamente éste ten-
dría que ser parte contratante y, por hipótesis, no Jo es; lo que favorece
al tercero es una declaración unilateral de voluntad que se hace a pro-

pósito de un contrato entre el promitente y el estipulante; los derechos
del tercero ya no derivarán de un contrato, sino de un acto unilateal y
esta tesis tiene interés, porque el tercero tendrá acción directa contra el
promitente; el estipulante podrá tener o no acción según se declare así en
el contrato. En cambio, en el primer sistema, no es el tercero quien tie-
ne acción directa contra el promitente, sino el estipulante quien tiene
acción para exigir al promitente que cumpla con aquella estipulación
que se hizo en favor de un tercero. Nuestro Código Civil vigente ya no
admite la teoría contractual, sino que acepta que el derecho del tercero
nace de un acto unilateral o sea de la declaración que formula el pro-
mitente con motivo de un contrato. En este sistema el tercero será quien
tenga acción directa para exigir el cumplimiento de la promesa; también
el estipulante, a no ser que se convenga expresamente que sólo éste ten-
drá acción contra el promitente. Si suponemos que en un contrato cele-
brado entre A y B, el promitente A declara una determinada prestación
en favor del tercero C, la solución será distinta según se acepte la tesis
contractual o la tesis unilateral; en la primera, el .contrato tendrá un ám-
bito de aplicación que excede al principio tradicional, es decir, el contrato
no sólo surtirá efectos entre las partes, sino que también podrá bene-
ficiar a terceros. En cambio, si aceptamos la tesis unilateral, ya no será
un problema relacionado con el ámbito personal del contrato, pues el
beneficio estipulado en favor del tercero se explicará no porque el contra-
to surta efectos fuera de las partes, sino porque dada la declaración uni-
lateral de voluntad del promitente, se ha creado una obligación directa
entre él y el tercero. El contrato sólo fue un medio para poder hacer esa
declaración unilateral, medio que influye en la declaración, porque si es
nulo el contrato, será nula la declaración por vía de consecuencia.
Además de este caso en que el contrato puede beneficiar a terceros
conforme a la teoría tradicional, Kelsen nos presenta una serie de situa-
ciones jurídicas que permiten que los contratos surtan efectos y perju-
diquen a terceros. Desde luego, Kelsen tiene que recurrir al derecho
del trabajo para· encontrar su mejor ejemplo. Cita el caso del contrato-
ley o del contrato colectivo. Por razones de interés público se permite
que el contrato colectivo de trabajo afecte a la minoría que no lo ha
celebrado y más aún, en el contrato-ley, observados los requisitos exigi-
dos en nuestro derecho por la Ley Federal del Trabajo, la norma contrac-
tual tendrá aplicación para sindicatos patronales y obreros, que no lo
hayan celebrado.
Si en cierta región industrial un contrato colectivo de trabajo es cele-

brado por determinada mayoría de sindicatos obreros y patronales, el
Ejecutivo Federal puede elevar ese contrato a la categoría de contrato-
ley. Aquí, en realidad, tenemos una combinación de supuestos, no sólo
la norma contractual tiene eficacia contra terceros, sino que por la inter-
vención del Ejecutivo Federal, por un decreto, se le da el carácter de
contrato-ley; pero en el contrato colectivo sí cabe la posibilidad, sin que
intervenga un órgano del Estado, de que la norma creada por la mayoría
de los trabajadores pertenecientes a un sindicato se aplique a la minoría
que no ha participado en su celebración.
En el derecho civil, Kelsen cita los siguientes casos: Primero, con-
tratos celebrados por los representantes que afectan a los representados.
Segundo, contratos celebrados por las sociedades y asociaciones que afec-
tan a los socios y asociados que no han concertado materialmente la ope-
ración. Y, tercero, contratos constitutivos de derechos reaies. Dada ia
oponibilidad erga omnes de los derechos reales, se a(ecta a terceros que
no han participado en la elaboración de la norma contractual. Estos
tres casos son en realidad excepciones al principio tradicional, pero se
justifican desde otros puntos de vista.
Dada la importancia de estos tres temas los trataremos en forma
separada y dándoles la extensión debida.
CAPITULO 11
PROBLEMAS RELACJONADOS CON EL AMBITO PERSONAL

DE LOS CONTRATOS
1.-El concepto de tercero.-En primer término, conviene determi-

nar lo que se entiende jurídicamente por tercero.
Tiene este término dos connotaciones, según que se emplee en re-
lación con los contratos, o bien, en relación con el Registro Público de la
Propiedad. Nosotros sólo nos referiremos a la primera connotación: ter-
cero para los efectos de un contrato. El otro significado: tercero para los
efectos del Registro Público de la Propiedad, lo hemos expuesto en el
tomo II de la Teoría General de los Derechos Reales. En su primer sig-
nificado, según la tesis tradicional, el concepto de tercero no comprende
a las partes contratantes, a los representados y a los herederos, o sea, a

los causahabientes a título universal. Es decir, en la primera significa-
ción deslindaremos si el término tercero puede referirse a los representa-
dos y a los causahabientes a título universal, o bien, si dentro de una con-
notación jurídica estricta son terceros para los efectos del derecho.
2.-Los representados son terceros.-Tradicionalmente se ha sos-

tenido que los representados no son terceros, y aquí es donde Kelsen ha-
ce la primera innovación.
Cuatro teorías existen para explicar la representación jurídica. Res-
respectivamente son:
la. Doctrina de la ficción.-Es la doctrina clásica aceptada por los
principales civilistas franceses comentadores del Código Napoleón, e in-
cluso por los civilistas que inspiraron ese Código como Domat y Pothier.
Conforme a esta teoría el representante se identifica con el repre-
sentado. Por consi[luiente el representado no puede ser tercero. Es cier-
to que el contrato no se celebra por éste pero para los efectos jurídicos,
por una ficción se considera que es el representado quien contrata. Por
ejemplo, es el incapaz quien contrata a través del que ejerza la patria
potestad o la tutela, es el mandante quien contrata a través del manda-
tario. La teoría de la ficción, desde luego, parte de un hecho falso, y en
este sentido ciertamente Kelsen tiene razón. No es el representado quien
contrata, e~ el representante y, sin embargo, los efectos jurídicos del con-
trato no afectarán ni a su persona, ni a su patrimonio, sino que afectarán
a la persona o al patrimonio del representado. Por consiguiente, querer
explicar por una ficción que en realidad es el representado quien contrata,
es alterar los hechos, querer desmentir la realidad misma. Por esto, en
general, todas las ficciones en el derecho se repudian por la técnica
jurídica. Sólo excepcionalmente son útiles, pero quien debe emplearlas
es el legislador y declararlo así categóricamente, no la doctrina jurídica,
para querer explicar falsamente, a través de supuestos contrarios a la
realidad, instituciones jurídicas. Por lo tanto, de acuerdo con la teoría
de la ficción, tendría razón Kelsen. El contrato está surtiendo efectos
en contra del representado, no obstante que éste no ha contratado.
Popesco-Ramniceano, De 1a Représentation Dans les Actes Juridiques en Droit
Comparé, París, 1927, págs. 5 a 23.
2a. La teoría del mmcio.-Se debe a Savigny y es igualmente

falsa, porque declara que el representante es un simple mensajero, un
nuncio del representado, un portavoz de él, de tal manera, que se con-

vierte en un instrumento para exponer su voluntad. Ahora bien, tra-
tándose de los incapaces, jamás puede el representante ser un mensajero
del representado, es también falsear la realidad y vuelve a tener razón
Kelsen al sostener que aquí, de acuerdo con esta teoría, el contrato está
surtiendo efectos en la persona del representado, no obstante que no ha
contratado. Sólo en la representación voluntaria, es decir, aquella que
se concede por mandato, y cuando se trata de instrucciones expresas que
da el mandante al mandatario, sería cierta la tesis de Savigny, pero aun
cabe la posibilidad de que el mandatario tenga que ejecutar actos jurí-
dicos que no quedaron previstos en las instrucciones ( no que contraríe
éstas, sino que haya habido algunas·omisiones y, sin embargo, tenga que
actuar). Por Jo tanto, sólo el mandato especial con instrucciones cate-
góricas sería el único caso de representación en el cual el mandatario se
convertiría en un portavoz o instrumento del mandante, para cumplir
fielmente su voluntad. Aquí se parte dt: la capacidad jurídica del man-
dante que dicta esas instrucciones y celebra el contrato de mandato.
3a. Teoría de la cooperación de voluntades.~onsidera que hay
una colaboración entre la voluntad del representado y la del represen-
tante. Es decir, ya aquí .los efectos jurídicos del contrato se explicarían to-
mando en cuenta que en parte han sido queridos por el representado y
en parte han sido _queridos por el representante. Esta tesis es falsa para
la representación legal. No es verdad que haya colaboración entre re-
pr~sentante y representado. Si el representado es un incapaz no puede
colaborar con el representante. Su voluntad jurídicamente es ineficaz. Si
el representado es un ausente hay una imposibilidad material o de hecho
para que pueda colaborar con su representante. En el mandato, o sea en
la representación voluntaria, sí tiene aplicación esta tesis que se debe a
Mitteis. Hay una distinta colaboración de voluntades entre mandante y
mandatario, según se trate de mandato especial o de mandato general,
y según se contengan en el mandato instrucciones expresadas o bien, se
deje al mandante libertad de acción. Por lo tanto, habrá una mayor o
menor preponderancia de la voluntad del representado o de la del repre-
sentante, es decir, diferentes formas de colaboración. En el mandato
especial, con instrucciones expresas, podemos decir que los efectos jurí-
dicos del contrato recaen en la persona del mandante, porque así Jo ha
querido de manera terminante, ha dado un poder en ese sentido. En el
mandato general sin instrucciones, que deja al mandante en libertad de
acción, ya no puede afirmarse, si prescindimos de ficciones, que el man-
datario quiera y conozca los contratos que celebre el mandante. Por anti-
cipado acepta estar y pasar por los actos jurídicos que realice su repte•
sentante. Aquí entonces tendría, en parte, aplicación la tesis de Kelsen,
de que el contrato está surtiendo efectos a una parte que ni lo ha cele·
brado, ni lo ha conocido, ni ha dado su voluntad respecto a los términos
concretos de la operación.
4a. Teoría de la substitución.~onsidera que hay una substitu·
ción real de la voluntad del representado por la voluntad del represen•
tante. Prescinde de ficciones y se atiene a la realidad. Cuando un repre•
sentante contrata, máxime si es un representante legal: tutor, persona
que ejerza la patria potestad, representante del ausente, síndico en el
concurso o en la quiebra, en realidad, hay una verdadera substitución de
la voluntad del representado por la del representante. Es decir, quien
contrata, quien exterioriza tal voluntad es exclusivamente el represen•
tante. Madray, que sostiene esta tesis, invoca la explicación general que
nos da Bonnecase para poder justificar este efecto anómalo en el derecho.
¿Cómo es posible que una voluntad se substituya a otra, si celebra
un contrato, y obligue a aquél a quien ha substituido? Sería aceptar un
desquiciamiento absoluto en el derecho si permitiésemos como normal
que una persona pueda obligar a otra. Por el contrario, la seguridad exi•
ge que cada quien resulte obligado por sus propios actos y que un ter•
cero no pueda obligar a otro. Pero excepcionalmente, por razones que
impone la vida jurídica, por ejemplo, por la incapacidad de los menores,
de los enajenados mentales, por una cuestión de hecho tratándose de
ausentes, es necesario que una voluntad pueda exteriorizarse válida•
mente para obligar a otro. Es decir, hay una necesidad que la ley torna
en cuenta, porque de lo contrario los inca paces no podrían actuar; los
ausentes tampoco podrían tener un medio jurídico de defensa de sus
bienes y derechos. Dada esta necesidad, hay una situación jurídica abs•
tracta que prevé ciertas condiciones excepcionales para que una voluntad
pueda válidamente obligar a otra, o hablando más concretamente, que
un su jeto pueda ~bligar a otro.
Según Bonnecase, la situación jurídica abstracta prevista en la nor·
ma se actualiza a través de un hecho o de un acto jurídicos. Pues bien,
en el caso de la representación legal, tenernos una situación jurídica abs•
trncta que dice: tratándose de menores, de enajenados, de incapaces en
general, de ausentes, determinada persona, el tutor, el que ejerza la pa•
tria potestad, el representante especialmente designado en el caso de
ausencia, podrán celebrar actos jurídicos por el incapaz o el ausente. Esta
situación jurídica abstracta se actualiza en cada caso, cuando se presente
la hipótesis de minoridad, de interdicción, de ausencia.
Se advierte cómo Madray siguiendo a Bonnecase sólo nos da una

explicación jurídica del fenómeno, es decir, la posibilidad de que la VO•
Juntad del representante substituya válidamente a la voluntad del repre•
sentado, y se justifica esta posibilidad jurídica, por una necesidad para
que los incapaces o los ausentes puedan actuar. Pero aun cuando la ex•
plicación resulte exacta y ya no se recurra a ficciones, tendremos como
conclusión que en el contrato celebrado por un representante legal se
están imponiendo obligaciones al representado, sin que sea en realidad
parte contratante. Si prescindimos de la teoría tradicional que declara que
es parte y nos atenemos a la realidad, comprobaremos que no es parte y,
sin embargo, resulta afectado. Se justificará por qué la ley permite que
los padres, los abuelos, los tutores, los representantes del ausente, pue-
dan imponer obligaciones a los menores, a los incapaces o a los ausentes,
pero la verdad es que estos sujetos no han contratado y, sin embargo
resultan obligados. En este sentido sí tiene razón Kelsen. Podemos con-
siderar que en ia representación legal el contrato surte efectos en contra
de un tercero, declarando que el representado es tercero, no es parte,
y a sabiendas de que nos ponemos en contra de toda la teoría tradicio•
na!. En cambio, en la representación voluntaria, ya el problema cambia.
Cabe hacer el distingo c¡ue hicimos al comentar la tesis de Mitteis. Si
hay mandato especial con instrucciones expresas, el mandante resulta
obligado porque así lo ha querido. Si hay mandato general sin instruc•
ciones expresas, puede aceptarse una colaboración entre la voluntad del
representante y la del representado.
3.-Problemas relacionados con los causahabientes a título univer•

sa/.-Por virtud del principio que en materia hereditaria establece que
el heredero substituye al de cujus en todas sus obligaciones y derechos,
a beneficio de inventario (por ministerio de ley, según nuestro sistema, a
petición de aquél, como ocurre en la mayor parte de los derechos latino•
europeos), cabe sostener que el heredero no es un tercero, sino que es la
misma persona del autor de la sucesión, que Jo continúa para los efectos
hereditarios. Es decir, para la transmisión del patrimonio con su activo
y pasivo. También aquí la doctrina tradicional que piensa que el here•
dero es un simple representante del autor de la herencia resulta falsa.
El heredero no puede ser representante de una persona que ha dejado de
existir. La representación, si no ha de fundarse en ficciones, supone la
existencia del representado y, por hipótesis, en el caso del heredero, el
representado ha dejado de existir, pues es el autor de la sucesión. Si
desechamos esta teoría para aceptar que simplemente el heredero es un
continuador del patrimonio y no de la persona del de cujus, habría que

, sostener que el heredero resulta obligado por contratos que no ha cele-
brado. Ahora bien, su obligación depende de la aceptación de la heren-
cia, porque si el heredero repudia, no resultará obligado. Además, su
obligación tiene un límite: el beneficio de inventario. Será responsable
de las obligaciones del difunto pero hasta donde alcance el activo here-
ditario, tomando en cuenta que el heredero debe aceptar o repudiar la
herencia y que, además, o tiene el beneficio de inventario por ministerio
de ley, como ocurre en nuestro derecho, o porque lo solicita, como en el
derecho italiano, francés, español, argentino, etc., y en realidad, el he-
redero no resulta ser un tercero; se convierte en parte por su aceptación
en la herencia y de aquí la posibilidad de que los contratos lo oblrguen,
sin haberlos concertado. En cambio, los causahabientes a título particular
son terceros. El causahabiente a título particular puede resultar por acto
entre vivos o por testamento, en la institución del legado.
Los legatarios son terceros, los adquirentes a título particular son
terceros y, entonces, aplicaremos el principio: estos terceros no pueden
ser afectados por un contrato celebrado por el causante, excepto cuando
lo acepten expresamente. Todo causahabiente a título particular ad-
quiere bienes, derechos y obligaciones determinados. Por ejemplo, el
comprador es un causahabiente a título particular, adquiere una cosa o
un derecho por un precio.
El legatario es un adquirente a título particular: el testador le tras-
mite bienes o derechos determinados. Evidentemente que estos adquiren-
tes, por recibir algo determinado en forma onerosa o gratuita, no serán
responsables de las obligaciones generales del enajenante. Supongamos
que el comprador todavía no paga el precio de la cosa que después vende,
pero adquirió legítimamente su propiedad porque no hay cláusula de re-
serva de dominio. Aun cuando todavía debe parte del precio, puede vá-
lidamente vender. Quien le compra, no será responsable de aquel pre-
cio insoluto. Esta es una obligación que tiene su causante frente al an-
terior vendedor y, por lo tanto, como adquirente a título particular, es
decir, como tercero en relación con aquel primer contrato de compra-
venta, no resulta obligado, no obstante que se le transmita la cosa por cuya
virtud se debe todavía parte de un precio en la primera operación. El
comprador de una casa en donde todavía el vendedor adeuda al arqui-
tecto que la construyó o a sus operarios determinadas cantidades, por ser
adquirente a título particular, no va a responder de estas obligaciones
del vendedor frente al arquitecto, o frente a los operarios que trabajaron
en la construcción. Adquiere una cosa determinada, y es tercero en re-
!ación con aquellos contratos, sólo cuando el tercero adquirente, no obs-

tante que es a título particular, acepte el gravamen, responderá de él
pero es porque recibe la cosa con ese gravamen. No resulta tercero pa-
' ra responder de una obligación que no ha contraído, sino que expresa-
mente la recibe con ese gravamen, tanto en el caso del contrato como
cuando se le instituye legatario de una cosa gravada.
Por lo tanto, para esta clase de causahabientes a título particular,
podemos sostener que nunca el contrato puede surtir efectos en su per-
juicio, es decir, se cumple la regla general de que el contrato sólo afe.-ta
y crea obligaciones para los contratantes.
4.-Contratos concluidos por personas morales.-Respecto a los

contratos celebrados por personas morales, sostiene Kelsen que en reali-
dad el contrato crea derechos y obligaciones en relación con terceros.
Afirma categóricamente que la personaiidad jurídica, como recurso de la
técnica, no puede desconocer este hecho fundamental. Los contratos ce-
lebrados por las personas morales afectan a sus distintos miembros que
no han contratado. En contra de esta tesis se ha aceptado que es la
persona jurídica quien contrata y es ella la que resulta oblig~da, no sus
socios o miembros, por cuanto que la persona tiene un patrimonio pwpio
y un órgano representativo de la entidad creada por el dert'Cho. Los eic-c-
tos patrimoniales del contrato van a afectar al patrimonio de la entidad
jurídica. Los miembros, los socios, los asociados, resultarán indirecta-
mente afectados, por cuanto que, a su vez, tienen interés en el patrimo-
nio social o colectivo. Kelsen considera que esta explicación parte de una
ficción jurídica. Estima que el derecho construye el concepto de perso-
nalidad moral o colectiva, simplemente para poder imputar o referir
rleterminados derechos y obligaciones a un ente ideal, pero que todo
derecho y toda obligación necesariamente tienen que referirse al hom-
bre. El concepto de persona moral, como recurso de la técnica jurídica,
no puede llegar al grado de que los derechos y las obligaciones existan
fuera de los seres humanos. Por esto dice, tanto el derecho objetivo co-
mo los derechos subjetivos y los deberes jurídicos tienen que referirse
necesariamente a la conducta humana y, por lo tanto, afectar a seres
humanos, no a seres ideales. Se admite imputar los actos a una enti-
dad creada por el derecho, porque atrás de esa entidad están los indivi-
duos, es decir, los seres humanos constitutivos de la persona jurídica.
Pasa en seguida Kelsen a estudiar lo que él denomina la disolución
de la ficción de la persona jurídica. Es decir considera que sólo por
una verdadera ficción es posible afirmar que los derechos y las obli-
gaciones que se crean por un contrato celebrado por una persona moral
afectan a esta persona moral y no a sus miembros individualmente con-
siderados.
En contra de esta tesis cabe hacer las siguientes observaciones unas
fundadas en la propia teoría de la personalidad de Kelsen y otras en la
técnica que sigue el derecho para construir el concepto de persona.
Tanto en su Teoría General del Estado, como en su Compendio de
Teoría General del Estado, sostiene dicho autor que la persona jurídica
se define desde tres puntos de vista:
1.-La persona es un centro ideal de imputación de derechos y obli-
gaoones.
2.-La persona es un centro ideal de imputación de actos jurídicos.
3.-La perso!1a es un centro ideal de imputación de normas jurídicas.
Podemos sintetizar los tres puntos de vista en un solo concepto: la
persona moral o colectiva es un centro ideal de imputación de derechos,
obligaciones, actos y normas jurídicas. Nos dice Kelsen que lo que exis-
te de persona en el ser humano, no es Jo que existe de individuo, bio-
lógico y psíquicamente considerado. Su entidad como persona en el de-
recho se debe a que es un centro de imputación de facultades, de deberes,
de actos y de normas; por lo tanto, concluye, es idéntica la naturaleza de
la persona individual y de la persona colectiva, porque en ambas lo que
se caracteriza como sujeto de derecho, no es su entidad física, psíquica
o social, sino su capacidad para ser centro de imputación de derechos,
obligaciones, actos y normas.
Si a esta afirmación llega Kelsen, existe contradicción con lo que
ahqra afirma en su estudio especial sobre el contrato y el tratado, dado
que si tanto la persona colectiva o moral, como la persona física o indi-
vidual, son creaciones del derecho de manera que no se toman en cuenta
una realidad determinada física, psíquica o social, sino la posibilidad de
ser centros de imputación de derechos y de obligaciones, lógicamente
entonces debemos decir que la persona jurídica de carácter colectivo no
es una ficción; que tan sujeto de derechos es el ser humano, como el
ente creado por el derecho objetivo, dado que en ambos casos existe la
posibilidad de imputar derechos y obligaciones, así como actos jurídicos,
a esas entidades.
Ahora bien, si conforme a este punto de vista de Kelsen al definir
de manera general la personalidad: los derechos, las obligaciónes, los
actos y las normas se imputan a un centro ideal (y le llama ideal porque
no depende de una realidad determinada, sino de una capacidad jurí-
dica), debe entonces aceptarse la consecuencia lógica de que los contra-

tos celebrados por las personas morales implican derechos y obligacio-
nes que se imputan a estas personas, no a los seres humanos que las cons-
tituyan, supuesto que el concepto de personalidad nada tiene que ver
con la realidad biológica, física o psíquica de los seres humanos. Es
decir, lo que tenemos de personas, no Jo tenemos por ser cuerpos físicos,
ni por ser organismos, ni por ser espíritus, sino por ser sujetos a los cua-
les el derecho nos da capacidad. Podría negarnos capacidad, como su-
cedió a los esclavos y entonces, a pesar de nuestra indiscutible realidad
física, psíquica y biológica, dejaríamos de ser centros de imputación de
derechos y obligaciones. Si esto es así, en las personas morales hay un
centro con independencia absoluta de los miembros que la constituyan
y, por lo tanto, los derechos y las obligaciones que se creen, no son dere-
chos y obligaciones a cargo y en favor de los miembros individualmente
considerados, sino son derechos y obligaciones a cargo y en favor de la
persona jurídica que contrata, de la sociedad, de la asociación, del sin-
dicato, del Municipio, etc.
Desde otro punto de vista y prescindiendo de las ideas de Kelsen,
podemos decir que la persona jurídica, moral o colectiva, tiene un pa-
trimonio propio en cuanto que entra en relaciones jurídicas patrimonia-
les con terceros. Este patrimonio es el que ,esulta obligado a través de
su titular o sea la persona moral. No son los socios, los asociados, los
miembros, quienes reportan las obligaciones, tenemos una separación
de patrimonios y, por consiguiente, una separación de relaciones jurí-
dicas. De ahí que los socios o miembros de una persona moral tengan
sólo derechos personales para exigir cuentas, utilidades, distribución
de los bienes al terminar la persona, pero no tienen un derecho real sobre
los mismos. Ellos no son los dueños -o titulares de esos bienes, éstos per-
tenecen a la sociedad, a la asociación, al sindicato, etc., y lo que decimos
desde el punto de vista de los derechos distinguiendo con claridad entre
derechos personales de los socios o de los miembros, y derechos reales de
la sociedad o persona jurídica sobre su patrimonio, así también debemos
afirmarlo respecto a las obligaciones: Cuando una persona moral con-
trata, contrae obligaciones que afectan su patrimonio como entidad so-
cial independiente de los patrimonios individuales de sus miembros. Esta
separación, tanto desde el punto de vista de la personalidad como del
patrimonio, nos permite afirmar que Kelsen está confundiendo un resul-
tado económico que a posteriori se determinará, por cuanto que las obli-
gaciones de la persona moral se reflejan económicamente sobre sus miem-
bros, con un análisis estrictamente jurídico, en donde las obligaciones de
la persona moral no se reflejan sobre las individualidades concretas

de cada uno de sus miembros.
Nadie discute el resultado económico, es cierto que en definitiva los
buenos o malos negocios de una persona moral benefician o perjudican
a sus miembros; pero desde el punto de vista estrictamente jurídico, las
obligaciones y los derechos que adquiere una persona moral por contrato
o por algún otro acto o hecho jurídicos, son obligaciones y derechos
exclusivos de la entidad creada por la ley y no obligaciones y derechos de
los miembros constitutivos de aquella entidad.
En conclusión, esta cxce,pción que señala Kelsen no es exacta. Cabe
dentro de la técnica jurídica, sin recurrir a ficciones, explicarnos por
qué los contratos celebrados por las personas morales no crean obligacio-
nes respecto de sus miembros.
5.-Contratos que crean derechos reales.-En cuanto a ellos afir-

ma Kelsen que cuando por virtud de un contrato el propietario de
una cosa crea un derecho real de aprovechamiento o de garantía, por
ejemplo, establece un usufructo, una servidumbre, una hipoteca o una
prenda, etc., se producen efectos no sólo entre las partes, sino respecto
a terceros, dado que los derechos reales son valederos erga omnes, es
decir, se caracterizan como derechos subjetivos absolutos. De esta suer-
te el usufructo, la servidumbre, la hipoteca o la prenda que se constituyan
por un contrato, serán oponibles no sólo a los terceros, especialmente a
las adquirentes de la cosa gravada, que tendrán que respetar el gravamen,
sino también aquellos que tengan un interés respecto de la cosa. Puede
suceder que ciertos terceros tengan ya determinados gravámenes o ad-
quieran con posterioridad al contrato, alguno. En uno y en otro caso se
originan problemas para determinar .Ja prioridad en los gravámenes cons-
tituidos y, por lo tanto, se han creado derechos reales merced a un con-
trato, que pueden ser oponibles no sólo a los adquirentes de las cosas
gravadas, sino a terceros que con posterioridad lleguen a adquirir otros
derechos reales o a embargar esos bienes. Kelsen detiene su análisis
hasta este punto y Je basta con estos datos para sostener que tenemos un
ejemplo más en que el contrato surte efectos tanto en favor como en
perjuicio de terceros. Creemos que en este aspecto tampoco tiene razón
el jefe de la antigua escuela vienesa.
Debe distinguirse entre el contrato creador de derechos reales y el
derecho creado por el contrato. Lo que produce efectos respecto de
terceros no es el contrato, sino el derecho creado por éste. El contrato
~n sí como acto jurídico que se celebra entre partes determinadas no
1
tiene la virtud de afectar a terceros, pero cuando el contrato crea dere-

chos reales, es en razón del derecho creado y por su especial naturaleza
como se afecta a terceros. Si el contrato crea derechos personales, no
puede afectar a terceros; en uno y en otro caso el acto jurídico es idéntico.
Por lo tanto, el efecto respecto de terceros no deriva del contrato, sino
del derecho creado por el contrato. En el acto jurídico unilateral, en la
prescripción, que crean derechos reales, también tenemos ese efecto de
oponibilidad respecto de terceros. Podemos decir que se conjugan en el
contrato creador de derechos reales dos situaciones jurídicas diversas,
reguladas por principios distintos: una se refiere a la celebraci6n del
contrato que sólo afecta a las partes; por ejemplo, po-r virtud de un con-
trato se o-rigina una servidumbre o una hipoteca, este acto jurídico está
sujeto a una regla especial que s61o surte efectos entre los contratantes;
por consiguiente, las cláusulas que se estipulen en la constitución de la
servidumbre o hipoteca, sólo van a surtir efectos entre los contrat~otes.
Los derechos y obligaciones que determinan modalidades en esa servi-
dumbre o hipoteca sólo surten efectos entre las partes.
Ahora bien, además del contrato tenemos la creación de un derecho
real que tiene una vida independiente. Br cierto que nace del contrato,
pero puede nacer de otra fuente. Lo importante es que sólo se toma en
cuenta al contrato como medio para generar un derecho real, pero este
derecho tiene su lógica normativa especial. Afectará a terceros no por
las cláusulas constitutivas del derecho real, sino por su naturaleza siempre
igual, cualesquiera que sean esas cláusulas en relación con los terceros.
La cosa quedará afectada por un derecho real; este derecho real seguirá
a la cosa en manos de cualquier propietario o poseedor; los terceros en
general tendrán que respetar la constitución del gravamen. Las obliga-
ciones que se originan por el derecho real, ya no son las mismas que
aquellas que se crearon entre los contratantes por virtud del contrato
de servidumbre, usufructo, hipoteca, o prenda. Se crean obligaciones
reales respecto de terceros, pero no obligaciones personales y estas obli-
gaciones reales no nacen del contrato, son correlativas del derecho cons-
tituido. Por ejemplo, la obligación que tienen todos los adquirentes de
una cosa gravada de respetar el gravamen. No podemos decir que esta
obligación nació del contrato y se opuso a los terceros; esta obligación
la impone la ley como consecuencia de todo derecho real; no necesi-
ta pactarse ni tiene que determinarse entre los contratantes, opera siem-
pre fuera de todo contrato porque es inherente al derecho; real; la obli-
gación general de respeto que tienen todos los terceros frente al titu-
lar del gravamen es también una obligación legal, no contractual, pues
r 168 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
la impone el derecho objetivo como consecuencia de la interdependencia

humana y de la necesidad evidente de respetar todos los derechos cons-
tituidos.
De manera que en los dos grandes tipos de deberes jurídicos que
Kelsen cree encontrar como derivados del contrato ( uno, para los adqui-
rentes de las cosas gravadas que deben respetar los gravámenes; otro,
para los terceros que entran en relaciones jurídicas con el dueño o titu-
lar del derecho real para respetar éste y para los terceros en general que
deben abstenerse de violar o perturbar el gravamen), se puede decir
que las obligaciones no derivan del contrato sino de la ley y, como conse-
cuencia, de la naturaleza real del derecho creado por el contrato. Y tan
es así que son obligaciones que existen no sólo cuando el derecho real
nace del contrato, sino también cuando nace del testamento, del acto
jurídico unilateral, de la prescripción, y del acto administrativo en aque-
llos casos en que la concesión puede crear derechos reales. Queda, por
consiguiente, aclarado este error de Kelsen y con esto terminamos el
estudio del ámbito personal.
CAPITULO 111
ÜTROS PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL CONTRATO
!.-Fundamentos de la obligatoriedad de la norma contractual.-

Se enseña en el derecho civil, que es un principio fundamental el de la
obligatoriedad del contrato. De aquí la norma según la cual los con-
tratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos (pacta
Jtmt servanda). Pero no sé ha planteado el problema relativo a deter-
minar por qué obliga el contrato; es decir, cuál es el fundamento de la
obligatoriedad de la norma contractual. Serían posibles tres soluciones:
Primera, el contrato obliga porque es voluntad del deudor imponerse
determinadas obligaciones; segunda, el contrato obliga porque se crea
una voluntad contractual distinta de las voluntades de las partes, que
es capaz de imponerse deberes jurídicos, es decir, aquí ya no obliga
por la voluntad unilateral del deudor sino por la voluntad contractual
que tiene una vida independiente de las voluntades individuales de las
partes; y tercera, el contrato obliga porque es una norma jurídica creada
de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente en un Estado deter-
minado. Este es el punto de vista de Kelsen, quien asigna a la obligato-
riedad de la norma contractual el mismo fundamento que da para las

demás normas: sentencias, resoluciones administrativas, reglamentos y
las leyes ordinarias. (Kelsen, el Contrato y el Tratado, págs. 55 y 56).
¿Por qué obliga el Código Civil? Porque ha sido elaborado de acuerdo
con la Constitución. ¿Por qué obliga un reglamento? Porque ha sido
elaborado de acuerdo con la Constitución y la ley ordinaria respectiva.
Por la misma razón entonces obliga un contrato; porque las partes
al elaborarlo se han sometido a las reglas del Código Civil o del Código
Mercantil. Ahora bien, problema distinto es saber -por qué obliga la
Constitución; a nosotros nos basta dentro de. cada derecho positivo, con-
testar que el contrato obliga porque ha sido elaborarlo de acuerdo con
el Código Civil o el de Comercio. Pero si nos preguntamos por qué
obliga la Constitución, tendremos que referirnos a una Constitución
anterior y de ésta a otra y a otra, hasta llegar a la primera; para fsta
ya no podremos invocar el mismo fundamento. Ya en este caso Kelsen
parte de la Comtitución hipotética, es decir, no de la Constitución en
sentido positivo como son las históricas, sino de la Constitución que es
necesario suponer como base de todo el sistema y que tiene además co-
mo fundamento la facticidad, es decir, la observancia real en la con-
ducta de los hombres, como fenómeno sociológico que se produce cuan-
do la norma fundamental es realmente acatada. Si suponemos que en
México hubiera habido una elaboración de normas constitucionales siem-
pre de acuerdo con una Constitución anterior, tendremos que decir que la
Constitución vigente obliga porque fue elaborada conforme a la Cons-
titución anterior, hasta llegar a la primera del México independiente, y
que ésta obligó porque encontró facticidad en la conducta de los me-
xicanos; porque el movimiento de independencia de México fue un
hecho que tuvo realidad permanente, no fue una simple insurrección
que hubiera sido sofocada por España. De manera que ante este hecho
sociológico indiscutible, la primera Constitución de México tuvo vi-
gencia y de allí partimos para éxplicarnos las siguientes constituciones,
hasta llegar a la actual, base de todo el ordenamiento jurídico mexi-
cano y, por Jo tanto, de los Códigos Civil y Mercantil y, a través de
éstos, al contrato.
2.-Modificaciones al principio de la obligatoriedad en los con-

tratos. Teoría de la imprevisión.-Un principio de la magnitud de éste,
parece que no debe sufrir ninguna excepción como tampoco debe to-
lerarla el principio de la obligatoriedad de la ley, ni aún en circuns-
tancias extremas. De aquí la norma que en los Códigos Civiles dispone
que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa ni a nadie aprovecha.

En materia de contratos, el principio que consagra la obligatoriedad de
los mismos es la base de todo el sistema para derivar un conjunto
de consecuencias que se manifiestan a través del principio de exactitud
en el cumplimiento de las obligaciones y esta exactitud a su vez pre-
senta cuatro formas: la. exactitud en el tiempo, es decir, las obligacio-
nes deben ser cumplidas en el tiempc convenido y a falta de estipula-
ción, la ley suple la voluntad de los contratantes; tratándose de obliga-
ciones civiles de dar, la ley determina que a falta de convenio serán
exigibles treinta días después de la interpelación judicial o extrajudi-
cial ante notario o dos testigos; respecto de obligaciones de hacer o no
hacer, cuando haya transcurrido el tiempo normalmente necesario para
realizar el hecho o la abstención; 2a. exactitud en el espacio, es decir,
las obligaciones deben ser cumplidas en el lugar convenido y a falta de
estipulación, la ley estatuye como principio general que serán cumplidas
en el domicilio del deudor. Esta norma sufre excepciones para determi-
nados contratos, por ejemplo, en la rnmpraventa, dado que en ésta
cuando no se estipula el lugar del cumplimiento, el vendedor deberá
entregar la cosa en el lugar en donde se encuentre y no en su domicilio;
3a. exactitud en la sustancia, es decir, el deudor debe pagar en la es-
pecie convenida y si no se determinó individualmente la especie, deberá
pagar, según la ley, con cosas de mediana calidad; 4a. exactitud en el
modo de ejecutar el pago, es decir, el deudor debe pagar totalmente,
el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales a no ser que así se
hubiese convenido expresamente.
Pues bien, estas distintas formas de la exactitud en el cumpli-
miento de las obligaciones son consecuencias estrictas del principio de
la obligatoriedad en los contratos. No obstante la trascendencia de este
principio dado que de él depende todo el régimen contractual, la hete-
ronomía de la norma misma, su coercibilidad, su posibilidad por lo tanto
de hacerse cumplir coactivamente, etc., se tolera una excepción de ca-
rácter general cuando causas extraordinarias vengan a modificar sensi-
blemente la situación económica reinante, siempre y cuando hayan sido
imposibles de prever. Cumplidos todos estos requisitos, existe un fun-
damento de equidad y de buena fe para que se flexione el principio
de la obligatoriedad y se modifiquen las cláusulas de un contrato, que de
ser cumplidas exactamente, traerían consigo la ruina económica del
deudor por causas imposibles de prever y de carácter extraordinario.
Se han invocado distintos fundamentos a esta excepción, agrupán-
dolos bajo el nombre de teoría de la imprevisión. Fue en el derecho ca-
nónico en donde tuvo su nacimiento invocándose fundamentalmente la

equidad y la buena fe. Se consideró que los contratantes pactan toman-
do en cuenta situaciones normales, que en atención a esas situaciones
adquieren determinados compromisos, que cuando cambian notoriamen-
te las condiciones que se tuvieron en cuenta por causas generalmente
imposibles de prever y que afectan a toda la economía de una colecti-
vidad, como sucede con las crisis económicas o con las guerras, etc., es
de justicia que ya el -principio de obligatoriedad no funcione, sino que
se modifique en razón de la equidad, porque de cumplirse estrictamente
originaría la ruina del deudor. Puede darse el caso de una imposibili-
dad absoluta de cumplimiento, pero en este caso el deudor queda libe-
rado, porque a lo imposible nadie está obligado; por ejemplo, que
por virtud de una guerra el deudor quede físicamente imposibilitado de
poder cumplir, digamos, el comerciante imposibilitado para poder fabri-
car determinados productos o poder transportarlos a determinado iugar · --·-
ante un bloqueo o interrupción permanente de las comunicaciones.
En este caso no necesitamos recurrir a la teoría de la imprevisión, el obli-
gado queda amparado por aquel principio. Pero la teoría de la im-
previsión funciona cuando siendo posible el cumplimiento, origina la
ruina del deudor, dado que para satisfacer la prestación tiene que hacer
un sacrificio patrimonial desproporcionado en relación con el que hu-
biere hecho en situaciones normales; por ejemplo, por virtud de la gue-
rra determinados materiales alcanzan precios de diez o veinte veces
su valor normal. El deudor económicamente podría adquirirlos y satis-
facer la prestación, pero esto traería consigo su ruina económica. Si
se trata de una compañía solvente, de grandes recursos, no queda im-
posibilitada físicamente para cumplir, puede, por ejemplo, durante la
guerra cumplir un contrato de suministro de artefactos de hule que ad-
quieren un valor tres, cuatro o cinco veces superior al normal. Se con-
sidera entonces que la norma contractual, como la norma legal, obliga
tomando en cuenta condiciones normales, que así como estas grandes
crisis permiten el incumplimiento de ciertas leyes u obligan al legislador
a modificarlas para que se adapten a las circunstancias del momento,
de la misma suerte en los contratos, el acreedor no debe exigir el cum-
plimiento exacto en la sustancia, quizá tampoco el cumplimiento exacto
en cuanto al tiempo o lugar; pero se requiere que el deudor no haya
podido prevever esos grandes trastornos y que sin incurrir, por consi-
guiente, en falta de previsión, se vea imposibilitado económicamente de
cumplir.
Independientemente de este principio de estricta equidad, se han

invocado también fundamentos legales, pues no obstante que el artículo
declara que los contratos legalmente celebrados deben ser exactamente
cumplidos, existen también en la ley otras normas que vienen a recono-
cer la buena fe en el cumplimiento de los contratos; ya el fundamento
no es de derecho natural, sino de derecho positivo. En este sentido, por
ejemplo, Demogue, Bonnecase y Ripert, se han empeñado en sostener
que de acuerdo con el Código Napoleón, la equidad y la buena fe están
consagradas como normas que rigen tanto la celebración como el cum-
plimiento de los contratos; invocan al efecto el principio que dispone
que los contratos no sólo obligan a lo expresamente pactado, sino a to-
das aquellas consecuencias que se derivan de la buena fe, de la equidad,
del uso y de la ley. Además, por nuestra parte creemos que se puede
recurrir a los principios generales del derecho, tales como los que dicen
que nadie puede enriquecerse a costa de otro, los que norman en mate-
ria de accesión la equidad misma, para evitar que el dueño de la cosa
principal pueda adueñarse de la accesoria, sin una compensación, los
que declaran que la lesión en los contratos origina la nulidad, por cuan-
to que la ley prohibe la explotadón injustificada de un contratante por
el otro que se aprovecha de su miseria, ignorancia o inexperiencia, etc.,
etc. Todos estos_ fundamentos legales forman todo un sistema de equi-
dad en la celebración y cumplimiento de los contratos.
Ripert, que constantemente está buscando la influencia de la mo-
ral en el derecho y, especialmente, en las obligaciones y contratos, en-
cuentra aquí un campo propicio para sostener su punto de vista. Esti-
ma que justamente la teoría de la imprevisión debe ser aceptada porque
tiene un fundamento ético de primer orden, por esto el derecho canóni-
oo la reconoció, no obstante que desde un punto de vista estricto, el
principio de obligatoriedad es de un rango superior, pero el propio
Ripert considera que deben ser causas extremas, imposibles de prever
por el deudor, que alteran la situación normal y que económicamente
lo imposibilitan para cumplir.
Justificado el principio de la teoría de la imprevisión, el problema
de la técnica jurídica consistirá en determinar en qué forma debe fun-
cionar, bien sea para modificar el contrato u operar la rescisión del
mismo; bien para aplazar su cumplimiento hasta condiciones normales,
o en su caso para facultar al juez para que discrecionalmente decrete las
compensaciones que juzgue equitativas. En este sentido podemos distin-
guir en la doctrina francesa la tendencia a que haya sólo modificación
por el juez, cuando las partes no se ponen de acuerdo, bien sea conce-
TEORIA GENERAL DE LAS· OBLIGACIONES 173
diendo términos de gracia que expresamente el Código francés admite

en determinadas circunstancias, es decir, aplazando el cumplimiento de
las obligaciones para que en fecha posterior puedan ser cumplidas, sin
grave perjuicio económico del deudor, o modificando la cantidad de las
mismas al reducirlas con un criterio de equidad.
La doctrina alemana, más práctica y, sobre todo, buscando un fin
de seguridad jurídica, considera que dejar al juez la facultad de mo-
dificar la cuantía de las obligaciones es muy peligroso.
"l. Por de pronto se intentó, cuando se trataba de contratos de suministro con-
certados por largo plazo, evitar al deudor la prestación material, desenvolviéndose
al efecto el concepto de la imposibilidad económica y equiparando ésta a la im-
posibilidad material. En lugar de semejante amplificación del concepto de impo-
sibilidad, Krukmann pretendía auxiliar al deudor con una excepción derivada de
su interés contrapuesto. En virtud de su ejercicio, el deudor que, por consecuen-
cia de los trastornos económicos, tropezase con dificultades excesivas podía, invo-
cando el art. 242 del C. c., sustraerse a la necesidad de tener que cumplir'",
"2. Posteriormente se advirtió que la doctrina de la imposibilidad no daba
satisfacción plena a las dificultades del deber de prestación suscitadas, especial-
mente, como consecuencia de la desvalorización del dinero. Se enfiló el problema
por el lado de la contraprestación, o sea en el aspecto pecnniario, desarrollándose
la necesidad de la revalorización. Al deudor obligado a prestar se le otorgó, por
razón de una alteración extraordinaria del valor de la contraprestación calculada
y expresada en moneda desvalorizada y por razón de la ruptura plena de la igual-
dad (equivalencia) de las prestaciones recíprocas presupuesta al concluirse el con•
trato, el derecho a exigir la elevación de la contraprestación o a resolver el contra•
to si la otra parte se negaba a la revalorización".
"3. La idea de la equivalencia condujo, en definitiva, al reconocimiento de
un derecho de resolución por causa de alteración de las circunstancias. Este derecho
se fundamentó, en parte, en la antigua doctrina de la cláusula rebus sic stantibus
y, en parte, en la doctrina de la presuposición de Windscheid. Se señaló la posi-
bilidad de convenir la cláusula tácitamente (art. 157 C. c.) y se intentó derivarla
del art. 242 (buena fe). Correlativamente el Tribunal del Reich reconoció, en
numerosas decisiones, un derecho de resolución cuando, por consecuencia de las
alteraciones esenciales de la situación económica, producidas por la guerra o por
la revolución, la prestación se hubiera convertido, desde el punto de vista econó-
mico, en otra completamente distinta de la que originariamente pensaron y qui•
sieron las partes, de suerte que al forzar al cumplimiento resultase contrario a la
buena fe. Ennecerus defendió esta fórmula en la edición anterior ( art. 264 a)'".
"4. En un nuevo estadio de la evolución, el derecho de resolución por alte·
ración de las circunstancias fue fundado también en la desaparición de la base
del negocio. Por base del negocio a estos efectos se han de entender las repre•
sentaciones de los interesados, al tiempo de la conclusión del contrato, sobre la
existencia de ciertas circunstancias básicas para su decisión, en e1 caso de que estas
representaciones no hayan sido conocidas meramente, sino constituidas, por ambas
partes, en base del contrato, como, por ejemplo, la igualdad del valor, en prin•
cipio, de prestación y contraprestación en los contratos bilaterales (equivalencia),

la permanencia aproximada del precio convenido, la posibilidad de reponer la pro-
visión de las mercancías y otras circunstancias semejantes. La fundamentación que
se apoya en el defecto de la base del negocio, hace posible satisfacer la necesi-
dad de un derecho de resolución no sólo en los casos en que las bases económicas
del negocio han desaparecido en virtud de una alteración posterior de las circuns-
tancias, sino también en aquellos en que de antemano esas bases no existían. Se
trata de configurar este caso como el de error sobre la base fija de la transacción
(art, 779)", (Ennecerus, ob. cit., t. 11, págs. 208 y 209).
En una jurisprudencia posterior el Tribunal del Reich ha consi-

derado que el fundamento más serio de la teoría de la imprevisión,
es el considerar que cuando se alteran notablemente las circunstancias
que se tomaron en cuenta en el momento de la celebración del contrato,
en realidad puede afirmarse que ha desaparecido la base del negocio.
"Recientemente el Tribunal del Reich, en una serie de casos, ha fundado el
derecho de resolución, por alteración de las circunstancias, en la de1aparición de
la base del negocio (así especialmente RGE 103, 329; 106, 9; RG Warn 23 y
24 N• 140 pág. 167 y JurW 25 pág. 243 No. 29 in fine). De igual modo, ha
empleado el defecto de la base del negocio para deducir del mismo un derecho
de resolución cuando una circunstancia, puesta como base por ambas partes, no
existiera ya al concluirse el contrato y, por cierto, en un caso en que era impro-
cedente la impugnación por error por tratarse de un mero error en los motivos
(RGE 108, 109) ".
"En vista de esta serie de intentos de derecho de resolución, difícilmente
puede negarse que esta jurisprudencia sirve a una necesidad práctica que no cabe
desatender. Más difícil es el problema del cuál es la fundamentación preferible.
En el fondo, todas ellas tienen por base el mismo sopesar de los intereses ( en
tal sentido exactamente Heck pág. 95), Por esto mismo, si se manejan debida-
mente todos esos medios tienen que llevar a resultados esencialmente iguales. El
derecho de resolución se justifica, en última instancia, por los principios de la
buena fe (art. 242) que prohiben las reclamaciones no exigibles al deudor. En
cuanto a la medida de lo exigible tienen una importación decisiva el contenido
del contrato y las bases del mismo (art. 157). Por esto me parece preferible
fundamentar el derecho de resolución en la desaparición o defecto de la base del
negocio, sobre todo en cuanto permite que también se tenga debidamente en
cuenta el defecto ab origine de una circunstancia básica. La excepción derivada
del propio interés contrapuesto no es recomendable en modo alguno, porque no
conduce en ningún caso a despejar definitivamente las relaciones jurídicas de las
partes. Ahora bien, no se ha llegado todavía a un acuerdo completo sobre la má.s
precisa fundamentación y delimitación del derecho de resolución por causa de
defecto de la base del negocio. La cuestión sigue siendo una cuestión palpitante"
"La fórmula de Oertmann es demasiado amplia, ya que su autor considera
suficiente que la parte contraria reconociese como importantes, sin contradecirlas,
las representaciones de la otra parte sobre la existencia, presente o futura, de
ciertas circunstancias consideradas básicas. La fórmula de Loches representa un pro•
greso, por cuanto estima como base del negocio las circunstancias indispensables
para la consecución del fin del negocio con los medios del mismo, o sea por cuanto
parte de la importancia objetiva de las circunstancias como medio para el logro
de la finalidad del contrato. En mi opinión, una fórmula general sostenible tiene
que intentar la combinación de los factores subjetivos y objetivos y partir de si la
parte contriuia, procediendo de buena fe y en atención al fin del contrato, hubiese
admitido que el contrato se hubiese hecho depender de Ja circilnstancia en cues~
tión, o bien, de buena fe, hubiese tenido que admitirlo, si al concluirse el contrato
se hubiera tenido presente la inseguridad de la circunstancia". (Ennecerus, oh.
cit., t. II, v. I, págs. 209 y 210).
En el derecho mexicano, Borja Soriano sostiene al tratar de la teo-

ría de la imprevisión, que no tenemos los fundamentos que invoca
Bonnecase para sostener en el derecho francés la modificación de los
contratos en términos de equidad y, por lo tanto, para que el juez
esté capacitado jurídicamente para modificar un ccnt,ato. Estima que
en el derecho mexicano el juez debe respetar el principio de obliga-
toriedad, si las partes no se ponen de acuerdo en la modificación.
"Reconocimiento de la noción de imprevisión por Bonnecase. Este autor, en

el citado Suplemento, considera que el Código Civil francés no admite la no-
ción de imprevisión con sus consecuencias ni de una manera directa ni por vía
indirecta o implícita al amparo de ciertos textos (t. 111, N• 310). Propone como
solución del problema de la imprevisión la siguiente: .. Consideramos que la no-
ción de imprevisión está admitida por el derecho civil actualmente en vigor ...
al amparo del papel permanente de la noción de derecho en el desarrollo del
derecho positivo. Estimamos, además, que lejos de pcmerse en pugna con los textos
del Código Civil, esta solución se concilia con las directivas. generales que se des-
prenden de ellos·· (t. 111, N• 314). A continuación examina las aplicaciones
de la noción de imprevisión en los artículos 1244 y 565 del Código Civil fran-
cés; el primero da al Juez la facultad de conceder al deudor plazos para el pago
y el segundo proclama que el derecho de accesión cuando tiene por objeto dos
cosas muebles que pertenecen a dos dueños diferentes, está enteramente subor-
dinado a los principios de la equidad natural (t. III, N• 314 y 315). Ninguno
de estos artículos tiene concordante en nuestros códigos civiles. Después el autor
se refiere al articulo 1135 del Código francés, según el cual los convenios obli-
gan a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación
según su naturaleza (t. III, N• 315); los articulos concordantes de nuestros códi-
gos, según hemos visto en el número 489 de ete libro, no contienen la palabra
equidad. En vista de las observaciones hechas, no podemos razonar en derecho
mexicano, como lo hace Bonnecase en derecho francés".
"Conclusión. En vista de las críticas hechas a las consideraciones en que des-
cansa la teoría de la imprevisión y de que, especialmente, Jos artículos del Código
francés en que puede apoyarse esa noción, no han sido adoptados por nuestros
códigos, creo que no hay razones bastantes para poder afirmar que esa teoría se
encuentra implícita en derecho civil mexicano. Por excepción ha sido acogida por
el nuevo Código Civil del Estado de Jalisco en los términos de sus artículos 1771
y 1772". (Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, t. 1, págs. 415
a 417).
De acuerdo con lo antes transcrito, estima Borja Soriano que ni

tenemos el principio de equidad en materia de contratos, respecto a su
celebración, cuinplimiento e interpretación, ni existe tampoco el prin-
cipio de equidad por lo que se refiere a la accesi6n, ni hay precepto
alguno que permita al juez conceder términos de gracia. Estas tres bases
que considera Bonnecase, al desaparecer, según Borja Soriano, nos obli-
gan a concluir en el sentido de que en el derecho mexicano no debe
aceptarse la teoría de la imprevisi6n. Por nuestra parte pensamos que
existen los tres fundamentos que afirma Bonnecase, que textualmente
están reconocidos en el C6digo Civil y Procesal Civil, y principalmente,
en todo el sistema de contratos, que reconoce el principio de equidad
y buena fe en la celebraci6n, en la vigencia, en el cumplimiento y en
la interpretaci6n de los mismos. Desde luego, existe el precepto básico:
Los contratos no solamente obligan a lo expresamente pactado, sino a todas
las consecuencias que se derivan de la buena fe, del uso o de la ley. Expre-
samente en el C6digo Civil, se hace la aplicaci6n de este principio de
equidad que está reconocido en distintas normas, para la interpretaci6n
de los contratos. En su oportunidad, comprobaremos que la interpreta-
ción de los contratos, que en nuestro Código no es sino una repetición
de las reglas del C6digo Civil español, es equidad pura, buena fe como
norma no s6lo para las partes, sino para el juez. Además, está regulada
la accesi6n exactamente como lo quiere Bonnecase, aplicando el princi-
pio de enriquecimiento sin causa, a no ser que haya mala fe en el dueño
de la cosa accesoria. Pero todavía más, está consagrado este principio
como norma general en el enriquecimiento sin causa, artículo 1882 del
C6digo Civil, que constituye una fuente aut6noma de obligaciones y en
el capítulo preliminar del' C6digo Civil hay una regla de equidad indis-
cutible para el juez; si éste no puede resolver el. caso ante una laguna
de la ley, procederá con equidad tratando de evitar un lucro indebido o
un gravamen innecesario. Especialmente se previene que ante la falta de
norma, el juez tiene que resolver el caso procurando la mayor recipro-
cidad en las operaciones onerosas, y evitando un perjuicio para aquel que
procura una liberalidad. Este es un principio básico del C6digo Ci-
vil que se ha querido consagrar precisamente en el capítulo preliminar,
para reconocer la equidad ante las lagunas de la ley. Dice al efecto el
artículo 20 del C6digo vigente: "Cuando haya conflicto de derechos, a
falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor

del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener
lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie,
se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados".
Por lo que toca a que no tenemos términos de gracia, el -Código
Procesal Civil dice que cuando el demandado confiesa la demanda, el
juez está obligado a conceder términos de gracia ( Art. 404 del Código
de Procedimientos Civile~ vigente en el Distrito Federal). Ahora bien.
si el deudor goza de un término de gracia cuando confiesa la demanda.
a mayoría de razón debe tener un término de gracia ante circunstancia5
extremas que le imposibiliten cumplir puntu.~lmente.
Por último, tenemos el precepto que declara la nulidad de todos
los contratos cuando haya lesión, es decir, no sólo nos concretamos
como en el derecho francés, a la compraventa; en e! derecho mexi-
cano, todo contrato conmunativo se nuliiica por lesión, es decir, cuan-
do hay una desproporción enorme entre las prestaciones, debido a que
una parte abusa de la ignorancia, miseria o inexperiencia de la otra y
obtiene un lucro indebido y excesivo con la obligación que asuma.
Podemos concluir que también en nuestro derecho hay todo ese
conjunto de datos para fundamentar la facultad del juez a efecto de
que pueda modificar, en términos de equidad, un contrato cuyo cumpli-
miento exacto traería consigo la ruina del deudor. Problema distinto es
que en México se hayan querido resolver estas cuestiones de la imprevi-
sión, no facultando a los jueces para los casos concretos, sino dando
leyes de emergencia especiales, como por ejemplo las leyes del morato-
rio para susperider el cumplimiento de las obligaciones como consecuen-
cia de la crisis económica que vino después de la revolución; o las leyes
monetarias que han evitado a través de un principio general, que los
deudores tengan que pagar en la especie convenida, motivadas también,
por los trastornos políticos y económicos de México. Si los deudores
tuviesen que pagar en las monedas convenidas tendcían en ocasiones de
crisis un gran perjuicio y a base de una ley general, desde 1905, se dis-
puso que el pago se hará siempre en la moneda circulante. Las leyes de
emergencia demuestran también el mismo hecho en la JCtualidad.
Se ha alcanzado este otro aspecto de la teoría de la imprevisión sin
necesidad de que los jueces tengan que resolver de acuerdo con el cri-
terio de equidad. Pero, en aquellos casos no previstos, por ejemplo, com-
plicaciones por el tipo de dólar. para los deudores que se obligaron a
pagar, calculando al tipo de 12.50 y que en la actualidad tengan quepa-
gar al tipo de 1,512, permitirán al juez resolver con equidad, siempre
y cuando el deudor no haya incurrido en mora. Con estas restriuiones

podemos a.e ptar en México la teoría de la imprevisión.
3.-lnterpretaci6n de la norma contractual.-E1 problema de la

interpretación de los contratos lo podemos plantear desde los dos pun-
tos de vista que en un principio indicamos para el estudio del contrato.
Es decir, podemos interpretar el contrato como acto jurídico o como
norma jurídica. La interpretación del contrato como acto jurídico se
concreta, exclusivamente, a dicho acto, aislándolo del sistema jurídico,
para referirlo a sus cláusulas, a sus términos y para operar dentro de
ellos, a efecto de fijar su alcance, su sentido o significación. En cambio
la interpretación del contrato como norma, sitúa a ésta, dentro del or-
denamiento jurídico para poder determinar su sentido no sólo en fun-
ción directa de sus términos, de sus cláusulas, sino relacionándola con
todo el ordenamiento jurídico al cual pertenece y, sobre todo, acudiendo
a ese ordenamiento para poder definir su sentido. Evidentemente que
este segundo tipo de interpretación es más rico en resultados, porque
considera al contrato como un producto de un sistema en el cual vive y
establece las relaciones entre el contrato y la ley, para acudir a ésta a
efecto de esclarecer los términos dudosos de una convención y, sobre
todo, para poder suplir ciertas omisiones que de acuerdo con los tér-
minos estrictos del contrato no tendrían solución jurídica. Habría una
verdadera laguna que por la insuficiencia de reglas dentro del propio
contrato no sería posible colmar, pero incrustándolo en el orden que le
corresponde en la pirámide jurídica, para acudir al sistema inmediata-
mente superior o sea, al conjunto de normas jurídicas generales, si cabe
integrar aquel vacío, colmar aquella laguna. Desde el punto de vista
estrictamente jurídico, la interpretación de un contrato no puede ha-
cerse desvinculándolo del sistema al cual pertenece, y esto porque sólo
caben dos grandes posibilidades en teoría para interpretar a la norma
contractual. La primera considera que ante una cláusula dudosa debe
prevalecer la intención de los contratantes y, la segunda, afirma que no
debe prevalecer la intención, sino los términos empleados, aun cuando
éstos resulten contrarios a la intención. Es decir, el primer sistema
es subjetivo y el segundo es objetivo. Ahora bien, el criterio subjetivo
u objetivo no depende propiamente del contrato, de sus demás cláusu-
las, de sus términos, sino del ordenamiento jurídico al cual pertenece el
contrato. Si es de tipo individualista, la lógica de este sistema nos dice
que el contrato debe interpretarse atendiendo a la intención de los
contratantes y no a los términos que en forma dudosa, equívoca o
inexacta, hubiesen empleado. En cambio, si es un sistema de interven-

cionismo de Estado, de socialismo, o que, imponga restricciones al prin-
cipio de la autonomía de la voluntad, el contrato se interpretará en los
términos declarados, aun cuando no correspondan a la intención de las
partes y es que la lógica de este segundo sistema así lo exige, porque
todo ordenamiento jurídico que deja a un lado el principio de la auto-
nomía de la voluntad para imponer en los contratos determinadas obli-
gaciones, para restringir esa libertad de los contratantes y para en alguna
forma hacer prevalecer la voluntad del Estado, sobre la de las partes,
tiene como base ésta: no es la intención la que nos va a dar el significado
y alcance de las cláusulas de un contrato, sino los términos que se han
empleado, que determinan una seguridad objetiva y que la ley debe
amparar, no por interés de los contratantes, sino de los terceros que
pueden vincularse a un contrato, que pueden adquirir derechos fundán-
dose en sus términos preferentemente. Es decir, por la seguridad diná-
mica que se protege en un sistema que no es individualista. Por el con-
trario, el sistema de tipo individualista protege la seguridad estática,
es decir, los intereses de las partes contratantes; no le importan los inte-
reses de los terceros que pudieran adquirir derechos fundados en los tér-
minos literales de un contrato, y este desmedido amparo al interés in-
dividual de las partes que origina el principio de que fundamental-
mente el contrato se interprete por la intención que se pueda averiguar,
según las pruebas que se aporten y no por los términos literales de la
norma contractual. Es así que los Códigos de tipo individualista han de-
clarado que las cláusulas dudosas en los contratos deben definirse to-
mando en cuenta la intención de las partes. Tal es, por ejemplo, el Có-
digo Civil francés que así lo declara expresamente. En el Código Civil
español también se considera que prevalece la intención de las partes.
En nuestros Códigos se presenta el siguiente fenómeno curioso y
contradictorio. El Código en vigor acepta la teoría subjetiva o de la
voluntad interna que corresponde a un sistema individualista; en cambio,
el Código de 1884, siguiendo al portugués, aceptó la teoría objetiva
que también se le llamaba voluntad declarada, que pertenece a un sis-
tema socialista o de intervencionismo de Estado. Ahora bien, eviden-
temente que .si comparamos el Código en vigor con el Código de 1884,
podremos comprobar que éste era individualista y aquél, como lo de-
clara la exposición de motivos del proyecto que le sirvió de base para
su ·redacción definitiva, es de tipo socialista, en el sentido de tomar en
cuenta fundamentalmente los intereses colectivos sobre los individuales
y de ·no dar ya un apoyo decidido a la autonomía de la voluntad, impo-
niendo cláusulas irrenunciables. Pues bien, en materia de interpretación,

nuestro Código individualista de 1884, por seguir al portugués, aceptó un
sistema de tipo socialista y el Código Civil vigente, de tipo socialista, por
seguir en este Capítulo al Código Civil español y al francés, consagra
un régimen notoriamente individualista que no guarda armonía con el
resto del sistema. Dice, por ejemplo, la norma básica en este punto que
es la que lo define como un Código que acepta íntegramente la teoría
de la voluntad interna: Art. 1851 ..Si los términos de un contrato son
claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará
al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contra•
rias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre
aquéllas".
Cuando prevalece la intención evidente de los contratantes sobre
las palabra5 empleadas en un contrato, si estos términos no están en
consonancia con esa intención, quiere decir que se protegen exclusiva•
mente intereses de las partes contratantes. En este sentido explica Salei-
lles que un contrato ya firmado tiene vida independiente, es algo así
como un documento de crédito que circula, que va creando expectati-
vas en el público, que va fin-ando intereses de terceros y estos terceros
que por algún motivo se relacionan con los contratantes y que consul-
tan el texto literal del contrato, no pueden saber cuál fue la intención,
se tienen que atener a lo que leen, a la voluntad declarada. Por lo tanto,
un sistema de tipo socialista debe preocuparse porque esa voluntad de-
clarada que va fincando esperanzas, expectativas, intereses de terceros,
no resulte después nulificada por una disposición judicial en que se di-
ga: no obstante lo declarado, la intención de los contratantes que se
desprende de la prueba de testigos, de la de confesión y de otros docu-
mentos, fue contraria al citado texto y, en consecuencia, no se acepta
esa declaración, desconociendo todos aquellos intereses que se habían
fincado respecto de terceros y sobre los términos literales de un con•
trato. Por esto, en la doctrina moderna se ha aceptado que la voluntad
declarada sea la que en definitiva nos dé el alcance de las obligaciones,
protegiendo la seguridad dinámica y no la seguridad estática que se
refiere sólo a las partes. Olvidar este principio y olvidar cómo explica
Kelsen que la interpretación de los contratos no es una operación ais-
lada para contemplar las cláusulas de los mismos, sino un procedimien-
to que pone en relación la norma contractual con todo el sistema jurídi-
co, motivó que nuestro legislador de 1928 incrustara dentro de un Có-
digo de tipo secialista, un sistema francamente individualista y es así
como podemos comprobar la utilidad que tiene el esfuerzo de Kelsen
para que la norma contractual no se interprete aisladamente por sus

términos, sino en función del sistema al cual pertenezca.
Así como el legislador no debe elaborar sus leyes contradiciendo
los principios fundamentales de la Constitución, rompiendo la unidad
que la norma básica imponga, de la misma suerte no debe un Códig9
Civil o Mercantil romper el sistema que ha adoptado en materia de con-
tratos en general, aceptando que la interpretación de los mismos no es-
té en concordancia con las normas básicas de ese sistema. Por ejemplo,
no podría el legislador ordinario regular la propiedad en contradicción
con el artículo 27 constitucional. De la misma suerte, no puede admi-
tirse que la norma contractual, que es una norma inferior, rompa la
armonía de un sistema en donde no debe prevalecer la voluntad interna,
sino la voluntad declarada.
Del análisis que antecede se desprende que ante este problema se
sigue el mismo sistema que en la interpretación de la ley, al grado de
que coinciden la escuela de la exégesis tanto en la interpretación de la
ley al buscar la intención del legislador, como la teoría llamada de
la voluntad interna en la interpretación de los contratos, para investigar
cuál fue la .verdadera intención de las partes ante una cláusula que re-
sulte de dudosa significación. De la misma suerte que se sostiene por
la escuela de la exégesis en Francia, que la verdadera interpretación
de la ley consiste en investigar la intención del legislador a través de la
exposición de motivos, de las polémicas o debates en la discusión de un
proyecto de ley, de los pensamientos personales de los distintos legis-
ladores para definir sus puntos de vista, etc., también por lo que se re-
fiere a la interpretación de los contratos, sostiene esta corriente que la
voluntad interna se ha de captar no sólo tomando en cuenta las cláusulas
de un contrato, sino que el juez se debe constituir en verdadero psicó-
logo para poder desentrañar cuál fue la intención de las partes según las
circunstancias que prevalecieron al discutir el contrato. Y así como en la
ley se recurre a la exposición de moti:vos y a los debates de las cáma-
ras legisladoras, así también en los contratos se recurre a los testigos
que pudieron percatarse de las discusiones entre las partes, a la corres-
pondencia cruzada, a las demás circunstancias que se desprendan para
poder inferir las condiciones del contrato y los términos en que se
celebró. En una palabra, se trata de investigar con elementos extraños
al contrato, cuál fue la intención de las partes.
Ahora bien, si ésta ha sido la posición clásica en la interpreta-
ción de la ley y de lo~contratos,la reacción que se formuló por la es-
cuela científica para la interpretación de la ley, tiene también su pa-
ralelo en la reacción que se formuló por la teoria de la "voluntad de-

clarada", para la interpretación de los contratos. Por lo que se refiere
a las leyes, la escuela científica consideró que era imposible en primer
término poder determinar la intención de un conjunto de legisladores
que han venido discutiendo constantemente sobre el alcance de deter-
minados preceptos; que esto obligaría a tomar en cuenta el diario de
los debates, la exposición de motivos, para poder adivinar los pensa-
mientos que cada uno de los legisladores tuvieron y quizá no externa-
ron, cuando se votó la ley. Pero aun cuando fuese posible esta labor de
inquisición psíquica, resultaría inútil, porque la ley una vez votada tiene
un valor independiente de lo que quisieron decir los legisladores, es un
texto que regula la conducta y que de manera objetiva tiene vida au-
tónoma y se desprende de la intención de sus autores. Y sería un pro-
blema de inseguridad jurídica cambiar el texto de la ley por lo que
quisieron decir los legisladores y no lo expresaron correctamente o lo
hicieron en forma contradictoria.
En materia de contratos, la teoría de la voluntad declarada, de-
fendida especialmente en Alemania y también en Francia, por Saleilles,
considera que el texto de un contrato tiene ya una vida independiente
de sus autores, dado que la seguridad jurídica exige que se interprete
en los términos en que las partes fijaron sus obligaciones. Tomando en
cuenta que la interpretación de un contrato tiene por objeto deslindar
responsabilidades y no favorecer reservas mentales, generalmente dolo-
sas, consideramos que el sistema de la voluntad interna es cómplice del
dolo, de la mala fe, de la reserva mental, del engaño para terceros, de
la inseguridad jurídica y es una fuente inagotable de litigios, porque un
contratante podrá fácilmente después eludir el cumplimiento de sus
obligaciones alegando que fue otra la intención que tuvo, pues en la re-
dacción de los contratos se emplearían por la parte que proceda de mala
fe, términos que contrarían o traicionan su voluntad, para después ex-
plotarlos según le convenga.
Ahora bien, este no debe ser el fin de la interpretación de los
contratos, sino el de fijar la responsabilidad de las partes, el alcance de
sus obligaciones. Por tanto, la manera de hacer este deslindamiento con-
siste en atenerse a la voluntad declarada, no a la reserva mental.
Aplicando las ideas de René Demogue, con su famosa tesis de la
seguridad dinámica y la seguridad estática, podemos resolver el pro-
blema considerando que la voluntad interna favorece a la seguridad es-
tática de una de las partes, que generalmente pretende aprovecharse de
una reserva mental; en cambio, el sistema de, la voluntad declarada vie-
ne a favorecer la seguridad dinámica, porque los terceros fundándose

en el texto de determinados contratos, adquieren derechos y obligacio-
nes. Por ejemplo, interpretaremos de acuerdo con ambos sistemas un
contrato de adquisición que lleve a cabo una compañía fraccionadora con
el exclusivo objeto de lotificar el terreno y venderlo a múltiples com-
pradores. Desde el punto de vista de la voluntad interna, si ese con-
trato tuviese que interpretarse no por sus términos declarados sino por
la intención de la compañía compradora y del vendedor, se prescindiría
de los intereses de los terceros que a su vez compraron a la compañía
fraccionadora. Posteriormente, podrá resultar que por una voluntad no
expresada, aquel contrato no Je da a la compañía fraccionadora todo el
conjunto de derechos que resultan de su texto; los terceros adquirentes
de buena fe no pueden conocer esa reserva mental o esa intención re-
cóndita de las partes, no expresada; ellos se sometieron al contrato de
adquisición de la compañía fraccionadora y, si a su vez, estos adqui-
rentes P.ntraron en posibles operaciones, por ejemplo, para la construc-
ción de sus casas y si celebraron hipotecas y contratos de obra, en el
fondo esta serie de operaciones va a descansar, según la teoría de la
voluntad interna, en la interpretación que se quiera dar, según la in-
tención de las partes, al contrato · de adquisición y que los terceros no
pudieron conocer. En cambio, según la teoría de la voluntad declara-
da, aquel contrato tiene vida independiente de sus autores, es la base
para que se originen múltiples relaciones jurídicas con terceros; la se-
guridad dinámica exige que sea interpretado de acuerdo con su texto,
no con elementos extraños a él. Claro está que estamos ante un pro-
blema de interpretación; tanto en la teoría de la voluntad interna como
en la teoría de la voluntad declarada, se parte de la hipótesis de que
sus cláusulas no resuelven por sí solas el problema; que hay una duda
en cuanto al alcance del mismo y, por lo tanto, respecto a los derechos
y obligaciones que se desprenden para ambas partes. Pero en la volun-
tad interna, se permite que por elementos extraños al contrato, por
ejemplo, correspondencia cruzada entre las partes, que los terceros no
pudieron conocer, se fije la intención que puede resultar perjudicial
para aquél que después adquirió derechos, basándose en la interpretación
literal y no la que resulte de la intención que tuvieron los contratantes,
según la correspondencia cruzada entre los mismos.
Para René Demogue, cuando hay conflicto entre la seguridad di-
námica y la seguridad estática, debe prevalecer la primera. Es decir, en
el caso concreto, la interpref!ción tendría que hacerse no acudiendo a
elementos extraños, como lo pretende la teoría de la voluntad interna,
sino sometiéndose al texto del contrato, completándolo con sus propias

cláusulas, para que no existan contradicciones, para que el contrato sea
un todo coherente; para que las cláusulas sean interpretadas en el sen-
tido de que produzcan efectos y no en el de que no los produzcan, pero
siempre dentro del tenor literal, que es la voluntad declarada, para no
perjudicar los derechos de terceros que han fincado todos sus intereses
en esa voluntad. Cuando no hay conflicto con terceros, es decir, cuando
sólo está frente a frente el interés de las partes, sin ulteriores conse-
cuencias, nosotros opinamos que entonces la interpretación de la norma
contractual sí debe hacerse según la intención de las partes, porque el
contrato permite crear derechos y obligaciones de acuerdo con esa in-
tención. No se lesionan intereses de terceros, es decir, no hay la segu-
ridad dinámica en conflicto con la seguridad estática. El elemento más
fiel de interpretación, entonces, debe ser el texto del contrato, rela-
cionado con sus antecedentes, con su discusión ante testigos o con la
correspondencia. El juez tendrá, por consiguiente que tomar en cuenta
si el problema de interpretación de un contrato sólo tiene por objeto
deslindar responsabilidades entre las partes, o bien sí esa interpretación
viene a afectar derechos de terceros; por ejemplo; un contrato de so-
ciedad cuyo texto puede originar dudas, no sólo afecta los intereses de
los socios, porque la sociedad como entidad jurídica comienza a rela-
cionarse con terceros,· celebra operaciones y si se apoya la interpretación
en el texto del contrato, en relación con la intención de las partes,
proporcionada por una prueba de testigos o por una prueba docu-
mental, se olvidarán los intereses de los terceros contratantes que toman-
do en cuenta los términos del contrato social, han adquirido derechos y
obligaciones. En otros casos, por ejemplo, en la interpretación de un
contrato de arrendamiento, es evidente que sólo se afectan los intereses
de arrendador y arrendatario y aquí la seguridad estática sí debe fun-
darse en la verdadera intención de las partes, pero incluso podemos
suponer que esos casos simples en que sólo se ligan las partes, pueden
ser la base para futuras transacciones con terceros; por ejemplo, el
arrendatario de un establecimiento mercantil que aporta a una sociedad
sus derechos de arrendatario según su texto literal. No se van a inves-
tigar los antecedentes del contrato para fijar la intención de las partes;
sí posteriormente hay un conflicto, los socios que se ligaron con aquel
arrendatario dados los términos de su contrato, no deben resultar per-
judicados porque esos términos literales resulten alterados o desvirtua-
dos por una intención que sólo consta vc!tbalmente por las discusiones
de las partes, que fueron captadas por testigos. Se ve, por consiguiente,
cómo incluso aquellas normas contractuales de menor alcance, no pue-

den ser la base para perjudicar derechos de terceros.
El Código Civil, al darnos las normas de interpretación de_)os_
contratos, se ·adhiere· al •sistema-de· la ·voluntad" interna y en esto di-
fiere· radicalmente del "Código Civil· de· 1884.-El principio fuñdaiñental
del-útkulo·l"851,·dicee·''Sdos•términos de un contrato soñélaros y no
dejan-duda ·sobre ·la•inteiición-deloséontratantes,seéstaa. al sentido.
1iteral-de ·sus·· cláusulas.- Si" las palaGra.i parúiéren c7'ntrariaJ_~ _la 'in-
tenci6neiiide11te de· los ·contratanles,-prevalecerá-estajobre aquéllas:'.
Exactamente la· rriisma · interpretación de la escuela exegética: "Si'la ley
es clara, se estará al sentido literal de su texto. Si sus términos pare-
cieren contrarios a la intención del legislador, prevalecerá ésta sobre
aquéllos". En el artículo 1857 se decreta la nulidad del contrato cuan-
do fuere imposible poder determinar la intención de lus partes. Hasta
ese grado se llega: El contrato ser:í nulo si no puede llegarse a determi-
nar la intención de ias partes, porque se carezca de pruebas que vengan
a dar luz sobre esa intención, no obstante los términos empleados.
En cambio, el Código de 1884 siguiendo al portugués, aceptó la
teoría de la voluntad declarada, pero por su redacción un tanto con-
fusa da la impresión, en la primera lectura, de que también acepta la
teoría de la voluntad interna. Sin embargo dice el Código anterior que
cuando por los términos de un contrato no pueda determinarse cuál fue
la voluntad de las partes, el contrato será nulo. Nótese que dice: "Si
por los términos de un contrato . .. "; es decir, si ateniéndonos exclusi-
vamente al texto literal no puede desprenderse del mis11,o cuál es la
intención, entonces claro está que el contrato será nulo, porque no hay
voluntad que pueda surtir efectos jurídicos; pero no admitía el Código
de 1884 recurrir a elementos extraños de interpretación: el juez por ejem-
plo, no podía recurrir, ante la falta de un texto para resolver la duda,
a la declaración de testigos, a la correspondencia cruzada entre las par-
tes. En cambio, el Código vigente estatuye que si de las cláusulas no
se puede averiguar la intención, se admitirán los elementos extraños; y
sólo que de éstos tampoco se puede averiguar la intención, se declarará
nulo; es decir, se admiten elementos secundarios y se resuelve por
equidad.
En los contratos gratuitos se tratará de evitar que exista lucro y
en los contratos onerosos se procurará que exista la mayor recipro-
cidad posible entre las partes. Adviértase cómo el Código vigente no se
limita sólo a la voluntad interna, sino que acude, ante la duda, a ele-
mentos ajenos a esa voluntad. Antes procura desentrañar la intención de
las partes a base de reglas lógicas que también acepta la teoría de la

voluntad declarada, porque estas reglas generalmente se fundan en el
texto mismo del contrato. Dice, por ejemplo, el artículo 1852: "Cual-
quiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no debe-
rán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes
de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar". El
artículo es aplicable a la voluntad declarada porque se refiere a los
términos de un contrato. Art. 1853: "Si alguna cláusula de los contra-
tos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado
para que produzca efectos". También es aplicable a la voluntad decla-
rada porque está operando sobre términos expresos de un contrato. Art.
1854: "Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por
las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del con-
junto de todas". Lo mismo que sostiene la voluntad declarada, al decir
que la voluntad es un todo coherente. Art. 1855: "Las palabras que
puedan tener distintas acepciones, serán entendidas en aquella que sea
más conforme a la naturaleza y objeto del contrato". Vuelve el proble-
ma de la interpretación a referirse a la voluntad declarada, a las pala-
bras usadas en la redacción de un contrato. Por último, el Art. 1856
admite un elemento moderador de los abusos a que podrá llegar la
voluntad interna que acepta el Código: "El uso o la costumbre del país
se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contra-
tos". Uso y costumbre son elementos objetivos que sirven de freno a
las reservas mentales, de aquí que el juez tendrá que moderar ese abuso
de las partes relacionando el contrato con el uso o costumbre del país.
4.-Integraci6n de la norma contractual.-Así como en el derecho

se presenta el problema de la integración de la ley ante las lagunas de
la misma, también en el contrato tenemos el problema especial de in-
tegración de la norma contractual cuando por las estipulaciones de
las partes no sea posible solucionar un determinado caso. Sin embargo,
el problema de la integración del contrato tiene un aspecto esencial-
mente distinto al de integración de la ley, en virtud de que se tienen
mayores elementos para poder colmar la laguna existente en un con-
trato. Tratándose de las leyes, cuando existe una laguna, la manera de
colmar ese vacío consiste en recurrir a los principios generales del de-
recho, a las reglas de la equidad, al sistema de la analogía. Y esto
porque la norma fundamental que se encuentra en el plano inmediato
superior, generalmente no contiene elementos de contenido o materia-
les que pudieran servir para la integración de la ley. Sólo excepcional-
mente encontramos en algunas constituciones, como la 1nexicana, que

hay artículos como el 27 y el 123 que contienen las materias básicas
del derecho agrario y del derecho obrero. También en el artículo 27
constitucional encontramos base para la regulación de la propiedad, pero
exceptuando estos preceptos, las normas constitucionales general-
mente no tienen como función suplir ciertos vacíos de las leyes, colmar
determinadas lagunas. El principio jerárquico de la Constitución respec-
to de las normas ordinarias no significa que en la misma encontre-
mos disposiciones de contenido que vengan a permitirnos llenar las
lagunas. Simplemente tal principio jerárquico implica que las leyes or-
dinarias deberán elaborarse según los principios constitucion'ales, y
que sólo determinadas materias que la Constitución regule no podrán
ser contradichas o reglamentadas en forma diferente por las leyes. Por
esto, para colmar las lagunas de la ley, se tiene que acudir, por ejem-
plo, a las bases que da el artículo 14 constitucional, que alude a los
principios generales del derecho, y entre ellos se comprende la equidad. y
la analogía.fEn cambio, cuando un contrato tiene lagunas, la norma
legal sí tie,'fu un sistema jurídico superior en donde encontramos una
amplísima regulación de contenidos, es decir, de m,aterias. )De manera
que las leyes no sólo están, desde el punto de vista jerárquico, sobre
las normas contractuales, como ocurre, si comparamos, la situación de
la ley con la Constitución, sino que, además, estas leyes que se encuen-
tran colocadas en un plano superior respecto a las normas contractua-
les, tienen una regulación de materias para suplir la voluntad de las
partes, es decir, para estatuir en el caso de silencio de los contratantes
qué es lo que deberá determinarse en materia de· derechos y de obliga-
ciones. Desde este punto de vista podemos distinguir dos grandes tipos
de contratos: los nominados, es decir aquellos que están regulados por
los Códigos, y los innominados, que en el derecho moderno sólo sig-
nifica aquellos que el Código no ha estructurado. Por lo que se refiere
a los contratos nominados, la ley contiene para cada tipo una regula-
ción supletoria de la voluntad de los contratantes. Estas leyes denomi-
nadas supletorias de la voluntad, justamente tienen por objeto colmar
las lagunas, pero sólo estatuyen para el caso de que los contratantes no
hubiesen hecho una estipulación en contrario. Se deben distinguir, sin
embargo, cláusulas esenciales, cláusulas naturales y cláusulas acciden-
tales en los contratos nominados. Las cláusulas esenciales no pueden ser
derogadas por la voluntad de las partes, se imponen al contrato, porque
justamente determinan la esencia de la operación, por ejemplo, las par-
tes no pueden alterar el sistema traslativo de dominio en una compra-
venta, de tal manera que se pacte que existirá compraventa transmitiendo

simplemente el uso y no el dominio, o confiriendo la custodia y no trans-
mitiendo la propiedad. Si hubiese una estipulación en tal sentido que-
rrá decir que las partes han dado un nombre impropio al contrato,
pero no podrán derogar la esencia del mismo, mediante convenciones
contrarias a los elementos esenciales.
En las cláusulas esenciales se comprenden no sólo los elementos
constitutivos del contrato, es decir, el consentimiento y el objeto, sino
los que resultan de la definición de cada contrato en particular, por
ejempl9, no puede alterarse en el arrendamiento la naturaleza propia
de esa operación consistente en transmitir el uso y goce de una cosa a
cambio de una renta. En este sentido, la regulación contenida en los Có-
digos no es supletoria de la voluntad de las partes, sino que es impera-
tiva por cuanto que fija la esencia de cada contrato.
Las cláusulas naturales son aquellas que se desprenden de la na-
turaleza misma de cada contrato, pero que pueden ser derogadas por
las partes. Se trata de estipulaciones que la ley sólo contiene para su-
plir la voluntad de los contratantes, por ejemplo, es una cláusula natu-
ral en la compraventa que el vendedor responda de la evicción; es de-
cir, si el comprador es privado de la cosa por virtud de una sen:encia
ejecutoria, y en razón de un derecho de tercero, anterior a la venta es
natural que el vendedor responda restituyendo el precio y los gastos
del contrato, más los daños y perjuicios, si hubo mala fe, pero cabe una
estipulación en contrario. Puede pactarse que el comprador corra los
riesgos de la evicción y que acepte, consciente de esos riesgos, que pa-
ra el caso de que sea privado de la cosa, no exigirá prestación alguna
al• vendedor. Se deroga una consecuencia natural del contrato, porque
si es traslativo de dominio, es lógico que si el comprador resulta privado
de la cosa, el vendedor deba restituir el precio, pero cabe, sin alterar
la esencia de la compraventa, esa estipulación en contrario. Por último,
las cláusulas accidentales son aquellas que dependen exclusivamente de
aspectos concretos en cada operación, que los contratantes regulan li-
bremente, sin que la ley prevea estos aspectos, dado que varían en cada
contrato y en cada operación especial. Son ese sinnúmero de cláusulas
que sólo dependen de los fines especiales de cada contrato.
Tomando en cuenta estas tres categorías de cláusulas esenciales,
naturales y accidentales, podemos decir que en los contratos nominados
todo el sistema legislativo viene en auxilio de la voluntad de las partes
ante determinadas lagunas.
Ahora bien, tampoco la ley puede ser en este caso un sistema com-
pleto y cerrado, hermético, de tal manera que se pueda prever en la re-
gulación de la compraventa, arrendamiento, donación, etc., etc., todo
aquello que las partes por omisión no estipulen. El legislador da nor-
mas generales que sólo regulan los casos más importantes, los proble-
mas que frecuentemente ocurren, Por lo tanto, hay la posibilidad de
que tampoco exista en la regulación especial del Código Civil o del
Mercantil la solución del caso concreto, tanto por la omisión de los con-
tratantes, cuanto por la omisión del legislador. Ante este problema
todavía tenemos dos normas contenidas en el Código Civil para solu-
cionar equitativamente el caso. La primera es la del artículo 20 que se
funda en la equidad, dice así: "Cuando haya conflicto de derechos, a fa¡.
ta de la ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a
favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda
obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma
especie, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los in-
teresados". La otra norma es el artículo 1857, semejante al artículo 20.
La segunda categoría de contratos, o sean los innominados, tiene tam-
bién un sistema supletorio de la voluntad o sea, ha previsto el legis-
lador una manera de integrar la norma contractual cuando por tratarse
de un contrato innominado no exista una· regulación expresa en el
Código Civil o en el Código de Comercio. Prevé el artículo 1858 que
los contratos no regulados en el Código se sujetarán: primero, a las re-
glas generales sobre los contratos, segundo, a las estipulaciones de las
partes y, tercero, a las reglas del contrato con el que tengan más ana-
logía. Dice así: "Los contratos que no están especialmente reglamen-
tados en este Código, se regirán por las reglas generales de los contra-
tos; por las estipulaciones de las partes y, en lo que fueron omisas por
las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los
reglamentados en este ordenamiento". De manera que tenemos una je-
rarquía a base de tres posibilidades para suplir las lagunas en los contra-
tos innominados. Primero, acudir a las reglas generales de todos los
contratos que se encuentran contenidas en los artículos 1792 a 1859 y
que regulan los elementos esenciales y de validez en los contratos.
Respectivamente el Código contiene en esos preceptos: primero, dispo-
siciones generales; segundo, reglas sobre la capacidad; tercero, normas
sobre la representación; cuarto, reglas sobre el consentimiento y sus
vicios; quinto, preceptos sobre el objeto, motivo y fin de los contratos;
sexto, normas sobre la forma en los mismos; séptimo, disposiciones sobre
la clasificación de los contratos; octavo, normas, sobre las cláusulas que
puedan estipular las artes; noveno, reglas sobre la interpretación y, déci-

mo, disposiciones generales.
Además de acudir a todo este conjunto que contiene las normas
generales de la contratación, tenemos como segundo punto o base para
integrar las normas contractuales, las estipulaciones de las partes. Pero
debe entenderse en el sentido de que no sólo lo expresamente previsto
por las mismas, porque en este caso no habría laguna, sino también
habrá que tomar en cuenta todas las cláusulas de un contrato para poder
hacer las generalizaciones correspondientes. Es decir, aplicaremos el sis-
tema de la analogía que existe en materia de leyes, operando sobre las
cláusulas de un contrato innominado. Si las partes han previsto el caso
1 que tiene las características a), b) y c), y además han previsto el
caso 2, que tiene las características a), b), c), y d), y han dado la mis-
ma solución, pero no han previsto el caso 3, que tiene las características
a), b), c), d) y e), cabe aplicar, entonces la regla que fundada en la
misma razón jurídica resuelve los dos casos semejantes que las partes
sí regularon expresamente.
Por último el articulo 1858 permite aplicar, en tercer lugar al con-
trato innominado, las disposiciones de aquel que tenga más analogía, de
los reglamentados en el Código. Vuelve el legislador a emplear el pro-
cedimiento analógico, para aplicar, mutatis mutandis, las formas del
contrato más semejante, para cuyo efecto tenemos grandes categorías: con-
tratos traslativos de dominio, de uso, de depósito, de prestación de
servicios, de garant/a, etc. De manera que habrá que buscar la analogía,
primero en cuanto al género, por ejemplo, respecto a las reglas generales
para todos los contratos traslativos de dominio o de uso y, después,
también relativamente a la especie, según que sea traslativo de dominio
oneroso, o traslativo de dominio gratuito y asf sucesivamente.
5.-Principios fundamentales en la vigencia del contrato.--Com-

prende esta materia los principios en cuanto al cumplimiento y al incum-
plimiento de los contratos. La primera parte a su vez la desarrollaremos
tratando los siguientes temas: 1) la relación jurídica fundamental y las
relaciones jurídicas especiales; 2) el principio de la buena fe y 3) el
principio de cooperación.
6.-La relación jurídica fundamental.-Para la vigencia del con-

trato partimos del siguiente principio fundamental: En todo contrato
hay una relación jurídica fundante que contiene en potencia todas las
relaciones fundadas; la ley, para caracterizar el contrato, determina siem-
pre la relación jurídica fundante, sin ella no podría existir aquél; por
ejemplo, en la compraventa, la relación jurídica fundante consiste en la
transmisión del dominio de una cosa a cambio de un precio. Esta relación
jurídica fundante comprende en potencia un conjunto de relaciones que
podrán presentarse o no; ello dependerá de acontecimientos futuros El
cumplimiento del contrato, por lo tanto, debe llevarse a cabo de acuerdo
con la relación jurídica fundamental y de conformidad con sus conse-
cuencias para las relaciones contingentes que podrán presentarse o no,
según los casos. Por ejemplo: dentro de la relación jurídica fundamental
en la compraventa, consistente en la transmisión del dominio a cambio
de un precio, puede presentarse como relación contingente, la evicción
o sea, que el comprador sea privado de la cosa por virtud de una sen-
tencia ejecutoriada y en razón de un derecho de tercero anterior a la
venta. Pero ésta es una relación que no necesariamente ocurrirá, excep-
cionalmente se presentará en las compraventas el caso de evicción, que
queda comprendido en la relación fundamental. Si el vendedor debe
transmitir el dominio a cambio de un precio, en realidad no puede trans-
mitirlo cuando un tercero es dueño de la cosa; de tal relación jurídica se
desprende la consecuencia lógica de que deberá devolver el precio, pa-
gar los gastos del juicio e indemnizar al comprador por todas las me-
joras útiles y necesarias que hubiere hecho en la cosa. No se. necesita en
realidad que los códigos vengan regulando caso por caso, ya está com-
prendido todo el conjunto de cuestiones jorídicas de la evicción en la
relación jurídica fundamental. O bien, la responsabilidad por vi~ios o
defectos ocultos de una cosa enajenada, es consecuencia de la relación
fundamental; podrá presentarse o no el caso de que la cosa vendida
tenga vicios o defectos, por eso hablamos de una relación contingente.
No es esencial en el acto de compraventa que exista responsabilidad por
vicios o defectos ocultos, como sí es de su esencia que haya transmisión
del dominio a cambio de un precio. Pues bien, si la cosa estuviera vicia-
da, la relación fundamental funciona para el vendedor en cuanto que de-
be devolver el precio y recoger la cosa viciada, o compensar al compra-
dor disminuyéndole el precio en razón de los vicios; quedará al arbitrio
del comprador pedir la rescisión del contrato o la reducción del precio.
Volvemos a comprobar que aquí el cumplimiento de esta relación contin-
gente, está contenido en potencia en la relación jurídica fundamental.
Es de gran utilidad este principio, porque en realidad, la regula-
ción de los códigos para todo un conjunto de problemas en cada con-
trato, no es otra que la determinación de las consecuencias contingentes,
aplicando lógicamente el principio contenido en la relación principal;
i92 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
aquí la sistemática de los códigos no es sino lógica jurídica aplicada de

acuerdo con una relación fundamental. Por esto los códigos modernos se
distinguen en que no es necesaria la casuística, porque el legislador no
podrá comprender todos los casos y es inútil que sólo se refiera a los que
ya están sobreentendidos en la relación fundamental. Desprendemos, por
consiguiente, esta conclusión: En los contratos, las partes quedan obli-
gadas no sólo al cumplimiento de las relaciones jurídicas derivadas que
se presentarán en forma contingente ante determinados supuestos.
7.-El principio de la buena fe.-Este principio es de gran valor

jurídico y moral. Los contratos no solamente obligan a lo expresamente
pactado, sino a todas las consecuencias que se derivan de la buena fe, del
uso, de la equidad y de la ley. Según el principio de la buena fe, la ley
regula de dos maneras distintas los contratos bilaterales y los unilate-
rales. En los contratos bilaterales el principio de la buena fe se mani-
fiesta como reciprocidad y una demostración evidente la tenemos en que
las prestaciones deben ser equivalentes; si se rompe la equivalencia, se
considera que hay lesión. Ahora bien, la equivalencia no significa, como
es evidente, igualdad; toda equivalencia supone que hay un margen de to-
lerancia que permite desigualdad en los valores de la contratación; si
esta desigualdad no existiera, carecería de objeto propiamente el con-
trato. Si hubiese una igualdad matemática para cambiar cosa por cosa, la
permuta perdería todo interés y objeto. Además, como el cambio no se
opera sobre objetos iguales, sino que se lleva a cabo entre cosas y dine-
ro, cosas y servicios y cosas de distinta calidad, cabe una desigualdad,
pero sin romper el principio de equivalencia y de reciprocidad.
También se aplica el principio de la buena fe en los contratos bilate-
rales, estatuyendo que si una parte no cumple su obligación, carecerá de
derecho para exigir a la otra el cumplimiento; en consecuencia, ésta
siempre podrá oponer la excepción de contrato no cumplido. Además, la
condición resolutoria tácita existe en todos los contratos bilaterales
como consecuencia de la reciprocidad, es decir, de la buena fe. Cuando
una de las partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la
otra podrá exigir la rescisión o su cumplimiento, según le conviniere.
También tenemos aplicada la buena fe bajo la forma de reciprocidad en
la interpretación de los contratos. Ya sobre el particular mostramos có-
mo las distintas reglas del Código no hacen otra cosa que fundarse en
la equidad, es decir, en la buena fe, para poder interpretar los contratos.
La otra categoría referente a los contratos unilaterales, tiene que
regirse por la buena fe, pero en forma distinta. Aquí ya no cabe la re-
ciprocidad y entonces el legislador regula esta manifestación a través

del principio de gratitud, sobre todo en las donaciones, sancionando el
hecho ilícito. Por ejemplo: las donaciones se revocan par ingratitud del
donatario que tiene la obligación de auxiliar al donante cuando se en-
cuentre en estado de pobreza. También las donaciones, como actos gra-
tuitos, se revocan cuando el donatario comete un delito contra el donante.
Aquí se entiende el deber de gratitud, fundado en la buena fe, en el he-
cho de que el donatario no debe cometer delito contra el donante; si Jo
comete, se revoca la donación.
8.-Principio de cooperación.-Este prinop10 es fundamental en

todo el régimen de los contratos. Podemos comparar, al efecto, las fuen-
tes de las obligaciones tomando en cuenta los distintos sistemas que ei
derecho civil regula en materia patrimonial. De esta suerte cabe distin-
guir, por ejemplo, los hechos ilícitos como fuentes de obligaciones, en
donde se organiza un sistema de reparación patrimonial, para lograr la
reparación del daño; se trata simplemente de un efecto restitutorio.
Una segunda fuente de obligaciones que se ha denominado enrique-
cimiento sin causa, se caracteriza par ser un sistema de conservación
patrimonial; la obligación que se crea cuando alguien se enriquece sin
causa, tiene par objeto restablecer el equilibrio entre dos patrimonios; un
valor ha pasado de un patrimonio a otro, sin causa jurídica. Por lo
tanto, la regulación de esta fuente va a tener par objeto la conservación
patrimonial, es decir, lograr el equilibrio roto entre los patrimonios, para
volver al estado primitivo. De aquí que aquél que se enriquezca sin cau-
sa, debe indemnizar en la medida de su enriquecimiento y del ei;npabre-
cimiento sufrido par la otra parte; si el enriquecimiento es superior al
empobrecimiento, sólo indemnizará en la medida de este último; si el em-
pobrecimiento es mayor que el enriquecimiento, sólo se indemnizará en
la medida del segundo.
Una tercera fuente, es la gestión de negocios. Esta tiene por objeto
lograr la cooperación patrimonial. El Código de 1884 reglamentó la ges-
tión de negocios, no desde el punto de vista de la cooperación, sino como
una protección desmedida a los intereses del dueño de un negocio, pres-
cindiendo de la solidaridad humana y de la cooperación que debe existir
entre los distintos miembros de una sociedad. De aquí que en ese Có-
digo, la gestión tenga un carácter marcadamente individualista, para evi-
tar toda intromisión en los negocios ajenos, aun en los casos de necesi-
dad, cuando el dueño se encontraba impedido de atender sus propios
asuntos. Permitía el Código de 1884 que a pesar de que la gestión de
negocios se llevase a cabo con el Snimo de procurar un beneficio, cuando

el dueño se encontraba ausente o impedido de administrar sus asuntos,
podía, no obstante, no ratificarse la gestión y con esto era bastante para
que el gestor careciera de derecho para exigir los gastos ejecutados y el
pago de daños y perjuicios sufridos por auxiliar al dueñQ de un negocio
que resultó útilmente gestionado. Hasta ahí llegaba esta institución or-
ganizada de manera egoísta por el Código de 1884, dando por resultado
que nadie tratara de auxiliar a una persona que por razón de enferme-
dad, de ausencia o alguna otra causa, estuviese impedida para atender
sus negocios, porque corría el riesgo de que no se ratificase la gestión
y con ello era bastante para que el dueño quedara liberado de toda obli-
gación.
En cambio, el Código vigente organiza en la gestión de negocios un
sistema de cooperación patrimonial; toda gestión útil, cuando el dueño
está impedido de atender sus negocios, da derecho al gestor a ser indem-
nizado tanto en la gestión ejecutada, como en los daños o perjuicios que
sufriera y que no le sean imputables. La gestión no Je da derecho a per-
cibir honorarios, porque esto sería tanto como facultar a que por una
intervención oficiosa, alguien pudiera autoconferirse honorarios por sus
trabajos, es decir, crearse por su sola voluntad una fuente de ingresos;
pero si la gestión no da derecho a cobrar honorarios, sí faculta al gestor
para exigir los gastos realizados y los daños y perjuicios sufridos. Y a
no se requiere, para que se produzca esta consecuencia, que el dueño ra-
tifique la gestión; si la ratifica, entonces el gestor tendrá derecho a co-
brar honorarios, porque se convertiría en un mandato con efectos re-
troactivos. Se le atribuye, por virtud de la ratificación, todos los efectos
del contrato de mandato y, entonces, el gestor ya elevado a la categoría
de mandatario, podrá cobrar sus honorarios; pero si el dueño no ratifica
la gestión, no por ello quedará liberado, tendrá la obligación, si la ges-
tión resultó útil, de indemnizar al gestor de los gastos y daños causados.
Se funda aquí la gestión en el principio de enriquecimiento sin causa: no
podrá el dueño aprovecharse de los resultados benéficos de la gestión,
sin indemnizar.
Esta misma forma de cooperación patrimonial la encontramos en
el contrato. De aquí la necesidad de relacionar el contrato como fuente
principal de obligaciones, con las otras fuentes. Podemos decir que el
contrato es la forma más importante de cooperación patrimonial. Prime-
ro se constituye como un sistema de relación patrimonial, es decir, se
relacionan dos patrimonios; pero no basta la relación, sino que la vigen-
cia del euntrato exige cooperación entre las partes.
Stammler pretende caracterizar los derechos personales como de-

rechos en donde existe la cooperación y, en cambio, considera que en los
derechos reales no hay tal cooperación, por cuanto que esta clase de fa-
cultades jurídicas se realizan sin que colabore el sujeto pasivo con el ac-
tivo. Puede considerarse que esta tesis es exacta para los derechos reales
típicamente absolutos, como la propiedad y derechos de autor, pero para
los derechos reales que implican un desmembramiento de la propiedad;
usufructo, uso, habitación y servidumbres, o para los derechos reales de
garantía: hipoteca y prenda, si hay una colaboración semejante a la de
los derechos de crédito; el nudo propietario está obligado a realizar actos
que permitan el ejercicio efetcivo del derecho real y también abstenerse
de aquellos actos que entorpezcan ese ejercicio. Pero con mayor claridad
se nota que en los derechos personales existe la cooperación; es decir,
la facultad jurídica del acreedor sólo puede realizarse íntegramente y de
manera exacta, a través de la colaboración del deudor, o sea, del cumpli-
miento voluntario. Cuando el deudor falta al cumplimiento, sólo se ob-
ti~>ne, mediante el juicio respectivo, un pago equivalente.
Ahora bien, esto que en términos generales podemos afirmar para
los derechos de crédito, sólo es rigurosamente exacto tratándose de los
contratos, porque en las otras fuentes de obligaciones, aunque es nece-
sario un cumplimiento voluntario, es decir, la cooperación para satisfacer
íntegramente el crédito, se crean, no obstante, fuera de la cooperación
patrimonial y en condiciones generalmente adversas a la misma. Por
ejemplo: derechos de crédito que nacen de hechos ilícitos; aquí el dere-
cho de crédito tiene su fuente en una situación opuesta a la cooperación,
es decir, en un daño causado por el deudor al acreedor; esta situación
de conflicto fue la que originó el crédito. El enriquecimiento sin causa
también nace de un desequilibrio patrimonial, es decir, de la transmisión
injustificada de un valor de un patrimonio a otro. Sólo en el cumpli-
miento se requerirá, ya restablecido el equilibrio, que haya cooperación.
En cambio, los derechos de crédito que nacen del contrato, desde que
se originan y en toda su vigencia, suponen una colaboración er.tre las
partes. Esta colaboración tiene sus grados.
No podemos decir que el principio tenga igual intensidad en los
contratos bilaterales y en los unilaterales. En los contratos bilaterales la
cooperación patrimonial llega al grado de implicar una interdependencia
de las obligaciones, por esto dijo la teoría de la causa que la obligación de
una parte, tiene por causa la contraprestación. Hay una liga estrecha
entre las obligaciones que nacen del contrato bilateral, y la cooperación
se impone, dado que si una parte no cumple, la otra, tendrá acción para
exigir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con el pago de daños

y perjuicios, en ambos casos. La liga constante en los contratos bilatera-
les entre la prestación y la contraprestación la podemos advertir, sobre
todo, en los contratos de tracto sucesivo; por ejemplo, el arrendatario no
está obligado a pagar renta si por cualquier causa que no lo sea imputa-
ble, se impide el uso de la cosa arrendada; porque su obligación de pagar
renta supone que a su vez el arrendador cumpla su obligación de con-
ceder el uso y goce de la cosa. Debe, por lo tanto, haber una coopera-
ción constante.
Por un principio de técnica especial, esta interdependencia de los
contratos bilaterales sufre una modificación en la teoría de los riesgos.
Según esta teoría, celebrado un contrato que tenga por objeto la transmi-
sión del dominio de cosas ciertas, si estas cosas perecen por caso fortuito
o fuerza mayor, la pérdida la sufre el adquirente o sea, el acreedor que
ya es dueño de la cosa, quien tendrá la obligación de pagar el precio o
contraprestación estipulada. Por virtud de la teoría del riesgo queda en
cierto sentido modificado el principio de la interdependencia de las obli-
gaciones. Por ejemplo: si el comprador no recibe la cosa que perece por
caso fortuito o fuerza mayor, lógicamente no debería pagar el precio; la
causa del precio -dirán los autores causalistas-, está en la entrega de
la cosa. Luego se rompe la interdependencia, si a pesar de que no reciba la
q>sa, si a pesar de que la cosa ha perecido en manos del vendedor, no
obstante, tuviera el comprador que pagar el precio. Sin embargo, no hay
una verdadera excepción al principio de reciprocidad, de interdependen-
cia o cooperación, si se toma en cuenta que en esta clase de contratos,
el enajenante ha cumplido su obligación fundamental, que de manera
automática se realiza por la celebración misma del contrato, es decir, ha
transmitido el dominio de la cosa enajenada. Cuando perece la cosa en
iranos del enajenante, ya éste no es el dueño. El dueño, es el adquirente.
Por lo tanto, la obligación del enajenante se ha cumplido y de aquí en-
tonces que el adquirente tenga que cumplir su deber fundamental, o sea,
pagar el precio, el valor de la contraprestación. Es cierto que no recibi-
rá la cosa y que de nada le servirá la transmisión virtual del dominio,
cuando económicamente aquella cosa no le será de utilidad alguna por
el perecimiento, pero esto ya implica imposibilidad de cumplir con una
obligación secundaria, consistente en la entrega de la cosa. La obliga-
ción principal se cumple según el principio del Código Civil fran:és,
que pasó a nuestra legislación, por efectos directo e inmediato del con-
trato, sin necesidad de entrega real o simbólica, en oposición a lo que re-
gulaba el derecho humano.
En conclusión, podemos decir: el principio de cooperación, básico

en los contratos, se mantiene como principio de interdependencia en las
obligaciones recíprocas, pero por razones de técnica jurídica se modifica
en la teoría de los riesgos, para que el adquirente tenga que pagar el
valor de la cosa que perece por caso fortuito o fuerza mayor, no obs-
tante que no la reciba. Esta modificación será consecuencia de aquellos
derechos que siguiendo al Código Napoleón, aceptan que las enajena-
ciones de cosas ciertas y determinadas operan por la celebración mis-
ma del contrato, la transmisión de la propiedad sin necesidad de en-
trega real, jurídica o virtual. En los sistemas en donde no se acepta el
principio napoleónico, de tal manera que se requiere que la cosa sea en-
tregada al acreedor, el principio de interdependencia se aplica en su in-
tegridad, porque al perecer la cosa antes de ser propiedad del adquirente,
quiere decir que no tendrá éste que pagar el precio como contrapresta-
ción. El enajenante tendrá que o dar otra cosa, o sufrir la rescisión del
contrato, sin recibir el precio; aquí sí podemos decir que se cumple en
toda su integridad la cooperación patrimonial.
TEORIA GENERAL DE LAS FUENTES EXTRACONTRACTUALES
TITULO I
LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO

FUENTE DE OBLIGACIONES
CAPITULO I
Los PROBLEMAS QUE PLANTEA LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE

VOLUNTAD COMO FUENTE DE. OBLIGACIONES
1.-EI problema principal.-La cuestión más importante que se

plantea respecto a la declaración unilateral de voluntad como fuente
de obligacionesjÉ,nsiJte en determinar si realmente puede un sujeto, por
su propia voluntad, autoobligars;J O en otras palabras, si no se requiere
la voluntad del sujeto acreedor, de tal manera que baste sólo la voluntad
del obligado, para que una vez exteriorizada con las formalidades lega-
les, pueda existir y regir la obligación.
Planiol alude a la doctrina de la voluntad unilateral, y hace ver
que, aun cuando quienes la sostienen consideran que ha habido un pro-
greso jurídico al afirmar que la voluntad por sí sola es capaz de crear
obligaciones, objeta esta nueva doctrina haciendo notar que sus mismos
partidarios reconocen que el vínculo ob/ígatorio no puede quedar consti-
tuido, ni producir efectos, mientras no s,e adhiera a la voluntad del deu-
dor, la aceptación o conformidad del acreedor.
En materia de contratos, el problema es radicalmente distinto, por-
que no es la voluntad unilateral del deudor la que crea la obligación,
sino el concurso de las voluntades de ambas partes.
Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Obligaciones, traduc. de José
M. Cajica Jr., Puebla, 1945, págs. 509 y 510.
En relación con este problema, Baudry-Lacantinerie (Précis de

Droit Civil, ed. Binet, t. II, No. 790), acepta que la voluntad unilate-
ral sí puede crear obligaciones.
En sentido semejante, opinan Demogue, Obl. I, n' 18, pág. 53;
Worms, De la volonté unilatérale, pág. 188; Guihaire, De la force obli-
gatoire de la déclaration unilatérale de volonté, págs. 29 y 30.
En contra de la tesis que antecede, se ha presentado la siguiente ob-
jeción que se estima definitiva para negar la posibilidad de que la volun-
tad unilateral pueda crear obligaciones: Toda obligación -dicen- su-
pone no sólo la voluntad del obligado, sino además la intervención del
acreedor, porque nadie puede ser acreedor contra su voluntad. Siendo
la obligación una relación jurídica entre acreedor y deudor, no puede
constituirse sin que intervenga el primero. ¿Cómo constituir una rela-
ción jurídica entre dos sujetos, sin que participe el que habrá de ser el
sujeto activo de la misma? Planiol y Ripert, hacen notar que un bene-
ficio o provecho puede ser indeseable o no deseado.
Respecto a la objeción que antecede, cabe observar que si existiera
una imposibilidad jurídica absoluta para crear obligaciones por la sola
declaración unilateral de voluntad del deudor, habría que concluir que
no podría existir un solo caso en que dicha fuente pudiera invocarse,
porque lo que es imposible jurídicamente 110 admite excepciones, y de
esta suerte, tendríamos que decir que, como todas las obligaciones im-
plican una relación entre acreedor y deudor, en todas ellas debe participar
el sujeto activo.
Ante este grave problema, los juristas se han dividido. Busso cla-
sifica las diferentes tesis sustentadas en tres grandes corrientes. La pri-
mera niega la posibilidad de que la declaración unilateral de voluntad
pueda crear obligaciones; la segunda, sólo admite en casos excepcionales,
que el legislador habrá de determinar, esa posibilidad jurídica y, la ter-
cera, pretende darle un alcance general a la mencionada fuente.
Busso, Código Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, págs. 88 y 89.
Planiol y Ripert estiman que en principio la voluntad unilateral

no debe considerarse en sí misma ineficaz para originar obligaciones, ya
que el legislador puede atribuirle un poder semejante al que se reconoce
al consentimiento o concurso de voluntades. Sin embargo, opinan que
para el derecho francés no es posible aceptar dicha fuente, por no estar
admitida en el Código Napoleón.
Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Habana, 1946,
t. IV, págs. 15 y 16.
Por nuestra parte, opinamos que no es válida la objeción funda-

mental en que se basa la crítica, consistente en que debe necesariamente
intervenir el acreedor aceptando en una forma expresa o tácita la de-
claración de voluntad del obligado, a fin de que pueda constituirse la
relación jurídica de crédito, pues ello nos llevaría a concluir que sólo
el contrato puede ser fuente de obligaciones.
En las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos, es evidente que
por el solo daño causado, se crea el derecho a exigir su reparación, aun
antes de que la víctima tenga conocimiento del mismo.
Puede también la gestión de negocios originar un crédito, sin que
intervenga el acreedor, ya que por el solo hecho de que el gestor se
inmiscuya en los asuntos del dueño, éste está facultado, aun sin saberlo,
para exigir a ague;!, de acuerdo con el artículo 1897 del Código Civil,
que desempeñe su cargo con la misma diligencia que acostumbra emplear
en sus propios negocios, y que le indemnice de los daños y perjuicios que
por su culpa o negligencia se le hubieren causado.
De los casos anteriores podemos deducir la siguiente conclusión:
S& en laJ obligacio~~tractualeJ, como eJ l(!gico, u requiere el ca-
no.ci111iento. y_(o_mentimient-;r-del·acreedor para, que. nazcan,.p_ueJ 1610 en
ella! el acuertfE d! _voluntade1 crea la relación jurídica;.pero..!'.n la1 obli-
gac1one1 exJracürltra!Jual!_J, no_ Je r~quiere nec~1ariamente. q ~ ~ l , ! L
el .acreed_m.:.._ p_ara que Je comtttuyan.
--¡;, lógica jurídica noJ advieríé, por una intuición evidente por JÍ
mim,a, que nadie puede por su voluntad crear obligacioneJ en otro
1ujeto, eJ decir, autoconferiru derecho!; pero la propia lógica no.r eJtá
indicando que el derecho JÍ debe reconocer la po1ibilidad de que el
su¡eto capaz u imponga obli¡;acionn y, por lo tanto, conceda facultades
a otro 1ujeto. -En principio, el sistema jurídico debe proteger a esa vo-
luntad unilateral, cuyo fin es otorgar un beneficio a un tercero, por la
presunción humana de que generalmente los beneficios son aceptados por
el sujeto a quien se concedan.
2.-Solución al problema planteado.-Trataremos de explicar cómo

se fundamenta jurídicamente la posibilidad de que nazca un derecho en
el acreedor, sin que éste manifieste en forma expresa o tácita su confor-
midad con el mismo. En nueJtro concepto, la explicación radica en di-
ferenciar pulcramente el nacimiento del derecho, del ejercicio del múmo.
La regla de que nadie es acreedor contra su voluntad, sólo significa, en
verdad, que nadie está obligado a ejercitar sus derechos, excepto cuando
por razones de interés público se impone ese ejercicio. El nacimiento
del derecho es una consecuencia que regula .el sistema jurídico cori o sin
la voluntad del acreedor, porque no depende en rigor de esta última, sino
de su causa genética
Una vez nacido el derecho, tanto en las hipótesis citadas, como cuan-
do el deudor se impone obligaciones por su sola voluntad, el acreedor
será libre para ejercitarlo o no. Ahora bien, el ejercicio es un hecho que
supone el derecho ya constituido. Por lo tanto, la voluntad del acreedor
s6lo atañe al ejercicio, no al nacimiento del derecho. Por esta razón la
relación jurídica se puede constituir, a pesar de ser una relación entre
dos sujetos, sin que intervenga el acreedor.
No debe olvidarse que las Jistinta.s opiniones jurídicas s6/o pueden
tener valor en aquellos derechos positivos que en una forma directa o
indirecta, pero indiscutible, aceptan que la voluntad del deudor puede
en algunos casos crear por sí misma obligaciones. En este sentido, Pla-
niol y Ripert expresamente indican que el Código Napoleón no contiene
precepto alguno en el cual se admita la declaración unilateral de volun-
tad como fuente de obligaciones. Por esto la jurisprudencia francesa se
ha negado a aceptar dicha fuente, pudiendo explicarse los casos que
algunos autores invocan, como formas de aceptación tácita del acreedor.
La tesis que hemos venido sustentando, tiene aplicación en nuestro
derecho, toda vez que el Código Civil vigente acepta de manera expresa,
entre las fuentes de las obligaciones, a la declaración unilateral de vo-
luntad, consagrándole expresamente todo el capítulo II del título I del
libro IV, que es el relativo a las obligaciones.
Del estudio comparativo de los distintos ordenamientos positivos,
se podrá llegar a la conclusión de que en verdad es el Código Civil del
Distrito Federal, y los Códigos de los Estados que lo han
seguido, los que tienen el sistema más completo en cuanto a la regla-
mentación de las distintas formas de declaración unilateral de voluntad.
Héctor Lafaille, Derecho Civil, t. VII, Tratado de las Obligaciones, v. II,
Buenos Aires, 1950, págs. 514, 516, 517 y 518.
El C6digo Civil del Estado de More/os, se destaca entre todos

los ordenamientos de la República, y podríamos decir del mundo en-
tero, por ser el único que ha regulado las siguientes formas específicas
de declaración unilateral de voluntad: el acto dis poútivo unilateral a
título gratuito, la oferta a persona indeterminada, la promesa abstracta
de deuda, la oferta a persona determinada, la oferta de venta, la prome-
sa de recompensa, la estipulación en favor de tercero y la expedición de
documentos civiles a la orden y al portador (Arts. 1925 a 1972). Es digno

de mención el Art. 1922 que consagra el siguiente principio: ('La decla-
ración unilateral de voluntad se reconoce /!91"- este. Códigú- wmo fuente
autonoma de oUtg'!CtE!!E, fuera de los casos expresamente exceptua4_os
en el presente capítulo. En consecuencia, ;oda pe,-sona capaz puede obli-
ga;_se_ por. su. simple. de,lara_ción_ unilateral de-;olimtad,. siem pi_~_ y ctíando
se trate de una obligación..lícita y.posikle". Transcribimos también por su
importancia y alcance general, los artículos 1923 y 1924: "Son aplicables
a la declaración unilateral de la voluntad las reglas establecidas por
este Código para los actos jurídicos en general y para /oJ contratos, ex-
ceptuando los casos expresamente declarados en este capítulo". "Se_!!:
conocen cQmo formas-gener.d-eJ-de...declatación-unilateraLde_1)_()_lfLn,q_4,_el
act_o_ ,fispaútiv.o_a_títul.o__gratuito, la oferta libr.e_a_persona indeterminada
y la promesa abstracta de deuda''.) · ·1
3.-La declaración unilateral de voluntad y la teoría de la autonomía

de la voluntad.-No obstante que el derecho romano se fundó en el
principio de la autonomía de la voluntad para organizar el régimen de los
contratos y que el derecho moderno, dentro del sistema individualista,
ha llevado hasta sus últimas consecuencias ese principio; en materia de
actos jurídicos unilaterales, no se ha reconocido ni en la doctrina, ni en
la legislación, ni en la jurisprudencia, que la declaración unilateral de
voluntad lícita y con interés jurídico, sea por sí sola una fuente general
de obligaciones.
"El concepto de la autonomía equivale, en el ámbito individual, al de so-
beranía y libre decisión en la propia esfera de actuación del hombre. La facultad
humana, que permite al individuo trazarse una norma a la que sujeta su inde-
pendiente actividad (la selbstegesetzgebung de la terminología germánica) es
reconocida en la técnica filosófico-jurídica bajo el concepto general de autonomía
de la voluntad. Tra, e,ta idea ,e ha venido 1ignificando en el campo del derecho
privad~ que todo individuo tiene 1a po,ibilidad de crear cualquier c/a,e de rela-
cione, jurídica,, con tal de que éJPa1 no Je hallen prohibida, for la ley, y e,tablecer
los límites, forma, naturaleza, ¡y contenido de lar. miima1 Itendo la voluntad hu•
1
mana la suprema ley que ri¡a dichas relaciones. Hasta tal punto es esto así que ha
habido autores para quienes derecho y autonomía son casi conceptos sinónimos.
Así, Beudant afirma: '"El derecho es la autonomía del ser humano. La facultad
inherente a su naturaleza de no depender sino de si mismo en la dirección de su
pensamiento y de sus actos"'. (Pedro Rocamora Valls, Libertad y Voluntad en
el Derecho, Madrid, 1947, págs. 23 y 24).
Al exponerse por los autores la construcción lógica de la doctrina

cid.rica sobre la autonomía, derivada del sistema individualista, se reco-
noce expresamente ese poder de la voluntad, y no se limita al contrato

como acto jurídico plurilateral, sino que en general se refiere a todo
acto jurídico.
Ahora bien, pensamos que en realidad la voluntad sólo es el su-
puesto jurídico condicionante de concretización de la ley, para que se
produzcan las consecuencias jurídicas contenidas potencialmente en la
misma, de tal manera que únicamente se actualizan, en la medida y
tJ.'r inos en que hipotéticamente están reconoc.idas por la norma.
De esta suerle, el principio absoluto de la autonomía de la volun-
t , sufre dentro del régimen mismo de los contratos, una modificación
substancial, pue.r el consentimiento o acuerdo de voluntades, sólo es ca-
paz de crear las consecuenciaJ de derecho que expresa o tácitamente re-
conozca la norma.
Conviene señalar el fenómeno curioso de que en tanto que en el
contrato pierde s11 potestad absoluta el principio de la autonomía de la
voluntad, en la declaración unilateral ese principio se desenvuelve alcan-
zando una esfera de acción jurídica cada vez mayor, sin pretender con
ello igualar la eficacia que tiene en el contrato. )
El proceso indicado es una consecuencia lógica del análisis jurídico
anteriormente expuesto, pues al distinguirse pulcramente el origen y
causa de las consecuencias de derecho, asignando a la declaratoria de
voluntad, el papel sólo de condicionar y poner en movimiento esas con-
secuencias jurídicas, contenidas potencialmente en la norma, se pone en
evidencia que el proceso debe ser idéntico en el acto jurídico unilateral
y en el plurilateral. Es decir, la voluntad única o el consentimienJQ,.ti~--
nen la mism~funci'Jií':¡urídica:-provocar•.las ~consecuencias. de. derecho
que en es'fiiilo potmE!f}¿ •.abSJrac/o.se.encue,¡ffan.en,/11.norma,.pero en.
la miidid,ren -qiieéstq las. conten g'f, tJ.!,.. tl11.manera. qJJe. no. podrá actu~.
"lízar.fr/o-qt!!.J!ip_oté!j_camente .no -abarque· la ·regla ·jurídica.
,..-Eñ-li -actualidad se sostiene, especialmente por lo que se refiere a
nuestro derecho, que la naturaleza de la declaración unilateral de volun-
tad, y la reglamentación existente al respecto, se oponen a una aplicación
general de los principios legales en materia de contratos; que se aplican
las reglas referentes a nulidad e inexistencia elaboradas preferentemen-
te para el contrato; que también rigen los principios del consentimiento,
en cuanto a la forma en que debe manifestarse la voluntad unilateral,
y a que dicha manifestación no padezca de vicios, ni se emita por per-
sona incapaz, ni se proponga un objeto ilícito o imposible, pero que los
principios generales del contrato, según los cuales las partes pueden
crear libremente derechos y obligaciones, sólo son válidos para él, en
atención a que existe un consentimiento o acuerdo de dos o más volun-

tades sobre un objeto de interés jurídico; que tratándose de la voluntad
unilateral, la naturaleza de ésta impide autorizarla libremente para crear
obligaciones en forma general, no obstante que se proponga un fin líci-
to, un objeto posible, se emita por persona capaz y no padezca de vicio
alguno. En nuestro concepto, existe en esta tesis un rigorismo extremo
que no se compadece con la evolución del derecho y con la superación
constante de los principios que informaron el sistema individualista.
4.-EI alcance de la declaración unilateral de voluntad en nuestro

derecho.-Analizaremos este problema, a efecto de investigar si la de-
claración unilateral de voluntad sólo debe ser fuente de obligaciones
en el derecho mexicano, para los casos especialmente reglamentados en
el Código Civil o bien, si es una fuente de mayor alcance, para poder
. crear obligaciones no sólo en los cuatro casos que menciona dicho orde-
namiento, sino en otros semejantes, de tal manera que pudiéramos hablar
de formas nominadas ..('l:;<c serían la oferta pública de venta, la pro-
mesa ~~l';':~ª,, la_estipÜlarn5ileñfav_or ie tercero. y.k_e,s.e_edición
de aocumento~_civi!es ·a la or~en .º ~l portador)_y,_además, de formas
in~inadas, _que_ J><?.drían fundarse en alguna_ de _la~ ~-q~sQ!l__:
tiene el propio Código, o en las normas ~e los contratos_ en general,_slc
a~erdo con el artículo 1859, que_nos permite aplicar las reglas de los
contratos a los demás actos jurídicos,' en· todo aquello que no se opongan
a la naturaleza de éstos, o a disposiciones especiales de la ley sobre
los mismos.
5.-Teoría dominante en México.-Su razonamiento fundamental

es el siguiente: Nosotros nos hemos inspirado directamente en el Código
alemán, que en su artículo 305 dispone que por acto jurídico sólo pue-
den crearse obligaciones mediante contrato, excepto cuando la ley dis-
ponga otra cosa. Es decir, el principal acto jurídico fuente de obligacio-
nes, es el contrato. Sólo cuando la ley admita expresamente como fuente
a la declaración unilateral de voluntad, en una norma especial, entonces
podrá crear obligaciones. También el testamento podrá crearlas, cuando
la ley así lo declare. Por lo tanto, el hecho jurídico no queda comprendi-
do en la disposición del Código alemán. Ahora bien, se ha dicho qm,, si
la cuna de la declaración unilateral de voluntad está en Alemania y si el
derecho positivo que por primera vez la regula, limita su poder creador a
determinadas especies, lo mismo debemos opinar para el derecho mexica-
no, por Jo que fuera de las cuatro especies reguladas por nuestro Código
Civil y del caso especial de oferta entre ausentes, no hay otra hipótesis
en que la declaración unilateral de voluntad pueda ser fuente de obli-
gaciones.
6.-Nuestro punto de vista.---Creemos que la tesis anterior no es

aplicable a México, a pesar de que ha sido elaborada para nuestro
derecho. Es verdad que la cuna de la institución está en Alemania y
que nos hemos inspirado en los artículos del Código alemán, pero tam-
bién es cierto que no tenemos un precepto como el artículo 305 de dicho
ordenamiento y sí en cambio contamos con el artículo 1859, que nos
permite aplicar las reglas de los contratos a los demás actos jurídicos,
precisamente en la materia relativa a las fuentes de las obligaciones,
que es donde se encuentra comprendida esa disposición. Es decir, el
precepto no sólo tiene el valor de ser aplicable a todos los efectos que
no sean genéticos o creadores de obligaciones, sino que por el orden en
que está colocado nos faculta para sostener que en la materia de fuentes,
las reglas sobre contratos son aplicables a otros actos jurídicos, siempre
y cuando no se contraríe la naturaleza de los mismos. Por ejemplo:
no podemos aplicar las normas del consentimiento al acto unilateral;
pero si en un caso concreto nada se opone a que invoquemos los princi-
pios de los contratos, por ejemplo, en cuanto al poder creador de obli-
gaciones, cuando, además, la ley no disponga lo contrario, entonces
estaremos en una situación radicalmente distinta a la que contempla el
Código Civil alemán. El hecho de que hayamos tomado la idea de ese Có-
digo, no quiere decir que no la podamos modificar, porque entonces ha-
bría que concluir que siempre que un Código se inspire en otro, por esa
sola circunstancia no se pueden introducir modificaciones. Nosotros he-
mos modificado el Código alemán en un punto radical, en cuanto a que
admitimos que por acto jurídico sí pueden crearse obligaciones, no sólo
por contrato, sino también por declaración unilateral de voluntad y por
otros actos jurídicos.
Más aún, en el Código alemán no hay una fuente llamada decla-
ración unilateral de voluntad, que tenga su capítulo especial, de tal
manera que se desprenda de ese Código la idea de regular el contrato
como la fuente principal y luego a aquélla como fuente secundaria. Los
siguientes casos que reglamenta el Código alemán están en el libro de
los contratos: estipulación en favor de tercero, promesa de recompensa,
y expedición de documentos civiles a la orden o al portador. Además,
considera como acto unilateral, la promesa de fundación o su constitución
misma, que puede hacerse durante la vida del fundador o por testamen-
to. Nosotros, en la Ley de Beneficencia Privada, aceptamos esas dos

formas relativas a las fundaciones, pero en lo que se refiere al Código
Civil, expresamente clasificamos las especies que en el Código alemán
están en el libro de los contratos, para darles autonomía, presentándolas
como formas típicas de declaración unilateral de voluntad. No hay en el
capítulo respectivo un solo precepto que nos diga que esas especies son
las únicas, o que prohiba, como lo hace el Código alemán, crear obliga-
ciones fuera de los casos expresamente regulados en la ley. Sólo se
mencionan las cuatro especies que ya hemos citado y se determinan sus
consecuencias jurídicas, pero nada se dice respecto a que sean las únicas.
Creemos, por lo tanto, que ante esta distinta regulación y, sobre
todo, ante el texto evidente del artículo 1859, cabe sostener en México
la siguente teoría de gran importancia práctica: Hay formas nomina-
das de decla1'ación unilateral de voluntad: las que regula el Código Ci-
vil, y, además, también existen formas innominadas, que tienen que
constituitse por un procedimiento analógico. Por consiguiente, en aque-
llos casos en que la voluntad unilateral se proponga un fin lícito y po-
sible, y que no requieran necesariamente el consentimiento de las partes,
podrán crearse obligaciones. Es decir, la misma limitación que hay en
materia de contratos, existe en la declaración unilateral, pues la voluntad
no puede, sin que la ley la ampare, crear obligaciones. La voluntad tam-
poco debe proponerse un fin ilícito, ni en el contrato, ni en la declaración
unilateral. Si se lo propone, habrá nulidad, generalmente absoluta. Ade-
más, la voluntad, para poder crear obligaciones, debe ser de persona
capaz y observar las formas legales.
7.-Fundamentación del acto jurídico en el sistema general del Có-

digo Civil.-¿Es posible crear, por declaración unilateral de voluntad,
obligaciones que no se encuentren comprendidas en ninguno de los casos
que regula el Código Civil en el capítulo respectivo? O bien, ¿no obs-
tante que en nuestro derecho no tenemos un precepto como el del Código
alemán, por la naturaleza misma de la reclaración unilateral de volun-
tad, sólo son posibles las especies que regula la ley? ¿Habrá que atenerse
exclusivamente a los términos de ésta, sin poder completar el sistema,
sin poder crear formas por analogía, sin poder suplir lagunas? En una
palabra, ¿no será posible generalizar, para deducir principios de los casos
aislados que la ley ha tomado en cuenta? Creemos que para poder llegar
a la solución de un problema de tal magnitud, conviene recordar lo que
ocurre en el derecho civil respecto del acto jurídico unilateral, en cuan-
to a sus efectos o consecuencias de derecho, no sólo par lo que ve a la
creación de obligacione,, JÍno a la, cuatro grande, manife,tacioneJ que

tienen lo, actos jurídicos: crear, trammitir, modificar y extinguir de-
recho,.
8.-Alcance jurídico del acto unilateral.-Para los derechos reales

no tenemos que suplir lagunas de la ley, sino al contrario, contamos con
suficientes elementos en el Código Civil, que se acercan sensiblemente
a la solución de nuestro problema, pues se refieren a la otra especie
que integra, con los derechos de crédito, el género de los derechos patri-
moniales. Las reglas que existen en el Código Civil para determinar la
fuerza creadora del acto unilateral, a propósito de derechos reales, las
tenemos en la regulación del usufructo, de las servidumbres y de la hipo-
teca; pero si es verdad que sólo se mencionan tres casos, veremos que se
pueden generalizar para los derechos reales, excepto aquellos que por
. definición suponen como fuente un contrato.
Dice el artículo 981 de nuestro Código Civil que el usufructo tiene
su origen en la voluntad del hombre, en la ley o en la prescripción,
otros artículos nos dicen que las servidumbres se crean por acto del hom-
bre, por la ley o por la prescripción y, finalmente, una tercera norma
indica que las hipotecas pueden ser legales o voluntarias y que estas
últimas pueden ser impuestas por el dueño de la cosa o por convenio.
De estas tres reglas deducimos el siguiente principio: el acto ¡urídico
unilateral e,tá reconocí o como f~L;uufructg,~,fejaJ~ Jervidum;
· reJ Y_! ~P!:/tf..Cff;,.!!2-!.'!...!efiere..f!!.Jey.al.contrato_o.al testamento,
Íinoemplea u11¿érmino m~plio: voluntad del.hombre._
Los preceptos mencionados, estatuyen:
Artículo 981 "El usufructo puede constituirse por la ley, por la voluntad
del hombre o por prescripción'".
Art. 1067.-""Las servidumbres traen su origen de la voluntad del hombre
o de la ley; las primeras se llaman voluntarias y las segundas legales"'.
An. 1109.-"El propietario de una finca o heredad puede establecer en ella
cuantas servidumbres tenga por conveniente, y en el modo y forma que mejor
le parezca, siempre que no contravenga las leyes, ni perjudique derechos de
tercero".
Art. 2919.-"La hipoteca nunca es tácita, ni general; para producir efectos
contra tercero necesita siempre de registro, y se contrae por voluntad, en los con-
venios, y por necesidad, cuando la ley sujeta a alguna persona a prestar esa
garantÍa sobre bienes determinados. En el primer caso se llama voluntaria; en el
segundo, necesaria".
An. 2920.- "Son hipotecas voluntarias las convenidas entre panes o 1m-•
puestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se constituyen".
a
Es curioso que la doctrina, sistemáticamente, excepto la alemana,

venga mencionando como actos del hombre, constitutivos de derechos
reales, sólo al contrato y al testamento.
Pueden consultarse, por ejemplo, los tratados elementales de auto-
res italianos, franceses o españoles, y se verá que interpretan la deter-
minación "voluntad del hombre" a que se refiere la ley, en el sentido
de que el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres y las hipo-
tecas pueden nacer de contrato o de testamento. Hasta ahora no se ha
afirmado que por acto unilateral se puedan crear estos derechos reales
y menos aún se ha sostenido que la ley quiso comprender el acto unila-
teral. La doctrina alemana admite que los derechos reales sí pueden
crearse, aun cuando excepcionalmente, por acto unilateral. Ahora bien,
en nuestro concepto, los derechos reales principales, como son el usu-
fructo, el uso, la habitación y las servidumbres sí pueden crearse por
acto unilateral y en cuanto a los derechos reales accesorios, también la
hipoteca. La prenda, la anticresis y la enfiteusis, no pueden crearse por
acto unilateral, porque la ley las regula como contratos.
Existiendo, por consiguiente, este efecto creador, por lo que ve a
los derechos reales, tenemos ya una base para elaborar el principio ge-
neral: El acto jurídico unilateral sí es capaz, en el derecho, de crear
efectos o consecuencias que impliquen la constitución de derechos reales
y, seguramente, de derechos personales, como se mostrará en los capí-
tulos siguientes.
CAPITULO 11
FORMAS NOMINADAS DE DECLARACIÓN UNILATERAL

DE VOLUNTAD
1.-Historia.-Esta fuente se ongma en el derecho moderno, y

tiene sus antecedentes directamente en el Código Civil alemán. No en-
contramos en el derecho romano, en el canónico, en el antiguo derecho
francés, español o italiano, formas específicas de declaración unilateral
de voluntad como fuentes de obligaciones. Sólo se mencionan dos casos
en el derecho romano: la oferta hecha en favor de los dioses, y la que
se hacía en favor de una ciudad. Se consideró que el oferente estaba
obligado a cumplir únicamente por su declaración de voluntad.
TEOR!A GENERAi. DE LAS OULIGACIONES 209
También el derecho canónico aceptó que la promesa hecha en fa.

vor de Dios, creaba una obligación; pero son casos que no presentaban
interés jurídico para constituir una fuente especial de obligaciones.
Es hasta el derecho alemán en donde se admite que la declaración
unilateral de voluntad pueda, en diferentes casos, originar válidamente
obligaciones a cargo del que la emite, reconociéndose la promesa de fun-
dación, la de recompensa, la oferta pública y la estipulación en favor de
tercero.
En el derecho francés no encontramos absolutamente antecedentes
de esta instituci6n. Lo mismo podemos decir respecto de nuestros códi-
gos anteriores.
c.-Enumeración.-El Código Civil vigente, siguiendo al alemán,

ha reglamentado las siguientes formas nominadas de declaración unila-
teral de voluntad: la.-Promesa de recompensa. 2a.-Oferta pública.
3a.-Estipulación en favor de tercero y 4a.-Expedición de documentos
civiles a la orden o al portador. )
3.-Discusión sobre la fuente en la p,.ome.sa de recompensa o en

la oferta pública.-Se discute cuál es, una vez que se acepta la promesa,
la fuente de la obligación: si es la declaración unilateral de voluntad
o el contrato. La teoría clásica considera que en todas las formas de de-
claración unilateral de voluntad, en rigor se trata de un proceso seme-
jante al de la formación de los contratos entre ausentes; que en éstos,
entre la oferta y la aceptación existe un lapso que ha dado lugar a cuatro
sistemas distintos para definir el momento en que el contrato se forma
( declaración, recepción, expedición o información). En la declaración
unilateral de voluntad, afirma la tesis contractual, sólo hay una oferta,
que se emite en condiciones especiales, que se hace al público (bien sea
en la oferta para vender o en la promesa de recompensa), o se formula
en favor de tercero en la estipulación a propósito de un contrato, pero
que una vez que se acepta, integra el consentimiento, y existe entonces
un proceso semejante al de formación de los contratos por correspon-
dencia; que, por lo tanto, no habrá fundamentalmente ninguna novedad
en esta supuesta y distinta fuente de obligaciones.
Esta teoría contractual se ha desechado, porque no explica las obli-
gaciones nacidas antes de la aceptación. Sería exacta si no hubiera obli-
gaciones anteriores a ese momento, de tal manera que hasta entonces
se formaría el vínculo jurídico y el oferente quedaría obligado en los
términos de la aceptación; pero el problema jurídico que se presenta es
no COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
muy distinto, porque las obligaciones nacen antes de la misma y, por
independientemente df
tanto, debe explicarse cuál es la fuente de estas obligaciones que nacen
concurso de voluntades, por la simple manifes-
tación del promitente El que hace una oferta para vender, está ya obli-
gado desde el moment en que la hace, de tal manera que la aceptación
<le un tercero, sólo vendrá a condicionar el cumplimiento <le su promesa,
pero su obligación existe ya en favor de un acreedor indeterminado. Asi-
mismo, el que formula una promesa de recompensa, cumplidas las con-
diciones <le la misma, también está obligado en favor de un acreedor in-
determinado.)
4.-0ferta pública de venta.~tra de las formas nominadas en

la declaración unilateral de voluntad, está reglamentada por el artkulo
1860 del Código Civil vigente, con el nombre de oferta pública de venta,
pues aun cuando dicho precepto simplemente dice que: "El hecho de
ofrecer al público objetos en determinado precio, obliga al dueño a sos-
tener su ofrecimiento", claramente se ve que limita la oferta exclusiva-
mente a la venta. Sm embargo, por las razones que ya hemos expuesto,
consideramos que debe admitirse también en nuestro derecho la figura
innominada que puede caracterizase como oferta pública en general,;
5.-PromeJa de recompema.-Esta forma de decaración unilateral

de voluntad, dentro de la enumeración que hace el Código Civil vigente,
está reglamentada por los artículos 1861 a 1867 del citado ordenamien-
to. Fundamentalmente el primer precepto dispone gue pQr medio de
anuncios u ofrecimientos hechos.aLpúblico,..una persona_puede obligars~
por su simple manifestación de voluntad a r,agar d~terminada prestación
en favor de qüienllene determinada condición o s[,esernpeñe.. cierto__~r-
.Y.igQ. Conforme al artículo 1862, el que ejecutare el servicio o llenare
la condición, por ese sólo hecho podrá exigir el pago o la recompensa
ofrecida. No determina nuestro Código --como sí lo dice el alemán-
que se adquiera derecho a la prestación aun cuando al ejecutar el hecho
o cumplir la condición, el interesado desconociere la promesa, o ésta
aun no se hubiere formulado; pero debe resolverse el problema en sen-
tido afirmativo, a no ser que de los términos mismos de la promesa se
exija que se trate de un servicio o condición que posteriormente cumpla
el beneficiario, con conocimiento de la oferta.
El artículo 1863 permite la revocación de la oferta, siempre y cnan-
do se haga con la misma publicidad que el ofrecimiento, y para el caso
de que alguien hubiere hecho erogaciones para prestar el serv1C10 o cum-

plir la condición., tendrá derecho a que se le reembolsen.
En dicho precepto no se hace una aplicación estricta de Id teoría
sobre la declaración unilateral de voluntad, en virtud de que und vez
lanzada la oferta, si alguien ejecuta ciertos gastos en relación con la
misma, o lleva a cabo los actos necesarios para realizar el servicio o cum-
plir la condición, no debería existir la facultad de revocación de la
oferta, dado que se lesionan derechos de tercero.
Por estas razones, el artículo 1864 prohibe la revocación de la ofer-
ta, cuando se hubiese señalado un plazo para la ejecución del hecho, en-
tretanto no se venza dicho término. Tamo este artículo, como el 1804
del Código Civil, hacen una aplicación estricta de la doctrina unilateral
de voluntad, pues se estima que el solo hecho de fijar un plazo, obliga
al promitente, sin necesidad de aceptación de otro a respetarlo.
Enneccerus, t. Il, v. JI, págs. 315 y 316.
En el Code Civil Allemand, (Traduit et annoté, por Bufnoir, Gé-

ny, Lévy-Ullmann, Saleilles, y otros connotados autores) al comentarse
el artículo 657, se lee lo siguiente:
"La promesa de recompensa, empleada en la vida cotidiana de todos los
tiempos, constituye una de las manifestaciones de la práctica cuya explicación
ha provocado vivamente el esfuerzo de los jurisconsultos. Ha constituido por
mucho tiempo un reto a la lógica jurídica. ¿En virtud de qué fuente, en efecto,
puede considerarse al promitente obligado? ¿Es debido al anuncio por lo que se
ha obligado para con el público? Para aceptar esta solución, sería menester admi-
tir que la voluntad unilateral del promitente tiene el poder de ligarlo indepen-
dientemente de toda adhesión que nazca de otra persona. Ahora bien, con an-
terioridad a la célebre teoría de Siegel sobre la promesa unilateral como fuente
de obligaciones elaborada en 1874, era forzoso basar la explicación sobre la idea
del contrato''.
Se explicaba la promesa de recompensa, considerando que había una

oferta y que tácitamente ésta era aceptada al efectuar el hecho o cumplir
la condición. Siegel sostuvo por primera vez, que la obligación nacía de la
simple declaración unilateral del promitente. Continúa el comentario res-
pecto a las ideas de Siegel, en los siguientes términos:
"Según él, un compromiso obligatorio puede derivar de la manifestación
unilateral de voluntad: el autor de la promesa está obligado por su palabra. No
podría revocar esa promesa, una vez manifestada públicamente y la recompensa
debería adquirirse por el beneficiario, independientemente de· su voluntad pcr-
212 COMPENIJIU DE DERECHO CIVIL
sonal, si el resultado premiado se había logrado por él objetivamente. El primer

proyecto, cuyas disposiciones han pasado al Código, desechando en principio la
declaración unilateral como forma de obligación (Saleilles, Obl. n. 143 y supra.
art. 305 y nota) ha consagrado, sin embargo, las teorías de Siegel, por excep-
ción, en tres casos particulares, uno de los cuales es el presente''.
El comentario se refiere al artículo 657 del Código alemán, que

reglamenta la promesa de recompensa, de cuyo precepto hemos tomado
la disposición relativa.
El artículo 658 del Código alemán, dispone que la promesa de re-
compensa puede ser revocada hasta antes de la realización del hecho;
pero la revocación, para ser eficaz, debe llevarse a cabo con la misma
publicidad de la promesa. Se puede renunciar a la facultad de revoca-
ción. El señalamiento de un plazo para la realización del hecho, impli-
ca en la duda, renuncia de la facultad de revocar.
6.-Concurso con promesa de recompensa.-En el artículo 1866

de nuestro Código Civil vigente, se reconoce esta modalidad de la pro-
mesa de recompensa, estatuyéndose que: "En los concursos en que haya
promesa de recompensa para los que llenaren ciertas condiciones, es
requisito esencial que se fije un plazo". "El promitente tiene derecho
de designar la persona que deba decidir a quién o a quiénes de los concur-
santes se otorga la recompensa". ( Art. 1867). En relación con estos
preceptos, el artículo 1865, dice: ''.Si el 4Cto seiíalado por el promitente
fuere ejecutado por más de un individuo, tenclranderci:ho a la recom-
pensa: 1.-Elque primeroejci:utare ·1aoora e cumplierela condiéión;
II:-sr la· ejerución• es· simultáriea, -o varios· !leñari al rñis'iñotiem~ la
con~ición;_~__-rep:ir~rá_l_a recompensa por. partes igiíales;_l!!· __Si l:i'Te=
·--
compensa no fuere divisible se sorteará entre los interesados". __
,,
La diferencia entre la simple promesa de recompensa y el concurso
con promesa de recompensa, fundamentalmente descansa en que esta
última sólo se puecfe otorgar a un conjunto de personas determinadas,
que son las que aspiran al premio, y de ese conjunto, conforme a ciertas
reglas, se elegirá al vencedor, cuando haya cumplido los requisitos
señalados en las bases respectivas. Asimismo, en esta especie debe haber
una decisión, que puede hacer de antemano el promitente indicando a
quién se le adjudicará el premio, o bien, designando la persona que deba
decidir a quién o a quiénes de los concursantes se otorgará la recompensa.
Por este motivo, la decisión no dependerá exclusivamente de que se eje-
cute el hecho o se llene la condición, sino además que se elija, conforme
a ciertas reglas, c¡uién o quiénes de los aspirantes tienen derecho al pre-
mio. Para este problema, deben aplicarse las reglas del artículo 1865,
cuando el promitente no determine las bases o la persona que deba
decidir, pues ante dicho silencio, es de equidad que la recompensa se
adjudique por partes iguales a quienes cumplieron los requisitos exigidos,
y si no es divisible, que se sortee entre los interesados.
El Código Civil alemán se refiere expresamente en su artículo 661
a los concursos exigiendo, como nuestro artículo 1866, que se fije un
plazo en el anuncio público que se haga.
En la promesa de concurso, el promitentc no puede exigir la tras-
misión de la propiedad respecto a la obra que haya sido premiada, sino
cuando haya declarado en la promesa que dicha trasmisión deberá ser
efectuada.
Enneccerus, t. II, v. JI págs. 317 y 318.
7.-Estipulación en favor de tercero.-Tiene como fuente según el

Código Civil en vigor, la declaración unilateral de voluntªd .del promi-
tente, hecha a prop2si.to-::Oe-.un_,~,_p9r,.Ja.que .s-' ~li¡;~n. favor,
de un extraño aCmismo, a cumplir una prestación o una abstención.
--i,iiestafig;ra inte;~n~~ Jás ;igtiie;;;;-p~rwñ'is:(10:--Promiten-
te, que es el que emite su voluntad en el sentido~_<JbNg,gse. en favor
deun-tercero." 20 ...::.Estipulañte;que· es el que tiene_ interés. jurídico en
que elpromitehte·sebbligue en favor -déuñ tercero; el estipulante no es·
ilrrmandatario, ni un gestor·del·tercero; ·si.lo fuese, el problema· se re-
solvería aplicando las reglas de la representación o de la gestión de
negocios, pero justamente esta situación jurídica tiene características es-
peciales, porque el estipulante obtiene no para sí, sino para otro, que se
obligue a ejecutar una determinada prestación o abstención con respecto
a un tercero. 3o.-Finalmente, interviene en fecha posterior a la cele-
bración del contrato, el tercero, para aceptar o repudiar la estipulación)
Esta figura de la estipulación en favor del tercero, sólo puede darse
en los contratos; en ningún otro acto jurídico puede presentarse, y tiene
justamente la característica de que a propósito de un contrato las partes
no estipulan entre sí o para sí, sino con respecto a un tercero, indepen-
dientemente de que pueden en el contrato crearse obligaciones directa-
mente entre los contratantes. De acuerdo con la tesis de la voluntad
unilateral como fuente de obligaciones, desde el momento en que el pro-
mitente acepta obligarse en favor de un tercero, ha nacido un derecho
revocable en beneficio de éste, sujeto a repudiación, y antes de que dé
su conformidad. No se necesita el concurso de voluntades entre el ter-
cero y el promitente, para que nazca la obligación de este último. En el

momento mismo en que se hace la estipulación, es decir, la promesa en
favor del tercero, éste tiene un derecho revocable, su jeto a repudiación,
de la misma naturaleza jurídica que el derecho que tiene el heredero en
el momento mismo de la muerte del autor de la herencia, antes de que
acepte o repudie ésta.
"Nuestro Código vigente, siguiendo las ideas de ciertos autores alemanes
(Gierke, Goldschmidt, Martinius y Seuffert, citados por Pacchioni en su mono-
grafía, p. 139) establece como regla general o como presunción que, cuando se
hace una estipulación a favor de tercero s~ le quiere conferir y efectivamente se
le confiere una acción directa para exigir el cumplimiento de la obligación.
Esta presunción es salvo pacto expreso ( el artículo 1869 por error de imprenta
dice "escrito" en lugar de "expreso"; véase en este sentido la monografía de
Pacchioni, p. 139) en contrario. Así es que puede convenirse en que sólo el es-
tipulante podrá exigir el cumplimiento de la obligación (Baudry-Lacantinerie et
Barde n. 164) o, por el contrario, convenirse expresamente en que sólo el ter-
cero podrá exigir el cumplimiento de la estipulación hecha a su favor (Art.
1870); Saleilles en Code Civil Allemand, p. 471).
Nacimiento del derecho del lercero,-Según los artículos 1869 y 1870 del
Código, el derecho del tercero nace de la estipulación en el momento de per-
feccionarse el contrato y desde entonces, aun ignorándolo el tercero, adquiere
una acción directa que entra en su patrimonio (Saleilles en el Code Civil Alle-
mand, etc., p. 470; Colin et Capitant, n. 130; Planiol, n. 1261).
Esto es semejante a la materia de sucesiones, en donde, al morir el autor
se opera la transmisión de los bienes a favor del heredero, a reserva de que
éste acepte o repudie la herencia y si la acepta no hace sino ratificar el efecto ya
producido por la ley (Colin et Capitant, n. 130; Tuhr, p. 637) ," (Borja Soria-
no, Teoría General de las Obligaciones, t. I, págs. 439 y 440).
Si el tercero acepta la estipulación, se considera nacida desde la

fecha en que se hizo, y no desde el momento en que se aceptó; si la re-
pudia, se considera el derecho como no nacido. Por lo tanto, está sujeto
a una condición consistente en la repudiación o aceptación ele! tercero.
Si la vountad unilateral del promitente, no fuere la fuente de su
obligación, el derecho del tercero no podría nacer sino hasta el momento
en que diese su consentimiento, y estaríamos entonces dentro de la teoría
del contrato, que explicaría estas obligaciones por el acuerdo de volun-
tades; pero basta con que el tercero no repudie, es decir, con que no se
presente este acontecimiento futuro e incierto, para que el derecho se
tenga por nacido tácitamente desde que se hizo la estipulación, antes· de
que el tercero aceptara, de la misma manera que el heredero adquiere
la propiedad y posesión de los bienes hereditarios en el instante mismo
de la muerte del autor de la herencia, antes de la aceptación; pero si el
heredero repudia, caduca su derecho, y la caducidad del derecho heredi-

tario se explica también por una condición resolutoria que viene a ope-
rar retroactivamente la extinción de ese derecho.
Lógicamente, entonces, el contrato no puede explicamos cómo nacen
las obligaciones en favor del tercero. La tesis contractual sería suficien-
te si las obligaciones dependieran de su aceptación, para surgir hasta
el momento mismo de su conformidad, lo que permitiría el acuerdo de
voluntades entre promitente y tercero.
Ahora bien, como las obligaciones nacen en un momento anterior,
antes del acuerdo tácito o expreso del tercero, se ha tratado de explicar
esta obligación del promitente de diferentes maneras: desde luego por
una declaración unilateral de voluntad, que es la. tesis actualmente acep-
tada y que reconoce expresamente nuestro dereci10 positivo. También
se ha considerado que el estipulante simplemente es un gestor del ter-
cero, que está obrando por su cuenta y en su nombre, hasta que éste rati-
fica la gestión, tesis que se ha desechado, porque no se necesita esa ra-
tificación expresa o tácita, par que nazcan las obligaciones del promi-
tente; además, en la gestión de negocios el gestor está obligado a con•
tinuar la gestión, y en la estipulación, el estipulante no tiene ninguna
obligación a su cargo. Por otra parte, en la gestión de negocios el dueño,
que sería el tercero, tendría determinadas obligaciones en favor del
gestor, y en la especie, no las reporta.
Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, teoría General de los Con•

tratos, traducción de Cajica Jr., págs. 120 y 121.
Una tercera tesis, ha dicho que existe simplemente una oferta di-
recta, que pasa del patrimonio del estipulante al del tercero; -es decir, el
contrato primero .se celebra entre promitente y estipulante; los derechos
entran a formar parte del patrimonio de éste, y después son transferidos
al de tercero.
Tampoco es exacta esta tesis, porque no es el procedimiento con•
forme al cual nacen los derechos del tercero. Estos nacen directamente
en su patrimonio, sin pasar por el del estipulante.
Para nosotros, no existe ya dificultad de orden teórico ni práctico,
dado que el Código Civil reconoce en el capítulo de la declaración uni•
lateral de voluntad, como una forma especial, a la estipulación en favor
de tercero. Planiol ha elaborado una teoría ecléctica muy rnteresante,
que transcribimos en la nota.
Se preJenta el problema de la revocación que lleva a cabo el e1tipu-

lante, y el momento en que Je puede hacer. Al efecto, el estipulante
puede revocar la estipulación hasta antes de que el tercero acepte, jus-
tamente porque se trata de un derecho revocable, después, se convierte
en definitivo e irrevocable; antes de la aceptación no hay perjuicio para
el tercero; tiene propiamente una expectativa de derecho y puede el
estipulante revocarla.
El único que tiene derecho de revocación es el estipulantc, porque
es el que ha tenido interés jurídico en obtener que el promitente se obli-
gue en favor del tercero, y corno seguramente para obtener esa promesa
habrá pagado al promitente, a él corresponde el derecho de revocación;
pero si el estipulante permite al promitente revocar la promesa antes de
la aceptación del tercero, se estará entonces a los términos del contrato.
También es posible estipular en el contrato modalidades, es decir,
términos o condiciones, porque se trata de una obligación que aunque
no tiene su fuente en el contrato, éste es el medio jurídico en que nace.
Por consiguiente, si el contrato impone determinada condición o térmi-
no para la estipulación, esta modalidad es válida.
Se discute también si la nulidad o la inexistencia del contrato pue-
den traer como consecuencia la inexistencia o nulidad de la estipulación.
Es verdad que la estipulación no nace del contrato; pero es el medio
único en que puede originarse; por consiguiente, si es inexistente, o nulo,
desaparece el único motivo o causa que el derecho positivo permite corno
viable para una estipulación. Los autores concluyen aceptando que la
inexistencia del contrato, o su nulidad, traen corno consecuencia tam-
bién la inexistencia o nulidad de la estipulación en favor de tercero.
8.-La e1tipulaci6n en fav<>r de teNero en el derecho francéJ.-

Desde el derecho romano se consagró el principio de que los contratos
no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros. En consecuencia, el tercero
no puede invocar un contrato en el que no ha sido parte, ni sufrir una
obligación que no ha concertado.
Este principio fundamental pasó al derecho francés, y se reconoció
en nuestra legislación anterior. En el Código Napoleón, dispone el ar-
tículo 1165 que los contrarios sólo surten efectos entre las partes que
los otorgan. No perjudican ni benefician a los terceros, salvo lo dis-
puesto por el artículo 1121.
"Hay un axioma general recibido en la doctrina "Res inter alios acta, aliis
neque noccrc ncque prodesee potest", tomado no expresamente, sino por in-
ducción y con muy corta diferencia, de los fragmentos del derecho romano ("In-
ter al10s res gestas aliis non posse praejudicium facere, saepe constitutum est".
Cod. 7 60. Inter alias acta vel judicata, aliis non nocere. 1. const. de Bioclec. y
Maxim).
"La regla general es que no se puede estipular por otro: "Alteri stipulari
nema potest". Es decir, que no se puede válidamente estipular que se dará o ha-
rá alguna cosa .ª otro. Lo que significa 1 no sólo que el tercero para quien se ha
estipulado no tendrá acción, pues es extraño al contrato, sino aún que el es-
tipulante tampoco tendrá ninguna, y que no podrá exigir que el promitente dé o
haga a otro lo que ha prometido, siendo útil la estipulación. Y el motivo repe-
tido frecuentemente en los textos es que el estipulante no tiene ningún interés
"Nihil interest estipulatoris"; "Ut alii nihil interest mea". "Nisi interit''. De
donde se sigue la consecuencia de que en caso de que el cstipulante tenga el in-
terés, la estipulación será válida, "Si stipuler alii, cum mea interesset: videamus
an stipulatio committatur? Et ait Marcellus stipulationem valere". Lo que quiere
decir, no que el tercero tendrá la acción que resulte de esta estipulación, porque
es extraño a ella, y siendo para él res inter alios acta; sino que el estipulante po•
drá proceder en virtl.ld de su propia estipulación para obligar al promitente a
dar al tercero, o hacer para el tercero lo que ha prometido. Por lo demás, no
basta, para hacer así válida la estipulación, un simple interés de afecto: es pre-
ciso un interés jurídico. Por ejemplo, yo estoy obligado por una causa cualquiera
a hacer construir una casa a Ticio; estipulo de alguno que la construirá: esta es-
tipulación es válida, y yo tengo acción contra el promitente para hacerle que aun-
pla su promesa, porque tengo interés en ello". (Ortolán, Justituciones del Em-.
perador Justiniano, t. II, págs. 218 a 219).
La estipulación en favor de tercero en el derecho francés se admite

en dos casos: cuando es una condición de la estipulación formulada en
provecho del propio contratante, y cuando es una condición impuesta
en una donación. Por lo tanto, si el contratante estipula algo en favor
de un tercero, y esta estipulación constituye una condición relacionada
con un interés del estipulante, será válida y puede el tercero aceptarla
y exigir su cumplimiento, aun9ue no haya sido parte en el contrato.
Supongamos 9ue A está obligada a construirle una casa a B y es-
tipula con el ar9uitecto C para 9ue la ejecute y aun9ue B no es parte
en el contrato de obra, la estipulación será válida, pues es una condición
para 9ue A pueda cumplir con el compromiso contraído anteriormente
con B. Se dice entonces 9ue A tiene interés jurídico, en estipular en fa.
vor de un tercero, por9ue es el medio de 9ue pueda cumplir con la obli-
gación 9ue contrajo en un contrato diferente, y este interés jurídico de A
permite al tercero tener acción en contra del promitente para exigirle el
cumplimiento de la promesa, no obstante 9ue no fue parte en el contrato.
El segundo caso se presenta en la donación, cuando el donante im-
pone al donatario una carga o un servicio en favor de un tercero. Si éste
acepta la prestación impuesta a su favor, tendrá acción contra el dona-

tario para exigir el cum ¡:,limiento de la carga o servicio, no obstante
que no fue parte en el contrato.
En el proyecto de Código de García Goyena, también se acepta la
estipulación en favor de tercero, y simplemente se dice que es válida
cuando el estipulante tiene interés en llevarla a cabo, sin manifestar ca-
sos expresos, como Jo hace el derecho francés.
9.-La estipulación en favor de tercero en nuestra legislación an-

terior.~on estos antecedentes llegamos a nuestros Códigos de 1870
y de 1884, y se plantea en ellos el problema de saber si puede existir
obligación para otro, y si puede hacerse una estipulación en favor de
tercero.
Desde luego, es evidente que no puede imponerse en un contrato
una obligación a cargo de otro. Por Jo que toca a esta primera forma
de interesar jurídicamente a un tercero, nuestro derecho sigue la tradi-
ción romana, respetada en el derecho francés: el tercero no puede resul-
tar perjudicado si no ha intervenido en el contrato; pero se discute si
puede estipularse en su favor.
'"Código de 1884. Sabemos que el Código francés y el proyecto del Código

español, se tuvieron a la vista y sus doctrinas se siguieron a menudo por las
comisiones que redactaron el Código Civil de 1870 repetido en la materia de
que se trata por el Código de 1884. El hecho de que este Código sólo haya re-
producido en su artículo 1277 el principio general, tal como venía desde el de-
recho romano y existe en el artículo 1119 del Código Napoleón y en el artículo
977, primera parte, del proyecto del Código español y que no haya introducido
la excepción consignada en los artículos 1121 del Código Napoleón y segunda
parte del artículo 977 del proyecto del Código español comentado por García
Goycna, es una prueba de que esta excepción no ha sido admitida por nucstro 1
legislador y, en consecuencia, podemos afirmar que el principio adoptado por el
Código de 1884 es el de que el tercero no puede exigir el cumplimiento de la
obligación contraída por otra persona¡ en un contrato en el que aquél no ha sido
otorgante.
La circunstancia de que C y D, estipulen que el pago deberá hacerse a A.
sólo significa A es una persona designada para recibir el pago, de conformidad
con lo previsto por el artículo 1541 del Código Civil, pero no que tenga derecho
para exigir el pago, (Véase en este sentido Laurent, t. XVII, n. 521), y que
D no puede exigir a C que le pague a él en vez de pagar a A'". ( Borja Soriano,
ob. cit., t. !, págs. 424 y 425).
10.-Documentos civiles a la orden y aJ portador .-El primer pro-

blema que se presenta consiste en determinar si en nuestro derecho civil
E~eden emitiw: dor.umentc,rciviles a-1aAimen.._y, al.Rortador,..po!,gecla.ra-

cion unilateral de voluntag,_dado_;;_!.,os Jé.Jmjnos-cle.;Ley ~ G.enselillA~Jí-
~os r_2per_acion..es de Crédit~y~cor_r"sBondientes del Código___Civil.
vigente .
.=-----
Boria Soáano opina que las disposiciones del Código Civil al res-
pecto, qu.edaron derogadas por la ley mencionada; que ya no hay en
nuestro derecho documentos civiles a la orden y al portador; que todo
docum·ento, por el hecho de ser a la orden o al portador, es mercantil y,
además, título de crédito; que la Ley de Títulos, por ser posterior, derogó
al Código Civil en este sentido.
P,or nuestra parte, P.!ansamos f¡Ue no se han demg!!.do~lo.s..=rn;iona-
dos artículos ~ue P.!:rmiten expedir ~cumentos civiles a la orden o al
~tador; que actualmen~!º1.:_ ~lida1_ l~ig~iones l)_acidas-,le.dedª- --
rac1on unilateral d~ .,yoluntad,. baj~ fqrma de documentos. (iviles- a Ja
cmlen o al port~El problema es el siguiente: hay un artículo en el
Código Civil-;eI 1873, muy claro en nuestro concepto, que dice: (Puede
el deudor obligarse otorgando documentos civiles pagaderos a la orden
o al portador". Estos documentos tienen las siguientes características:
la.-Son documentos cuya transferencia, siendo a la orden, puede
llevarse a cabo por endoso o por la entrega material del título, si son al
portador, es decir, en cuanto a su transferencia, coiociden con los títulos
de crédito. Aquí funda Borja Soriano su primer argumento, pues en
cuanto a la forma de transferencia o de circulación los documentos civi-
les a la or_den o al portador se transmiten de la misma manera que los
títulos de créditc;,.
2a.-Estos documentos civiles a la orden o al portador consagran
derechos autónomos, es decir, el adquirente por endoso o por la trans-
ferencia del título al portador, no sufre las excepciones personales opo-
nibles al titular primitivo. A pesar de las dos características citadas,
que son propias de los títulos de crédito, en los documentos civiles no
encontramos la literalidad que es esencial en aguéll~s y con ello basta
para que exista una diferencia radical entre ambos. /
En efecto, el artículo 14 de la Ley de Tírulos dice: "Los documentos
y los actos a que este título se refiere, sólo producirán los efectos previstos por
el mismo, cuan;do contengan las menciones y llenen los requisitos señalados
por la ley y que ésta no presuma expresamente. La omisión de tales menciones
y requisitos no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen al
documento o al acto".
11.-En los documentos civiles a la orden o al portador, no encon-

tramos la literalidad.-No hay un artículo del Código Civil en esta ma-
teria, del 1873 al 1881, que nos diga que el documento a la orden o al
portador deba contener ciertas enunciaciones, como sí existe precepto para
los títulos de crédito, según disponen los artículos 5 y 14 de la ley respec-
tiva. Por consiguiente, puede redactarse un documento civil a la orden,
sin sujetarse a ciertos términos ya consagrados por el derecho; basta con
que se diga que es a la orden para que el documento tenga validez
como una obligación civil, nacida de la declaración unilateral del emi-
tente; por ejemplo, es válido el siguiente documento civil: "Me obligo
a la orden de fulano a entregarle un automóvil de tal marca y número··;
o este otro: "Me obligo a la orden de mengano a ejecutar determinado
servicio", o "a entregarle cien cargas de maíz'º. En estos casos, no esta-
mos cumpliendo ninguna forma sacramental como las que se emplean
en los títulos de crédito, sino que decimos "Entregaré ( declaración uni-
lateral de voluntad) al portador tal o cual cosa", que puede ser una
cantidad de dinero, un bien, o la ejecución de un servicio, y ese requi-
sito que es fundamental en los títulos de crédito, porque si no se cumple
la enunciación imperativamente requerida por la ley en forma literal y
expresa, el título no tiene el carácter de tal, por disposición terminante
del artículo 14, no se presenta en los documentos civiles a la orden o al
portador, donde encontramos libertad para su redacción.
12.-Los documentos civiles a la orden..E..!!}_P.E!Jado_!,_f..ermiten las

tres formaTaela ol,ligación: dar, hacer o no hacer.-En efecto, puede
él-deu·dor obligarse-a través -de-las tres ºformas ya mencionadas, confor-
me al art. 1873, ya que el precepto no excluye ninguna. En cambio,
los títulos de crédito sólo permiten obligaciones pecuniarias, excepto
el bono de prenda y el certificado de depósito, que no contienen pres-
taciones en dinero, pero que consagran una obligación muy especial:
el bono de prenda constituye el derecho real prendario para la garantía
de determinada obligación, y el certificado de depósito para amparar
la propiedad de los objetos depositados. Fuera de estos dos títulos de
crédito, todos los demás sólo se refieren a prestaciones en dinero; la
letra de cambio, por ejemplo, sólo puede ser por dinero; el cheque, el
pagaré, etc., lo mismo. En cambio, los documentos civiles ueden ser
en dinero,...en._cos~,-~uerociosre....incluso-e!l--o ligaQQll~ .d!!_no hacer
¿Con fundamento en qué artículo podría decirse que el documento
redactado en la siguiente forma, es un título de crédito?: "Me obligo a
entregar al portador, cien cargas de maíz". La ley enumera los títulos
de crédito: no es letra de cambio, ni cheque, ni pagaré, etc., ni ninguna

de las formas expresamente enunciadas. Independientemente de que no
tiene la mención literal requerida, no encaja en las formas específicas
que reglamenta la ley de la materia. En cambio, sí cae en la definición
general del Art. 1873 ya transcrito, y la importancia práctica de la vali-
dez de estos documentos es enorme, porque en el comercio y en la vida
civil encontramos frecuentemente que por ignorancia, por rapidez en
las transacciones, por sencillez en las fórmulas, se redactan documentos
de esta naturaleza: "Entregaré a la orden de fulano, tal cosa". Este es
un documento válido civilmente, que engendra, previo reconocimiento
de la firma, una acción ejecutiva; basta con que se prepare la vía ejecu-
tiva civil, pidiendo la confesión del deudor, o el reconocimiento de su
firma, para que se despache la ejecución y se obligue al deudor a entre-
gar la cosa que se consigna en el documento, o se le requiera de pago
·---
por la cantidad importe del mismo.
Si se acepta la tesis de Borja Soriano, se llegaría a la siguiente con-
clusión: no es título de crédito ese documento, porque no está reco-
nocido en la ley dentro de las formas específicas, ni contiene las enun-
ciaciones literales imperativamente exigidas para cada título; tampoco
puede ser documento civil, porque se parte del falso supuesto de que se
han derogado las disposiciones respectivas del Código, que admiten que
por declaración unilateral de voluntad, una persona puede obligarse
emitiendo documentos civiles a la orden o al portador.
En cambio, si se acepta la tesis derivada de los argumentos ex-
puestos, tendrá aplicación constante en la práctica, como lo demuestra
la costumbre en los tribunales, en la ejecución de estos documentos, pre-
parando la vía ejecutiva civil correspondiente o la vía ordinaria si el
documento no contiene deuda líquida y plazo cumplido ( Art. 202 del
Código de Procedimientos Civiles); pero sin discutirse sobre la validez
de la obligación nacida civilmente de una declaración unilateral de vo-
luntad.
Afirmamos por nuestra parte, que sólo son títulos de crédito los
documentos que contengan las menciones y llenen ios requisitos seña-
lados por la ley de la materia, y que ésta enumera expresamente, pues
así lo da a entender su artículo 14. Es decir, en rigor, si los documentos
E2...Broducen efectos como títulos de crédito, por la falta de ciertas men-
ciones o de los requisitos exigid0s imperativamente, no serán en reali-
dad títulos de crédito, máxime que el artículo 5o. los define como: "los
documentos necesarios para ejercitar el derecho litera! que en ellos se
consigna". Según este precepto, el título de crédito además del carácter
de literalidad que ya estudiamos, y que no existe en los documentos ci-

viles a la orden o al portador, se caracteriza pcrque es necesario para
~zercitar el derec,ho literal que en él se consi 11a. ··
Relacionando los arttcu os So. y 14 de la mencionada Ley se des-
prenden las siguientes conclusiones: a) Que no todos /os documentos a
la orden o al portador son títulos de crédito; b) Que s6/o lo serán aque-
llos documentos a la orden o al portador que se reputen por la ley como
necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigne, y c)
Que la ley exige para tal efecto, que l<M citados dornmentos contengan
las menciones y llenen los requisitos señalados imperativamente por la
misma, pues de lo contrario .no producirán efectos como tales y, en con-
secuencia, no serán documentos bastantes para ejercitar el derecho lite-
ral consignado en los mismos.
CAPITULO 111
FORMAS INNOMINADAS DE DECLARACIÓN UNILATERAL

DE VOLUNTAD
1.-E1111meración.-Las formas innominadas de declaración unila-

teral de voluntad, son las siguientes: a) .-El~l_sP2sitivo.ul!ilat=l
gratuito; b) .-La oferta libre a persona indeterminada y c) .-La pro-
ínesáabstracta de deuda.
2.-Acto dispositivo unilateral gratuito.-I:J;,,y_¿~!'?.~P-OS.itivo_cuan-

do una persona transfiere bienes o_valores{En _el testamento hay una
disposicióñmortis causa. E~ el caso que no} ocupa, se trata de un acto
unilateral que va a surtir sus efectos durante la vida de su autor. Es de-
cir, no se celebra un contrato, ni se reconoce una deuda; se ejecuta un
hecho, que implica la renuncia a un valor, pcr la entrega que_ se hace a
otra persona. El acto dispositivo puede ser gratuito u oneroso, o simple-
mente remuneratorio, según las miras del que lo ejecute. Una persona
puede desprenderse de un bien y dejarlo en el domicilio de otra, pcr su
simple declaración de voluntad; no se trata de un contrato de donación,
E_uesto que hay una sola voluntad; pero una vez ejecutado el acto de dis-
pcsición, la voluntad unilateral ha dado nacimiento a una obligación,
que se traduce en el respeto que la persona debe guardar a lo que ella
misma realizó. 7
Nuestro derecho positivo no contiene ninguna norma especial rela-

tiva a este acto dispositivo; pero tampoco podemos incorporarlo a otra
clase de actos, y decir que existe un contrato de donación, y que éste no
·se forma si el presunto donatario rehusare; pues la transferencia del
bien simplemente se realiza por su entrega material. Síguese lógicamente
de aquí, que este acto de disposición únicamente uede referirse a bienes
corporales o cosas; en efecto, no compren e a los derechos: para cuya
transferencia es necesaria la aceP-tacióq __deL~ario._
- En el derecho positivo se reglamentan los actos dispositivos contrac-
tuales: la trasmisión de la propiedad encuentra especial regulación en
los contratos translativos de dominio, que son la compraventa, la permu-
ta, el mutuo, la donación y la sociedad, cuando se hacen aportaciones
de dominio.
Además, existe el acto dispositivo unilateral, que se traduce en la
ejecución directa, mediante entrega de la cosa, sin esperar la aceptación
del adquirente. En esto se distingue el acto dispositivo unilateral, del
contrato, r.ues la entreg!!...!lQ.1:.S...COnsec~encia.de.. 11n.acuerdo sino ~ e
presenta coroo_obra.de.J.a...yqluntad del due_/iQ"°~-seedor de la cosa, $!"e
sin esperar _!!SP.uesta de !_a otra !'arte, deja en su domicilio un bien, con
el ánimo de hacer una liberalidad. El acto_ debe ser ratuito: si fuera
oneroso, implicaría por lo, mismo un acuer o de vo unta es, para que el
enajenante recibiera un valor del adquirente, a título de contraprestación.
El ·acto dispositiv9- unilateral gratuito, es aquel en el que no se espera la
conformidad de la otra parte, ni se realiza acuerdo de voluntades. _In-
cluso puede ejecutarse callando el nombre del que lo ejecuta, como sucede
en ciertas obras de beneficencia; es _un acto unilateral, en virtud de que
una vez e_ntregada la cosa, no puede revocarse la transferencia, y por qué
ésta no depende del consentimiento o aceptación del beneficiario; si así
fuese, podría retirarse la cosa entre tanto no haya aceptación, Jo cual
no sucede. Como el derecho no puede prohibir un acto lícito de esta
clase, como no hay lesión de intereses de terceros, ni violación de nor-
mas de derecho público o de buenas costumbres, el acto indiscutible-
mente tiene validez
Como primer fundamento serio de esta tesis para la legislación del
Distrito Federal. tenemos en nuestro derecho positivo el art.
1859 del Código Civil, precepto ya estudiado, que permite extender las
normas de los contratos a otra clase de actos, en cuanto no se opongan a
su naturaleza o a disposiciones especiales de la ley. Podemos, pues, apli-
car analógicamente el principio de que en las enajenaciones de cosas cier-
tas y determinadas, la propiedad se trasmite por mero efecto del contrato;
así pues, en los actos dispositivos unilaterales, la transferencia se operará

en virtud del acto mismo; no hay precepto legal que lo prohiba, no hay
ilicitud ni imposibilidad jurídica, pues se está de acuerdo con el principio
de que la persona es libre para disponer de sus bienes. Comentando el
problema, Schapp opina en su "Nueva Ciencia Jurídica" que, conforme
al Código Civil alemán, el acto de disposición unilateral está restringido
por el artículo 305 del mismo ordenamiento. Sin embargo, aunque exis-
ta ese artículo que equivale a una prohibición expresa, desde el punto
de vista jurídico y por lo que se refiere a nuestro derecho, no hay incon•
veniente para permitir el acto de que tratamos, ya que no hay lesión a
terceros, ni ilicitud. Schapp presenta el ejemplo de un explorador del
Polo Norte, quien, por su conocimiento de la región, teme no volver, y
dispone que si no regresa en dos años, aun cuando todavía viva, sus bie-
nes pasarán a sus parientes. Estamos en presencia de un acto muy seme-
jante al testamento, pero tropezamos con problemas jurídicos especiales.
Por testamento, sí podría disponer de sus bienes por acto unilateral; pero
en vida, un acto así no tendría eficacia si aplicamos estrictamente el
artículo 305 del Código alemán, ya que este caso está fuera de los
previstos por la ley y, especialmente, no se trata de una fundación, ca-
so este último en el que el acto sí produciría efectos.
Sin embargo, teóricamente, dicho acto debe ser eficaz y más en los
derechos en que expresamente no está prohibido, y que tienen, como el
nuestro, un artículo como el 1859. El legislador no se atreve a dar nom
bre a este negocio jurídico unilateral. Schapp Jo llama disposición; esta
palabra tiene la ventaja de ser muy usada en el derecho público y er
el derecho sucesorio.
Si esto opina Schapp para el derecho alemán, indiscutiblemente nos-
otros podemos opinar que en el derecho mexicano, sí existe válidamente
el acto unilateral dispositivo gratuito.
Además, el Código alemán no permite, sino por contrato, la renun-
cia de un derecho; la remisión es un contrato por el que una persona re-
nuncia los derechos que tiene respecto de otra, si ésta acepta. Para la
irrevocabilidad de la renuncia, es menester el contrato. En cambio, en
nuestro derecho, la renuncia es un acto jurídico unilateral; aun cuando
e: deudor no acepte o acepte posteriormente, el renunciante no puede ale-
gar revocación; la renuncia es un acto dispositivo, pero no es fuente de
obligaciones, sino medio de extinción de las mismas; lo esencial está en
que se reconoce autonomía al que ejecuta un acto dispositivo unilateral
gratuito, tanto en su forma extintiva de obligaciones como en su forma
creadora de derechos.
3.-0ferta a persona indeterminada.-La oferta a persona indetermi-

nada es la segunda forma innominada de la declaración unilateral de
voluntad. Podemos considerar a la oferta a persona determinada, como
la forma nominada que nos servirá de tipo, para aplicar por analogía sus
reglas a la oferta libre a persona indeterminada, a fin de fundar los re-
quisitos de ésta.
Por lo que se refiere a la oferta a persona determinada, encontramos
una radical diferencia entre el sistema del Código de 1884, y el del vi-
gente; en aquél, la oferta a persona determinada no era propiamente una
declaración unilateral de voluntad que pudiera ser fuente de obligaciones,
pues el oferente, aun cuando hiciera una manifestación unilateral, ésta
no era obligatoúa en sus propios términos, sino que podía retractarse; la
retractación, durante el plazo fijado, o antes del cumplimiento del plazo
legal, obligaba al oferente a pagar daños y perjuicios, pero no Jo constre-
ñía a celebrar el contrato prometido. Por esto, dicha declaración unila-
teral no era propiamente una fuente; si lo hubiese sido, la retractación
hubiera sido inoperante. Como sólo se decretaba para ese caso el pago de
daños y perjuicios, la obligación nacida se explicaba como consecuencia
de un acto ilícito, que es otra fuente especial de obligaciones, distinta de
la declaración unilateral.
En el Código vigente, el sistema cambia totalmente; la retractación
es inoperante, ya no se decreta el pago de daños y perjuicios, sino que se
admite la consecuenci.a lógica del principio de obligatoriedad de la decla-
ración unilateral de voluntad: el oferente debe celebrar el contrato ofre-
cido en los términos de la oferta, y es inoperante toda retractación.
Para la ofena libre a persona' indeterminada, cabrían dos soluciones
en el actual Código:
!.-Teoría de la culpa.--Comprende la solución clásica, que sigue
la regla de la responsabilidad subjetiva: si el oferente se retracta, comete
un hecho ilícito, y está obligado al pago de daños y perjuicios: "El que
obrando ilícitamenete, o contra las buenas costumb,·es cause daño a otro,
está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el da,10 se produ¡o
como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima" (Art.
1910). En esta solución, se considera a la oferta libre con las tres carac-
terísticas siguientes: a) .--Como un caso no previsto; b) .--Como forma
completamente desvinculada de la declaración unilateral de voluntad, y
c) .--Como forma a la que no podríamos aplicar las reglas de la oferta
a persona determinada. El acto ilícito de la retractación, engendra la obli-
gación de pagar daños y perjuicios, pero no la de celebrar el contrato.
Esta es la solución que, conforme a la teoría dominante se ha reconocido:

dado el criterio de rechazar las formas innominadas, el único recurso
legal sería demostrar que hubo dolo o culpa en el oferente, para causar
daños y perjuicios, sin ninguna utilidad: "Cuando al e¡ercitar un derecho,
se causa daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que
el derecho sólo se e¡ercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para el
titular del derecho" (Art. 1912). En este caso, habría dolo para provocar
determinados daños, con la premeditada intención de retractarse; habría
el ejercicio de un derecho, pero existiría al mismo tiempo el dato subje-
tivo de hacelo con el fin de causar daño, y el dato objetivo de la carencia
de toda utilidad para el titular.
!!.-Teoría de la voluntad unilateral.-La primera solución, aun
ct:ando generalmente se considera como la más fundada, no puede ya
mantenerse ante el art. 1859 del Código vigente. No sólo existe este pre-
cepto, sino también disposiciones sobre la oferta a persona determinada,
las cuales, pueden aplicarse analógicamente a la oferta libre. En !!l mis-
mo caso están las disposiciones sobre el contrato preliminar o antecon-
trato. El que promete celebrar un contrato, tiene una obligación de hacer,
y la otra parte puede exigir el cumplimiento efectivo, y no sólo el resar-
cimiento de daños y perjuicios.
Art. 2243: "Puede asumirse contractualmente la obligación de cele-
brar un contrato futuro". Art. 2245: "lA promesa de contrato sólo da
origen a obligaciones de hacer, consistentes en celebrar el contrato res-
pectivo de acuerdo con lo ofrecido". Art. 2247: "Si el promitente rehusa
firmar los documentos necesariw para dar forma legal al contrato con-
certado, en su rebeldía los firmará el ¡uez, salvo el caso de que la cosa
ofrecida haya pasado por título oneroso a la propiedad de tercero de
buena fe, pues entonces la promesa quedará sin efecto, siendo responsa-
ble el que la hizo de todos los daños y perjuicios que se hayan originado
a la otra parte".
De lo expuesto se desprende que en el Código de 1884, se protegía
el interés del oferente, quien podía revocar su oferta, indemnizando daños
y perjuicios, si los causaba por dolo o culpa; fundamentalmente se prote-
gía el interés del oferente, porque el del aceptante todavía no se había
perfilado, dado que la revovación se presentaba antes del contrato, es
decir, antes de la aceptación. Por esto se decía: una vez hecha la acep-
tación, hay contrato y no puede revocarse. Pero antes, en realidad, sólo
hay un interés, el del oferente, y si causa daños, debe indemnizarlos. Por
un cambio de estimación, desde el punto de vista de los intereses en con-
f!icto, el Código en vigor, siguiendo al suizo, considera que la psicología

pública requiere la seriedad de las ofertas; que debe hacerse honor a la
palabra empeñada; que una vez que se lanza una policitación, se crea un
derecho, antes de que se acepte. Por consiguiente, la seguridad dinámica
--como diría Demogue-- está interesada en que las ofertas sean strias.
El comercio se funda en la buena fe que requiere el respeto de las prome-
sas hechas al público. Pues bien, si basta el interés de un sujeto determi-
nado a quien se dirige la oferta, antes de que la acepte, con mayor razón,
cuando se provoca no el interés de una persona, sino de un conjunto de
personas, cuando se está materialmente excitando al público a base de
ofertas, que originan una serie de gastos para aquellos que preparan nue-
vos negocios; que fincan, en una palabra, esperanzas legítimas. Aquí
nuevamente la psicología pública exige que las ofertas sean respetadas,
con tanta mayor razón, cuanto que se hacen al público; hay, por consi-
guiente, por un lado el interés del oferente y, por otro, el de un conjunto.
de personas que han tomado en cuenta la oferta.
P-9.r lo tanto, _si .eJ _Código_ ob_liga _en.un .conflicto _entre. el ,oferente ,Y,
un posible aceptante, a que se !!lanieng'!_la oferta,, con mayor.raz~ debe
obligar ~ o puedaii:lesiorúirse gran número.de intereses. Es decir;-no-'
contrariamos la base jurídica del nuevo sistema, sino al contrario, mar-
chamos de acuerdo con ella, si ponemos en juego no un interés privado
a otro, sino un conjunto de intereses que resultarían perjudicados, si las
ofertas no fuesen mantenidas. En este sentido René Demogue, ( no obs-
tante que el Código francés no menciona el caso de oferta pública de
venta, ni el de la hecha entre ausentes), estima que por razones de se-
guridad jurídica, para dar seriedad a las ofertas en el comercio, debe obli-
garse a que éstas sean sostenidas. No sólo hay la oferta pública de venta,
que es la que generalmente emplea el comerciante a través de diferentes
medios de publicidad, también tenemos la de compra, la de arrenda-
miento, la de préstamo, etc. León Duguit, asimismo nos da una base para
sostener que las ofertas al público, cualquiera que sea la naturaleza del
contrato, sean obligatorias. Considera que en la actualidad desaparecen
los derechos subjetivos ante los fines sociales que son los que verdadera-
mente deben protegerse como manifestaciones de las distintas funciones
sociales, creando así las obligaciones y facultades. Por ejemplo, se pro-
tegen la propiedad por el fin que cumple; el propietario desempeña una
función social y, como consecuencia, se Je imponen obligaciones recono-
ciéndole las facultades necesarias para cumplirlas.
Para nuestro problema concreto, las ofertas al público deben garan-
tizarse jurídicamente, por los fines sociales que persiguen, porque el de-
recho no puede tolerar la burla al público a través de ofertas, sino al

contrario, debe fomentar la seriedad en los negocios, dar las bases nece-
sarias para que el crédito, alma del comercio, sea respetado, y sólo cuan·
do sean obligatorias las ofertas que se hagan por cualquier medio de pu-
blicidad, será posible cumplir con esos fines sociales.
4.-Prome,a abstracta de de11da.--C.reemos que se puede caracterizar

esta forma, tomando como tipo los títulos a la orden y al portador, para
buscar una especie análoga gue el Código Civil no ha regulado y que sí
implica, como en aguellos documentos, una obligación nacida de <leda- .
ración unilateral de voluntad. Esta especie análoga sería la promesa'
abstracta de de11da a persona determinada. ¡
Por el contrario, los títulos a la orden y al portador son promesas
abstractas de deuda a persona indeterminada. Se trata de una situación
opuesta a la que estudiamos anteriormente. Dijimos entonces que el Có-
digo regulaba la oferta a persona determinada, pero no la relativa a per-
sona indeterminada, y gue por analogía había que buscar elementos para
considerar también obligatoria la segunda forma. Ahora nos encontramos
con gue el Código acepta 111: promesa abstracta de deuda a persoRa-inde-
~-erminada, supuesto que por la naturaleza_del documento, puede traQSfe-
_Ei~s<:_ por entrega, o mediante endoso, de tal suerte que el subscriptor está
obligado a pagar al endosatario y, sin embargo _no regula la promesa abs-
tracta a persona determinada. En cambio, la LeycteTrtulos y Operaciones
de Crédito sí distingue tres casos: documentos al portador, a la orden y
estrictamente nominativos, es decir, extendidos a sujetos determinados,
gue sólo se pueden transferir por cesión ordinaria, no por endoso. El
deudor se obliga ante un sujeto determinado, y éste acreedor, como cual-
quier otro, puede ceder sus derechos, pero no por endoso. Creemos que
si el Código acepta el caso más complejo, o sea, la expedición de docu-
mentos civiles a la orden y al portador, es evidente que tendrá gue darle
fuerza obligatoria al documento otorgado a persona determinada, es de-
cir, a la promesa abstracta de deuda. El deudor no declara por qué debe;
simplemente declara que debe, ¡,r-r eso es promesa abstracta: debo un
mil pesos a B; no digo que los debo por una compraventa, por un pres-
tamo, por una responsabilidad civil. En este sentido, el Código de 1884
decía que el juramento o promesa que lo substituyera no generaba obliga-
ción, si no había una causa legal en que se fundara esa promesa o jura-
mento. Bajo la legislación anterior, no bastaba decir debo un mil pesos,
sino agregar: debo un mil pesos por préstamo que me hizo B, o por saldo
de una compraventa, etc. El Código actual, suprimió esa exigencia del
TEORIA .GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 229
Código de 1884, lo que quiere decir que la promesa abstracta sí es válida.

Puede el deudor obligarse declarando simplemente su obligación, sin ex-
presar la fuente, y esto por una razón elemental: nadie se obliga sin cau-
sa. Por lo tanto, el acreedor tiene ya una presunción indiscutible de que si
posee un documento en el cual se consagra una obligación, el deudor tiene
y ha tenido una causa legítima para obligarse, incluso puede aceptarse el
acto a título gratuito, la liberalidad que quiso hacer el subscriptor del do-
cumento consignado una obligación, sin expresar la causa. Precisamente,
los títulos a la orden y al portador son promesas abstractas de deuda, por-
que no se vinculan a una fuente determinada, ni dependen de ella, si-
no que quedan separados de la causa que en realidad haya generado a la
obligación. Esta existe, pues cualquiera que sea la razón que medie para
que alguien otorgue un documento a la orden o al portador, tenemos
que partir de una fuente. Podrá ser, como frecuentemente ocurre, el pago
de una deuda por contrato, o de una responsabilidad por daños causados,
o una liberalidad que se otorga con el deseo exclusivamente de hacerla.
La ley admite una excepción en las deudas provenientes de juego prohi-
bido, cuando se expiden esa clase de documentos, pues prohibe su pago
al ganancioso, excepto cuando han entrado a la circulación, caso en el
cual sí será responsable el que los subscribió. También la Ley de Títulos
y Operaciones de Crédito consagra las promesas abstractas de deuda en
los títulos a la orden, al portador y en los nominativos.
rFor111ulada la base anterior que consideramos esencial para poder ·
b~~r la analogía que pretendemos en cuanto a los documentos nomina-
tivos que contengan una promesa abstracta de deuda, estimamos que no
habrá dificultad para admitir que, si el Código Civil regula documentos
a la orden y al portador, también acepte con validez jurídica documen-
tos nominativos que contengan una promesa abstrae/a de de5 y que,
por lo tanto, nazcan de una declaració,r unilateral de voluntad.
En el Código Civil alemán, se reglamenta la promesa abs acta de
deuda por el Art. 780, que dice así: "'Todo contrato por el cual es prome-
tida una prestación, de tal manera que la promesa deba fundar por sí
misma la obligación (promesa de deuda), exige para su validez, en la
medida en que una forma diferente no sea requerida, que la promesa sea
hecha en forma escrita". Este artículo tiene interés, porque demuestra
que el derecho alemán reconoce la posibilidad de que alguien se obligue
sin_ mencionar la causa, sin precisar por qué se obliga, sin señalar delito,
o alguna otra fuente cxtracontractual.
Una vez dP.svinculada la obligación de su fuente, tiene validez en
sí misma, y el acreedor de la promesa abstracta de deuda, no tiene ya que
demostrar que existió una fuente o causa especial y eficaz. Será el deudor
si no hubo causa, o si la fuente fue ilícita el que deberá demostrar el en-
riquecimiento ilegítimo, o la ilicitud del acto. Como la promesa tiene
validez en sí misma, podemos considerar que en ella hay una verdadera
declaración unilateral de voluntad: el deudor se obliga por su simple
deseo, sin que sea menester que justifique su obligación, invocando un
contrato o alguna fuente extracontractual; el deudor declara deber, y
esta declaratoria puede tener una causa contractual, o una causa extra-
contractual, o puede no tener causa; en los tres casos, el derecho le da
validez. Lo que debe demostrar el acreedor, es la existencia de la pro-
mesa hay una presunción juris tantum de que el deudor se obligó legal-
mente~
En el derecho alemán, sólo se admite como excepción, el enriqueci-
miento ilegítimo, motivado por error de hecho o de derecho; pero si no
hay error, ni enriquecimiento ilegítimo, basta la simple promesa abstrac-
ta, aún sin causa.
Ya hemos dicho que en nuestro derecho, en el Código de 188'1, el
Art. 1281 disponía: "El juramento no producirá ningún efecto legal en
los contratos: y jamás en virtud de él, ni de la promesa que lo substituya,
podrá confirmarse una obligación, si no hubiere otra causa legal que la
funde". En este precepto, no sólo se hablaba de la promesa abstracta, sino
también del juramento. La costumbre de jurar, reconociendo la e:<istencia
de una obligación, o la promesa solemne, fueron abolidas por el Art.
1281: siempre debería expresarse, en adelante, la causa legal o fuente de
la obligación. Pero el Código vigente suprimió este artículo, y, como ade-
más, tampoco habla de la promesa abstracta de deuda, tenemos el pro•
blema de determinar si dicha promesa es obligatoria en nuestro actual
derecho.
Es significativo que el Código de 1928 haya suprimido un artículo
como el 1281: ello demuestra en el legislador, la intención de reconocer,
en general, las promesas de deuda; existe aquí la aplicación lógica del
principio procesal de que la prueba incumbe al que niega una presunción
legal o humana, como ocurre en el caso de que se desconozca la promesa
hecha en favor de un tercero, pues es lógico que el que promete, alguna
causa tiene; pero ello no impide que la declaratoria pueda ser unilateral
y gratuita. Por tal motivo, cuando el acreedor demanda el pago, no está
obligado a probar otra cosa que la promesa. En cambio, si el deudor nie-
ga, tiene que probar un hecho positivo: por ejemplo, que hubo un enri-
quecimiento ilegítimo motivado por error, ya 1ue su negativa implica el
desconocimiento de un hecho cierto y de una presunción humana.
TEORJA GENERAi. DE LAS OBLIGACIONES 231
La promesa abstracta de deuda debe ser considerada como una forma

innominada de la declaración unilateral de voluntad, entre tanto se man-
tenga la presunción juris tantum de c¡ue la promesa es válida por sí misma,
y mientras no se pruebe que hubo una causa especial que la motivara. Pe-
ro si en juicio se demuestra que hubo una fuente determinada a ella, y no
a la declaración unilateral de voluntad se recurrirá para explicar la obli-
gación. En los casos en que no haya controversia, bien por cumplimiento
voluntario de la promesa, bien porque el deudor no oponga la excepción
de falta de fuente o de enriquecimiento ilegítimo, la sentencia declarará
la validez de la promesa, fundándose en la simple declaración unilateral
del que la hizo. El juez no puede de oficio, invocar la excepción única de
enriquecimiento ilegítimo, para destruir la fuerza obligatoria de la pro-
mesa abstracta de deuda. Basta aplicar el sistema procesal: en la senten-
cia se tiene que partir de la validez de la promesa como acto unilateral
si no se suscita controversia. En el cumplimiento voluntario, el pago·ne::-
cho es eficaz: no puede haber repetición de lo indebido, excepto si se
demuestra plenamente el pago por error; pues alguna explicación deben
tener: 1.-La validez de la promesa; 2.-La eficacia del pago. Como no
hubo controversia, y por lo tanto pasó la posibilidad de que el deudor
invocara el enric¡uecimiento ilegítimo, la única fuente que explica la
obligatoriedad de la promesa, es la declaración unilateral de voluntad.
En los casos en que el deudor pueda oponer la excepción de enri
quecimiento ilegítimo, debemos distinguir entre aquellos que suponen una
situación semejante a la del pago de lo indebido ( situación en la c¡ue el
deudor declara deber por error en la persona del acreedor, o en la exis-
tencia misma de la deuda), y ac¡uellas otras hipótesis en que el deudor, a
sabiendas y con el deseo de hacer una liberalidad, declara deber cierta
cantidad. Los casos de error sí deben reconocerse como excepciones a la
obligatoriedad de la promesa abstracta de deuda: pues el Código Civil
ordena que cuando se ejecute un pago por error, existe el derecho de
exigir la restitución de lo pagado.
I
TITULO 11
EL TESTAMENTO Y LA SENTENCIA COMO

FUENTES DE OBLIGACIONES
CAPITULO
EL TESTAMENTO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
!.-Cómo debe estudiarse el testamento en materia de obligacio-

nes.-En el derecho hereditario, se estudia el efecto principal del testa-
mento, digamos su ~fecto normal, consistente en operar una transmisión
a título universal o particular, según se instituyan herederos o legatarios.
El testamento puede producir las cuatro grandes consecuencias a
que nos hemos referido en los actos jurídicos: crear, transmitir, modifi-
car o extinguir derechos y obligaciones. El derecho hereditario debe ha-
cer el análisis completo de esas cuatro grandes consecuencias, dedicando
especial atención a las de transmisión.
En materia de obligaciones, debe enfocarse la cuestión sólo desde
el punto de vista del efecto constitutivo del testamento. Nos preocupará
exclusivamente determinar cuáles son los derechos de carácter perso-
nal que puedan crearse por dicho acto:. los derechos de carácter real que
también puede originar el testamento, deben ser estudiados al tratar de
los derechos reales. En cuanto a los efectos de modificación y extin-
ción de las facultades y deberes, su análisis interesa tanto al derecho
hereditario, cuanto a la teoría de las obligaciones, pues el testamento
puede modificar o extinguir derechos reales o personales.
La transmisión a título universal o particular, que es la que cons-
tituye el principal fin del testamento, queda, por consiguiente, fuera del
alcance de nuestro estudio. Desde /11ego, la trammisión q11e se opera
al instit11ir herederos, es típicamente 1111 efecto de traslación; 110 pode-
mos encontrar en ella la creación o modificación de derechos.
2.-La institución del legado es fuente de obligaciones.-Cabría

. pensar sólo si en la institución del legado, es decir, en la transmisión a
\ título particular, se comprenden efectos que no son sólo traslativos, sino
1 también de constitución de derechos y aquí es en donde conviene hacer
, la primera distinción importante, entre el derecho hereditario y el dere•
cho de las obligaciones, para el estudio del testamento. Comúnmente se
acostumbra decir que el testamento, en la institución del legatario, opera
una transmisión a título particular, es decir, que el legatario siempre es
adquirente de bienes o derechos determinados. 5.!_!sto fuese exacto, en-
tonces el legado 110 podría nunca implicar la creación de derechos, sólo
la transferencia de los mismos, al legatario. Pero aun cuando se define
a éste como un adquirente a título particular, no es verdad que el lega•
do implique pura y exclusivamente una transmisión ele bienes o dere-
chos determinados. Tenemos legados típicos de transmisión, aquellos
que recaen sobre cosa cierta y propia del tes,ador, ques el legatario, por
un precepto expreso, adquien, la propiedad y posesión de la cosa legada
desde el día y hora de la muerte del de cujus. Sin embargo, aun en este
legado, encontraremos creación de obligaciones, porque el heredero res-
ponde del legado ( o la sucesión en su caso, cuando el legado grava toda
la herencia), y tiene la obligación, primero, de conservar la casa le-
gada; segundo, de entregarla; tercero, de responder de su dolo o culpa;
cuarto, de pagar el precio de la cosa, si ésta perece por causa que le
sea imputable.
Independientemente de este legado, que se considera como típico de
transmisión de la propiedad a favor del legatario y en el cual, no obs-
tante, hemos encontrado obligaciones, tenemos los legados de constitu•
ción de derechos y, también, los legados de extinción y de modificaoón.
Por lo tanto, no es exacto que el legatario siempre sea un adquirente a
título particular, en el sentido de que sólo se opera una transmisión de
bienes y derechos. Es decir, no siempre es un sucesor, pueden crearse
nuevos derechos que no existían incluso en el patrimonio mismo del autor
de la herencia; o pueden constituirse por voluntad del testador dere-
chos nuevos, que no van a transmitirse, sino que tendrán su nacimiento
a partir de su muerte, según vamos a explicar.
3.-EI legado de la cosa ajena.-Existe el legado de cosa ajena, qut

es válido cuando el testador sabe que la misma no le pertenece y or•
dena al heredero responsable del legado ( al albacea cuando el legado
es a cargo de la herencia o a otro legatario a quien se pueda imponer
dicho legado), que se adquiera la cosa ajena y que se entregue al bene-
234 COMPENDIO DE DERECHO CTVIL
ficiario. En este caso, no podemos decir que hay una transmisión de un

derecho del testador al legatario, supuesto que se trata de una cosa aje-
na. Evidentemente que el testador no va a crear derechos en el legatario, ;
a costa de terceros; pero desde el punto de vista de la facultad que '
otorga a aquél, confiriéndole un derecho que antes no existía en el pa-
trimonio del testador, sí hay un efecto constitutivo; para llegar a este
resultado se tienen que crear obligaciones a cargo del responsable del
legado. Este sujeto, que puede ser la sucesión representada por el alba-
cea, un heredero o un legatario, tiene la obligación de comprar la cosa
ajena y aquí se tipifica una obligación especialísima en el derecho, con-
sistente en celebrar un contrato de compraventa, es decir, se crea una
obligación de hacer, pero que se va a referir a un acto jurídico, adqui-
rir la cosa, como en el antecontrato, que impone en el promitente el
· deber de concertar el contrato prometido.
Pues bien, esta primera obligación tiene su fuente en el testa-
mento, y para que pueda cumplirse caben dos hipótesis: que la cosa
ajena se adquiera o el dueño de la misma no esté dispuesto a enajenarla.
Si la cosa es adquirida, entonces el legatario tiene derecho a que se le
entregue. Por consiguiente, el legatario es acreedor antes de la adqui-
sición, a una cosa o su equivalente; como no es dueño, ni puede serlo, en
tanto no baya sido adquirida la cosa, el testamento produjo entonces el
efecto de crear un derecho de crédito en el legatario, para que se ad-
quiera la cosa ajena y una vez adquirida, el legatario se convertirá en
dueño de la misma, pero éste es un efecto posterior. Si la cosa no es
enajenada por su dueño, entonces el legatario sigue siendo acreedor,
pero del equivalente y aquí ya no se opera esa transformación de un
derecho de crédito en un derecho que después será de propiedad; el
legatario, entonces es acreedor al equivalente, que será determinado por
peritos, para que a cargo de la herencia o del heredero responsable del
legado, se le pague el valor de aquella cosa ajena.
4.-Legados de dar y legados de hacer.-Pero no sólo en los le-

gados de cosa ajena es evidente la constitución de derechos. Podemos
comprobar que en general el testamento es fuente de obligaciones, y
para ello deben distinguirse legados de cosas y legados de hechos.
Para nuestro propósito, los legados de cosas los dividiremos en lega-
dos de cosas ciertas y determinadas y legados de cosas determinables.
Los legados de cosas ciertas y determinadas transmiten la propiedad al
legatario; no hay efecto creador de un derecho de crédito, pero entre
tanto se entrega la cosa, el legatario si es acreedor en el sentido de que
el heredero o la sucesión, representada por el albacea, deben entregar la

~osa al legatario; deben responder de los daños y perjuicios que causen
por cu! pa en la custodia y pagar el valor de la cosa, si perece por hecho
irnputable al responsable del legado. Si el legado es de cosa determi-
~able, no se transmite la propiedad al legatario en el momento de la
muerte del testador; el legatario simplemente es acreedor a que se le
entregue una cosa que se va a determinar según ciertas reglas del Códi-
go Civil, que por el momento no nos interesan. Es acreedor de cosa de-
terminable; no hay aquí ningún efecto traslativo a pesar de que hay una
institución a título particular; el testador en este caso, crea, por virtud
del legado, un derecho de crédito en favor del legatario, para que el
heredero responda del legado, elija cosa de mediana calidad y se la en-
tregue, a no ser que el testador haya dado el derecho de elección a
aquél. En los legados de hechos o servicios, típicamente se crea un dere-
cho de crédito. El legatario es acreedor a una prestación de hacer; en
los legados de cantidad, también se crea un derecho de crédito para que
se entregue al legatario la suma objeto del legado y se realicen los actos
necesarios para obtener esa suma, dentro de las posibilidades de la he-
rencia.
"El efecto de los legado.s o fideicomisos del derecho justinianeo, cualquiera
q11e sea la forma que adopten, es siempre imponer al heredero la obligación de
ejr.!cutarlos, la cual hállase sancionada por la acción personal del legado -así suele
llamarla el Corpus juris: actio legati-. Si el testador lega directamente la pro-
piedad u otro derecho real sobre una cosa que forma parte de la herencia, el
legatario adquiere, además, sin que el heredero se lo transfiera, el derecho real
legado; y la misma adquisición inmediata se produce en el legatum nominis o
legado de crédito, según rescripto de Dioclesiano conservado en el Corpus juris
(C. 6, 37, 18)". (Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano,
México, 1951, pág. 354).
5.-0bligaciones que nacen en los legados de da1.-Según lo ex-

puesto, podemos concluir que el testamento es fuente de obligaciones,
pero sólo en la institución del legado, y que las obligaciones serán dis-
tintas según se trate de legados de hacer o de dar. Asimismo, para esta
última categoría, indicamos que se generan distintos deberes jurídicos,
tomando en cuenta que los legados de dar pueden recaer sobre cosas
ciertas y determinadas y, por lo tanto, ser traslativos de dominio, o bien,
referirse a cosas no determinadas individualmente, caso en el cual la si-
tuación jurídica cambia, por cuanto que el respansable del legado no sólo
tiene la obligación de custodiar y entregar una cosa, sino que el legata-
rio es un verdadero acreedor de un yalor, mientras no se le haya transmi-
tido la propiedad. Por lo tanto, se encuentra en una condición idéntica a

la del acreedor de cosa determinable. Las obligaciones fundamentalmen¡
te consisten en entregar la cosa que resulte indeterminada, bien sea pot
elección del heredero o del legatario, si a éste se le ha dado ese derecho
por disposición testamentaria. Además, el responsable del legado tiene
la obligación de custodiar la cosa y si ésta perece, aun cuando sea por ca-
so fortuito o fuerza mayor, debe entregar cosa del mismo género y cali-
dad. En efecto, los géneros nunca perecen; por consiguiente, el deudor
de un legado de cosa no determinada individualmente, no queda liberado
por su pérdida, ocurrida por caso fortuito o fuerza mayor, sino que en
todo caso deberá entregar la cosa equivalente y esto porque antes de la
determinación, se trata de un bien que no está determinado individual-
mente. Por ejemplo, se deja en legado un caballo a cargo del heredero
A. En la herencia existen varios caballos o pueden no existir. En ambos ca-
sos, el legado es válido, pero si perece por caso fortuito o fuerza mayor
uno de los caballos de la masa hereditaria, no puede decirse que el lega-
tario sufra la pérdida dado que no estaba determinado el bien que ha-
bría de entregársele. Una vez hecha la elección, sí aplicaremos a estos
legados la regla general que existe para las obligaciones de dar cosa
cierta, es decir, ésta perecerá para su dueño, pues el legatario adquirió
la propiedad, una vez que se determinó. Si se pierde por caso fortuito
o fuerza mayor, aun cuando no la hubiera recibido el legatario, él sufre
la pérdida. Si perece por culpa del heredero o del albacea, entonces
aplicamos las reglas de la responsabilidad por culpa y deberá indemni-
zarse el valor de la cosa.
6.-ftplicabilidad del régimen de las obligaciones de dar a los le-

gados.-'A. efecto de comprobar que el Código Civil expresamente apli-
ca a los distintos legados que rP.gula, el régimen de las obligaciones de
hacer o de dar, mencionaremos los preceptos más importantes sobre esta
materia.)
Artículo 1392. (, El legado puede consistir en la prestación de cosa
o en la de algrin hecho o servicio''.'\Aquí tenemos reconocida la división
fundamental de legados de dar con' prestación de cosas y legados de ha-
cer. Nótese que el artículo emplea el término prestación, que en el de-
recho significa la obligación que asume el responsable del legado de dar
una cosa o de realizar un hecho. El sujeto pasivo de esta obligación que
nace en un legado de dar o en un legado de hacer, está determinado por
el artículo 1394. "El testador puede gravar con legados no sólo a los he-
'
\
rederoJ Jino a loJ 11ÚJmOJ legatarios". Además, puede gravarse con legado
a la sucesión integrada por todos· los herederos. Esto ocurre cuando el
testador dispone, por ejemplo, que se entregue al legatario X la cosa Z,
No dice que determinado heredero o legata1io deberán hacer la entrega,
sino que grava a toda la herencia, supuesto que el legado se constituye
sin designar sujeto responsable. Lo que equivale a considerar como sujetos
responsables a todos los herederos. Es decir, el legado merma la masa
hereditaria, pues está a cargo de ella. En los artículos 1421 a 1426, se
aplica el régimen de las obligaciones alternativas a los legados alternati-
vos y esto nos demuestra que sigue la ley fundándose en el sistema de las
obligaciones para aplicarlos a la materia de los legados. Dice, por ejem-
plo, el artículo 1421: "En loJ legadoJ altemativoJ la elección correspon-
de al heredero, Ji el testador 110 la concede expreJamente al legatario";
así como en las obligaciones alternativas, la elección corresponde al deu-
dor, y en el caso, el heredero es el deudor.
Art. 1423.-"En loJ legadoJ alternativoJ Je obJervará, ademáJ, lo
dúpueJto para /aJ obligaciones alternativas". Expresamente se remite la
ley a ese sistema.
En seguida, una serie de preceptos aplican al caso de pérdida o de-
terioro de las cosas dadas en legado, el mismo sistema que la ley emplea
o regula para las obligaciones de dar, presentándose así un nuevo punto
de vista para comprobar que en el legado se crean obligaciones. Dice
el artículo 1429: "C11a11do el legado eJ de coJa eJpecífica y determinada,
propia del testador, el legatario adquiere Ju propiedad deJde q11e aq11él
muere, y hace J11yoJ loJ frutos pendienteJ y f11t11roJ, a no ur q11e el
teJtador haya disp11nto otra coJa". Art 1430:"La coJa legada en el caso
del artículo anterior, correrá deJde el mismo imtante a rieJgo del lega-
tario, y en cuanto a Ju pérdida, aumento o deteriorn poJterioreJ se obJer-
vará lo dúpueJto en lt1J obligaciones de dar, para el c<No de q11e Je pierda,
deteriore o a11mente la coJa cierta q11e debe entregarJe". El precepto al
cual se remite el artículo 1430, se encuentra en el capítulo de las obliga-
ciones de dar, y dispone que cuando la cosa perece por caso fortuito o
fuerza mayor, si se trata de enajenación de bienes determinados, el dueño
sufre la pérdida. Dice el Art. 2017: "En los caJOJ en q11e la obligación
de dar coJa cierta importe la traJlación de la propiedad de eJa coJa, y Je
pierde o deteriora en poder del deudor, Je obJervarán laJ reglaJ Jig11ie11-
tes: . .. V.-Si la cosa Je pierde por caw fortuito o f11erza mayor, la obli-
gación q11eda Jin efecto y el d11eño Jufre la pérdida, a menos que otra
cosa se haya convenido". Hay una analogía de supuestos y de situaciones
¡
jurídicas, dado que tanto en el legado de cosa cierta, como en su enaje-

nación, se transmite la propiedad, en un caso, por efecto directo e inme-
diato del contrato, en el otro, en el momento mismo de la muerte del 1
testador. Es decir, en ambas hipótesis se adquiere la propiedad de una 1
cosa determinada, aun cuando no se tenga la posesión material y, por lo
tanto, el dueño sufrirá la pérdida, si perece por caso fortuito o fuerza
mayor. Para las cosas no determinadas individualmente, también se
aplica otro precepto que rige en materia <le obligaciones de dar, en el
sentido de que sólo hasta que la cosa se determine y se haga, por con-
siguiente, cierta, perecerá a cargo del adquirente, del acreedor o dd
legatario en su caso.
Art. 1460: "En el legado de especie, el heredero debe entregar la
misma cosa legada; en caso de pérdida, se observará lo dispuesto para las
obligaciones de dar cosa determinada". En relación con este precepto te-
nemos la disposición del artículo 2022: "Cuando la obligación de dar ten-
ga por objeto und cosa deJignada sólo por SIi género y cantidad, luego
que la cosa se individualice por la elección del deudor o del acreedor, se
aplicarán en caso de pérdida o deterioro, las reglas establecidas en el ar-
tículo 2017". Por consiguiente, cuando el legado recaiga sobre una cosa
que sólo está determinada por su género y cantidad, hasta que la cosa se
determine por elección del heredero o del legatario, se aplicará la re-
gla contenida en el artículo 2017, para que la cosa perezca por a,enta y
riesgo del legatario. Antes de la elección, la cosa perece por cuenta del
heredero.
7.-Conclusión.-(_De todos estos preceptos podemos desprender

en consecuencia, la conclusión de que el legado sí es fuente de obligacio-
nes y esta conclusión qt>e parece no tener valor, lo adquiere si se refle-
xiona que la doctrina no ha considerado que el testamento tenga esa fun-
ción. Es curioso observar que los tratados de derecho civil, al clasificar
las fuentes de las obligaciones no incluyen al testamento. Sistemática-
mente se repite que es el contrato, el hecho ilícito, la gestión de negocios,
el enriquecimiento sin causa, la responsabilidad objetiva, y la declara-
ción unilateral de voluntad, para aquellos Códigos como el alemán, el
suizo y el nuestro, que la han admitido. Pero no se menciona al testamen-
to como fuente de obligaciones. Podemos aplicar toda la teoría del acto
jurídico que hemos venido estudiando a propósito del contrato, para re-
ferirla a dicho acto. En él existen elementos esenciales y de validez. Los
primeros son la manifestación de voluntad y del objeto, que debe ser po-
TEORIA GENERAL DE 1.AS OBLIGACIONES 239
\ sible en sentido físico y jurídico. En los segundos tenemos la forma, la

1capacidad del testador, la ausencia de vicios que afecten su voluntad y la
licitud en las disposiciones testamentarias. Por consiguiente, cuando afir-

1mamos que el testamento es fuente de obligaciones, damos por supuesto
que se han cumplido los elementos esenciales y de validez. Es decir, que
se han observado las formas que exige la ley para su validez; que el tes-
tador tuvo capacidad para hacer las disposiciones testamentarias; que no
hubo error, dolo o violencia en la manifestación de su voluntad y que el
acto jurídico es lícito. Si el legado recayese sobre un objeto ilícito, en
el sentido de prohibido por la ley, o se refiere a un hecho ilícito, a una
prestación de hacer contraria a las leyes o a las buenas costumbres, en-
tonces estará afectado de nulidad, como lo hemos visto para los contratos.
Observando, por consiguiente, todos los requisitos tanto esenciales,
cuanto de validez, el testamento como el contrato, es fuente de obli-
gaciones.
--
Además, a través del legado, se pueden originar los otros efectos,
es decir, transmitir, modificar y extinguir derechos y obligaciones. )
CAPITULO 11
LA SENTENCIA COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
1.-Los actos juriJdicciona/es como fuentes de derechos ,·ea/es y

persona/es.-Los actos jurisdiccionales son indiscutiblemente fuentes de
obligaciones y de derechos reales. Sin embargo, es importante hacer no-
tar que la doctrina civilista no ha tomado en cuenta esa forma consti-
tutiva de tales derechos, repitiendo las fuentes que de manera incom-
pleta mencionan los códigos civiles. Se observa igual fenómeno a propó-
sito de la clasificación relacionada con las fuentes de las obligaciones,
dado que también se omite hacer referencia a los actos jurisdiccionales.
La cuestión es de gran importancia en nuestro concepto, dada la
diversidad de actos jurisdiccionales que en términos de derecho procesal
pueden caracterizarse con autonomía, a efecto de investigar si todos ellos
crean derechos reales o personales. Desde luego podemos mencionar co-
mo tales a la sentencia, al embargo, al remate y a la adjudicación
judicial.
En el mismo derecho procesal, al analizar la naturaleza jurídica de
esos actos, precisando sus consecuencias de derecho, no se han formulado
estudios especiales para destacar su aspecto de fuentes o formas consti-
tutivas de derechos reales o personales.
I
1
2.-Distintos casos en q"e la sentencia puede ser fuente de obligaº
ciones.-Pero si es verdad que el juez no puede ante la falta de una
fuente reconocida en la ley, crear una obligación, también es cierto que
se presentan casos en donde la situación jurídica no es tan simple; es
decir, no es la alternativa de elegir entre el caso regulado, de tal suerte
que el juez, como simple intérprete, determine si ha habido una fuente
de obligación y, por consiguiente, si ha nacido un derecho de crédito, o
bien, si en el caso, de acuerdo con la propia ley, no pueda considerarse
que existía un hecho, un acto o estado jurídicos capaces de crear una
obligación. La complejidad de la vida jurídica se refleja principalmente
en los litigios y es en ellos en donde se comprueba: primero, que la
ley no regula todas las situaciones que implican conflicto entre particu-
lares; segundo, que en los mismos casos regulados no se agotan absolu-
tamente todas las manifestaciones de un caso concreto y, tercero, que
hay situaciones jurídicas que desde el punto de vista del derecho sustan-
tivo, no están en manera alguna reguladas, pero que se resuelven, sea
por una sentencia notoriamente contraria a la ley, o bien, por una senten-
cia que pretenda colmar una laguna, en contra del espíritu mismo del
sistema, adquiriendo relevancia jurídica y quedando legitimada, porque
el perjudicado no intente los recursos correspondientes; es decir, por-
que la sentencia contraria a derecho cause ejecutoria y, por lo tanto,
aun cuando consagre una situación que desde el punto de vista del de-
recho sustantivo no pueda haber dado origen a una relación jurídica
de crédito, para el derecho procesal sí venga a declarar, incluso, contra la
ley, la existencia de una obligaóón, y esta situación se legitima y se
convierte, por consiguiente, en lícita, porque la sentencia cause ejecu·
toria. Es así como el derecho procesal puede, a través del precepto que
le da valor de verdad a la cosa juzgada, imprimir, para los efectos del
derecho positivo, una legitimidad absoluta, a una sentencia que juzgada
de acuerdo con el derecho substantivo sea contraria a la ley, o a su
interpretación jurídica.
3.-Primera serie de casos en los que la sentencia es fuente de
obligacione1.-Tomando en cuenta estas situaciones analizaremos dos
series de casos: la primera comprende las situaciones que son contrarias
a la ley, pero que se convierten en cosa juzgada, para definir si en
ellas la sentencia es en sí misma de manera directa, fuente de obliga-
ciones; la segunda serie se refiere tanto a la hipótesis en que la sen-
tencia venga a colmar las lagunas de la ley, como a los casos en que
la sentencia declara la nulidad, la rescisión, la ineficacia o la inexistencia
de los actos jurídicos, o de determinadas situaciones concretas, a efec-
to de estudiar si par virtud de esa dedaración judicial, nacen derechos

personales que antes de la sentencia no existían y que tienen su fuente
precisamente en la declaración de nulidad, de rescisión o de ineficacia.
En la primera serie de casos partimos de esta hipótesis: la sentencia
crea una obligación, violando expresamente la ley. El problema de la
sentencia contraria a derecho, es uno de los más serios, porque implica
una cuestión de estimativa jurídica. ¿Cómo es que sabemos que la sen-
tencia viola la ley? Evidentemente que es una cuestión opinable. Según
el juez, la sentencia está dictada de acuerdo con la ley; conforme a de-
terminado sector que sustente cierta tesis consignada en la sentencia,
ésta no viola la ley, sino al contrario, hace una interpretación jurídica
de los preceptos, para llegar a determinada conclusión, que en doctrina
puede sostenerse. En cambio, desde otro punto de vista, generalmente
para la parte que resulta condenada o afectada par una sentencia, es
fácil afirmar que ésta viola la ley; pero siempre en el derecho se man-
tiene este problema.
Si es un tribunal superior quien revisa la sentencia del juez, la
estimación que haga puede ser en el sentido de que se confirme par
estar apegada a derecho, se revoque por haber violado la ley o se mo-
difique. Cuando el tribunal superior, par ejemplo, considera que la
sentencia de primer grado fue dictada conforme a derecho y la confirma,
cabe preguntarnos si el propio tribunal está violando la ley. Según los
sistemas, puede haber la pasibilidad de una revisión. Por ejemplo, en
México, a través del juicio de amparo, se logra que las sentencias defi-
nitivas queden sujetas a la revisión de la justicia federal, ante la Suprema
Corte, o ante los Tribunales Colegiados de Circuito, por tratarse de
amparo directo; y con la amplitud enorme que permite el Art. 14 cons-
titucional, se puede revisar si la sentencia ha violado alguna ley substan-
tiva o adjetiva. Por consiguiente, si existe el concepto de violación y se
declara fundado, procede conceder el amparo para dedarar insubsis-
tente el acto reclamado. Pero inclusive vuelve a plantearse la cuestión,
pues pueden la Suprema Corte de Justicia o los Tribunales Colegiados
de Circuito, incurrir en la misma violación de la ley, en que incurrieron
respectivamente el juez y el tribunal.
Todo esto nos demuestra que juzgado el asunto bien sea en el pla_no
estrictamente judicial a través de las distintas revisiones que pueden
hacer los órganos jurisdiccionales, o contemplado desde el punto de vis-
ta estricto de la doctrina, la cuestión es opinable, sin llegar a tener la
absoluta certeza de que la sentencia sea contraria a derecho y que sólo
por violación expresa de la ley ha venido a crear un derecho personal

o real.
4.-Ca101 de contradicci6n evidente.-Para tener la absoluta evi-
dencia de que un fallo judicial viola de manera indiscutible la ley, y
crea una. relación jurídica, un derecho subjetivo a una obligación, sin que
exista un supuesto jurídico capaz de originar estas situaciones concre-
tas, sería menester una contradicción evidente entre las premisas del
fallo y la conclusión; contradicción que puede darse sólo ante un error
judicial. Por ejemplo, de los considerandos de una sentencia se despren-
de que no ha existido una fuente determinada de obligaciones, que no
se está, v. g.: en el caso del enriquecimiento sin causa, o ante un hecho
ilícito ejecutado con dolo o culpa; que, por consiguiente, no hay obli-
gación y, sin embargo, en los puntos resolutivos de la sentencia, por un
error judicial, se hace una condena, reconociendo una obligación, cosa
que puede ocurrir y de hecho ha ocurrido, por un error debido a la
confusión de dos casos: en uno se absuelve y en otro se condena, y
los considerandos del fallo absolutorio se aplican por error a la sen-
tencia de condena, y viceversa. Si la sentencia queda firmada por el juez
y por el secretario; si es notificada a las partes y el perjudicado no
intenta el recurso legal correspondiente, la sentencia causa ejecutoria.
Suponemos también que el juez no aclara su sentencia, porque no ad-
vierte el error. Esta situación jurídica, ante un fallo en el que la conclu-
sión es evidentemente contraria a las premisas y que por no haberse
combatido por el recurso correspondiente, causa ejecutoria, constituye
un caso, en el cual podemos tener la absoluta certeza de que la senten-
cia es 'evidentemente contraria a la ley, en cuanto a los puntos resolu-
tivos que son los que determinan el alcance de un fallo, que son los que
establecen los derechos, responsabilidades y obligaciones entre los liti-
gantes. Pues bien, aquí tendríamos un ejemplo en el cual un error ju-
dicial queda legitimado por efecto de la preclusión. Es decir, porque
la sentencia causa ejecutoria, se crea un derecho personal, un derecho
real o una situación jurídica concreta, cuya fuente sólo es la sentencia;
no puede ser ninguna otra de las fuentes que reconoce el derecho civil
o el derecho mercantil, en virtud de que expresamente del fallo se des-
prende que no hay tal fuente. Los procesalistas podrían replicamos di-
ciendo que aun en este supuesto de evidente error judicial, la sentencia
es la fuente de los derechos y obligaciones que se constituyen en los pun-
tos resolutivos del fallo, sólo merced a un precepto del Código Procesal;
luego su valor no está en ella misma, sino en la ley que la eleva a la
categoría de cosa juzgada. Es decir, la ley sería la fuente de obliga·
TEOR!A GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 243
ciones. En última instancia, encontraríamos una situación semejante a

aquélla otra en que la ley puede constituir las servidumbres legales o las
hipotecas necesarias. Por la misma razón, se ha dicho en materia de
obligaciones, que la ley puede, en algunos casos, ser la fuente de cier-
tas obligaciones, siempre y cuando exista un determinado hecho o acto
que vengan a condicionarla, para que se produzcan esas consecuencias.
En el ejtmplo, el acto jurídico de la sentencia es el que viene a condi-
cionar el precepto del Código Procesal, combinándose esta situación, con
el hecho de que no se intente el recurso dentro del término legal, para
que la sentencia cause ejecutoria. Existe aquí una fusión de supuestos:
la ley, la sentencia contraria a la misma y un hecho negativo (no inten-
tar el recurso dentro del término legal). Evidentemente que desde un
punto de vista filosófico en que se contemplara el papel de la ley para
legitimar la situación contradictoria e ilícita de una sentencia injusta,
sí podríamos aceptar que en última instancia, la fuente de la obligación,
habrá que buscarla en el derecho objetivo. Pero si aceptamos esta conclu-
sión, tendremos que reconocer que no hay fuentes especiales de obliga-
ciones o de derechos reales, o en general, de derechos subjetivos o de
situaciones jurídicas concretas, porque siempre habrá que referir cual-
quiera situación a un precepto del derecho objetivo, que de una manera
directa o indirecta se considere como la fuente última de la consecuencia
que se analice. Ya hemos explicado que el contrato, la declaración uni-
lateral de voluntad, o el hecho ilícito, pueden referirse a la ley, pues
tienen el papel de fuentes en tanto que aquélla los considere como su-
puestos jurídicos capaces de crear obligaciones. Por esto creemos que este
primer caso de la sentencia notoriamente contraria a la ley, por una
contradicción manifiesta entre sus puntos resolutivos y sus consideran-
dos, sí debe ser un ejemplo en el cual exclusivamente la obligación o
el derecho subjetivo nacen de la sentencia misma.
5.--Casos de error judicial.- En esta misma serie de casos tene-

mos todos aquellos problemas discutibles en los cuales se afirma que es
la voluntad del juez, por violación expresa a un precepto de derecho, la
que crea la obligación. Ahora bien, en esa hipótesis el problema se plan-
tea de la siguiente manera: El juez podrá incurrir en una falsa aprecia-
ción de las pruebas para considerar probado un hecho, acto o estado
jurídicos que son fuentes de obligaciones conforme al Código Civil, al
Código de Comercio, etc. De esta suerte, la violación estará no en la
tesis que sostenga el juez, declarando, v. g.: que existe un contrato ca-
paz de crear derechos y obligaciones, sino que habrá que buscarla en la
estimación falsa en que incurra al considerar que hay un contrato, en

donde no existe.
Por ejemplo, cuando existiendo sólo oferta de una prte, sin acep-
tación de la otra, deduce de ciertos hechos una conformidad tácita, para
establecer el consentimiento y, por lo tanto, la existencia de un contrato
a efecto de desprender del mismo consecuencias jurídicas; o cuando por
una calificación errónea del juez, considera que hay un contrato de com-
praventa, cuando en realidad lo es de promesa de venta, y por ello
desprende consecuencias que no existen, pues en realidad las obligacio-
nes pactadas fueron otras. Es así como habrá creado una obligación, por
ejemplo, declarando que el promitente transmitió el dominio de la cosa,
y que la otra parte lo adquirió, cuando en verdad sólo prometió celebrar
un contrato en lo futuro, para que hasta que se celebre se transmita el
dominio. Es así como por una calificación errónea en la naturaleza
jurídica del contrato, el juez puede crear obligaciones que no existen.
6.-Error en la estimación de las pruebas.-Ahora bien, puede
haber, por consiguiente, un error en la estimación de las pruebas, dando
por cierta una fuente creadora de derechos y obligaciones, cuando en
realidad no existe; o puede incurrirse en un error de derecho que es el
que frecuentemente se presenta, haciendo una calificación indebida del
caso jurídico, de la fuente que haya dado origen al conflicto, para des-
prender consecuencias que no existen. El primer tipo de error, es de he-
cho, por cuanto que el juez llega a la convicción de que con las pruebas
rendidas ha existido, v. g., un hecho culposo o doloso, cuando no hubo
culpa ni dolo. Aquí la sentencia estaría creando obligaciones, porque
daría por comprobado un hecho ilícito, cuando en realidad es lícito.
Pero volvemos al problema planteado al principio: ¿quién es el que de-
termina que el juez se ha equivocado? ¿Quién es el que puede asegurar
con certeza que el hecho es lícito y no ilícito? Si el juez se ha equivocado
y el hecho es lícito, entonces sí serí~ este error del juez el que en defi-
nitiva constituyese un vínculo jurídico que no debe formarse de acuerdo
con la ky. Ahora bien, el derecho procesal nos da los medios para com-
batir una sentencia contraria a la ley, sea en la apreciación de las prue:
bas, o en la calificación misma de las situaciones jurídicas discutibles o
controvertidas. Es decir, el ordenamiento jurídico consagra el único pro-
cedimiento que se ha considerado adecuado para definir si un juez ha
violado la ley o no. Si agotados los recursos correspondientes, el Tribu-
nal Superior, en la jerarquía de un determinado derecho positivo, llega
a la conclusión de que la sentencia no ha violado la ley, entonces el
jurista no puede sostener que la misma es fuente por sí misma de obli-
gaciones, porque sería una apreciación subjetiva. Claro que un deter-

minado jurista puede rebatir las razones del Tribunal Superior, de la
Suprema Corte, y considerar que en cierto caso, a pesar de que el órgano
jurisdiccional más alto haya declarado que hay una obligación, en reali-
dad ésta no existe. Pero la misma doctrina no puede aceptar esas con-
clusiones, incluso de sus más valiosos y destacados representantes, porgue
sería entonces convertir los problemas jurídicos en un subjetivismo ab-
soluto; es decir, la doctrina tiene que doblegarse ante esta realidad;
en un Estado, sólo el órgano jurisdiccional es el capacitado para decla-
rar en las instancias correspondientes, si una sentencia de primer grado
ha violado la ley o si se ha dictado conforme a derecho. Y, por lo tanto,
estos ca.Jos discutibles, de estimación de los hechos para desprender el
derecho, nos demuestran que la sentencia no es ni puede ser fuente -
de obligaciones, cualquiera que sea la resolución del tribunal más alto,
-
confirmando o revocando el fallo de primer grado. Si lo confirma, es
porgue la interpretación oficial, digamos, auténtica del derecho, es en el
sentido de que el juez no violó la ley, aunque en su contra esté toda
la doctrina. Para el derecho positivo, así toda la doctrina demuestre
que un fallo está en contra de la ley, una vez dictada sentencia por el
tribunal máximo, confirmando la de primera instancia, habrá que reco-
nocer, que la misma es la verdad legal, que no hay violación de la ley,
y que si crearon derechos personales o reales, éstos nacieron de una
fuente que el juez estimó existente por las pruebas mismas que se rin-
dieron en el caso justiciable.
7.-Error de derecho.--Cuando el error es de derecho, volvemos
al mismo problema, pues el juez parte de una cierta caracterización ju-
rídica de la fuente, de manera que puede confundir el acto unilateral
con el plurilateral, o bien, omitir un elemento esencial para que pueda
constituirse una cierta fuente, de tal manera que por error decida que
hay un contrato, cuando sólo haya una declaración de voluntad, Pues
bien, en estos casos de error de derecho, se repite la misma cuestión:
el litigante tiene los medios legales para que el tribunal superior re-
vise el fallo. Si el perjudicado no agota esos recursos y la sentencia
causa ejecutoria, tendremos que aceptar que la interpretación del juez,
es la auténtica. Si las agota y el tribunal superior confirma el fallo,
tendremos también que aceptar que esa declaración judicial es. la autén-
tica. No es aquí, por tanto, donde podemos afirmar que la sentencia es
fuente de obligaciones.
Existe un caso evidente de error judicial, cuando la sentencia estima
vigente una ley derogada o viceversa. Indiscutiblemente que la obligación
i111 ¡,uesta en la misma, sólo puede tener como fuente, la propia semencia.
8.-Extralimitación de funciones.-Peco dentro de esta serie de

casos, se presenta esta posibilidad: puede el tribunal, olvidándose que
es intérprete de la ley, asumir el papel de legislador, más aún, pretender
corregirlo, criticar la ley, afirmar en sus considerandos que el caso no
está previsto o que lo está, pero resuelto de manera injusta por el legis-
lador, y qye debe existir una obligación ahí donde la ley no la ha de-
clarado. Si el juez asume esta actitud de crítica al derecho legislado y
declara expresamente en sus considerandos que en su concepto ha habido
una solución injusta en la ley, creemos que sí podemos encontrar, por
los considerandos mismos del fallo, un caso en el cual la sentencia sea
por sí misma, por la voluntad arbitraria del juez, fuente de obligaciones.
Prescindimos del problema filosófico de que esa sentencia quede legi-
timada, porque no se interponga el recurso o porque si se intenta, sea
confirmada, y sólo nos sometamos a la realidad declarada en el propio
fallo.
9.-Segunda serie de casos en las que la sentencia es fuente de
obligaciones.-En esta segunda serie de casos, comprenderemos diver-
sas situaciones: unas, en las que la sentencia sea declarativa de inexis-
tencia, de nulidad, de rescisión y, otras, en que sea constitutiva de de-
terminados estados, a efecto de precisar si en esta función constitutiva,
pueden crearse obligaciones, principalmente en aquellos casos en que la
sentencia viene a crear un estado civil.
10.-Casos de inexistencia.-Se afirma que en los casos de inexis-
tencia, en realidad el juez no la declara, sino que simplemente registra
un hecho, es decir, en los considerandos de su fallo hace constar que
por falta de un elemento esencial en el acto jurídico, especialmente en
el contrato, sobrevino aquélla. Por esto se dice que propiamente no hay
acción de inexistencia; sin embargo, puede ocurrir que las partes discu-
tan sobre la misma, cuando se trata de situaciones en las que ya hay un
principio de ejecución, v. gr., una compraventa que resulta inexistente
porque la cosa había perecido antes de celebrarse el contrato, cuando el
comprador ya entregó el precio. El conflicto que surge entre las partes
no puede ser resuelto haciéndose cada una de ellas justicia por su propia
mano. Se hace necesaria la intervención judicial y ante una controversia,
digamos sobre si la cosa pereció antes o después de celebrado el con-
trato cuyo hecho debe ser probado debidamente, se tiene que substanciar
todo un juicio y, determinar en una sentencia, si faltó o no un elemento
esencial para deducir de ahí determinadas consecuencias. Si el juez con-
sidera que existe un caso de inexistencia, es decir, que faltó un elemento
esencial al contrato o al acto jurídico, deducirá consecuencias que aun
cuando estaban contenidas en la ley, no podían actualizarse, ni menos

aún, podían considerarse como consecuencias que tuviesen la posibilidad
de la ejecución forzada, sino hasta el momento en que la sentencia cause
ejecutoria. Es verdad que el silogismo de la inexistencia lo puede formu-
lar el particular o el juez, pero con esta diferencia fundamental: el par-
ticular formula su silogismo, llegando a la conclusión de inexistencia y
allí se detiene. No se crean por virtud de esta conclusión del particular
las obligaciones de restituir aquello que se hubiese percibido por el acto
inexistente. ··se ha llegado a negar a la función jurisdiccional el carácter
de actividad de orden jurídico, porque se dice que en ella el Estado no
realiza ni un acto de voluntad, ni crea una situación jurídica, que son los
dos elementos fundamentales del acto jurídico.
Se afirma que no hay acto de voluntad, sino una simple operación
de la inteligencia que se resuelve en un silogismo, cuya mayor es la regla
legislativa de derecho; la menor la comprobación de la especie concreta
sometida al juez y la conclusión, la decisión de este último.
Se dice que la sentencia no aporta modificación alguna al orden ju-
rídico, porque se limita a fijar el derecho que había sido discutido o con-
trariado. En otros términos, se afirma que la sentencia judicial no es atri-
butiva, sino simplemente declarativa de derechos.
Las afirmaciones anteriores no pueden sostenerse si se tiene un con-
cepto completo del acto jurisdiccional.
Si se reduce el carácter de éste a una simple operación lógica y a una
simple declaración de derechos, no se explica por qué esa misma opera-
ción y esa misma declaración, cuando son realizadas por un particular,
no tienen los mismos efectos que cuando se realizan por el Estado.
Esto hace suponer que existen otros elementos que no concurren
cuando un particular interviene.
Y en efecto, cuando el Estado decide jurisdiccionalmente un conflicto
de derechos, no se limita a determinar si éstos existen, sino que, además,
como una consecuencia del reconocimiento de su existencia, provee al
respeto de ellos por medio de un acto emanado de la voluntad, acto que,
aunque realizado dentro de las normas legales, produce una modificación
en el orden jurídico, puesto que hace cor,creta y actual la garantía jurí-
dica que en términos abstractos consagra la ley para los derechos del
que está a discusión'". (Gabino Fraga, Derecho Administrativo, México,
1934, pág. 38).
En cambio, el silogismo del juez contenido en la sentencia, no
sólo tiene fuerza declarativa, sino que determina la restitución de la
prestación o de las prestaciones, en su caso, que hubieren sido entregadas
por virtud de un acto inexistente. La obligación, por consiguiente, de

restituir nace de la sentencia. Es verdad que está contenida en la ley,
pero volvemos al problema que ya hemos planteado para todas las fuen-
tes. En rigor, siempre la consecuencia jurídica debe estar contenida en
la ley, comprendida en esa segunda parte de la norma que se llama la dis-
posición normativa. La primera parte es la hipótesis que comprende el
supuesto· jurídico y, la segunda, es la disposición, en donde se contiene
la consecuencia. Ahora bien, el hecho de que en toda norma encontramos
estas dos partes ( nos referimos a las normas completas), no nos autoriza
para decir que la fuente única de todas las consecuencias jurídicas con-
cretas es la ley. Habrá que condicionar esa consecuencia y actualizarla;
más aún, habrá que permitir en ciertos casos que la consecuencia pueda
ser ejecutada mediante la intervención de un órgano estatal y, justamente,
este es el papel de la sentencia cuando se declara la inexistencia. El acto
no produce efectos, pero si ha habido una entrega de prestaciones, deben
ser restituidas y su devolución no va a ser consecuencia del silogismo del
particular, sino del punto resolutivo correspondiente de un fallo judicial.
11.-Caso1 Je nu/idad.-Pasemos ahora a los casos de nulidad, en
los que substancialmente se presenta el mismo problema, en cuanto a que
el juez llega a la conclusión de que, por regla general, debe haber resti-
tución de prestaciones. Declarado el acto nulo, determina un precepto
del Código Civil, que las partes se harán la devolución de las presta-
ciones que hubiesen recibido o percibido por el mismo, y entre tanto
una de ellas no restituya, la otra no tiene obligación de restituir. Permite
la ley una compensación para ciertas prestaciones que consisten respec-
tivamente en dinero y en frutos o productos. Tres preceptos en el Código
Civil con toda claridad estatuyen este efecto restitutorio de la nulidad,
que, a su vez, crea obligaciones que antes sólo estaban declaradas de
manera potencial en la ley, y que, por virtud de la sentencia, se actuali-
zan y, sobre todo, se ejecutan. Hay discusión sobre si el acto es vá-
lido o nulo. No podemos decir que una parte esté obligada a resti-
tuir a la otra, porque estaríamos prejuzgando. Si llegamos a la con-
clusión de nulidad, la otra parte puede sostener la conclusión de validez,
y nadie puede afirmar, excepto el juez competente, que el acto es
nulo o válido. Por la misma razón, nadie puede decir con certeza
jurídica que hay obligación de restituir, hasta en tanto no haya sentencia
que declare la nulidad. Este es el aspecto que nos permite afirmar que las
sentencias declarativas de nulidad crean la obligación de restituir, según los ar-
dculos 2239, 2240y 2241. "La anulación del acto obliga a las partes a restituir-
se mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del
acto a11u/ado''. "Si el acto fuera bilateral y las obligacio11es correlativas

consistm ambas en sumas de dinero o en cosas productivas de frutos
no se hm·á la re1títució11 respectiva de intereses o de frutos, sino desde el
día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta
esa época se compensan entre sí". En este precepto tenemos una conse-
cuencia modificativa, y de restitución de prestaciones. Es decir, funda-
mentalmente hay creación de obligaciones, para que cada parte restituya,
pero con una modificación que sólo puede declararse en sentencia. Los
frutos e intereses percibidos hasta antes de la demanda se compensan
entre sí; l9s percibidos con posterioridad ya no se compensan. "Mientras
que uno de los contratantes no cumpla con la devolución de aq11ello que
en virtud de la declaración de nulidad del contrato está obligado, no
puede ser compelido el otro a que cumpla por su parte" (Art. 2241).
En este precepto, se reconoce que la obligación de devolver, de restituir,
tiene su fuente en la sentencia, pues expresamente reconoce que la obli-
gación de restituir deriva de la declaración de nulidad, o sea, de la
sentencia misma.
12.-Casos de resciJión.-Tenemos fundamentalmente la misma. si-
tuación jurídica. La rescisión se distingue de la nulidad, en sus causas y
en la naturaleza misma del acto. En tanto que la nulidad supone un vicio
int~rno o externo, la rescisión no implica vicio alguno. El acto jurídico
es perfecto, pero por una causa posterior a su celebración, imputable
o no a una de las partes, el acto queda privado de efectos. Como circuns-
tancia imputable, tenemos el incumplimiento en los contratos. En este
caso suponemos que el contrato es válido, solamente se rescinde por un
hecho posterior al mismo, imputable a alguna de las partes y consistente
en el incumplimiento. La ot1a parte tiene la facultad de exigir que el
contrato quede privado de efectos. Puede la circunstancia no ser impu-
table como cuando se realiza una condición resolutoria, un caso fortuito
o de fuerza mayor. Coincide la rescisión con la nulidad en cuanto a sus
consecuencias. Una vez declarada, por regla general, produce efectos res-
titutorios con alcance retroactivo. Se respetan las consecuencias ya causa-
das respecto de actos de tracto sucesivo, de actos que implican situaciones
consumadas por una imposibilidad de hecho para destruir aquello que
ya se realizó, e-..<cepto cuando quepa dentro del orden jurídico la resti-
tución misma, por ejemplo, una compraventa que se rescinde a pesar de
que el precio está ya entregado, pues, cabe la posibilidad de devolver
cosa y precio. Pero si se rescinde un arrendamiento por incumplimiento
del arrendador o del arrendatario, el acto queda privado de efectos para
el futuro, no pueden destruirse las consecuencias ya causadas. La resti-
tución en cuanto al uso de la cosa arrendada es físicamente imposible.

Nt1evamenle comprobamos aqt1í que la sentencia es la que viene propia-
mente a constituir el efecto relativo a la restittlCÍÓn de prestaciones. La
ley sigue siendo como en todos los casos, la que contiene de manera
general las consecuencias. El juez no puede crearlas de la nada, no puede
a su arbitrio determinarlas, pero sí queda a su criterio resolver de acuerdo
con el derecho, si se produjo o no la causa de rescisión. Por esto, antes
de la declaratoria de rescisión, excepto cuando ésta se convenga de pleno
derecho, sin necesidad de juicio, las partes contratantes no pueden privar
de efectos a un contrato. Es frecuente, sobre todo, entre los comercian-
tes, la creencia de que un contrato se rescinde por la simple notificación
que h.ace el perjudicado a la otra parte que faltó al cumplimiento. Se
cree que con esta notificación, es decir, con este acto jurídico unilateral
manifestando el contratante perjudicado que el contrato ha quedado
rescindido, se producirán las consecuencias propias de la rescisión. Esto
es inexacto. Los contratos no pueden quedar al arbitrio de ninguna de las
partes. La rescisión solamente puede ser declarada judicialmente, estipu-
lada de común acuerdo por las partes, o admitida para que funcione de
pleno derecho y sin necesidad de juicio, cuando desde la celebración del
contrato así se convenga. Es decir, pueden darse tres hipótesis: a) Las
partes admiten ante un determinado conflicto, que realmente ha OCU·
rrido una causa de rescisión y entonces, por mutuo acuerdo, deja sin
efecto el contrato; b) Las partes antes de que haya ocurrido la causa
de rescisión, están de acuerdo en que si se presenta determinado hecho,
por ejemplo, si el comprador no paga el precio, podrá el vendedor res-
cindir de plano y sin necesidad de juicio, la compraventa, para disponer
de la cosa vendida ( cláusula muy importante en el comercio, a efecto de
que el vendedor no tenga que seguir un juicio, y mantener la cosa en sus
bodegas a disposición del comprador para el supuesto de que el fallo
fuese adverso, sino que por el solo hecho de que el comprador no pague
el precio en la fecha convenida, queda rescindido de pleno derecho el
contrato y se puede disponer de la cosa); y c) Una tercera hipótesis
se presenta cuando ante un conflicto y ante la falta de una cláusula de
ese estilo, es necesario entonces que el fallo judicial (una vez que se de-
termine si realmente ocurrió la falta de cumplimiento del contrato, el
caso fortuito o de fuerza mayor, o si se realizó una condición resoluto-
ria), resuelva si debe rescindirse el contrato y privársele de efectos.
Aquí es la sentencia la que aprecia soberanamente estos hechos, según
las pruebas rendidas, y la que crea el efecto restitutorio.
TITULO III
HECHOS JURIDICOS QUE SON FUENTES
DE OBLIGACIONES
CAPITULO I
LA GESTIÓN DE NEGOCIOS
v-f.-511 naturaleza ¡urídica.-"Asumir la administración de un ne-

gocio ajeno sin que preceda encar¡;o o sin que constriña a ello una obliga-
c1Ón legal, constituye una mvas1ón en la esfera patrimonial ajena, la
cual, siendo como es cerrada la ingerencia de extraños, debe ser por todos
respetada. Si, por otra parte, este principio se aplicase con todo su rigor,
quedaría insatisfecha la exigencia social de que no se perjudique con da- __ - -
ño general un patrimonio al que actualmente falta la acción administra-
dora de su titular. El ordenamiento jurídico no puede ni debe prohibir
la intervención de terceros ajenos cuando esta intervención sea hecha
en ventaja de un patrimonio desprovisto de administración y expuesto
por ello a indudables peligros. Cierto que hay una ingerencia ilícita, a
la que se puede aplicar el dicho de Pomponio ( fr. 36, D. 50, 17): Culpa
est inmiscere se rei ad se non pertinenti; pero también hay una ingerencia
benéfica, y, por tanto, lícita, caracterizada en el espíritu de caridad o be-
neficencia con que una persona gestione los negocios ajenos. Por eso la
ley, reconociendo su utilidad, establece obligaciones recíprocas entre el
gestor y el dominus negotii". (Ruggiero, ob. cit., c. !l, pág. 630).
Respecto a la.._gestión de negocios~no existe uniformidad en la doc-
trina que nos autorice para considerarla como un hecho jurídico volun-
tario lícito. Generalmente ha sido clasificada entre los cuasicontratos.
Ahora bien, el cuasicontrato precisa~define como u0:6:ecfio mrí-
dico voluntario lícito que crea obligaciones. Se consideró desde los ro-
manos que en la gestión de negocios hay una figura semejante al manda-
to, por eso ya posteriormente los glosadores hablaron de un cuasicon-
trato o gestión oficiosa.
"Otro hecho voluntario lícito generador de derechos y obligaciones
es la gestión de negocios ajenos, cumplida sin mandato ni obligación le-
gal. En ell<J.,. el..11.genle se qbliga por su propia vol!!_n!ad a manejar útil,
espontánea Y.1. gratuitamente los _!Jff,Ocios ~x_lrajtiJiciales de otro que lo
ignora'', (De Gásperi, ob. cit., v. II, pág. 413).
Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, traduc., de W.
Roces, México, 1951, págs. 248 y 249.
2n COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
En nuestros Códigos, tanto en 1870 como en 1884, la gestión de

negocios quedó indebidamente colocada después de la regulación del
mandato, y se dijo en esos Códigos, que la gestión de negocios era un
mandato oficioso o presunto.
Según la tradición francesa, la gestión de negocios es un cuasicon•
trato, pero este término ha perdido precisión jurídica, por constituir una
categoría en la cual se han querido agrupar tantas figuras de natura-
leza distinta, que se acabó por despojarle de todo significado. Lo único
común es que c.1mprende hechos voluntarios lícitos, pero caben dentro
del concepto del cuasicontrato, la gestión de negocios, el pago de lo
indebido, el enriquecimiento sin causa, la tutela y las formas de CO·
propiedad semejantes a la sociedad. De tal manera que, en realidad,
abarca tanto, que no comprende nada desde el punto de vista del con-
tenido mismo. Sólo por la fuerza de la tradición se siguió empleando
el término de cuasicontrato, que se respetó en el Código Napoleón, pe-
ro sin determinar su verdadera naturaleza, es decir, sin precisar su con-
tenido. Comprende tal número de figuras, que en realidad no aporta
un elemento de carácter positivo. Planiol afirma que el cuasicontrato en
realidad es un hecho ilícito involuntario, es decir, le da las característi-
cas opuestas a la definición tradicional que lo considera como un hecho
voluntario y lícito.
"De las anteriores observacion1..'S se desprende una primera conclusión: que
es erróneo definir los cuasicontratos corno hechos voluntarios. ¿Qué importa que sea
un acto voluntario el que haya procurado un enriquecimiento a otro, pues que no
ec; la. voluntad de su autor la que crea la obligación? Además, b persona obligada
no es Ja autora del hecho voluntario, sino otra persona que se ha enriquecido por
él y que o no ha participado en ese hecho o sólo ha desempeñado en él un papel
pasivo. La persona que llega a ser deudora en virtud de un cuasicontrato nunca se
ha obligado voluntariamente; en consecuencia, ¿por qué decir que el cuasicontrato
es un hecho voluntario? Sólo existe una explicación posible: se trata de una obli-
gación que no depende de la voluntad del obligado, que no puede serle impuesta
por un tercero; que es obra de la ley, en otras palabras, que es una obligación
legal".
"Carácter ilícito de las obligaciones cuasicontractuales.-No basta alejar, como
acabamos de ver, el cuasicontrato del contrato; es necesario equipararlo totalmente
a los delitos y cuasidelitos, haciéndolo entrar, como ellos, en la categoría de los
actos ilícitos pues así como el cuasicontrato no es un "hecho voluntario", tampoco
es un "hecho lícito". (Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Obligaciones,
de la traduc. de José M. Cajica Jr., págs. 491 a 495).
Nuestros Códigos de 1870 y 1884 no siguieron en este sentido al
Código francés, porque en ningún precepto, ni siquiera incidentalmente,
se menciona el término cuasicontrato, menos aún en una clasificación.
Por esto creemos que no es fundado estimar que por el hecho de que
en esos Códigos se haya regulado la gestión de negocios después del

mandato, se le hubiera asimilado a un contrato y, por lo tanto, se le con-
sidera como un cuasicontrato.
"Quizás no haya en todo el derecho una expresión que sea más falsa y enga-
ñosa que la del "cuasicontrato", pues no existe aquello que esta cosa tiene por
objeto indicar no hay una fuente de las obligaciones que se parezca al contrato;
no existe un solo caso en el cual una persona se ·transforme en deudora de otra
porque casi haya realizado con ella un contrato. Comp. Planiol, Revue critique,
1904, p. 226 y sigs.". (Planiol, ob. cit., págs. 493 y 494).
Schneider et Fick, Commentaire du Code Fédéral des obligations, Adaptation
Fran,aise, por Porret, 2 vol. 1915-1916, t. l. págs. 740-744.
Afirmaremos por el momento que la gestión de negocios no es un
cuasicontrato, porque es un término que en el derecho mexicano no
hemos reconocido, y en esto estamos de acuerdo con los civilistas moder-
nos, que tampoco aceptan que sea un cuasicontrato. Ahora bien c"la ges-
tión de negocios ~erá verdaderamente un hecho ¡urídico?; c'será un acto
¡urídico unilateral?, o finalmente, c"la gestión de negocios será una figura
com ple¡a, en Ja cual se combinen diferentes fuentes?
Rossel Manuel, Du Droit Fédéral des Obligations, 4e, éd. 2 vol. 1920, t. I,
n. 762, p. 496.
2.-La gestión de negocios como hecho ¡urídico voluntario lícito.-
Cabe pensar que en la gestión de negocios pueden existir esas distintas
posibilidades que hemos sefüilado. Si tomamos en cuenta la situación
del gestor, éste puede intervenir con el propósito de que por su gestión
se or,ginen obligaciones y derechos. Es decir, el gestor puede conocer el
régimen jurídico de la gestión de negocios y saber que por su acto de
voluntad unilateral, se van a crear derechos y obligaciones recíprocos, es
decir, que será acreedor y deudor del dueño del negocio y que, a su vez,
éste será acreedor y deudor de él. Ahora bien, aun cuando el gestor
persiga ese propósito, ¿la ley configura y caracteriza su acto de voluntad,
tomándolo en cuenta? ¿Basta el acto de voluntad de intervenir oficiosa-
mente en un asunto ajeno, para que aun cuando el gestor no se proponga
crear derechos y obligaciones, la ley le dé esas consecuencias? Evidente-
mente que el gestor no necesita proponerse originar derechos y obliga-
ciones por su acto unilateral de voluntad, para que la ley le otorgue
consecuencias. En cambio, en el testamento, en el contrato, en el con-
venio, la parte o partes se deben proponer originar consecuencias jurídi-
cas. De este simple análisis se desprende la conclusión de que, lo que
toma en cuenta la ley, en el acto de voluntad del gestor, al intervenir
oficiosamente en los negocios ajenos, no es su propósito de que se pro-
duzcan consecuencias, sino simplemente su acto de voluntad lícito, que
con propósito o sin él, tendrá determinados efectos jurídicos. Más aún,
estas consecuencias no dependen de la voluntad del gestor; si éste, por
ejemplo, se propone que por su acto tendrá derecho a honorarios, la
ley no se los reconoce. Pero si el gestor, por su acto, piensa que no ten-
drá derecho a que se le reembolsen los gastos, la ley le da una acción
de reembolso, es decir, las consecuencias son independientes de la in-
tención del gestor. Por esto creemos que no hay propiamente aquí un
acto jurídico, sino un hecho jurídico, voluntario y lícito.
Ahora bien, la gestión origina derechos y obligaciones para ambas
partes, es decir, para el dueño y para el gestor. Hasta ahora hemos es-
tudiado las consecuencias desde el punto de vista del gestor, porque éste
adquiere determinados derechos y obligaciones, independientemente de
que realice un acto jurídico, sino simplemente un hecho jurídico vo-
luntario, lícito. Pero el análisis sería incompleto si no estudiásemos por
qué el dueño del negocio queda obligado.
3.-Tesis de René Demogue.-Este autor, al plantearse el problema
que analizamos sostuvo la siguiente tesis, verdaderamente peregrina en
el derecho. Dice: estamos en presencia de un caso en el cual, por la
voluntad de una persona, se originan obligaciones a cargo de otra. Aho-
ra bien, si el sujeto es capaz de autobligarse, lo.'anormal será que por
su voluntad, pueda obligar a otro.
4.-Crítica.-Si aceptásemos esta posibilidad como regla general,
v,~ndría el desquiciamiento en el derecho, es decir, que una voluntad pue-
da por sí obligar a otra. Pero dice Demogue, no obstante que esto es ver-
daderamente excepcional, se presenta en el caso de la gestión, porque
por voluntad del gestor, se obliga al dueño. Justamente en la gestión el
dueño no ha solicitado los servicios del ,gestor y la ley le impone obliga-
ciones. En primer lugar, si ha sido útil la gestión, reembolsar al gestor
los gastos que hubiese hecho y pagarle los daños y perjuicios que hubiese
.sufrido por los actos que redundaren en beneficio del dueño. Ahora bien,
¿será exacto que, como opina Demogue, la fuente esté en la voluntad
del gestor? O, ¿hay otra fuente jurídica que nos explique, sin violentar
los principios del derecho, esta posibilidad? Creemos que una buena
técnica jurídica consiste en recurrir a la solución que es normal, es decir,
que no es excepcional o contradictoria en el derecho, cuando estamos
en presencia de dos posibles soluciones: una, normal y otra, anormal.
Demogue ha optado por una solución que es verdaderamente desquicia-
dora del derecho, anormal en sumo grado. El querer admitir, aun cuan-
do sea una vez, que la voluntad de un su¡eto puede obligar a otro.
5.-0pinión personal.-La solución que consideramos de acuerdo
con las reglas jurídicas, es la de que el dueño del negocio queda obligado
por el principio que prohibe el enriquecimiento sin causa. El dueño no

se obiiga por la voluntad del gestor, sino porque ha tenido un enrique-
cimiento y la mejor prueba es la siguiente: si el duelio no tiene un enri-
quecimiento, a pesar de la voluntad del gestor, no queda obligado. En
cambio, si la tesis de Demogue fuese exacta, el dueño quedaría obliga-
do ante la ley, en las dos hipótesis, tanto cuando tuviese un enriqueci-
miento, como cuando no lo tuviera, porque la causa eficiente estaría en
la voluntad del gestor. Precisamente aquí se ve lo peligroso de la teoría,
cuya consecuencia lógica sería permitir que por la sola actividad del
gestor, el dueño tuviera que reembolsar, que pagar sus gestiones, aun
cuando no percibiera ninguna utilidad. En cambio, aceptando la teoría
del enriquecimiento sin causa, decimos: el dueño se obliga no par la
voluntad del gestor, sino en tanto y cuanto ha recibido un beneficio. Si
no hay beneficio, no hay obligación. Pero si el dueño ratifica la gestión,
entonces ya propiamente hay un mandato retroactivo. Si se cambia la
figura jurídica, es decir, la fuente, entonces• las consecuencias se trasla-
dan a bs que impone la ley para el mandato; pero, porque la ratifica-
ción del dueño viene a surtir todas las consecuencias de un contrato, de
un mandato retroactivo y por esto permite la ley que el gestor tenga
derecho a honorarios por el contrato que se ha formado, mas no por la
gestión que en sí misma no lo faculta para exigir honorarios. De este
análisis podemos desprender la tesis que en seguida expondremos.
6.-Combinación de fuentes.-En la gestión de negocios hay una
combinación de fuentes. Las obligacio¡ies y derechos recíprocos de las
partes se explican por un hecho jurídico voluntario lícito y por el prin-
cipio del enriquecimiento sin causa. El gescor queda obligado por un
hecho voluntario lícito; debe continuar la gestión, rendir cuentas, y pro-
ceder con la misma diligencia que acostumbra emplear en sus propios
asuntos. A su vez, el dueño queda obligado, si la gestión es útil, por el
principio del enriquecimiento sin causa.
v'T.-Elementos de la geuión de negocios.-Marty, señala cuatro
condiciones para la gestión de negocios, en los términos siguientes:
"A.-Es necesario, en primer lugar, una intromisión dd g_estor en los nego-
cios del terceroj sea por actos materiales, sea por actos JUnd1rns.
Algunos autores, como Planiol, sostienen que Ja gestión de n~ocios única-
mente puede aplicarse a actos jurídicos. En esta opinión se encuentra la tendencia
a acercar 1a gestión de negocios al mandato.
Esa distinción, contraria a la tradición, es a justo título rechazada por la
jurisprudencia, que aplica la gestión de negocios tanto cuando el gestor ha reali-
zado en provecho del dueño actos materiales, como cuando ha realizado actos
jurídicos . ..
256 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL·
B.-Es necesario, en seguida, que la intromisión haya si<lo voluntJria¡ Así

lo dice expresamente el artículo 1372: "cuando voluntariamente se administre el
negocio de un tercero ... ". Si el gestor ha creído ocuparse de un negocio propio
y no del de un tercero, no puede invocar el beneficio de la acción de gestión de
°:cgocios; cuando más podrá, como veremos, intentar la acción de enriquecimiento
sin causa . ..
C.-Es necesario también, que el gestor haya realizado actos de intromisión
voluntaria ~_cr_recihida m~to del dueño/ pues de lo contrario, habría
contrato de mandato y no gestión de negocios.
D.-Por último, se requieren ciertas condiciones de capacidad.
El gestor sólo contrae obligaciones con motivo de su gC:stión, si es capaz de
obligarse. Un menor, gestor de negocios, no se obliga en favor del dueño. Sólo
podrá resultar obligado por sus culpas delictuosas o cuasidelictuosas, si las ha
cometido". (G. Marty, ob. cit., t. 1, v. I, págs. 240 a 244).
Josserand, Los Móviles en los Actos Jurídicos de Derecho Privado, traduc.,
José. M. Cajica. Puebla, 1946, págs. 346 y 348.
8.-Reglamentación de la gestión de negocio1 en el Código Civil de
1884.-En el Código de 1884, en el capítulo referente al mandato, se
comprendía a la gestión de negocios. El título relativo simplemente de-
cía: '"Del mandato o procuración y de la prestación de servicios profe-
sionales". Por consiguiente, en este título no se hacía una distinción
entre el mandato y la gestión de negocios. El artículo 2416 definía a
ésta, en los siguientes términcs: "Bajo el nombre de mandato oficio10
o de gestión de negocio1, 1e comprenden todos 101 acto1 que por oficio-
Jidad y Jin mandato expre10, Jino 1ólo premnto, de1em pe,ia una per10na
a favor de otra que e11á a,11enle o impedida de atender a 1111 co1a1
propia1".
v1).-Obligacione1 del ge1tor.-Las obligaciones del gestor, según
el Código anterior, consistían en continuar lll_gestión iniciada;..9!!!-ª-v.iso
~diato_al du_e_ilo y si el caso lo P!.!!!Ü!Í.a, esperar 'i\' aprobació.u. Si
por urgencia del negocio no era posible esperar éste, el gestor debía con-
cluir la empresa iniciada. Además, estaba obligado a rendir cu._~!
dc:eño. Se trataba de obligaciones semejantes a las que imponía el man-
Cfato, en cuanto a dar aviso y a rendir cuentas.
También tenía el gestor las siguientes responsabilidades: lo.-En.
culpable, si no realizaba la gestión con el mismo cuidado o diligencia que
acostumbra emplear en sus propios negocios. Por consiguiente, no se
le hacía responsable de la culpa in abstracto, que según el derecho ro-
mano, se determinó en función de un tipo especial de hombre ( el pater
familias), distinguiéndose de la culpa in concreto en que para ésta se
toma en cuenta la diligencia que en cada caso está acostumbrado el
sujeto a prestar en sus cosas propias. 2o.-Era r~p_o_fil.ahle el gestor,
según el Código de 1884 de todos los daños y perjuicios causados si el
dueño no ratificaba o aprobaba la gestión. Si intervenía contra la volun-

tad expresa del dueño, respondía incluso del caso fortuito o de la fuerza
mayor, a no ser que demostrara que esos daños se habrían realizado
forzosa e inevitablemente.
Tratado de Derecho Civil por Enneccerus, Kipp y Wolff, t. U. Derecho de
Obligaciones, por Enneccerus-Lehmann, v. U, págs. 341 y 342.
1/'Í.O.-Obligaciones del due,,o.-Según el Código de 1884, era ne-
cesario distinguir si la gestión de negocios se había iniciado para evitar
un daño inminente o bien, para obtener un lucro al dueño. Si se había
iniciado 12ara evitar un daño, aunque el dueño no aprobara la ge~tión,
estaba obli ado a reembolsar las sumas gastadas, siempre y cuando se
hubiera logrado el o jeto esea o, es em, evitar el daño/
Si la gestión de negocios se había iniciado para obtener un lucro,_!!
dueño podía librarse de toda obligación d_esa robando la gestión, siem-
l're y cuando no se ap.rovechara de los enefi · enidos. Incluso,
cuando la gestión había sido útil, bastaba con que el dueño no la rati-
ficara y no se aprovechara de los beneficios obtenidos, para que no tu-
viera obligaciones respecto al gestor. Podía exigir, por el contrario, que
las cosas se repusieran para quedar en su estado primitivo. Si el negocio,
aunque no hubiese sido útil en todos sus aspectos, fuere aprovechado
por el dueño, se consideraba esto como una aprobación tácita y debería
indemnizarse al gestor en la medida de los beneficios. Podríamos decir
que esta aceptación era a beneficio de inventario.
Cuando el dueño ratificaba la. gestiór¡, convertía a ésta en un man·
~(!,_Y. los efectos deeste se a licaban retroactivamcnte; por este solo
hecho, el dueño estaba obligado a in emn,zar al gestor de los gill!t9s
erogadoS:-y a cubrirle honorarios. En la estión de ne ocios no ratiÍicada,
el gestor nunca po ia exigir honorarios;_si)!!__gestión~a út~l_y3l dueño
se ªl'rovechaba de ella, sólo 12odía reclamar el reembolso de los gastos
y~ago de los daños }' P-:rjuicios sufrid,2~; pero a pesar de la utilidad
de la gestión, no teniaderecho a honoril.rios-.1
En cambio, si se ratificaba, ya no se aten.día a la utilidad o inuti-
lidad de la misma, sino que se convertía en un mandato con efectos
retroactivos, y en éste existe la obligación de indemnizar y de pagar u11
honorario, a no ser que se causen daños al mandante, por culpa o dolo
del mandatario.
El Código vigente introduce en este sentido una modificación subs-
tancial, ya que en ambos Códigos el gestor debe continuar la gestión,
rendir cuentas, dar aviso inmediato y esperar o no, según la urgencia del
caso; pero en cuanto a las obligaciones del dueño, se cambia el princi-
pío que s1rv10 de base en el Código anterior, para decretar en función

de la utilidad y no de la ratificación o desaprobación, las obligaciones del
dueño.
11.-Código vigente.-En el Código actual toda gestión útil obliga
al dueño a indemnizar al gestor, aunque no la apruebe; basta con que
haya sido útil. Si la aprueba, entonces se presentan las consecuencias de
la ratificación que imponía el Código anterior, para convertir a la gestión
en mandato; mas la diferencia está en que el de 1884, permitía desapro-
bar una gestión de negocios útil, para que el dueño pudiera liberarse
de las obligaciones, siempre y cuando no se aprovechara de los resulta-
dos obtenidos, pero quedaba a su arbitrio rechazar o aprobar la gestión.
En cambio, el Código vigente estima que cuando la gestión es Útil, aunque
el dueño la desapruebe, por el simple hecho de que el negocio fue
hábilmente manejado, el gestor tiene acción para que se le reembolsen
los gastos efectuados y se le paguen los daños y perjuicios sufridos.
Dijimos con anterioridad que este cambio en el criterio de nuestra
legislación, se debe a que en la actualidad, según explica García Téllez,
además del principio del enriquecirniento ilegítimo, se toma como base
el de la solidaridad social. Se piensa, por razones económicas obvias, que
la gestión de negocios, cuando es útil, cumple con la función de solida-
ridad social y que esta función, que obedece a razones de interés público,
no debe quedar subordinada al principio de la autonomía de la voluntad.
En el Código de 1884 se respetaba el principio de la autonomía de
la voluntad, y se aplicaba en sus consecuencias rigurosas el del enriqueci-
miento sin causa. Por esto se decía que el dueíio podía desaprobar la
gestión y no quedaba obligado, a no ser que hubiera sido realizada para
evitar un daño; pero si aprobaba la gestión o se aprovechaba de ella, im-
plicaba una aceptación tácita y debía indemnizar, porque nadie puede
enriquecerse a costa de otro.
Sin embargo, en la pugna que existía entre el principio de la auto-
nomía de la voluntad y el de la solidaridad social, se optó por dejar al
dueño en libertad de. rechazar los beneficios obtenidos, cuando el gestor
se proponía obtener un lucro y no sim plcmente evitar un daíio.
En cambio, el Código vigente estima que en este conflicto de pri,;-
cipios, debe prevalecer la función de solidaridad social que desempeña
la gestión de negocios, por razones de orden económico y social, y que
no es libre el dueño para rechazar una gestión útil. En consecuencia,
queda obligado, aunque la rechace, a indemnizar los gastos efectuados
y los perjuicios sufridos. En el Código de 1884 decía el artículo 2419:
"'Si el dueño ratifica la gestión y quiere aprovecharse de las utilidades
TEO!t!A GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 259
que produzca, está obligado a indemnizar al gestor de los gastos nece-

sarios que haya hecho y de los perjuicios que haya recibido pcr causa
del negocio". Se dejaba, por consiguiente, en absoluta libertad al duei10.
El 2420 agregaba: "Si el dueño no ratifica la gestión, y ésta no ha teni-
do por objeto obtener lucro, sino evitar algún daño inminente y mani-
fiesto, deberá en todo caso indemnizar los gastos exclusivamente hechos
con ese objeto". Este precepto ya no admitía el principio de la autono-
mía de la voluntad, cuando la gestión se había realizado para evitar un
daño inminente.
El artículo 2421 decía que "la ratificación de la gestión producirá
los mismos efectos que produciría el mandato expreso"; el 2422 volvía
a confirmar el principio de la autonomía de la voluntad, porque si el
dueiio desaprobaba la gestión, debía el gestor rcpcner las cosas a su
estado primitivo: "Si el dueño desaprueba la gestión, deberá el gestor, a
su costa, reponer las cosas én el estado en que se hallnban, indemnizando
a aquél de los perjuicios que sufra pcr su culpa". El 2425 también con-
firmaba el principio mencionºado, para dejar al dueño la libertad de apro-
vecharse de ciertos beneficios, o bien para que si el negocio no le con-
viniere, obligar al gestor a que lo tomara por su cuenta: "Si los benefi-
cios no exceden a los perjuicios, podrá el dueiio obligar al gestor a
tomar todo el negocio pcr su cuenta, exigiendo de él la indemnización
debida".
Por último, el artículo 2426 admitía la aceptación tácita pcr el solo
hecho de que el dueño no se opusiera a la gestión, cuando tuviera cono-
cimiento de la misma: "Si aquél a quien pertenece el negocio tuviere
conocimiento de la gestión y no se opusiere a ella antes de que termine,
se entenderá que la consiente; pero no estará obligado para con el gestor
si no hubiere provecho efectivo". Quedaba subordinada, por consi-
guiente, la aceptación tácita, por la no opcsición, al resultado económi-
co satisfactorio de la gestión.
En el Código vigente, el artículo 1896, nos dice que la gestión
no es un mandato:tE' que sin mandato y sin estar obligado a ello se
encarga de un asunto de otro, debe obrar conforme a los intereses del
dueño del negocio"] Por consiguiente, en la actualidad la gestión de
negocios supone que no hay mandato, ni expreso, ni presunto. Impcne
como única obligación al gestor que se inmiscuye en asuntos ajenos,
obrar conforme a los intereses del dueño. El Código actual reconoce que
hay una función de solidaridad social en la gestión de negocios, pero
no permite la arbitrariedad de 9ue alguien puede inmiscuirse en los ne-
gocios de otro, sin impcner un límite, y éste consiste en obrar conforme
a los intereses del dueño; por esto el gestor obra por cuenta de éste,
pero no en su nombre.
En el artículo 1897 se exige la misma diligencia que acostumbre
el gestor poner en sus cosas propias: '"El gestor debe desempeñar su
encargo con toda la diligencia que emplea en sus negocios propios, e
indemnizará los daños y perjuicios que por su culpa o negligencia se irro-
guen al dueño de los bienes o negocios que gestione". El 1903 dice: "El
dueño de un asunto que hubiere sido útilmente gestiopado, debe cumplir
las obligaciones que el gestor haya contraído a nombre de él y pagar
los gastos de acuerdo con lo prevenido en los artículos siguientes". La
única condición, por consiguiente, que exige el Código actual, es que el
negocio sea útilmente gestionado, e impone no sólo las obligaciones
para con el gestor, sino para los terceros: el dueño debe responder de
todos los contratos o de las obligaciones contraídas por el gestor, cuando
la gestión Je es útil.
Enneccerus, ob. cit. t. II, v. II, págs. 343 y 344.
El artículo 1904 dispone: "Deben pagarse al gestor los gastos nece-
sarios que hubiere hecho en el ejercicio de su cargo y los intereses lega-
les correspondientes, pero no tiene derecho a cobrar retribución_ por el
desempeño de la gestión". Aquí encontramos otra diferencia con el man-
dato: el mandatario tiene derecho a retribución, a no ser que proceda
con dolo o culpa, causando daños, o se haya estipulado en forma gratui-
ta. En cambio, el gestor nunca tiene derecho a retribución, aunque la
gestión sea útil. Si se ratifica, se convierte en un mandato, pero ya no
es por virtud de la gestión por lo que el gestor tiene derecho a hono-
rarios.
En el artículo 1905 se llega al extremo de admitir, si el gestor in-
terviene contra la voluntad del dueño, pero éste se aprovecha de los re-
sultados de la gestión, que indemnice a aquél a beneficio de inventario:
"El gestor que se encargue de un asunto contra la expresa voluntad del
dueño, si éste se aprovecha del beneficio· de la gestión, tiene obligación
de pagar a aquél el importe de los gastos hasta donde alcancen los be-
neficios, a no ser que la gestión hubiere tenido por objeto librar al dueño
de un deber impuesto en interés público, en cuyo caso debe pagar todos
los gastos necesarios hechos".
Por último, el artículo 1906 reconoce el efecto retroactivo de la ra-
tificación: "La ratificación pura y simple del dueño del negocio, produce
todos los efectos de un mandato. La ratificación tiene efecto retroactivo
al día en que la gestión principió". Este precepto es distinto en sus tér-
minos del correlativo del Código anterior. En éste simplemente se decía
que la ratificación del negocio producirá los mismos efectos que produ-
ciría el mandato expreso, pero no se agregó -<Orno dice el actual-
que la ratificación tiene efecto retroactivo al día que la gestión principió.
CAPITULO
EL ENRJQUECIMIENTO SIN CAUSA
1.-Significación del término.-A primera vista parecerá que todo

enriquecimiento ilegítimo encierra un hecho ilícito, porque justamente
su ilegitimidad evoca la idea de lo ilícito. Sin embargo, el término "ile 0
gítimo", sólo significa que es sin causa, por lo que es más correcto em-
plear esta segunda denominación. No queremos decir forzosamente que
aquel que se enriquece, lo haga ilícitamente, porque hay enriquecimiento
de buena fe y de mala fe. En sentido contrario opina Planiol, para quien
el enriquecimiento sin causa siempre es ilícito.
"Carácter ilícito del enriquecimiento sin causa.-Tradicionalmente se consi-
dera que este enriquecimiento origina una acción cuasicontractual que es la "de
in rem verso''. Débese esto a que la antigua acción romana así llamada, estaba uni-
da a la gestión del peculio y, por consiguiente, a que se derivaba de actos con-
tractuales. Pero si se tiene en consideración que el origen de la obligación de
restituir, es el principio de que no es lícito conservar un enriquecimiento sin causa,
a costa ajena, se llega a la conclusión indisc..1.1.tible de que esta acción pertenece al
grupo de ]as acciones derivadas de hechos ilícitos. Comp. NQ 812.
En consecuencia) no es la transmisión de un valor el origen de la obligación
de restituir, sino el enriquecimiento obtenido a costa ajena". (Planiol, ob. cit.,
págs. 620 y 621).
Dado lo expuesto, creemos conveniente designar a esta fuente con
el nombre de "'!nriquecimiento sin causd', sólo para significar simple-
mente ue no ha habido un motivo ¡urid1co que como causa eficiente,
~tifique el aumento en un patrimonio y la dismmuci n en otro. En
todo ennquecim1ento sin causa hay un cambio patrimonial que se traduce
en beneficio para uno y en perjuicio para otro. Ahora bien, si este cam-
bio patrimonial tiene una causa jurídica lícita o ilícita, ya no estamos
en presencia de la fuente denominada enriquecimiento sin causa. Por
ejempío, el contrato válido siempre es una causa lícita que opera un
cambio patrimonial respecto a las partes. V. gr.: la donación supone
siempre un enriquecimiento del donatario y un empobrecimiento del do-
nante, pero no podemos decir que es sin causa. El contrato es la causa
lícita que explica por qué un valor pasa del patrimonio del donante, al
del donatario. El delito constituye en algunos casos, un enriquecimiento
ilegítimo, pero no sin causa, porque ésta se encuentra en el delito: robo,

abuso de confianza, fraude, etc.
A. Van Tuhr, Tratado de las Obligaciones. Traduc., por W. Roces, t. I, págs.
299 y 300.
"Rouast, proclamó la equidad por fundamento de la acción concebida, no
como sentimiento del juez, sino como regla claramente determinada según la cual
toda prestación debe ser equilibrada por la contraprestación correspondiente. El
<lcscquilibrio resultante de un enriquecimiento en detrimento de otro no debe
quedar sin compensación. Regla antigua es ésta que viene del derecho romano e
impuesta al juez como principio de derecho natural. Este es un derecho estable
y obligatorio en defecto de un texto expreso de la ley.
Todas estas concepciones miran a buscu un "fundamento jurídico" a la
acción de in rem verso".
'"Ripert en su libro: La Régle Morale dans les Obligations Civiles, piensa que
dicha acción reposa en el "deber moral" del enriquecido de indemnizar al que
se empobrece. "El problerna jurídico consiste sencillamente -agrega Ripcrt-
en determinar el deber moral para que se le pueda atribuir figura de obligación
civil". Y más adelante dice: "La moral no prohibe enriquecerse a expensas de
otro, sino enriquecerse "injustamente". Como en la vida social es necesario eli-
minar en lo posible las distintas apreciaciones de la justicia, el legislador ha dado
un cuadro para la organización de las relaciones sociales. El que en el empleo
regular de estos medios se enriquece a expensas de otro, quizá quede obligado
ante su conciencia, pero jamás esta obligación será civil: así, eJ que por un con-
trato lesivo se enriquece, no podrá ser legalmente obligado a restituir en tanto la
lesión no sea causa de nulicfad del contrato". ·
El fundamento moral de la acción de in rem verso, no es original de Ripert.
La idea de la moral, como factor del derecho, es de filiación romana, estrecha-
mente vinculada al concepto de la equidad, invocada por Maynz, Marcadé y otros
jurisconsultos de su tiempo'". (De Gásperi, ob. cit., v. 11, págs. 369 y 370).
l.Á.-La1 do1 forma1 del enriquecimiento in¡u1to, 1egún V 011 T11hr.-
A. Von Tuhr distingue dos grandes modos o formas en el enriqueci-
miento sin causa:
a) Por aumento y b) por la no disminución en el patrimonio del
beneficiado.
Designaremos, siguiendo al autor que se acaba de citar, con la
letra E al que se enriquece sin causa, y con la letra P al que se perju-
riica o empobrece sin que medie un motivo jurídico para ello.
a) Enriquecimiento por aumento en el patrimonio de E.-Esta con-
secuencia a su vez, ocurre en dos casos:
l. Cuando el activo patrimonial de E aumenta por la adquisición
de un bien, de un valor, o de un derecho, sin que haya causa jurídica, y
2. Cuando el pasivo patrimonial de E disminuye por la cancela-
ción injustificada de u;:i gravamen o carga patrimonial o por la liberación
inmotivada de una deuda. En estas distintas hipótesis al disminuir el

pasivo, necesariamente aumenta el patrimonio de E.
b) Enriquecimiento por la no disminución en el patrimonio de E.-
Esta segunda forma de enri9uecimiento ocurre cuando el patrimonio de
E permanece idéntico, no obstante 9ue debería haber disminuido por
virtud de un pago 9ue era a su cargo y 9ue ejecuta en tercero por error,
aprovechándose de ello el deudor o por la afectación que en circuns-
tancias normales resultaran de asumir una obligación o responder de un
gravamen.
3.-0pinión perwnal.-En nuestro concepto no hay una división
lógica en las dos formas de enri9uecimiento sin causa, 9ue señala A. Von
Tuhr, pues la disyunción no debe presentarse desde el punto de vista
del aumento o de la no disminución en el patrimonio de E, sino en el
aumento o en la disminución injustificados 9ue experimenten respectiva-
mente el patrimonio del beneficiado E o del perjudicado P.
Tomando en cuenta la anterior disyunción 9ue proponemos, cabe
a su vez distinguir en cada una de las formas de enri9uecimiento, dis-
tintas hipótesis:
I.-Enriquecimiento por aumento in¡ustific.ado en el patrimonio
de E.
Esta especie se subdivide en los dos casos 9ue distingue A. Von
Tubr, o sea: a) por aumento sin causa en el patrimonio de E, y b) por
la no disminución en dicho patrimonio, cuando la misma era jurídica-
mente obligatoria.
II.-Enriquecimiento por disminución inmoti11rJda en el patrimonio
de P.
Nuevamente cabe distinguir en esta segunda especie, dos grandes
modos: a) Disminución sin causa en el patrimonio de P, por la pérdida
de un bien, valor o derecho, por virtud de un daño ( menoscabo patrimo-
nial o damnun emergens); b) No aumento en el patrimonio de P, cuan-
do jurídicamente era procedente un ingreso o incremento en ese patrimo-
nio. Tal cosa ocurre cuando se le priva de una ganancia 9ue lícitamente
pudo haber obtenido y no obtuvo, merced al enri9uecimiento de E (lu-
crwn cessans). · También esta hipótesis suele ocurrir cuando, siendo P
el acreedor, su deudor paga a E por virtud de un error.
Dada la interdependencia 9ue existe entre el enri9uecimiento de
E y el empobrecimiento de P, es lógico 9ue las formas 9ue hemos men-
cionado al distinguir respectivamente entre el aumento en el patrimonio
de E y la disminución en el patrimonio de P, se implican necesariamente,
pues para que el patrimonio de E experimente un enriquecimiento sin

causa, debe ser a costa de P. De otra manera, el aumento en favor de E,
sin perjudicar a nadie, debe reputarse como jurídicamente lícito, tal como
ocurre en la adquisición de bienes sin dueño. A su vez, todo empobreci-
miento de P, para que se considere ilegítimo o sin causa, debe traducirse
en un aumento en el patrimonio de E. La simple pérdida sufrida Po'
P sin beneficiar a nadie, no encaja, como es evidente, en el principio
del enriquecimiento sin causa, que como su nombre lo indica, suPone
siempre un aumento patrimonial injustificado.
4.-Procedimiento de exclusión.-EI enriquecimieno sin causa sig-
nifica que no existe otra fuente a la cual podría imputarse el aumento
patrimonial. Evidentemente que el delito implica un enriq•1ecimiento
ilegítimo y, en términos muy generales, sin causa, dándole a esta palabra
el sentido de justificación; pero el delito es una fuente especial, cuyas
consecuencias jurídicas serán semejantes a las que también se regulan
para el enriquecimiento sin causa, pero no son idénticas. Por esto, en
nuestro derecho, siguiendo el principio de que el enriquecimiento sin
causa excluye la posibilidad de otra fuente, no aceptamos que los hechos
ilícitos, especialmente los delitos, sean supuestos jurídicos que queden
comprendidos en aquél. En cambio, en la doctrina y en la legislación
alemanas, sí se acepta, dentro de la connotación general del término,
tanto Jo que nosotros llamamos enriquecimiento sin causa, como el au-
mento patrimonial que proviene de hechos ilícitos. Tendremos, Po' con-
siguiente, que proceder Po' exclusión a fin de llegar a concluir que un
determinado caso se encuentra catalogado dentro del enriquecimiento
sin causa, para aplicarle entonces las consecuencias que señala el Código
Civil. El procedimiento de exclusión consistirá en determinar que no
obstante que no se trata de un contrato, ni de una declaración unilateral
de voluntad, ni de un delito, ni de un hecho ilícito en general, existe,
sin embargo, un enriquecimiento. Como no Podemos invocar otra fuente,
entonces tendremos que admitir la fuente así llamada por la ley, para
el efecto de imputarle las consecuencias especialísimas del enriqueci-
miento. Porque si convertimos, Po' ejemplo, el hecho ilícito, en un caso
de enriquecimiento sin causa, le estaríamos dando las consecuencias de
este último, al hecho ilícito, que está regulado en un capítulo aparte y
tiene efectos distintos, aun cuando la mayor parte semejantes en cuanto
a la restitución, a fin de lograr el equilibrio patrimonial que se rompió
por ese hecho. De aquí la necesidad de destacar esta fuente, que es un
hecho voluntario lícito, cuando hay buena fe, o un hecho voluntario
ilícito, cuando hay mala fe.
\ El Código Civil italiano de 1942, reconoce el principio general del enrique-

c'imiento sin causa y expresamente consagra el procedimiento de exclusión a que
hémos aludido. El artículo 2042 dice al efecto:
\ 2042. Carácter subsidiado de la acción.-La acción de enriquecimiento no
es proponible cuando el perjudicado puede ejercitar otra acción para hacerse in-
Jeffinizar por el perjuicio sufrido.
5.-Clasificación del enriquecimiento sin ca11sa.-El enriquecimien-
to sin causa puede ser clasificado como un ~cho voluntario lícito,
cuando exista buena fe o como un hecho voluntario ilícito, cuando exista
mala fe. En la regulación que hace el Código Civil de esta fuente. con-
sagra primero un principio general y. después, reglamenta el pago de lo
indebido. como la especie principal del enriquecimiento sin causa. En
el principio general se comprenden las múltiples formas a través de las
• cuales puede pasar un valor de un patrimonio a otro. pero siempre y
cuando no podamos encontrar una fuente específica de obligaciones,
porque si existe, cualquier fuente que sea, lícita o ilícita, ya no habrá
enriquecimiento sin causa. En ese caso tendremos que aplicar el régimen
jurídico propio de la fuente que se trate, por ejemplo, del contrato de
donación que implica desplazamiento de un valor patrimonial, o del
delito, como una adquisición de un valor, etc.
✓6.-Elementos.-En el principio general que regula el Código Ci-
vil, debemos determinar la relación que existe entre el enriquecimiento
y el empobrecimiento. Los elementos lógicamente son los siguientes: l.-
Que haya empobrecimiento de un P-atrimonio. II.:::::Que_exista_enrique-
cTrniento de otro. III.--Que medie una relación de.S.:!USa_ a efecto. entre
e 1 - p ~ ~ u n a o y IV.--Que no exista una 9usa jurídica_ qu.e.
¡ust1f1que ese desplazamiento P-atrit11onial._
'--Fuecle ocurrir que no exista la relación causal, es decir, que un pa-
trimonio sufra un menoscabo y que otro experimente un beneficio, pero
sin poder determinar la causa entre ambos fenómenos. Faltaría entonces
este tercer requisito para que podamos sostener que hay un enriqueci-
miento sin causa. En cuanto al empobrecimiento y al enriquecimiento,
se entiende que deben ser de carácter patrimonial. No se comprenden
aquí beneficios extrapatrimoniales, o bien molestias, afectaciones o lesio-
nes de carácter moral, de tal manera que si no puede justificarse un au-
mento en un patrimonio, con Ja consiguiente disminució,r en otro., aun
cuando e'.!'ista un cierto beneficio en un su jeto, no habrá por este hecho
enriquecimiento sin causa. Por ejemplo: el jardín de una casa puede
traer consigo un beneficio estético al vecino y originarle incluso un au-
mento en el valor de su propiedad, pero no podemos sostener que aquí
hay un enriquecimiento sin causa, por gozar del jardín vecino, dado que
1
"' "'""""'º o, o ~ - /
no ha existido una pérdida patrimonial en el dueño del jardín. Se re-
quiere además del empobrecimiento en un sujeto, el enriquecimiento e.n
otro. Es decir, como afirma Enneccerus, el obligado debe haber obtenido
algo, mejorando su situación patrimonial. ·
.. De acuerdo con lo expuesto, es necesario que concurran los siguientes ex•
Iremos como fundamento de la restitución:
a) Falta de causa para adquirir, ya en el sentido de no mediar antecedente
legítimo, como el de no responder a su propósito lícito el mantenimiento del
beneficio; '
b) Lesión al patrimonio. En ello se basa el interés del demandante que recla-
ma la devolución;
e) Acrecimiento del activo. De ahí se deriva la responsabilidad, como igual•
mente el límite de la misma;
d) Nexo causal entre el hecho del agente y sus consecuencias b) y c). Es
un factor indispensable para la responsabilidad, según lo dejamos establecido.
No es menester, en cambio, que intervenga la voluntad; ni por lo tanto,
que el favorecido sea capaz para contraer obligaciones.' Basta con los elementos
enumerados para que surja el presente corolario, que por su efecto automático
ofrece cierta similitud con la ciencia física, a modo de un equilibrio entre las
masas de bienes. Este punto de vista no debe con todo, ser exagerado, incurriendo
en eJ defecto que más adelante habremos de criticar a cierta escuela de autores".
(Lafaille, ob. cit., t. VII, v. II, págs. 254 y 256).
7.-Relación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.-Por
lo que atañe a la relación causal entre el empobrecimiento y el enrique-
cimiento, el Código Civil nos da una regla que debemos precisar. A
primera vista parece que hay siempre equivalencia entre ambos y en
verdad, ésta sería una hipótesis excepcional. No siempre el enriqueci-
miento de una persona corresponde exactamente al empobrecimiento de
otra. Traducido en números, no siempre el enriquecimiento que alguien
experimente en diez, será un empobrecimiento que otro sufra en diez.
Caben aquí dos posibilidades más, que el enriquecimiento de diez su-
ponga un empobrecimiento de quince, o que el enriquecimiento d~ diez
suponga un empobrecimiento de cinco; es decir, puede el enriquecimien-
to estar en relación de equivalencia con el empobrecimiento, puede ser
mayor que éste, o puede ser menor. El Código, en su principio general,
no sólo parte de la hipótesis de equivalencia y por esto nos dice el ar-
tículo 1882: "El que Jin caUJa Je enriquece en detrimento de otro, estJ
obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se
ha eMiquecido". No hay dificultad, cuando exactamente el empobreci-
miento corresponda al enriquecimiento, pues entonces existirá la obliga-
ción de indemnizar el primero, en la medida del segundo. Ahora ¿cómo
resolver las otras dos hipóte~is? Desde luego tenemos una regla como el
principio básico y, además, el espíritu jurídico del artículo. Si el enrique-
1
\ TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 267
cimiento es mayor que el empobrecimiento, lógicamente no puede indem-

nizarse en la cuantía del primero, sino en la medida del segundo. De Jo
c¿ntrario, la ley estaría permitiendo un enriquecimiento sin causa en
et\que fue primero víctima, pues si ésta se ha empobrecido en diez y
otro se ha enriquecido en quince, y la ley tolerase que se le indemnizara
en" quince, tendría un enriquecimiento sin causa en cinco. Tendrá que
aceptarse que cuando el enriquecimiento sea mayor que el empobreci-
miento, el beneficio que exceda, siempre quedará en favor de aquel que
Jo ha recibido, porque a nadie perjudica retenerlo. En la relación causal
tendremos que imputarlo a otra causa, no al empobrecimiento que un
tercero haya experimentado. En el caso contrario, es decir, cuando el
enriquecimiento sea menor que el empobrecimiento, es lógico que en prin-
cipio, cuando haya buena fe, sólo se deberá indemnizar en la medida
del primero, pues no teniendo la reparación patrimonial que aquí se
decreta, un carácter sancionador, exclusivamente procederá la restitución
del vaJor recibido.
~.-Buena o mala fe.-En el caso que antecede, procede, sin em•
bargo, hacer una distinción: si ha habido mala fe, debe indemnizarse
en la medida del em~brecimiento; si ha habido buena fe, debe""inaem-
ngarse en la medida el ennquecimiento. Podemos aplicar al problema,
las normas relativas al pago de lo indebido por ser la especie que tema
en -cuenta la ley para darnos mayores reglas. Si de buena fe un sujeto
recibe un pago que no le corrcspon_de, por un verdadero error, tanto
del que paga como del que recibe y suponemos que el enriquecimiento
es menor que el empobrecimiento (porque se pierdan, por ejemplo, los
frutos de la cosa), dada la buena fe de aquel que se enriquece, no debe
indemnizar sino en la medida en que se enriqueció, restituyendo la cosa;
pero si los frutos se perdieron, no tendrá que pagarlos. En cambio, si de
mala fe él recibió, Jo que se llama la recepción dolosa de lo indebido,
entonces, un principio evidente de justicia nos indica que aquí debe in-
demnizarse, no en la medida del enriquecimiento, que es menor, sino
del empobrecimiento que fue mayor. Si los frutos se perdieron, debe
pagarse no sólo el v·alor de la cosa, sino además aquéllos, porque la
traslación patrimonial tuvo sólo como causa, la mala fe del que recibió
la cosa y debe haber no sólo un efecto restitutorio, sino también una
pena.
9.-E/ementos del enriquecimiento sin causa, según Bonnecase.-
Para este autor, dos elementos son esenciales para que exista el enrique-
cimiento sin causa: el primero corniiste en una pérdida o desplazamiento
de un valor que pasa de un patrimonio a otro; el segundo se refiere
a la n<l justificación de ese cambio patrimonial.
Elementos de Derecho Civil, Derecho de las Obligaciones, de los Contratos

y del Crédito, traducción de José M. Cajica, Jr., Puebla, 1945, págs. 315, 316,
318 y,320. 1
Vio.-Pago de Jo indebido.-La noción general del pago de lo ,in·
debido supone que sin existir obligación alguna, una persona, por error
de hecho o de de~cho,..paga]o_qne cea)mP;Ute_no_d~l>~ Por consiguien-
te, el pago de lo indebido descansa: a) en la inexistencia de una obliga·
ción· b)....CD nn ecror de hecho o de derecho/ Sin embargo, caben dos
=
casos más al lado de la ausencia de deuda: el de la ob¡·rgación extinguida
y el de débito ilkito. La ausencia de obligación se puede presentar,
como explica Planiol, en tres casos:
I.-Porque realmente no exista ninguna obligación entre el que
paga y el que recibe. El primero se denomina solvens, y el segundo, acci-
piens. Cita Planiol como ejemplo el caso en que la mujer, como here-
dera del marido, cubre una deuda pensando falsamente que era obliga-
ción de su esposo, cuando en realidad no existió nunca esa obligación.
11.- Cuando hay una obligación, pero el solvem no es deudor y
el accipiens sí es acreedor. Por un error de hecho o de derecho alguien
puede reputarse deudor sin serlo, como ocurre sobre todo en el caso de
herencia, en que el heredero puede falsamente considerarse deudor y
pagar. El acreedor sí tiene este carácter; la relación jurídica existe, pero
el que ejecuta el pago no es el deudor.
111.--Cuando existiendo la reiación jurídica, el verdadero deudor
paga al que no es acreedor. También un error de hecho o de derecho
puede originar este pago.
En las tres hipótesis, el acreedor o el que recibió el pago, están
obligados a la restitución, bien porque no hay obligación, o porque aun
cuando se tenga el carácter de acreedor, recibió un pago de quien no
era el deudor o bien, porque ostentándose como acreedor, aceptó un
pago sin serlo.
11.-EJ error.-En el Código actual se admite que el error puede
ser de hecho o de derecho. El anterior sólo permitía el error de hecho.
En cambio, en el vigente, el Art. 1883 dice: "Cuando se reciba alguna
cosa que no se tenía de.recho de exigir y que por error ha sido indebida-
mente pagada, se tiene obligación de restituirla. Si Jo indebido comiste
en una prestación cumplida cuando el que la recibe procede de mala fe,
debe pagar el pt·ecio. corriente de esa prestación; si procede de buena
fe, sólo debe pagar Jo equivalente al enriquecimiento recibido".
Ahora bien, como el Código de 1928 admite las dos formas del
error, se deduce de aquí que en la actualidad el error de derecho sí da
lugar a la restitución en el pago de lo indebido.
\ TE0RIA GENERAL DE LAS 0BUGAO0NES 269
'\ Enneccerus, t. II, v. II, págs. 591 y 592 .
..efÍ.-Carga de la prueba.-La carga de la prueba se impone siem-
pre respecto del que hace el pago, es decir, del .IQ.lv,!_QJ, Como éste in-
curre en un error, se supone que hay una omisión, un descuido de su
parte, y que está obligado, por consiguiente, a probar dos cosas. 1' Que
hizo el pago; 2' Que lo llevó a cabo por error. No basta demostrar sólo
lo primero, porque puede existir la transferencia de un valor patrimonial
por una liberalidad· o por otra causa jurídica, y por tanto debe demos-
trarse además, como segundo elemento de la acción intentada, que hubo
el error en el pago. Dice el Art. 1891: "LA prueba del pago incumbe aJ
que pretende haberlo hech_o. También corre a JU cargo la del error con que
lo realizó, a menoJ que el demandado negare haber recibido la coJa que Je
Je reclama. En eJte caJo, juJtificada la entrega por el demandante, queda
relevado de toda prueba. Esto no limita el derecho del demandado para
acreditar que Je era debido Jo que recibió".
Si el accipiem niega haber recibido el pago, entonces el actor sólo
tiene que justificar que lo realizó, porque en este caso la mala fe del
demandado, que se fundó en un hecho falso, libera de prueba al actor,
por lo que se refiere al error con que hizo el pago.
13.-PresuncioneJ legaln.-En este último caso se presume por la
ley que el pago fue hecho indebidamente. Puede el demandado negar
haber recibido el pago, pero si el actor demuestra que sí lo realizó, to-
davía aquél podía justificar una causa jurídica para haberlo recibido,
porque la forma en que se plantea la controversia sólo es en el sentido
de si hubo o no pago de lo indebido. Por consiguiente el accipiem puede
negar haber recibido algo sin causa, pero esto no excluye la posibilidad
de que lo haya recibido por alguna causa jurídica preexistente; por esto,
dke el Art. 1891 que esto no limita el derecho del demandado para acre-
ditar que le era debido lo que· recibió.
Para facilitar esta prueba, se admite una presunción legal; pues
si el actor demuestra que no existía la obligación, o que la misma ya
estaba cumplida, se presumirá que el pago se ejecutó por un error por-
que no se concibe otra posibilidad ante la prueba de que la obligación
se había extinguido o que estaba ya cumplida.
Sin embargo, esta presunción es juris tantum, porque el demandado
tiene todavía la posibilidad de justificar que no fue un pago lo que le
hizo, sino una donación o cualquiera otra liberalidad. Dice el Art. 1892:
"Se preJume que hubo error en el pago cuando Je entrega coJa que no u
debía o que ya eJtaba pagada; pero aquel a quien Je pide /a devolución
puede probar que la entrega u hizo a título de liberalidad o por cual-
quiera otra cauJa j11Jta".
270 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL I'
/
14.-Re1titució11.-Trataremos ahora las consecuencias del pago de
lo indebido, consistentes en la restitución. Puede presentarse a propó-
sito de la misma los siguientes casos: 1' Se ha pagado una cosa que se
conserva en el patrimonio del que recibió el pago. En esta hipótesis
es posible la restitución en especie. 2' Se ha pagado una cosa que fue
enajenada. No es posible, en principio, la restitución, pero es necesario
distinguir si la enajenación se hizo a título oneroso o gratuito, y a su
vez, si en el primer caso fue de buena o de mala fe. Para la enajenación
a título gratuito no importa el dato de la buena o mala fe.
Analizaremos estos distintos casos:
1•-Se ha pagado una cosa que se conserva en el patrimonio· del
accipiens, Pueden presentarse las siguientes hipótesis: a) Se pagó una
cosa cierta y determinada. Debe ésta restituirse en especie; b) Se pagó
una cantidad; debe también restituirse; la buena o mala fe sólo traerá
como consecuencia la obligación de pagar intereses, cuando exista mala
fe, o de no pagarlos cuando se recibió de buena fe la cantidad entre-
gada; c) Se entregó otra prestación que no es ni cosa determinada, ni
dinero. En este caso se distingue: si el accipiem procedió de buena fe,
sólo debe devolver el monto del enriquecimiento ilegítimo. En cambio,
si recibió la prestación de mala fe, está obligado a devolver su valor
corriente en el momento en que la recibió.
2•-Se ha pagado una cosa que fue enajenada. Esta enajenación
puede llevarse a cabo a título oneroso o gratuito. Si es a título oneroso,
es necesario distinguir si hay buena fe en el enajenante y en el adqui-
rente, o si hay mala fe. Si existe buena fe, el soivem no tiene derecho
a reivindicar la cosa; aquí se deroga la regla general de que el dueíío
puede reivindicar cuando no ha existido una transferencia legítima de la
cosa, pues como se recibió de buena fe y a la vez se enajenó a un tercero
que la adquirió también de buena fe, se justifica que deba derogarse la
citada regla, porque ha sido debido a un error que es imputable al due-
ño, por lo que pasó la cosa de su patrimonio al del accipie111 y poste-
riormente al del tercero.
Este es el único caso en el derecho, en el que se admite una excep-
ción al derecho de reivindicar. Todos los demás casos suponen que el
dueíío es ajeno a la transferencia de la cosa; que, por consiguiente, no
le es imputable que un tercero venda cosa ajena o transmita su propie-
dad, y que en esa virtud, siempre podrá reivindicar de cualquier poseedor.
Como en el pago de lo indebido es el mismo dueño el que por un error
que le es imputable, ha originado esta situación de transmitir la cosa de
un patrimonio a otro, debe soportar las consecuencias de su error y no
\
se .le permite la reivindicación; pero si la enajenación se llevó a cabo de
mala te, entonces sí puede reivindicar, es decir, podrá persegt:•r el bien
en manos del tercer poseedor. Sólo se exceptúa el caso, en el Código
vigente, de que el enajenante proceda de mala fe, pero el adquirente
de buena fe. Entonces el Código actual, modificando al anterior, niega
la acción reivindicadora, porque, estima que en el conflicto de intereses
del due1io y del tercero adquirente de buena fe, deben prevalecer los de
éste último. Por esto, a pesar de la mala fe del enajenante, no es posi•
ble la restitución, y sólo éste está obligado a indemnizar al solvens que
por error entregó una _cosa en pago.
Si la enajenación es a título gratuito, no importa que haya buena
o mala fe para permitir al dueño la reivindicación de la cosa; pues no se
lesionan los derechos de terceras personas, porque se supone que han
adquirido gratuitamente. No importa que lo hayan hecho de buena fe;
no interesa que el enajenante también haya recibido de buena fe; es en
este caso digno de mayor protección el interés del solvens para exigir
la devolución de la cosa y poder reivindicarla en manos de cualquier
tercero.
Además de esta consecuencia principal respecto a la restitución de
la cosa, el Código Civil reglamenta consecuencias secundarias que se re•
fieren a la obligación de devolver frutos y de. responder de los menos•
cabos o deméritos que la cosa sufra. Para regular estas obligaciones se•
cundarias toma en cuenta el dato de la buena o la mala fe. Aquel que
recibió una cosa de buena fe, no está obligado a restituir frutos; tam·
poco responde de los menoscabos o pérdidas de la cosa, originados por
caso fortuito o fuerza mayor, pero sí de aquellos motivados por su culpa.
l~.-"Enriquecimie1110 J!egílimo. Elementos.-La acc10n de enri•

quecimiento ilegítimo a que se refieren los artículos 1882 del Código
Civil y 26 del de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios
Federales, está constituida por los siguientes elementos: 1.-Enriqueci•
miento del demandado, quien obtiene algo que no estaba en su patrimo•
nio. 2.-Empobrecimiento del actor, al perder algo que estaba en su
patrimonio, o dejar de recibir lo que tenía derecho. 3.-Que exista
vínculo de causalidad entre los dos elementos anteriores, es decir de•
ben ser recíprocos y correlativos, de tal manera que no pueda existir el
enriquecimiento si no es como efecto del empobrecimiento y a la inver•
sa. 4.----{;1ue el desplazamiento patrimonial carezca de causa jurídica,

contractual o extracontractual, de modo que la persona empobrecida ·no
tenga otro medio para obtener la indemnización". (Tesis 182 de la última
compilación de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, publicada
en el apéndice al Semanario Judicial de la Federación, editado en el
año de 1965, cuarta parte, pág. 572).
ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO. ELEMENTOS
La acción de enriquecimiento ilegítimo a que se refieren los artícu-

los 1882 del Código Civil del de Procedimientos Civiles para el Distrito
y Territorios Federales, está constituida por los siguientes elementos:
!.-Enriquecimiento del demandado, quien obtiene algo que no estaba
en su patrimonio. 2.-Empobrccimiento del actor, al perder algo que
estaba en su patrimonio, o dejar de recibir a lo que tenía derecho. 3.-
Que exista vínculo de causalidad entre los dos elementos anteriores, es
decir, deben ser recíprocos y correlativos, de tal manera que no pueda
existir el enriquecimiento si no es como efecto del empobrecimiento y
a la inversa. 4.-Que el desplazamiento patrimonial carezca de causa
jurídica, contractual o extracontractual, de modo que la persona empo-
brecida no tenga otro medio para obtener la indemnización.
Amparo directo 9260/1950. Guadalupe Avila Camacho de Velarde. Unani-

midad de 5 votos. Tomo CVIII. Pág. 1715.
Amparo directo 7943/1950. Librado Mijangos. Unanimidad de 5 votos.
Tomo CXIX. Pág. 298.
Amparo directo 5889/1957. Manuel Melo Ríos. Unanimidad de 5 votos.
Vol. XV. Pág. 154.
Amparo directo 2190/1957. Isaac Landau Eidels. Unanimidad de 5 votos.
Vol. XXXII. Pág. 152.
Amparo directo 7233/1958. Arturo Gómez Núñez. Unanimidad de 4 votos.
Vol. XLVI. Pág. 81.
JURISPRUD-ENCIA 182 (Sexta Epoca), Página 572, Sección Primera, Vo-
lumen 3' Sala. Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965.
ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO. Prestaciones sin ca11sa.-Por

causa debe entenderse el elemento justo y legal que determina la pres-
tación que hace una de las partes a favor de la otra; pero si el elemento
es ilegítimo, la prestación carece de causa y hay enriquecimiento inde-
bido.
Amparo directo 4657 /1956. Petróleos Mexicanos. Enero 10 de 1958. Unani-

midad de 4 votos. Ponente: Mtro. Alfonso Guzmán Neyra.
3' Sala. Sexta Epoca, Volumen VI[, Cuarta Parte, Pág. 187.
ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO, PROCEDENCIA DE LA AC-

CION DE.-La acción de enriquecimiento ilegítimo, sólo procede cuan-
do no ha habido causa de mutación del patrimonio; pero si su transfe-
rencia obedece a un peto celebrado entre las partes, no puede hablar-
se de una hipótesis semejante a la que aparecería cuando se mezclan dos
cosas que no se pueden separar y que producen el enriquecimiento de
un sujeto, el dueño de la principal, a costa del enriquecimiento del otro.
Para que proceda la acción de enriquecimiento ilegítimo, se necesita que
no haya habido ninguna causa jurídica que explique el desplazamiento
total o parcial de un patrimonio, de una persona a otra.
Amparo directo 6437/1958. Luis Mendoza Ugalde. Enero 4 de 1962. Ma-

ycría de 4 votos. Relator: Mtro. José López Lira.
3• Sala. Sexta Epoca, Volumen LV, Cuarta Parte, Pág. 28.
ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO (Legislación de Chihuahua).

Toda acción de cobro lleva implícita la de enriquecimiento ilerítimo.
Amparo directo 3794/1958. Sucesión de Rosario Robles Balderrama. Abril

3 de 1959. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Mtro. Mariano Ramírez Vázquez.
3• Sala. Sexta Epoca, Volumen XXII, Cuarta Parte, Pág. 251.
ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO, DETERMINJ\CION DEL EN

LA EJECUCION DE SENTENCIA ( Legislación de Verarruz) .-Es legal
que en la ejecución de sentencia se determine todo aquello en lo cual
consiste el enriquecimiento ilegítimo obtenido por d clemanóJo, con
motivo de haber disfrutado de los bienes donde recayeron los derechos
hereditarios, cuya cesión se declaró inexistente, y que equivale al em-
pobrecimiento sufrido por el actor, de lo que deberá ser indemnizado.
Amparo directo 2633/1958. Donato Antonio Pérez. Enero 7 de 1959. Una-

nimidad de 5 votos. Ponente: Mtro. José López Lira.
3• Sala. Sexta Epoca, Volumen XIX, Cuarta Parte, Pág. 100.
ENRIQUECIMIENTO INEXPLICABLE DE LOS FUNCIONARIOS

Y EMPLEADOS DEL ESTADO Y MUNICIPIOS. JUICIO DE. ES DE
NATURALEZA CIVIL. (Legislación del Estado de Sonora).-EI cnci-
quecimiento injusto o el enriquecimiento sin causa legítima en Ferjui-
cio ele otro, o el enriquecimiento inexplicable como se denomina en la
legislación del Estado de Sonora, en la Ley que reglamenta la respon-
sabilidad de altos funcionarios y empleados del Estado y Municipios,
puede tener aspectos delictivos cuando hay un acto u omisión que san-
cione las leyes penales de aquella entidad federativa o bien tener un
aspecto esencialmente civil, cuyo antecedente más remoto se encuentra
en el Digesto con el título de "De Regulis Juris" en el que se establece
que según el derecho natural y la equidad ninguno clebe enriquecerse en
detrimento de otro, ya se trate de un particular o de un funcionario pú-
blico, concediendo la "Conditio Sine Causa" para que, siempre que no
haya un acto jurídico que justifique el enriquecimiento de uno, o sea,
cuando aumente su patrimonio en detrimento de otro, exista la obliga-
ción unilateral de aquél de restituir o indemnizar lo que haya enrique-
cido ilegítimamente. Por ello, del análisis de los preceptos legales rela-
tivos, se desprende con toda claridad que en los casos de enriquecimien-
to inexplicable de los funcionarios y empleados del Estado de Sonora
y de los Municipios, se establecen en esencia dos diversas e indepen-
dientes especies de responsabilidades, una de carácter penal y la otra de
carácter civil, y por ende deben proseguirse mediante acciones diferentes.
Reclamación en el amparo directo 1836/78. Gobierno del Estado de Sonora.

15 de marzo de 1979. 5 votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Secretariv:
Carlos Alfredo Soto Villaseñor.
CAPITULO 111
DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
1.--Concepto.-La responsabilidad objetiva o teoría del riesgo

creado, es una fuente de obligaciones reconocida en algunos códigos de
este siglo, por virtud de la cual, aquel que hace uso de cosas peligrosas,
TEORIA GENERAL DE LAS OllLIGACIONES 275
debe reparar los daños que cause, aun cuando haya ¡,rocedido lícila-
mente. Este principio que existe en el Código ruso y que ha inspirado
a nuestro artículo 1913 del Código Civil, encierra una fuente de obli-
gaciones distinta de la responsabilidad por culpa o dolo. En el caso
de la responsabilidad objetiva, se parte de la hipótesis de que la fuente
de obligaciones es el uso lícito de cosas ¡,eligrosas, que por el hecho de
causar un daño, obligan al que se sirve de ellas, que puede ser el pro-
pietario, el usufructuario, el arrendatario, o el usuario en ,general, a
reparar el daño causado.
"Es casi imposible hacer una lista completa de las cosas peligrosas por sí mis-
mas, lista que, por otra parte, frecuentemente tendría que variarse, pues nuevos
descubrimientos científicos harían ingresar a la lista otras cosas o excluirían de
ellas ]as que habrán dejado de ser peligrosas.
No se debe dar una interpretación restrictiva al artículo 1913 y pretender guc
solamente son peligrosas las cosas que expresamente menciona". ( Francisco H.
Ruiz, Breves Consideraciones Sobre Ja Responsabilidad Civil, Formuladas con Mo-
tivo de una Ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de Ja Nación, trabajo pu-
blicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo VIII, abril-
junio de 1946, núm. 30, págs. 467 y 468).
2.-Elementos de la responsabilidad objetiva.-Los elementos que

podemos precisar en esta nueva fuente, producto principalmente del
maquinismo y de la industria moderna, s,on los siguientes:
19-El uso de cosas peligrosas,
29-La existencia de un daño de carácter patrimonial,
3'-La relación de causa a efecto entre el hecho y el daño.
Tomando en cuenta que exclusivamente se parte de esta relación
causal entre el hecho, o sea el uso de cosas peligrosas, y el daño produ-
cido, se le ha llamado teoría de la responsabilidad objetiva, para dis-
tinguirla de la responsabilidad subjetiva, en la cual se parte de un ele-
mento estrictamente personal, o sea, la negligencia, la culpa o el dolo. En
cambio, en la teoría de la responsabilidad objetiva, se prescinde de este
elemento interno o subjetivo, para tomar en cuenta sólo un conjunto
de datos de carácter objetivo, consistentes en el uso de cosas peligrosas,
en el hecho de que causan un daño de carácter patrimonial y en la
relación de causa a efecto entre el hecho y el daño. Analizaremos los
tres elementos mencionados para precisar su alcance.
"A la teoría de la responsabilidad objetiva se le ha dado el nor:1-
bre de teoría de la responsabilidad por el riesgo creado ( que fue pro-
puesto con éxito por Ripert), cuando reviste la modalidad ele que el
daño se origine por el ejercicio Je una actividad peligrosa o por el em-
pleo ele cosas peligrosas que han hecho nacer un riesgo para los de
más. Conforme a esta teoría tocia actividad que crea un riesgo para los
demás hace responsable al agente de los daños que cause, sin necesidad
Je que se investigue si hubo o no culpa de su parte. El hombre que
por su actividad puede procurarse algún provecho, es justo que repare
el daño que ocasione esa actividad. Ubi emolumentum ibi onus, decían
los romanos. A los provechos deben corresponder las pérdidas. La res-
ponsabilidad por el riesgo creado es la contrapartida del provecho que
produce el empleo de cosas peligrosas. El empleo de estas cosas por sí
mismo, no puede constituir una culpa, nada hay de reprochable en él;
pero siempre crea un riesgo que, cuando origina daños sirve de funda-
mento a la responsabilidad.
La responsabilidad por el riesgo creado tiene un doble funda-
mento: el económico, conforme al principio que las ganancias y las
pérdidas deben corresponderse; el social, por aplicación del principio
de solidaridad en el reparto de las pérdidas.
En la teoría del riesgo creado se exige para que nazca la respon-
sabilidad: 1• El uso de una cosa peligrosa o el ejercicio de actividades
reputadas por la ley como peligrosas. 2' La realización de un daño.
3• Una relación de causa a efecto entre la cosa o actividad peligrosas
y el daño causado. No se toma en cuenta en esta teoría el elemento
subjetivo de la culpa imputable al agente". (Francisco H. Ruiz, Revista
citada, págs. 465 y 466).
3.-Cosas peligrosas.-Dentro del término "cosas peligrosas" com-

prendemos los mecanismos, aparatos o substancias, que por su natu-
raleza puedan crear un riesgo para la colectividad. La peligrosidad
debe apreciarse tomando en cuenta la naturaleza funcional de la cosa;
es decir, no la cosa independientemente de su función, sino b cosa
funcionando, por ejemplo, un automóvil es cosa peligrosa cuando fun-
ciona, cuando está en marcha, desarrollando determinada velocidad.
un cable de energía eléctrica es cosa peligrosa cuando conduce la ener-
gía, es decir, cuando funciona normalmente. Una pistola es cosa peli-
grosa cuando está en condiciones de funcionar como pistola, etc. Pueden
existir cosas peligrosas por sí mismas y esto ocurrirá sólo con las subs-
tancias explosivas o inflamables, que por factores independientes de su
funcionamiento mismo, por ejemplo, por el clima, por el calor atmosfé-
rico, etc., se convierten en substancias peligrosas, pero exceptuando este
TEORIA GENERAL DE !.AS Ollf.lGACIONES 277
caso, en ger1eral, los mecanismos, los aparatos, los instrumentos, etc.,

son peligrosos, en tanto y cuanto se atienda a su naturaleza funcional.
Ennccccrus, ob. cit., t. 11, págs. 725 y 726.
No obstante, el Art. 1913 del Código Civil distingue dos tipos de

cosas peligrosas: por sí mismas, o por la velocidad que desarrollen, por
la corriente eléctrica c¡ue cqnduzcan, por su naturaleza explosiva o in-
flamable o por otra causa semejante. Dio lugar la responsabilidad ob-
jetiva a que especialmente la jurisprudencia francesa discutiera si po-
drían existir cosas peligrosas en sí mismas, llegándose a la conclusión
de que las cosas no pueden ser peligrosas por sí mismas; que siempre
es necesaria la intervención del hombre para hacerlas funcionar, para po-
nerlas en movimiento, para conducir la energía eléctrica, de tal manera
que sólo ciertas substancias explosivas podrán ser peligrosas por sí
mismas, pero aun ellas mismas requieren determinadas cau~as, para que
en verdad sean peligrosas. Por este motivo, se ha entendido el Art.
1913 en el sentido de que la cosa se convierte en peligrosa, en tanto y
cuanto cumpla una función, que es la que crea el riesgo o, como aeci-
mos, la peligrosidad de la cosa depende sólo de su naturaleza funcio-
nal; aquellas cosas que están llamadas por su propia naturaleza a des-
arrollar una función, a cumplir con un fin, son peligrosas porque sólo
podrán cumplir su fin en tanto que originen un riesgo; por ejemplo: ·
los mecanismos al funcionar, los vehículos por la velocidad que des-
arrollan, los cables de energía eléctrica en tanto y cuanto conduzcan di-
cha energía.
Planiol y Ripert, ob. cit., t. VI, págs. 668 y 669.
"El concepto de cosa peligrosa es todavía vago e impreciso. La

distinción entre cosa peligrosa y no peligrosa es difícil de establecer.
Hay cosas inertes por sí mismas, que la actividad que pueden desarrollar
procede del exterior y cesa cuan<lo dejan de recibir el impulso que
viene de fuera. Pero hay otras cosas que tienen, como dicen los auto-
res, "dinamismo propio" que puestas en actividad funcionan en virtud
de su acción propia, de las energías que desarrollan en su interior, sin
necesidad de que siga interviniendo la obra del hombre; cosas que pues-
tas en movimiento, generan fuerza mecánica propia para continuar pro-
duciendo sus efectos independientemente de la actividad humana. En
estas cosas entran en juego energías que el hombre puede desatar, pero
que ya en actividad, sólo relativamente las controla y dirige. A medí-
da que crece la intensidad de esas fuerzas, que aumenta la velocidad de

los movimientos que producen, se vuelve más difícil que el hombre las
domine por completo y las dirija a su voluntad. Su uso se vuelve peli-
groso y crean un riesgo que amenaza a los demás.
Por otra parte, hay cosas que por su naturaleza inflamable o ex-
plosiva son de muy peligroso manejo y aunque se proceda cuidadosa y
diligentemente, pueden producir efectos dañosos no sólo para el que
las usa, sino 'también para los demás, creando así un riesgo para todos.
Cosas o actividades de esa naturaleza son peligrosas pnr sí mismas,
aunque el agente no incurra en culpa al utilizarlas. Quien para su pro-
vecho emplea tales cosas y ese empleo produce el daño que se temía, es
justo que se le obligue a indemnizar a la víctima de los daños que ha
sufrido. Cuando se teme un siniestro la prudencia aconseja prevenir sus
resultados desastrosos por medio del seguro correspondiente, que es un
medio eficaz que permite el normal desarrollo de actividades peligrosas
que originan riesgos, y al efecto, la ley ha organizado el sistema de se-
guros. Algo semejante debe pasar con los riesgos que crean el ejercicio
de una industria o el empleo de una cosa que sea peligrosa: cuando
d que la goce o la utilice no recurre al seguro, la ley lo constituye su
propio asegurador.
Hay actividades que aunque peligrosas para los terceros, la ley las
tolera por consideraciones de interés general a causa de la utilidad que
prestan a la colectividad y porgue los males que pueden causar, además
de ser reparables en la mayoría de los casos, son mucho menores que
los provechos que de ellas se obtiene. Mas si su ejercicio autorizado, y,
por lo mismo lícito, causa daños a terceros, el que las ejerce en su pro-
vecho debe repararlos. La vida social exige sacrificios en interés de la
colectividad y en cierto grado de civilización es imposible prescindir del
ejercicio de determinadas actividades por más que entrañen un riesgo
para los terceros. En estos casos no se puede prohibir el ejercicio de tales
actividades, los perjuicios que originen no da derecho al que los sufre
para hacer que se paralicen; pero sí tiene derecho a la correspondiente
indemnización, no como el resultado de una conducta culpable -puede
no haber existido la culpa- sino como justa reparación del daño que
ha sufrido.
Establecer la responsabilidad por el riesgo creado no es, como lo
pretende algún autor, volver a los tiempos bárbaros anteriores a la Ley
Aquilia, en que sólo se atendía a la materialidad de los hechos para
fundar la responsabilidad, sino superar una doctrina (la de la culpa)
que el maquinismo con la inmensa variedad de accidentes que produce.
la multiplicidad de los medios de transporte y en general una profunda

evolución en el orden económico, lo han vuelto deficiente e inadecuada".
(Francisco H. Ruiz, Revista citada, págs. 466 y 467).
4.-Los edificios pesados son cosas peligrosas par !ttS condiciones

del subsuelo de la ciudad de México.-En México se ha planteado el
problema por la naturaleza especial de nuestro subsuelo, de si los edi-
ficios pesados son cosas peligrosas en razón de su peso mismo. En este
sentido la jurisprudencia de la Supre_ma Corte para resolver el caso con-
creto, no ha sido uniforme. Primero estimó que los daños causados por
los edificios pesados quedaban comprendidos en la teoría de la culpa,
afirmando que se violaba el artículo 839 del Código Civil, que prohibe
hacer excavaciones o construcciones sin que se hagan las obras de con-
solidación necesarias para evitar daños a terceros. Dice así el precepto:
"En un predio no pueden hacerse excavaciones o construcciones que ha-
gan perder el sostén necesario al subsuelo de la propiedad vecina; a
menos que se hagan las obras de consolidación indispensables para
evitar todo daño a este predio".
Opinó la Corte, en su primera etapa, al interpretar este artículo,
que al violarse esa norma prohibitiva, había una responsabi!idad por
culpa, derivada exclusivamente de no ejecutarse las obras de consolida-
ción indispensables. Posteriormente, la Corte modificó esta tesis, porque
aun cuando se ejecutaren las obras de consolidación necesarias, no obs-
tante que se cumpliere con el reglamento de construcciones, los edificios
pesados causaban daños a las propiedades contiguas. Y a no se pudo
entonces imputar culpa, porque se cumplía con la norma que precisaba
cuáles deberían ser las obras de consolidación. Sin embargo, con el
objeto de proteger a las víctimas d~ esos daños, se fundó entonces la
siguiente tesis: Se consideró que el artículo 839 se refiere a las obras
de consolidación indispensables que la técnica exige para evitar todo
daño; que por tanto, el reglamento no es el que puede determinarlos;
en cada caso concreto, según la naturaleza del subsuelo, de las condicio-
nes de las propiedades contiguas, de la elevación de la construcción, de
su peso, de la calidad de los materiales, se deberán calcular las obras
de consolidación, pues éstas tienen que ser fijadas de acuerdo con las
reglas de la técnica y, por lo tanto, si se causan daños a las propiedades
contiguas, se tiene la demostración evidente de que no se e¡ecutaron las
obras de consolidación necesarias. Se fundó la Corte en que es un pro-
blema técnicamente previsible y susceptible de resolverse con absoluta
seguridad; que antes de levantar un edificio, se podrá saber basta qué
grado deben llevarse a cabo las obras de consolidación, para no causar

el menor daiio a las construcciones contiguas. Si resulta incosteable la
construcción por las obras de consolidación, es un problema que no
debe tomarse en cuenta; pues no por evitarse un gasto por cimientos
de mayor valor, será lícito causar da,io a las propiedades contiguas.
Por último, se ha llegado a comprender que no es posible prever abso-
lutamente un resultado seguro, a pesar de la mejor cimentación y de que
se cumplan con todas las reglas de la técnica, porque existen factores
que escapan a la previsión humana, tales como la naturaleza misma del
subsuelo que puede cambiar por las lluvias que pueden ir alterando la
zona del subsuelo, etc. Y entonces se pensó que la construcción de edifi-
cios pesados de la ciudad de México, por la naturaleza especial de su
subsuelo, queda comprendido en el caso del artículo 1913 del Código
Civil; porque el edificio es una cosa peligrosa en razón de su peso. Se
tomó en cuenta al efecto, que el artículo 1913 habla de otras causas aná-
logas y aun cuando se refiere en general a bienes muebles, como aparatos,
sustancias peligrosas, también comprende inmuebles, por ejemplo, me-
canismos adheridos permanentemente al suelo. En el artículo 1932 se
habla del peso de las máquinas, de tal suerte que aquí la peligrosidad
está precisamente en el peso. Además, se relaciona el peso con los mo--
vimientos mismos del subsuelo, en el caso de riesgos inherentes a la
construcción.
"La tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el ampar0

directo promovido por Rigaviel, S. A., pronunció una interesante ejecutoria. Estu-
dia y resuelve la ejecutoria la muy debatida cuestión relativa a la responsabilidad
civil originada por los daños causados en las propiedades vecinas con la cons•
trucción de edificios.
Conforme al extracto de la ejecutoria publicado en el Boletín de Informa-
ción Judicial de la Suprema Corte de Justicia correspondiente al mes de octubre
próximo pasado (1945), la H. Tercera Sala de ese Alto Tribunal, sostiene;
que el artículo 839 del Código Civil dispone que en un predio no deben hacerse
excavaciones o construcciones que hagan perder el sostén necesario al s.1;1elo de la
propiedad vecina, a menos que se hagan las obras de consolidación indispen-
sables para evitar todo daño a este predio; que este precepto, apoyado en la
responsabilidad objetiva, excluye la idea de culpa para el obligado y hace des-
cansar la responsabilidad en el riesgo creado, esto es, quien para obtener bene-
ficio o utilidad personal crea un riesgo, debe reportar las consecuencias que
produzca; que el precepto tiende a evitar que el que construya cause daño a la
propiedad vecina, pues sólo puede construirse a condición de no causar daño
el vecino; que en consecuencia, aun cuando la obra se ejecute con la previa conso-
lidación y de acuerdo con los conocimientos técnicos indispensables, si se cau-
san daños y perjuicios, se está en el caso del precepto mencionado, supuesto que
ellos demuestran que la consolidación no fue suficiente para evitar el daño;
guc el citado precepto se refiere a que las excavaciones o construcciones no deben

hacer perder el sostén necesario al suelo de la propiedad vecina, por lo que si
ésta no ha sufrido daños en su cimentación, pero sí en el suelo que la sostiene,
es de aplicarse tal precepto". (Francisco H. Ruiz, Revista citada).
Los asentamientos del terreno convierten al edificio en una cosa

peligrosa y debe responderse de los daños causados, aun cuando se
cumpla con todas las reglas que la técnica exija y aun cuando la cimen-
tación exceda de la que está prevista en el reglamento de construcciones.
Esta es la etapa actual, de tal manera que los daños causados por
todos los edificios pesados, ya quedan dentro del astículo 1913 y sólo
habrá que demostrar que los daños tienen como causa directa la cons-
trucción. Aquí se hace necesario tomar en cuenta el tercer elemento a
que nos hemos referido, porque no siempre existirá la relación causal.
Supongamos que los deterioros que presente una construcción se deben
a su mal estado; v. g.: por vejez, por ruina o por falta de reparaciones,
de tal manera que la construcción de un edificio contiguo, no sea en
realidad la causa de esos daños, o éstos pueden ser ocasionados por un
temblor y después ser imputados a un edificio pesado que está colindan-
te o contiguo, como ha ocurrido con los diversos temblores que ha ha-
bido en México, ocasionando daños a propiedades, que después se pre·-
tenden imputar a edificios contiguos. Pero probada la relación causal, es
decir, que la causa de los daños ha sido la construcción contigua,
habrá derecho a exigir la responsabilidad.
5.-Existencia de un daño de carácter patrimonial.-El segundo

elemento requiere que el daño sea de carácter patrimonial; no se indem-
niza en la teoría objetiva el daño moral. El artículo 1916 reconoce el daño
moral y dispone que será indemnizado cuando exista hecho ilícito. Por
esto se ha sostenido que cuando el daño se cause por el uso de cosas
peligrosas, procediendo lícitamente, sólo debe repararse el que fuere
patrimonial. Por ejemplo: es frecuente causar la muerte de personas en
la conducción de vehículos. Si se demuestra que no hubo hecho ilícito,
ni culpa inexcusable de la víctima, de tal manera que el daño se produjo
procediendo lícitamente, pero por el uso de un aparato peligroso, sólo
se indemniza el daño patrimonial, pero no el moral, que se calcula,
según el artículo 1916, en una tercera parte del patrimonial. En cambio,
cuando se comprueba que hubo hecho ilícito, la responsabilidad se fundará
en la teoría de la culpa, para poder exigir no sólo el daño patrimonial,
sino también el moral.
6.-Indemnización por daños causados a las cosas.-Respecto al daño

patrimonial, conviene hacer notar que el Código civil vigente ha equi-
parado la indemnización por hecho ilícito con la procedente de hecho
lícito que implique el uso de cosas peligrosas, cuando los daños se causan
a las personas pues acepta para ambos supuestos las cuotas que fija la Ley
Federal del Trabajo para los riesgos profesionales que sólo conceden una
reparación parcial. En cambio, cuando los daños se causan a las cosas, se
aplica la primera parte del artículo 1915 para imponer una reparación
total cuando ello sea posible o en el pago de daños y perjuicios. Tanto
en la responsabilidad por culpa, como en la objetiva, la indemnización
es igual tratándose de daños causados a las cosas. Se debe reparar Ínte-
gramente el daño causado: primero en especie, si es posible, es decir,
volver las cosas a las mismas condiciones en que se encontraban antes
del daño. Si no fuese posible esta reparación en especie, entonces se
exigirá en dinero, pero en uno y en otro caso, se tiene derecho al pago
total. La reparación del daño debe consistir en el restablecimiento de la
situación anterior a él, cuando sea posible, o bien en el pago de daños y
perjuicios.
7.-Indemnización por daños causados a las personas.-En la segunda

parte el artículo 1915, se comprende la reparación del daño patrimonial
causado a las personas, tanto cuando haya hecho ilícito, como en el caso
de responsabilidad objetiva y es aquí donde se toman como base las
cuotas de la Ley Federal del Trabajo, se tomará como base el cuádruplo
del salario mínimo diario más alto que esté en vigor en la región. N atemos
que dice el precepto que se aplican las cuotas de la Ley Federal del
Trabajo, no la regulación de la misma, porque mal interpretado el ar-
tículo, da lugar a que se quiera invocar para definir quiénes son los que
tienen derecho a exigir la indemnización del daño en el caso de muerte
de la víctima y en esa ley se da preferencia a los parientes que puedan
justificar su entroncamiento, pero siempre y cuando hayan dependido
económicamente de aquélla. Esto permitió a la Suprema Corte tomar
como base la dependencia económica, apoyándose en la Ley del Trabajo,
en nuestro concepto de manera indebida, porque la fracción I del artícu-
lo 1915, sólo aplica las cuotas, no el criterio del repetido ordenamiento,
pues éste por su naturaleza misma, se funda en un criterio de dependencia
económica para que aquellas personas que dependan del trabajador que
ha muerto por un riesgo profesional, reciban la indemnización; en cam-
bio, en el derecho civil, deben serlo los herederos, según las normas del
derecho hereditario.
8.-Crítica al artículo 1915 del Código Civil.-Ya en otra parte

indicamos que el artículo 1915 es una consagración palmaria de una in-
justicia, por cuanto que se equiparan tres situaciones totalmente distin-
tas que merecen, por consiguiente, tratamientos diferentes: Primera:
fa responsabilidad por hecho ilícito, en donde no sólo debe haber re-
paración del daño patrimonial y moral, sino que debe ~xistir una in-
demnización total. En esto justamente radica la sanción, para que el que
procede ilícitamente, cubra totalmente los daños causados, no sólo a
las cosas, sino a las personas. Segunda: la indemnización por hecho
lícito que implica el uso de cosas peligrosas. Aquí ya no podemos con-
siderar con un criterio sano de justicia que la reparación debe ser total.
Partimos de la licitud del hecho y admitimos el principio lógico de que
aquel que causa un daño, debe repararlo. Por consiguiente, a pesar de
la licitud del hecho, debe reparar el daño causado; pero considerando
que no hubo culpa o dolo, la reparación debe ser parcial. Tercera: la
indemnización por riesgo profesional. El artículo 1915 acepta una re-
paración parcial para las dos primeras situaciones mencionadas. Ahora
bien, no acierta ninguna de las dos hipótesis. Ni para el hecho ilícito,
porque la indemnización debe ser total, ni para el caso de responsabi-
lidad objetiva, porque toma el criterio de la Ley del Trabajo, para una
hipótesis totalmente distinta, en la que la indemnización se funda en
que el obrero está asociado a la empresa, y si sufre un daño por un
riesgo profesional debe, en unión con el patrón, sufrir las consecuencias
de ese daño y, por consiguiente, es justo dividir entre ambos el menos-
cabo sufrido. De aquí que la Ley de! Tcabajo contenga bases que son
notoriamente insuficientes para poder reparar un daño causado a per-
sona que no mantiene ninguna relación jurídica con el causante del
mismo. No hay que olvidar que se trata de terceros que no perciben
ninguna utilidad directa en el uso de las cosas peligrosas, como no
sea la general que deriva de un servicio público, pero siempre y cuando
cumpla su finalidad social. Por lo tanto, si es cierto que debe haber una
reparación parcial debe ser mayor que la que admite la Ley del Trabajo.
Es necesario distinguir también, según que las cosas peligrosas cumplan
un servicio público o sean simplemente para beneficio personal del
usuario. En la primera hipótesis, la reparación debe ser menor que en
la segunda, porque los daños deben reportarse entre el público en ge-
neral, que está beneficiándose y el empresario. En cambio, en el se-
gundo caso, la reparación parcial debe ser mayor, porque exclusiva-
mente el uso de la cosa beneficia al dueño de la misma. Representare-
mos matemáticamente estos distintos tipos de indemnización, hablando
de un lOOo/o en la indemnización par hecho ilícito; de un 75% en la

reparación par el uso de cosas peligrosas gue no supangan hecho ilícito
y que sean para uso exclusivo de su propietario; en un SO% para el caso
de que las cosas peligrosas rindan un beneficio social y en un 25%
que sería la hipótesis de la Ley Federal del Trabajo, para los riesgos
profesionales. Si par ejemplo, tomamos como equivalentes del 25%
las cuotas de la Ley del Trabajo, las otras indemnizaciones serían por el
doble, el triple o el cuádruplo, respectivamente.
JURISPRUDENCIA DEFINIDA HASTA LA FECHA
9.-"Responsabilidad civil. Monto de la indemnización cuando la

víctima no percibe salario.-De conformidad con el artículo 1915, frac-
ción III, reformado, del Código Civil del Distrito Federal y con el 2110
del mismo Código, cuando la víctima no percibe utilidad o salario o no
puede determinarse éste, el pago de la indemnización correspondiente,
por causa de responsabilidad civil, se fijará tomando como base el sa-
lario mínimo". (Tesis 311 de la última compilación de jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia, publicada en el apéndice al Semanario
Judicial de la Federación, editaao en el año de 1965, cuarta parte,
pág. 948).
10.-"Responsabilidad civil objetiva de las personas morales.-EI ar-
tículo 1913 del Código Civil del Distrito Federal, al imponer la respon-
sabilidad del daño a la persona que hace uso de los mecanismos peligro-
sos que enumera, indudablemente no se refiere tan sólo a la persona
física que los maneja, sino que comprende también a la persona moral
que los pone al servicio público". (Tesis 312 de la compilación de 1965
ya citada, cuarta parte, pág. 950).
11.-"Responsabilidad objetiva. Es independiente de la culpabilidad
del agente.-Para que proceda la indemnización. Para que proceda la
indemnización a causa del daño producido por el uso de instrumentos
peligrosos, no se requiere la existencia de un delito y ni siquiera la eje-
cución de un acto civilmente ilícito, pues lo único que debe probarse
es que el daño existe, as! como la relación de causa a efecto. los ele-
mentos d~ la respansabilidad objetiva son: 19 --Que se use un mecanismo
peligroso. 2•--Que se cause un daño. 3'--Que haya una relación de
causa a efecto entre el hecho y el daño, y 4•--Que no exista culpa
inexcusable de la víctima". (Tesis 317 de la compilación de 1965 ya
citada, cuarta parte, pág. 968).
12.-"Re.rponsabilidad objeliva.-No implica la reparación moral.

La responsable no tiene razón al juzgar que para los efectos del artículo
1916 del Código Civil, es ilícito todo acto que causa daño, pues si así
fuera quedaría sin objeto el artículo 1913 del propio Código en cuanto
dice que quien hace uso de objetos peligrosos está obligado a responder
del daño que cause .. aunque no obre ilícitamente". Ahora bien, este ar-
tículo 1913 sólo regula situaciones en que el daño no resulte de un ilíci-
to, pues cuando la acción causal de la damnificación sí es ilícita, cobra
aplicación el artículo 1910 del propio ordenamiento". (Tesis 318 de la
compilación de 1965 ya citada, cuarta parte, pág. 972).
13.-"Responsabildad objetiva. Transportes.-Los camiones del ser-
vicio de transportes de pasajeros son indudablemente instrumentos peli-
grosos, por la velocidad que desarrollan; y por tanto, el daño que lleguen
a causar y la consiguiente responsabilidad no pueden tener por base el
contrato de transporte, sino lo dispuesto por el artículo 127 de la Ley
de Vías Generales de Comunicación y los artículos 1913, 1915 y siguien-
tes del Código Civil". (Tesis 319 de la compilación de 1965 ya citada,
cuarta parte, pág. 976).
14.-"Responsabilidad objeliva y ,onm1r1ual ,on,urren1es. 1'rans-
por1e1.-La responsabilidad extracontractual, por el uso de instrumentos
peligrosos, es independiente de que haya o no contrato. Una empresa
de transportes es responsable del daño que cause con los vehículos con
que presta el servicio, tanto respecto de los pasajeros como de los sim-
ples transeúntes. Sería contrario a la equidad que dicha responsabilidad
estuviera sujeta a normas distintas, sólo por el hecho de que en un caso
haya contrato y otro no. En la responsabilidad contractual se atiende
a la culpa y al incumplimiento del contrato por parte del porteador,
mientras que en la responsabilidad objetiva, basta el uso de instrumentos
peligrosos para que deba repararse el daño causado y el obligado sólo
puede librarse del pago de la indemnización, si demuestra que el daño
se produjo por negligencia inexcusable de la víctima. Hay casos en que
concurren los dos tipos de responsabilidades, la derivada del simple in-
cumplimiento del contrato y la proveniente del uso de instrumentos peli-
grosos; entonces pueden ejercitarse a la vez dos acciones. Pero si se de-
manda a una empresas de transportes por el daño causado a uno de sus
pasajeros en un accidente, no puede considerarse que existan dos acciones
y que puede el interesado optar entre cualquiera de ellas, puesto que la
base de la obligación del porteador no es el contrato, sino la ley, y por eso
sólo existe la acción extracontractual... (Tesis 320 de la compilación
de 1965 ya citada, cuarta parte, pág. 977).
I 5.-Respom"bilid"d Civil. cttando puede intentarse un ¡umo de.

Legislación del Estado de Baja California Sur.-La correcta interpreta.
ción de los artículos 729 y 733 del Código de Procedimientos Civiles
vigente en esa entidad federativa, permite establecer que el juicio de
responsabilidad civil sólo puede intentarse cuando el pleito o la causa
en que se suponga causado el agravio, haya concluido por sentencia o
auto fome.
Amparo en revisión 391/79.-Jorge García Unzón.-29 de febrero de 1980.-
Unanimidad de votos.--Ponente: Rubén Dominguez Viloria.
Informe 1980. Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito. Núm. 11.
Pág. 315.
16.-Responsabilidad objetiva o riesgo creado. Ilicitud de la con.

ducta del agente.-Aun cuando el actor basa su acción, principalmente,
en la conducta ilícita del conductor del vehículo, ello no es obstáculo
para que, en contra del propietario del mismo, se reclame la indemni.
,ación derivada de la responsabilidad objetiva o riesgo creado, pues re.
sulta irrelevante que el conductor del vehículo haya obrado o no ilíci.
tamente, ya que la responsabilidad del objeto peligroso existe indepen.
dientemente de la noción de culpa o de la posible existencia de un
delito; por lo que basta para establecerla considerar que el daño se pro.
dujo utilizándose el vehículo de su propiedad.
Amparo directo 141 l/79.-Gustavo Carrillo Robles, Suc. de.-31 de julio
de 1980.-5 votos.-Ponente: Raúl Lozano Ramírez.-Secretaria: Clara Eu•
genia González Avila Urbano.
Precedente:
Quinta Epoca:
Tomo CXXVII, Pág. 280.-Amparo directo 5316/54.-Esthcr López Vda.

de Castillo.-s votos.
Informe 1980. Tercera Sala. Núm. 76. Pág. 80.
17.-Responsabi/idttd civil objetiva. Quiénes están legitimados para

rec/amarla.-Para exigir la responsabilidad objetiva, no es necesario
demostrar el entroncamiento con la víctima que fallece, po:que el derecho
a la indemnización no corresponde al occiso y por tanto, ni a sus causa-
habientes o herederos universales, sino que corresponde a su familia,
como ordena el artículo 1916, del Código Civil, o sea el conjunto de
ascendientes, descendientes, esposa, concubina o quien,::s hacían vida en
comlm con el finado y a quienes económicamente sostenía.
TE0IUA GENEllAL DE LAS 0BUGAO0NES 287
Amparo directo 168/54.-Quinta Epoca. Suplemento de 1956. Pág. 435.-

Servicio de Transportes Eléctricos del Distrito Federal. 5 votos.
Amparo directo 604/54.-Quinta Epoca. Suplemento de 1956. Pág. 432.-
Servicio de Transportes Eléctricos del Distrito Federal. 5 votos.
Amparo Directo 1554/57.-Sexta Epoca, Cuarta Parte. Volumen XIII, Pág.
343. Alimentos Nacionales, S. A. 5 votos.
Amparo directo 910/59.-Sexta Epoca, Cuarta Parte. Vohímen XXXI, Pág.
99. Lorenza Flores. 5 votos.
Amparo directo 6602/65.-Sexta Epoca, Cuarta Parte. Volumen CXXIX, Pág.
74. María Jara Juárez. Mayoría de 4 votos.
18.--Comf>etencta en un Juicio de Responsabilidad Objetiva. Corres-

ponde al Juez del domicilio del demandado.-Código de procedimientos
civiles de Jalisco y Sinaloa. Si se promueve un juicio sobre responsabilidad
objetiva, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto por el ar-
tículo 22 del Código de Procedimientos Civiles de Jalisco y 25 del Có-
digo de Procedimientos Civiles de Sinaloa, c¡ue la acción ejercitada es de
carácter personal pues lo demandado es el cnmplimiento de una obliga-
ción de d~r y, por lo mismo, en los términos de los artículos 153 frac-
ción IV del Código de Procedimientos Civiles de Jalisco, el Juez compe-
tente es el del domicilio del demandado.
Competencia civil 192/86.-Entre el Juez Primero de primera instancia del

ramo dvil de Mazatlán, Sinaloa. y el Juez cuarto de lo civil Jel Distrito judicial
de Guadalajara, Jalisco. 25 de junio de 1987. Unanimidad de 4 votos.
19.-Responsabilidad sub¡etiva. Se surte independientemente de la

naturaleza del ordenanúento de cJ1ya violaci6n se de1prenda (/egislaci6n
del Estado de Michoacán).-De acnerdo a lo dispuesto en el artícnlo
1768 el Código Civil del Estado de Michoacán, el c¡ue obrando ilícita.
mente o contra las buenas costumbres, cause daño a otro, está obligado
a repararlo, a menos c¡ue demuestre c¡ue el daño se produjo como con.
seruenda de cnlpa o negligencia inexcnsable de la víctima; por lo c¡ue,
para c¡ue exista esta responsabilidad, tan sólo se rec¡uiere c¡ue se obre
ilícitamente, es decir, que se realice lo prohibido por una disposición
legal o se deje de hacer lo c¡ue ésta ordena, causando un daño, inde-
pendientemente de la naturaleza del ordenamiento de c¡ue se trate. Por
tanto, siendo de explorado derecho que todo delito es ilícito, pero no
todo ilícito es delito, resulta incuestionable que esta responsabilidad no
es privativa solamente de los procesos penales. Por otro lado, tampoco
es acertado que la responsabilidad de que se viene hablando nace como

consecuencia de la violación de los contratos v convenios celebrados por
las partes, pues en forma alguna el numeral legal del multicitado orde.
namiento sustantivo exige la existencia de un pacto contractual para
que con motivo de su incumplimiento, pueda darse la responsabilidad
subjetiva, ya que es suficiente ¡:-ara generarla, como se ha dejado asen.
tado, que se obre ilícitamente o contra las buenas costumbres, causando
un daño a otro.
Amparo directo 239/76.-Manuel Quiroz Macias y otra.-8 de marzo d~
1978.-5 votos.-Ponente: Salvador Mondragón Guerra.
Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epoca. Volúmenes 109• l l 4.
Cuarta Parte. Enero-junio 1978. Tercera Sala. Pág. 145.
CAPITULO IV
DE LOS HECHOS EN SENTIDO EsTRJCTO

( DELITOS \' CUASIDBLITOS)
1.-Derecho romano.-Según la clasificación tradicional de las

fuentes de las obligaciones, se distinguían los contratos, los delitos,
los cuasicontratos y los cuasidelitos. En el derecho romano se reconoció
al delito como fuente de obligaciones; independientemente de la pena
o sanción pública, generalmente el delito implicaba el daño hacia un
patrimonio y, par lo tanto, la reparación del mismo originaba una obli-
gación.
Ruggiero, lru.tituciones de Derecho Civil, v. 11, Madrid, 1931, págs. 644
y 645.
En el derecho romano, cuando el daño era de carácter patri-

monial, daba nacimiento a una especie de multa, que permitía reparar
el daño, pues la ley impanía al responsable una pena pecuniaria que
era superior al perjuicio causado. Por consiguiente, el delito fue en el
derecho romano una fuente indirecta de obligaciones, siempre y cuando
el daño causado lesionara intereses patrimoniales; cuando el delito le-
sionaba intereses que no pudieran referirse directamente a una esti-
mación pecuniaria, sólo implicaba un acto ilícito que originaba la pena
o sanción pública, siendo del exclusivo resorte del derecho penal.
2.-Derecho fra11céJ.-Este término de cuasidelito fue aceptado
par el derecho francés, así como reconoció a los cuasicontratos. En la
doctrina, el cuasidelito es un hecho que causa un daño patrimonial, que
se realiza sin la intención de perjudicar, pero que supone una falta de
previsión o de cuidado. Esto ha dado lugar a que se distinga entre el
dolo y la culpa. El delito es un hecho doloso; el cuasidelito es un hecho
culpaso. El delito supane la intención de dañar; el cuasidelito implica
una simple falta en la que no hay intención de dañar, pero tiene con-
secuencias perjudiciales para un patrimonio, par falta de previsión o
de cuidado.
Planiol, ob. cit. Obligaciones, traduc., de José M. Cajica, Jr., pág. 503.
"Hoy la terminología se encuentra definitivamente fijada. Todos están acor-

des en designar por delito la culpa intencional, y por cuasidelito la culpa no
intencional.
Pero no basta comprobar sumariamente que la culpa delictuosa es la culpa
intencional, y la culpa cuasidelictuosa, la culpa por imprudencia o por negli-
gencia. Falta precisar lo que entendemos por tales culpas"'. ( Mazeaud Henri y
León, Compendio del Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil,
t. I, págs. 193 y 194).
Este criterio ha sido el tradicional en el derecho francés para dife-

renciar el delito del cuasidelito; desde el punto de vista penal, también
sirvió posteriormente para distinguir el delito intencional y el delito
de culpa.
En el derecho francés se consideró que la materia de delitos y
cuasidelitos como fuentes de obligaciones, era del resorte del derecho
civil; que tiene relaciones con el penal, pero que a este derecho le im-
porta únicamente la sanción pública y que al derecho civil toca regular
la reparación del daño, es decir, reglamentar la obligación nacida de
un delito o de un cuasidelito.
3.-D"echo mexicano vige111e.-Para nosotros, en la actualidad,

sólo tiene importancia el antecedente histórico romano y francés, a fin
de formular la siguiente clasificación: en el derecho mexicano vigente
hay delitos penales y civiles, hay también cuasidelitos penales (llamados
antiguamente delitos de culpa; en la actualidad de imprudencia), y, ade-
más, cuasidelitos civiles. La clasificación para estas distintas clases de
hechos.ilícitos quedó así:
\,../°p-Delito penal. Es un hecho doloso que causa daño, sancionado
por el Código Penal; y que tiene además de una pena, una sanción pe-
cuniaria. Esta definición del delito es para el efecto civil de la respon-
sabilidad, y no para caracterizar la naturaleza penal del mismo.
,___.,-2'.-Delito civil. Es un hecho doloso que causa daño y que no está
sancionado por el Código Penal; que por lo tanto sólo tiene como conse-
cuencia la reparación del daño, pero no una pena o sanción pública .
. fi'.--Cuasidelito penal, o sea hecho culposo que causa daño y que
esú sancionado por una norma del Código Penal; que en consecuencia
tiene una pena y una sanción pecuniaria consistente en la reparación
del daño.
V4•.--Cuasidelito civil, es decir, un hecho culposo que causa un da-
ño, que no tiene sanción penal y que sólo engendra responsabilidad
civil.
5•,-Hechos ilícitos que no son ni delitos penales ni civiles, porque

no tienen sanción pública y porque no originan daño de carácter patri-
monial o moral; por consiguiente, no son fuente de obligaciones desde
el punto de vista civil.
En 1929 en que entró en vigor el Códig0 Penal de ese año, se de-

claró que la reparación del daño formaba parte de la sanción pública,
que competía al Ministerio Público exigirla cuando era consecuencia de
un delito intencional o de imprudencia.
Por lo tanto, este Código adoptó una base completamente distinta;

es necesario entonces distinguir ya delitos penales y civiles. El delito
penal engendra, además de la pena, la reparación del daño como san-
ción pública que compete demandar exclusivamente al Ministerio Pú-
blico; el delito civil a partir de 1929, origina sólo una reparación del
daño como sanción privada, del resorte del Código Civil, que ya no
puede ser materia de una reglamentación contenida en la legislación
penal, como ocurrió en la legislación anterior.
El Código Penal de 1931 conserva la misma base: la reparación

del daño forma parte de la sanción pública. El Código Civil de 1928 no
hizo ninguna innovación a este respecto, porque sólo reglamentó los
hechos ilícitos civiles; por consiguiente, queda en la actualidad perfec-
tamente separada la reparación del daño como sanción pública, conse-
cuencia de un delito y la que existe como sanción privada, por virtud de
un hecho ilícito civil.
4.-Competencia del tribunal.-Tiene interés formular no sólo des-

de el punto de vista teórico, sino práctico, esta clasificación, porque cons-
tantemente se pretende reclamar en un juicio sumario, que es el juicio
para exigir la responsabilidad civil extracontractual, la reparación de
daños causados por verdaderos hechos delictuosos, y en esta materia
no puede el particular substituirse al Ministerio Público para exigir u,:ia
reparación que es parte de la sanción pública, y que sólo dicho funcio•
nario puede reclamar.
Hay una gran confusión a este respecto: en ocasiones se comete un

delito y se pretende exigir la reparación del daño, no en el incidente
respectivo en el juicio penal, constituyéndose el interesado como tercero
coadyuvante del Ministerio Público y excitando a éste para que demande,
sino que se exige directamente, equivocando el procedimiento, pues la

reparación del daño en ese caso, supone un hecho delictuoso, que no
puede quedar reglamentado por el Código Civil, ni es competente un
juez civil, ni puede demandarse por un particular. Cuando el hecho
constituye un delito desde el punto de vista civil, que origina la repa-
ración del daño, es del resorte exclusivo del derecho civil reglamentar
esta materia; el particular lesionado sí tiene acción en juicio sumario
para demandar el pago de daños y perjuicios.
En cambio, si el hecho es ilícito y causa un daño, pero tiene una

s~nción en el Código Penal, no puede el particular lesionado demandar
en juicio sumario la responsabilidad civil; tiene que ocurrir necesaria-
mente al proceso penal para que el Ministerio Público inicie el incidente
denominado de reparación del daño. Sólo se admite una excepción cuan-
do termina el proceso penal si no se ha exigido la reparación del daño,
o bien, cuando se determina que no fue delito el que en un principio se
consideró como tal por el Ministerio Público, y hecha la investiga-
ción correspondiente se resuelve que es un hecho que no está clasificado
como delito por el Código de la materia. Entonces, el lesionado ya
tiene en la sentencia que dicta el juez penal, la posibilidad de clasificar
el hecho como delito civil, que es fuente de obligaciones.
5.-Doctrina de la C11lpa o teoría subjetiva de la responsabilidad.-

Esta teoría se ocupa de estudiar los hechos ilícitos como fuentes de
las obligaciones. Se funda en un elemento de carácter psicológico: la
intención de dañar como base principal del delito, es decir, ohrar con
dolo o bien proceder sin intención de <lañar, pero con culpa porque
no se hayan tomado las precauciones necesarias, porque se incurra en
descuido, negligencia o falta de previsión, lo que constituye la base de
la responsabil:dad en los llamados cuasidelitos, tanto desde el punto de
vista penal como civil. Por esto se ha denominado a la teoría subjetiva
de la responsabilidad doctrina de la culpa, entendiendo la noción de
culpa en su sentido más general, tanto cuando hay dolo, es decir, in-
tención de dañar, como cuando existe un acto ejecutado con negligencia.
"Todo hecho que produce la violación de un deber, ya tenga su razón de

ser en la voluntad, ya en la ley, es un hecho ilícito, y el agente debe responder
por vla de relación especial cuanto al elemento objetivo, que es el acto injusta-
mente cometido ( non jure), va unido el subjetivo. esto es, el estado particular
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 29;
de su animo con reJación a una determinada injuria. El acto entonces es, no

solamente injusto, sino culposo, y de él se deriva, para el ofendido, un remedio
a fin de obtener el resarcimiento del perjuicio sufrido, y que ejercitará contra
aquel que de él deba responder; por donde lo ilícito contiene el concepto de la
responsabilidad". (Chironi, La Culpa en el Derecho Civil Moderno, Madrid,
1898, traduc. de A. Posada, págs. 11 o 15).
Observa lhering que esta teoría de la culpa se ha caracterizado en el

derecho por ir suprimiendo cada vez más la noción misma de la culpa.
En el derecho romano primitivo se parte de una idea indiscutible de
culpa, bien sea porque se proceda con dolo o con imprudencia, y prin-
cipalmente se atiende a la responsabilidad por hecho propio. En el de-
recho moderno en cambio, se hace responsables a los padres por los
actos de sus hijos menores de edad, a los tutores por los actos de sus
pupilos o de los enajenados sujetos a interdicción; a los patrones por
los actos de sus trabajadores o domésticos en el desempeño de su tra-
bajo; a las compañías o personas morales, por los actos de sus repre-
sentantes, y asimismo, se acepta la responsabilidad derivada de daños
causados por los animales o cosas que nos pertenezcan; pero no des-
aparece la noción de culpa que sigue presumiéndose para fijar esta res-
ponsabilidad por hecho ajeno o por el estado de las cosas.
Cuando se atribuye responsabilidad a los padres, tutores, patrones,

etc., se presume una culpa por falta de vigilancia del menor o del inca-
paz, o por una elección torpe respecto del trabajador o sirviente, o del
representante legal de una sociedad. Cuando se atribuye responsabilidad
por los daños causados por los animales o las cosas que nos pertenecen,
también el derecho presume una culpa: no haber cuidado o vigilado
debidamente al animal, o no haber tomado las precauciones necesarias
para c¡ue la cosa no produjera daño, bien fuera por su estado ruinoso
o por falta de reparaciones.
Funciona, por consiguiente, la noción de culpa, por una presunción

juris tantum, c¡ue admite prueba en contrario; si se demuestra c¡ue no
hubo esa falta de vigilancia o de elección c¡ue se llama culpa in vigilan-
do o culpa in eligendo (la primera para los padres o tutores; la segun-
da para la responsabilidad de los trabajadores en general) cesa la obli-
. gación de reparar los daños por el padre, tutor, patrón, etc., y la res-
ponsabilidad se atribuye directamente al causante de los mismos.
En el derecho moderno se toma en cuenta esta elaboración romana

de la culpa (que de acuerdo con la ley Aquilia hizo responsables a los

autores de un daño, no sólo de la culpa lata y leve, sino aun de la leví-
sima), para dar un paso más -como advierte Ihering- en la elimina-
ción de la idea de culpa. En efecto, en el derecho moderno, además de
la presunción juris tantum establecida en los casos anteriores, existe una
presunción juris et de jure, es decir, absoluta que no admite prueba en
contrario, para la responsabilidad de ciertas personas. Esta responsabili-
dad se admite sobre todo, en los hoteles y casas de huéspedes, en que
se hace responsable al hotelero o dueño de la casa por los daños cau-
sados por sus sirvientes o empleados, aun cuando se demuestre que en
realidad no hubo falta de vigilancia o de elección. En los demás casos,
el Código Civil permite rendir prueba en contrario para desvirtuar la
presunción <le culpa. En éste, así como en la responsabilidad que se atri-
buye a los jefes de casa por los daños causados por sus sirvientes o
por la caída de objetos que perjudiquen a terceros, no se permite rendir
prueba para destruir esta presunción de culpa in vigilando o in eligendo,
y la responsabilidad funciona de pleno derecho como si fuese objetiva,
porque aunque se presume una culpa, no se permite demostrar que la
misma no existió; en rigor, los hoteleros o los jefes de casa responden
aun cuando no incurran en ninguna negligencia, falta de vigilancia o
de cuidado, por los daños causados por sus sirvientes.
Una última evolución que advierte lhering, es la que ya nos presenta

la teoría objetiva de la responsabilidad. Gracias a esta transformación
que primero parte de una presunción juris tantum de culpa y después
de una presunción absoluta, se llega a estimar que es más equitativo
cuando se- causa un daño, obligar al que lo causa a repararlo, aunque no
obre ilícitamente, porque se considera que si un patrimonio debe sufrir
una disminución por el acto de otra persona, en definitiva es más justo
que el daño se cause en el patrimonio del autor del hecho y no en el
de la víctima, que está imposibilitada para evitar las consecuencias per-
judiciales, y que generalmente no obtiene lucro alguno, !' en cambio, sí
lo obtiene el que causa el daño, al desarrollar su actividad. Con esta
idea, se permite en el derecho moderno, en ciertos casos, que cuando el
daño se cause por el uso de cosas peligrosas en sí mismas, por la velo-
d"dad que desarrollen, por la energía de la corriente eléctrica que con-
duzcan, por su naturaleza explosiva o inflamable o por otras causas aná-
logas, se responda aun cuando no se obre ilícitamente; es decir, ya de
plano se suprime la noción de culpa y la responsabilidad descansa en
una idea completamente distinta; basta con acreditar el daño, el uso de
una cosa peligrosa, y el nexo causal entre el hecho y el daño, paca que
funcione la responsabilidad, aun cuando no exista culp~.
En el Código Civil vígente comprobamos esta evolución en los ar•
tículos 1910 y 1913.' En el primero, se consagra la teoría subjetiva <le
la responsabilidad, que sigue fundándose en la noción de culpa y, en
el segundo, la teoría objetiva o del riesgo creado.
"El q11e obrando ilícitamente o contra las b11enas cosl11111bres ca11se

d,11io a olro, está obligado a repararlo, a menos q11e denme Jire .:¡ue el d,11io
se produjo como consecuencia de mlpa o negligencia inexcusable de /,1
víctima''. (Art. 1910).
Supone el artículo que se obre ilícitamente o contra las buenas cos-
tumbres, es decir, que haya dolo o culpa; no es menester que exista un
delito o un cuasidelito desde el punto de vista penal; basta con que el
acto sea contrario a las buenas costumbres, es decir, un acto inmoral o
ilícito que viole una norma prohibitiva o imperativa, que no esté ca-
talogado como delito, para que si se causa un daño exista la obligación
de repararlo. Y a indicamos que si el hecho ilícito es un delito intencio-
nal o de imprudencia, la reparación del daño forma parte de la sanción
pública y debe ser exigido por el Ministerio Público; que cuando el
hecho ilícito no esté reputado como delito, la responsabilidad civil debe
exigirse en juicio sumario, fundándose en el artículo 430 del Código
Procesal, que dispone que procede el juicio sumario para exigir la res-
ponsabilidad civil por causa extracontractual. Es decir, todas las res-
ponsabilidades que provengan de fuentes diversas del contrato, se exigen
en la vía sumaria.
6.-Responsabilidad por hecho ajeno.-En el artículo 1919 se re-

gula la responsabilidad de los que ejercen la patria potestad, y en el 1920
se indica: "Cesa la responsabilidad a que se refiere el arJículo anterior,
cuando los menores ejecuten/os actos que dan origen a ella, encontrándose
bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como dire<tores de cole-
gios, de talleres, etc., pues entonces esas personas asumirán la responsa-
bilidad de que se trata". Es decir, se libera a los que ejercen la patria
potestad, porque la presunción juris tantum de culpa cede ante un hecho
evidente; el menor no estaba bajo su vigilancia en el momento en que
se causó el daño
* El artículo 430 del Código de Procedimientos Civiles fue derogado.

"Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, es aplicable a los tutores,

respecto de los incapacitados que tienen bajo su cuidado". (Art. 1921) "Ni los
padres ni los tutores tienen obligación de responder de los daños y perjuicios
que causen los incapacitados sujetos a su cuidado y vigilancia, si probaren que
les ha sido imposible evitarlos. Esta imposibilidad no resulta de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si aparecen que
ellos no han ejercido suficiente vigilancia sobre los incapacitados". (Art. 1922).
En el artículo 1923 se estatuye la presunción juris tantum de responsa-
bilidad para los maestros artesanos, por los perjuicios causados por sus ope-
rarios. En el 1924 para los patrones y dueños de establecimientos mercantiles.
La presunción absoluta de culpa que implica un paso más en esa
evolución, constituyendo un grado intermedio entre la teoría subjetiva
y la objetiva, se reconoce en el artículo 1925: "Los jefes de casa o los dueños
de hoteles o casas de hospedaje están obligados a responder de los daños y
perjuicios causados por sus sirvientes en el ejercicio de su encargo".
No encontramos ningún precepto que permita a los jefes de casa,
dueños de hoteles o casas de huéspedes, eludir responsabilidad demos-
trando que no tuvieron culpa en la elección o vigilancia del sirviente.
Por consiguiente, la presunción es absoluta y prácticamente estamos ya
en la teoría objetiva de la responsabilidad, aunque teóricamente se invo-
que en el derecho una presunción de culpa por considerar que el jefe
de casa o el dueño del hotel hizo una elección torpe del empleado
causante del daño.
Art. 1927.-El Estado tiene obligación de responder del pago de los
daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del
ejercicio de las atribuciones que les estén encomendadas. Esta responsa-
bilidad será solidaria tratándose de actos ilícitos dolosos, y subsidiaria en los
demás casos, en los que sólo podrá hacerse efectiva en contra del Estado
cuando el servidor público directamente responsable no renga bienes o
los que tenga no sean suficientes para responder de los daños y perjuicios
causados por sus servidores públicos.
En el artículo 1927 se reconoce la responsabilidad solidaria y subsidia-
ria del Estado por los actos de sus funcionarios y empleados, es decir, éste sólo
es responsable ante la insolvencia del funcionario o empleado, siempre y
cuando hayan incurrido en culpa; la base de esa responsabilidad es una
culpa in eligendo del Estado, por haber hecho una designación torpe
respecto del funcionario o empleado.
7.-Responsabilidad por daños causados por animales o cosas.-En el

artículo 1929 se estatuye las responsabilidad proveniente de daños cau-
sados por los animales que nos pertenezcan, haciendo una aplicación
lógica de la teoría de la culpa, porque cesa aquélla, si se demuestra que

el daño se produjo por caso fortuito, fuerza mayor o por un hecho im-
putable a tercero, o porque la víctima provocó al animal, es decir, por
culpa inexcusable de la misma.
Desde el derecho romano se reconoció que había cuasidelito desde
el punto de vista civil en la falta de vigilancia de los animales que cau-
saran dafio a tercero; pero esta presunción de culpa por falta de vigi-
lancia cede ante la demostración de los hechos que enumera el artículo
1929, es decir, hecho imputable a la víctima, a un tercero, a caso for-
tuito o fuerza mayor.
En el 1931 se reglamenta el caso principal de responsabilidad pro-
veniente del estado de las cosas. En la doctrina, sobre todo en la fran-
cesa, se dice responsabilidad proveniente del hecho de las cosas; en nues-
tro concepto no es una expresión correcta, porque éstas no actúan, sino
que provienen del estado en que se encuentran: ruinoso para los edifi-
cios, peligroso para ciertas substancias inflamables o explosivas, lo que
supone una presunción de culpa, por falta de vigilancia en el dueño del
edificio, o de la construcción en general. Dice así el precepto: "El pro-
pietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la
ruina de todo o parte de él, Ji ésta sobreviene por falta de reparaciones
necesarias o por vicios de construcción". Aquí tenemos la aplicación exac-
ta de la doctrina de la culpa: el daño debe provenir de falta de re-
paraciones o de vicios de construcción; es decir, culpa por falta de vigi-
lancia, si no se hacen las reparaciones: culpa in eligendo por vicios de
construcción, por haber escogido a un arquitecto o ingeniero torpe, que
desde un principio construyó defectuosamente.
Esta regla del artículo 1931 se aplica en general a los daños causa-
dos por las cosas muebles o inmuebles, que supongan una falta de vigi-
lancia, por no ejecutarse las reparaciones necesarias o porque la cosa
tenga algún vicio.
Por último, en el artículo 1932 se hace una aplicación de la teoría
objetiva de la responsabilidad, para comprender también. casos de la
teoría subjetiva. En este precepto tenemos seis _fracciones; las dos prime-
ras son una explicación de la teoría objetiva de la responsabilidad, es de-
cir, existe obligación de reparar el daño cuando se usa una cosa peligro-
sa aun cuando no se obre ilícitamente. Dice este artículo, que: "Igual-
mente responderá11 los propietarios de los da,ios causados: !.-Por la
explosión de máquinas, o por la inflamación de subs_tancias explosivas;
11.-Por el humo o gases que sean noc_ivos a las personas o a las propie-
dades; 111.-Por la caída de sus árboles, cuando no sea ocasionada por
fuerza mayor; (esta fracción podría implicar una discusión: cuando la

caída de árboles no es ocasionada por "fuerza mayor, generalmente im-
plica una falta de vigencia, y entonces la responsabilidad proviene de
culpa, pero puede incluso exigirse la indemnización por el daño oca-
sionado por la caída de árboles, cuando no sea por caso fortuito o de
fuerza mayor y a pesar de que el dueño los haya vigilado conveniente-
mente); IV.-Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias
infectantes; V.-Por los depósitos de agua que humedezcan la pared del
vecino o derramen sobre la propiedad de éste. (Esta fracción supone
si no una cosa peligrosa por sí misma, sí por sus consecuencias; pero
también puede haber culpa, falta de previsión o de cuidado en este caso;
VI.-Por el peso o movimiento de las máquinas, por las aglomeracio-
nes de materias o animales nocivos a la salud {cosas peligrosas), o por
cualquiera causa que sin derecho origina algún daño. (Comprende
en su primera parte la responsabilidad objetiva, y en la final, la sub-
jetiva).
En el artículo 1933 se regula la responsabilidad de los jefes de fa-
milia que habiten una casa o parte de ella, por las cosas que arrojaren
o cayeren de la misma, causando un daño. En este caso existe una pre-
sunción absoluta de culpa, como la impuesta por el artículo 1925 para
los jefes de casa por los daños causados por sus sirvientes en el desem-
peño de su trabajo.
CAPITULO V
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.-Enumeración.-En el derecho mexicano son elementos de la

responsabilidad civil los siguientes: a) .-La comisión de un daño; b) .-
La culpa, y, c) .-La relación de causa a efecto entre el hecho y el daño.
En el derecho francés se agrega un elemento más a los anteriores,
consistente en la imputabilidad.
Lógicamente, toda responsabilidad civil supone en primer término
que se cause un daño; en segundo lugar, que alguien haya causado ese
daño procediendo con dolo o con simple culpa y, finalmente, que medie
una relación de causalidad entre el hecho determinante del daño y este
último.
Si no existiere un daño en la más amplia acepción de la palabra,
comprendiendo también el perjuicio, o sea la privación de una ganancia
lícita, es evidente que para el derecho civil no puede existir responsabi-
lidad, es decir, obligación, aun cuando hubiere dolo en el agente y exis-
TEORIA GJ!Nl!RAL DE LAS 0BLIGAO0NES 299
tiere la relación de causa a efecto de que se ha hablado, que en este caso

propiamente no pndría referirse al hecho y al daño, toda vez_ que éste
por hipótesis no se causaría, sino tal relación sólo podría mediar entre
el hecho y la culpa.
También es esencial el segundo elemento de la respnnsabilidad ci-
vil, consistente en la culpa, pues como veremos después al hacer el estu-
dio del mismo, se ha estimado uniformemente en la doctrina y en el de-
recho positivo, que la reparación del daño sólo se presenta como una
sanción que se aplica a aquél que procedió con dolo o con culpa.
Por último, la relación de causalidad entre el hecho y el daiio, es
esencial, pues lógicamente no puede hacerse responsable a alguien d~ la~
consecuencias perjudiciales que no puedan imputarse directa o indirec-
tamente a su actividad.
En el estudio que sigue, desarrollaremos los distintos elementos
de la respnnsabilidad civil a que nos hemos referido.
2.-EI tla1io como eleme11/o ewui"I de la re.<pnmaf;i/idt/d civil.-
la existencia de un da,io es una condición sine qua non de la responsa-
bilidad civil, pu~s es evidente que para que exista la obligación de repa-
rar, es necesario que se cause un daño. Además de este elemento, deberá
existir la culpa y la relación causal entre el hecho y el daño. Se ha plan-
teado el problema importante de determinar si sólo el daño patrimonial
es susceptible de reparación, o también el derecho debe imponerla cuan-
do se cause un daño moral. En la respnnsabilidad penal, bastará este
último y aún m,ís: que el pensamiento se haya exteriorizado a través
de actos, aun cuando sólo impliquen la preparación de un delito o la
tentativa para ejecutarlo. El artículo 12 del Código Penal vigente en
el Distrito Federal dispone:
"Existe tentativa punible, cuando la resoluci6n de cometer un delito se
exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían
producir el resultado, u omitien_do los que deberían evitarlo, si aquél no se
consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
Para imponer la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, además de
lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximaci6n al
momento consumativo del delito.
Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecuci6n o impide la consuma-
ci6n del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo
que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos
ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos."
Por la misma razón el artículo 13 hace responsables: lo. A los que
intervienen en la concepción. preparación o ejecución de un delito; 2o.
A los 9ue inducen o compelen a otro a cometerlo; 3o. A los 9ue presten
auxilio o cooperación de cual9uier especie para su ejecución, y 4o. A los
9ue en los casos previstos por la ley, auxilien a los delincuentes, una
vez 9ue éstos hubieren cometido el delito.
3.-EJ d11110 debe Jer de c11rácter prit•ado.-En tanto que la res-

ponsabilidad pen:il se funda en un daño causado a la sociedad, la
responsabilidad civil sólo implica un daño causado exclusivamente a la
víctima. Sin embargo, en ambos casos el derecho se distingue de la mo-
ral, en este aspecto concreto, en 9ue el hecho ilícito 9ue causa daño debe
perturbar el orden social y no simplemente implicar un acto 9t1c en sí
mismo sea inmoral, pero que a nadie perjudique.
"El derecho no considera a la c.1.1lp:1 en si misma y abstracción hecha de sus
resultados, como lo hace la moral; el legislador toma únicamente en considera-
ción el orden social, y sólo debe intervenir cuando éste es perturbado. De esto
resulta que la culpa sólo existe jurídicamente por sus resultados, es decir, por
el daño que haya podido causar. El derecho no tiene por c1ué tomar en conside-
ración una culpa que no haya producido ningún daño. Sin embargo, en la defini•
ción de la culpa no debe comprenderse la idea del daño, pues éste es una con-
secuencia po~ible de ella, pero en ninguna forma necesaria: un acto constituye
una culpa no por ser perjudicial, sino por ser contrario al derecho. El daño
constituye, únicamente, la condición para que fa. culpa sea reprimida por el de•
recho". (Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, !.as Obligaciones, traduc.
de José M. Cajica Je. Puebla, 1945, pág. 534).
4.-D11íio ¡,111rimonia! y da,ío mOrtt!.-Hemos dichn 9ue el daño

pued~ ser patrimonial o moral. El primero implica todo menoscabo su-
frido en el patrimonio por virtud de un hecho ilícito, así como la priva-
ción de cualquiera ganancia que legítimamente la víctima debió haber
obtenido y no obtuvo como consecuencia de ese hecho. Los artículos
2108 y 2109 del Código Civil vigente, dan una definición del daño y
del perjuicio desde el punto de vista del incumplimiento de una obliga-
ción, pero fácilmente son adaptables a la responsabilidad dclictuosa
o cuasidelictuosa. Dicen así:
"Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por
la falta de cumplimiento de una obligación". "Se reputa perjuicio la privación de
cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento
de la obligación."
El daño moral es toda lesión sufrida por la víctima en sus valores

espirituales: honor, honra, sentimientos y afecciones. El artículo 1916
del mencionado ordenamiento admite que cuando se cause un daño moral
por hecho ilícito, el juez podrá decretar una indeminización equitativa,

a tÍtulo de reparación moral; pero ésta sólo existirá cuando se haya cau-
sado también un daño patrimonial, pues no podrá exceder de la tercera
parte de este último. Al efecto, estatuye el artículo:
"Independientemente de los daños y perjuicios, el juez puede acordar, en favor
de la víctima de un hecho ilícito, o de su familia, si aquélla muere, una indemnización
equitativa a título de reparación moral que pagará el responsable del hecho. Esta in-
demnización no podrá exceder de la tercera parte de lo que importe la responsabi-
lidad civil. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará al Estado en el caso previsto en
el artículo 1928".
El artículo 30 del vigente Código Penal para el Distrito Federal, reconoce

con mayor amplitud y equidad la reparación por daño moral. Dice así:
"La reparación del daño comprende:
1.-La restitución de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el
pago del precio de la misma;
II.-La indemnización del da1lo material y moral causado, incluyendo el pago
de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para
la recuperación de la salud de la víctima. En los casos de delitos contra la libertad
y el normal. En los casos de delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicose-
xual y de violencia familiar, además se comprenderá el pago de los tratamientos
psicoterapéuticos que sean necesarios para la víctima, y
III.-El resarcimiento de los perjuicios ocasionados."
En materia penal cabe reparar un daño moral, aun cuando no exista

daño patrimonial, pues el primero no se determina en función del se-
gundo, como injustamente requiere el artículo 1916 del Código Civil.
Se deja a la discreción judicial y a la capacidad económica del respon-
sable, la cuantificación tanto del daño patrimonial como del moral. El
artículo 31 del mismo Código Penal dice:
"La reparación será fijada por los jueces, según el daño que sea preciso reparar,
de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso. Para los casos de reparación del
daño causado con motivo de delitos por imprudencia, el Ejecutivo de la Unión regla-
mentará, sin perjuicio de la resolución que se dicte por la autoridad judicial, la forma
en que, admirúsrrativamente, deba gar.mtizarse mediante seguro especial dicha reparación".
El reglamento del citado artÍculo 31, se publicó en el Diario Oficial

de 29 de agosto de 1934, disponiendo que ningún vehículo podría circu-
lar sin póliza de seguro. La vigencia de dicho reglamento ha quedado
en suspenso por virtud de un decreto publicado el 27 de octubre de 1934.
5.-Reparación total del daño patrimonial.-Ya hemos explicado en

el capÍtulo relativo a la responsabilidad objetiva, que por una refor-
ma desafortunada del artículo 1915 del C6digo Civil, según decreto de

30 de diciembre de 1939, publicado en el Diario Oficial de 20 de enero
de 1940, actualmente s6lo procede la reparaci6n total cuando el hecho
ilícito cause daños a las cosas, siendo en cambio injustamente restringida
cuando los infiera a las personas. El texto primitivo sí admitía en ambos
., tata1, pues so'l o dec1a
casos 1a reparac10n ' as1:'
"La rerrtción del daño debe consistir en el restablecimiento de la situación

anterior a é , y cuando ello sea imposible, en el pago de daños y perjuicios'.'.
Por virtud de la reforma se agregó lo .siguiente:

"!.-Cuando el daño se cause a las personas y produzca la muerte o inca-
pacidad total, parcial o temporal, el monto de la indemnización se fijará apli-
cando las cuotas que establece la Ley Federal del Trabajo, según las circunstan-
cias de la víctima y tomando por base la utilidad o salario que perciba. U.-
Cuando la utilidad o salario exceda de veinticinco pesos diarios, no se tomará
en cuenta sino esa suma para fijar la indemnización. 111.-Si la víctima no per•
cibe utilidad o salario, o no pudiere determinarse éste, el pago se acordará to-
mando como base el salario mínimo. IV.-Los créditos por indemnización cuan-
do la víctima fuere un asalariado son intrasferibles, y se rubrirán preferente-
mente en forma de pensión o pagos sucesivos. V.-Las anteriores disposiciones
se observarán en el caso del artículo 2647 de este Código".
Posteriormente, por Decreto de 18 de diciembre de 1975, publicado

rn el Diario Oficial de 22 del mismo mes y año, quedó el artículo que
se comenta como sigue:
"La reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el resta-
blecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de
daños y perjuicios.
Cuando el daño se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad
total o permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal, el grado
de la reparación se determinará atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del
Trabajo. Para calcular la indemnización que corresponda se tomará como base
el cuádruplo del salario mínimo diario más alto que esté en vigor en la región y se
extenderá al número de días que para cada una de las incapacidades mencionadas
señala la Ley Federal de Trabajo. En caso de muerte la indemnización corresponderá
a los herederos de la víctima.
Los créditos por indemnización cuando la vktima fuere un asalariado son
intransferibles y se cubrirán preferentemente en una sola exhibición, salvo convenio
entre las partes.
Las anteriores disposiciones se observarán en el caso del artículo 2647 de este
C6digo".
Henri y Le6n Mazeaud comentan (en su Compendio del Tratado

Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Editorial Colmex, Mé-

xico, 1945, t. I, págs. 110 y 111) que los redactores del Código Civil
francés, al valerse de fórmulas muy amplias protegieron cualquier per-
juicio pecuniario originado por hecho ilícito, sin hacer la distinción in-
debida que contiene el artículo 3-!ltes transcrito, consistente en otorgat
una reparación parcial cuando el daño se causa a las personas y total
cuando se infiere a las cosas.
6.-Reparaci6n del daño moral.-Se ha discutido en el derecho

si debe haber reparación por el daño moral. En términos generales se ha
considerado que los valores espirituales de la persona una vez que han
sido lesionadas, jamás podrán ser devueltos a su estado primitivo, cual-
quiera que sea la protección jurídica que se les conceda y la sanción que
se imponga por el daño moral causado. Es evidente que si la repara-
ción se entiende en un sentido restringido, tal como la define el artículo
1915 del Código Civil vigente, al estatuir que la reparación del daño
deberá consistir en el restablecimiento de la situación anterior a él, es
obvio que no podrá lograrse tal resultado cuando se trate de daños mora-
les. Ahora bien, el mismo precepto dis_pone que cuando sea imposible
alcanzar el restablecimiento de la situacion anterior al daño, la indernniza-
ci6n consistirá en el pago de daños y perjuicios. Esta última disposici6n a su
vez nos encierra en un círculo vicioso, pues s6lo permitiría reparar un daño
moral cuando se causen daños y perjuicios, lo que equivale a declarar que
tratándose de los daños morales dado que no es posible lograr que las cosas
vuelvan a su estado primitivo, s6lo se concederá a la víctima una satisfacci6n
por equivalente, mediante el pago de una suma de dinero. El artículo 1916
disponía antes de la reforma que dicha indeminzaci6n no podrá exceder de
la tercera parte de lo que impone la responsabilidad civil, es decir, el daño
patrimonial.
Mazeaud, ob. cit., t. l. pág. 149.
Ante la imposibilidad de reparar los valores esp1rituales lesionados

o el dolor causado por un hecho ilícito, al herir los sentimientos o las
afecciones de una persona, especialmente por la pérdida de los seres
queridos, el derecho no ha encontrado otra forma de lograr una satisfac-
ción para la víctima o sus herederos, y una sanción pltra el culpable,
que condenarlo a un pago de una suma de dinero, independienteme,:ite
de la responsabilidad penal en que pudiere haber incurrido. Estamos de
acuerdo en que se trata de una satisfacción muy imperfecta y que jamás

podrá alcanzarse la reparación total como suele ocurrir tratándos~ de
daños patrimoniales, pero sería injusto que ante la imposibilidad de
alcanzar ese resultado, la víctima quedase desamparada. Quienes nie-
gan la procedencia de la reparación por daño moral, alegando que ja-
más podrá traducirse en dinero un valor espiritual, olvidan que se co-
metería una mayor injusticia si ante la imposibilidad de una reparación
perfecta, el derecho no impusiera por lo menos una reparación imper-
fecta. Además, en ciertos casos la indemnización pecuniaria puede pro-
porcionar a la víctima satisfacciones espirituales que vengan a compen-
sar los daños morales que hubiere sufrido.
Estamos de acuerdo con la interpretación que hacen Henri y León

Mazeaud respecto a que el término ··reparar"' no debe •Ser interpretado
en sentido restrictivo ni aun en los casos de reparación del daño patri-
monial, pues cuando se destruye una cosa que por su naturaleza sea
irremplazable, tampoco se podría restablecer la situación anterior al
daño. Por la misma razón el artículo 1915 acepta que cuando sea im-
posible lograr el restablecimiento de la situación anterior al daño, se in-
demnizará a la víctima con el pago de daños y perjuicios. Es decir, con
el pago de una suma de dinero, pues precisamente en el caso de daños
morales no existe otra forma de hacer el pago de los mismos, según las
explicaciones anteriores, sino mediante la entrega de una suma de dinero
a título de reparación moral como dice el artículo 1916. Esta reparación,
según el mismo precepto, debe ser equitativa, pero no podrá exceder
de la tercera parte del daño patrimonial. Por tal motivo, cuando sólo se
cause un daño moral, el juez no tendría base para determinar esa re-
paración moral.
En el derecho civil, existen dos formas de reparación del daño pa-

trimonial: La reparación exacta y la reparación por equivalente. En prin-
cipio se busca la reparación exacta y así lo dice la primera parte del ar-
tículo 1915 citado; pero cuando no sea posible tal reparación, como ocu-
rre con la destrucción de las cosas, tendrá que admitirse y regularse una
reparación por equivalente. Ahora bien, si esto se dice para el daño
patrimonial, procede aplicar igual criterio para el daño moral. En el
mismo sentido se procede para la responsabilidad contractual, especial-
mente en .el incumplimiento de las obligaciones de hacer, pues ante la
imposibilidad de hacer co:icción sobre la. persona del deudor, si éste se
TEOIUA GENERAL DE LAS OBUGACONES 30S
resistiere a ejecutar el hecho tendrá que resolverse la obligación en el

pago de daños y perjuicios, es decir, se buscará tan ,bién una reparación
por equivalente.
Mazeaud, ob. cit., t. I, pág. 1S4.
Cabe mencionar, 'l.ue el artículo 1916 fue reformado por el artículo

Primero del Decreto de 30 de diciembre de 1982, publicado en el Diario
Oficial el 31 del mismo mes y año, para quedar como sigue:
''Por daño moral se entiende la afección que una persona sufre en sus sen-
timientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, con-
figuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma,
tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere
o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica
de las personas.
Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable
del mismo tendrá la obligación de repararJo mediante una indemnización en
dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en res-
ponsabilidad contractual, como extracontractual. Igual obligación de reparar el
dall.o moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artíruJo
1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927
y 1928, todos ellos del presente Código.
La acción de reparación no es transmisible a terceros por pacto entre ,·ÍYOS y
sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción
en vida.
El monto de 1a indemnización Jo determinará el juez tnmando en cuenta los
derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del res-
ponsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.
Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, repu•
tación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al res•
ponsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente
la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios informativos que
considere convenientes. En los casos en lJUe et daño derive de un acto que haya
tenido difusión en los medios informativos, el juez ordenará que los mismos
den publicidad al extracto de la sentencia, con la misn-;a rele\'a!lcia que hubiere
tenido la difusión original".
Asimismo, el artículo 1916 bis fue adicionado por el artículo Pri•

mero del Decreto antes mencionado, y dice así:
"No estará obligado a la reparación del daño moral quien ejerza sus· derechos
de opinión, crítica expresión e información, en los términos y con las limitaciones

de los artículos 6o. y 7o. de la Constitución General de la República.
En todo caso, quien demande la reparación del daño moral por responsabili-
dad contractual o extracontractual deberá acreditar plenamente la ilicitud de la
conducta del demandado y el daño que dire<:tamente le hubiere causado tal con-
ducta".
7.-Los daños y perjuicios deben ser co11secuencia directa del hecho

ilícito.-Aun cuando este tema será posteriormente desarrollado al tra-
tar del tercer elemento de la responsabilidad civil consistente en la re-
lación de causa a efecto que debe mediar entre el hecho ilícito y el daño,
por ahora sólo diremos que en nuestro sistema jurídico procede aplicar el
criterio seguido por el legislador para el caso de <lañes causados por el
incumplimiento de las obligaciones, es decir, para la culpa contractual
en sentido lato. Al efecto prescribe el artículo 2110 que dice:
"Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y dírecta de la

falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que nece-
sariamente deban causarse".
Para la culpa aquiliana o extracontractual, se aplica el mismo prin-

cipio: la víctima sólo tendrá derecho a exigir el pago de los daños y
perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata del hecho ilícito.
8.-lmportancia del elemento culpa.-Ya hemos indicado que la

teoría subjetiva de la responsabilidad parte del elemento culpa, estimán-
dolo como esencial para que nazca el derecho para exigir la reparación
del daño. Precisamente por esta razón también se le denomina doctrina
de la culpa.
En nuestro derecho, los artículos 1913 y 1932 del Código Civil vi-
gente, han reconocido, además, la doctrina objetiva de la responsabilidad
o del riesgo creado, admitiendo que aun cuando no haya culpa, sí nace
la obligación de reparar el daño, cuando éste se causa por el uso de co-
sas peligrosas, según el concepto que r..e las mismas ya expresamos en
el capítulo respectivo.
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONF~ 307
9.-La culpa en lt1 doc1.-ina y en e! derecho positivo.-Desde el

punto de vista de la doctrina tradicional, la culpa es un elemer,m esen-
cial para que nazca la obligación de reparar el daño causado. Dentro del
concepto lato de culpa, se entiende también el dolo.
Mazeaud, ob. cit., t. I, pág. 183.
De acuerdo con el deber jurídico fundamental que sirve de base

a la convivencia humana y a la seguridad jurídica, así como a la paz
pública y al orden, nadie puede interferir en una esfera jurídica ajena
si no existe una expresa autorización normativa que faculte ese acto de
interferencia. Por consiguiente, lo ilí:ito se puede definir en el derecho
como toda interferencia en una esfera jurídica ajena, cuando la norma
no autorice ese acto de interferencia.
En este concepto queda comprendido lo ilícito como toda forma de

violación de un deber jurídico, pues no sólo se contraviene la norma
general que se deduce del sistema jurídico, según la cual nadie puede
interferir en una esfera jurídica ajena si el derecho no faculta para ello,
smo que también se comprende en esa definición la violación de los de-
beres jurídicos concretos, es decir, el incumplimiento de las obligaciones
de dar, hacer, no hacer y tolerar que se impongan por virtud de una re-
lación jurídica determinada entre un sujeto activo y un sujeto pasivo.
Por ejemplo, cuando el deudor no paga al acreedor, su simple abs-

tención implica una interferencia indebida en la esfera jurídica de éste,
pues tal tipo de interferencia puede manifestarse en sentido positivo o
en sentido negativo, es decir, por acciones o por omisiones. La inter-
ferencia positiva implica un ataque directo a la esfera jurídica ajena
que se realiza por actos del responsable. La interferencia negativa se
manifiesta en omisiones, por el solo hecho de no cumplir un deber ju-
rídico general o un deber jurídico especial que exista a cargo del obli-
gado. Esta forma de interferencia lesiona la esfera del sujeto activo,
desde el momento en que el obligado no satisface la prestación a que
aquél tenía derecho y disminuye por lo tanto injustificadamente esa es-
fera. Por eso, tan ilícito es ejecutar los actos prohibidos, como omitir
los actos ordenados. En la ejecución de los actos prohibidos hay una
interferencia positiva sobre la esfera jurídica ajena, en tanto que en la
omisión de los actos ordenados hay una interferencia negativa sobre

dicha esfera. En ambos casos se trata de una interferencia ilícita.
La doctrina de la culpa extracontractual o aquiliana comprende los
hechos ilícitos por virtud de una interferencia positiva. En tanto que la
doctrina de la culpa contractual se refiere a los hechos ilícitos que im-
plican una interferencia negativa, es decir, el incumplimiento de las obli-
gaciones. De acuerdo con este criterio, el hecho ilícito o culpa aquiliana
sería toda intromisión en una esfera jurídica ajena que causa un daño,
sin que exista una autorización normativa para llevar a cabo ese acto
de interferencia. Generalmente la culpa se define como todo acto eje-
cutado con negligencia, descuido, falta de previsión, o bien, con la in-
tención de dañar en cuyo caso ya esa culpa toma el nombre de dolo.
La definición que antecede parte del concepto de que hay una obli-
gación sobreentendida en todo el sistema jurídico, según la cual todo
hombre al desarrollar cualquier actividad, debe proceder con diligencia,
previsión y cuidado. En consecuencia, se faltará a este deber general
cuando se cause un daño por negligencia, descuido o falta de previsión.
Por la misma razón, el acto ejecutado en tales condiciones implica una
interferencia indebida en la persona, en la conducta o en el patrimonio
del sujeto perjudicado. El dafio patrimonial implica siempre una dis-
minución en la esfera jurídica de la víctima, que a su vez se manifiesta
como una interferencia o ataque en su patrimonio que el derecho no
autoriza y, por lo tanto, que habrá de calificar de ilícita.
10.-La noción de la wlpa en el Código Civil.-EI artículo 1910

del Código vigente estatuye:
"El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause un daño
a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo
como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la Yíctima".
Del precepto mencionado se desprende que el Código define la cul-

pa e través del hecho ilícito o del acto que se ejecuta contra las buenas
costumbres. Ahora bien, obra ilícitamente tanto el que viola las leyes de
orden público o las buenas costumbres, como el que falta al cumplimien-
to de obligaciones previamente constituidas en favor de un sujeto activo
determinado, como ocurre cuando el deudor no hace pago al acreedor.
El artículo 1830 dice: "Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de
orden público o a las buenas costumbres". A este concepto de ilicitud
equivalente a la culpa extracontractual, se refiere el artículo 1910, pues
aun cuando también hay conducta ilícita en el incumplimiento de las
TEORIA GENERJ\ T_ DE LAS OBLIGACIONES 309
obligaciones o culpa contractual, el propio Código regula las consecuen-

cias de dicho incumplimiento en los artículos 2104 a 2118, estatuyendo
como principio general que todo aquel que falta al cumplimiento de una
obligación de dar, de hacer o de no hacer, será responsable de los daños
y perjuicios que causare (artículos 2104 y 2105).
Esta diferencia entre las dos culpas estaba claramente reconocida
en el artículo 1458 del Código Civil de 1884, en los siguientes términos:
"Son causas de responsabilidad civil: I. La falta de cwnpJimiento de un

contrato. II. Los actos u omisiones que están sujetos expresamente a ella por
la ley".
Nuestros Códigos Civiles, a diferencia del Código francés, no han

definido la culpa equiparándola a la imprudencia o a la simple negli-
gencia, como dice el artículo 1383 de este último ordenamiento. En cam-
bio, desde nuestro Código Penal de 1871, el delito de culpa o de im-
prudencia se ha definido como aquel acto que siendo lícito en sí mismo,
no Jo es por las consecuencias que produce, si el cu! pable no las evita
por descuido, negligencia o falta de previsión.
La noción de la culpa o negligencia la define el artículo 2025 del
Código Civil vigente, en el sentido de que:
"Hay culpa o negligencia cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la

conservación de la cosa o deja de ejecutar los 9ue son necesarios para ella".
Evidentemente que el precepto transcrito se refiere sólo a la culpa

contractual en sentido estricto, pues comprende el incumplimiento de
las obligaciones de custodia y de conservación que imponen los contra-
tos traslativos de uso, goce, administración o custodia.
El concepto general contenido en el artículo 1910 ya antes trans-
crito, en realidad desplaza el problema relativo a la definición de la
culpa, empleando el término más amplio de hecho ilícito. Ahora bien,
justamente lo que se trata de determinar es el concepto de ilicitud que
el artículo 1830 define limitándolo sólo al hecho contrario a las leyes de
orden público o a las buenas costumbres. De aquí la necesidad de enca-
jar en esa definición la culpa o el dolo, no obstante que en un deter-
minado caso de negligencia, falta de previsión o de cuidado, no poda-
mos determinar la ley de orden público que haya sido violada. Supon-
gamos que en un determinado derecho positivo, no exista un reglamento
de tránsito para vehículos. Si un daño se causare por conducir un auto-
móvil sin tomar las precauciones necesarias, no podríamos decir que ex-
l!O COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
presamente ese descuido implicó la violación de una ley de orden pú-

blico, pues por hipótesis no existe en ese derecho positivo tal ley. Sin
embargo tal comportamiento sería ilícito. Pueden ocurrir múltiples ca,
sos de negligencia o descuido que no podamos imputarlos o referirlos a
la violación de una ley de orden público, y que tampoco impliquen un
ataque a las buenas costumbres. Sin embargo, en todos estos casos debe
considerarse que del sistema jurídico se desprende una norma general
que es de interés público, según la cual todo hombre debe proceder
con diligencia o cuidado. En consecuencia, está prohibido actuar con
descuido, negligencia o falta de previsión. Por lo tanto, todo hecho del
hombre que cause daíio a otro violando esa regla general de conducta,
obliga al culpable a la reparación del daíio causado. Desde el punto de
vista del derecho positivo, sería preferible conservar la fórmula tradi-
cional que sustituye con ventaja la del artículo 1910 y que podría expre-
sarse así: "El que obrando con negligencia, falta de previsión o cui-
dado, causare un daño a otro, est{, obligado a repararlo, a menos que
demuestre que el daño sólo se produjo por culpa o negligencia de la
víctima, y no por la del causante del mismo··.
l !.-Comentario sobre algunas definiciones de la culpa.-Henri y

León "Mazeaud analizan la tesis de Paul Leclercq en el sentido de que
hay culpa en todo atentado contra la integridad personal o patrimonial
de la víctima, considerando que por este camino se sustituye la noción de
culpa por la de perjuicio. Lo principal será que la víctima sufra un daño
en su integridad personal o patrimonial, para que por ese sólo hecho
exista culpa en el causante del mismo. El concepto anterior fundamen-
talmente coincide con el que expusimos para la definición general de lo
ilícito, pues toda interferencia es una esfera jurídica ajena, que no esté
autorizado por la norma, implica un ataque en la integridad personal o
patrimonial del sujeto interferido. Entre esta definición de la culpa y el
principio que adopta la teoría objetiva de la responsabilidad, no hay
tampoco diferencia esencial, dado que la existencia del daño mismo y
el hecho de haberse causado por la actividad de un sujeto, será sufi-
ciente para que se le haga responsable del mismo.
En la definición de la culpa, algunos autores hacen figurar no sim-
plemente la ilicitud, sino también la imputabilidad. Este último ele-
mento no ha sido reconocido en nuestro derecho, a diferencia del fran-
cés que sí lo admite. El artículo 1911 del Código Civil vigente ya no
requiere la imputabilidad al estatuir:
"El incapaz que cause daño debe repararlo, sa!vo que la responsabilidad
recaiga en las personas de él encargadas, conforme lo dispuesto en los artículos
1919, 1920, 1921 y 1922".
La imputabilidad requiere que el sujeto sea consciente en la ejecu-

ción del acto. Por lo tanto, los niños, los enajenados mentales, los pri-
vados de inteligencia y en general todos los que sufran perturbaciones
graves de sus facultades mentales, no serían responsables del daño que
causaren, porque faltaría el elemento de la imputabilidad. En este sen-
tido se afirma que hay una relación lógica entre la culpabilidad y la
imputabilidad, pues para que una persona sea plenamente responsable
de sus actos, debe ser consciente en la ejecución de los mismos, no siendo
culpable aquél a quien no se le pueda imputar el acto. Sólo incurre en
dolo o ::n descuido, quien tiene la conciencia necesaria para prever el
resultado de su acción. La exposición de motivos del Código Penal de
1871, suprimió el elemento relativo a la imputabilidad, por las siguien-
tes razones:
"Al tratar de las personas civilmente responsables, se examinó si lo son o

no los que causan algún daño hallándose en estado de enajenación mental, y los
menores que obran sin discernimiento. Los que sostienen que son irresponsables,
se fundan en que aquéllos obran sin dolo y sin culpa, pues no tienen voluntad ni
conocimiento de lo que hacen. Sin embargo de esto, la comisión ha seguido la
opinión contraria, como se hizo en el Código Penal español y en la ley mexicana
de 5 de enero de 1857; porque le pareció injusto que se quede reducido a la
miseria el que sin culpa sufrió un grave daño tan sólo porque el que se lo causó
no supo lo que hacía, cuando éste pueda repararlo fácilmente".
Para salva.r en lo posible los requisitos de imputabilidad y culpabi-

lidad, se dispuso tanto en el Código Penal de 1871, como en el Código
Civil vigente, que los incapaces sólo responderán en los daños causados,
cuando no se pueda arrojar esa responsabilidad sobre los tutores, perso-
nas que ejerzan la patria potestad, directores de colegios, de talleres,
etc. Preferentemente estas personas responden si ha habido falta de vi-
gilancia, es decir, culpa in vigilando respecto de los incapaces; pero co-
mo el artículo 1922 libera de responsabilidad a los padres, tutores,
directores de colegios o de talleres, cuando demuestren que no se les
puede imputar los daños causados por haber sido imposible evitarlos, no
obstante haber ejercido la suficiente vigilancia, por razones de equidad,
nuestro sistema jurídico hace responsables a los incapaces, a pesar de
que por su falta de conciencia no se les pueda imputar el acto dañoso.
La definición propuesta por Demogue al exigir un elemento obje-
tivo consistente en el atentado contra un derecho ajeno, y un elemento

subjetivo o sea, haber tenido la previsión suficiente para advertir o ha-
ber podido advertir el daño causado, implica tanto la culpabilidad co-
mo la imputabilidad. En rigor es tan amplia el primer elemento relativo
a constituir un atentado contra un derecho ajeno, que ya implica el
hecho ilícito. Dicha expresión es equivalente al ataque o interferencia
injustificada sobre una esfera jurídica ajena, pues ésta se traduce en vio-
lación de los derechos patrimoniales o no patrimoniales del sujeto.
En el concepto propuesto por Emmanuel Lévy al considerar que
por virtud del acto culposo se defrauda la confianza que legítimamente
la sociedad ha depositado en sus distintos miembros, se contempla ya la
culpa desde un doble punto de vista, pues se hace responsable a los
demás frente a cada quien en la medida en que no proceden en la forma
que era de esperar que procedieran de acuerdo con las necesidades de la
interdependencia humana. A su vez, cada quien debe confiar en sí mis-
mo, en las distintas actividades que realice y será responsable para con
los demás, en la medida en que cause daño al no proceder en esa forma.
Existe por consiguiente para la convivencia social, la necesidad de que
haya una confianza recíproca, pues cada quien debe confiar en los demás
y a su vez debe confiar en sí mismo, tomando las precauciones necesa-
rias para actuar dentro de los límites razonables de esa confianza recí-
proca. Esta idea se pone de relieve en la conducción de vehículos, en
donde cada quien no sólo debe de confiar en sí mismo, sino que tam-
bién razonablemente debe esperar que todos los demás se conduzcan ob-
servando la regulación respectiva para el tránsito de vehículos y de
personas.
Henri y León Mazeaud definen la culpa como un error de conducta
que puede implicar el dolo o sea, la intención de' dañar, o bien, simple-
mente un descuido, porque no se actuó como debió haberse actuado, de
acuerdo con la precaución que razonablemente deba esperar la sociedad
de cada uno de sus miembros.
Henri y León Mazeaud, ob. dt., págs. 183 a 1.97.
Las definiciones anteriores parten siempre de la culpa considerada

in abstracto, pues toman en cuenta la conducta ideal de un determinado
tipo de hombre. En algunos casos, se parte del buen padre de familia
como hombre normalmente cuidadoso, es decir, que observa una diligen-
cia media en todas sus acciones. Para otros casos se toma en cuenta la
conducta del hombre común y corriente o sea, del que observa una dili-
gencia m101ma en sus distintos actos y asuntos. Por último, cabe consi-
derar el tipo de hombre excesivamente cuidadoso, que siempre procede
con la diligencia máxima que humanamente es posible observar. Los ro-
manos lo caracterizaron como un "diligentísimo padre de familia".
12.-EI principio de causalidad.-Para que pueda determinarse la

responsabilidad civil a cargo de un cierto sujeto es necesario que no sólo
sea culpable del daño, sino además causante del mismo. Propiamente
para reputar culpable a alguien, es necesario que sea causante del daño.
Es decir, en rigor la noción de culpabilidad entraña necesariamente la de
causalidad entre el hecho y el daño. En consecuencia, la relación de cau-
salidad origina el problema relativo a determinar si todo daño originado
por un cierto hecho, debe ser reparado.
En principio puede decirse que la relación de causalidad ha de apre-
ciarse en forma objetiva por el juez, es decir, debe ser necesaria. Desde
el Código Penal de 1871 se requería que los daños se hubieran ya cau-
sado o que necesariamente se tuvieren que causar por virtud del hecho
ilícito.
En materia de culpa contractual el artículo 2110 del Código Civil
vigente expresamente requiere que los daños y perjuicios exigibles por
el incumplimiento de una obligación, sean los daños directos e inmedia-
tos que se hayan causado o que necesariamente deban causarse. Este
principio lo aplica la doctrina y la jurisprudencia a la culpa extracon-
tractual o aquiliana, a pesar de que no existe una disposición expresa al
respecto, pues la lógica misma la impone.
13.-Dificultad para determinar cuál fue el hecho cawante del da-

1io.-A menudo un cierto daño puede presentar problemas difíciles para
determinar cuál fue la causa determinante del mismo, por existir varios
hechos que aparentemente lo han producido.
Mazeaud, ob. cit., t. II, pág. 11.
Enneccerus-Lehmann (Tratado de Derecho Civil, t. 11, v. I, pág. 66)

hacen notar que el concepto filosófico de causa no es aplicable de un
modo absoluto por el derecho, ya que por tal debe entenderse el conjunto
de condiciones de un resultado (John Stuart Mili, Sistema de la Lógica
deductiva e inductiva, revisado por Gomperz, 1885, tomo 11, No. 3).
En efecto, ningún hecho por sí mismo y de manera aislada es capaz de
producir total y exclusivamente un determinado efecto, sino que habrán
de concurrir con él un conjunto de causas secundarias, de tal suerte que

tendrá que distinguirse entre la causa eficiente y las causas concurrentes.
"Esto por sí solo obliga a estrechar el concepto "filosófico" de la causa.

Importa destacar ciertas condiciones del resultado y caracterizarlas como causa
en sentido jurídico. Como quiera que todas las condiciones son de igual valor,
tiene que bastar, por de pronto y en principio, establecer una condición del
resultado. Así, pues, en sentido jurídico se considera como causa toda condición
del resultado. Mas tampoco este concepto de la causa, del que parte la jurispru-
dencia en materia penal siguiendo a Bu.ri, sería utilizable, con relación a las nor-
mas del derecho civil sobre la indemnización, pues daría lugar a una responsabili-
dad demasiado amplia". "La causalidad que da margen para esta responsabilidad
-la llamada causalidad que se llena de responsabilidades imposible deter-
minarla prácticamente inspirándose en la teoría pura de la condición. ¿Acaso el
sastre que retrasa la entrega de un abrigo de viaje que se le había encargado
tendrá que responder realmente si sobreviniera a su cliente un accidente ferrovia-
rio -a virtud de haber aplazado el viaje por ese motivo? Además, el C. c. prevé
muchc.s casos en los que se hace responsable a uno por haber causado un resul•
tado, aunque no medie culpa (por ejemplo, Nos. 833 y 835). También esta
causalidad constituyente de responsabilidad obliga a configurar con mayor estre•
chez el concepto jurídico de la causa en cuanto a las normas de la indemnización.
Tanto más cuanto que, en primer lugar, en el problema jurídico de la causa no
se trata para nada de causa y efecto en el sentido de las ciencias naturales,
sino que si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento
jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la re•
lación de fundamento a consecuencia". (Enneccerus, ob. cit., t. II, v. I, pág. 66).
14.-Distinción entre la culpabilidad y la causalidad.-La causali-

dad no implica la culpabilidad; pero ésta sí entraña o supone a aquélla.
Es evidente que el causante de un daño, no siempre es culpable del mis-
mo. En cambio, el culpable de un determinado perjuicio, necesaria-
mente debe ser causante del mismo, pues para calificarlo de culpable, ha
sido necesario antes que haya causado ese daño, ya que si no Jo hubiere
originado, jurídicamente no podrá reputársele culpable del mismo. En
sentido distinto opinan Henri y León Mazeaud. En el ejemplo que pre-
sentan dichos autores se comprueba que se ha confundido la culpabili-
dad relativa a la tentativa de homicidio al suministrar un veneno a la
víctima, con la de causarle la muerte por un hecho distinto, como es la
de un disparo de revólver que un tercero ejecutare. En el caso, quien
suministró el veneno no puede reputarse culpable de la muerte que mo-
tivó otro al ejecutar el disparo. Es decir, cuando se afirma que todo cul-
pable es causante del daño, se parte de la base de que el mismo hecho
sea objeto de la calificación correspondiente, pues si hacemos intervenir
un hecho distinto, es claro que uno de ellos puede ser considerado co-
mo culposo, pero no en relación con el resultado producido por el otro

hecho, sino por el que el primero produjo. En el caso, el solo hecho
de suministrar veneno a una persona, es un acto ilícito en sí mismo, aun
cuando no cause la muerte de ella, o ésta se produzca por una causa
distinta, de manera que guien dio el veneno fue culpable y causante a
la vez del daño que produjo en sí mismo el envenenamiento, indepen-
dientemente de la muerte del lesionado.
15.-AuJencia de cauJalidad.-Para el derecho habrá falta de causa,

cuando el daño se produzca por culpa de la víctima, hecho de tercero,
caso fortuito o fuerza mayor. Desde el punto de vista filosófico es claro
gue ese daño ha tenido una causa; pero en sentido jurídico decimos que
no existe el nexo causal para originar la responsabilidad del que es de-
mandado en el falso supuesto de que fue el gue motivó el daño. Si se
trata de culpa de la víctima, de caso fortuito o de fuerza mayor, propia-
mente no existe un caso de responsabilidad civil; pero si el daño se pro-
dujo por el hecho de un tercero, habrá que distinguir si el demandado
deberá responder por esa actividad ajena según ]as normas que hemos
comentado, o bien, si estamos en presencia de un caso de responsabi-
lidad directa de dicho tercero. Para la hipótesis de culpa de la vícima,
el artículo 1910 del Código Civil vigente reguiere gue se trate de una
culpa inexcusable, de manera gue si fuere excusable, sí habrá responsa-
bilidad civil a cargo del causante del daño, pero siempre y cuando sea
además culpable del mismo. Como también suponemos gue la víctima
cometió una culpa excusable de su parte, estaremos en presencia de un
caso de responsabilidad originado por dualidad de culpas: la del agente
y la de la víctima. Este problema será analizado más adelante. Por ahora
sólo diremos que la culpa es inexcusable, cuando ningún adulto de or-
dinaria mentalidad, conducta y previsión, hubiere ejecutado el hecho, co-
mo sería por ejemplo el no atravesar una calle cuando los vehículos
tienen la señal de adelante para transitar; o bien, como sería el no pe·
netrar en la zona de peligro, cuando se anuncia el uso de explosivos en
determinado lugar, para la ejecución de ciertas obras.
16.-Pluralidad de cauJas.-Así como un efecto puede tener varias

causas, de la misma suerte un daño puede ser producido por distintos
hechos cuya conjunción producen un cierto resultado. Puede darse el caso
excepcional de gue todos los hechos tengan una participación igualmente
importante en la comisión del daño, como ocurre cuando varias personas
al mantear a otra le cau~an la muerte o una lesión. En cambio, si varios
empujan a un tercero para que sea atropellado por un automóvil, pueden

darle un impulso igual o diferente y, por lo tanto, en este último caso
habría que determinar cuál fue la causa eficiente del daño o sea, quién
dio el impulso mayor, que por sí mismo o que por la unión de los im-
pulsos menores hubiere producido el resultado que se analiza. Entre
los hechos concurrentes que originen nn daño, cabe suponer también el
hecho de la víctima, lo que a su vez originará el problema relativo a de-
terminH si el mismo fue por sí solo bastante para producir el daño, o
bien, si únicamente éste se produjo por la combinación con determinados
acontecimientos provenientes de hechos naturales o acciones de terceros.
17.-La teoría del hecho determinante.-De acuerdo con las ideas

de Buri, el hecho determinante o condición sine qua non de un daño im-
putable o no al demandado, debe determinarse de acuerdo con la si-
guiente base: si el daño se produjo por la actuación de este último será
responsable; en cambio, si se hubiera producido aun cuando el deman-
dado no hubiese actuado, no habrá base para la responsabilidad. De es-
ta suerte, si la víctima demostrare que si el age.1te no hubiere obrado,
el daño no se habría realizado, el juez deberá pronunciar sentencia con-
denatoria.
"En principio, sólo es indispensable que los daños no se hubieren producido

sin el hecho en cuestión, o sea que este hecho constituya una condictio sine qua
non del nacimiento del daño". Esta llamada teoría de la condición C\ue considera
como causales todos y cada uno de los numerosos hechos cuya coinc1dencia cons-
tituye la causa conjunta del daño ( dicho con otras palabras toda condición del
daño), ha sido definida en cuanto al derecho penal especialmente por Buri que
la ha -llevado a 1a categoría de opinión dominante, También la mayoría de
los civilistas como Mommsen, Windschcid y otros, se inspira en lo principal
de esta doctrina, pero casi ninguno desconoce que la teoría de la condición nece-
sita ser limitada, pues de no ser así llevaría con frecuencia a resoluciones in-
compatibles con el sentimiento jurídico ( sobre este texto 2). También los juristas
romanos admiten semejantes modificaciones, pero parten provisionalmente de la
teoría de la condición. Así, por ejemplo, en el caso de matarse a un esclavo
se otorga una rretensión al resarcimiento de la pena convencional bajo la cual el
dueño debía a esclavo. L. 22 D. ad Aqu. 9, 2. Véanse citas del Digesto en las
ediciones anteriores". (Enneccerus, ob. cit., t. 11, v. I, pág. 67).
En Alemania se opone a la tesis de Buri la sostenida por von Kries

para quien sólo son causas de un daño los hechos que normalmente deben
producirlo, de tal manera que si por circunstancias excepcionales un de-
terminado hecho produce un daño que normalmente no hubiera sido ca-
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 31.7
paz de originar, aun cuando conforme a la ley de causalidad, ese hecho

sí fue causante del daí'io, jurídicamente no debe reputarse como tal.
18.-Causas que exoneran de responsabilidad civil.-De acuerdo con

los principios que informan la teoría de la culpa o sistema subjetivo de
la responsabilidad, el demandado debe ser absuelto siempre que se prue-
be que el daí'io se produjo por caso fortuito, fuerza mayor, hecho de
tercero o culpa inexcusable de la víctima.
Cuando la única causa del daí'io es la actividad misma de la víctima,
tampoco debe haber responsabilidad, pues entonces el demandado no fue
causante del citado daí'io. Aun cuando el artículo 1910 del Código Civil
vigente requiere para exonerar de responsabilidad al demandado que
haya habido culpa inexcusable de la víctima, debe mantenerse la tesis
í[Úe antecede, pues dicho precepto alude al caso de que tanto el agente
como la víctima fueron culpables. Por consiguiente, cuando el deman-
dado para nada haya intervenido en la comisión del daí'io, por haberse
producido éste sólo por la actividad de la víctima, debe decirse, que
ésta se daí'ió a sí misma. Por ejemplo, cuando alguien se lastima al usar
un martillo e imputa a un simple espectador, por el solo hecho de haber-
lo distraído con su presencia, la culpa en el daí'io que se produjo.
Los problemas que suscita el artículo 1910, cuando el agente y la
víctima sean culpables, dependerán de una mayor gravedad en la culpa
de cada una de dichas partes.
Mazeaud, ob. cit., t. II, págs. 24, 35 y 36.
En principio puede decirse que el agente sólo será responsable cuan-

do su culpa sea la determinante del daí'io, de tal manera que la culpa
de la víctima no lo hubiere causado o sea, que a pesar de su inactividad
o falta absoluta de culpabilidad, también se hubiere producido el resul-
tado perjudicial. Por equidad, si la culpa de la víctima sólo agravó la
cuantía del daí'io, deberá condenarse exclusivamente al pago de la indem-
nización que conforme a la valorización respectiva, sea a cargo del de-
mandado. En cambio, si la culpa de la víctima fue la determinante exclu-
siva del daí'io, la sentencia será absolutoria; pero si por el hecho del
agente se agravó el resultado daí'ioso, también aquí debe intervenir la
equidad para que se le haga responsable de la parte que en justicia sea
a su cargo, lo que motivará además del dictamen pericial, la prudente
apreciación judicial, para deslindar responsabilidades.
19.-Prueba del nexo causal.-Al actor en el juicio de responsabili-

dad civil le incumbe no sólo la prueba de la culpa o del dolo del de-
mandado, sino también la del nexo causal entre el hecho ilícito y el
daño, así como la de que efectivamente se produjo un menoscabo en su
patrimonio ( daño emergente) o que dejó de percibir alguna ganancia
lícita como consecuencia directa del citado hecho (lucro cesante). El da-
ño debe ser real y no simplemente hipotético o posible.
Mazcaud, ob. cit., t. II, pág. 50.
Con el objeto de facilitar a la víctima la prueba de los elementos

mencionados, dado que en ocasiones sería muy difícil acreditarlos, el Có-
digo Civil ha admitido ciertas presunciones absolutas o relativas de cul-
pabilidad como ya vimos al tratar en este capítulo de los casos relati-
vos a la responsabilidad de los que ejerzan la patria potestad, de los tu-
tores, de los patrones y dueños de establecimientos mercantiles, de los
directores de colegios, de los jefes de casa, dueños de hoteles y casas de
huéspedes, etc. Al presumirse la culpa de esas personas por los daños
causados por aquellos que estén bajo su potestad, cuidado, dirección o a
su servicio, no se tienen por justificados los otros elementos de la res-
ponsabilidad civil, como son el nexo causal y la existencia y cuantía del
daño. De esta suerte, si los que ejerzan la patria potestad se reputan pre-
suncionalmente culpables de los daños causados por los menores que es-
tén a su cuidado, ello no implica que la víctima no tenga a su cargo la
prueba relativa a la relación de causa a efecto entre el hecho del menor
y el daño originado. Es decir, que el citado menor fue realmente cau-
sante de ese daño. Se admiten al efecto los distintos medios de prueba
que el derecho reconoce, existiendo un movimiento favorable en la doc-
trina para facilitar la prueba de los distintos elementos de la responsa-
bilidad civil, llegándose a invertir en ocasiones la citada carga de la prue-
ba, o sea que en determinados casos será el demandado quien tenga que
demostrar que no se le puede arrojar la culpa presunta por la ley, ni
puede en consecuencia reputársele causante del daño.
20.-T.-ascendencia q11e en materia penal tenga la existencia del

delito, en relación con la responsabilidad civil.-La calificación hecha
por el juez penal sobre el carácter delictuoso de un hecho se impone
al juez civil para tener por demostrada la culpabilidad, aun cuando por
virtud de una causa excluyente de responsabilidad penal, se absuelva al
acusado. Para los efectos civiles ya hemos explicado que no se requiere
TEORIA GE!-TERAL DE LAS OBLIGACIONES 319
)a imputabilidad, de tal manera que aun el incapaz que cause daño debe
repararlo, según previene el artículo 1911 del Código Civil vigente.
Nuestro derecho se distingue del francés en que no requiere el elemento
relativo a la imputabilidad. Henri y León Mazeaud afirman que las nor-
mas relacionadas con la imputabilidad material o moral se imponen al
juez civil. En t_anto que la culpabilidad supone que el hecho se ejecuta
con dolo, imprudencia, negligencia, falta de previsión o de conocimien-
tos, la imputabilidad requiere además que el autor del hecho Jo haya
realizado en forma consciente, por Jo que en buena lógica, faltando este
último elemento, no puede existir el primero. Ahora bien, no obstante
que nuestro derecho se ha fundado en la teoría de la culpa, desde el
Código Penal de 1871 se eliminó el elemento relativo a la imputabili-
dad, expresando la exposición de motivos de ese ordenamiento que se-
ría injusto que la víctima pudiera en ocasiones quedar reducida a la
miseria, tan sólo porque el causante del daño no supo lo que hacía, no
obstante que esté en posibilidad económica de repararlo. Por la misma
razón el artículo 1911 del Código Civil vigente dispone: "El incapaz
que cause daño debe repararlo, salvo que la responsabilidad recaiga en
las personas de él encargadas, conforme a lo dispuesto en los artículos
1919, 1920, 1921 y 1922".
Aun cuando los juristas citados afirmen que la comprobación que
haga el juez penal respecto al vínculo de causalidad se impone al juez
civil con la misma autoridad absoluta que la justificación del prejuicio
y de la culpa, creemos que los dos primeros elementos de la responsa-
bilidad civil ( nexo causal y daño), no son de la competencia de los tri-
bunales del orden penal para el efecto de ligar al juez civil en cuanto a
)a prueba de tales elementos, toda vez que para que pudiera plantearse
la demanda de responsabilidad por daños y perjuicios, sería menester
que se tratare de un hecho no delictuoso, o de un caso en el cual proce-
diere una excluyente de responsabilidad penal. Ahora bien, en ambos
casos la sentencia absolutoria pronunciada por el juez penal, no podría
servir de pmeba plena en un juicio civil, bien sea para acreditar el daño
y el nexo causal, o para negarlos, toda vez que para fundar la sentencia
absolutoria se partió de supuestos distintos a los que servirán de base
para la procedencia de la acción civil. Los juristas citados parecen admi-
tir también las limitaciones que la naturaleza misma de la diversidad de
materias impone, reconociendo expresamente que la autoridad absoluta
de la sentencia penal condenatoria sólo se puede admitir para la indem-
nización civil, en cuanto a tener por acreditada la culpa, pero que su al-
canee es muy restringido en relación con los otros elementos a que ya

nos hemos referido.
La Suprema Corte de Justicia ha sentado jurisprudencia en el sen-
tido de que la responsabilidad civil puede existir aun cuando se absuelva
de toda responsabilidad penal al acusado, lo que permite distinguir dos
casos: a) .--Cuando la sentencia absolutoria declara que no hubo delito
y b) .--Cuando absuelve al acusado debido a una excluyente de respon-
sabilidad penal, teniendo el hecho objeto de la averiguación, las carac-
terísticas de un delito. Dice así la tesis jurisprudencia! número 926, pág.
1707 del Apéndice al Tomo XCVII del Semanario Judicial de la Fe-
deración:
"Responsabilidad civiJ.-No es necesario que exista una condenación de or•

den criminal para que se pueda condenar al pago de la responsabilidad civil. T.
XVIII, pág. 396; t. XXV, pág. 427; t. XXVIII, pág. 2025; t. XXXI, págs.
1541 y 2042".
Relativamente a las personas a quienes compete el ejercicio de la

acción civil para obtener la reparación del daño, Henri y León Mazeaud
sostienen que sólo el lesionado es el único que deberá intentar la acción,
coincidiendo fundamentalmente la opinión que sustentamos en el capí-
tulo anterior, con la tesis mencionada.
21.-TransmiJibilidad de la acción civil de responsabilidad.-Tratán-

dose de una acción de carácter privado y de contenido patrimonial, es
indiscutible que sí pueda ser objeto de trasmisión por acto entre vivos
o por causa de muerte. En nuestro derecho no puede decirse lo mismo
para la acción pública que tiene por objeto exigir la reparación del daño
proveniente de delito, pues ya hemos dicho que sólo compete al Minis-
terio Público intentarla. La víctima sólo podría ceder el derecho que le
asiste para recibir la indemnización que como resultado de la acción pú-
blica, determinare el juez en su favor.
22.-Efectos de la cosa juzgada en materia penal, respecto de la respon-

sabilidad civil.-La autoridad de la cosa juzgada en materia penal tiene
efectos distintos en el orden civil, según que sea condenatoria o de
absolución. En efecto, si ocurre lo primero, el juez civil no será coro·
petente para conocer de una demanda de responsabilidad que se funde
en la comisión de un delito. En cambio, si la sentencia es absolu-
toria, cabe la posibilidad de que para los efectos civiles sí exista un hecho
ilícito que sea fuente de obligaciones. Puede suceder que a pesar de que
un hecho haya sido calificado civilmente como ilícito, el Ministerio Pú-

blico intente la acción penal por estimar que constituye un delito, caso
en el cual la jurisdicción penal no se verá impedida para resolver sobre
la naturaleza delictuosa del hecho, a pesar de que el juez civil lo hubiere
calificado como simplemente ilícito para los efectos relativos a la repa-
ración del daño.
23.-Momento a partir del cual nace el derecho a exigir la respon-

sabilidad civil.-El derecho para exigir la reparación del daño nace en
el momento mismo en que se integran los tres elementos que hemos
venido analizando respecto a la responsabilidad civil: culpa, daño y nexo
causal. Se trata de una consecuencia que nace de supuestos complejos
que deben fusionarse entre sí, según explica Fritz Schraier en la obra que
ya hemos mencionado: Conceptos y Formas Fundamentales del De-
recho (Editorial Losada, S. A., Buenos Aires, 1942, págs. 151 a 1.58).
En el caso se trata de supuestos complejos, debido a que la consecuen-
cia jurídica no puede producirse sino hasta que se combinan todos aque-
llos supuestos que en forma aislada no podrían por sí solos alcanzar ese
resultado. Por la misma razón, se trata de supuestos absolutamente de-
pendientes. El autor mencionado nos dice que siguiendo a Husserl (In-
vestigaciones Lógicas, pág. 282) son "supuestos dependientes aquellos
en relación con los cuales rige la ley de que sólo pueden existir como
partes de una totalidad". "La dependencia puede ser de dos especies:
absoluta y relativa. Absolutamente dependientes son los hechos jurídi-
cos que por sí mismos no engendran ninguna consecuencia, es decir,
aquellos que sólo producen consecuencias de derecho cuanélo forman
parte de un hecho jurídico total". (Schraier, ob. cit., págs. 148 y 149).
En la responsabilidad civil no bastaría la existencia de la culpa,
s1 ésta no produce un daño, para que nazca la acción correspondiente.
Por lo tanto, el momento en que se constituye el derecho de crédito
para exigir la reparación por el daño causado, es el relativo a la reali-
zación de este último siempre y cuando se pueda determinar la rela-
ción causal entre el hecho culposo y el daño producido. Si simple-
mente se ejecutare un hecho con dolo o con culpa, pero no causare da-
ño, no podría nacer la acción de que tratamos, ya que la misma tiene
por objeto exigir la reparación de un daño que sólo hasta que se cause
originará el derecho correspondiente. La demanda o la sentencia son
lógicamente etapas posteriores que ya suponen el derecho nacido, pues
en Ja primera se hace valer y en la segunda se declara.· Aun cuando se
trate de sentencias condenatorias, no puede decirse que su efecto sea
constitutivo, sino que lo es netamente declarativo al reconocer que en el

momento en que se produjo el daño por virtud del hecho ilícito, nació
el derecho de la víctima. Esta es la razón por la cual la demanda y la
sentencia deben fundarse en la ley vigente en el momento en el que se
causó el perjuicio, y no en la ley que rija cuando se intente la acción o
se pronuncie el fallo.
CAPITULO VI
EL ABUSO DEL DERECHO
1.-Antecede11teJ e11 el derecho rom,1110.-El abuso de los dere-

chos ha planteado un problema muy interesante desde el derecho ro-
mano, afirmándose como axioma que quien usa de su derecho a nadie
perjudica (qui jure suo utitur, neminem Jaédit). En este sentido se
pronuncia la ley 55 del título XVII del Libro L del Digesto, así como
las leyes 151 y 155 del mismo título y libro. La ley 26, título JI, del
libro XXXIX del mismo Digesto, dice así:
"Cuando alguno hiciese alguna cosa en su propio suelo usando de su dere-
cho aunque prometiese al vecino por el daño que amenaza, no se obliga a él por
esta estipulación; verbigracia: si inmediato a mis edificios tuvieses los tuyos,
que los levantas usando de tu derecho, o si a tu predio inmediato llevases el
agua c¡ue venía al mio, haciendo algún acueducto cubierto o foso; pues aunque
en este caso me quitas el agua, y en aquél me quitas las luces, esto no obstante,
por esta estipulación no me compete acción; porque no parece que causa daño
el que priva a otro de aquello que disfrutaóa ¡,or causa lucrativa; pues es muy
diferente que uno cause daño a otro o que le pnve de aquellos de que se utiliza".
También en el párrafo 12 de la ley 24 del mismo título y libro

citados, se consignan los siguientes principios:
"Si hago un pozo en mi casa y por esto se cortaron los manantiales del tuyo,
¿acaso estaré obligado? Trebacio dice que no me obligaré por el daño que cause;
porque no se juzga que resulte el daño por vicio de mi obra, respecto que uso
de mi derecho. Pero si lo profundizo tanto que no puede subsistir tu pared, tiene
Jugar la estipuliición por el daño que amenaza".
De las antedores transcripciones se desprende que en el derecho

romano no había responsabilidad civil cuando se causaban daños en
el ejercicio de los derechos; pero en esa misma legislación se estatuía
para la propiedad, como el derecho más absoluto, que debía ser ejer-
•
cido conforme a la razón, a la equidad y a la naturaleza, y se fijó

un límite de carácter negativo para su ejercicio, cuando el titular tenía
la intención de perjudicar a tercero, sin obtener ningún provecho.
Los jurisconsultos romanos, fundándose en la razón, en la equi-
dad y en el derecho natural, prohibieron el ejercicio mismo del de-
recho de propiedad, cuando se hiciera con la intención de dañar, es
decir, con dolo, y sin ninguna utilidad para el propietario.
Se han querido interpretar los textos del Digesto, considerando que
no podía existir responsabilidad civil en el ejercicio de los derechos,
aunque se causara daño a tercero; pero esta interpretación, sí está
desmentida a propósito de la propiedad y de las servidumbres en los
ejemplos que nos presenta el derecho romano. Tenemos, por ejemplo en
la copropiedad originada por la medianería, un caso que nos demuestra
que no podía ejercitarse el derecho derivado de ésta para elevar el mu-
ro medianero, simplemente para privar de luz o de sol a uno de los
copropietarios.
Existía en la medianería el derecho libremente concedido a los
copropietarios de elevar su muro; pero debía haber alguna utilidad al
hacerlo. Cuando uno de ellos quería elevarlo con la sola intención de
perjudicar a su vecino, para privarle de la luz o del sol, se consideró
ilícito ese ejercicio.
"Antiguo principio del libre uso de los derechos. De la circunstancia de que
la culpa es un acto contrario al derecho (ilícito),. resulta una consecuencia im-
portante: si tengo derecho de hacer un acto determinado, no incurro en culpa al
ejecutarlo; si tengo el derecho de abstenerme, no incurro en culpa por no haberlo
realizado. En consecuencia, nada debo a ninguna persona, por grande que sea el
perjuicio de mi acción o mi abstención haya causado a tercero.
Es este un punto que los jurisconsultos romanos habían afirmado con la ma-
yor claridad posible. Gayo dice: '"Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur'"
(Digesto, liv. L., tít. 17, fr. 55). Paulo: "Nemo damnum facit, nisi qui id fecit
quod facere jus non habet" (!bid, fra. 151). De lo anterior concluían principal-
mente, que quien tapa las ventanas de su vecino construyendo en su propio te-
rreno, no se expone, en principio, a ninguna reclamación: "Cum eo qui tollendo
obscurat vicini aedes quibus non serviat, aulla est actio" (Ulpiano, Digesto, lib.
VIII, tít. 2, fr. 9). La misma solución se daba al caso de que se agotara un
manantial en virtud de los trabajos realizados por otra persona, en sus propios
terrenos (Digesto, lib. XXXIX, tít. 2, fr. 26). Estos ejemplos aun son válidos"
(Planiol, ob. cit., Las Obligaciones, de la traduc. de José M. Cajica Jr., págs.
541 y 542).
Henri y Le6n-Mazeaud afirman categ6ricamenÚ que la idea del

abuso del derecho sí fue conocida y aceptada por los ¡uriscomultos ro-
manos, invocando al efecto ciertos pasajes de Gayo y Paulo. Sobre este

tema se expresan así:
.. En el derecho romano encontramos ya la noción del abuso de un derecho,

hoy definitivamente aceptada. Sin embargo, por Jo general es en los textos del
Digesto donde los adversarios del abuso escogen sus primeros argumentos. ¿No
ha escrito Gayo: Nullu1 videtur dolo farere qui jure suo xutilur? ¿No ha afirmado
Paulo: Nemo damnum facit, nisi qui id ferit quod facer, jus non babel? ¿No
declaraba asimismo Ulpiano: Neminen leadiJ, nemo damnum facit, qui suo jure
utitur? Pero si comparamos estas fórmulas con el contexto, si consultamos el con-
junto del derecho romano, veremos que en él se aceptaba la idea del abuso del
derecho. Quizá se limitaba a la prohibición de ejercer un derecho con el pro•
pósito de perjudicar a otro, pero existía, en esta forma por lo menor. Nuestro
venerado maestro Charles Appleton, que se ha consagraáo a dilucidar todas las
disposiciones del derecho romano que tienen un carácter moral, ha demostrado
el papel que desempeña el abuso de los derechos, y cita, a su turno, textos de
Gayo y de Paulo: Malecenim nostro jure uti non debemus; non omne quod licet
hone1tum est, y las máximas: Summum jus, summa injuria; malitiis non est in-
dulgendum". (Henri y León Mazeaud, Tratado Teórico y Práctico de la Respon-
sabilidad Civil, t. 1, pág. 247).
2.-La tesis ·Je la investigación científica aplicada al problema re-

lacionado con el abuso del derecho.-Siguiendo Gény el método que
postula para la interpretación de la ley, estima que la libre investiga-
ción científica nos permite aclarar muchos puntos dudosos relativamen-
te a la teoría del abuso del derecho. Desde luego piensa que la juris-
prudencia francesa apenas si ha bosquejado en algunas ejecutorias lo
que constituye la médula misma del problema; que a pesar de la tra-
dición y de las fórmulas consagradas por el derecho romano, sí es po-
sible en el derecho moderno reconocer una limitación necesaria en el
e¡ercicio de tos derechos, a efecto de que éstos sean disfrutados siempre
en beneficio general. El progreso jurídico ha podido colmar las lagunas
de la ley en esta materia, considerando que independientemente de los
textos legales, ¡Jebe tomarse en cuenta el principio general del equilibrio
de fos intereses en conflicto, para que los derechos sean e¡ercitados sin
causar daño a tercero. Transcribimos a continuación las ideas de Gény
sobre el particular:
"Por el mismo procedimiento creo yo que se llegará a precisar una teoría

apenas bosquejada por nuestra jurisprudencia, caracterizando lo que se pueda lla-
mar el abuso del derecho, susceptible de comprometer la responsabilidad del
titular. A pesar de las fórmulas absolutas del derecho romano, llegadas hasta
nosotros, nuestra conciencia juridica moderna repugna, más cada vez, admitir que
el ejercicio de los derechos pueda ser ilimitado. Esta tendencia se ha traducido
singularmente en una jurisprudencia, hoy resueltamente establecida, que rehusa
21J]icar la máxima tradicional Neminem laedit qui 1110 jure 11ti111r en todos los
casos en que ella reconoce un verdadero abuso del derecho. Desde largo tiempo
constituida, con ánimo de limitar ciertos abusos de la propiedad territorial, y de
completar, en algún modo, el sistema legal de las reclamaciones de vecindad,
esta jurisprudencia se ha desenvuelto particularmente en estos últimos tiempos,
con relación a diversas manifestaciones de la libertad individual, que ha part.cido
debían ser reprimidas civilmente, como lesivas de los derechos de tercero. Se
sabe, sin embargo, que la gran dificultad de esta teoría, poco combatida en sí,
consiste en caracterizar claramente el abuso del derecho que, excediendo su legí-
timo ejercicio, da sólo nacimiento a la responsabilidad de que se trata. Se puede
especificar este abuso desde un punto de vista moral y psicológ.ico a Ja vez, dis-
tinguiéndose por una intención de dañar a otro que acompañará al ejercicio
aparente de un derecho. Esto casi sería volver a la idea tan desacreditada que
proscribió los actos de emulación y a la máxima tan difícilmente aplicable: MalitiJ
non esl ind11/gend11m. Yo, en cuanto a mí, me siento indinado a creer que no se
descubrirá la medida justa y verdadera de los derechos individuales más que
penetrando su objeto económico y social y comparando su importancia con la de
los intereses que ellos contrarían. Sea como quiera, además, me es suficiente
observar aquí que esta cuestión capital del abuso del derecho sobre la cual nues-
tra legislación escrita guarda un silencio casi absoluto, exige del intérprete, para
ser juiciosamente resuelta, una compensación de consideraciones morales, polí-
ticas, sociales y económicas que se encuentran comprometidas en el conflicto de
los intereses opuestos.
Diré aquí todo mi pensamiento: yo estoy convencido de que el progreso
jurídico se producirá más amplio y más seguro por un método de investigación
sincera, que reconociendo abiertamente las lagunas de la ley escrita, procurando
remediarlas por medio de procedimientos científicos independientes, penetrando
con toda franqueza en la naturaleza de las cosas objetivas y tendiendo singular-
mente a producir el equilibrio de los intereses, más bien que por el extra viada
camino de una interpretación forzada de los textos legales, Jo descaminado del
cual no está solamente en desconocer la naturaleza de la ley escrita y las reglas
propias de la apreciación de su valor, sino que además no puede hacer otra cosa
que falsear las ideas y conducir· a conclusiones incompletas. (Método de inter-
pretación y fuentes en derecho privado positivo, 2• edición, Madrid, 1925).
3.-Elernentos que intervienen para constituir el abuso del dere-

cho.-En el abuso de los derechos partimos de la existencia de un de-
recho, del ejercicio del mismo y de la comisión de un daño por ese
hecho, pero suponemos que hay un abuso en el ejercicio, de aquí que en
un principio se haya hablado del uso abusivo de los derechos. Esta ter-
minología que comenzó a ganar terreno fue después criticada. Planiol
considera que es contradictorio hablar del uso abusivo de los derechos,
porque distingue lógicamente dos situaciones: si hay uso, no puede ha-
ber abuso; y si hay abuso; no puede haber uso. De manera que el ti-
tular de un derecho o lo usa o abusa de él, pero no puede en el uso
abusar del derecho. Dice Planiol que el campo que delimita el ejercicio
de un dere(ho debe estar precisado en cada caso. Esto dependerá de la
naturaleza misma del derecho por ejercitar; por ejemplo, la propiedad
tiene desde la época romana un gran radio de acción, se le consideró
derecho absoluto no sólo en el sentido de erga 011111e,, sino como dere-
cho no limitado; pero en el propio derecho romano la propiedad sufrió
limitaciones muy numerosas y en el actual, aunque disfruta de este atri-
buto, han aumentado constantemente las restricciones a la propiedad con
las modalidades a la misma. Por consiguiente, dcpcnde6 de cada dere-
cho el definir su ámbito.
Ahora bien, ¿bastará para poder definir la existencia de un abuso
y, por lo tanto, de un hecho ilícito, partir del simple ámbito que resulta
del ordenamiento jurídico, fijando los alcances del derecho? ¿O es ne-
cesario recurrir a un dato subjetivo, a mala fe, la intención de daíiar,
el propósito de ejercitar inútilmente el derecho sólo con el afán de per-
judicar a tercero? En este sentido está planteado el debate entre los
civilistas. Para algunos, basta extralimitarse en el ejercicio del derecho,
cualquiera que sea la intención del titular; desde el momento en que se
pasan los límites objetivos que determinan las reglas jurídicas, aun
cuando sea de buena fe, aun cuando no exista el propósito <le daíiar,
aun cuando haya un interés lícito en el ejercicio del derecho, si se causa
daíio, se debe reparar éste, porque el titular sólo puede ejercitar el de-
recho dentro de los límites que marca la ley. Donnecase objetó esta tesis
<le Planiol, simplemente objetivista, afirmando que en el abuso <le los
derechos, debe haber además un dato subjetivo: la intención de dañar
y un dato objetivo, que hizo consistir en el ejercicio inútil del derecho;
no acepta el criterio de fijar límites al campo de ejercicio de los dere-
chos, porque dentro del propio ordenamiento no es posible determinar
tal cosa; por ejemplo, el propietario en ejercicio de su derecho de pro-
piedad está actuando dentro de su predio, está usando su predio, ha.:e
una excavación, una construcción, no se trata de que se extralimite
saliendo del predio para pasar al del vecino, pues aquí sí habría la
intención de violar un derecho ajeno. ¿Cómo, entonces, dice Bonneca-
se, podemos afirmar que el titular traspasó los límites del derecho, como
dice Planiol? Si está actuando dentro de su propio predio, ejercitando
su derecho de propiedad, y así podríamos seguir ejemplificando. No es
por consiguiente a través de un límite fijado en el ordenamiento jurí-
dico, como vamos a saber si hay un abuso del derecho, el dato objetivo
debe buscarse en el resultado. Si el derecho se ejercita inútilmente, debe
considerarse que hay un ejercicio anormal; el derecho autoriza el eier-
c,c,o de las distintas facultades, para utilidad de su titular y esto, por

lo menos, es indiscutible en los derechos patrimoniales, en los que, como
explicó Jhering, hay un interés jurídicamente protegido. No tiene sen-
tido un derecho que se ejercite de manera inútil. Se realizan ciertas acti-
vidades precisamente porque son beneficiosas al titular; luego entonces,
si se está ejercitando un derecho de manera inútil a sabiendas de que
no se podrá obtener un resultado, tenemos un dato objetivo que nos de-
muestra que se han traspasado los límites del ejercicio normal. Pero,
además, dice Bonnecase que debe haber un elemento subjetivo, el propó-
sito de causar daño. Puede haber el ejercicio inútil, sin el propósito
de causar daño, caso en el cual no debe haber indemnización; o puede
haber el propósito de causar daño, pero en el ejercicio útil de un dere-
cho; tampoco en esta hipótesis deberá repararse el daño causado. Por
ejemplo, si por abrir un pozo en mi propiedad, seco el pozo vecino,
para aprovechar el agua que necesito, aun cuando procedo con inten-
ción de secar el pozo ajeno, el ejercicio de mi propiedad no es inútil,
porque necesito agua, aun cuando el resultado sea perjudicial para ei
predio vecino. Pero si tengo agua en abundancia y simplemente- deseo
ejercitar inútilmente mi derecho, y, además, deseo perjudicar al vecino,
se cumplen los requisitos fundamentales para que exista el abuso del
derecho. Puede darse el caso de que ejercite inútilmente mi derecho, pe-
ro sin el ánimo de perjudicar, en este caso el titular sufre las conse-
cuencias de un ejercicio inútil y no debe reparar el daño causado, en
virtud de que no tuvo el propósito de dañar.
Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, traduc. de Cajica Jr., Puebla, t. II,

págs. 328 a 331.
El artículo 1912 acepta en sus términos la doctrina de Bonnecase.

Dice así dicho precepto: "Cuando al ejercitar un derecho se cause daíío
a otro, hay obligaáón de indemnizar si se demuestra que el de,.echo
sólo se ejercitó a fin de cawar el daño, sin utilidad para el titular del
derecho". De manera que comprende, primero, el ejercicio con dolo,
"si se demuestra qu~ el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño",
y que el ejercicio fue inútil. En el artículo 840 se aplica esta regla en
parte a la propiedad: "No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de
manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicio a un
tercero, sin utilidad para el propietario". Podemos decir que la norma
general para el ejercicio de todo derecho, está consagrada por el artículo
1912, comprendiendo los derechos principalmente patrimoniales y la
norma especial se estatuye en el artículo 840, para el abuso de la pro-

piedad. En este artículo se exige el elemento objetivo: "que la propiedad
se ejercite sin otro resultado que causar perjuicio a un tercero", pero el
elemento subjetivo de la mala fe, del dolo, no está claramente indicado.
En el precepto se sobrentiende, al indicarnos que el ejercicio no dé otro
resultado que perjudicar a tercero, pero no dice de manera expresa que
se lleve a cabo con el propósito de dañarlo; es decir, puede no haber
intención de perjudicar, pero por las circunstancias en que se ejercitó el
derecho se puede concluir que necesariamente se iba a perjudicar, y
entonces faltaría este elemento subjetivo; sin embargo, se sanciona el
caso por el artículo 840 para que exista la reparación del daño. Cuando
no se trate de la propiedad, si habrá que demostrar siempre como ele-
mento de la acción, la intención de dañar.
León Duguit nos indica que no puede haber uso abusivo de derechos,
ni ejercicio ilícito; ·pues los derechos se ejercitan para lograr la solida-
ridad social. El mencionado jurista francés deriva dos obligaciones fun-
damentales del principio de solidaridad social: a) .-Tanto los gober-
nantes como los gobernados tienen el deber de ejecutar todos aquellos
actos que sean necesarios para intensificar la interdependencia humana
y hacerla cada vez menos imperfecta; b) .-Asimismo, están obligados a
abstenerse de ejecutar todos los actos que en algún sentido lesionen la
solidaridad social.
Aplicando los dos principios que se desprenden lógicamente de
las obligaciones que impone la solidaridad social, al problema rela-
cionado con el abuso de los derechos, Duguit sostiene que como todo
derecho debe ejercitarse en términos tales que intensifique la inter-
dependencia humana, absteniéndose su titular de ejecutar los actos que
pudieran lesionarla, no puede darse el caso de que a la vez haya un
ejercicio y que éste sea abusivo del derecho, pues sería contrario a la so-
lidaridad social. Es decir, los derechos sólo pueden ejercitarse en la me-
dida que cumplen funciones sociales, De esta suerte, cuando so pretexto
de ejercitar un derecho se causa daño a otro, quiere decir que se ha he-
cho un mal uso de la facultad jurídica, traicionando el fin social para
el cual fue creada. Por lo tanto, el abuso del derecho siempre tendrá
que ser contrario a la solidaridad social, pues violaría la obligación fun-
damental que existe a cargo de los gobernantes y de los gobernados, en.
su aspecto positivo y negativo a la vez, consistente en ejercitar los dere-
chos de manera que se traduzcan directa o indirectamente en un benefi-
cio social, absteniéndose, en consecuencia, de todo· empleo de los mis-
mos. que cause daño a tercero. Además, el ejercicio abusivo de los de-
rechos entraña en sí mismo una idea contradictoria, pues el verdadero

acto de ejercicio de un derecho, implica una forma de cooperación social;
en cambio, el abuso del mismo derecho sería un acto contrario a la so-
lidaridad social. En consecuencia, no puede el mismo acto constituir a
la vez un uso y un abuso del derecho.
"Ante todo, el propietario tiene el deber y el poder de emplear la rií.JUeza

que posee en la satisfacción de sus necesidades individuales. Ptro, bien enten•
dido, que no se trata más que de los actos que corresponden al ejercicio de la
libertad individual, tal corno anteriormente la he definido, es decir, al libre
desenvolvimiento de la actividad individual. Los actos realizados en vista de este
fin serán protegidos. Aquellos que no tienen este fin, y que, por otra parte, no
persiguen un fin de utilidad colectiva, serán contrarios a la ley de la propiedad
y podrán dar lugar a una represión o a una reparación.
Así resultan muy fácil y muy lógicamente explicadas todas las decisiones que
reconocen y sancionan la imposibilidad para el propietario de realizar en la cosa
que posee acto alguno que no signifique alguna utilidad. Y he ahí esas decisiones
explicadas sin recurrir a las teorías contraditiorias e inexplicables del abuso del
derecho, de la limitación del derecho de propiedad, fundadas en la distinción
imposible del uso normal y anormal del derecho .de propiedad.
Si puedo legalmente construir una casa de alquiler en mi terreno, aun cuan-
do cause grave perjuicio a mi vecino, es que en tal caso empleo la cosa en mi
interés, es verdad, pero al mismo tiempo en vista de un fin de interdependencia
social. Realizo el trabajo social que mi posesión de ese terreno me permite cwn-
plir; aseguro la satisfacción de necesidades sociales. Pero como la jurisprudencia
ha decidido con razón, no puedo legalmente construir una pantalla sobre mi
terreno, una falsa chimenea sobre el tejado de mi casa, o hacer sin motivo exca-
vaciones en mi jardín, porque con eso hago cosas que no me son de utilidad
ninguna y que de· ninguna manera sirven a la interdependencia social". ( León
Duguit, Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código
de Napoleón, traduc. de Carlos G. Posada, Madrid, 1912, 1912, págs. 158 y
159).
4.-Estudio de fosserand sobre el abuso del derecho.-lndiscutible-

·mente corresponde a dicho autor el mérito de haber escrito la monogra-
fía más amplia y mejor documentada sobre las distintas manifestaciones
del abuso de los diversos derechos subjetivos. En efecto, toda su obra
denominada "El Espíritu de los Derechos y su Relatividad" (traduc. de
José M. Cajica Jr., México, 1946), está consagrada a tratar los innu-
merables problemas que se suscitan en torno al abuso de los derechos.
Conviene por vía de introducción referirnos a la distinción que
hace Josserand entre actos ilegales, culpables y excesivos. Los primeros
son aquellos que se ejecutan violando la ley; los actos culpables se
realizan dentro de los términos de la norma jurídica, pero coritrariando
su espíritu y finalidades; se incluyen aquí especialmente los actos abu-
330 COMPENDIO DE DERKHO CIVIL
siv0s. Por último, los actos excesivos también se realizan dentro de los
límites objetivos de la ley, pero originan daños a tercero por virtud de
ciertos riesgos que sería injusto arrojar íntegramente sobre el perjudi-
cado. Josserand aplica la distinción mencionada al derecho de propiedad
y a la realización de los procedimientos judiciales, especialmente en el
uso de los recursos, de los incidentes, y de otros actos procesales.
5.-El abttJo del derecho y la re1pomabilidad civil.-Distingue Jos-

serand tres sistemas de responsabilidad civil en relación con la división
tripartita de actos ilegales, ilícitos y excesivos. Es decir, habrá lugar a la
responsabilidad civil cuando se ejecuten actos contrarios a la ley que
causen daños y perjuicios ( actos ilegales); cuando sin infringir una nor-
ma jurídica, se ejercita un derecho, pero con un fin doloso, es decir, con
el propósito de causar un mal a un tercero ( actos ilícitos o abusivos)
y, finalmente, cuando se causan daños por el ejercicio de una actividad
que implica un riesgo para los demás, aun cuando se proceda lícitamente
( actos excesivos).
6.-Movimiento fitvo,-able a la teoría del abttJO del derecho.-Ex-

plica Josserand que si se penetra en el verdadero espíritu de las legis-
laciones antiguas, podrá comprobarse que es general la tendencia a pro-
hibir el mal uso de los derechos, conforme va evolucionando un deter-
minado derecho positivo. Tal cosa ocurrió en el seno mismo del de-
recho romano, si se compara su forma primitiva con la época clásica, o
con la consagración que recibe en la codificación de Justiniano, según
hemos explicado al principio de este capítulo. La constante y benéfica
intervención de los pretores al introducir los principios de equidad y de
buena fe en las rígidas instituciones del i"-' civile, humanizando las so-
luciones estrictas de los textos romanos, constituye una prueba de lo que
afirma Josserand respecto a la evolución de los sistemas jurídicos, pues
en tanto que es fácil que se abuse de los derecho cuando se aplican
literalmente los textos legales, sin admitir ninguna interpretación de los
mismos de acuerdo con la buena fe y la equidad, es difícil, en cambio,
que· puedan presentarse esas situaciones extremas e injustas, cuando los
rigores del ejercicio inflexible de los derechos ha quedado suavizado
gracias a los sentimientos de justicia y a la influencia bienhechora de la
equidad.
7.-EI derecho comparado y la jurúprudencia proporcionan tam-

bien a.-gumentoJ favorab/eJ a la teJÍJ que prohibe el abu10 de loJ dere-
chos.-Los códigos civiles d6 Alemania, de Austria, de Suiza, de Rusia,

y nuestro Código Civil vigente, han consagrado a través de textos legales
la prohibición relativa al abuso de los derechos. Dice por ejemplo el
artículo 226 del Código Civil alemán: "El ejercicio de un derecho no es
permilido, cuando no puede tener o/ro fin que causar daño a 01,0".
En forma más precisa disponen los artículos 1912 y 840 del Código Ci-
vil vigente en el Distrito Federal, al e~tatuir: "Cuando al ejercitar un
derecho Je ca11sa da,io " otro, hay obligación de indemnizar si se de.
muestra que el dgecho sólo .re ejercitó a fin de causar el daño, sin 11/i.
lidad para el titular del deruho•·. "'No es lícito ejercitar el derecho de
propiedad de /11"'1era que s11 ejercicio no dé otro resultado que causar
perj11icios a 1111 tercero . .rin utilidad para el propietario".
El artículo 2o. del Código Civil suizo de 1907 contiene también
un principio general concebido en los siguientes términos: "Toda perso-
na está obligada a ejercitar sus derechos y a cumplir sus obligaciones,
según las reglas de la buena fe. La ley no protege el abuso manifiesto
de los derechos". Por último, el artículo lo. del Código Civil ruso apro-
bado el 31 de octubre de 1922, contiene el siguiente principio: "Los
derechos civiles gozarán de la protección de la ley fuera de los casos en·
que se ejerzan en contradicción con Ju finalidad económicosocial".
En el estudio que hace Josserand de las legislaciones antes men-
cionadas, distingue dos grupos: las de criterio funcional representado
por los códigos de Suiza y de Rusia y las de criterio intencional, cons-
muido por los códigos de Alemania y de Austria.
8.-Legislaciones de criterio intencional.-En este grupo incluye

Josserand al Código Civil alemán y austríaco de 1811, reformado en
1916. Comenta principalmente los artículos 138, 226 y 826 del primero
de los códigos nombrados. Es importante hacer notar que el abuso de
los derechos en materia contractual se sanciona enérgicamente por el
artículo 138 del Código alemán, al prohibir la usura y en general la
lesión en los contratos, considerando que estos son ilícitos y contrarios
a las buenas costumbres, cuando se rompa la equivalencia entre la pres-
tación y la contraprestación. Dice así el mencionado precepto: "Un acto
jurídico que ataca a las b11enaJ costumbres, es nulo. EJ nulo, en particu-
lar, un acto jurídico por el cual alguno, explotando la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para él o para un tercero,
que en cambio de 11na prestación, Je prometan o Je suministren ventajas
patrimoniales que exceda,, del valor de la prestación de tal suerte que,
teniendo en cuenta las circumtancias, estas ventajas estén en despropo-r-

ci6n chocante con relación a la prestación".
El principio que prohibe la lesión en los contratos, también cons-
tituye un límite al abuso de los derechos en la celebración o vigencia de
dichos actos jurídicos, permitiendo obtener la nulidad de los mismos si
un contratante pretendiere aprovecharse de las estipulaciones que en una
forma excesiva se hubieren pactado en su favor. También brinda al juez
una posibilidad para moderar las consecuencias que sean contrarias a la
buena fe y a la equidad en aquellos contratos que sin implicar propia-
mente una lesión, darían lugar a un abuso por parte de uno de los con-
tratantes en el caso de que pretendiese hacer efectivas en forma literal
determinadas estipulaciones demasiado rígidas.
Josserand relaciona el artículo 138 con el principio general conteni-
do en el artículo 226 del Código alemán, ya antes transcrito, en donde
se prohibe el ejercicio de los derechos cuando su único fin sea causar un
daño a tercero. Asimismo estima que el artículo 826 que sanciona los
hechos dolosos que causen daño, debe completar el alcance de los dos
preceptos antes mencionados.
9.-Legislaciones de tipo funcional.-A diferencia de los códigos

alemán y austríaco en los que el abuso de los derechos se determina
atendiendo a la dañada intención de su titular, quien al ejercitarlos se
propone causar un daño, los códigos suizo y soviético toman en cuenta
la función o destino que debe realizar las facultades jurídicas de acuerdo
con los fines del derecho objetivo. En tanto que el artículo 2o. del Códi-
go Civil suizo obliga a ejercitar los derechos y a cumplir las obligacio-
nes de acuerdo con las reglas de la buena fe, prohibiendo en consecuen-
cia el abuso manifiesto de las facultades jurídicas, el artículo lo. del
Código Civil ruso, en forma más evidente y clara, consagra el principio
de la finalidad económicosocial en el ejercicio de los derechos civiles,
sujetándose la tutela jurídica o protección de la ley a la condición de
que ese ejercicio no vaya en contra de las finalidades sociales y econó-
micas perseguidas por la legislación soviética y categóricamente expues-
tas en su ley fundamental o Constitución de la Unión de las Repúblicas
Socialistas Soviéticas, artículos lo. a 60. y 9o. a 11.
10.-Legislaciones de tipo individualista.-Las legislaciones de tipo

individualista, como fueron hasta antes de la guerra de 1914-1918, In-
glaterra y los Estados Unidos, rechazaron la tesis que impone límites al
abuso de los derechos, pues reconocieron que éstos pueden ejercitarse
TEORIA GFNERAL DE LAS OBLIGACIONES 333
libremente, sin que se haga responsable al que cause daños en el uso

de sus facultades jurídicas. De esta suerte, no debe atenderse para de-
finir el alcance de los derechos a determinados fines sociales, al resul-
tado útil o inútil de las facultades jurídicas o, finalmente, a la intención
de su titular, sino que en todo caso deberá aceptarse el viejo principio
romano: el que 11.r.i de s11 derecho a 11t1die perjudica. La lucha por la vida
obliga a convertir los derechos subjetivos en verdaderas armas que será
lícito empicar en todo su alcance.
TERCERA PARTE
SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS DEL CUMPLIMIENTO Y

DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
TITULO I
SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS. RELATIVOS AL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO 1
DEL PAGO
1.-Defi,úci612 del pago.-EI pago es 1112 acto jurídico consen-

sual consistente en el cumplimiento de una obligación de dar, de
hacer o de no hacer, que se ejecuta con la intención de extinguir una
deucla preexistente. El artículo 2062 del Código Civil vigente dice así:
"Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la
prestación del servicio que se hubiere prometido".
"El pago es el cumplimiento efectivo de la obligación, la prestación de la

cosa o del hecho debido. Pagar, en lenguaje jurídico, no es solamente entregar
una swna; sino también cumplir las obligaciones cualquiera que sea su objeto.
El pago es el modo normal de extinguir las obligaciones; éstas fueron crea-
das para extinguirse mediante el pago".
"Puede advertirse que si actualmente la palabra francesa que designa el
cumplimiento de las obligaciones tiene un sentido muy estricto, no era si en su
origen. Payer (pagar) se deriva de pacare, aplacar, y antiguamente significaba
satisfacer al acreedor en forma tal que cesara toda reclamación de su parte. Anti
4
guamente la palabra "payer" (pagar) se empleaba frecuentemente en el sentido

general del apaiser (aplacar, apaciguar). (Véanse los ejem1Jlos que dan Littré et
'

1 Godefroy). En latín las palabras solvere y solutio tenían un sentido más amplio,
puesto que se aplicaban a todo hecho que libera al deudor, hubiera o no recibido
satisfacción el acreedor". (Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Obli-
gaciones, traduc. de José M. Cajica Jr., México, 1945, pág. 272).
2.-Naturaleza jurídica del pago.-Se ha discutido extensamen-

te en la doctrina si el pago es un contrato, un acto jurídico unilateral
o bien, si se pueden presentar ambos caracteres, según las condiciones
en que se haga.
En nuestro concepto, no es de la esencia del pago el constituir
un convenio, pues puede existir sin el consentimiento del acreedor, de
tal manera que se _vea obligado a recibirlo del deudor, cuando se reú-
nan todos los requisitos de exactitud en cuanto al tiempo, modo, lugar
y sustancia, o de un tercero que obre con interés jurídico en los distin-
tos casos del pago con subrogación a que se refiere el artículo 2058,
que en su oportunidad estudiaremos. Es verdad que normalmente el pa-
go implica un acuerdo entre quien lo hace y quien lo recibe, caso en el
cual presenta las características de un acto jurídico bilateral por virtud
del concurso de voluntades, que en nuestro derecho, según el artículo
1792, constituye un convenio.
"Mattirolo, Lessona, Chironi y Abello, Giorgi, Solazzi, Kelin, Baudry La-
cantinerie y Barde, Colmo y Colín y Capitant, sostienen que el pago es una con-
vención extintiva de obligación, porque se condiciona en su eficacia al acuerdo
de voluntades de las partes: del que cumple la prestación y del que la recibe
o acepta.
Niegan al pago este carácter, Martorana, Musatti, Piola-Caselli, Lafaille y
Galli, cada uno por distintas razones". (Luis de Gásperi, Tratado de las Obliga-
ciones, en el Derecho Civil Paraguayo y Argentino, v. III, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1946, págs. 15 a 17).
3.-Requisitos del pago.-En el pago, como en cualquier acto ju-

rídico, deben distinguirse: a) .-Sus elementos esenciales. b) .-Sus ele-
mentos de validez, y c) .-Sus elementos específicos.
a).-Son elementos esenciales del pago: la manifestación de vo-
luntad de quien lo hace y el objeto física y jurídicamente posible
de la prestación que se paga, que puede consistir en un dar, un hacer
o un no hacer.
Faltando los elementos esenciales del pago, éste sería jurídica-
mente inexistente, en los términos del artículo 2224 del Código Civil
vigente, por falta de voluntad o de objeto que pudiera ser materia de
dicho acto jurídico. En consecuencia, no sería susceptible de valer por
confirmación, ni por prescripción y, además, todo interesado podría in-

vocar su inexistencia.
b) .-Son elementos de validez del pago: la capacidad de las par-
tes, la ausencia de vicios en la voluntad de las mismas y la licitud de
la prestación o de la abstención que se realice.
Respecto a la capacidad, por ahora sólo diremos que tanto el que
paga como el que recibe, deben tener capacidad de ejercicio en general,
requiriéndose además en el solvens la capacidad especial para enajenar
cuando se trata de la transmisión de cosas. En las obligaciones de ha-
cer y de no hacer, basta tener la capacidad general para obligarse.
Indicamos también que son elementos de validez en el pago, tanto
la ausencia de vicios de la voluntad, cuanto la licitud en la prestación
o la abstención que en cada caso se realice. Sobre estos particulares, só-
lo nos remitiremos a las reglas generales consagradas en los artículos
1812 a 1823 para los vicios del consentimiento y 1824, 1830 y 1831
para la licitud de la prestación o de la abstención, pues siendo el pago
un acto jurídico, de acuerdo con el artículo 1859, le serán aplicables las
disposiciones legales relativas a los contratos, en lo que no se opongan
a la naturaleza especial del pago mismo o a las disposiciones específi-
cas contenidas en los artículos 2011 a 2028 y 2062 a 2103, que respec-
tivamente se refieren a las obligaciones de dar, hacer y no hacer y al
pago o cumplimiento de las mismas.
Para el caso especial del pago ejecutado por error, los artículos 1883
a 1893 regulan, en el capítulo del enriquecimiento ilegítimo, la especie
más importante que es precisamente el pago de lo indebido, cuyo estudio
ya hicimos al tratar de dicha fuente en las págs. 270 a 274 del tomo V
de esta obra.
Relativamente a la ilicitud en el pago, el artículo 1895 del Código
vigente estatuye: "Lo que se hubiere entregado para la realización de un
fin que sea ilícito o contrario a las buenas costumbres, no quedará en
· poder del que lo recibió. El cincuenta por ciento se destinará a la Bene-
ficencia Pública y el otro cincuenta por ciento tiene derecho de recu-
perarlo el que lo entregó".
El elemento de validez relativo a la formalidad de los contratos
y actos jurídicos en general, que regulan los artículos 1795 fracción
IV, 1796, 1832 a 1834 y 2228, 2231 y 2232 del Código Civil vigente,
no se exige en el capítulo especial del pago, para este acto jurídico,
por fo que debe considerarse que el pago es un acto jurídico consen-
sual para cuya validez no se requiere la observancia de determinadas
formalidades. En consecuencia, el recibo o la constancia por escrito
que acreditan un pago y que es costumbre exigir al acreedor, sólo cons-

tituyen una formalidad ad probationem y 110 de validez en el pago mis-
mo. Por la misma razón, el pago podrá acreditarse mediante todos los
medios de prueba que el derecho autoriza. Los artículo 2089 a 2091
establecen presunciones legales en cuanto al pago, que lógicamente de-
ben amitir prueba en contrario al estatuir respectivamente que: "Cúan-
do la deuda es de pensiones que deben satisfacerse en períodos deter-
minados, y se acredita por escrito el pago de la última, se presumen
pagadas las anteriores, salvo prueba en contrario". "Cuando se paga el
capital sin hacerse reserva de réditos, se presume que éstos están paga-
dos". "La entrega del título hecho al deudor hace presumir el pago de
la deuda constante en aquél".
La dación en pago, cuando versa sobre bienes inmuebles, sí debe
observar la forma de la venta, es decir, constar en documento privado
si su valor no pasa de quinientos pesos y en escritura pública, si excede
de esa cantidad.
c) .-Son elementos específicos del pago los siguientes: a') La
existencia de una deuda; b') el animus solvendi; ·c') la intervención
de un solvens, y d') la existencia de un accipiens.
a') .-Existencia de una deuda. Aun cuando nuestro Código Civil
no reproduce el artículo 784 del Códipo Napoleón conforme al cual:
"Todo pago supone una deuda", es evidente que el principio es axio-
mático y se desprende de la misma definición del pago contenida en
el artículo 2062 al decir: "Pago o cumplimiento es la entrega de la
cosa o cantidad debida, o la prestación del servicio que se hubiere pro-
metido". Lógicamente, para que haya pago debe haber una cosa, can-
tidad o servicio adeudados y, en consecuencia, "todo pago, supone una
deuda". Por la misma razón, el artículo 1883 consagra la aplicación a
contrario sensu del principio francés, al estatuir que: "cuando se reci-
ba alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y que por error ha
sido indebidamente pagada, se tiene obligación de restituida". En este
caso la devolución de lo entregado es consecuencia lógica y jurídica
de la inexistencia de la deuda.
b') .-Animtts so/vendí. La intención de hacer un pago con el pro-
pósito de extinguir la deuda es también un elemento relacionado con
la manifestación de voluntad que es esencial en todo acto jurídico. Por
esto, cuando se padece un error de hecho o de derecho, bien sea en
cuanto a la existencia de aquélla, o respecto de la persona del acreedor
o del deudor, se tiene derecho a exigir la .restitución de lo pagado.
/
33R COMPENDIO DE DERECHO CIVIi,
c').-Intervención de rm solvens. El p~go puede ser ejecutado por

el deudor o por un tercero, de aquí la necesidad de emplear el térmi-
no genérico solvens para comprender a todos los sujetos que jurídica-
mente pueden hacer un pago.
d').-Existencia de un accipiens. Aun cuando normalmente el pa-
go debe hacerse al acreedor o a su representante legítimo ( art. 2073),
puede efectuarse con un tercero si así se hubiere estipulado o consen-
tido por aquél ( art. 2074), o bien, cuando se convierta en útil para el
mismo pretensor o derechohabiente (art. 2075) o, finalmente, cuando
se realice de buena fe con el que estuviere en posesión del crédito
( art. 2076).
4.-EI principio de exactitud en el pago.-El pago debe ser exacto

en cuanto al tiempo, lugar, modo y substancia, según explica a con-
tinuación.
5.-Exactitud en el tiempo.-Este prinop10 significa cumplir la

obligación en el plazo convenido, o a falta de plazo, en el legal que
ordena el Código para las obligaciones de dar o de hacer. Al efecto,
estctuye el artículo 2080 del Código Civil vigente "Si no se ha fijado
el tiempo en que deba hacerse el pago y se trata de obligaciones de
dar, no podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta días si-
guientes a la interpelación que ,·e haga ya judicial111ente, ya en lo ex-
trajudicial, ante un notario o ante dos testigos. Tr:1túndose de obliga-
ciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor,
siempre que haya tramcurrido el tiempo necesario para el cumplimien-
to de la obligación".
A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, t. II, págs. 39 a 43.
6.-Exactitud en el lugar.-La exactitud en cuanto al lugar, sig-

nifica cumplir la obligación en el sitio fijado en un acto jurídico o en
un contrato, o a falta de estipulación, en la forma que determine el
Código Civil. En este sentido el Código estatuye diferentes reglas, se-
gún que se trate de prestaciones referentes a inmuebles o a muebles.
Tratándose de las primeras, si las partes no indican el lugar en que la
obligación deba cumplirse, ésta se realizará en el de ubicación de la
cosa; en cuanto a las cosas muebles, existen tres fueros: el domicilio
del deudor, la ubicación de la cosa y el lugar de celebración del con-
trato. Se fija como regla principal la del domiciio del deudor, que su-
fre una excepción, cuando las partes expresamente determinan en qué

lugar se hará el cumplimiento de la prestación.
Dicha regla tiene un interés procesal constante, porque nos per-
mite determinar la competencia del juez para demandar en los casos
de incumplimiento. Dice el Art. 2082 del Código Civil vigente: "Por
regla general el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, salvo
que las partes convinieren otra cosa, o que de lo contrario se despren-
da de las circumtancias, de la naturaleza de la obligación o de la ley.
Si se han designado varios lugaref para hacer el pago, el acreedor pue-
de elegir cualquiera de e/los". El artículo 2083 dice: "Si el pago con-
siste en la tradición de un inmueble o en prestaciones relativas al
inmueble, deberá hacerJe en el lugar donde éste se encuentre".
A. Von Tuhr, ob. cit., t. II, págs. 34 y 35.
7.-Exactitud en la substancia.-Por lo que se refiere al princi-

pio de exactitud en la substancia, estatuye el Código Civil que el
deudor debe pagar entregando exactamente la cosa prometida, o reali-
zando el hecho materia de fa obligación. Cuando la cosa se determina
individualmente, no existe problema; pero cuando se designa en fonna
genérica, fijando simplemente su cantidad y la especie a que pertenezca,
el derecho tiene que resolver esta cuestión en una forma de equidad,
considerando que debe entregarse una cosa de mediana calidad.
Los preceptos que rigen la exactitud en la substancia ,son respec-
tivamente los artículos 2012, 2013 y 2016 del Código Civil vigente,
que respectivamente estatuyen:
Art. 2012: "El acreedor de cosa derta no puede ser obligado a
recibir otra aun cuando sea de mayor valor".
Art. 2013: "La obligación de dar cosa cierta comprende también
la de entregar sus accesorios; salvo que lo contrario resulte del título
de la obligación o de las circunstancias del caso".
Art. 2016: "En el caso del artículo que precede, ( especies indeter-
minadas), si no se designa la calidad de la cosa, el deudor cumple
entregando una de mediana calidad".
Planiol, ob. cit., Obligaciones, págs. 279 y 280.
8.-Derog_ación del principio de exactitud en las deudas en dinero.-

A propósito del principio de exactitud en la substancia, para las obli-
gaciones en dinero, encontramos una derogación fundamental: toda
obligación en dinero debería cumplirse, para respetar este principio, en•
340 COMPENDIO DE DERECf'O CIVIL
!regando la misma especie convenida. Sin embargo, desde la Ley Mo-

netaria de 1905 se deroga este principio para las prestaciones en dine-
ro, y se permite que no se entregue la misma especie convenida, sino
la cantidad de moneda corriente con su valor nominal.
Todavía los Códigos civiles de 1870 y 1884, respetaron este prin-
cipio de exactitud en la substancia, porque en esos ordenamientos las
prestaciones en dinero deberían cubrirse entregando la misma especie
convenida, o si ésta ya no existía en el mercado, entregando en mone-
da corriente la equivalente a la convenida. Se hacía entonces el cálculo,
según el valor real de la moneda corriente, para entregar una cantidad
exactameste equivalente a la especie pactada, que había desaparecido
del mercado.
Desde el año 1905 se deroga este principio ,y la Ley Monetaria
de esa fecha, permite que las obligaciones en dinero se solventen en-
tregando la moneda corriente, por su valor nominal, y no la especie
convenida.
Los artículos 1453 y 2690 del Código de 1884, que reprodujeron
los preceptos relativos del de 1870, disponían lo siguiente:
Artículo 1453: "Las prestaciones en dinero se harán en la espe-
cie de moneda convenida, y si esto no fuere posible, en la cantidad
de moneda corriente que corresponda al valor real de la moneda de-
bida".
Artículo 2690: "Cuando el préstamo se hace en dinero y en de-
terminada especie de moneda, el mutuatario debe pagar en la misma
especie recibida, sea cual fuere el valor que ésta tenga en el momen-
to de harerse el pago. Si no puede pagar en la misma especie, debe
entregar la cantidad de moneda corriente que corresponda al valor de
la especie recibida".
Los preceptos relativos de la Ley de 25 de marzo de 1905, de-
rogaron el sistema anterior, al estatuir que: "Art. 20. La obligación de
pagar cualquiera suma en moneda mexicana, se solventa entregando
monedas del cuño corriente por el valor que representa. Por tanto, las
Oficinas Públicas de la Federación y de los Estados, así como los esta-
blecimientos, compañías y particulares, están obligados a admitir di-
chas monedas en pago de lo que se les deba, sin más limitaciones que
las que expresa el artículo siguiente".
Artículo 21: "'Las monedas de oro de cualquier valor y las de
plata de valor de un peso, tienen poder liberatorio ilimitado. En
cuanto a las otras monedas de plata, a la de níquel y a las de bronce,
sólo es obligatoria su admisión en un mismo pago, en cantidad no
TEOIIIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 341
mayor de veinte pesos para las monedas de plata, y de un peso para
la de níquel y las de bronce".
Artículo 23: "Las prevenciones de los tres artículos anteriores
no son renunciables. En consecuencia, toda estipulación en contrario
será nula de pleno derecho, quedando derogados los artículos 1453 y
2690 del Código Civil del Distrito Federal". La Ley Monetaria vigente,
con sus reformas, consagra en el artítulo 7° el mismo principio del artículo
20 de la Ley de 1905, en los siguientes términos.
"Las obligaciones de pago, de cualquier suma en moneda mexicana se
denominarán invariablemente en pesos y, en su caso, sus fracciones. Dichas
obligaciones se solventarán mediante la entrega, por su valor nominal de billetes
del Banco de México o monedas metálicas de las señaladas en el artículo 2°.
No obstante, si el deudor demuestra que recibió del acreedor monedas de
las mencionadas en el anículo 2° bis, podrá solventar su obligación entregando
monedas de esa misma clase conforme a la cotización de éstas para el día en que
se haga el pago."
El artículo 9' agrega: "Las prevenciones de los dos artículos ante-
riores no son renunciables y toda estipulación en contrario será nula".
M. Borja Soriano, ob. cit., t. II, págs. 83 a 85.
9.-Pago en mone4a extranjera.-EI artículo 8' de la vigente
Ley Monetaria de 25 de julio de 1931, que ha sufrido diversas refor-
mas, dispone que: "La moneda extranjera no tendrá curso legsl en
la República, salvo en los casos en que la Ley expresamente determi-
ne otra cosa. Las obligaciones de pago en moneda .extranjera ccntraí-
das dentro o fuera de la República, para ser cumplidas en ésta, se
solventarán entregando el equivalente en moneda nacional, al tipo de
cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago".
El primitivo artículo 8' de la mencionada Ley, fue reformado
en los términos antes transcritos por Decreto publicado en el Diario
Oficial de 6 de marzo de 1935, debido a que el texto originario in-
dujo a dudas respecto al momento en que debería hacerse la con-
versión de la moneda extranjera a su equivalente en moneda nacional,
dado que se refería a la época de exigibilidad de la obligación. Como
la verdadera finalidad del mencionado artkulo fue la de que los acree-
dores de moneda extranjera recibieran en pago una cantidad de mo-
neda nacional que correspondiera exactamente a la suma adeudada,
se aclaró la redacción primitiva en el sentido de que ia conversión de-
bería efectuarse según el tipo que rigiera en el lugar y fecha en que
realmente se hiciera el pago, que es el momento que efectivamente in-
teresa y no el de la exigibilidad legal, pues cuando el deudor no cum-
pliere puntualmente, el acreedor no recibía el pago y, por lo tanto, la
fecha de exigibilidad se convertía en simplemente virtual, sin que pu-

diese el acreedor adc1uirir exactamente las sumas de moneda extranje-
ra que se le adeudaren. En cambio, tomando en cuenta el momento
real del pago, sí se alcanzaba ese fin, para mantener el principio de
exactitud en la substancia respecto a la propia moneda extranjera. Evi-
dentemente también ese objeto podría lograrse, si la ley dispusiera
que el pago debería ejecutarse en la misma moneda extranjera en que
se contrajo la deuda, pero ello equivaldría a darle curso legal a la
misma.
Debe distinguirse, para los efectos de que dicha moneda no tie-
ne curso legal en la República, entre el contraer la deuda en tal espe-
cie, cosa que permite el mismo artículo 8' al decir: "Las obligaciones
de pago en moneda extranjera contraídas dentro o fuera de la Re-
pública ... '" y el pagarlo o cumplirla, pues sólo para este efecto el
precepto ordena que el pago se haga entregando el equivalente en
moneda nacional.
Para los casos de cumplimiento voluntario, bien sea en forma
puntual o con retardo, no hay problema, pues incluso de hecho el
deudor paga en moneda extranjera y el acredor la acepta, o bien, se
hace la conversión en moneda nacional sin dificultad; pero cuando es
necesario demandar judicialmente el pago, el problema se presenta
respecto a si la demanda debe cuantificarse en moneda nacional, o si
deberá exigirse simplemente el equivalente que corresponda cuando
materialmente se haga el pago. En nuestro concepto, no hay duda de
que esta última debe ser la forma correcta, pues según la ley, la con-
versión se hará hasta el día del pago y no antes, como necesariamente
tendría que ser si la demanda se formulare en moneda nacional. Por
la misma razón, la sentencia debe condenar al equivalente citado, ha-
ciéndose la conversión hasta el día que efecticamente se haga el pago.
10.-Exactitud en el modo.-El principio de exactitud en el modo

está reconocido por el artículo 2078, conforme al cual: "El pago
deberá hacerse del modo que se hubiere pactado; y nunca podrá ha-
cerse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o de disposición
de ley. Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y
otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la
primera sin esperar a que se liquide la segunda". En el capítulo relativo
a la compensación, el artículo 2189 define lo que debe entenderse
por deuda líquida en los siguientes términos: "Se llama deuda líquida
aquella cuya cuantÍa se haya determinado o puede determinarse dentro
<le! plazo de nueve días". Estimamos que dicho concepto es aplicable

también al principio de indivisibilidad en el pago a que se refiere el
citado artículo 2078.
La exactitud en cuanto al modo significa precisamente que aun
cuando la prestación sea divisible por su naturaleza, el ac_reedor no
estará obligado a recibir pagos parciales. El artículo 2003 dice así: "Las
obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto prestaciones sus-
ceptibles de cumplirse parcialmente. Son indivisibles si las prestaciones
no pudiesen ser cumplidas sino por entero". Ahora bien, aun cuando
la obligación sea susceptible de ser cumplida parcialmente, el acreedor
no está obligado a admitir pagos parciales. En consecuencia, el princi-
pio de indivisibilidad de los pagos se aplica tanto a las obligaciones di-
visibles, cuanto a las indivisibles que se definen en el artículo 2003.
El pago podrá dividirse por virtud de un convenio expreso, ce-
lebrado al contraerse la deuda o con posterioridad; por la conformi-
dad del acreedor, sin necesidad de convenio previo, o por disposición
de la ley.
Un ejemplo de pago divisible lo tenemos en la venta en abonos,
muy frecuente en nuestros días, que regula el artículo 2310.
Planiol, ob. cit., Obligaciones, pág. 295.
Existen varios casos en los cuales por disposición de la ley ( ar-

tículos 1985, 1993, 1998, 1999) se tiene que dividir la deuda, de tal
manera que el acreedor se ve obligado a recibir pagos parciales, no
obstante que la obligación se contrajo para ser cumplida en un solo
pago.
A. Von Tuhr, ob. cit., t. 11, pág. 15.
11.-Pago de cosa a¡ena.-Además de la regla especial del ar-

tículo 2087 que declara nulo el pago de cosa ajena, procede aplicar
al caso por analogía los artículos 2269 a 2271, que se refieren a la
venta de cosa ajena. En consecuencia, adaptando tales preceptos a la
hipótesis que estudiamos, debe decirse: "Ninguno puede dar en pago
sino lo que es de su propiedad''. "El pago de cosa ajena es nulo y
el que lo hace es responsable de los daños y perjuicios si procede con
dolo o mala fe; debiendo tenerse en cuenta lo que se dispone en el
título relativo al Registro Público para los adquirentes de buena fe".
"El pago quedará revalidado, si antes 'de que tenga lugar la evicción ad-
344 COMPENDIO DE DERECHO CIVIi.
quiere el solvens, por cualquier título legítimo, la propiedad de la <O-

sa pagada".
Cuando la cosa ajena dada en pago aparezca inscrita en el Re-
gistro Público de la Propiedad a nombre del solvens, el accipiens de
buena fe será protegido y, por lo tanto, el pago será válido, aun cuan-
do después se anule o resuelva el derecho de aquél, una vez que se
reconozca por sentencia ejecutoriada que no es el legítimo propietario de
la cosa /egistrada a su favor. Aplicamos al caso los artículos 2270 y
3009, por estimar que son conducentes a la resolución del problema,
dada la analogía de supuestos y de razones jurídicas, que nos autori-
zan a admitir, por Jo tanto, una analogía en las consecuencias. En
efecto, existe semejanza de supuestos, porque en ambos casos se enaje-
na un bien que aparece a nombre del enajenante en el Registro Públi-
co de la Propiedad. También existe analogía de razones de jurídicas
( ratio juris), porque en las dos hipótesis se trata de proteger a los
adquirentes de buena fe que se confían en las constancias del Registro
Público de la Propiedad. Por la misma causa, es menester que no apa-
rezca ningún vicio de inscripción, ni que el acto del pago sea violato-
rio de una ley prohibitiva o de interés público, como dice la parte fi-
nal del artículo 3009.
Manuel Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, t. 11, págs.
66 a 68.
12.-Convalidación del pago hecho con cosa ajena.-De acuerdo

con el artículo 2271, el pago de cosa ajena quedará revalidado, si an-
tes de que tenga lugar la evicción adquiere el solvens, por cualquier
título legítimo, la propiedad de la cosa que dio en pago.
Además de la convalidación autorizada por el medio a que alude
el precepto invocado, es lógico que también pueda revalidarse el pago
por una ratificación expresa que hiciere el legítimo dueño, pues ello
equivaldría a una transferencia con alcance retroactivo en favor del
solvens, para legitimar la disposición indebida que hizo de un bien
ajeno.
Luis de Gásperi, ob. cit., t. III, págs. 22 y 23.
13.-Nulidad del pago por retención de la deuda, decretada j11-

dicialmente.-Dispone el artículo 2077 que: "No será válido el pago
hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judi-
cialmente la retención de la deuda". En relación con el embargo de
TEORIA GENERAL DE LAS OIJLIGACIONES 345
créditos a que se refiere el artículo 2077, el Código de Procedimientos
Civiles vigente en el Distrito Federal regula el caso en el artÍculo 547,
al estatuir que: "Cuando se aseguren créditos, el secuestro se reducirá
a notificar al deudor o a quien deba pagarlos que no verifique el pago
sino que retenga la cantidad o cantidades correspondientes a disposición
el Juzgado, apercibido de doble pago en caso de desobediencia; y al
acreedor contra quien se haya dictado el secuestro, que no disponga
de esos créditos, bajo las penas que señala el Código Penal. Si llegare a
asegurarse el tÍtulo mismo del crédito, se nombrará un depositario que
lo conserve en guarda, quien tendrá obligación de hacer todo lo nece-
sario para que no se altere ni menoscabe el derecho que el título repre-
sente, y de intentar todas las acciones y recursos que la ley conceda
para hacer efectivo el crédito, quedando sujeto además a las obligaciones
que le impone el libro cuarto, segunda parte, título octavo, del Código
Civil".
Para el secuestro de créditos litigiosos, el artículo 548 del mismo
Código Procesal, ordena que el embargo se notificará al Juez que conoz-
ca del juicio, dándole a conocer el depositario nombrado a fin de que
éste pueda sin obstáculo alguno desempeñar las obligaciones que le impone
la parte final del artículo 547.
Luis de Gásperi, ob. cit. t. 111, págs. 33 y 34.
14.-Nulidad del pago ejecutado en fraude de acreedores.-Los

artículos 2172 y 2173 del Código Civil vigente, respectivamente esta-
tuyen: "Es también anulable el pago hecho por el deudor insolvente
antes del vencimiento del plazo". "Es anulable todo acto o contrato
celebrado en los treinta días anteriores a la declaración judicial de la
quiebra o del concurso, y que tuviere por objeto dar a un crédito ya
existente una preferencia que no tiene". En relación con este problema,
el artículo 2177 agrega que: "El fraude, que consiste únicamente en la
preferencia indebida a favor de un ucreedor, no importa la pérdida del
derecho, sino la de la preferencia".
Los preceptos que anteceden nada dicen respecto del pago hecho
por un deudor insolvente a un acreedor cuyo crédito ya es exigible,
en uua época anterior al período sospechoso de treinta días a que
alude el artículo 2173, y sin dar al acreedor una preferencia indebida.
Desde luego estimamos que el caso no encaja en la regla general
del artículo 2163, pues este precepto se refiere al acto dispositivo que
hiciere el deudor en perjuicio de sus acreedores y, po, lo tanto, no
comprende el pago o pagos que realizare en las condiciones antes men-

cionadas. De los preceptos que anteceden cabe desprender como con-
secuencia, q11e es n11l0 el pago hecho por el de11dor insolve111e en fra11de
de otros acreedores, por ejernlarlo ,mtes del i•encimiento del ¡,lazo.
Luis de Gásperi, ob. cit., t. III, pág. 35.
15.-Personas q11e p11eden pagar.-De acuerdo con los artículos

2065 a 2068 del Código Civil vigente, el pago puede ser hecho por
las siguientes personas: a) por el mismo deudor o sus representantes;
b) por cualquiera que tenga interés jurídico en el cumplimiento de la
obligación; c) por un tercero no interesado en el pago mismo, que
obre con consentimiento expreso o presunto del deudor; d) por un
tercero ignorándolo el deudor y, finalmente, e) por un tercero contra
la voh,ntad del deudor.
Las consecuencias jurídicas son distintas en los casos ya mencio-
nados. En efecto:
a) .-Si el pago se hace por un representante del deudor, se apli-
can las reglas del mandato, especialmente las consignadas en los ar-
tículos 2577 y 2578, para el efecto de que se reembolse al mandatario
lo que hubiere anticipado por virtud del pago, más los intereses a par-
tir del día en que lo hizo, así como los perjuicios que hubiere sufrido
y que no le sean imputables.
b) .-Si el pago se ejecutare por un tercero interesado en el cum-
plimiento de la deuda, se operará una subrogación legal en los térmi-
nos del artículo 2058, bien sea porque el que paga es un acreedor
que lo hace cubriendo la deuda a otro acreedor preferente, bien por-
que sea un heredero o legatario que paga con sus bienes propios al-
guna deuda de la herencia, porque se trate de un fiador o deudor so-
lidario, o del adquirente de un inmueble que pague un crédito hipo-
tecario anterior a la adquisición. Todos estos casos se estudiarán cuando.
tratemos de la subrogación legal.
e) .-Si el pago se ejecutare por un tercero no interesado que obre
con consentimiento expreso o presunto del deudor, de acuerdo con el
artículo 2069, se aplicarán las disposiciones relativas al mandato a que
ya nos hemos referido.
d) .-Si el pago se ejecutare por un tercero ignorándolo el deu-
dor, el que lo hizo sólo tendrá derecho a reclamarle, conforme al ar-
tículo 2070, la cantidad que hubiere pagado al acreedor, si éste con-
sintió en recibir menos suma de la debida.
e) .-Por último, si el pago se efectuare por un tercero contra

la voluntad del deudor, el que lo hizo sólo tendrá derecho a cobrarle
aquello en que le hubiere sido útil el pago. En consecuencia, si se
pagase una deuda prescrita o inexistente, nada tendrá derecho a re-
clamar.
A Von Tuhr, ob. cit., t. IJ, págs. 2~ y 26.
De acuerdo con el artículo 2072 del Código vigente: '"El acree-

dor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero, pero no
está obligado a subrogarle en sus derechos, fuera de los casos pre-
vistos en los artículos 2058 y 2059"'.
El artículo 1536 del Código anterior disponía que: '"El acreedor
no puede ser obligado a recibir de un tercero el pago, si en el contrato
hay declaración expresa en contrario o si por aquella prestación se le
irroga perjuicio'".
Desde luego es evidente que, aun cuando el Código en vigor ya
no reproduzca el artículo 15 36 del Ordenamiento de anterior vigencia,
se trata de un principio que la doctrina acepta, p:irque parte de la rec-
ta interpretación del contrato base de la deuda, o bien está de acuerdo
con las normas que rigen el cumplimiento exacto de las obligaciones,
para el efecto de que si hubo pacto expreso de que el deudor debe-
ría cumplir ( cláusula que acepta el artículo" 2064 del Código vigente),
debe estarse a la voluntad de las partes, por existir un interés especial
en el acreedor para que sólo el obligado pueda tener el derecho de sa-
tisfacer la prestación. La misma solución se impone por la naturaleza
misma de las cosas, cuando únicamente el deudor puede cumplir el
servicio prometido o la abstención pactada, atendiendo a que se trata
de obligaciones personalísimas o de actividades que suponen conoci-
mientos o aptitudes que aun cuando puedan ser comunes a un grupo
de personas especializadas en esas materias, es de suponerse que el
acreedor confió especialmente en la experiencia, destreza, fama, cono-
cimientos, etc., del obligado. En este sentido decía el artículo U28 del
Código de 1884, igual al 2064 del vigente: '"La obligación de prestar
algún servicio se puede cumplir por un tercero, salvo el caso en que se
hubiere establecido, por pacto expreso, que la cumpla personalmente el
mismo obligado, o cuando se hubieren elegido sus conocimientos espe-
ciales o sus cualidades personales".
A. Von Tuhr, ob. cit., t. II, pág. 2~.
16.-Pago- al acreedor.-El artículo 2073 consagra el principio
lógico de que el pago debe hacerse al mismo acreedor o a su repre-
sentante legítimo. En consecuencia, para que el pago pueda hacerse con
efectos liberatorios a un tercero, será necesario que así se hubiere estipu-
lado o bien, consintiere en ello el acreedor (artículo 2074). También
existen casos en los que la ley expresamente acepta la validez de un pago
hecho a un tercero, tal es la hipótesis del artículo 2076 para el pago hecho
de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, como podría
currir con un heredero aparente, según se dispone en general por el
artÍculo 1343 para que las enajenaciones, actos o contratos que se
celebraren con aquel que entró en posesión de una herencia y después
la perdiere por incapacidad.
El artículo 2075 requiere que el pago sea hecho a un acreedor capaz
para administrar sus bienes. En consecuencia, los menores emancipados
o aquellos que están autorizados para ejercer el comercio de conformi-
dad con los artículos 6q y JQ del Código* de la materia, sí pueden recibir
válidamente un pago, Para las personas incapacitadas para administrar
sus bienes, el pago sólo será válido en cuanto éste se hubiere convertido
en su utilidad.
En nuestro derecho, como la mujer casada mayor de edad o eman-
cipada por virtud del matrimonio, sí tiene capacidad para administrar sus
bienes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 172 del Código
Civil vigente, el pago que se le hiciere es plenamente válido. Para los
menores emancipados, el artículo 643, en relación con los artículos 641
y 642 (derogado), les da la libre administración de sus bienes, y, por lo
tanto, el pago a que a los mismos se hiciere es válido.
También la ley establece una excepción expresa al principio ge-
neral de que el pago se hará al acreedor, en la segunda parte del ar-
tículo 2075, al estatuir que: "También será válido el pago hecho a
un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor".
El caso especial de cesión de un crédito, cuando no se notifica el
acto al deudor, en los términos del artículo 2036, origina el problema
de la validez del pago hecho al antiguo acreedor. A este respecto el
artículo 2040 dispone que: "Mientras no se haya hecho notificación al
deudor, éste se libra pagando al acreedor primitivo". Por la misma
razón el citado artículo 2036 estatuye que para que el cesionario
pueda ejercitar sus derechos contra el deudor y, por lo tanto, para ·que
esté facultado a exigirle el pago, deberá notificarle la cesión en forma
judicial o extrajudicial, ante notario o dos testigos. Como una conse-
• Los artículos 6o. y lo: del Código de Comercio fueron derogados por
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 27 de enero de
1970.
cuencia de lo expuesto, el artículo 2041 a su vez declara que hecha la

notificación, el deudor no se libera sino pagando al cesionario.
El caso especial del pago hecho al que presenta el recibo del acree-
dor, se equifara, como es evidente, al pago que se efectuare con el
propio acreedor, pues el que presenta el recibo sólo es un mensajero;
pero el deudor deberá cerciorarse de la autenticidad de la firma y
dentro de los medios normales posibles, de la legitimidad en la de-
tentación del recibo, pues podría ser ostensible en ciertos casos que
aquél que lo presente, por su misma declaración o por las circunstan-
cias del caso, lo hubiere obtenido indebidamente, o se lo hubiese en-
contrado. En ambas hipótesis, si el deudor paga lo hace de mala fe.
Probada ésta, debe hacer un doble pago, de acuerdo con el principio
que dice: quien paga mal, paga dos veces.
17.-Pago de buena fe por el deudor al poseedor del crédito.-

Ya hemos dicho que conforme al artículo 2076: "El pago hecho de
buena fe al que estuviere en posesión del crédito liberará al deudor".
Aun .:uando el precepto no lo diga estimamos que sólo se refiere al
pago hecho por el mismo obligado y no por un tercero, pues si éste
lo hiciere aún de buena fe al simple poseedor de un crédito y no al
legítimo titular del mismo, no podrá tener ni la acción de subroga-
ción, si fuese un tercero interesado jurídicamente en pagar, ni el de-
recho que le da el artículo 2070 al que paga ignorándolo el deudor,
para el caso de que pueda reclamar lo que hubiese entregado, ni me-
nos aún la posibilidad de repetir, para la hipótesis de que hubiere pa-
gado contra la voluntad del obligado, aquello en que a éste le hubiere
sido útil el pago, como estatuye el artículo 2071. Para pensar lo ante-
rior nos fundamos en que el error cometido por un tercero al pagar al
que sólo es poseedor del crédito, no surtiría efectos contra el deudor
quien continuaría obligado frente a su legítimo acreedor y, por lo
tanto, sólo a él deberá hacer el pago. Además, de aceptar que el ter-
cero pudiese repetir contra el deudor, resultaría que éste quedaría
obligado, por la misma deuda, ante dos personas: el acreedor y el ter-
cero que pagó:
En la hipótesis de que el pagn se hiciere por un tercero al posee-
dor del crédito, por consentimiento expreso o presunto del deudor,
éste si sería responsable frente a dicho tercero, pues además de serle

imputable el error, de acuerdo con el artículo 2069, tendríamos que
aplicar las reglas del mandato.
Surge el problema de determinar los alcances del pago hecho por
un tercero al poseedor del crédito, frente al legítimo titular del mis-
mo, pues éste puede ser responsable de que otro se ostente como ver-
dadero poseedor del derecho. Existen casos en los que tal hecho será
imputable al acreedor, por tolerar o permitir que un tercero se conduzca
como el verdadero titular, ejecute actos como los relativos a la interpe-
lación o requerimiento, cobro de intereses, etc., que hagan pasar a
quien los ejecuta como el titular del derecho en pública, continua y pa-
cífica posesión de buena fe del crédito respectivo.
º'P,go al poseedor del crédito.-Definición.-EI poseedor del crédito es,

no quien posee el título en que consta el crédito 1 sino el acreedor putativo, quien
ante todos pasa por ser el acreedor y que no lo es. Esta situación se encuentra
realizada en la hipótesis del heredero aparente. Se llama así a la persona que, de
hecho, recibe una sucesión, por ignorarse en el momento de su apertura la exis-
tencia de un heredero más próximo en grado: con posterioridad se presenta el
heredero real quien vence en evicción al heredero aparente ejercitando en su
contra la acción de pcticíón de herencia. El poseedor privado de la sucesión ha
sido considerado, por más o menos tiempo, como si fuera el heredero verdadero;
ha tenido a su disposición los medios de obligar a los deudores del difunto a
pagarle. La ley decide que estos pagos son liberatorios, con la única condición de
que hayan sido hechos de buena fe (art. 1240). Debe definirse la situación de
estos pagos, por lo que respecta a la restitución a que está obligado el poseedor
para con el reclamante, pero este último no tiene ninguna acción contra los deu~
dores". (Planiol, ob. cit., Obligaciones, pág. 278).
Hay otros casos, como el del heredero aparente a que alude Pla-
niol, que no implica siempre culpa alguna del acreedor, pues se parte
de la hipótesis de que ese supuesto heredero adquirió legítimamente el
derecho; pero posteriormente, se descubre la in<apacidad que tuvo pa-
ra heredar, la existencia de un nuevo testamento que revocó al ante-
rior, o la nulidad del primitivo, originándose así que el crédito pase al
heredero legítimo, sin que éste, que resultará el verdadero acreedor,
haya tenido culpa alguna en que durante algún tiempo el heredero
aparente se ostentara como tal. Dice en este sentido el artículo 1343:
"Si el que entró en posesión de la herencia y la pierde después por
incapacidad, hubiere enajenado o gravado todo o parte de los bienes an-
tes de ser emplazado en el juicio en que se discuta su incapacidad,
( o hubiere recibido pagos, podría agregarse) y aquél con quien contrató
hubiere tenido buena. fe, el contrato ( o el pago) subsistirá; mas el he-
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 35!
redero incapaz estará obligado a indemnizar al legítimo, de todos los

daños y perjuicios".
Luis de Gásperi, ob. cit., t. III, págs. 38 y 39.
Dado lo expuesto, estimamos que en el pago hecho por un ter-

cero de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, habrá que
distinguir si el acreedor es responsable de tal situación, el pago será
válido, conservando el que lo hizo las acciones correspondientes con-
tra el deudoi, para dejar a salvo los derechos del legítimo titular contra
el poseedor del crédito; pero si el pago se hubiese efectuado a un po-
seedor en la hipótesis de que el acreedor no sea responsable de tal
hecho, el tercero no conservará acciones contra el deudor, sino sólo po-
drá repetir frente al citado poseedor, por pago de lo indebido, mante-
niéndose intacta la relación jurídica entre el legítimo titular y el obli-
gado, ya que el primero no puede ser responsable de aquella situación
equívoca, que no estuvo en sus manos impedir.
Debe entenderse que es poseedor del crédito el que ante todo mun-
do pasa por ser el verdadero acreedor. En consecuencia, para tal efec-
to, no basta ser poseedor del documento que ampare el derecho, pues
esta simple tenencia sólo sería un dato que unido a la naturaleza del
crédito, como dice Manresa, haga posible disfrutar del verdadero con-
cepto de poseedor del derecho. Es aplicable para definir tal situación
la parte final del artículo 790, conforme a la cual: "Posee un derecho
el que goza de él". Este goce debe ser efectivo, conduciéndose el po-
seedor ante los demás como el verdadero acreedor y ejercitando los
actos de tal, al interpelar, cobrar intereses, ejecutar actos conservato-
rios del derecho, exhibir el título que lo ampare, etc. Tratándose de
documentos a la orden, no basta poseerlos, para tener la posesión del
crédito, sino que será necesario su endoso. En los créditos consignados
en documentos al portador, bastará que se posea el título, pues por la
naturaleza especialísima del derecho, el artículo 1878 dispone que:
"El deudor está obligado a pagar a cualquiera que le presente y entre-
gue el título al portador, a menos que haya recibido orden judicial
para no hacer el pago". Lo anterior es consecuencia de que la propiedad
de los documentos civiles que sean al portador, se transfiere por la
simple entrega del título, ( artículo \877) y, por lo tanto ya no se
trata de un simple poseedor, sino de un verdadero titular. También
será poseedor del crédito, aquel cuyo título después se declara nulo
si el pago lo hizo el deudor ignorando la causa de nulidad.
"Pago de buena fe al poseedor del crédito.-Para la inteligencia del art.

1164, debe ante todo tenerse en cuenta que la posesión a que se refiere, es la del
crédito, no la del documento que Jo representa; de suerte que la mera tenencia
de éste no basta por lo general, sino que ha de atenderse a la naturaleza del cré-
dito, a las formas de su posible transmisión, a la clase de la que se haya verifi-
cado y a la relación más o menos directa que con la obligación, tal como prime-
ramente se contrajo, tiene el poseedor del crédito de cuyo pago se trate.
Partiendo de esas bases, y de que la buena fe se presume siempre, serán
obstáculos que impedirán tal presunción los que demuestren el conocimiento por
el deudor de los vicios de la posesión, y aun cuando su buena fe no pueda con-
tradecirse, no hará eficaz el pago si falta la posesión verdad, v. gr., si ha come-
tido la ligereza de pagar a quien sólo ostente el documento de un crédito, cuya
transmisión necesita, cuando menos, el endoso u otro requisito cuya existencia no
conste.
Serán casos de aplicación del art. 1164 y consiguientemente eficacia del
pago: el hecho al acreedor primitivo por un deudor que no conozca la cesión
del crédito ni la incapacidad sobrevenida a aquél; el que se verifique en favor de
un cesionario, reconocido como tal, aunque después se declare la rescisión o nuli-
dad de la transmisión, y el que se haga a los que, como herederos, posean la del
acreedor. En estos casos, ni puede perjudicar al deudor que aquellos a quienes
pague sean luego vencidos en juicio, ni a los que en éste triunfen quedará otro
medio que reclamar al que cobró indebidamente". (José Ma. Manresa, Comenta-
rios al Código Civil Español, Madrid, 1918, t. VIII, pág. 283).
CAPITULO II
ÜFRECIMIENTO DE PAGO Y CONSIGNACIÓN
1.-0frecimiento de pago y comignación.-El ofrecimiento de pa•

go y consignación de la cosa o cantidad debida, ocurren cuando el
acreedor se rehusa a recibir la prestación que se le adeuda o a dar el
documento justificativo del pago. También procede cuando sea perso-
na incierta, incapaz, esté ausente o sean dudosos sus derechos. El acree-
dor puede tener motivos fundados para rehusarse a recibir o puede
hacerlo injustificadamente. Tiene motivos para negarse a recibir cuando
se viola el principio de exactitud en los pagos, en cuanto al tiempo, Ju.
gar, modo o substancia
Aparte de estos casos en que existe justificación en el acreedor

para negarse a recibir, puede éste, en forma arbitraria o indebida, rehu-
TEORIA GENERAi. DE LAS OBLIGACIONES
sarse a aceptar un pago. Entonces el deudor tiene un procedimiento ju-

dicial para ofrecer y consignar la cosa o cantidad debida. El efecto de
la consignación es liberar al deudor y extinguir la deuda. También el
deudor puede tener interés jurídico en hacer el ofrecimiento y consigna-
ción, no sólo cuando un acreedor se rehusa injustificadamente a recibir,
sino cuando se encuentre ausente, sea persona incierta o incapaz, se nie-
gue a otorgar el documento justificativo del pago, o haya duda respecto
de sus derechos.
En todos estos casos permite el Código Civil, así como el Proce-
sal, que el deudor se libere de la obligación ofreciendo pagar y ha-
ciendo consignación de la cosa o cantidad debida. Toda consignación
debe ser precedida de un ofrecimiento, y éste primero debe ser privado
para saber si habrá una negativa del acreedor, o bien, cuando éste sea
persona incierta o incapaz, esté ausente o sea dudoso su derecho, el
deudor ocurrirá, en diligencias prejudiciales, bajo el Código Procesal vi-
gente, haciendo el ofrecimiento y consignación. En el Código Procesal
de 1884 se establecía la jurisdicción voluntaria para hacer el ofreci-
miento seguido de la consignación. El vigente ha considerado que estos
actos son prejudiciales, es decir, anteriores al juicio sumario que habrá
de ventilarse si el acreedor, a pesar de la consignación rehusa recibir
ante el juez.
Manresa, ob. cit., t. VIII, págs. 325 y 326.
Una vez que el deudor ha hecho el ofrecimiento en forma extra-

judicial, si el acreedor se niega a recibir, ocurrirá ante el juez ofre-
ciendo pagar y pidiéndole que Jo cite para que el día y hora que se
señalen, comparezca a recibir la cosa o cantidad debida, o a verla
depositar, si se niega a recibirla. El juez dará entrada a esta solicitud
y citará al acreedor, siendo menester, para darle entrada, que desde
la misma se haga la consignación de la cosa o cantidad. No bastará
que el deudor ofrezca que el día de la diligencia exhibirá la cosa o
cantidad, para que el juez le de entrada a la solicitud prejudicial. En
la diligencia, si el acreedor recibe, el ofrecimiento seguido de la con-
signación hace las veces de pago y extingue la obligación con todos sus
efectos; si se rehusa a recibir, el juez debe entonq,s expedir un certifi-
cado, es decir, levantar una constancia de que el día y hora señalados,
o no compareció el acreedor, o habiendo comparecido se negó a reci-
bir. Con este certificado el deudor iniciará el juicio sumario en el que
se va a discutir si el acreedor injustificadamente rehusó el pago, o si
tuvo razón para no recibir, porque se haya violado el principio de exac-

titud en el tiempo, lugar, forma o substancia.
En el juicio sum~rio, una vez dilucidadas las causas que tuvo el
acreedor para no recibir, puede determinarse que sin motivo rehusó
el pago, o bien que no procede la consignación, porque el pago no se
ejecutó con los requisitos legales. En este último caso, la consignación
no tiene ningún efecto, es decir, ni se extingue la obligación, ni tam-
poco cesan los intereses o frutos de la cosa debida, y serán a cargo del
deudor los gastos relativos al juicio sumario de consignación.
2.-Momento en que se extingue I,, obligación.--Cuando el juez

resuelve que el ofrecimiento y consignación estuvieron legalmente he-
chos y que el acreedor se rehusó sin motivo alguno a recibir el pago,
determina el propio Código que la obligación se declarará extinguida,
y surge entonces un problema que realmente nos importa, porque has-
ta ahora hemos tratado simplemente la cuestión procesal. El problema
de fondo que incumbe al derecho civil, es determinar en qué momento
se extingue la obligación cuando la consignación es legal, si desde que
esta se hizo o hasta que se resuelva en el juicio sumario que el acreedor
se rehusó injustificadamente a recibir.
Aparentemente hay una contradicción en los artículos del Código

Civil para definir ese momento: el 2097 nos dice que el ofrecimiento
seguido de la consignación, hace veces de pago, si reúne todos los re-
quisitos que para éste exige la ley; es decir, la obligación quedará ex-
tinguida desde que se hizo el ofrecimiento seguido de la consignación
en el período prejudicial. Basta consignar la cosa y que después se re-
suelva que la consignación fue legal, para que a partir de esa fecha la
obligación se declare extinguida, y esto tiene una consecuencia práctica,
porgue desde entonces cesan los intereses, frutos o productos de la cosa
debida, y son a cargo del acreedor los gastos de la consignación.
Pero independientemente de este precepto, dispone el Art. 2102:
"Apt'obada la comignación por el juez, la obligación queda extinguida
con todos sus efectos". !Este precepto se refiere: ya a la sentencia que se
dicte en el juicio sumario, en que el juez aprueba la consignación; es
decir, una época posterior al período prejudicial. Si la obligación se de-
clara extinguida hasta que el juez dicte sentencia en el juicio sumario,
y resuelve que la consignación fue legal, quiere decir entonces que los
TEORIA GENERAL DE LAS OULIGACIONES 355
intereses si.gúieron cau~ándose durante el período prejudicial y en el

transcurso del juicio sumario. En la doctrina se ha considerado que el
momento de la consignación, cuando posteriormente se resuelve como
legal, es el que determina la extinción de la obligación. Se trata simple-
mente de una sentencia declarativa la que dictará el juez en el juicio
sumario, para reconocer que la consignación que se hizo en fecha muy
anterior, reúne todos los requisitos legales, y que por consiguiente des-
de esa fecha se extinguió la obligación. Es decir, la sentencia no es
constitutiva de un derecho; es declarativa, para reconocer una situación
anterior. La sentencia no puede variar las normas referentes al pago;
si éste es el medio normal de cumplir y extinguir la obligación, es evi-
dente que si la consignación estuvo bien hecha, como ésta hace las veces
de pago, desde entonces quedó extinguida la deuda.
El Art. 2101:dispone:que la consignación no surtirá ningún efecto
cuando el juez resuelva que no se hizo con los requisitos legales: "Si el
juez declara fundada la opoJición del acreedor para recibir el pago, el
ofrecimiento y la consignación u tienen como no huhos''.
Lafaille, Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, v. III, págs. 339 y 340.
JURISFRUDENCIA DEFINIDA
Pago, conJignación del. No ts requisito de la acción Ji para hacerlo se otorgó

pl.ao.-Al establecerse en la cláusula•séptima del contrato base de la accién, "que
en case de retraso en el pago de las toneladas de cartón entregadas, en mis de
quince ic.lías, La Industrial y Providencia Unidas, S. A., pagará $50.00 Cincuenta
p:.JCS más por tonelada"; la sociedad de referencia no incurrió en incumplimiento
al no consignar el importe de las toneladas de cartón que demanda le entregue la
vendedora, en virtud de que como se alega en el concepto de violación a estudio,
aunque el artículo 2286 del Cédigo Civil _para el Distrito Federal, supletorio del
de Comercio según lo previsto c:i el artículo 2o. de este último, disr-,cne en su pri.
mera parte que el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida si el com.
pador no ha pagado el precio, sin embargc, dicho numeral concluye en ,:I senti...!o
de que la anterior regla opera "salvo convenio en contrario'', por lo que Je aruer•
do ~on lo antes exFuesto es cotrecta la ccnsideración que hizo la responsable, en
ft:nt1do de que en el contrato de que se trata sí medió convenio en tal sentido al
darle al vendedor la oportunidad de pagar, con un retraso de quince días, stgún
la indicada cláusula séptiIT,1a del contrato, y par lo mismo, el hecho de que la
parte actora no haya acreditado haber hecho pago de las toneladas de cartón que
rcclan:a, no Ja ubica en situación de incumplimiento de.- su obligación de pago, por
lo que la misma sí estuvo legitimada para hacer valer la acción de cumplimiento
forzado prevista en el artículo 376 del Código de Comercio, pues por el contra~
rio, el nacimiento de: la obligación que tenía la compradora de: pagar estaba con.
dicionada al curr:plimiento previo, por la quejosa, de Ja entrega de las toneladas
de cartón convenidas. Es cle !:-eñalarse también, que la afirmación que se sostiene,
de que· fue voluntad de las fartes que la vendedora, hoy quejosa, dd:ía previa-
mente entregar las toneladas de cartón, para poder exigir su pago. enruentra apoyo
en el hecho de que, como se aprecia de los términos de la cláusula tercera del

contrato, transcrita en la presente ejecutoria, el pre.cm que la hoy tercera perjudi-
cada deb'.a pagar por el cartón variaba según el númerc de toneladas cue de dicho
Frcducto le entregara la quejosa semanalmente; luego entonces, resulta claro que
la obligacién de pago de la compradora, la dejaron supeditada a la entrega previa
del producto materia del contrato, procediendo ccnsiderar entonces, también por
~sto, que no puede exigírsele a la actora como elemento de procedencia de su
acción, el pago ftevio de las toneladas de cartón cuya entrega demanda.
Amparo directo 5048/76. Celulosa, Cartón y Derivados, S. A. 6 de octubre de 1980.
Unanimidad de 4 votos. Ponente: Raúl Lm.ano Ramírez. Srio. Pedro Rtyes C.
Pago hecho con letras de cambio 1 excepción de.-Si en el juicio ejecutivo mer-
cantil, sobre pago dfI pagaré título de crédito, ei demandado se excefciona afir-
mando haberlo pagado por medio de una. letra de cambio y d actor, aún cuando
admite haber recibido la letra, acredita que la conserva en su peder puesto que la
~xhibe con su demanda y conseruente:r-ente que no le fue pagada, sí pudo hacer
valer la acción causal que ejercitó, mediante la restitución de dicha letra que fue
justamente la finalidad de la exhibición de ésta~ puei los títulos de créd_ito, dados
en pago, se presumfn recibidos salvo buen cobro, por lo que si este buen cobro no
se acredita por quien lo invoca, no puede ser abuelto.
Amparo direc.'~o 6610/1960/2Q. Amadeo Mollna y Gutiérrez. Abril 23 de 1962. Unani-
midad de ~ votos. Ponentt-: Mtro. Ramírez Vázquez.
3• Sala. s~-xta Epoca, Volumen LVIII, Ci.:a.rta Parte, Pág. 161.
Pago hecho por terceros, efectos del (subrogación) .-Los principales efectos
del pago realizado fOr un tercero son, en primer término, y en el concepto de que
este efecto se produce siempre, el derecho de ese tercero a reclamar dd deJidor el
reembolso de lo que él hubiese satisfecho, y en segundo lugar, pero esto sólo en
los casos especialmente previstos por la ley, se produce con el p-ago el derecho del
mismo tercero a subrogarse en el lugar y en los derechos del acreedor, con las fa..
cultades de éste, que la subrogación lleva consigo. Pero mientras que Ja facultad
de repetir lo que por el deudor se ha satisfecho, se apoya en d solo hecho del
pago, en consideración del más elemental principio de justicia, pues de lo contra-
rio se Oferaria un enriquecimiento injusto; en cambio, cuando la subrogación ope-
ra, el subrogado sustituye al acreedor con todos los derechos, farultades y garan-
tías que a éste beneficia conforme a la obligación a él cumplida. Debe aceptarse,
entonces, que basta que el tercero pruebe en el juicio que realizó el pago, para que
se establezca en su favor la presunción de qut· pagó con utilidad para el deudor.
De suerte que, si en vez de utilidad pata el deudor, se produjeron daños y pe·rjui-
cics, debe admitirse que no es a la parte actora a quien corresFonde la prueba del
he:cho negativo de 9ue éstos no se causaron, sino que corresponde al deudor de-
mandadc la demostración de que se realizaron.
-No es exacto 9ue el pago de los salarios a los trabajadores de una empresa,
realizado por un tercero, por implicar una cesión de derechos en favor de quien
hace el pago, deba de ser un acto nulo por contrario al artículo 96 de la Ley del
Trabajo. Cierto es que, cuando con el fago opera la sul:·rogación, ésta puede indu-
cir a pensar en la cesión de créditos, sólo por cuanto que aquélla y ésta se apr0-
:x:iman. Pero hay diferencias entre una u otra: la subrogación puede ser libremente
consentida por el acreedor, pero el que paga puede asimismo investirse de las ac-
ciones del acre=dor, aun en contra de la voluntad de éste; en ~¡into que, como es
sabido, la cesión de derechos no puede realizarse sin la volunt"ad del acreedor y
en tal sentido puede decirse que es un acto C'sendalmente convencional; como se
decía con anterioridad, el subrogado tiene siempre la acción personal contra el

deudor que deriva del pago rt•alizado; en l~ subrogación no hace falta notificar al
deudor; el subrogado no puede reclamar del deudor más de lo que aquél ha pagado
al acreedor, etc.
Amparo directo 265'/1956. "Techo Eterno Eureka", S. A. Octübre 2 de 1957. un·ani-
mid.ld de 4 votos. Pcnente: Mtro. Garda Rojas.
31). Sala. Sexta Epoca, Volumen IV. Cuarta Parte, Pág. OO.
PAGO O CUMPLIMIENTG CARGA DE LA PRUEBA
El pago o cumplimiento de las obligaciones corresponde dm,ostrarlo al obli-

gado y no el incumplimiento al actor.
Amparo directo 2020/19:;s. Castro Osnaya.
Amparo direaro 3174/1958. Jorge Sayeg K. Unanimidad de 5 votos, los dos en el
Vol. XIX, Pág. 173.
Amparo directo 5381/19$7. Tomás Kasuki. Unanimidad de 5 votos. Val. XXII. Pág:~
329.
Amparo directo 7100/1958. Raquel Anaya Vde. de Serrano. Mayoría de 4 votos. Vol.
XXIV, Pág. 149.
Amparo directo 2118/1962. Luz García Lares, Suc. Unanimidad de 5, votos. Vol.
LXVIII, Pág. 35.
JURISFIRUDEN~JA 24.2 (Sexta Epcca). Página 759, Sección Primera, Volumen 3~
Sala. Apédice de Jurisprudencia de 1917 a 1965.
TITULO 11
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y

RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPITULO
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
1.-Acciones por el incumplimiento.-Cuando el deudor no paga y

la obligación se hace exigible por tener un plazo determinado, o bien
porque se cumplan los requisitos legales para ello, se incurre en mora,
que tiene en el derecho las siguientes consecuencias: la.-Exigir el
cumplimiento exacto de la prestación no cumplida, con el pago, en su
caso, de la indemnización moratoria, que comprende los daños y perjui-
cios que sufra el acreedor por el simple retardo en el cumplimiento de
la obligación. 2a.--Originar la indemnización llamada compensatoria,
es decir, el pago de los daños y perjuicios que se causen al acreedor por
el incumplimiento absoluto de la obligación.
Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Las Obligaciones, traduc. de
José M. Cajica, Jr., México, 1945, págs. 124 y 125.
Cuando el deudor incurre en mora, da derecho al acreedor a exi-
girle el pago de una indemnización compensatoria, que es el equivalen-
te a los daños y perjuicios que sufrió por el incumplimiento absoluto de

la obligación, o que ésta se cumpla íntegramente y se Je pague además
una indemnización moratoria por el retardo en el pago. Según la doc-
trina tradicional, se requería: 1•--Que el deudor incurriera en mora:
2•~ue causara daños y perjuicios a su acreedor y, 3•--Que existiera
una culpa contractual.
Eonecccrus, ob. cit., t. 11, v. I, págs. 222 y 223.
2.-Elementos de la responsabili4ad civil.-Nos resta precisar los
elementos de la responsabilidad civil, es decir, de esta obligación espe•
cial que nace por el incumplimiento de las obligaciones y que origina la
"indemnización compensatoria. Tradicionalmente, como hemos dicho, se
han señalado los tres elementos antes mencionados para que sea exigi•
ble la responsabilidad civil por incumplimiento de una obligación. De
los mismos, en verdad el primero sólo es necesario, los otros dos no los
menciona la ley. La existencia de la mora sí es la base para la res-
ponsabilidad civil: entre tanto una obligación no se hace exigible, no
puede decirse que el deudor haya faltado al cumplimiento de ella; ló-
gicamente, entonces, es necesario que la deuda se haga exigible y que
no s~ cumpla, lo que justamente quiere decir que el deudor se encuen-
tre en mora. Sólo incurren en retardo aquellos deudores cuyas obliga•
ciones se hacen exigibles, si éstas no son cumplidas, a no ser que ello
ocurra por caso fortuito o fuerza mayor.
En cuanto a la existencia de un daño, se trata de un elemento in-
necesario de enumeración, porque toda deuda supone un interés jurídico
para el acreedor y, por Jo tanto, su incumplimiento se traduce en la
lesión de un derecho y, en consecuencia, en un daño
El tercer elemento que clásicamente se ha venido exigiendo, en
realidad queda sobrentendido en la ley: todo deudor, que falta al cum·
plimiento, se presume que lo hace por culpa, a no ser que demuestre
que ha sido por caso fortuito o fuerza mayor. Se invierte la situación
en cuanto a la prueba. Es el deudor quien tiene que demostrar que por
caso fortuito o fuerza mayor no pudo cumplir la prestación. De lo con•
trario, hay una presunción de culpa; el acreedor no tendrá que demos-
trar que el deudor faltó al cumplimiento de su obligación por dolo,
negligencia, etc., sino que esta culpa está sobrentendida en la ley.
3.-De la mora.-La mora es el injusto. retardo en el cumplimien-
to de una obligación. No todo retardo en el pago hace incurrir en mo•
ra al deudor, pues pueden existir causas justificadas para no cumplir
puntualmente una deuda. Por lo tanto, se dice que el deudor incurre en
mora cuando injustificadamente no cumple en forma puntual su oblig¡i-
ción que ya se hizo exigible.
Existen en el derecho, a través de su evolución histórica, diversos

sistemas para colocar en mora al deudor. Nosotros, desde la legisla-
ción de 1870, hemos seguido el principio romano, conforme al cual
el día interpela por el hombre (dies interpel!at pro homine). Es decir,
en las obligaciones a plazo, la llegada del término las hace exigibles,
sin necesidad de que el acreedor intime al deudor, requiriéndolo judi-
cial o extrajudicialmente ante notario o testigos, para que pague. :Es
por esta razón que se dice que la llegada del día señalado para cumplir
la deuda, hace veces por sí sola de interpelación. En cambio, en las
obligaciones que no son a plazo o a término, sí se requiere una interpe•
!ación como ocurre tratándose de las prestaciones de dar en el Código
Civil vigente, o que lo exija el acreedor y haya transcurrido el tiempo
normalmente necesario para la ejecución del hecho. El artículo 1423 del
Código anterior, no hacía distinción alguna para ambas clases de obli-
gaciones, de tal suerte que la interpelación era necesaria en todo caso,
cuando no se hubiere señalado un plazo.
4.-La mora en el Código Civil vigente.-Según se verá de los
textos que después comentaremos, el Código en vigor reproduce fun-
damentalmente el sistema del de 1884, pero con la diferencia de que
en tanto que en este último ordenamiento, las obligaciones de dar, de
hacer o de no hacer que no tuvieren señalado plazo para realizar la
prestación o la abstención, se hacían exigibles hasta que el acreedor
interpelare al deudor, en el Código vigente se distingue según se trate
de obligaciones de dar y de hacer. En las primeras, la exigibilidad ocu-
rre treinta días después de la interpelación judicial o extrajudicial ante
notario o dos testigos. En las segundas, es necesario que transcurra el
tiempo necesario para la ejecución del hecho y que el acreedor exija el
pago. En esta última parte, el artículo 2080 no aclara si tal exigencia
debe manifestarse a través de una interpelación o bastará que en una
forma privada, es decir, sin ocurrir al juez, al notario o a los testigos,
el acreedor exija el pago al deudor. Tal sería el caso de la carta for-
mulada para tal efecto, cuya entrega se acredite debidamente. En gene-
ral, fuera de este medio de justificación que puede constar en un dupli-
cado de la misiva y en el que se acuse recibo de su entrega por el deu-
dor, el acreedor para probar que exigió el pago, necesitará recurrir an-
te notario o testigos, si es que no prefiere hacerlo judicialmente.
Para las obligaciones de no hacer, el Código en vigor no contiene
regla alguna para el caso de que no se hubiere señalado fecha de exi-
gibilidad. Opinamos que, sólo en los casos en los que la naturaleza
de la abstención suponga el transcurso de un cierto tiempo, cuando na-
da se diga, se sobrentenderá que la obligación es exigible desde que
nace.
En el Código Civil vigente nosotros hemos regulado un sistema en

el cual: dies interpellat pro homine. En efecto, toda obligación de dar
o de hacer en la que se fije un plazo de cumplimiento, se hace exigible
por la simple llegada del día prefijado, sin que sea menester una inter-
pelación judicial o extrajudicial, y desde ese momento comenzarán a
causarse los daños y perjuicios moratorias.
Este precepto es fundamental, porque cambia el sistema francés,
regresanclo al romano. Dice al efecto el Art. 2104: "El que estuviere
obligado a pre,tar un hecho y de¡are de pre,tarlo o 110 lo prestare co11-
forme a lo convenido, urá respomable de lo.s daño, y perjuicios m
los térmi11os 1iguie11tes: !.-Si la obligació11 fuere a plazo commzará la
rnpomabilidad desde el vencimie11to de éJte; II.-Si la obligaci611 110
dependiere de plazo cierto, Je oburvará lo dispue1to en la parte fi11al
del artículo 2080. El que co11travie11e u11a obligaáón de 110 hacer, paga-
rá daiío, y per¡11icio1 por el solo hecho de la co11t,·,we11ción". El Art.
2105 aplica esto regla a las obligaciones de dar: "E,t las _obligaciones
de dar que tenga plazo fiio, se observará lo diJpuesto m la fracció11 1
del artículo anterior. Si no tuvieren plazo cierto, se aplicará lo preve11i-
do m el artículo 2080, parte primera". No requiere este precepto ni
interpelación, ni tampoco que haya una culpa lata, leve o levísima que
fuera .la causa del incumplimiento. Para las obligaciones de dar que
no tienen plazo determinado, se hacen exigibles 30 días después de la
interpelación; si se trata de obligaciones de hacer, lo serán después de
que transcurra el tiempo necesario, de acuerdo con la naturaleza del
hecho, para ejecutar la prestación y que lo exija el acreedor. El tiempo
necesario en los casos de litigio, será calificado por el juez, previo in-
forme de peritos; será una cuestión que se subordine a la prueba peri-
cial y al prudente arbitrio del juez.
Dispone el mismo Art. 2104: " .. . II.-Si la obligación no depen-
diere de plazo cierto, Je observará lo dispuesto en la parte final del
artículo 2080 ... '", y para las obligaciones de dar, el Art. 2105: '" .. . Si
110 tuvieren plazo cierto, se aplicará Jo prevenido en el artículo 2080,
parte prime.-a". Este artículo 2080 determina: "Si 110 Je ha fiiado el
tiempo en que deba harerse el pago y Je trata de obligaciones de dar,
110 podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta día, siguimte,
a la interpelación que se haga, ya ¡udicialmente, ya en lo extra¡udicial,
allle un 11otario o ante dos teJtigos. Tratá11d0Je de obligacio11es de ha-
cer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor, siempre que
haya tramcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obli-
gación".
íEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 361
5.-Interpelación ¡udicial mediante el emplazamiento.-El artícu-

lo 259 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Distrito Fe-
deral, dice así en su fracción IV: "Los efectos del emplazamiento son:
IV.-Producir todas las consecuencias de la interpelación judicial, si
por otros medios no se hubi'ere constituido ya en mora el obligado".
En las obligaciones de dar 9ue no tengan plazo de cumplimiento,
como el acreedor no podrá exigir el pago sino después de treinta días
siguientes a la interpelación judicial o extrajudicial, es evidente 9ue
para poder formular su demanda debe haber interpelado antes al obli-
gado, bien en jurisdicción voluntaria o en forma extrajudicial ante no-
tario o dos testigos, pues aun cuando el emplazamiento en sí mismo
haga veces de interpelación, el acreedor estaría anticipándose en treinta
días a la fecha de exigibilidad del pago.
6.-Consecuencias de la mora.-Las principales consecuencias de
la mora son las siguientes: .
a) .--Constituye al deudor en responsable de los daños y perjui-
cios, pues según hemos visto, los artículos 2104 y 2105, lo obligan a
pagar dichas prestaciones bien sea desde el vencimiento del plazo o a
partir del momento en 9ue la deuda se haga exigible.
b) .-Arroja el riesgo de la cosa sobre el deudor, pues por encon-
trarse en mora se estima 9ue ,;e halla en culpa. Tratándose del deu-
dor moroso, es lógico considerar 9ue si la cosa se pierde por caso for-
tuito, en cierta forma ha dado causa para ello, pues de haberla restitui-
do en el momento en el 9ue la deuda se hizo exigible, es seguro 9ue
el bien no hubiere perecido.
En el Código Civil de 1884, los artículos 1439 y 1441, resolvían
con mayor claridad, por lo 9ue a la mora se refiere, el problema plan-
teado, al estatuir respectivamente: "Habiendo culpa o mora por parte
del deudor, estará éste obligado a la indemnización cbn arreglo al ca-
pítulo IV de este título". "Aun9ue el deudor se haya constituido en
mora si no se ha obligado a responder de los casos fortuitos, la obliga-
ción se extinguirá siempre 9ue se pruebe 9ue la cosa se hubiere perdi-
do igualmente en poder del acreedor".
c).-Por último, la mora, consecuencia de un cumplimiento re-
tardado, obliga al deudor a pagar los gastos judiciales, conforme al ar-
tículo 2118 9ue dice así: "El pago de los gastos judiciales será a cargo
del c¡ue faltare al cumplimiento de la obligación, y se hará en los tér-
minos 9ue establezca el Código de Procedimientos Civiles". Este pre-
cepto se aplica tanto en los casos de condena por indemnización com-
pensatoria, como en los de indemnización moratoria.
Ennecccrus, ob. cit., t. JI, v. 1, pág. 263.
362 COMPENDIO DE i:>ERECHO CIVIL
7.-De los daños y perjuicios.-El segundo requisito para exi-

gir la indemnización compensatoria y moratoria implica la realización
de un daño o perjuicio. Este es un requisito evidente por sí mismo.
Teóricamente no puede darse el caso de que el incumplimiento
de una obligación no origine daños y perjuicios, cuando se trata de
deudas que no sean bilaterales o recíprocas, porque cualesquiera que
sean las prestaciones debidas: dar, hacer o no hacer, su incumplimien-
to originará por lo menos los daños llamados compensatorios; es decir,
generalmente la obligación de dar o de hacer tiene un valor en dinero,
implica una prestación pecuniaria o susceptible de traducirse en dinero;
si el deudor no la cumple, por lo menos el acreedor sufre el daño equi-
valente a esa prestación (por su valor si es en dinero, o por su equiva-
lente si puede traducirse pecuniariamente). Sólo en las obligaciones re-
cíprocas podría darse el caso de que su no pago, no perjudicase al
acreedor, al quedar éste liberado de la prestación que a su vez deba
cubrir.
Busso, ob. cit., t. III, pág. 399.
8.-Indemnización compensatoria.-Tiene interés distinguir cuáles
son los daños que el incumplimiento trae consigo: existen daños com-
pensatorios y moratorios, y en unos y otros daños directos e indirectos,
previsibles e imprevisibles, necesarios y no necesarios. También dentro
del término jurídico .. daños" en sentido lato ( daño emergente o mer-
ma en el patrimonio, y lucro cesante o perjuicio), se comprenden los
perjuicios, es decir, toda privación de un lucro o ganancia lícitos que
pudieron haberse obtenido si la obligación se hubiera cumplido y que de-
ben ser también consecuencia necesaria y directa del incumplimiento.
El daño compensatorio es, por consiguiente, la merma que sufre
el acreedor en su patrimonio por no cumplirse definitivamente la obli-
gación ( daño emergente). En las obligaciones en dinero, esa mer-
ma está representada por el mismo valor de la obligación; pero en
las obligaciones que no son en dinero, el incumplimiento de la presta-
ción origina un daño que puede ser o no equivalente al valor de Ja
prestación no cumplida.
Eduardo B. Busso, Código Civil anotado, t. III, Obligaciones, Buenos Aires,
1949, págs. 395 y 400.
9.-Indemnización moratoria.-Además, existe la obligación en el
deudor de resarcir los daños y perjuicios causados por el retardo; la
indemnización moratoria, por consiguiente, es diferente de la presta-
ción misma y de su equivalente en dinero.
10.-Indemnización de daños y perjuicios en las obligaáo,ze.r en
di,zero.-Conforme al artículo 2117 del Código vigente, en su segunda
parte: "Si la prestación consistiere en el pago de cierta cantidad de

dinero, los daños y perjuicios que resulten de la falta de cumplimiento
no podrán exceder del interés legal, salvo convenio en contrario".
El anterior precepto, que es igual al artículo 1451 del Código an-
terior, generalmente es mal interpretado, pues es costumbre en los. Tri-
bunales entenderlo en el sentido de que da derecho al acreedor a co-
brar siempre el interés legal, que en el vigente Código es del nueve
por ciento anual (art. 2395} y en el Código de 1884 fue el del seis por
ciento anual ( art. 1482), lo mismo que en el Código de Comercio
( art. 362). En realidad, el precepto dispone que para el caso de in-
cumplimiento se pagará, en las obligaciones en dinero, hasta el interés
legal por concepto de daños y perjuicios, lo cual significa que según
los casos podrá ese interés ser menor del legal, sin que en ningún caso
pueda exceder del mismo. A diferencia de las otras prestaciones, el
acreedor no tendrá que demostrar la existencia real del daño, para
que el juez condene al deudor a pagar un cierto interés; pero sí debe-
rá acreditarse, si se quiere obtener la tasa máxima que la ley permite,
que en el caso concreto, según las circunstancias que prevalezcan en un
momento dado, el acreedor hubiere podido colocar su dinero a un tipo
no menor del referido interés legal.
11.-lnterpelación en las deudas en dinero.-EI Código de 1884
en su artículo 1433, derogó el principio de que el día interpela por el
hombre, en relatión con las obligaciones en dinero, pues dispuso:
"Queda exceptuado de lo prevenido en dicho artículo (1432, confor•
me al cual el día interpela por el hombre), el pago que se haga en
dinero sin réditos, en cuyo caso habrá lugar a la indemnización por
daños y perjuicios en la forma prevenida en el artículo 1451 (para
responder hasta del interés legal, sin poder exceder de él), sólo desde
el día en que el deudor fuere interpelado".
Este precepto, que ya n0 se reproduce en el Código Civil vigente,
se contiene sin embargo en el artículo 259, fracción V, del Código
Procesal, al estatuir que: "Los efectos del emplazamiento son: V.--Ori-
ginar el interés legal en las obligaciones pecuniarias sin causa de ré-
ditos".
Sin embargo, dado el texto del artículo 2105 del ordenamientc
civil, que sin excepción previene que en todas las obligaciones de dar
a plazo cierto o determinado, la obligación de pagar daños y perjui-
cios, se origina por la simple llegada del término y sin necesidad de
interpelación, estimamos que aplicando el artículo 2117, el deudor
tendrá que pagar un interés que no exceda del tipo legal, en las obli-
gaciones en dinero, por el solo hecho del vencimiento del término,

sm 9ue sea necesaria la interpelación judicial o extrajudicial. Ahora
bien, como en el Código de Procedimientos, tal parece 9ue sólo por
virtud del emplazamiento se originará el interés legal en las obliga-
ciones pecuniarias sin causa de réditos, habrá 9ue distinguir el caso
específico de litigio, para estar a lo 9ue dispone la norma excepcional,
y la hipótesis de un crédito no litigioso, para aplicar la regla general
del Código Civil, . a efecto de 9ue se cause el interés por d solo
hecho de 9ue el deudor incurra en mora a la llegada del plazo, pues
es evidente yue en tal caso no sería aplicable el ordenamiento proce-
sal que por su materia misma supone la existencia de un litigio.
12.-Los da,,os y perjuicios .re fijan siempre e11 dinero.-En el in-
ci.,mplimiento de obligaciones previamente constituidas, aun cuando el
Código Civil no lo diga, la doctrina ha entendido siempre 9ue los da-
ños y perjuicios deben fijarse en dinero. En cambio, para el caso de
hechos ilícitos, el artículo 1915 del Código Civil estatuye 9ue: "La re-
paración del daño debe consistir a elección del ofendido en el restableci-
miento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de
daños y perjuicios".
El artículo 249 del Código Civil alemán, consagra el principio ge-
neral de que la reparación debe ser en especie, sin distinguir los caso, de
culpa contractual y extracontractual. Dice así dicho precepto: "Quien
está obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados debe resta-
blecer las cosas al estado en que se encontrarían de no haber sobreve-
nido las circunstancias que obligan a la indemnización".
Planiol, ob. cit., Obligaciones, págs. 163, 164, 192 y 193.
13.-La relación de causalidad entre el incmnplimienlo y los da-
ños causados.-El artículo 2110 del Código vigente exige claramente
como requisito para la responsabilidad civil por culpa contractual, 9ue
haya una relación de causalidad directa e inmediata entre el incumpli-
miento de una deuda y los daños y perjuicios 9ue tal hecho necesaria-
mente origine. Además, requiere 9ue estos últimos se hayan causado o
necesariamente deban causarse. Dice así el precepto: "Los daños y per-
juicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cum-
plimierto de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesaria-
mente deban causarse". ·
En la doctrina se ha especulado sobre el nexo causal, formulán-
dose diferentes teorías y distinguiéndose entre la causa próxima y la
remota, así como entre la verdadera causa o conjunto de antecedentes
que condicionan la existencia del daño y la causa aparente, 9ue preten-
de tomar en cuenta circunstancias accidentales que no pueden ser las

determinantes ciertas de ese daño.
Enneccerus-Lehmann estiman que no es posible dar reglas gene-
rales o abstractas, para determinar hasta dónde llega el nexo causal,
siendo la mayoría de los casos un problema de apreciación especial del
juez en cada controversia.
Busso, ob. cit., t. III, pág. 406.
Sobre la diversidad de opiniones, Enneccerus-Lehmann las redu-
cen a tres clases principales:
"Las opiniones de la primera clase consideran únicamente como causa una
de las condiciones con especial importancia, pero no hay acuerdo en cuanto a su
determinación". (Birkmeyer, Thyrén, Binding, Kohler, Traeger).
"La segunda clase se engloba bajo la denominación común de teoría de la
causación adecuada: una condición sólo ha de estimarse como causa, cuando, se-
gún su naturaleza general, aparezca como (generalmente) adecuada para producir
el daño. Esta teoría puede considerarse como predominante en la actualidad y
ha sido reconocida por el Tribunal de Reich". (Con distintas variantes la aceptan
Kries, Enneccerus, Rümelin y UOnhard).
"En cambio, parece inadecuada la teoría, construida, origin.ariamente para el
derecho penal, llamada de la interrupción del nexo causal, según la cual el nexo
causal ( entendido en el sentido de la doctrina de la condición) se interrumpe
por cualquier acto libre de un hombre, de modo que tratándose de la investiga•
ción de la causa sólo cabe retroa:der hasta aquel acto de un hombre capaz de
relación al cual esté más próximo el acto". (Enneccerus, ob. cit., t. 11, v. I, págs.
69 y 70).
Enneccerus, ob. cit., t. II, v. I, pág. 72.
14.-DañoJ directoJ e indirectoJ.-El artículo 1151 del Código
Napoleón coincide fundamentalmente con nuestro artículo 2110, al
exigir que los daños y perjuicios sean consecuencia inmediata y directa
de la falta de cumplimiento del contrato. Asimismo, la responsabilidad
civil existirá tanto en los casos de dolo, cuanto en los de culpa o de in·
cumplimiento que no se deba a caso fortuito o fuerza mayor; pero en
todas esas hipótesis será menester que exista la relación de causalidad
directa e inmediata, así como necesaria. Se sobrentiende, como dice el
artículo 1149 del Código francés que: "La indemnización de daños y
perjuicios a que el acreedor tenga derecho, consistirá en cantidades aná·
logas a las pérdidas que haya sufrido, y a las ganancias de que se hu·
hiere visto privado, salvas las modificaciones y excepciones a que se re·
fieren los artículos siguientes".
15.-DaiioJ previJtoJ e imprevhtoJ.-Nuestro Código Civil vigen·
te no distingue entre daños previstos e imprevistos. En el Código fran-
cés el artículo 1150 dispone que: "El deudor no estatá obligado a sa-
tisfacer más daños y perjuicios que los previstos, o que se hayan podido
prever al hacerse el contrato, excepto en el caso de que la falta de cum-
plimiento proceda de su mala fe".
Planiol estima que en justicia el deudor sólo debe pagar los daños
que previó o pudo haber previsto al celebrar el contrato.
16.-La culpa como tercer elemento de la respomabilidad civil en
el incumplimiento de las obligaciones.-En el estudio que hace Planiol
del elemento culpa en relación con la responsabilidad civil en el incum-
plimiento de las obligaciones, en realidad se llega a la conclusión de
que no se trata de un verdadero requisito distinto de los dos que ya
hemos estudiado, consistentes en la mora y en la existencia de daños y
perjuicios, pues se le confunde con el simple incumplimiento de la
deuda (Planíol, ob. cit., Obligaciones, pág. 526). Ahora bien, sólo así
puede sostenerse que es necesario ese dato, pero entonces, en realidad
de verdad, no se trata de una culpa propiamente dicha, bastando para
que exista, que el deudor no cumpla su obligación. En cambio, para
las obligaciones de dar, que además implican en forma accesoria el
deber de conservar las cosas, no es suficiente el simple incumplimiento,
sino que se requiere que el obligado ejecute actos contrarios a dicha
conservación, o no lleve a cabo los indispensables para evitar la pérdida
o deterioro de las cosas que se le hayan confiado para su custodia y en-
trega. Es por esta razón que para regular la culpa específica en que in-
curre el deudor, con motivo de la obligación de conservar una cosa, des-
de el derecho romano se han distinguido diferentes grados, que a su
vez suponen distintas formas de incumplimiento, que el acreedor tendrá
que justificar, según requiera la ley que haya una culpa grave, leve o
levísima, a fin de que se condene al deudor al pago de daños y per-
juicios.
A. Von Tuhr, ob. cit., t. 11, págs. 95 a 102.
17.-La culpa en las obligaciones de no hacer.-De conformidad
con lo dispuesto en los artículos 2028 y 2104 del Código Civil vigente,
bastará el solo hecho de la contravención en las obligaciones de no ha-
cer, para que el deudor sea responsable de los daños y perjuicios que
cause al acreedor. De esta suerte, es evidente que para las citadas deu-
das, no se requiere un cierto grado de culpa, toda vez que el solo hecho
del incumplimiento hace incurrir al obligado en responsabilidad civil.
Dicen los preceptos citados:
Art. 2028: "El que estuviere obligado o no hacer alguna cosa,
quedará sujeto al pago de daños y perjuicios en caso de contravención.
Sí hubiere obra material, podrá exigir el acreedor que sea destruida a
costa del obligado".
Art. 2104: " ... El que contraviene una obligación de no hacer pa-
gará daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención".
En el artículo 1145 del Código Napoleón se expresa claramente la
misma idea, al estatuir: "Si la obligación consistiere en no hacer, el
contraventor deberá abonar daños y perjuicios por el mero hech::> de la
contravención".
18.-La culpa en /aJ obligacioneJ de. dar y de hacer.-Para esta
clase de prestaciones es necesario distinguir, en relación con la culpa,
las que constituyan un acto Je conducta del deudor puro y simple, es
decir, sin relación con una cosa, como el deber del abogado al patroci-
nar a una de las partes en el juicio, y aquellas actividades que necesa-
riamente guardan una referencia indisoluble con las cosas como son las
obligaciones de entregar, conservar, reparar, custodiar o manufacturar
alguna cosa.
En las primeras, estimamos que generalmente el simple hecho del
incu!!1plimiento hace incurrir al deudor en responsabilidad civil, siem-
pre y cuando no se deba a causas ajenas a su voluntad. V. gr. si el
abogado o el médico se abstienen de realizar la actividad que es obli-
gatoria según su contrato de prestación de servicios profesionales.
En las obligaciones de hacer que guardan una relación estrecha
e indisoluble con las cosas, la ley ha determinado distintos grados para
hacer responsable al deudor, según exista una culpa grave, leve o leví-
sima, o bien, una culpa in abstracto o in concreto.
Finalmente, existen ciertas obligaciones de hacer que no necesaria-
mente guardan relación con las cosas, y que no obstante; por la natu-
raleza específica de los servicios o actividades que implican, requieren
un cierto grado de culpa, sin que por lo tanto baste el mero hecho del
incumplimiento, como hemos sostenido para las obligaciones de hacer
que se mantienen independientes de las cosas. Es así como la ley re-
quiere que en el contrato de mandato, el mandatario obre siempre en
interés del mandante, sujetándose a las instrucciones que de éste haya
recibido, y en lo no previsto, actuando con prudencia y cuidar lo del
negocio como si fuere propio ( art. 2562 y 2563). Es así como se ha
dicho que el mandatario incurre en una culpa in concreto, como tam-
bién el gestor de negocios, pues ambos deben proceder· con la misma
diligencia que acostumbran observar en sus propios asuntos. Es decir,
no se les exige una diligencia in abstracto, tomando un tipo ideal de
conducta, como la del buen padre de familia, sino una conducta con-
creta, la que en verdad observan respecto a sus propias cosas. El ar-
tículo 1897 expresa con toda claridad esta idea al estatuir: "El gestor
debe desempeñar su encargo con toda la diligencia que emplea en sus
negocios propios, e indemnizará los daños y perjuicios que por su culpa

o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestio-
ne". Para la prestación de servicios profesionales, ya no se parte del
criterio de la culpa in concreto, sino el de la culpa in abstracto, pues el
artículo 2615 dispone: "El que preste servicios profesionales sólo es
responsable, hacia las personas a quienes sirve, por negligencia, impe-
ricia o dolo, sin perjuicio de las penas que merezca en caso de delito".
19.-Culpa in abstracto.-Esta clase de culpa se determina to-
mando en cuenta la conducta de un tipo abstracto de hombre, de tal ma-
nera que si en un acto humano no se observa la diligencia que corres-
pondería a esa categoría ideal, se dice que existe una culpa in abstrac-
to, a diferencia de la culpa in rnncreto, que toma en cuenta la diligen-
cia que realmente acostumbre observar el deudor en el cuidado de sus
negocios o en la conservación de sus cosas. Partiendo de estos datos que
efectivamente aporta la experiencia en relación con una persona deter-
minada, se dice entonces que la misma incurre en una culpa in con-
creto, cuando no observa ese cuidado que normalmente tiene o procura
tener en sus propios asuntos.
Enneccerus, ob. cit., t. JI, v. I, págs. 223 y 224.
En nuestro derecho, la mayoría de los casos de responsabilidad por
culpa contractual, se refieren a la culpa in abstracto y, excepcionalmen-
te, a la culpa in concreto.
20.-Culpa in concreto.-En oposición a la culpa in abstracto que
define el Código de una manera general, tenemos la culpa in concreto,
que es aquella en la que se incurre cuando el obligado no observa en
la custodia de las cosas ajenas o en la administración de los negocios
de otro, la diligencia que está acostumbrado a emplear en el cuidado de
las cosas o asuntos propios. Para ciertos contratos, el Código toma en
cuenta la culpa in abstracto, y para otros la culpa in concreto.
21.-Referencias concretas de nuestros Códigos al concepto de
culpa.-El artículo 1429 del. Código Civil de 1884, que ya no fue re-
producido en el ordenamiento vigente, se refería en general al concep-
to de la culpa leve in abstracto que tomaron los glosadores de los tex-
tos romanos, toda vez que en el citado precepto se contenía el siguien-
te principio: "El obligado a dar alguna cosa, lo está a conservarla con
la diligencia propia de un buen padre de familia y a entregarla, bajo la
responsabilidad establecida en el capítulo IV de este título". Como
se mostrará después, au~ cuando el Código en vigor no contenga esta
alusión clara al concepto de culpa leve in abstracto, acepta sin embargo
dicha categoría, en la compraventa, en la permuta y en el arrenda-
miento, pues siguiendo la distinción romana, por tratarse de contratos
bilaterales, el obligado a conservar la cosa (vendedor, permutante y

arrendatario), deberá observar la diligencia media, que según los roma-
nos, correspondía al tipo abstracto representado por el buen padre de
familia.
Existe, como principio general, el contenido en el artículo 2018,
respecto a que: "La pérdida de la cosa en poder del deudor, se presu-
me por culpa suya mientras no se pruebe lo contrario". Es decir, existe
la presunción juris tantun de que el obligado perdió la cosa por ejecu-
tar actos contrarios a su conservación, o por no realizar los necesarios
a la misma.
Chironi, La Culpa en el Derecho Civil Moderno, págs. 43, 44 y 45.
En los contratos translativos de dominio ( venta, permuta, dona-
ción y sociedad), entre tanto el enajenante no entregue la cosa al ad-
quirente, si la misma se pierde o se deteriora, se presumirá que es por
su culpa y, por lo tanto, será responsable de los daños y perjuicios
frente a su acreedor; pero tal presunción desaparece si demuestra que
la cosa se perdió o deterioró por culpa del acreedor, en cuyo caso el
deudor quedará liberado para la hipótesis de pérdida, o el acreedor ten-
drá la obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre,
si sólo estuviere deteriorada.
Existe el caso especial de enajenación con reserva de la posesión,
uso o goce de la cosa hasta cierto tiempo, por lo que de acuerdo con
el artículo 2023 en relación con el 2018, para el caso de pérdida o
deterioro, se presumirá culpa del enajenante, por ser quien retiene la
cosa en su poder y, por lo tanto, la responsabilidad será a su cargo;
pero si demostrare que hubo culpa en el adquirente, éste será el res-
ponsable. A falta de culpa o de convenio que regule la responsabili-
dad, cada parte sufrirá la pérdida que le corresponda ( artículo 2023).
En los contratos que no son translativos de dominio ( arrendamien-
to, comodato, depósito, mandato, transporte, hospedaje, prenda, obra a
precio alzado, anticresis, etc.), el obligado a conservar la cosa respon-
de de su culpa o negligencia en el caso de pérdida o deterioro, presu-
miéndose, salvo prueba en contrario, que el daño le es imputable, con-
forme a la regla general del artículo 2018; pero, en la hipótesis de
caso fortuito, fuerza mayor o culpa de la otra parte, el deudor queda-
rá liberado. Para regular el grado de culpa en estos contratos, no es
posible formular una regla general, pues en tanto que el arrendatario
responde de las culpas leve y grave (art. 2425-II), el comodatario lo
es de las tres culpas (art. 2502) y el depositario de la culpa grave si
el depósito es a título gratuito y de las culpas grave y leve, si lo es a
título oneroso ( art. 2522). Para el mandatario, se parte ya de la culpa

in concreto, pues debe cuidar de los negocios y de las cosas del man-
dante, como si fuesen asuntos propios, pero también debe obrar con
prudencia, aludiéndose así a la diligencia media y, por tanto, hacién-
dosele responsable de las culpas leve y grave ( art. 2 563). En la pres-
tación de servicios profesionales, existe responsabilidad por negligen-
cia, impericia o dolo, (es decir, por culpas grave y leve) (art. 2615).
En el contrato de obra a precio alzado, todo el riesgo de la misma co-
rrerá a cargo del empresario hasta el acto de la entrega, a no ser que
hubiere morosidad por parte del dueño de la obra en recibirla, o con-
venio expreso en contrario ( art. 2617). "Recibida y aprobada la obra
por el que la encargó, el empresario es responsable de los defectos que
después aparezcan. y que procedan de vicios en su construcción y he-
chura, mala calidad de los materiales empleados o vicios del suelo. en
que se fabricó; a no ser que por disposición expresa del dueño se ha-
yan empleado materiales defectuosos, después que el empresario le
haya dado a conocer sus defectos, o que se haya edificado en terreno
inapropiado elegido por el dueño a pesar de las observaciones del em-
presario" (art. 2634).
22.-Doctrina romana de la cu/pa.-Expondremos primero la doc-
trina romana de la culpa, su observancia en nuestros Códigos de 1870
y 1884, y la modificación que sufre en el vigente, siguiendo la tesis
de Josserand.
Primera regla: En el derecho romano se estatuía esta regla gene-
ral, que acepta después el Código Napoleón y que seguimos nosotros
en los nuestros de 1870 y 1884: En toda obligación de dar el deudor
debe conservar la cosa como buen padre de familia; en consecuencia,
es responsable de la culpa lata y de la leve, pero no de la levísima.
Segunda regla: En los contratos que impliquen prestaciones recí-
procas de utilidad para ambas partes, el deudor e~ responsable de la
culpa grave y de la leve. En otras palabas: en los contratos onerosos
de prestaciones de dar, el deudor es responsable de la culpa grave y de
la leve, pero no de la levísima.
Tercera regla: En los contratos unilaterales en favor del acreedor,
el deudor sólo es responsable de la culpa grave.
Cuarta regla: En los contratos unilaterales en favor del deudor,
éste es responsable de la culpa grave, de la leve y de la levísima.
Chironi, ob. cit., págs. 49 y 50.
Aplicaremos estas reglas presentando distintos ejemplos. Primero la
regla general: En toda obligación de dar el deudor debe conservar
la cosa como buen padre de familia, y responderá de la culpa leve y
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 37]
de la grave. El derecho romano elige el tipo abstracto del buen pa-

dre de familia, porque considera que es el tipo de hombre que tiene
una diligencia media en la conservación de sus cosas; por consiguiente,
el deudor en las obligaciones de dar, por regla general, debe observar
la diligencia media del buen padre de familia, para conservar• la cosa
que está obligada a entregar. A.demás, el derecho romano toma en cuen-
ta el tipo del diligentísimo padre de familia, al que se le supone la di-
ligencia máxima, y cuando no se observa ésta, aunque se tenga la me-
dia y la mínima, considera que hay culpa levísima. Se imagina en el
derecho romano que dentro de los buenos padres de familia hay los
diligentísimos, que tienen un cuidado excesivo en la conservación de
sus cosas, y que este tipo de hombre diligentísimo que tiene la diligen•
cia máxima, servirá para determinar el cuidado que debe tener el deu-
dor en ciertos contratos que son los unilaterales y gratuitos hechos a
su favor (comodato) .
Por último, determina que hay una diligencia mínima, que cual-
quier hombre, con las precauciones normales, debe tener; que cuando
no se observe esta diligencia mínima que todo ser humano debe tener,
hay ya un descuido máximo, una culpa lata o grave, que supone la ne-
gligencia en su mayor grado. También elige este tipo abstracto de hom-
bre o de conducta, para determinar la responsabilidad en ciertos contra-
tos hechos en beneficio del acreedor y en el que el deudor no obtiene
ninguna ventaja por la custodia o conservación, como ocurre en el de-
pósito que es gratuito, ya que el depositario, sin obtener ninguna ven-
taja, está conservando cosa ajena, la está custodiando y debe ·exigírsde
por lo menos la diligencia mínima, de tal manera que si no la observa,
su culpa es grave y lo hace responsable de los daños y perjuicios.
Con estos tres grados en la culpa, se decía en el derecho roma-

no: primero, si el contrato es oneroso, que supone reciprocidad de
prestaciones, debe exigirse la diligencia media en el deudor; por ejemplo,
en el arrendamiento, en que hay una reciprocidad en las prestaciones
y en que por lo tanto el deudor debe tener interés en conservar la
cosa, porque la está usando y se está sirviendo de ella; pero no se le
puede exigir la diligencia máxima, porque si es cierto que se le concede
el uso, él paga una renta. En cambio, al comodatario, a quien se le con-
cede el uso gratuito, sí se le exige la diligencia máxima, porque
se está sirviendo de una cosa sin pagar renta. De aquí se dice: en los
contratos onerosos que se refieran a prestaci0nes de cosas, la obligación
del deudor será la del buen padre de familia para conservarlas con
una diligencia media; el deudor será entonces responsable de su culpa
grave, que supone 9ue incurrió en la negligencia máxima, y de su cul-
pa leve, porque tampoco habrá observado el cuidado del buen padre de
familia.
En los contratos gratuitos unilaterales en favor del deudor, se le
deberá exigir a éste la diligencia máxima, y se le hará responsable de
las tres culpas, porque usa una cosa ajena, en su provecho exclusivo, en
forma gratuita y debe entonces por equidad garantizar al acreedor de
que cuidará esa cosa como el más diligente de los hombres, y por cual-
quier descuido, por mínimo que sea, se le obligará a pagarle daños y
perjuicios. ·si el comodatario que se está aprovechando de ella en for-
ma gratuita, incurre en culpa levísima, el acreedor debe estar garanti-
zado para que cualquier demérito o descuido en la conservación de la
cosa se le indemnice, así sea un demérito originado por un descuido
mínimo.
Por último, en los contratos unilaterales en favor del acreedor, es
decir, en aquellos en que el deudor solamente resulta obligado y el
acreedor obtiene que se le custodie o conserve la cosa sin pagar remu-
neración alguna, como es el contrato de depósito gratuito, es evidente
que el deudor ya no estará obligado ni a tener la diligencia máxima,
ya que no usa de la cosa, ni la media, que implica provechos recí-
procos, y si la mínima, porque el objeto del depósito es la custodia, y
un descuido máximo implicaría ya una falta que se asimila al dolo y que
debe ser sancionada por el derecho.
Chironi, ob. cit., pás, 80 y 81.
En estos contratos unilaterales en favor exclusivo del acreedor,

el deudor responderá, por consiguiente, sólo de la culpa grave.
En esta forma aceptamos en nuestros Códigos de 1870 y de 1884
la doctrina romana. El artículo 1429 de este último, decía: "El obli-
gado a dar alguna cosa, lo está a conservarla con la diligencia propia
de un buen padre de familia y a entregarla, bajo la responsabilidad.
establecida en el capítulo IV de este título". Se seguía al Código fran-
cés para adoptar el tipo del buen padre de familia, y la responsabilidad
media, correspondiente a la culpa leve, como norma para todas las
obligaciones de dar, y sólo cuando la ley exigía determinada culpa en
ciertas obligaciones, entonces se estaba a la clasificación que en cada

contrato hacía la ley. Con este criterio, en nuestro Código de 1884, el
procedimiento era el siguiente: se estudiaba si en el contrato relativo
había una obligación de dar; si para ella la ley hacía responsable al
deudor de la culpa levísima o de la grave, se estaba a lo dispuesto por
la ley; pero si ésta guardaba silencio, se aplicaba la norma general y
se decía: el deudor debe responder de la culpa leve y, por consiguiente,
de la grave: por ejemplo, en la compraventa y en la permuta no en-
contrábamos una norma especial. Por tal motivo el enajenante, entre
tanto no entregaba la cosa, debía conservarla como buen padre de fa-
milia, según la regla general, y era responsable de la culpa grave y de
la leve. Lo mismo se aplicaba a la permuta. Ya en contratos especiales,
como el comodato o el depósito, aplicábamos la regla que determinaba
cierto grado especial de culpa.
El Código vigente modifica, siguiendo a Josserand, y en general
a la doctrina moderna, esta tesis tradicional de que en toda obliga-
ción de dar, salvo disposición en contrario, se responde de la culpa gra-
ve y de la leve. Notamos desde luego que ya en el capítulo consagrado
a las obligaciones de dar, no se contiene ese precepto, aceptado en el
derecho romano y en el Código Napoleón; pero, no obstante, este mis-
mo capítulo dispone que en ciertas obligaciones y para ciertos contra-
tos será necesaria la culpa del deudor para que incurra en responsabi-
lidad. En el art. 2017 se regula la culpa en las obligaciones de dar
translativas de dominio, y se dice que cuando la cosa se pierde en po-
der del deudor, por caso fortuito o de fuerza mayor, no responderá,
pero si se pierde o demerita por su culpa, sí debe responder: cuando
hay pérdida, .pagando el valor de la cosa, y cuando hay demérito, in-
demnizando el importe del mismo, o si el acreedor lo prefiere, podrá
pedir la rescisión de la obligación o del contrato y el pago de daños y
perjuicios. Dice este artículo 2017: "En los casos en que la obligación
de dar cosa cierta importe la traslación de la propiedad de esa cosa, y
se pierde o deteriora en poder del deudor, se observarán las reglas si-
guientes: V.-Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, la
obligación queda sin efecto y el dueño sufre la pérdida, a menos que
otra cosa se hayan convenido".
Planiol, ob. cit., Obligaciones, págs. 177.
También vuelve el Código vigente a requerir el elemento culpa en el

art. 2023: "En los casos de enajenación con reserva de la posesión, uso
o goce de la cosa hasta cierto tiempo, se observarán las reglas siguien-

tes: II.-Si la pérdida fuere por culpa de alguno de los contratantes, el
importe será de la responsabilidad de éste ... "
Con estos dos preceptos resolvemos los problemas que se presen-
tan en la compraventa y en la permuta, porque se trata de contratos
gue originan obligaciones de dar (translativos de dominio), y si la cosa
se pierde en poder del deudor, es decir, del vendedor o del permu-
tante, responderá de su valor, si procedió con culpa, y en los contratos
en que no haya transmisión de la propiedad, sino sólo del uso o goce,
el usuario a quien se le ha concedido temporalmente el disfrute de la
cosa, también responderá del valor de la misma, si procedió con culpa.
El Código vigente, al tratar de los contratos, aunque se aparta del
criterio romano en cuanto a clasificar las culpas, según el tipo abs-
tracto del buen padre de familia, repite las disposiciones del Código
anterior, de tal manera que en la compraventa y en el arrendamiento,
por tratarse de contratos onerosos, el deudor responde de la culpa
leve y de la gave; en el comodato, de la levísima, leve y grave, y en
el depósito, sólo de la grave. No hay, en rigor, una modificación subs-
tancial para el régimen de los contratos. Sin embargo, en el actual Có-
digo se toma en cuenta además, el criterio moderno que clasifica las
faltas en culpa in abstracto y culpa in concreto. La culpa in abstracto
en rigor debe determinarse según el criterio romano y de acuerdo con
lo que dispone el art. 2025 ya transcrito. La culpa in concreto es aque-
lla en la cual incurre el deudor, cuando no procede con la diligencia y
cuidado que acostumbra poner en sus propios negocios; ya no se le exi-
ge que observe un tipo abstracto de conducta, de tal manera que en
cada hombre variará el grado en la diligencia y en la culpa, según sea
sumamente diligente o descuidado. Por ejemplo, en el mandato, el
mandatario sólo es responsable de la culpa in concreto, cuando no
atiende los asuntos del mandante con el mismo cuidado que acostum-
bra poner en sus propios negocios.
23.-La doctrina de la culpa contractual en el Código Civil vigen-

te.-En las obligaciones relativas a la conservación de las cosas, la ley
supone que el deudor incurre en culpa lata, leve o levísima, según sea
la obligación de que se trate.
El artículo 2104 no exige para las obligaciones de hacer más re-
quisito que el incumplimiento, para que haya lugar a la acción por da-
ños y perjuicios. A su vez, el incumplimiento supone que el deudor in-
currió en mora; por esto dice la fracción I: "Si la obligación fuere a

plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste", y si
no se fijó plazo, cuando transcurra el tiempo normalmente necesario
para ejecutar la prestación, según la naturaleza del hecho.
En el Art. 2105 se estatuye 9ue las mismas reglas de las obliga-
ciones de hacer, son aplicables a las de dar; tal parece, por consi-
guiente, que tampoco en éstas el acreedor tiene 9ue demostrar culpa en
el deudor, y que podrá exigir el pago de daños y perjuicios por el sim-
ple incumplimiento, cuando la obligación se haga exigible.
No obstante, hemos mostrado ya que esta disposición general del
Art. 2105, sufr9'° excepciones para determinados contratos, en 9ue el
deudor debe iricurrir en culpa para que sea responsable de los daños
y perjuici•)S.
Hasta aquí podemos concluir que según el Código· Civil vigente,
no es necesario el elemento "culpa" para la responsabilidad civil con-
tractual, ni en las obligaciones de hacer, ni en las de dar, y ésta es
efectivamente la tesis moderna que ha sostenido principalmente Josse-
rand. Este autor afirma, separándose del derecho romano, que tanto
en las obligaciones de dar como de hacer, basta el incumplimiento pa•
ra que el deudor se vea obligado a pagar daños y perjuicios, y sólo
quedará librado en dos casos: l '--Cuando exista caso fortuito o fuerza
mayor. 2°--Cuando la ley expresamente exija culpa para que nazca o
se origine la responsabilidad por daños y perjuicios.
Además, el Art. 2111 dice: "Nadie está obligado al caso fortuito
sino cuando ha dado causa o contribuido a él, cuando ha aceptado ex-
presamente esa responsabiliaad o cuando la ley se la impone". Tene-
mos aquí la primera excepción que acepta Josserand. Cuando el incum-
plimiento es por caso fortuito o fuerza mayor, no hay responsabilidad,
excepto cuando el deudor se haga responsable inclusive del caso for-
tuito o cuando haya dado causa a él, porque esto supone culpa y su obli-
gación entonces se originará en rigor por la misma, que provocó el caso
fortuito o de fuerza mayor.
La segunda excepción a que se refiere Josserand, cuando la ley ex-
presamente exige la culpa en el deudor, la encontramos en el Código
Civil vigente en relación con diversos contratos a los cuales ya nos he-
mos referido, aplicándose fundamentalmente la doctrina romana de las
tres culpas, pues en algunos se requiere para que haya responsabilidad que
se incurra en culpa lata o grave, en otros que haya culpa leve y, final-
mente en casos excepcionales, como ocurre con el comodato, basta la
cu! pa levísima.
El artículo 1104 del Código Civil español nos da un concepto más

amplio de la culpa, fijando al propio tiempo el criterio general de su
graduación, según la naturaleza de la deuda o del contrato, y en rela-
ción con circunstancias referentes a las personas, al tiempo y al lugar.
Dice el citado precepto: "La culpa o negligencia del deudor consiste en
la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obliga-
ción y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de pres-
tarse en su cumplimiento, se exigirá la que corresponda a un buen pa-
dre de familia". En el artículo 1103 se consagra además el principio
general de que: "La responsabilidad que proceda de negligencia es
igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podrá moderar-
se por los Tribunales según los casos".
Comparando nuestro ordenamiento vigente con el español, se nota
desde luego que entre nosotros no se consigna el principio general
de que para que exista responsabilidad contractual, debe haber una
culpa o negligencia en el deudor, la cual según el artículo 1104 del
Código español dependerá de la naturaleza de la obligación, pero si
en ésta no se expresare el tipo de diligencia que haya de observar el
deudor, se le exigirá siempre la media, es decir, la que correspondería
a un buen padre de familia. Y a en el citado artículo no se concreta
tal tipo de diligencia a las obligaciones relacionadas con la conservación
de las cosas, como se desprende de los diversos casos que regula nues-
tro ordenamiento vigente para distintos contratos en particular; ni co-
mo dispuso el artículo 1429 del Código de 1884, a cargo del obligado
a dar alguna cosa, quien lo estaba a conservarla con la diligencia pro-
pia de un buen padre de familia. Es de advertirse que en el artículo
1094 del ordenamiento español, también existe este mismo principio,
pero posteriormente se amplía en el 1104 para referirlo no sólo a las
obligaciones de dar o en general a las prestaciones de cosas, sino tam-
bién para todo tipo de deudas en las cuales no se exprese la diligencia
que especialmente habrá de observar el obligado.
Observa Manresa que las tendencias del derecho moderno han si-
do en el sentido de protestar contra .el criterio romano en cuanto a la
prestación de la culpa, "buscando para sustituirlo otro que, siendo más
justo y amplio, se acomodara, tanto para la prestación como para la
graduación, a la naturaleza de la culpa, atendiendo más, y sin rigor
inflexible, a los distintos elementos que en ésta pueden apreciarse. No
se debe regatear el aplauso en este punto a nuestro Código Civil, que
significando un notable progreso con respecto a los antiguos prece-

dentes y aun a los Códigos modernos, según se puede ver por la com-
paración de textos, ha encontrado una fórmula feliz, 9ue, recogiendo
todo el progreso de la doctrina jurídica en la materia, concilia el pru-
dente arbitrio del juzgador con la necesidad de normas generales, y fi.
jando con acierto la noción de la culpa y la medida de la misma, per-
mite en ella una amplia y fundada variedad". (Comentarios al Código
Civil Español, t. VIII, págs. 87 y 88).
El propio autor, al explicar los artículos 1103 y 1104 ya antes
transcritos, observa que el Código español acepta una graduación en
las culpas, pero sin fijar determinado número de las mismas; que en ca-
da caso variará la diligencia que deberá observar el deudor, depen-
diendo de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias rela-
tivas a las personas, al tiempo y al lugar; que como medida general,
a falta de determinación específica, deberá observarse la diligencia del
buen padre de familia; que la inobservancia en esa conducta media 9ue
constituye el límite normal, constituye el concepto general de culpa; pe-
ro que el Código puede exigir en cada caso una diligencia distinta, pa-
ra apreciar el grado de la culpa; que en cuanto a la prestación, se
abandona el criterio del antiguo derecho y se sigue la tendencia mo-
derna, puesto 9ue el concepto de culpa se refiere a toda clase de obli-
gaciones, sin tomar en cuenta 9ue la utilidad sea para un contratante o
para ambos; que, finalmente, el juez debe intervenir para moderar la
responsabilidad, coordinando así el principio general de 9ue toda ne-
gligencia es exigible, con la facultad discrecional de los Tribunales pa-
ra moderar la responsabilidad.
Según se desprende d~l estudio que antecede, el Código español
se mantiene aún dentro de la doctrina tradicional 9ue requiere la cul-
pa en todo caso de incumplimiento de obligaciones contractuales, para
9ue el deudor responda de los daños y perjuicios causados, a diferencia
de nuestro ordenamiento vigente 9ue ni siquiera reproduce la regla
general del artículo 1429 del Código de 1884, para hacer intervenir
el citado elemento sólo en los contratos 9ue impliquen la obligación
de conservar las cosas que deberá entregar el deudor al acreedor, bien
sea en los contratos traslativos de dominio, entre tanto el enajenante
retenga la cosa, o en los traslativos de uso o goce, o finalmente en
los 9ue impliquen la custodia o administración de los bienes ajenos, para
que en todos estos últimos se haga responsable al obligado de cierto
tipo de descuido o negligencia en la conservación de esos bienes. Tam-
bién es 'cierto, como hemos visto, 9ue para la prestación de ciertos

servicios ( mandato, obra a precio alzado, transporte, hospedaje y pres-
tación de servicios profesionales), el Código vigente también toma en
cuenta el elemento culpa, para hacer responsable al deudor de los da-
ños y perjuicios causados al acreedor en el caso de incumplimiento, 9ue
ya no se referirá a la obligación específica de cuidar y conservar un
bien ajeno.
Independientemente de que en los artículos 2104 y 2105, para las
obligaciones de hacer, de no hacer y de dar, ya no se re9uiere el ele-
mento culpa, debe llamarse la atención sobre el hecho de 9ue en el ca-
pítulo consagrado a las últimas (obligaciones de dar), los artículos
2017 a 2025 toman en cuenta el repetido elemento para las distintas hi-
pótesis 9ue ya hemos analizado anteriormente: a) obligaciones de dar
traslativas de dominio, cuando la cosa se pierde o deteriora en poder del
deudor, según haya habido culpa de éste, del acreedor, o caso fortuito;
b) pérdida de la cosa en poder del deudor, 9ue se presume por su
culpa, mientras no se pruebe lo contrario; c) pérdida de la cosa, cuan-
do la deuda procediere de delito o falta; d) obligaciones de dar con
reserva de la posesión, uso o goce de la cosa hasta cierto tiempo; y, e)
contratos traslativos de uso o de goce, en los 9ue el riesgo será siem-
pre por cuenta del acreedor, a menos 9uc intervenga culpa o negligen-
cia del deudor,
24.-0pinión per1011a/.-Independientemente de la teoría de Jo-

sserand y de la modificación que hace el Código vigente respecto del
sistema tradicional, en nuestro concepto el requisito de culpa contrac-
tual que requiere la ley para las obligaciones relativas a la conserva-
ción de las cosas, se refiere no a una culpa en la prestación principal,
sino en una secundaria. Cuando la ley requiere expresamente culpa en
la conservación de las cosas, para que se haga responsable al 9ue deba
entregarlas, se está refiriendo a una prestación secundaria, que supone
cumplimiento de una principal.
Generalmente en esta última, ni la doctrina tradicional, ni el de-
recho romano, ni el Código vigente, suponen culpa, de tal suerte que el
acreedor tenga que demostrar que además del incumplimiento, hubo cul-
pa al no ejecutar la prestación de dar o de hacer. Ni en la misma te-
sis de Josserand, bien interpretada, es menester culpa para 9ue proceda
la responsabilidad civil en cuanto al cumplimiento de la prestación prin-
cipal. Unos ejemplos aclararán esta idea;
Contrato de compraventa. Obligaciones principales: transmitir el

dominio, entregar la cosa, responder de la evicción, garantizar una po-
sesión pacífica y útil. En estas obligaciones principales basta que el deu-.
dor no las cumpla para que proceda la responsabilidad civil; es decir,
ia acción por daños y perjuicios; no se necesita demostrar que hubo
cu! pa en la no transmisión del dominio, o bien al no entregar la cosa,
porque el deudor, por el solo hecho de no ejecutar esas prestaciones,
incurrirá en la obligación consiguiente de pagar daños y perjuicios al
acreedor; pero independientemente de estos deberes principales, el deu-
dor tiene la obligación secundaria de conservar la cosa, y de custodiar-
la. El vendedor, cuando no entrega inmediatamente la cosa, se convierte
en un depositario de la misma, y además de su obligación de entre-
garla en la fecha que se fije, tiene la obligación secundaria de conser-
varla y, por consiguiente, se le hace responsable de las culpas grave y
leve.
Cuando la doctrina tradicional o el derecho romano exigían cul-
pa en el deudor para que procediera la indemnización por daños y per-
juicios, se estaban refiriendo a una culpa en la custodia, en la conser-
vación de la cosa ajena, que el deudor retenía en su poder, entre tanto
llegaba el plazo fijado, para que realizara su prestación principal, con-
sistente en entregar una cosa. Tenemos, por ejemplo, en el contrato de
comodato, obligación principal en el comodatario: restituir la cosa cuan-
do lo exija el comodante o cuando llegue el plazo prefijado: obliga-
ción secundaria: conservarla para estar en aptitud de cumplir su obliga-
ción principal, que es devolver el bien. Lo mismo podemos decir del
arrendatario; éste está obligado a devolver la cosa al terminar el con-
trato, y entre tanto debe conservarla y cuidarla, siendo responsable de
la culpa en que incurra, que según el derecho romano podrá ser grave
o leve, porque debía conservarla como buen padre de familia. El depo-
sitario está obligado a restituir la cosa, que es su obligación principal, y
de la secundaria, consistente en custodiarla, sólo responderá si se incu-
rriere en dolo o malicia (culpa grave). Según el derecho romano, cuan-
do no se pactaba una remuneración, se entendía gratuito el contrato, y
como el depositario estaba prestando un servicio al depositante, sólo se
le exigía la diligencia mínima y se le hacía responsable de la culpa
grave.
Se advierte, por consiguiente, que no se requiere para la responsa-
bilidad civil principal, en cuanto a la indemnización compensatoria, que
el deudor incurra en culpa; pero en cuanto a la procedencia de la in-
demnización secundaria, por el demérito de la cosa no cuidada o con-

servada debidamente, sí se exige que el deudor incurra en culpa.
En resumen, podemos sostener en nuestra opinión, la siguiente te-
sis: la indemnización compensatoria, es exigible en toda obligación por
el solo hecho de que el deudor incurra en mora, sin que sea menester
culpa alguna para su procedencia. En las obligaciones de dar, basta con
que no se cumpla la prestación principal de transmitir el dominio y
entregar la cosa o de trasmitir el uso o goce con la entrega de la
misma, para que proceda la indemnización compensatoria, exigiendo el
acreedor el pago de los daños y perjuicios correspondientes. Además,
puede el acreedor exigir, si lo prefiere, el cumplimiento exacto de la
prestación cuando ello es posible.
En las obligaciones de hacer, generalmente basta el hecho del in-
cumplimiento, es decir, c¡ue el deudor incurra en mora, para que el
acreedor pueda exigir la indemnización compensatoria. En las obliga-
ciones de no hacer, es suficiente el hecho de la contravención para que
proceda la reparación de daños y perjuicios. Excepcionalmente, cuando
el deudor tenga la obligación secundaria de conservar la cosa, se re-
querirá culpa, para c¡ue el acreedor pueda exigir una indemnización
equivalente a la pérdida o demérito de la misma, y esta culpa podrá
ser grave, leve o levísima, según cada categoría de contratos y en la for-
ma y términos que lo disponga la ley. Como la prestación secundaria,
consistente en conservar la cosa, ni se presenta en todos los contratos,
ni tampoco impide la exigibilidad de la indemnización compensatoria,
se deduce de aquí que el elemento culpa, tradicionalmente reconocido
en el derecho romano, y posteriormente en el Código Napoleón y en
nuesttas legislaciones de 1870 y 1884, nada tiene que ver con la indem-
nización compensatoria, ni con la moratoria, por el retardo en el cum-
plimiento; que sólo se exigirá por excepción, cuando exista la obliga-
ción secundaria de conservar la cosa en ciertos contratos y, además, se
cause un daño o demérito en la misma, porque el deudor no la cuide
con la diligencia c¡ue según cada contrato requiera la ley. Sólo en cier-
tas prestaciones de hacer C!JmO en el mandato, cabe la noción de cul-
pa, independientemente de las cosas objeto del mismo; ya que el man-
datario es responsable de una cu! pa en concreto, si no atiende los ne-
gocios del mandante, con el mismo cuidado que acostumbra observar
en los propios; lo mismo ocurre en la gestión de negocios. En el con-
trato de obra a precio alzado y en el de prestación de servicios profe-
sionales, cabe la culpa en las obligaciones de hacer, pero no como lo
TEOR!A GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 381
define el art. 2025; es decir, como la ejecución de actos contrarios a la

conservación de la cosa, o la omisión de los necesarios para ella.
Aplicando esta teoría tenemos que en la compraventa no siempre
existe la obligación de conservar la cosa, porque el vendedor generalmen-
te la entrega; lo mismo en la permuta. En los contratos translativos
de uso ( arrendamiento y comodato), sí hay esa obligación, pero es
secundaria, para cumplir la principal de restituirla en el mismo estado
en que se entregó. Por Jo tanto, si no se cumple la prestación principal de
restituir, procederá la indemnización compensatoria, aun cuando no se in•
curra en culpa, por lo que se refiere a la conservación de la cosa.
CAPITULO 11
TEORÍA SOBRE LA ]MPOS!BJLIDAD EN EL CUMPLIMIENTO

DE LAS ÜBLIGAC!ONES
(Caso Fortuito, Fuerza Mayor y Teoría de los Riesgos)
1.-Caso fortuito y fuerza 111ayor.-La teoría general para la res-

ponsabilidad civil compensatoria y moratoria, y para la especial que re-
sulte de la pérdida o del demérito en la conservación de la cosa, tiene
u'na excepción fundamental que se refiere al incumplimiento por caso
fortuito o fuerza mayor. Hay un principio tradicional en el derecho,
según el cual a Jo imposible nadie está obligado. Principio que recibe
una aplicación expresa en el Código Civil, al determinar que nadie es-
tá obligado al caso fortuitp, porque implica una imposibilidad que pue-
de ser absoluta desde el punto de vista físico, o de tal manera difícil
para el deudor, que cumplir con la prestación a pesar del caso fortuito,
sería imponerle una carga injustificada y una situación demasiado gra-
vosa. Por esto dispone el Código Civil en su art. 2111: "Nadie está obli-
gado al caso fortuito sino C{{(/11do ha dado causa o contribuido a él,
mando ha aceptado expresammte esa responsabilidad, o cuando la ley
se la impone".
Dice el Código que nadie fStá obligado al caso fortuito, a no ser
que haya contribuido a él. Cuando el deudor da causa o contribuye a
su realización, está incurriendo en culpa y en este caso no habrá excep-
ción, sino que se confirmará la tesis general de que cuando el deudor in-
curre en culpa es responsable de los daños y perjuicios que cause. Puede
también el deudor aceptar expresamente la responsabilidad, cuando

exista caso fortuito o de fuerza mayor. En este caso se respeta el prin-
cipio de la autonomía de la voluntad, y si el deudor quiere hacerse res-
ponsable, previendo el riesgo, la ley no debe ir en contra de su propia
voluntad.
Por último, estatuye el art. 2111 que en ciertos casos la ley im-
pone la responsabilidad para el hecho fortuito; efectivamente, en el
contrato de comodato la ley señala, que en dos ocasiones el comoda-
tario responderá del caso fortuito: la.--Cuando pudiendo salvar la co-
sa dada en comodato, prefiere salvar la propia. Se supone que como
el comodatario debe tener la diligencia máxima y está gozando gra-
tuitamente de una cosa ajena, cuando haya un riesgo, debe salvar pri-
mero la cosa dada en comodato y después la propia. Basta que incurra
en esta omisión para que se le haga responsable del caso fortuito.
2a.--Cuando el comodatario reciba la cosa estimada. Será suficiente que
se haga un avalúo, aunque no se diga con qué objeto, para que la ley
interprete la voluntad del comodante, en el sentido de que el objeto
de valorizar la cosa, fue para que el comodatario devuelva su importe,
si se pierde por caso fortuito. Dice el art. 2505: "Si la cosa perece por
caso fortuito, de que el comodatario haya podido garantir/a emplean-
do la suya propia, o si no pudiendo conservar más que una de las dos,
ha preferido, la suya, responde de la pérdida de la otra" y el 2506:
"Si la cosa ha sido estimada al prestarla, su pérdida, aun cuando so-
brevenga por caso fortttito, es de cuenta del comodatario, quien deberá
entregar el precio si no hay convenio expreso en contrario".
Estos son los casos, entre otros, a que se refiere el art. 2111 en
los que el deudor debe responder del caso fortuito, por disposición ex-
presa de la ley.
Tenemos, por consiguiente, esta excepción fundamental: a pesar de
que el deudor no cumpla su obligación, si ello se debe a caso fortuito,
se considera que en primer lugar no incurrió en mora, porque hubo
una imposibilidad absoluta para cumplir; y, en segundo, que habrá tam-
bién una imposibilidad física para entregar la cosa cuando ésta ha pe-
recido, o bien para realizar el hecho, dado que acontecimientos natura-
les en el caso fortuito, o hechos del hombre insuperables en los de fuer-
za mayor, impiden al deudor cumplir la prestación. El arrendatario es-
tá obligado a devolver la cosa, lo mismo que el comodatario o el depo-
sitario. Esta obligación principal de restituir queda sin efecto si por ca-
so fortuito, es decir, por un acontecimiento natural ( un temblor, una
inundación) la cosa se destruye. O bien, si el que deba prestar un he-
cho ( el fabricante que está obligado a entregar determinada mercan-

cía), y por un caso de fuerza mayor, es decir, por un acto del hombre
(la guerra, v. gr.) no recibe la materia prima necesaria y no puede cum-
plir la prestación, queda liberado de su cumplimiento. Esto no significa
que tenga derecho al precio de la cosa que no pudo entregar, pero no
será responsable, ya que no incurrió en mora, ni habrá lugar a daños y
perjuicios por su incumplimiento.
Se discute en la doctrina cuál es el concepto de caso fortuito y de
fuerza mayor. Por el primero entendemos el acontecimiento natural ine-
vitable, previsible o imprevisible, que impide en forma absoluta el cum-
plimiento de la obligación. Se trata, por consiguiente, de hechos natu-
rales inevitables que pueden ser previstos o no por el deudor, pero a
pesar de que los haya previsto, no los pueda evitar, y que impiden en
forma absoluta el cumplimiento de la deuda, es decir, constituyen una
imposibilidad física insuperable.
En cuanto a la fuerza mayor, entendemos el hecho del hombre,
previsible o imprevisible, pero inevitable, que impide también en forma
absoluta el cumplimiento de la obligación. La guerra, la huelga en cier-
tos casos cuando no es imputable al patrón constituyen casos de fuerza
mayor. La guerra puede ser previsible, inevitable para el deudor, que
impide en forma absoluta el cumplimiento de su obligación, porque si
sólo implica una situación un tanto más gravosa para el cumplimiento
de la prestación, adquiriendo materias primas a mayor costo, esta cir-
cunstancia no podrá ser invocada por el obligado para liberarse; dará
lugar a la teoría de la imprevisión, según la cual el juez debe modifi-
car las circunstancias de la deuda, para que no resulte gravosa, cuando
la causa de tal manera sea general que afecte a la colectividad y que
por lo tanto traiga un perjuicio en todos los deudores, si se les exigiera
el cumplimiento exacto de sus prestaciones.
El artículo 1105 del Código Civil español define el caso fortuito
y la fuerza mayor como sucesos que no se han podido prever, o que,
previstos, son inevitables. Dice al efecto el mencionado precepto: "Fue-
ra de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así
lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hu-
bieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables".
Comentarios al Código Civil español, t. VIII, págs. 91 y 92
2.-Dútinción entre el caso fortuito y la fuerza mayor.-La sepa-

ración que hemos precisado entre el caso fortuito y la fuerza mayor,
aun cuando tiene su fundamento en la doctrina española que ha inspi-

rado las definiciones que al principio propusimos, y que en términos
generales estimamos aplicable a nuestros Códigos Civiles, no se encuen-
tra aceptada por el artículo 2455 del Código vigente que, aun cuando
se refiere al caso especial del arrendamiento de fincas rústicas, distin-
guiendo casos fortuitos ordinarios y extraordinarios, enumera, al refe-
rirse a estos últimos, tanto hechos naturales, cuanto actos del hombre.
Dice así la parte conducente del citado precepto: "Entiéndese por casos
fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita,
langosta, terremoto u otro acontecimiento igualmente desacostumbrado
y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever".
Nuestro Código Civil vigente a diferencia del español y del fran-
cés, no contiene en sus diversos artículos que aluden al caso fortuito o
a la fuerza mayor, un texto que pudiera servirnos de fundamento para
unificar el concepto capaz de comprender ambas manifestaciones, como
ocurre en el citado artículo 1105 del Código español, toda vez que en
éste se emplean términos genéricos para referirse a "aquellos sucesos
que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables''.
Asimismo, en la parte final del artículo 1147 del Código Napoleón, se
habla de "causas extrañas a su voluntad ( del deudor), que no pueden
serle imputadas". Es por esto que Bonnecase tomando en cuenta los
artículos 1147 y 1148 del citado ordenamiento francés, estima que to-
das las distinciones propuestas por los autores para diferenciar el caso
fortuito de la fuerza mayor, están condenadas al fracaso.
Bonnecase, ob. cit., t. 11, págs. 342 a 349.
De acuerdo con Manresa, en el caso fortuito sólo debe verse un

acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, previsto o im-
previsto, pero inevitable, que comprende también la fuerza mayor, y cu-
yo antecedente, según la definición que del mismo da el artículo 1105
del Código español, se remonta a la ley 11, título 33, Partida 7a., que
define el caso fortuito como "ocasión que acaesce por aventura de que
nos se puede ante ver. E son estos, derrivamientos de casas e fuego que se
enciende a .ro ora, e quebrantamiento de navío, fuerza de ladrones .. . ".
También la jurisprudencia del Tribunal Supremo en España, en una eje-
cutoria de 12 de abril de 1873, al caracterizar al caso fortuito sostuvo
que éste "requiere sobrevenga un suceso ignorado por las partes al
tiempo de contratar, que no hayan podido prever ni resistir"
Independientemente de que el caso fortuito no se refiera exclu-

sivamente a los acontecimientos naturales, y la fuerza mayor a los he-
chos del hombre, sí es importante hacer notar que en ambos lo esencial
radica en que se trata de acontecimientos inevitables. No es verdad que
el carácter de imprevistos sea fundamental, pues basta con que sean
irresistibles o inevitables para que aun cuando se pudieren haber pre-
visto días o momentos antes de su realización ( como la guerra o una
inundación), el deudor se halla imposibilitado para poder cumplir su
obligación. Sí creemos que sea esencial el que tales sucesos sean impre-
visibles en el momento de contratar, pues si a pesar de su probable rea-
lización el deudor se obligare, entonces querría decir que lo hacía corrien-
do el riesgo consiguiente, es decir, a pesar del caso fortuito o de la
fuerza mayor y, en esa hipótesis, habría que considerar aplicable lo
dispuesto por el artículo 2111, estimando que expresamente se aceptó
la responsabilidad respectiva. En el Código francés se habla de causas
extrañas a la voluntad del deudor, que no puedan serle imputables, pa-
ra significar la naturaleza irresistible de esos acontecimientos. En el ar-
tículo 1105 español, claramente se advierte que lo esencial es el carácter
inevitable de aquellos sucesos que aun cuando generalmente no puedan
preverse, sin embargo, seguirán constituyendo verdaderos casos fortui-
tos si a pesar de ser previstos en cuanto a su posible realización, después
de celebrado el contrato, resultaren inevitables.
En la doctrina francesa, Bonnecase ha comparado cinco teorías prin-
cipales en las que sólo la segunda postula la identidad entre el caso
fortuito y la fuerza mayor, con diferencia de grado, en tanto que las
otras cuatro aceptan diferentes distinciones entre ambos términos. El
propio autor señala que el efecto negativo de esos acontecimientos con-
siste en liberar al deudor, en tanto que el efecto positivo implica una
disminución en el patrimonio del acreedor; pero advierte que todos los sis-
temas que los distinguen tendrán que estrellarse ante el tenor de los
artículos 1147 y 1148,_en cuyos preceptos el Código Napoleón mantiene
la unidad fundamental de ambos términos. Para la jurisprudencia, exis-
te también el mismo efecto jurídico, pues dichos acontecimientos coin-
ciden en que hacen imposible el cumplimiento de la obligación. Hace
notar Bonnecase que la imposibilidad absoluta de cumplir por caso for-
tuito o fuerza mayor, supone la ausencia de culpa, lo que también re-
quiere nuestro artículo 2111 del Código vigente al decir que: "Nadie
está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado caysa o contribuido
a él. .. ", pues es evidente que cuando haya alguna culpa en el deudor,
l86 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
su falta misma debe considerarse como una fcrma de causar o contribuir

a la realización del caso fortuito.
Bonnecase, al distinguir tres categorías de acontecimientos consti-
tutivos del caso fortuito o de la fuerza mayor, consistentes en los actos
de autoridad, en los sucesos naturales y en los hechos del hombre, en
rigor acepta la distinción que al principio propusimos para diferenciar
por una parte los fenómenos de la naturaleza y por la otra los hechos
del hombre, comprendiendo en estos últimos a los actos de autoridad.
Ruggiero, ob. cit., v. 11, págs. 135 y 136.
3.-Casos en los cuales se responde a pesar del caso fortuito o de

la fuerza mayor.-Ya hemos indicado que de acuerdo con el artículo
2111 del Código vigente, en tres hipótesis se responderá del caso for-
tuito: a}.-Cuando se ha dado causa o contribuido a él; b).-Cuando
se ha aceptado expresamente esa responsabilidad y c} .-Cuando la ley
la impone.
a}.-Cuando se ha dado causa o contribuido al caso fortuito (ar-
tículos 1459 y 1462 del Código de 1884} en realidad el deudor ha in-
currido en culpa y, por lo tanto, propiamente no se hace una excepción
a la regla general de que el caso fortuito es liberatorio de responsabi-
lidad, pues más bien se aplica el otro principio que obliga a responder
de la culpa o negligencia.
Una manifestación de esta primera hipótesis la tenemos en el caso de

que ocurriese el acontecimiento fortuito, encontrándose en mora el deu-
dor. En verdad, si no se puede decir que se haya dado causa a ese su-
ceso, sí es cierto que se contribuyó a su realización, pues de no haber
incurrido en mora el obligado, no se hubiese encontrado posteriormen-
te impedido para realizar o satisfacer la prestación a su cargo. Debe
entenderse esta hipótesis en los términos previstos por el artículo 1441
del Código anterior, que al efecto estatuía: "Aunque el deudor se ha-
ya constituido en mora, si no se ha obligado a responder de los casos
fortuitos, la obligación se extinguirá siempre que se pruebe que la cosa
se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor". Cabe observar
que los artículos 1439, 1440 y 1441 del citado Código de 1884, repro-
dujeron los párr~os segundo, tercero y cuarto del artículo 1160, proyecto
de Código español de Florencio García Goyena; pero en éste, el artículo
1006 disponía: "Cuando el obligado se haya constituido en mora o se

haya comprometido sucesivamente a entregar una misma cosa a personas
diversas, será de su cuenta el peligro de la ca;a hasta que se verifique
la entrega". Partiendo del principio aceptado en la doctrina y expresa-
mente reconocido en el citado artículo 1006, conforme al cual, por el
sólo hecho de encontrarse en mora el deudor deberá responder del caso
fortuito, cabe exceptuar del contenido de esa r~gla general, el caso del
artículo 1441 del Código anterior, pues aun cuando el deudor se encon-
trare en mora, no responderá del caso fortuito si probare que la cosa se
hubiere perdido igualmente en poder del acreedor. Una segunda mani-
festación de la primera hipótesis que estamos analizando, o sea, cuando
el deudor haya dado causa o contribuido al caso fortuito, la tenemos
en el caso previsto por el artículo 2019 del Código vigente, igual al 1443
del anterior, pues dispone dicho precepto que: "Cuando la deuda de
una cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá
el deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiere sido el motivo
de la pérdida, a no ser que, habiendo ofrecido la cosa al que debió
recibirla, se haya éste constituido en mora". Es decir, en los casos de
delito, se considera que el deudor dio causa, por su mismo hecho ilícito,
a la pérdida de la cosa, aun cuando la misma se deba a caso fortuito, a
no ser que el acreedor se hubiere constituido en mora, pues entonces
ya no podrá estimarse que la situación en cuanto a la pérdida misma fue
imputable al deudor.
b) .-La segunda hipótesis relativa a la aceptación expresa por parte
del deudor a efecto de responder del caso fortuito, la tenemos reconocida
como principio general en el artículo 2111 del Código vigente y en el
1462 del ordenamiento anterior, en el cual también: el artículo 1440 de-
cía: "La misma responsabilidad tendrá (se refiere al deudor) cuando
se haya obligado a la prestación del caso fortuito". En los preceptos
citados se requiere que exista una declaración de voluntad expresa por
parte del obligado para responder del caso fortuito, de manera que no
serÍa aceptable un caso de voluntad tácita, aun cuando se pudiere esta-
blecer en forma indubitable, derivándola de ciertos hechos o datos; tam-
poco el juez podría a base de presunciones humanas inferir la obligación
de responder del caso fortuito. La misma regla debe observarse para la
fuerza mayor.
Existen casos de protección para el deudor, por la naturaleza del
contrato, en los cuales a pesar de que se hubiere obligado expresamente
a responder del caso fortuito, la ley no le otorga efectos al pacto respec-
tivo. En el Código anterior el artículo 2332 disponía expresamente: "Será
nulo el convenio de que todas las pérdidas que resultaren por caso for-
tuito, sean de cuenta del mediero de ganados". En el mismo sentido
estatuye el artículo 2757 del Código en vigor. Además, en el artículo
2455 ·se dispone en forma irrenunciable que el arrendatario tendrá derecho
a una rebaja proporcional de la renta cuando perdiere más de la mitad
de los frutos de una finca rústica, por casos fortuitos extraordinarios.
En consecuencia, al ser ir~enunciable ese beneficio, será nulo el pacto por
virtud del cual se obligue a pagar la totalidad de la renta a pesar de
que por un caso fortuito extraordinario, perdiere más de la mitad de los
frutos.
c) .-La última hipótesis que hemos mencionado, consistente en
responder del caso fortuito, cuando la ley así lo disponga, la tenemos
expresamente regulada en los artículos 2505 y 2506, a efecto de que el
comodatario responda cuando la cosa haya sido estimada al celebrarse
el contrato, o cuando pudiendo haberla salvado de emplear un bien pro-
pio, hubiere preferido conservar éste. No obstante que en estos casos el
perecimiento del objeto ocurre por un acontecimiento fortuito, existe
responsabilidad tomando en cuenta que no se tuvo la diligencia máxima
exigida por el artículo 2502 y, por lo tanto, que hubo una culpa levísima.
A propósito de este contrato, se reglamentan casos que ya suponen una
culpa mayor en el comodatario, como el del artículo 2504, cuando se
emplea la cosa en uso diverso del convenido o por más tiempo del que
se hubiere pactado, agregando el precepto que en ambas hipótesis se
responderá aun cuando la pérdida sobrevenga por caso fortuito. Lo mismo
debe decirse, conforme al artículo 2512, cuando el comodatario la preste
a un tercero, sin estar autorizado para ello, o cuando no devuelva el
objeto, no obstante que advirtió el peligro que el mismo correría de con-
tinuar en su poder.
4.-EI problema de los riesgos en los contratos.-Las causas que ha-

cen imposible en forma total o parcial el cumplimiento de los contratos,
dan lugar al problema de los riesgos, cuyo contenido fundamental con-
siste en determinar las consecuencias que originará ese incumplimiento,
tratándose de obligaciones recíprocas. Propiamente la cuestión jurídica
se plantea sólo en el caso de los contratos bilaterales, pues en ellos, como
indica Planiol, se trata de saber si a pesar de que una de las partes
quedó liberada por la imposibilidad de cumplir su obligación, la otra
debe, no obstante ello, realizar la prestación debida, arrojándose íntegra-
mente sobre la misma el riesgo del contrato; o bien, si por ese hecho,
no debe cumplir la contraprestación, caso en el cual el riesgo sería a
'fEORIA GENERAi. DE LAS 0111.IGACIONES 389
cargo de la parte que se vio impedida de cumplir por causas ajenas a su

voluntad.
El problema que antecede no podría plantearse en los contratos uni-
laterales, pues en los mismos, por el solo hecho de que el obligado no
pueda cumplir su prestación por un caso fortuito o de fuerza mayor,
quedará liberado, sin que exista posibilidad de plantear el problema re-
lativo a saber si la otra parte tendrá que cumplir, pues precisamente por
tratarse de un contrato unilateral, ninguna obligación existirá a su cargo.
Cabe observar que el problema de los riesgos se plantea no sólo en
los contratos que tengan relación con las cosas ( traslativos de dominio,
de goce, de uso, de custodia, de transporte, de obra, de mandato, de pren-
da, etc., etc.) sino también en los que se refieran a prestaciones de ha-
cer o de no hacer independientes de los bienes, pues cualesquiera que sean
las prestaciones, positivas o negativas, cabrá preguntarse si por el hecho
de que una parte quede liberada, se producirá también la liberación de la
otra, o bien, si deberá continuar obligada.
En los contratos relacionados con las cosas y, especialmente, en· los
traslativos de dominio, el problema de los riesgos plantea ia importante
cuestión de saber si el adquirente deberá pagar el precio o contrapresta-
ción, cuando la cosa perezca por caso fortuito en poder del enajenante.
Después trataremos de esta cuestión, siendo conveniente primero abor-
dar, para todos los contratos de prestaciones recíprocas, el problema a
que nos hemos referido.
Planiol, ob. cit. Teoría General de los Contratos, traduc. de Cajica Jr., Puebla
págs. 168 y 169.
En términos generales, según hemos dicho, cabe afirmar que cuando

en un contrato bilateral una de las partes queda liberada por imposibili-
dad de cumplimiento, la otra también debe quedar libre, pues este prin-
cipio de justicia se basa en la interdependencia que existe en los contratos
bilaterales para las obligaciones red procas, así como en las normas que
de manera semejante se han establecido para la excepción de contrato no
cumplido, la condición resolutoria tácita y la reciprocidad en el cumpli-
miento. Es decir, así como si una de las partes no cumple, la otra no
tiene obligación de cumplir, o bien si la primera cumple la segunda tam-
bién debe hacerlo, cuando por imposibilidad material una de ellas esté
impedida de realizar la prestación, es de equidad que la otra también
quede liberada.
Planiol, ob: cit., Teoria General de los Contratos, págs. 169 a 174.
390 COMPf:NDIO DE DERECHO CIVIL
De acuerdo con lo expuesto, si en un contrato de prestación de ser•

vicios, el que deba realizarlos se encuentre impedido por caso fortuito o
de fuerza mayor, la otra parte a su vez quedará liberada de pagar la
remuneración convenida.
Cuando interviene alguna cosa como objeto de la prestación de una
de las partes, se plantea el problema de saber, si la misma pereciere,
cuáles serán las consecuencias respecto a las obligaciones asumidas por
la otra parte. Por ejemplo, qué deberá hacer el arrendatario, el deposi-
tario, el comodatario, etc., etc. Por el momento, hemos supuesto casos
en los que no se trasmite el dominio para simplificar el problema; pero
desde ahora conviene declarar que para nuestro derecho, bien interpre•
tada la situación jurídica que se crea en la permuta o en la venta, sí se
altera el resultado de la solución general que hemos propuesto, por
lo que se refiere al cumplimiento o a la liberación de las prestaciones
principales.
En efecto, en un contrato de arrendamiento, si la cosa perece por
caso fortuito, siguiendo la regla general de interdependencia de las pres-
taciones, el arrendatario quedará liberado de pagar la renta, pues si el
arrendador está imposibilitado para concederle el uso es de equidad que
no tenga derecho a exigir la contraprestación relacionada con el mismo.
Si se resolviese que, a pesar de la pérdda, tuviere que pagar la renta, en-
tonces el riesgo sería íntegramente a cargo del deudor de la cosa en cam-
bio, en la solución propuesta, el riesgo se arroja sobre el arrendador, que
es el acreedor de la cosa, formulándose así el principio de que en los con-
tratos, no traslativos de dominio, la cosa perece para el acreedor de la mis-
ma, 9uien además de sufrir la pérdida, no tendrá derecho a exigir la presta-
ción pactada a su favor por el uso o goce del objeto. Debemos recordar
que tiene sólo sentido este problema, tratándose <le contratos bilaterales-
onerosos, pues en nuestro derecho ya en la actualidad existen contratos
bilaterales-gratuitos, como el comodato, que siempre fue reputado unila-
teral. Como en esta cuestión de los riesgos se trata de resolver, si no
obstante la pérdida de la cosa, deba el que la· usa pagar una prestación,
sólo esta clase de obligaciones serán las que interesen para poder definir
si deberá haber o no liberación en cuanto a las mismas, sin importar
9ue haya otra clase de deudas, como serían las relacionadas con la entrega
de la cosa en el comodato o en el depósito, y que bajo el Código anterior
constituían sólo elementos de formación de dichos contratos, sin 9ue por
lo tanto existieren como obligaciones nacidas del mismo.
Tratándose de contratos bilaterales-onerosos, la reciprocidad de las
prestaciones, cuando se refieren al uso o goce de las cosas, sí permite
apreciar en todo su alcance el problema de los riesgos, pues justamente
tendrá que resolverse si por no poder cumplir la parte obligada a propor-
cionar el citado uso o goce, la otra a su vez deberá quedar liberada de
la contraprestación correspondiente.
En los contratos traslativos de dominio, no obstante que el enaje-
nante quede liberado de la obligación de entregar la cosa por estar im-
posibilitado, debido a que la misma pereció por caso fortuito, se resuelve
en nuestro derecho que, tratándose de cosas ciertas o determinadas, el
adquirente sí tendr.í obligación de pagar el precio o valor pactados. Aun
cuando también en estos contratos la cosa perece para el acreedor de la
misma, como lo es el adquirente, la situación se invierte si se les com-
para con los traslativos de uso o goce, pues en tanto que en éstos no se
cubre la contraprestación relacionada con la cosa, en aquéllos sí debe
pagarse por el adquirente. Planiol consigna diversos motivos para explicar
esta solución. En nuestro concepto, es justiéicable que el adquirente pa·
gue, aun cuando no reciba la cosa, si se toma en cuenta que ya el enaje-
nante cumplió su obligación principal de transmitir el dominio y, por lo
tanto, el adquirente debe a su vez satisfacer la suya, sin que pueda libe-
rársele por el hecho de que la otra parte se vea imposibilitada de cum-
plir la prestación secundaria consistente en entregar. Además, en el caso,
el acreedor se convierte en dueño de la cosa, pues tratándose de contratos
traslativos de dominio sobre bienes determinados, el artículo 2014 del
Código vigente dispone que la traslación de la propiedad se opera por
efecto directo del contrato, sin necesidad de tradición, ya sea natural,
ya sea simbólica.
Por este motivo la regla del artículo 2017 fracción V, al est~tuir
que en los casos en que la obligación de dar importe la traslación de la
propiedad y la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor en poder
del deúdor (enajenante), la obligación quedará sin efecto y el dueño
sufrirá la pérdida, es aplicable tanto a la compraventa como a la permuta
y en general a todos los traslativos de dominio, pero de acuerdo con lo
que hemos expuesto, propiamente el problema de los riesgos tendrá que
plantearse sólo en los casos en los que el adquirente a su vez se obligue
a pagar una contraprestación en dinero, valores o servicios ai enajenante.
De esta .suerte, en dichos contratos la regla de que la cosa perece para
su dueño es igual a la regla de que fa cosa perece para el acreedor.
Tratándose de cosas genéricas, conforme al artículo 2022, hasta que se
individualicen se aplicará el principio ya mencionad,,. Para los "contratos
en que la prestación de la cos, no importe la traslación de la propiedad
r
-dice el artículo 2024-, el riesgo será siempre de cuenta del acreedor,

a menos que intervenga culpa o negligencia de la otra parte".
En todo contrato bilateral, translativo de dominio, cuando es puro
y simple, el acreedor se convierte en dueño de la cosa, pero en el derecho
romano no regía el mismo principio, porque la compraventa y la permuta
no transmitían el dominio, de tal suerte que no era lo mismo decir "la
cosa perece para su dueño" que "perece para el acreedor", pues el com-
prador era ya acreedor de la cosa y aún no era el dueño. Pero no sólo
tiene importancia histórica distinguir esta regla, dada la naturaleza de
la compraventa romana, sino también en el derecho actual, cuando el
contrato bilateral depende de la modalidad consistente en la reserva
de dominio, el acreedor no es aún el dueño de la cosa.
Si la compraventa es pura y simple, celebrado el contrato, el com-
prador es acreedor de la cosa para exigir su entrega y es, además, dueíio
de la misma; si perece por caso fortuito, o fuerza mayor, sufre la pérdida
y tiene que paga, el precio. Pero si el contrato está sujeto, v. gr., en la
venta con reserva de dominio, a una modalidad, se discute si el comprador
sufre la pérdida, aunque no sea aún el dueño. Se adquiere, supongamos,
como constantemente sucede en el mercado, una cosa con la condición
de que el dominio no se trasmitirá sino hasta que se pague el precio;
después la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, antes de que éste
se pague. ¿Bastará con que el comprado, sea acreedor de la cosa, aun-
que no sea dueño de la misma, para que deba paga, el precio, no obstan-
te que se haya destruido por caso fortuito o fuerza mayo,?
El problema tiene mayor significación si pensamos que la cosa aún
no ha salido de las bodegas del vendedor; parecerá injusto que el com-
prador, que ni siquiera la ha recibido, tenga que pagar el precio; sin
embargo, ésta es la regla estatuida para los contratos bilaterales, apli-
cando el principio general de que a lo imposible nadie está obligado y
que por lo tanto no debe el deudor responde, del caso fortuito o de la
fuerza mayor. Habrá que hacer responsable al deudor o al acreedor, ·en
estos casos. Se consideró que es el acreedor el que debe sufrir la pérdida.;
pero no se justifica la regla diciendo que ya es el dueño; en ·la mayoría·
de los· casos esta justificación sí es cierta, es decir,' cuando la obliga-
ción de dar no está sujeta a condición.
En las obligaciones puras y simples, aunque la cosa no haya sido
entregada al acreedor, éste ya es el dueño y es lógico que sufra la pér-
dida, que pague el precio, ¡,orquc el deudor que la retenía en su poder.
era un simple depositario, de la misma manera de que si en el depósito
se pierde la cosa, r.s el depositante quien sufre la pérdida. Pero' en las
obligaciones de dar sujetas a condición suspensiva con reserva de domi-

nio, ya no advertimos esta equidad en la solución. ¿Por qué el acreedor
sufriría la pérdida si aún no es dueño de la cosa? ¿Por qué se exceptúa
este caso de la norma general de que el dueño sufra la pérdida? En
rigor, ésta es una excepción justificada sólo desde el punto de vista his-
tórico; en el derecho romano, como la compraventa no transmitía el
dominio, se dijo que debería ser el acreedor y no el dueño quien sufriera
la pérdida. La compraventa se inicia con obligaciones totalmente inde-
pendientes entre sí; había dos estipulaciones divorciadas y no la solida-
ridad que para los contratos bilaterales del derecho moderno se estableció
como norma fundamental. Sólo por esta razón histórica seguimos acep-
tando en el Código de 1884, que la cosa perezca para el acreedor y no
para el dueño, en los casos en que ,el acreedor no llegue a adquirir el
Jominio.
Planiol, ob. cit., Teoría General de los Contratos, págs. 175 y 176.
Los artículos que fijan estas soluciones son: 2017: "En los .casos en
que .la obligación de dar cosa cierta importe la ,traslación de la propiedad
de esa cosa, y se pierde o .deteriora en poder del deudor, se observarán
las reglas siguientes: V.~Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza
mayor, la obligación queda sin .efecto y el dueño sufre la pérdida, a
menos que otra cosa se haya convenido": Aquí el Código dice que e1
dueño sufre la pérdida, pero se .está refiriendo a obligaciones traslativas
de dominio puras y simples, en las que el dueño e.s el acreedor; pero
tenemos el art. 2023: "En los casos de enajenación con re.serva de la
posesión, uso o goce de la cosa hasta cierto tiempo, .se observarán las
reglas siguientes: III.-A falta de con'lenio o de .culpa, cada interesado
sufrirá la pérdida que le correspo,nda, en todo, si la cosa perece total-
mente, o .en parte, si la pérdida fuere solamente parcial". S.egiín e.sta
fracción III, cada interesado sufrirá la pérdida si no hay culpa; e.s decir,
si hay caso fortuito o fuerza mayor, Como .se 'trata de contratos tras-
lativos, es evidente que el dueño, acreedor de la ,cosa, es el que .sufre la
pérdida.
En el Código Civil .de 1'R84, el artículo 1430 consagraba una .regla
general para todos los contratos que tmáesen por objeto prest·aciones
de cosas, pues una vez perfeccionados por el consentimiento de las par-
tes, hacía ,que el acreedor reportara la pérdida ,del objeto, aun cuando
éste no le hubiere sido entregado. Es decir, se seguía claramente el
principio de que la cosa per.eda para el .acreedor, ,excepto c.uando hu-
biere culpa del deudor, conforme al artículo 14 3 L Los mencionados pre-
ceptos estatuían lo siguiente: :·oesde que el contrato se perfecciona por

el consentimiento de las partes, es de cuenta del acreedor el riesgo de
la cosa, aun cuando ésta no le haya sido entregada". "El riesgo será de
cuenta del deudor si por su culpa se perdiere o deteriorare la cosa que
estaba en ;u poder".
Tomando en cuenta que el citado artículo 1430 se encuentra en el
capítulo denominado "De la prestación de cosas", estimamos que dicho
precepto se refiere, como el 1138 del Código Napoleón a la enajenación
de bienes individualmente determinados y, por lo tanto, debe relacio-
narse con el 1436 del mismo Código anterior, según el cual: "En las
enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propie-
dad se verifica entre los contratantes por mero efecto del contrato, sin
dependencia de tradición, ya sea natural, ya simbólica; salvo convenio
en contrario". Es decir, debemos entender el 1430 como un principio
aplicable a los contratos traslativos de dominio, teniendo en consecuen-
cia el mismo alcance que el 1J.38 francés, en el que se previene que:
"La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consenti-
miento de las partes contratantes. Hace al acreedor propietario y pone
la. cosa a sus riesgos desde el instante en que ha debido ser entregada,
aunque la entrega no haya sido hecha, a menos que el deudor esté en
mora de entregarla, caso en el cual la cosa queda a los riesgos de este
último".
Para los contratos no traslativos de dominio, el artículo 1450 del
Código anterior arrojaba el riesgo sobre el dueño, pues claramente se
disponía que: "En los contratos en que la prestación de la cosa no im-
porte la traslación de la propiedad, el riesgo será siempre de cuenta del
dueño, menos cuando intervenga culpa o negligencia de la otra parte".
Y a hemos visto que en el artículo 2024 del Código vigente, para los re-
petidos contratos, el riesgo es de cuenta del acreedor de la cosa, que
también es el dueño de la misma, pues partimos de la hipótesis de que el
deudor sólo la retiene temporalmente en depósito, comodato, arrenda-
miento, transporte, hospedaje, mandato, prenda, etc.
5.-EI problema de lo, rieJgo, en la, obligacione, condicionale,.-

De acuerdo con el artículo 1343 del Código de 1884: "Cuando la cosa
se pierde o se deteriora sin culpa del deudor, la pérdida o menoscabo
es de cuenta del acreedor". Este precepto está relacionado con el 1340
conforme al cual: "Cuando las obligaciones se hayan contraído bajo con-
dición suspensiva, y pendiente ésta se perdiere, deteriorare, o bien se
mejorare la cosa que fuere objeto del contrato, se observarán las :.kpo-
TEORIA GENERAL DE LAS ODLIGACIONl:S 395
src10nes siguientes". Entre dichas disposiciones, está la regla ya trans-

crita del artículo 1343 que se refiere al caso fortuito, pues supone que
la cosa se pierde o se deteriora sin culpa del deudor. En consecuencia,
se vuelve a confirmar el principio de que también en las obligaciones
condicionales la cosa perece para el acreedor. En tal virtud, en la venta
sujeta a condición suspensiva, como el comprador es el acreedor, aun
cuando todavía no sea el dueño, él deberú sufrir la pérdida, debiendo
pagar el precio, aun cuando no llegue a recibir aquélla. El mencionado
precepto lo tomamos del artículo 1040 del Proyecto de Código español
de García Goyen·a. En el artículo 1182 del Código Napoleón se recono-
ce el principio contrario, pues el riesgo es por cuenta del deudor. En
efecto, dice el citado precepto: "Cuando la obligación se ha contraído ba-
jo una condición suspensiva, la cosi' que es materia del contrato queda
a los riesgos del deudor, que no se ha obligado a entregarla sino en el
caso de advenimiento de la condición". Es verdad que nuestro artículo
1343 no distingue si el deudor se obligó o no a entregar la cosa al cum-
plirse la condición y, por lo tanto, debemos considerar que bien sea en
una o en otra hipótesis, el riesgo será para el acreedor, lo que permiti-
rá que si la cosa pereciere por caso fortuito encontrándose en manos
del obligado, no obstante ello será el citado acreedor quien sufra la pé·r-
dida, debiendo pagar el precio. Con mayor razón, si la cosa perece en
poder de este último. En cambio, conforme al texto francés, sólo cuando
el deudor conserve la cosa durante todo el tiempo de la dependencia de
la condición, el riesgo será por su cuenta. Si se tratare de una , venta
bajo condición suspensiva, el comprador no tendrá que pagar -d precio,
cuando el perecimiento ocurra encontrándose el bien en poder del ven-
dedor. No se aplica, por consiguiente, el efecto retroactivo que rige en
materia de condiciones, y que permite considerar que, habiéndose cum-
plido éstas, las consecuencias se retrotraen a la época anterior en que se
constituyó la obligación. Por razones de equidad, se estima que no obs-
tante que la condición se cumpla, si la pérdida ocurriere antes de la
realización de la modalidad, se reputará ·que por no ser aún el acree-
dor dueño de la cosa, no deberá sufrir la pérdida. En el Código de
1884 se siguió el principio romano consagrado en el Digesto y repetido
después en la ley 26, título 5., Partida 5a. del derecho español, confor-
me al cual la cosa perecía para el comprador, en los casos de venta bajo
condición suspensiva.
M. Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, t. 11, págs. 184

y 185.
En el Código vigente, el artículo 1948 dispone para los casos de

obligaciones sujetas a condición suspensiva, que la obligación se extin-
guirá cuando la cosa se pierda sin culpa del deudor. Es decir, este último
ya no tendrá que hacer la entrega, lo cual es evidente, pero además,
el acreedor tampoco deberá pagar la contraprestación. En último análisis,
será el deudor quien sufra la pérdida, pues el acreedor quedará libe-
rado, no obstante que por causas ajenas a la voluntad del obligado,
éste se vio imposibilitado de hacer la en_trega. El precepto aludido dice
así: "Cuando las obligaciones se hayan contraído bajo condición sus-
pensiva y pendiente ésta, se perdiere, deteriorare o bien se mejorare la
cosa que fue objeto del contrato, se observarán las disposiciones si-
guientes: I.-Si la cosa se pierde sin culpa del deudor, quedará extin-
guida la obligación". Es evidente que al estatuirse la extinción de la
deuda, no sólo se comprende la relativa a la entrega, pues este efecto
no necesitaba declararlo la ley, ya que se impone por la naturaleza mis-
ma de las cosas, toda vez que por virtud del perecimiento ocurrido sin
culpa del deudor, se produce su liberación de acuerdo con el principio
que previene que a lo imposible nadie está obligado, o como dice el ar-
tículo 2111: '"Nadie está obligado al caso fortuito ... ". Además, tam-
bién se comprende la liberación por parte del acreedor respecto a la
contraprestación, que es en donde tiene verdadero sentido disponer que
la obligación quedará extinguida. En consecuencia, se llega a un resul-
tado final diametralmente opuesto al del artículo 1343 del Código an-
terior, en el que el perecimiento quedaba a cargo del acreedor.
M. Borja Soriano, ob. cit., t. 11, págs. 186 a 188.
Para el caso de obligaciones sujetas a condición resolutoria, el ar-

tículo 1348 del Código de 1884 dispuso que: "En el caso de pérdida,
deterioro o mejora de la cosa restituible, se aplicarán al que deba hacer
la restitución, las disposiciones que respecto al deudor contienen los
artículos que preceden". Es decir, se deberá devolver lo percibido por
virtud del contrato ( artículo 1346) y los frutos e intereses por parte
de aquel que hubiere faltado al cumplimiento de su obligación ( artículo
1347). Tomando en cuenta que por tratarse de una condición resolu-
toria, es el adquirente el que deberá restituir al enajenante, para repo-
ner las cosas a su estado primitivo, si ocurriere la pérdida por caso
fortuito antes de que la condición se cumpla ya no podrá hacerse la de-
volución; pero si se aplica el efecto retroactivo de las condiciones, en-
tonces el enajenante será el acreedor y, por lo tanto, sufriría la pérdida
conforme al principio general, también reconocido por el artículo 1343

para el caso de pérdida en las obligaciones sujetas a condición sus-
pensiva.
En el Código Civil vigente no existe precepto alguno que se refiera
a la pérdida de la cosa en las obligaciones sujetas a condición reso]u.
tocia. Por este motivo, tendremos que resolver el problema observando
estrictamente el principio general reconocido por el artículo 2017 frac-
ción V, para el caso de enajenaciones de cosas ciertas y determinadas,
en relación con los artículos 1940 y 1941, que consagran los efectos re-
troactivos de las condiciones resolutorias. Tratándose de obligaciones de
dar que no fueren traslativas de dominio, tendremos que aplicar el ar-
tículo 2024, pero también relacionándolo con los preceptos ya mencio-
nados. Razonando en consecuencia sobre el alcance de las condiciones
resolutorias, tendremos a su vez que distinguir los casos de perecimiento
de la cosa antes de que la condición se cumpla, una vez que se baya
cumplido y, finalmente, cuando exista certeza de gue no podrá ya rea-
lizarse.
a) .-Antes de gue la condición se cumpla, si se trata de obligacio-
nes de dar que importen la traslación de la propiedad, será el adqui-
rente, de acuerdo con la fracción V del artículo 2017, el gue sufra la
pérdida, pues tratándose de una condición resolutoria, los efectos se ha-
brán producido como si la obligación fuere pura y simple y, por lo tan-
to, por efecto mismo del coi;trato habrá adquirido la propiedad; pero
habrá que distinguir después si con posterioridad a la pérdida de la co-
sa, la condición se cumplió, o bien si ya no tuvo realización. Bn la hi-
pótesis de que se hubiere cumplido, no obstante que el adguirente era el
dueño cuando pereció la cosa, en virtud de los efectos retroactivos de
las condiciones resolutorias, que conforme al artículo 1940 llegan al gra· ·
do de volver totalmente las cosas a su estado primitivo, como si la obli-
gación no hubiere existido, habrá que considerar que en definitiva no se
produjo ningún efecto, de tal manera que el enajenante no dejó de ser
dueño de la cosa y, en consecuencia, el perecimiento de la misma lo
tendrá que sufrir, restituyendo la prestación que hubiere recibido. En
cambio, si la condición no llegare a realizarse, las consecuencias trasla-
tivas de propiedad quedarán definitivamente consumadas, sufriendo el
adquirente la pérdida de la cosa.
b) .--Cuando la condición resolutoria no se cumpla, o exista certeza
de que ya no podrá realizarse, y la cosa perezca después de determi-
nar tales situaciones, será el adquirente, como dueño de la misma, quien
sufra la pérdida.
c).-Tratándose de obligaciones no traslativas de dominio, confor-

me al artículo 2024, el riesgo de la pérdida deberá ser a cargo del acree-
dor. Ahora bien, también deberá distinguirse si el perecimiento ocurre
estando pendiente la condición resolutoria, una vez que se haya cum-
plido, o cuando exista certeza de que ya jamás podrá realizarse esa mo-
dalidad. En el primer momento, será el acreedor quien sufra la pérdida;
pero si después la condición se realiza, tendrá que sufrir las consecuen-
cias el propietario, que por virtud de los efectos retroactivos de la con-
dición ya cumplida, se torna acreedor a la restitución. Cuando el pere-
cimiento ocurre después de cumplida la condición, el problema desapa-
rece debido a que ya se operaron los efectos restitutorios y, por lo tan-
to, el ecreedor a la devolución, o sea, el dueño, será quien sufra la pér-
dida. Si finalmente la modalidad ya no podrá realizarse, la obligación
quedará como si hubiere sido pura y simple, aplicándose lisa y llana-
mente el artículo 2024, para arrojar el riesgo sobre el acreedor, quien
mantendrá tal carácter en forma definitiva.
6.-Q11é debe entenderse por pérdida de la cosa.-Conforme al ar-

tículo 2021 del Código vigente: "La pérdida de la cosa puede verificar-
se: I.-Pereciendo la cosa o quedando fuera del comercio; II.-Desapa-
reciendo de modo que no se tengan noticias de ella o que, aunque se
tenga alguna, la cosa no se pueda recobrar".
Dados los términos del mencionado precepto, debemos distinguir en
realidad dos formas fundamentales de pérdida de la cosa: la material y
la jurídica.
A su vez, la pérdida material puede ocurrir en tres hipótesis: a)
por la destrucción del objeto, que el Código llama perecimiento del mis-
mo; b) por el extravío del bien, sin tener noticias de su paradero; y,
c) por la imposibilidad material de recuperarlo, aun cuando se sepa el lu-
gar en donde se encuentre, como sería la embarcación hundida en una
parte en donde sea físicamente imposible sacarla a flote.
La pérdida en sentido jurídico ocurre cuando la cosa queda fuera
del comercio. Ahora bien, de acuerdo con los artículos 748 y 749, las
cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza, cuando no
puedan ser poseídas por algún individuo exclusivamente, o por disposi-
ción de la ley, si la misma las declara irreductibles a propiedad parti-
cular. Para nuestro problema, considerando que la cosa salió del comercio,
sólo puede darse el caso de que la ley la declare fuera de la apropiación
de los particulares, lo cual equivale a su pérdida para el problema de
los riesgos.
7.-Ideas generales sobre la imposibilidad en el cumplimiento de •

las obligaciones.-Debe distinguirse como hacen Enneccerus-Lehmann,
entre la imposibilidad originaria en el nacimiento de la obligación y la
imposibilidad subsiguiente que se refiere ya al cumplimiento de las
deudas.
Cuando existe una imposibilidad originaria, bien sea física o ¡uri-
dica, la obligación propiamente no llega a nacer o constituirse. Debemos
decir en el derecho mexicano que se trata de una inexistencia por falta
de objeto, toda vez que es posible generalizar las reglas sobre las obli-
gaciones contractuales a las demás obligaciones en general. En conse-
cuencia, como de acuerdo con el artículo 1794 del Código vigente, para
la existencia de la obligación contractual se requiere que haya un objeto
que pueda ser materia de la misma, lo propio debe decirse para la exis-
tencia de cualquiera otra obligación. En efecto, así como los artículos
1824 a 1828 requieren que para las prestaciones de dar o de hacer na-
cidas de un contrato, la cosa o el hecho sean posibles en sentido físico
y jurídico, lo mismo debe decirse para todas aquellas obligaciones extra-
cor.tractuales, pues si se refieren a cosas o a hechos, es lógicamente ne-
cesario que unas y otros puedan existir, es decir, ser posibles desde el
punto de vista de las leyes naturales y de las normas jurídicas. Por la
misma razón, en todas las obligaciones que tengan por objeto prestacio-
nes de cosas, aplicaremos el artículo 1825 a efecto de que las mismas
existan en la naturaleza, sean determinadas o determinables en cuanto a
su especie y, finalmente, estén en el comercio. Para las obligaciones que
tengan por objeto prestaciones de hacer o abstenci,ones, también aplica-
remos los artículos 1827 y 1828, pues para que puedan existir jurídica-
mente se requerirá que esos hechos positivos o negativos sean posibles
en sentido físico y jurídico. En la inteligencia de que, conforme al ar-
tículo 1828: "Es imposible el hecho que no pueda existir porque es in-
compatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que
debe regirlo necesariamente y que constituya un obstáculo insuperable
para su realización".
Finalmente, así como el acto jurídico es inexistente de acuerdo con
el artículo 2224 por falta de objeto que pueda ser materia de él, de la
misma suerte la obligación contractual o la cxtracontractual serán inexis-
tentes cuando haya una imposibilidad física o jurídica en cuanto a la
constitución de su objeto mismo.
La teoría que antecede, al referirse a la inexistencia misma de las
obligaciones, no es aplicable al caso de imposibilidad en el cumplimien-
to de las mismas, pues en tanto que tratándose de la imposibilidad ori-
, ginaria la deuda no llega a nacer, es decir, a tener vida jurídica, cuando

nos referimos a la imposibilidad subsiguiente, la obligación ha nacido,
pero su funcionamiento se ve interrumpido por un hecho posterior, co-
mo es el obstáculo que vuelve imposible el cumplimiento de una presta-
ción que pudo física y jurídicamente constituirse o nacer a la vida ju-
rídica. Ahora bien, los hechos o situaciones· que hacen imposible el cum-
plimiento, deben estudiarse en relación con las consecuencias mismas de
las obligaciones, pues constituyen formas de incumplimiento no imputa-
bles al deudor.
Es particularmente interesante, la siguiente declaración de princir,io
que hacen Enneccerus-Lehmann en relación con este problema:
"Si a la prestación posible en origen se oponen, más tarde, obstáculos extra-

ordinarios que sólo pueden vencerse mediante un sacrificio absolutamente des-
proporcionado, o bajo graVes riesgos, o violando deberes de mayor importancia,
la prestación tiene que considerarse como imposible a la luz de 1a consideración
racional, ética y económica que es decisiva para el derecho. Pero esto es sólo una
guía. Su más precisa delimitación sólo puede ·hacerse en el caso concreto". (Ob.
cit., t. JI, v. I, pág. 235).
En nuestro derecho, de acuerdo con el artículo 1828 del Código vi-

gente, la imposibilidad en la prestación debe ser absoluta, de tal m_ane-
ra que el obstáculo impida física o jurídicamente su nacimiento o su cum-
plimiento. Estimamos aplicable este criterio que es proporcionado por la
ley sólo a propósito de la existencia misma de la prestación de hacer,
al cumplimiento de ella, de tal manera que debe haber una incompati-
bilidad proveniente de una ley de la naturaleza o de una norma jurí;
dica en tal forma radical, que constituya un obstáculo insuperable para
su realización. Por la misma razón el artículo 1829 estima que: "No se
considerará imposible el hecho que no pueda ejecutarse por el obligado,
pero sí por otra persona en lugar de él". Justamente podría darse el
caso de que para el deudor se trate de un obstáculo extraordinario que
sólo pueda vencer mediante un sacrificio absolutamente desproporciona-
do, o bajo graves riesgos, o violando deberes de mayor importancia, pe-
ro que para otra persona no implique tan graves dificultades. Creemos
además que al emplear el artículo 1828 la enérgica expresión de que
el "obstáculo sea imuperable", quiso eliminar o no tomar en cuenta esos
otros obstáculos que sin ser insuperables, sólo son extraordinarios, _pero
superables, aun cuando de difícil vencimiento.
No nos oponemos a que por una consideración racional, ética y
económica, como dicen Enneccerus-Lehmann, sea jurídico sostener en el
derecho mexicano gue ante tales obstáculos extraordinarios, sí debe ha-

ber una 111odificació11 de eguidad en el cumplimiento de las obligaciones,
pero no una liberación, gue sólo debe admitirse ante el caso fortuito o
la fuerza mayor gue i:nplican obstáculos inevitables e insuperables. El
artículo 1796, al estatuir gue en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales, no sólo se estará a lo expresamente pactado, sino también
a las consecuencias gue sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley,
nos da un criterio para poder evitar la ruina del deudor, modificando
en términos de eguidad el exacto cumplimiento de la prestación, cuando
existan esos obstáculos tan grandes gue sólo podrían ser superados con
sacrificios totalmente desproporcionados a la contraprestación gue haya
de recibir el obligado. También el artículo 17 del mismo Código en vi-
gor, puede servirnos por analogía para evitar gue se llegue a consecuen-
cias injustas en la exigibilidad de las deudas, pues si en ese precepto se
protege al gue es víctima de una explotación indebida, por el abuso
gue se haga de la ignorancia, de la inexperiencia o de la miseria ·del
deudor, obteniéndose merced a esa conducta ilícita, una ganancia des-
proporcionada en relación con la prestación gue se pague, de la misma
suerte, y por las mismas razones de justicia y de eguidad, deberá el de-
recho proteger la situación del obligado gue con posterioridad al naci-
miento de la deuda, tiene gue vencer obstáculos extraordinarios para
poder cumplir su obligación. Las mismas ideas expuestas al tratar de la
teoría de la imprevisión, al tratar del contrato como norma jurídica, págs.
169 a 178, son aplicables en parte al problema de que se trata, a efecto de
tomar en cuenta los principios de equidad y de buena fe en el cumpli-
miento de las obligaciones. Precisamente Enneccerus-Lehmann ( ob. cit.,
t. II, v. I, págs. 206 a 210) nos aportan datos valiosos en relación con
In cláusula rebtu ,ic stantibuJ y la. teoría de la imposibilidad económica
en el cumplimiento de las obligaciones, motivadas por las guerras y las
grandes crisis económicas, con los trastornos consiguientes ( escasez · de
las materias primas, dificultades en la fabricación y desvalorización del
dinero). Sin embargo, no debe confundirse la imposibilidad económica
con .la imposibilidad física o jurídica en cuanto al cumplimiento de las
deudas. Creemos ,que en nuestro dereroo sólo podrá admitirse tal .egui-
paración cuando la citada imposibilidad económica constituya un obs-
táculo insuperable para poder satisfacer la prestación, pero siempre y
cuando no derive de Ia falta de elementos pecuniarios en el ·deudor pa-
ra cumplir, sino de una imposibilidad general para adguirir las ,cosas,
las materias primas ·o la mano .de óbra, .en atención a esas circunstan-
cias extraordinarias,, de ,tal suerte ,que se configure un verdadero caso de
402_ COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
fuerza mayor, por tratarse de un obstáculo inevitable en el pago o cum-

plimiento. Estimamos en nuestro derecho aplicable la tesis sostenida por
el Tribunal del Reich ( que según Enneccerus fue reconocida en nume-
rosas decisiones y aceptada por el propio autor mencionado en su déci-
ma edición), según la cual el deudor tiene un derecho de resolución
cuando, debido ?. circunstancias que impliquen alteraciones esenciales en
la situación económica, producidas por la guerra o la revolución ( o por
las grandes crisis económicas, según pensamos), la prestación se hubie-
re convertido, desde el punto de vista económico, en otra completamen-
te distinta de la que originariamente pensaron y quisieron las partes, por
lo que forzar al obligado a su cumplimiento, sería contrario a la buena
fe. Dados los términos de nuestro artículo 1796, que hace intervenir la
buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, opinamos que, si no
para conferir al deudor un derecho de resolución, sí para obtener una
reducción equitativa, debe atenderse a esos obstáculos económicos de ca-
rácter general y extraordinario.
8.-El principio de la imposibilidad subsiguiente en relación con

los bienes fungibles o géneros.--Como principio tradicional se acepta en
el derecho civil que los géneros nunca perecen pues precisamente por tra-
tarse de bienes equivalentes e intercambiables, cuyo poder liberatorio es
e! mismo en los pagos, el deudor siempre tendrá la posibilidad de ad-
quirirlos para poder satisfacer su obligación. La pérdida que sufriera
por caso fortuito o de fuerza mayor de bienes que mentalmente hubiere
asignado al cumplimiento de una deuda, carece de trascendencia jurí-
dica, pues por tratarse de bienes genéricos, hasta que no se individuali-
cen no se podrá aplicar la regla establecida por la fracción V del ar-
tículo 2017, según la cual la cosa perece para su dueño. Dice al efecto
el artículo 2022: "Cuando la obligación de dar tenga por objeto una
cosa designada sólo por su género y cantidad, luego que la cosa se in-
dividualice por la elección del deudor o del acreedor, se aplicarán, en
el caso de pérdida o deterioro, las reglas establecidas en el artículo
2017". Es decir, hasta entonces se podrá decidir que la obligación quede
sin efecto, en cuanto al que reporte el deber de entregar la cosa, así
como que el dueño sufra la pérdida, cuando se trate de una enajena-
ción de cosa que por haber sido ya determinada, importe la traslación de
la propiedad, según prescribe el artículo 2015 al declarar que: "En las
enajenaciones de alguna especie indeterminada, la propiedad no se trans-
TEORIA GENERAL DE LAS OBUGAaONES 403
ferirá sino hasta el momento en que la cosa se hace cierta y determi-

nada con conocimiento del acreedor".
Enneccerus, ob. cit., t. 11, v. I, pág. 236.
También podemos aplicar el principio del artículo 2022, en cuan-
to a la regla de que los géneros nunca perecen, considerando que entre
tanto no se determinen por la elección del deudor ( si tiene este dere-
cho) o del acreedor (en los términos del artículo 2015), carece de re-
levancia jurídica la pérdida que el obligado sufriere de ciertos bienes
fungibles que sólo mentalmente hubiere pen~ado destinar al pago, sin
que llegase a tener exteriorización material su pensamiento, por la elec-
ción y determinación de las cosas aceptadas por el acreedor, pues hasta
entonces se podría decir que hubo una entrega real, jurídica, virtual o
ficta, cuyo efecto consistió en transformar un bien simplemente determi-
nable en determinado. Ahora bien, sólo hasta que se trate de cosas cier-
tas y determinadas, podemos aplicar el artículo 2014, a fin de que en
el caso de pérdida sea el acreedor, quien además se convirtió en dueño,
el que tenga que reportar el perecimiento, pues tratándose de enajena•
cienes de cosas que ya se determinaron en forma individual, 1a trasla-
ción de la propiedad sí se opera por mero efecto del contrato, sin nece-
sidad de una entrega, bastando por lo tanto con que haya habido la in-
dividualización del objeto por la elección del acreedor o del deudor, co-
mo dice el artículo 2022. Cabe también agregar que los géneros pere•
cen para su dueño, que lo es el deudor entre tanto no se determinen,
lo que equivale a sostener que los géneros nunca perecen para el
acreedor.
9.-Fundamentación en el derecho mexicano del principio relativo
a la liberación recíproca de las obligaciones bilaterales, cuando el caso
fortuito impide el cumplimiento de una de ellas.-Fuera de las reglas
que hemos estudiado para el caso de perecimiento de la cosa objeto .de
un contrato bilateral, el problema de los riesgos se plantea también a
propósito de las obligaciones recíprocas, aun cuando no tengan relación
con las cosas. No existe en nuestro Código Civil un principio general
que permita a una de las partes liberarse de su obligación, cuando la
otra se vea impedida de cumplir la suya por un caso fortuito. Tenemos
normas que se refieren al caso de incumplimiento imputable, según las
cuales, en los contratos sinalagmáticos, mientras una de las partes no
cumpla, la otra no está obligada a cumplir ( excepción de contrato no
cumplido), o bien, el principio relativo a la condición resolutoria táci-
ta, conforme al cual, el perjudicado por el in::umplimiento en un contra-
to bilateral, tiene la facultad de exigir la rescisión de dicho contrato,
más el pago de daños y perjuicios, o si lo prefiere, demandar el cum-

plimiento, más la indemnización moratoria. En el Código Civil de 1884,
encontramos un sistema más completo que en el vigente, respecto a la re-
gulación jurídica, a través de preceptos expresos, de los mencionados prin-
cipios. En efecto, los preceptos conducentes dicen así: "'En las obliga-
ciones recíprocas ninguno de los contratantes incurre en mora, si el otro
no cumple o no se allana a cumplir debidamente la obligación que le
corresponde" (Art. 1434). "'La condición resolutoria va siempre implí-
cita en los contratos bilaterales, para el caso de que uno de los contra-
yentes no cumpliere su obligación" (Art. 1349). "'El perjudicado podrá
escoger entre exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución. del
contrato con el resarcimiento de daños y abono de intereses;. pudiendo
adoptar este segundo medio, aun en el caso de que habiendo elegido el
primero, no fuere posible el cumplimiento de la obligación" ( Art. . ..
1350). "'Si el obligado en un contrato (ya no se refiere el precepto ex-
clusivamente a los- contratos bilaterales) dejare de cumplir su obliga-
ción, podrá el otro interesado exigir el cumplimiento de lo convenido o
la rescisión del contrato y en uno y otro caso el pago de daños y per-
juicios". ( Art. 1421). "'El contratante que falte al cumplimiento del
contrato, sea en la substancia, sea en el modo, será responsable de los
daños y perjuicios que cause al otro contratante, a no ser que la falta
provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito a los que aquél
de ninguna manera haya contribuido'" (Art. 1459).
En el Código Civil vigente el artículo 1949 contiene el principio
fundamental: "'La facultad tle resolver las obligaciones se entiende im-
plícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no
cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el
cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de da-
ños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun
después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare
imposible". No hay en el citado Código un precepto expreso, como el
1434 del ordenamiento anterior, que consagre la excepción de contrato
no cumplido; tampoco tenemos el principio general que se refiera a to-
dos los contratos, como el 1421 del Código de 1884, a efecto de facul-
tar al perjudicado en los caso, de incumplimiento de la otra parte, para
que pueda exigir entre la rescisión o el cumplimiento, más el pago de
daños y perjuicios en ambos casos. Sólo de una manera indirecta está
reconocido este derecho alternativo en el artículo 1846, para el caso de
que se hubiere estipulado una pena por la indemnización compensato-
ria, pues el precepto declara que: "'El acreedor puede exigir el cumpli-
TEORIA GENERAi. DE LAS OBLIGACIONES 405
miento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos; a menos

9ue aparezca haber estipulado la pena por el simple retardo en el cum-
plimiento de la obligación, o por9ue ésta no se preste de la manera
convenida". En consecuencia, si el acreedor tiene esa facultad de optar
en los casos en 9ue se hubiere estipulado una pena, por la misma razón
podrá hacerlo cuando no haya tal convenio, toda vez 9ue en ese supues-
to habrá 9ue decir 9ue si el obligado no cumpliere, trátese de contrato
unilateral o bilateral, el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la
obligación o la rescisión del contrato, más el pago de daños y perjuicios
siendo éstos los ~uivalentes a la pena.
Enneccerus, ob. cit., t. 11, v. I, págs. 250 y 251.
De lo expuesto se desprende 9ue no tenemos en nuestro derecho
consagrado el principio expreso 9ue faculte en las obligaciones recípro-
cas a la liberación de una parte, cuando la otra se vea imposibilitada de
cumplir por caso fortuito o de fuerza mayor, ya 9ue las normas antes
mencionadas, se refieren a los casos de incumplimiento imputable, fa-
cultando entonces al perjudicado para exigir la rescisión, es decir, para
obtener la liberación en cuanto a su deuda. Ahora bien, creemos 9ue de
acuerdo con lo 9ue hemos expuesto al principio de este capítulo, por
razones de e9uidad y de interdependencia de las obligaciones bilatera-
les, sí debe existir la consecuencia liberatoria para uno de los obligados,
cuando el otro, por causas ajenas a su voluntad, no pueda cumplir su
prestación. En el Código Civil alemán, el artículo 323 sí consagra como
regla general el anterior principio, como observan Enneccerus-Lehmann,
pues expresamente se declara 9ue cuando el deudor no pueda cumplir
por causas 9ue no le sean imputables, el acreedor se libera también de
su obligación de realizar la contraprestación y, si ya la ha hecho, puede
repetirla en concepto de enri9uecimiento injusto; pero existen algunas
excepciones, por ejemplo, en casos de enfermedad en ciertas relaciones
de servicios ( art. 617). En el caso especial de la compraventa y, en ge-
neral, para los contratos traslativos de dominio, en el Código alemán
se sigue una regla opuesta a la del derecho común y a la que consagró
el derecho romano, toda vez 9ue en el caso de pérdida de la cosa se
arroja el riesgo sobre el vendedor o enajenante, 9uedando liberado el
ad9uirente de pagar el precio, e imponiéndosele a a9uél la obligación
de restituir, para evitar un enriquecimiento injusto, si ya se hubiere pa-
gado el citado precio.
Tomando en cuenta 9ue en los contratos bilaterales, cuando no se
refieran a las cosas, el obligado que por causas ajenas a su voluntad se
vea impedido de cumplir, no podrá exigir a la otra parte el cumplí-
miento de su prestación, debe decirse que en rigor el riesgo se arroja

sobre dicho obligado, toda vez que al perder la contraprestación por un
hecho que no le es imputable, él es en definitiva el que soporta las
consecuencias inherentes a esa imposibilidad de cumplimiento.
Cabría pensar que supuesto que a lo imposible nadie está obligado,
la contraprestación sí debería realizarse y, por lo tanto, el riesgo debería
ser soportado por la otra parte que no se vio impedida de cumplir.
Aplicando lógicamente el principio que acabarnos de mencionar, debería de
llegarse a ese resultado, pues por virtud del principio de obligatoriedad,
que es fundamental en el régimen de los contratos, el contratante que
estuviere en la posibilidad de cumplir su prestación deberia hacerlo,
independientemente de que el otro no pudiere ya dar satisfacción a su
deuda. A este respecto observa Kelsen que:
"La regla según la cual jnadie está obligado a lo imposible' vale no porque se
trate de un principio del buen sentido, sino porque es una norma del derecho positivo
{Art. 2111 de nuestro Código vigente). La imposibilidad de ejecución es sólo una
razón especial para la no ejecución de una norma contractual. Si el derecho positivo
ignora esta razón especial, las consecuencias de la ejecución previstas por el mismo
derecho positivo, se realizan también en el caso de imposibilidad de ejecución: el
deudor queda obligado a reparar el daño causado por el incumplimiento de sus
obligaciones. La obligación de reparar supone la validez de la norma contractual que
constituye su fundamento último. Si la regla "no se puede quedar válidamente obligado
a lo imposible" no es una norma de derecho positivo, no cabe distinguir entre una
imposibilidad relativa -que no anula el contrato- y una imposibilidad absoluta, que
sí es -según la teor(a tradicional- causa de nulidad. La imposibilidad de ejecutar
implica una limitación .del ámbito, de validez material de la convención, por el
mismo título que la ilicitud del objeto". (Kelsen, el Contrato y el Tratado, México,
Imprenta Universitaria, 1943, págs. 63 y 64.
Caso fortuito o fuerza mayor. Elementos.-Independientemente del

criterio doctrinal que se adopte acerca de si los conceptos fuerza ma-
yor y caso fortuito, tienen una misma o diversa significación, no se
puede negar que sus elementos fundamentales y sus efectos son los mis-
mos, pues se trata de sucesos de la naturaleza o de hechos del hombre
que, siendo extraños al obligado lo afectan en su esfera jurídica, im-
pidiéndole temporal o definitivamente el cumplimiento parcial o total
de una obligación, sin que tales hechos le sean imputables directa o
indirectamente por culpa, y cuya afectación no puede evitar con los
instrumentos de que normalmente se disponga en el medio social en el
que se desenvuelve, ya para prevenir el acontecimiento o para oponerse

a él y resistirlo.
Amparo directo 4010/75. Sindicato de Empleados de Centralab-México, S.
A. C.R.O.C. 27 de junio de 1979. 5 votos. Ponente: Gloria Le6n Orantes. Se-
cretario: Leonel Castillo González.
CAPITULO 111
DE LA EVICCIÓN Y VICIOS ÜCULTOS
1.-Evicción y Saneamiento.-Hasta ahora nos hemos ocupado de

los efectos generales que se derivan del incumplimiento en todo género
de obligaciones: de dar, de hacer y de no hacer. Trataremos ahora de
las consecuencias especiales que se derivan del incumplimiento de las
obligaciones de dar translativas de dominio.
Hemos dicho que las obligaciones de dar implican las siguientes cla-
ses: 1• Translativas de dominio. 2' Translativas del uso o goce tempo-
ral de una cosa. 3' De restitución de cosa ajena y 4• De pago de cosa
debida.
Al primer grupo, obligaciones de dar translativas de dominio, co-
rresponden los contratos de compraventa, permuta, donación, mutuo y
sociedad; en todos ellos encontramos que hay una transmisión del do-
minio.
Al segundo grupo, obligaciones de dar translativas del uso o goce
temporal de una cosa, corresponden los contratos de arrendamiento y
de comodato.
Al tercer grupo, obligaciones relativas a restitución de cosa ajena,
corresponden el depósito, el mandato, el mismo arrendamiento o como-
dato, en los que el deudor debe, a la terminación del contrato, restituir
un bien ajeno. Desde este punto ~e vista el depositario tiene una obliga-
ción de dar que consiste en devolver la cosa ajena, lo mismo que el
arrendatario o el comodatario.
Por último, el cuarto grupo, u obligaciones que comprenden el pa-
go de cosa debida, corresponden aquellos contratos como el mutuo, ~n
que el mutuatario tiene la obligación de pagar una cosa que adeuda.
De estas cuatro clases de obligaciones de dar, la primera, o sea, la
que se refiere a la transmisión del dominio de las cosas, presenta pro-
blemas especiales cuando el enajenante no cumpla debidamente su obli-
gación consistente en trasmitir el dominio al adquirente. Puede ha-
ber un incumplimiento total, porque el enajenante no sea dueño de la
cosa y, por consiguiente, no transmita el dominio- al adquirente, o par-

cial, porque transmita una cosa, de la que tiene sólo parte o derechos de
copropiedad, o bien, una cosa gravada, o con vicios o defectos ocultos
que la hagan inútil para el uso natural al que debe destinarse. Este
incumplimiento total o parcial en el enajenante da lugar a dos formas
de responsabilidad civil: la responsabilidad por cvicción y la responsa-
bilidad por vicios o defectos ocultos.
2.-Definición de la evicción.-Jjay evicción cuando el que adquie-
re una cosa es rivado en todo o en arte de ella r sentencia e·ecu-
2r1a a y en razón de un derecho de tercero anterior a la adquisición,
Es dear, la evicción se presenta cuando el enajenante dispone de una
cosa que no es suya, o que sólo parcialmente le pertenece. Todo caso de
evicción supone la enajenación de una cosa ajena, o perteneciente en
parte al enajenante; o bien, de cosa sobre la cual sólo tiene derecho de
copropiedad, o que se encuentre gravada con algún derecho real o em-
bargo y se oculte ese gravamen.
Manresa, Comentarios al Código Civil Español, Madrid, 1919, t. X, pág. 183.
"Si el vendedor no logra hacer cesar la evicción propiamente dicha, la ac"
ción sigue su curso y termina con la evicción. ¿Cuándo hay evicción? la evic•
ción propiamente dicha es la pérdida de un derecho, como consecuencia de una
sentencia. El comprador es condenado a abandonar, total o parcialmente, la cosa
'I"" se le habla vendido. La palabra "evicción" se deriva del latín e-vincere, evic-
tus, que designaba una derrota judicial". (Planiol, Tratado Elemental de Derecho
Civil, Teoría General de los Contratos, traduc. de José M. Cajica Jr., pág. 223 ).
En el Código Civil se da la definición que hemos mencionado y que
corresponde exactamente a la que nos proporciona la doctrina desde el
derecho romano. Dice el Art. 2119: "Habrá evicción cuando el que ad-
quirió alguna cosa fuere privado del todo o parte de ella por sentencia
que cause ejecutoria, en razón de algún derecho anterior a la adqui-
sici¡,n".
l "Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sen-
tencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o
parte de la cosa comprada.)
El vendedor respondera de la evicción aunque nada se haya expre-
sado en el contrato.
Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o su-
primir esta obligación legal del vendedor". ( Código Civil español).
De esta definición se desprenden los siguientes elementos: a) .-La
evicción sólo se presenta en las obligaciones de dar traslativas de domi-
nio. b) .-Requiere que el adquirente sea privado total o parcialmente
de la cosa enajenada. c) .-Que esa privación se deba a una sentencia
ejecutoriada, y d) .-Que en la misma se reconozca un derecho de terce-

ro anterior a la adguisición.
"Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia fir-

me y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa
vendida. Esta definición contiene tres requisitos esenciales, a saber: 19-sentcncia
firme; 2q-privaci6n del comprador de todo o parte de la cosa vendida; 39-
derecho anterior a la compra. Sólo cumpliéndose en el hecho de ser vencido en
juicio estos tres requisitos conjuntamente, hay cvicción en el sentido legal, surge
Ja acción de evicción y tiene derecho el comprador al saneamiento. Examinémos-
los separadamente". (Manresa, ob cit., t. X, pág. 183).
Conforme a estos elementos no habrá evicción cuando el adguiren-

te sea privado por vías de hecho de cosa enajenada, o por medio de
resoluciones judiciales gue no impliguen sentencias ejecutoriadas. Si es
privado por vías de hecho de un tercero, habrá una molestia en su po-
sesión, pero no evicción. El enajenante no está obligado a responder de
la evicción, sino cuando por una sentencia ejecutoriada se declara gue
la cosa pertenece a un tercero y, por consiguiente, se le priva de la pro•
piedad al adguirente. Todo alague gue signifique vías de hecho, puede
ser repelido, por el adquirente, mediante los interdictos o las acciones
posesorias, según se trate de raíces o de bienes muebles.
El enajenante está obligado a garantizar una posesión pacífica al
adquirente, y si los atagues de tercero implican falta de cumplimiento a
esta obligación, podrá exigirse el pago de daños y perjuicios, pero no
habrá evicción.
Tampoco la habrá, cuando el adguirente sea privado de la cosa por
una resolución judicial gue no sea sentencia ejecutoriada.
En el Código Procesal se regula para los interdictos de retener y
de recuperar la posesión, un procedimiento sumario; y existe la posibi-
lidad de obtener la cosa, cuando el poseedor es despojado de ella, por
medio de una resolución que no juzga de la propiedad. De tal manera
que el adguirente que se ve privado de la cosa por esta resolución que
no prejuzga sobre el dominio, no puede considerar que sufrió evicción,
porgue ésta reguiere que haya sentencia ejecutoriada gue le prive de la
propiedad.
"Casos asimilados a la evicción.-A la evicción propiamente se asimila:

19-El caso en que el comprador sucumbe al demandar él mismo a un
tercero, en cuyo poder se encuentra la cosa o que ejercite algún derecho sobre
ella;
29-El caso en que, para evitar un juicio inútil, abandone voluntariamente

la cosa, cuando sea evidente el derecho del propietario que la reclama;
3?-El caso en que, siendo demandado por un acreedor hipotecario, con-
serve la cosa pagando al acreedor;
49-El caso en que conserva la cosa por otro título distinto que la compra
que había celebrado, por ejemplo, por haber heredado al verdadero propietario.
En ninguno de estos casos, cumple el vendedor su obligación de procurar al
comprador, en virtud de la venta, la propiedad de la cosa; o bien la ha perdido
el comprador, o bien la conserva por otra causa". (Planiol, ob. cit., págs. 223
y 224).
Según el Art. 2119, la evicción puede ser total o parcial. La total

se presenta cuando el adquirente es privado absolutamente de la cosa,
es decir, cuando el enajenante vende una cosa ajena. La evicción par-
cial ocurre en los siguientes casos: 1•--Cuando el enajenante simple-
mente es copropietario o dueño en la parte y enajena la cosa como si le
perteneciera en exclusivo dominio. La evicción en este caso tendrá por
objeto que el copropietario preterido obtenga el reconocimiento de la
copropiedad y, por tanto, que el adquirente vea reducidos sus derechos
los de simple copropietario sobre parte alícuota, o a que se declare
que tiene sólo el dominio sobre una fracción localizada de la cosa. 2'-
Cuanao el enajenante oculta un gravamen o derecho real sobre la cosa.
Puede ocurrir que no manifieste la existencia de una servidumbre volun-
taria no aparente, y con posterioridad el titular haga valer su derecho
real. Se requiere que sea voluntaria, porque a las legales todo mundo
está obligado, y no aparente, porque si lo es, no se tratará de un grava-
men oculto. En estas condiciones, el enajenante debe responder parcial-
mente de la evicción, indemnizando en la medida del valor del grava-
men oculto, o bien sufriendo la rescisión del contrato.
Expresamente el Código se refiere al caso de la servidumbre volun-
taria, no aparente, comn un ejemplo de evicción parcial, en el Art.
2138: '"Si la finca que se enajenó se halla gravada, sin haberse hecho
mención de ello en la escritura, con alguna carga o servidumbre volun-
taria no aparente, el que adquirió puede pedir la indemnización corres-
pondiente al gravamen, o la rescisión del contrato'".
Según el Art. 2139 se da el término de un año para ejercitar la ac-
ción rescisoria o la de indemnización.
Un tercer caso de evicción parcial ocurre cuando se ha constituido,
un gravamen antes de la enajenación que no llegó a registrarse en el
momento mismo de la venta y que por lo tanto el adquirente no pudo
conocer en el Registro Público, pero que por ser previo a la transmi-
s1on del dominio, el titular del gravamen logra inscribirlo con cierta
anterioridad, aunque sea de horas o de minutos, a la venta misma.
Planiol, ob. cit., págs. 226 a 234.
Generalmente éstos son casos de fraude, en que primero se cons-

tituye una hipoteca o un embargo, y se vende inmediatamente la cosa,
sin registrar, el mismo día de la constitución de la hipoteca o del em-
bargo, para que el adquirente, al ocurrir al Registro Público, no pueda
comprobar la existencia de ese gravamen. Entre tanto se otorga la es-
critura de compraventa, tiene el titular del gravamen tiempo suficiente
para registrarlo y, posteriormente, el adquirente sufrirá una evicción par-
cial, porque el registro de la escritura de compraventa será posterior
al del embargo, de la hipoteca o del gravamen que se hubiese constituido.
En el Art. 2138 se habla en general de una carga o servidumbre vo-
luntaria no aparente; en la doctrina se admite como caso de evicción par-
cial todo gravamen o derecho real oculto.
3.-EfectoJ de la evicci6n.-El Saneamiento.-Hemos dicho que el

término evicción viene del latín, y significa ser vencido en juicio. En el
derecho civil se ha conservado esta locución latina, para considerar que
siempre que el adquirente sea vencido en juicio, en razón de un derecho
de tercero anterior a la adquisición, el enajenante debe responder indem-
nizando al adquirente con el valor de la cosa, los gastos del contrato,
los del juicio de evicción y con el pago de las mejoras útiles y nece-
sarias. Si procedió de mala fe, además de estas indemnizaciones, debe
pagar, a elección del adquirente, el precio que tuvo la cosa en el mo-
mento de la enajenación, o en el momento en que sufra evicción (por-
que la cosa puede tener un mayor valor cuando se dicta la sentencia que
causa ejecutoria, así como el de los daños y perjuicios. Además, el
enajenante debe pagar las mejoras voluntarias o de mero placer que hu-
biere hecho el adquirente en la cosa. En el Art. 2126 se determina la
responsabilidad del enajenante cuando proceda de buena fe, y en el
2127 se agrava la misma cuando proceda de mala fe. Dicen respectiva-
mente dichos preceptos: "Si el que enajenó hubiere procedido de buena
fe, estará obligado a entregar al que sufrió la evicción: 1.-EI precio
íntegro que recibió por la cosa; !!.-Los gastos causados en el contrato,
si fueron satisfechos por el adquirente; 11!.-Los causados en el pleito
de evicci6n y en el de saneamiento; IV.-El valor de las mejoras Útiles
y necesarias, siempre que en la sentencia no se determine que el ven-
cedor satisfaga su importe". "Si el que enajena hubiere procedido de

mala fe, tendrá las obligaciones que expresa el artículo anterior, con las
agravaciones siguientes: I.-Devolverá, a elección del adquirente, el pre-
cio que la cosa tenía al tiempo de la adquisiciórt, o el que tenga al tiem-
po en que sufra la evicción. II.-Satisfará al adquirente el importe de
las mejoras voluntarias y de mero placer que haya hecho en la cosa;
III.-Pagará los daños y perjuicios"'. Por saneamiento se entiende el pa-
go que haga el enajenante al adquirente de todas las prestaciones men-
cionadas. En el Código Civil vigente, a diferencia del anterior y del
francés, la evicción se reglamenta para todos los contratos de dominio
onerosos, y no sólo en relación con la compraventa como se hizo en di-
chos ordenamientos. Desde el punto de vista doctrinario, es más técni-
co estudiarla en la forma que lo hace nuestro Código actual, pues no
hay razón para limitarla exclusivamente a la venta, ya que existe tam-
bién la evicción en la permuta, en la sociedad y en algunos casos en el
mutuo.
Supone todo caso de evicción, que el derecho de tercero sea ante-
rior a la adquisición; es evidente que si en el momento en que se ena-
jena, el tercero no tiene ningún derecho sobre la cosa, y éste nace des-
pués de la enajenación, ya no será imputable al enajenante. Ahora bien,
como la evicción supone un incumplimiento de contrato, para que exis-
ta, debe serle imputable la enajenación, y sólo le es, cuando el tercero
tenga un derecho anterior a la enajenación.
En la doctrina se acepta un caso en que se considera que aunque el
derecho del tercero nazca después de la adquisición, es imputable al ena-
jenante, y este caso ocurre cuando viene a consumarse la prescripción de
un tercero, días después de la enajenación. Se supone que el enajenante
procede con dolo sabiendo que va a perder la cosa por prescripción, y
que justamente ante ese temor, la vende para que la prescripción quede
consolidada ya, cuando el adquirente la tenga en su poder.
4.-Casos en los que no se responderá de la evicción.-Dispone el

artículo 2140: "El que enajena no responde por la evicción: 1.-Si así
se hubiere convenido; II.-En el caso del artículo 2123; III.-Si cono-
ciendo el que adquiere el derecho del que entabla la evicción la hubiere
ocultado dolosamente al que enajena; IV.-Si la evicción procede de
una causa posterior al acto de enajenación, no imputable al que enaje-
na, o de hecho del que adquiere, ya sea anterior o posterior al mismo
acto; V.-Si el adquirente no cumple lo prevenido en el artículo 2124;
VI.-Si el adquirente y el que reclama transigen o comprometen el ne-
godo en árbitros sin consentimiento del que enajenó; VII.- Si la evic-

ción tuvo Jugar por culpa del adquirente".
Se discute si puede renunciarse totalmente el saneamiento para el
caso de evicción. La discusión se origina por el artículo 2123 que dice
así: "Cuando el adquirente ha renunciado el derecho al saneamiento pa-
ra el caso de evicción, llegado que sea éste debe el que enajena c:ntre-
gar únicamente el precio de la cosa, conforme a lo dispuesto en los ar-
tículos 2126 fracción I y 2127 fracción I; pero aun de e1hl obligación
quedará libre, 1i el que adquirió lo hizo con conocimiento de 101 rie1go1
de evicción y 10metiéndo1e a 1111 comecuenciaJ''. Sin embargo, el propio
artículo 2123 permite ,que la renuncia pueda ser total, así como el ar-
tículo 2121 al estatuir: "Los contratantes pueden aumentar o disminuir
convencionalmente los efectos de la evicción, y aun convenir en que hta
no 1e p,e1te en ningún ca10".
Del artículo 2123 se deduce que cuando simplemente se renuncia
el saneamiento, el adquirente debe pagar el precio, pero no los demás
gastos; pero cuando Je renuncia exp,e1amente a toda1 la1 comecuenci,11
de la evicción y 1e adquiere la co1a co"iendo lo1 rie1go1 inherente1, no
habrá lugar en ningún c010 al 1aneamiento.
a) .-No responderá el enajenante de la evicción, cuando el dere-
cho de tercero sea posterior a la adquisición, no imputable al que ena-
jena, o cuando provenga de hecho del que adquiera, ya sea anterior o
posterior. También, cuando la evicción haya tenido lugar por culpa del
adquirente.
b) .-Cuando el adquirente luego que es emplazado, no denuncia
el pleito de evicción al enajenante, éste tampoco responderá de la
evicción.
El adquirente está obligado a denunciar el pleito al enajenante,

porque éste es el que está en condiciones de defender la propiedad de
la cosa; es el que tiene los antecedentes, los títulos y, por consiguiente,
cuando el adquirente es demandado por un tercero, debe inmediatamen-
te denunciar el juicio al enajenante, para que esté en condiciones de
oponer excepciones, rendir pruebas y alegar; si no denuncia oportuna-
mente, dentro del período de emplazamiento para oponer excepciones,
el adquirente no podrá reclamar el saneamiento para el caso de evicción.
c) .--Cuando el adquirente proceda de mala fe, y esto ocurre cuan-
do conoce el derecho del tercero y lo oculta dolosamente al enajenante,
414
de manera que a sabiendas compra cosa ajena, o cuando ambos proceden

con mala fe, quedará liberado de toda responsabilidad el que enajenó.
Dice el artículo 2129: "Si el que enajena y el que adquiere proceden de
mala fe, no tendrá el segundo, en ningún caso, derecho al saneamiento
ni a indemnización de ninguna especie".
d) .-Cuando el adquirente celebra una transacción con el tercero,
o compromete en árbitros el negocio, sin consentimiento del que ena-
jenó, tampoco habrá responsabilidad por evicción.
5.-Demmcia del pleito de evicción y problema1 relacionado1.-Los

artículos 2124, 2128, 2132, 2137 y 2140 fracción V, regulan lo relativo
a la denuncia del pleito de evicción, precisando algunas consecuencias
importantes para el caso de que el enajenate no salga al juicio, o reco-
nozca que carece de medios de defensa, o bien, admita el derecho del
que reclama. Dicen dichos preceptos:
Artículos 2124: "El adquirente, luego que sea emplazado, debe de-
nunciar el pleito de evicción al que le enajenó".
Artículo 2128: "Si el que enajena no sale sin justa causa al pleito
de evicción, en tiempo hábil, o si no rinde prueba alguna, o no alega,
queda obligado al saneamiento en los términos del artículo anterior".
Artículo 2132: "Si el que enajena, al ser empezado, manifiesta que
no tiene medios de defensa, y consigna el precio por no quererlo reci-
bir el adquirente, queda libre de cualquiera responsabilidad posterior a
la fecha de consignación".
Artículo 213 7: "Si al denunciarse el pleito o durante él, reconoce
el que enajenó el derecho del que reclama, y se obliga a pagar conforme
a las prescripciones de este Capítulo, sólo será responsable de los gastos
que se causen hasta que haga el reconocimiento, y sea cual fuere el re-
sultado del juicio".
Artículo 2140: "El que enajena no responde por la evicción: .. .
V.-Si el adquirente no cumple lo prevenido en el artículo 2124: ... "
6.-Ra1ponsabilidad por vicio1 oculto1 de la co1a enajenada.-El

enajenante debe garantizar una posesión útil al adquirente; por consi-
guiente, responde de los vicios o defectos ocultos de la cosa que la ha-
gan impropia para los usos a que naturalmente se le destine, y que de
haberlos conocido el adquirente, no habría hecho la adquisición o ha-
bría pagado un precio menor. El artículo 2142 en términos muy gene-
rales impone la mencionada responsabilidad para todos los casos de ena-
jenación en los contratos conmutativos, no así en los aleatorios, pues en
éstos, por sus propia naturaleza, debe correr un riesgo que bien puede
comprender el estado de la cosa misma. El mencionado precepto esta-
tuye: "En los contratos conmutativos, el enajenante está obligado al sa-
neamiento por los defectos ocultos de la cosa enajenada que la haga
impropia para los usos a que se la destina, o que disminuyan de tal
modo este uso, que al haberlo conocido el adquirente no hubiere hecho
la adquisición o habría dado menos precio por la cosa". Esta responsa-
bilidad no es otra cosa que una forma de incumplimiento parcial de la
obligación. El enajenante no cumple debidamente su prestación, si no
entrega una cosa en condiciones de prestar el uso natural o el conveni-
do; cuando la cosa adolezca de un vicio o defecto oculto, la prestación
no se realiza en la forma estipulada, o bien, en la forma que de acuerdo
con la ley deba cumplirse. Se trata, por consiguiente, en la responsabi-
lidad por vicios o defectos ocultos, de una violación al principio de
exactitud en la substancia de la cosa debida. Requiere la ley que los
vicios sean ocultos y que hagan la cosa impropia para los usos conve-
nidos, o a los que naturalmente se le destine. En consecuencia, no existe
vicio si éste es manifiesto, o bien, si a pesar de ser oculto, el adquirente
tenía conocimiento del mismo, o debía tenerlo por ser perito en la ma-
teria.
También es requisito esencial que los vicios o defectos ocultos sean
anteriores a la enajenación. Los posteriores o los que se deban a hechos
del adquirente, no hacen responsable al enajenante. "Incumbe al adqui-
rente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, y no pro-
bándolo, se juzga q_ue el vicio sobrevino después". (Art. 2159).
Nuestro Código Civil reglamenta esta materia en un capítulo ge-
neral, como formas de incumplimiento de las obligaciones de dar. En
el Código de 1884, la responsabilidad por vicios o defectos ocultos se
limitaba exclusivamente a la compraventa, siguiendo en esto al Código
Napoleón; pero como las reglas de la compraventa se aplicaban por
analogía a las obligaciones de dar traslativas de dominio, en la doctrina
y jurisprudencia se hicieron extensivas a todo contrato conmutativo que
tuviera por objeto prestaciones de dar traslativas de dominio.
También nuestro Código vigente en este sentido supera al francés,
por cuanto que la evicción como la materia que nos ocupa, la estudia
en un capítulo general relativo al incumplimiento de las obligaciones
de dar y no como caso especial de la compraventa. En el capítulo que
consagra el Código a la evicción y saneamiento, se refiere en los artícu-
los 2142 y siguientes a la responsabilidad por vicios o defectos ocultos.
Se estudia también esta materia como un caso de incumplimiento de las
obligaciones, y por eso en el titulo que se reserva al mismo, se tratan

como formas especiales de incumplimiento en las obligaciones de dar
traslativas de dominio, la evicción y la responsabilidad por vicios o de-
fectos ocultos.
Según el artículo 2142, sólo en los contratos conmutativos, es decir,
en aquellos contratos onerosos en que las prestaciones son ciertas y de-
terminadas, cabe la responsabilidad por vicios o defectos ocultos. En
los onerosos de naturaleza aleatoria, no cabe esa responsabilidad, toman-
do en cuenta que el riesgo es inherente a la propia naturaleza eventual
de esos contratos. Se precisan en el Art. 2142 transcrito, los requisitos
para que existan los vicios o defectos ocultos; es decir, que esos vicios
hagan impropia a la cosa para el uso a que habría de destinarse. Por
lo tanto, un simple defecto de carácter estético que no perjudique el
uso de la cosa, no origina la responsabilidad del enajenante.
También indica el Art. 2142 que esos vicios deben ser ocultos, y
el 2143 previene: "El enajenante no es responsable de los defectos ma-
nifiestos o que estén a la vista, ni tampoco de los que no lo están, si el
adquirente es un perito que por razón de su oficio o profesión debe fá-
cilmente conocerlos".
Debe agregarse, además, que tampoco responde el enajenante de
los vicios que, aunque siendo ocultos, los haya manifestado al adquiren-
te, o éste los conociere con anterioridad.
Por último, en el Art. 2142 se dice que esos vicios deben ser ante-
riores a la adquisición, y en relación con este requisito los Arts. 2156
y 215 7 precisan que su determinación se hará mediante prueba pericial,
y que los peritos determinarán si los mismos fueron anteriores o poste-
riores a la enajenación. Dicen dichos preceptos: ':La calificación de los
vicios de la cosa enajenada se hará por peritos nombrados por las par.-
tes, y por un tercero que elegirá el juez en caso de discordia". "Los pe-
ritos declararán terminantemente si los vicios eran anteriores a la ena-
jenación y si por causa de ellos no puede destinarse la cosa a los usos
para que fue adquirida".
7.-Acciones que nacen en el caso de vicios ocultos.-E1 adquirente

~ne dos acciones: una rescisoria, llamada en el caso especial redhibito-
ria, y una compensatoria, para reducir el precio, si no prefiere la resci-
sión del contrato, que también se denomina acción quanti minoris o
estimatoria.

TEO!UA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 417
Para el ejercicio de estas acciones el adquirente. debe optar por una

de ellas, y no puede cambiarla una vez que haya elegido, sin el consen-
timiento del enajenante. El an. 2144 estatuye: "En los casos del artícu-
lo 2142, puede el adquirente exigir la rescisión del contrato y el pago
de los gastos que por él hubiere hecho, o que se le rebaje una cantidad
proporcionada del precio, a juicio de peritos". "Si se probare que el
enajenante conocía los defectos ocultos de la cosa y no los manifestó
al adquirente tendrá éste la misma facultad que le concede el artículo
anterior, debiendo, además, ser indemnizado de los daños y perjuicios si
prefiere la rescisión". (Art. 2145}. "En los casos en que el adquirente
pueda elegir la indemnización o la rescisión del contrato, una vez he-
cha por él la elección del derefho que va a ejercitar, no puede usar del
otro sin el consentimiento del enajenante". (Art. 2146}. "Si la enaje-
nación se declara resuelta, debe devolverse la cosa enajenada en el mismo
estado en que se entregó, siendo responsable el adquirente de cualquier
deterioro que no proceda del vicio o defecto ocultados". (Art. 2154}.
8.-Modificaci6n por convenio del monto del saneamiento por vi-

dos o defectos ocultos.-"Las partes pueden restringir, renunciar o am-
pliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, siempre que no haya
mala fe". (Art. 2158).
9.-Perecimiento de la cosa.-"Si la cosa enajenada pereciere o

mudare de naturaleza a consecuencia de los vicios que tenía, y eran co-
nocidos del enajenante éste sufrirá la pérdida, y deberá restituir el pre-
cio y abonar los gastos del contrato con los daños y perjuicios". (Art.
2147). "Si el enajenante no conocía los vicios, solamente deberá restituir
el precio y abonar los gastos del contrato, en el caso de que el ad-
quirente los haya pagado". (Art. 2148). "Si la cosa enajenada con
vicios redhibitorios se pierde por caso fortuito o por culpa del adqui-
rente, le queda a éste, sin embargo, el derecho de pedir el menor valor
de la cosa por el vicio redhibitorio". (Art. 2160).
10.-Prescripci6n de las acciones redhibitoria y estimatoria.-"Las

acciones que nacen de lo dispuesto en los artículos del 2142 al 2148 se
extinguen a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa enaje-
nada, sin perjuicio de lo dispuesto en el caso especial a que se refieren
los artículos 2138 y 2139", (Art. 2149),
11.-Vicio, ocultoJ en la enajenación de animale,.-"Enajenándose

dos o más animales juntamente, sea en un precio alzado o sea señalán-
dolo a cada uno de ellos, el vicio de uno da sólo lugar a la acción red-
hibitoria, respecto de él, y no respecto a los demás, a no ser que apa-
rezca que el adquirente no habría adquirido el sano o sanos sin el
vicioso, o que la enajenación fuese de un rebaño y el vicio fuere conta-
gioso". (Art. 2150). "Se presume que el adquirente no tenía voluntad
de adquirir uno solo de los animales, cuando se adquiere un tiro, yunta
o pareja, aunque se haya señalado un precio separado a cada uno de los
animales que los componen". (Art. 2151). "Lo dispuesto en el artículo
2150 es aplicable a la enajenación de cualquiera otra cosa". (Art. 2152).
"Cuando el animal muere dentro de los ,tres días siguientes a su adqui-
sición, es responsable el enajenante, si por juicio de peritos se prueba
que la enfermedad existía antes de la enajenación". (Art. 2153). "En
caso de enajenación de animales, ya sea que se enajenen individualmen-
te, por troncos o yuntas, o como ganados, la acción redhibitoria por
causa de tachas o vicios ocultos sólo dura veinte días, contados desde la
fecha del contrato". (Art. 2155).
12.-VicioJ en la, cosas remitidas a lugar diJtinto de/ de la enaje-

nación.-"El adquirente de la cosa remitida de otro lugar que alegare
que tiene vicios redhibitorios, si se trata de cosas que rápidamente se
descomponen, tiene obligación de avisar inmediatamente al enajenante,
que no recibe la cosa; si no lo hace, será responsable de los daños y per-
juicios que su omisión ocasione". ( Art. 2161).
13.-"Evicción y sa11eamiento.-La evicción es el desposeimiento ju-

rídico que alguien sufre de una cosa que había justamente adquirido
por título oneroso, o sea el abandono que dicho adquirente tiene que
hacer de la cosa, en todo o en parte, por virtud ,,de sentencia judicial
dictada a instancia de quien resulte su legítimo dueño, en razón de algún
derecho anterior a la adquisición; y el saneamiento es la obligación que
se impone al que hizo la enajenación, de devolver al adquirente el precio
de la cosa enajenada". (Tesis 187 de la última compilación de juris-
prudencia de la Suprema Corte de Justicia, publicada en el apéndice al
Semanario Judicial de la Federación, editado en el año de 1965, cuarta
parte, pág. 587).
14.-E,.·icció11. Resolución presiaencial dati/loria de e}idos. (Legis/,,_

ción del Estado de Jaiisco) .-En un contrato de comFaventa de un pre.
dio rústico la vencledcra debe resrcnder de la evicción aun cuando no se
obligue expresamente a ello, por dispoúción del artículo 2039 del Código
Civil del Estado de Jalisco, que dice: "Todo el que enajena está obligado
a responder de la evicción aunque no se haya expresado en el contrato··.
Si al efectuarse la venta ya existía resclución !'residencial dotatoria de
ejidos que afectaba el predio materia de la misma, el vendedor debe res.
ponder de dicha afectacción conforme determina expresamente el artículo
2038 del Código Civil mencionado, sino necesidad de tenérsele que ""de-
nunciar el pleito" pue-sto que la resolución presidencial no constituye
resolución ;udicial, si además fue dictada y ?ubli<;ada con anterioridad
a la compraventa .
.hmparo directo 6382/77.-María del Carmen Henwidcz García Viuda Je

Sánchez.-23 de octubre de 1978.-) votos.-Poncntc: Raúl Cuevas Mantecón.
Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epoca. Volúmenes 11 H 20.
Cuarta Parte. Julio-dicicmbcc 1978. Tercera Sala. Pig. 4).
Reivindicación, legitimación del vendedor de un inmueble para de-

mandarla.
Aunque el vendedor de un inmueble lo haya enajenado, si tiene in-
t.erés y legitimación para deducir las acciones reivindicatoria y de nulidad,
puesto que es responsable del saneamiento y la evicción respecto al com-
prador, y nada se opone a que sea declarado propietario, si con anterio-
ridad lo fue su causante, pues la declaración de propiedad a su favor
la. entrega de la posesión que se le hiciera, le permitirían convalidar la
venta efectuada.
Amparo directo 3727 ;,a.-Sexta Epoca, Cuarta Parte. Volumen XXI, Pág.
1'0. Bnriqueta G. Viuda de Blanco. Unanimidad de 4 votos.
TITULO 111
INSTITUCIONES PROTECTORAS DEL ACREEDOR

(Incumplimiento de las Obligaciones en Relación con Terceros)
CAPITULO 1
ACCIÓN PAULIANA. ACTOS EN· FRAUDE DE ACREEDORES
1.-Consemencias del incumplimiento con relación a tera.-os.-Has-

ta ahora hemos analizado el incumplimiento en relación a las partes en
sus distintas formas; pero puede tener consecuencias jurídicas con terce-
ras personas. Esto ocurre cuando el deudor ejecuta actos en fraude de
acreedores, o cuando realiza también actos simulados, en uno y otro ca-
sos, un tercero entra en relación con el deudor, para que pueda ejecu-
tarse el acto que perjudique el acreedor, o bien el acto simulado. Por
esto el incumplimiento viene a ligar una tercera persona, ) el derecho
concede acciones para proteger al acreedor no sólo en contra de los ac-
tos de su deudor, sino de la complicidad del tercero que se ha prestado
para realizar un acto fraudulento o simulado. En la doctrina estas accio-
nes que se derivan del fraude de acreedores o _de la simulación, se lla-
man acciones protectoras del patrimonio del acreedor, porque en reali-
dad tienen por fin conservar y proteger su derecho. En el mismo sentido
y para alcanzar un fin semejante se han concedido al acreedor respecti-
vamente la acción oblirna y el derecho de retención, aun cuando el Có-
digo no reglamenta dichas instituciones en capítulos especiales.
Estudiaremos respectivamente la acción pauliana, la oblicua, el de-
recho de retención y la simulación de los actos jurídicos.
2.-Actos en fraude de acreedores.-Se dice que el deudor ejecuta

un acto de fraude de acreedores, cuando lleva a cabo una enajenación o
renuncia de derechos, que provoca o aumenta su insolvencia, y que por
consiguiente, perjudica al acreedor. En estas condiciones, éste tiene el

derecho de pedir la nulidad del acto ejecutado por el deudor, que
originó su insolvencia y lo perjudica. Tradicionalmente se conoce esta
acción, con el nombre de pauliana.
En el derecho romano se concedía a una especie de síndico, en re-
presentación de los acreedores, la acción pauliana, para revocar los actos
que fraudulentamente hubiere ejecutado el deudor originando su insol-
vencia. Son requisitos de la acción pauliana para atacar estos actos en
fraude de acreedores, los siguientes: 1' Que el deudor lleve a cabo una
enajenación o renuncia de derechos. 2' Que al ejecutar ese acto dispositi-
vo provoque o agrave su insolvencia. 3' Que el acto dispositivo perjudique
al acredor. 4' Que sea posterior al crédito. 5' Que si el acto dispositivo
es oneroso, haya mala fe en el de_udor y en el tercero que contrató con él.
Analizaremos estos distintos elementos consagrados en el Código
vigente. En el art. 2163 se estatuye: "L~ actos celebrados por un deu-
dor en er ·uicio de su acreedor ueden anularse, a tición de éste,...ái
e esos actos resu ta la insolvencia del deu or, y el crédito en vir!YQ.._
del cual se tntenta la acción, es anterior a ellos". Relacionando este
precepto con los demás artículos referentes a esta materia, resultan los
distintos elementos ya mencionados.
1' Que el deudor lleve a cabo una enajenación o renuncia de de-
rechos. Este elemento lo comprende el art. 2163 al hablar en general de
actos celebrados por el deudor en perjuicio de su acreedor, pero se
desarrolla en los artículos siguientes. El artículo 2164 habla de actos a
título oneroso y el 2165 de actos a título gratuito que suponen una ena-
. jenación. Además, el art. 2171 fija: "Si el deudor no hubiere renuncia-
do derechos irrevocablemente adquiridos, sino facultades por cuyo ejer-
cicio pudiere mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden
hacer revocar esa renucia y usar de las facultades renunciadas".
2' Que al ejecutar este acto dispositivo provoque o agrave su in-
solvencia. En el art. 2166 se define la insolvencia en los siguientes tér-
minos: "Hay insolvencia cuando la suma de los bienes y créditos del
deudor, estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deu-
das. La mala fe, en este caso, consiste en el conocimiento de ese déficit".
En otras palabras, hay insolvencia cuando el pasivo es superior al activo.
El acto dispositivo o la renuncia deben originar la insolvencia o,
por lo menos, agravarla. La redacción del art. 2163 es impropia, porque
tal parece que sólo se protegen los actos que originan la insolvencia,
pero no los que la agravan, y desde el punto de vista de la finalidad que

se persigue en la acción pauliana, el acreedor tiene en ocasiones tanto
interés en nulificar un acto que viene a agravar la insolvencia del deu-
dor, como un acto que podría originarla.
3' Que el acto dispositivo perjudique al acreedor. Es un elemento
esencial en el ejercicio de la acción pauliana, que exista el perjuicio pa-
ra el acreedor; tal ·parece que basta el segundo elemento, es decir, que
el acto origine la insolvencia, para que se perjudique al acreedor.· Sin
embargo, puede éste tener garantías de terceras personas, como fianza,
prenda o hipoteca de tercero, dé tal manera que a pesar de la insolven-
cia de su deudor no resulte perjudicado, porque pueda exigir su crédito
demandando al fiador o ejercitando la acción prendaria o hipotecaria.
Desaparece, por consiguiente, el interés jurídico que requiere el art. 19
del Código Procesal para el ejercicio de cualquiera acción, cuando a
pesar de la insolvencia del deudor, el acreedor no resulte perjudicado,
gracias a las garantías constituidas por terceras personas.
En relación con este requisito, cabe determinar una distinción im-
portante con el derecho romano. En éste la acción pauliana se concedía,
en interés del acreedor, pero no como acción individual, sino colectiva;
en los casos de. insolvencia del deudor, un representante de los acreedo-
res ( especie de síndico del derecho moderno) estaba facultado para
vender los bienes del deudor y para ejercitar las acciones revocatorias
contra los actos que el deudor hubiese ejecutado en fraude de aquéllos.
Por otra parte, el ejercicio de esta acción colectiva ho benéficiaba per-
sonalmente a determinado acreedor, sino al conjunto de ellos, para apli-
car los bienes obtenidos merced al ejercicio de la acción pauliana, y de
esta manera distribuir el activo que se obtuviera como consecuencia de
esa acción, proporcionalmente entre l0s acreedores, según el monto de
sus créditos.
La acción pauliana sufre una modificación, como acción colectiva,
en nuestros Códigos de 1870 y 1884, porque en ellos se concede al
acreedor como acción individual el ejercicio de la misma, pero su resul-
tado sigue siendo colectivo; estatuía el Código de 1884 que una vez
declarada la rescisión como consecuencia de la acción pauliana, los bie-
nes obtenidos regresaban al patrimonio del deudor para que cumplieran
la función de garantizar a los acreedores en general. No permitía, por
consiguiente el Código de 1884, que el resultado de la acción pauliana,
a pesar de que se intentara por un acreedor determinado, beneficiara a
éste exclusivamente. Decía el art. 1699: "Rescindid6 el acto o contrato,
volverán los valores enajenados a la masa de los bienes del deudor en

beneficio de los acreedores".
Se modifica, por consiguiente, el sistema romano, que desconocía el
ejercicio individual de la acción para determinado acreedor que quisiera
intentarla, pero se mantiene el beneficio colectivo en cuanto al resultado,
para que todos los acreedores pudieran disfrutar del mismo. En cambio,
en el Código vigente se suprime este último aspecto del derecho roma-
no, estatuyendo que tanto la acción como su resultado son exclusivamente
en favor del acreedor que la intenta. Dice el art. 2175: "La nulidad
de los actos del deudor sólo será pronunciada en interés de los acree-
dores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos".
4• El cuarto requisito supone que el acto dispositivo sea posterior al
crédito o créditos que se consideren perjudicados. Es evidente que si el
acto dispositivo es anterior al crédito, no podrá invocar el acreedor
ningún perjuicio, porque conociendo el estado de insolvencia de su deu-
dor, consintió en que se constituyese dicho crédito. El acto en manera
alguna ha afectado a su patrimonio, porque fue anterior a la consti-
tución del crédito; si desde que el crédito nace, el deudor es insolvente,
no tiene ningún interés, ni sufre perjuicio el acreedor, para pedir la
nulidad de aquellos actos, aunque hubiesen sido fraudulentos.
Manuel Romero Sánchez, La Revocación de los Actos Realizados en Fraude
de Acreedores, págs. 13 7 y 138.
Pero si el acto dispositivo es posterior a la constitución del crédito,

es evidente que sí se perjudica al acreedor. En la definición que nos
da el Art. 2163 se exige como requisito el de que el crédito en virtud
del cual se intente la acción, sea anterior a los actos fraudulentos. Bon-
necase nos presenta un ejemplo de procedencia de la acción pauliana,
en que el crédito es posterior al acto dispositivo. En ocasiones, para ob-
tener un préstamo, una persona demuestra a su futuro acreedor el
estado de su solvencia; le comprueba que es persona suficientemente sol-
vente, porque tiene bienes muy superiores a su pasivo. En estas condicio-
nes logra que se le prometa un préstamo, pero inmediamente después
enajena sus bienes, y aunque la enajenación es anterior a la constitu-
ción del préstamo, ha habido fraude, porque presentó su patrimonio, y
gracias a la solvencia del mismo, el acreedor consintió en prestar una
suma de dinero.
M. Romero Sánchez, ob. cit., pág. 151.
Bonnecasc, ob. cit., l. II, pág. 163.
5' Si el acto dispositivo es oneroso es menester que haya mala fe

en el deudor y en el tercero. En cambio, si la enajenación es a título
gratuito, no es necesario que exista mala fe, para que proceda la nuli-
dad. Esta se declara aun demostrando el deudor y el tercero que proce-
dieron de buena fe. Dice el art. 2164: "Si el acto fuere oneroso, la
nulidad· sólo podrá tener lugar en el caso y términos que expresa el
artículo anterior, cuando haya mala fe, tanto por parte del deudor como
del tercero que contrató con él". El Código no se refiere expresamente
al fraude que se ejecute mediante una resolución judicial, cuyo estudio
hace Romero Sánchez en la nota que va al pie.
La razón que se ha tomado en cuenta es la siguiente: En el acto
a título oneroso, el tercero paga un precio por la enajenación y, por
consiguiente, debe resultar perjudicado si es cómplice del deudor. Se
considera que hay mala fe y complicidad, cuando el tercero conoce el
estado patrimonial del deudor, de tal manera que sabe que por el acto
dispositivo se va a originar o a agravar su insolvencia; si el tercero
desconoce ese estado patrimonial, no habrá mala fe, aunque el deudor,
como es evidente, sí sepa que su acto dispositivo va a originar su in-
solvencia, lo propio debe decirse para las sentencias.
M. Romero Sánchez, ob. cit., pág. 163.
Este requisito de la mala fe es el obstáculo principal que en la

práctica se presenta para que prospere la acción pauliana. Podrán de-
mostrarse fácilmente ·los demás requisitos que son de carácter objetivo:
la insolvencia, la existencia del crédito anterior, el perjuicio; pero gene-
ralmente esta acción no prospera en la mayoría de los casos, porque el
acreedor no puede demostrar que el tercero conocía el estado patrimo-
nial del deudor y, por consiguiente, el déficit que originó el acto dispo-
sitivo. Como esta mala fe es una sintuación subjetiva muy difícil de
comprobar, si no es por confesión del propio tercero o por la existencia
de un documento en que así se reconociera, o por presunciones que
después estudiaremos, se comprenderá por qué en la práctica ya esta
acción ha caído en desuso, y sólo en los casos en que el tercero, por
relaciones de parentesco, de sociedad o de negocios conozca el estado
patrimonial de su deudor y pueda el acreedor demostrar fácilmente ese
conocimiento previo, prosperará la acción pauliana.
Bonnecase, ob. cit., t. II, p;iJ~s. 160 a 168.

3.-Naturaleza de la acción pauliana.-Actualmente esta acción es

de nulidad, según lo determina con toda claridad el Art. 2163, en rela-
ción con los siguientes que hemos transcrito. En el derecho romano fue
revocatoria o rescisoria; en el Código de 1884, lo mismo que en el de
1870, se le reputó rescisoria. No sólo tiene interés desde el punto de
vista de la terminología, distinguir si es acción rescisoria o de nulidad,
sino un efecto práctico de trascendental importancia. En el Código de
1884 se estimó que la acción era rescisoria, porque el acto de enajena-
ción era en sí válido, pues no llevaba un vicio de constitución.
Decía el Código de 1884 que sólo se rescindían las obligaciones
que en sí mismas eran válidas ( Art. 1654). El Art. 1659 de ese Có-
digo disponía: "Hay lugar a la rescisión: l. En los casos en que se haya
cometido fraude en perjuicio de los acreedores al enajenar los bienes
del deudor; 11. En los que la establece expresamente la ley". En cam-
bio, en el vigente se dice que la acción es de nulidad porque hay vicio
de constitución del acto dispositivo. Este es de carácter ilícito, supuesto
que se ejecuta en fraude de acreedores, y siendo ilícito debe estar afec-
tado de nulidad y aplicarse las consecuencias de la misma, o sea el efecto
restitutorio una vez declarada.
Este carácter ilícito desaparece cuando la enajenación es a título
gratuito y el acto se ejecuta de buena fe. Por esto opina García Rojas
(Apuntes taquigráficos de su cátedra de Teoría General de las Obliga-
ciones), que cuando la enajenación es a título gratuito, no debe haber
nulidad, sino rescisión, y también considera que si se prescribe la nuli-.
dad, para que prospere ésta, debe restituirse al tercero el precio que
pagó por la cosa, y entre tanto no se le restituya, no puede obligársele a
que la devuelva. Esto hace, en concepto de García Rojas, completamente
ineficaz a la acción pauliana, porque justamente el deudor insolvente
no podrá restituir el precio.
En nuestro concepto, debe interpretarse el Código vigente en la si-
guiente forma: considerar que los efectos de la nulidad en cuanto a su
alcance restitutorio, afectan sólo a las partes; que este efecto sólo pro-
cede cuando la nulidad es invocada en cualquier contrato por alguna
de ellas, pero cuando es intentada por el acreedor, es decir, por un ter-
cero, para combatir un acto fraudulento, no está obligado, ·ya que no
ha sido parte, a restituir, y el tercero adquirente debe perder el precio
como consecuencia de su acto ilícito, de su complicidad en el fraude.
En efecto, si es cierto que el Art. 2239 dispone que la "anulación
del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido
o percibido en virtud o por consecuencia del ~cto anulado" también se
desprende del mismo que la anulación del acto obliga a las partes a la
restitución, pero que no obliga al acreedor perjudicado, que como ter-
cero intenta la nulidad.
M. Romero Sánchez, ob. cit., págs. 186 y 187.
4.-Quiénes deben ser demandados en el caso de la acci6n paulia-

na.-Dispone la ley que esta acción debe entablarse en contra del ad-
quirente, y así lo declaran los Arts. 2167, 2169 y 2176 del Código en
vigor. Independieñtemente de que el adquirente debe ser forzosamente
demandado, ya que de otra-manera no se le podría privar de los bienes
adquiridos, también, por un requisito de orden constitucional, a efecto
de no violar la garantía del Art. 14 de la Ley Fundamental, es nece-
sario demandar al deudor, pues para declarar la nulidad de un acto ju-
rídico en que éste intervino, es preciso que sea parte en el litigio; de
otra manera no podrían afectarse sus derechos derivados de ese acto,
sin ser oído y vencido en juicio. Además, confirman esta tesis los Arts.
2174 y 2178 del mismo Código.
5.-Presunciones de fraudulencia.-A efecto de facilitar la prueba

en el ejercicio de la acción pauliana, y justificar a base de presunciones
la mala fe de deudor y tercero, la ley admite dos presunciones de im-
portancia: 1~ La consagrada en el Art. 2179 del Código Civil: "Se presu-
men fraudulentas las enajenaciones a título oneroso hechas por aquellas
personas contra quienes se hubiese pronunciado antes sentencia conde-
natoria en cualquiera instancia, o expedido mandamiento de embargo
de bienes, cuando estas enajenaciones perjudican los derechos de sus
acreedores". 2ª La que reconoce el Art. 2173, conforme al cual "es
anulable todo acto o contrato celebrado en los treinta días anteriores
a la declaración judicial de la quiebra o del concurso, y que tuviere por
objeto dar a un crédito ya existente una preferencia que no tiene".
6.-Efectos de la procedencia de la acci6n pa11lia·11a.-5egún el Art.

2168 '"revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiera habido ena-
jenación de propiedades, éstas se devolverán por el que las adquirió de
mala fe, con todos sus frutos".
En este precepto se advierte con claridad que a pesar de que el
Código vigente nos dice que la acción pauliana es de nulidad, al pre-
cisar sus efectos regula literalmente una revocación del acto fraudulento,
y como consecuencia de la misma, la devolución de los bienes que el

tercero adquirió.
7.-Efectos de la acci6n pauliana en relación con segundos o poste-

riores adquirentes.-Respecto del primer adquirente, hemos señalado ya
los efectos, según el acto sea oneroso o gratuito.
Cuando un segundo o posterior adquirente recibe del primero los
bienes objeto de la enajenación impugnada por la acción pauliana, sólo
resultará afectado y, por consiguiente, obligado a devolver, cuando a su
vez conozca que la enajenación se hizo fraudulentamente, o en otras
palabras, cuando proceda de mala fe, sabiendo que originó la insolven-
cia del deudor; pero cuando proceda de buena fe, a pesar de que el
primer adquirente haya obrado en complicidad con el deudor, no que-
dará afectado, aunque se declare la procedencia de la acción pauliana y,
por lo tanto, no tendrá que restituir los bienes adquiridos. En este caso
sólo el primer adquirente que procedió de mala fe, tendrá que indem-
nizar al acreedor perjudicado. Este efecto está previsto en el Art. 2169
que dice: "'El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y per·
juicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe,
o cuando se hubiere perdido'".
El artículo 2167 regula la situación de los subadquirentes, distin-
6uiéndola de la que guarda el primer adquirente. Para aquéllos se re-
quiere para la procedencia de la acción pauliana que hubieren procedido
de mala fe. Impropiamente el citado precepto emplea el término '"tercer
poseedor··, en lugar del subadquirente, pero por.los términos del men-
cionado texto legal se desprende fácilmente que alude al ulterior adqui•
rente, pues dice dicho artículo: "'La acción concedida al acreedor, en los
artículos anteriores, contra el primer adquirente, no procede contra
tercer poseedor sino cuando éste ha adquirido de mala fe". En tanto que
para el primer adquirente sólo será necesario demostrar tanto la mala
fe de él, cuanto del deudor, en los actos onerosos, y no así en los gra-
tuitos, para los segundos o posteriores adquirentes, es indispensable
que el acreedor perjudicado acredite que procedieron de mala fe, es
decir, haciéndose cómplices del fraude como dice el artículo 970 del
Código Civil argentino.
Lafaille, Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, t. VI, v. I, págs. 131
y 132.
En nuestro derecho se plantea el problema relativo a determinar

si los ulteriores adquirentes, en los actos a título gratuito, deben haber
adquirido de mala fe para que conforme al artículo 2167 estén obliga-
dos a restituir como consecuencia de la acción pauliana. Nuestro pre-
cepto no distingue en relación con los subadquirentes, según que el acto
sea gratuito u oneroso, como sí lo hace tratándose del primer adquirente.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, es correcta la solución
que da el artículo 970 del Código argentino, al no requerir que haya
habido mala fe en los segundos o posteriores adquirentes, cuando el
acto sea gratuito, pues bastará el elemento perjuicio que aduzca el acree-
dor como base de su acción, para que ésta prospere contra el que ad-
quirió gratuitamente en una segunda o ulterior enajenación, toda vez
que el interés del acreedor es de mayor rango y, por Jo tanto, más digno
de protección jurídica. Tomando en cuenta que el artículo 2167 exige
la mala fe de los adquirentes ulteriores, sin exceptuar a las enajena-
ciones a título gratuito, y considerando además que el artículo 2169 ex-
presamente resuelve que la acción pauliana no prosperará cuando hu-
biere buena fe en los citados terceros, supuesto que en este caso sólo
estará obligado el primer adquirente a indemnizar al acreedor, estima-
mos que en nuestro derecho no podría aceptarse la solución prevista ·por
el artículo 970 del Código argentino, al no exigir mala fe en los sub-
adquirentes a título gratuito.
8.-Distintos actos q11e p11eden ser imp11gnados por la acción pa11-

lia11a.-Y a hemos dicho en términos generales, que todo acto que cause
perjuicio a los acreedores por originar o agravar la insolvencia del deu-
dor, se encuentra sancionado con la nulidad por el artículo 2163, que
de una manera muy amplia comprende a todos "'los actos celebrados por
un deudor en perjuicio de su acreedor". Dados los alcances del citado
precepto, sólo deben exceptuarse las "omisiones·• del deudor aun cuando
sean lesivas a sus acreedores, pues en primer término no quedan inclui-
das dentro de los "actos" a que se refiere la ley, y, además, las mismas
son en todo caso objeto de la acción oblicua, en los términos que des-
pués indicaremos en el capítulo consagrado a esta otra acción protectora
del acreedor.
En los artículos 2170, 2171, 2172, 2173 y 2177 se mencionan dis-
tintas clases de actos que pueden ser objeto de impugnación mediante
la acción pauliana. El artículo 2170 declara: "La nulidad puede tener
lugar, ·tanto en los actos en que el deudor enajena los bienes que efecti-
vamente posee, como en aquellos en que renuncia derechos constituidos
a su favor y cuyo goce no fuere exclusivamente personal". Además, con-

forme al artículo 2171, los acreedores pueden revocar la renuncia que
hubiere hecho el deudor no sólo de derechos adquiridos, sino de facul-
tades por las cuales pudiere mejorar su patrimonio, a efecto de poder
usar de las mismas. En realidad, como después veremos, en este caso
más bien los acreedores ejercitarían la acción oblicua al subrogarse en
tales facultades del deudor. Dice el mencionado precepto: "Si el deudor
no hubiere renunciado derechos irrevocablemente adquiridos, sino fa.
cultades por cuyo ejercicio pudiere mejorar el estado de su fortuna, los
acreedores pueden hacer revocar esa renuncia y usar de las facultades
renunciadas".
Lafaille, ob. cit., t. VI, v. I, págs. 134 y 135.
En el artículo 2172 se decreta la nulidad del pago hecho por el

deudor insolvente antes del vencimiento del plazo, y en el 2177 se agre-
ga que: "El fraude, que consiste únicamente en la preferencia indebida
a favor de un acreedor, no importa la pérdida del derecho, sino de la
preferencia". En el caso del pago anticipado, en realidad se trata de
dar una preferencia indebida a un acreedor, pues se parte además de la
hipótesis de insolvencia del deudor, lo que lógicamente permitirá que un
cierto acreedor cobre antes que los demás y en condiciones que les cause
perjuicio, pues de habérsele pagado en la fecha de vencimiento de su
crédito, probablemente no hubiere obtenido el pago total, dada la insol-
vencia del deudor. Además, es de presumirse el fraude dada la situación
por la que atraviesa el deudor, por ser manifiesto el acuerdo indebido
entre él y el acreedor cuyo derecho no es aún exigible. Justamente el
consilium fraudis se pone de relieve ante la conciencia de ambas partes
para dañar a los demás acreedores. Ahora bien, en este caso el fraude
no importa la pérdida del derecho, sino la de la preferencia indebida,
por lo que ese acreedor deberá entrar con los demás para ser pagado
según el grado y categoría que le corresponda.
En el artículo 2173 se declara "anulable todo acto o contrato ce-
lebrado en los treinta días anteriores a la declaración judicial de la quie-
bra o del concurso, y que tuviere por objeto dar a un crédito ya existente
una preferencia que no tiene". En este caso, median las mismas razones
que en el anterior para estimar probado el consilium fraudis y el even-
tus damni, por ser evidente que al ejecutarse tales actos en un período
sospechoso, como es según la ley el comprendido dentro de los treinta
días anteriores a la declaración judicial de la quiebra o del concurso, el
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONE~ 431
deudor se propuso en colusión con un cierto acreedor, otorgarle a éste

una situación privilegiada, para perjudicar a sus demás acreedores.
9 -" Acción Pauliana, requúitos de la.-Los re<JUlSltos deben con-

cu mr para que la acción pauliana proceda, soo · que de un acto resulte
la insolvencia del deudor; que como consecuent;a de la insolvencia se
cause un perjuicio al acrc-edor, y que si el acto o contrato fuere oneroso,
haya mala fe tanto en el deudor como en el tercero que contrató con él".
(Tesis 4 de la última compilación de jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia, publicada en el apéndice al Semanario Judicial de la Federa-
ción, editado en el año de 1965, cuarta parte, pág. 30).
Acciones pauliana y de Jimulaci6n, presunci6n de fraudulencia en

/as.-(Legislación del Estado de Tamaulipas). La acción pauliana pre-
supone entre sus elementos la existencia de una enajenación a título one-
roso o gratuito, de la cual resulte la insolvencia del deudor en perjuicio
de su acreedor. La simulación presupone en cambio actos que nada tienen
de reales, creados con el propósito de producir un negocio jurídico que
no existe, o que es distinto al que llevaron a cabo los simuladores. Me-
diante el ejercicio de una y otra de dichas acciones, se propende a obtener
una declaración de ineficacia de los actos dirigidos a defraudar o engañar
a terceros. Por ende nada se pone a considerar que en lo concerniente
a la prueba se rigen por principios comunes, particularmente si se toma
en cuenta que pcr el propósito de fraude y engaño de los actos en perjui-
cio de terceres impugnados a través de ellas, estos se realizan por regla
general de manera rnürepicia, por lo cual son refractarios a la compro-
bación mediante pruebas directas, de tal suerte que surge la presuncional
como la prueba adecuada. En este orden de ideas, aún cuando es cierto
que el artículo 2059 del Cóciigo Civil del Estado de Tamaulipas está
colocado en el ca¡::ítulo denominado "de los actos celebrados en fraude
de acreedores", e·s correcto afirmar que la presunción de fraudulencia
que establece, opera por aplicación analógica en aquellos casos en que
se ejercitó la acción d~ simulación con la concurrencia de los supuestos
previstos en la hipóte,i,, a saber: "se presumen fraudulentas las enaje-
naciones a título de oneroso hechas por aquellas personas contra quienes
se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquiera ins-

tancia, o expedido mandamiento de embargo de bienes, cuando estas
enajenaciones perjudiquen los derechos de sus acreedores.
Amparo directo 1575/69.-José Sandoval Garcfa. 12 de junio de 1970. 5

votos, ponente: Mariano Azuela.
CAPITULO 11
EL DERECHO DE RETENCIÓN
1.-Concepto generf11.-El derecho de retención es una de las ins-

tituciones protectoras del acreedor, de la misma suerte que las acciones
pauliana, de simulación y oblicua, sólo que en el derecho de retención
no se trata de impugnar un acto ejecutado por el deudor, generalmente
con mala fe, para defraudar a sus acreedores. Simplemente es un recurso
creado por la ley para garantizar al acreedor de un posible incumpli-
miento de las obligaciones por parte de su deudor, conservando determi-
nadas cosas que obran en su poder y que están relacionadas con dichas
obligaciones.
En el desarrollo de este tema, seguiremos principalmente a Bonne-

case, en el estudio que hace respecto al mismo en su obra ya invocada.
Dice dicho autor que tradicionalmente el derecho de retención se

ha definido por Baudry-Lacantinerie et de Loynes, t. XXV, nos. 220 y
s. como: "un derecho por virtud del cual una persona que posee o que
detenta una cosa perteneciente a otra, está autorizada para conservarla o
retenerla en su posesión o detentación hasta que su propietario le pague
lo que le deba con motivo de ella".
Bonnecasc, ob. cit., t. 11, pág. 116.

Conforme a dos sistemas generales procede comúnmente el legisla-

dor a propósito de una determinada institución jurídica; definiéndola
directamente, o caracterizándola en forma indirecta a través de aplica-
ciones concretas. En cuanto al derecho de retención, el legislador fran-
cés, como sucede en la mayoría de los casos, ha optado por el segundo
método. Por esto conviene determinar su naturaleza jurídica en relación
con las demás instituciones y fijar su alcance o dominio de aplicación.
En el fondo, dice el autor citado "'el derecho de retención es en su
forma más simple, la expresión del crédito quirografario con prenda in-
dividualizada".
2.-El derecho de retención de acuerdo con las ideas de Colín y Ca-

pita111.-Para estos autores "'el derecho de retención es el derecho en
virtud del cual el detentador de una cosa perteneciente a otro está auto-
rizado para retenerla hasta que se le haga el pago de una deuda que le
es debida por el propietario de dicha cosa". (Cours Elémentaire de Droit
Civil Francais, t. 11, 6• ed., pág. 776).
El problema principal que provoca el derecho de retención es el re-

lativo a su oponibilidad respecto de terceros, pnes si es oponible además
del propietario de la cosa, a los acreedores de éste, tendrá efectos aná-
logos a los de un privilegio, ya que en caso de insolvencia de aquél, sus
acreedores, para poder aplicarse en pago la cosa retenida, deberán liqui-
da, íntegramente al retensor el crédito que tenga en relación con la
misma.
Afirman Colin y Capitant que el derecho de retención es oponible

a los acreedores quirografarios del propietario, ya que éstos no pueden
tener mayores derechos sobre la cosa retenida que el mismo dueño; que
no es oponible a los acreedores privilegiados o hipotecarios anteriores a
la toma de posesión de la cosa por el retensor, tratándose de inmuebles,
pues éste ha recibido el bien que detenta en ese estado ( cum onere suo).
Afirman Colin y Capitant que en la jurisprudencia francesa siem-

pre se ha reconocido el derecho de retención en los casos en que exista
una relación contractual sinalagmática entre el propietario y el rctcnsor
relativamente a la posesión del objeto, como en los casos de comodato
· y mandato, para que el comodatario, mandatario o gestor de negocios,
puedan retener la cosa hasta que sean indemnizados de las expensas que
hayan hecho respecto a la conservación de la cosa dada en comodato, o

en relación con las cosas o negocios objeto del mandato o de la gestión;
c¡ue fuera de los casos en c¡ue exista liga contractual, la jurisprudencia
francesa reconoce el derecho de retención en favor de ciertos acreedores,
distinguiendo dos grandes grupos: a).---Cuando no existiendo liga con-
tractual ésta, no obstante, existió entre los interesados y b) .---Cuando
existe el deqitum cum re junctum, o sea, cuando el retensor es acreedor
del propietario, no por contrato, sino con motivo de la cosa retenida.
3.-El derecho de retención conforme a nuestro Código Civil vigen-

te.-En materia de contratos, el Código en vigor reconoce como casos
principales en los que existe el derecho de retención legal, ( es decir, sin
convenio previo), los siguientes: a).-En favor del vendedor, c¡ue de
acuerdo con el artículo 2286 puede retener la cosa vendida, si el com-
prador no ha pagado el precio, salvo c¡ue en el contrato se haya seña-
lado un plazo para el pago; b) .-En favor del mismo vendedor, que
según el artículo 2287 también está facultado para retener la cosa ven-
dida, aunc¡ue haya concedido un término para el pago, si después de la
venta se descubre c¡ue el comprador se halla en estado de insolvencia,
de suerte c¡ue el vendedor corra inminente riesgo de perder el precio, a
no ser c¡ue el comprador le dé fianza de pagar en el plazo convenido;
c) .-En favor del comprador, c¡ue conforme al artículo 2299 puede re-
tener el precio, cuando fuere perturbado en su posesión o derecho, o
tuviere justo temor de serlo, a no ser c¡ue el vendedor le asegure la po-
sesión o le dé fiama, salvo si hay convenio en contrario. Este derecho se
llama de retención del precio, en tanto c¡ue el que goza el vendedor se
denomina a su vez de retención de la cosa; d) .-En favor de cuales-
c¡uiera de los permutantes, aplicando por analogía los artículos 2286,
2287 y 2299, referentes a la compraventa, toda vez c¡ue el permutante
no está obligado a entregar la cosa c¡ue se obligó a dar en cambio, salvo
pacto en contrario, si no recibe la otra; tampoco estará obligado a
entregar, y por consiguiente pod.-á retener la cosa, si después de la
permuta se descubre c¡ue la cosa c¡ue debe entregar el otro permutante
no es de su pertenencia, de suerte c¡ue el primero corra inminente ries-
go de sufrir evicción; e) .-En favor del arrendador, conforme al ar-
tículo 2422, para depositar judicialmente el saldo c¡ue hubiere en fa.
vor del arrendatario al terminar el arrendamiento, en el caso de c¡ue
tuviere c¡ue ejercitar algún derecho en contra de este último; f) .-En
favor del mandatario, que de acuerdo con el artículo 2 579 podrá rete-
ner en prenda las cosas que son objeto de mandato hasta que el man-
dante haga la indemnización y reembolso de que tratan los artículos
2577 y 2578, es decir, entre tanto el mandante no haya reembolsado al
mandatario las sumas que éste hubiere anticipado ( aunque el negocio
no haya salido bien, con tal de que esté exento de culpa), los intereses
sobre las sumas suplidas, y los daños y perjuicios sufridos por el man-
datario en cumplimiento del mandato, siempre que no haya culpa o
imprudencia de éste. En estos casos procede que el mismo mandatario
ejercite el derecho de retención manteniendo en calidad de prenda las
cosas que son objeto del mandato; g) .-En favor del constructor de
cualquiera obra mueble que según el artículo 2644 puede retenerla
mientras no se le pague su trabajo, en la inteligencia de que su crédito
será cubierto preferentemente con el precio de dicha obra; h) .-En
favor del porteador, quien conforme al artículo 2662 tiene un derecho
preferente para pagarse el crédito por fletes con el precio de los efectos
transportados, si se encuentran en su poder, razón por la cual lógica-
mente debe tener el derecho de retención sobre los mismos efectos,
pues de lo contrario su preferencia no sería eficaz; i) .-En favor de
los dueños de hoteles y casas de huéspedes, para retener el equipaje de los
pasajeros, a efecto de que responda preferentemente por el importe
del hospedaje. En este sentido dice el artículo 2669: "Los equipajes
de los pasajeros responden preferentemente del importe del hospe-
daje; a ese efecto, los dueños de los establecimientos donde se hospe-
den podrán retenerlos en prenda hasta que obtengan el pago de lo
adeudado".
4.-Casos en los que el Código Civil vigente n;ega el derecho de

ret.ención.-Expresamente el citado Código niega el derecho de reten-
ción al depositario, quien conforme al artículo 2533 no puede retener
la cosa, aun cuando al pedírsela el depositante no le haya pagado el
importe de los gastos hechos en la conservación del depósito y el de
los perjuicios que por él haya sufrido. Al efecto dice el citado ar-
tículo: "El depositario no puede retener la cosa, aun cuando al pedír-
sela no haya recibido el importe de las expensas a que se refiere el
artículo anterior; pero sí podrá en este caso, si el pago no se le
asegura, pedir judicialmente la retención del depósito". Conforme al
artículo 2534: "Tampoco puede retener la cosa como prenda que ga-
rantice otro crédito que tenga contra el depositante".
El comodatario también carece del derecho de retención y al efecto
el artículo 2509 estatuye: "Tampoco tiene derecho el comodatario para
retener la cosa a pretexto de lo que por expensas o por cualquier

otra causa le deba el dueño".
5.-Dominio de aplkación y efectos del deruho de retención.-

Bonnecase señala dos fases de la jurisprudencia francesa respecto a
cambios de importancia en el derecho de retención. En la primera exis-
te una incertidumbre completa, que se manifiesta en dudas y contra-
dicciones, por lo que se refiere a la oponibilidad del derecho de reten-
ción respecto a terceros y a su dominio de aplicación.
Bonnccase, ob. cit., t. II, págs. 118 y 119.
En la segunda fase, aún las sentencias no proporcionan solucio-

nes exactas, y así encontramos que en el caso Girard se dice que para
que el derecho de retención exista en favor del acreedor que detenta
la cosa perteneciente a su deudor, basta que la detentación se refiera.
a un convenio o a un cuasicontrato que haya dado nacimiento al crédito.
6_.--Con/roverJias doctrina/es sobre el dominio de aplicación y

efec/01 del derecho de relención.-En esta materia distingue el autor ci-
tado ( ob. cit., t. 11, págs. 126 a 133), diversos sistemas o grupos en los
grandes comentadores del Código Napoleón, de la manera siguiente:
a) .-Sistema restrictivo y rigurosamente exegético, conforme al

cual el derecho de retención no existe sino en tanto que lo reconozcan
los textos legales y en la medida de los mismos. (Laurent, Príncipes
de Droit Civil Francais, t. III, nos. 284-286, 293-294).
b) .-Sistema que admite el derecho de retención aun fuera de
los textos y bajo la doble condición de que el crédito del que retiene
esté en conexión con la cosa y que la detentación se refiera a un con-
venio, o por lo menos a un cuasicontrato que haya dado nacimiento
a la deuda relacionada con dicha cosa ( Aubry et Rau, Cours de Droit
Civil Francais, t. 111, No. 256 bis).
c) .-Sistema que abandona al poder discrecional del juez el cui-
dado de acordar o negar el derecho de retención, a falta de un lazo
contractual entre las partes, y que se debe a Demolombe. (Cours de
Code Napoleon t. IX No. 682), alcanzando a través del mismo un
dominio de aplicación más amplio.
d) .--Sistema que admite el derecho de retención bajo la condi-
ción de que exista conexidad entre el crédito y la posesión de la cosa,
haya o no entre las partes un lazo derivado de un contrato o de un

cuasicontrato. (Guillouard, Traité du droit de retention, Nos. 51 y s.).
Al lado de los grandes comentadores del Código Civil francés,
Bonnecase menciona un segundo grupo constituido por los intérpre-
tes contemporáneos, quienes parecen haber dudado sobre sus efectos
y particularmente respecto al dominio de aplicación del derecho de
retención. La preocupación de la mayor parte de ellos ha sido pre-
sentar un cuadro de conjunto Jo más exacto posible del estado actual
de la doctrina y de la jurisprudencia a este respecto, agregando algunas
ideas complementarias.
La mayoría de los autores de derecho civil en la actualidad, suce-
sores de los grandes comentadores del Código Napoleón, no han for-
mado sistemas opuestos a estos últimos, con excepción de Josserand
(Cours de Droit Positif Francais, 2• édit., t. II N• 1468, et suiv),
quien opina que el derecho de retención se refiere esencialmente y por
definición al derecho de guardar una cosa respecto de la cual se rehusa
su entrega, siendo oponible por el detentador: 1'-Al deudor mismo;
2•-Al propietario; ~•-A los acreedores quirografarios del deudor y
del propietario, puesto que no tienen derecho real que oponer al de-
tentador y 49-A los terceros, es decir, sea a los adquirentes, o a los
acreedores hipotecarios o privilegiados, según la opinión dominante
tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia. De esta suerte, según
Josserand, el derecho de retención existe erga orones y estima que su
dominio de aplicación debe precisarse mediante una investigación de
los diversos textos legales que permitan formular un principio general
y una base amplia para el ejercicio mismo.
7.-Naturaleza específica del derecho de retención.-También en

este sentido existe controversia para determinar la naturaleza real, per-
sonal o mixta del derecho de retención.
a) .-El derecho de retención se reputa como un derecho personal que
se distingue de los privilegios y del derecho real (Laurent y Troplong).
Comenta Bonnecase que esta tesis sólo tiene un interés doctrinario, en
virtud de que sus protagonistas han concluido que el derecho de reten-
ción no es oponible a los terceros.
b) .-El derecho· de retención se caracteriza como un derecho per-
sonal, pero de fisonomía especial, por el hecho de ser oponible a los
terceros ( Aubry y Rau).
c).-El derecho de retención es un derecho real (Guillouard).
8.-Punto de vúta de Bonnecase reJpecto a la naturaleza del de-

recho de retenci6n.-Según PSte autor, el derecho de retención no es
un derecho real, sino que implica un caso particular de un crédito
quirografario con prenda especializada. Estima que en el derecho de
retención no se encuentran los elementos que constituyen la naturaleza
orgánica de los derechos reales principales o accesorios; que en realidad
sólo existe un crédito dotado de una prenda especializada o individua-
lizada. Bonnecase distingue el derecho de retención de ciertas institu-
ciones cor¡ las cuales se le ha confundido. Desde luego afirma una di-
ferencia entre ese derecho y la excepción de contrato no cumplido;
opina que los textos no favorecen para postular la identificación de
esas instituciones, desde el momento en que algunos preceptos admiten
el derecho de retención fuera de las relaciones contractuales, lo que
claramente indica que ese derecho tiene una naturaleza distinta de la
excepción mencionada. Tampoco acepta que haya una especie de com-
pensación y niega la pretendida asimilación que se ha hecho entre el
derecho que se comenta y los diversos medios de coacción y de eje-
cución de que están provistos los acreedores.
Para Bonnecase, el derecho de retención representa una institu-

ción autónoma que no puede confundirse con los derechos reales, pues
éstos consisten en el poder del titular para usar directamente la cosa,
o si se prefiere, para utilizarla materialmente es su individualidad
orgánica; lo mismo debe decirse para tos derechos reales de segundo
grado, en los que el titular puede llegar a la apropiación total o parcial
de su valor económico y tiene los medios legales necesarios para pro-
vocar su venta. En cuanto al derecho de retención nada de esto ocu-
rre y los argumentos invocados especialmente por Guillouard son com-
pletamente inoperantes, pues es inexacto afirmar, como lo hace, que
un crédito no pueda ser oponible a terceros, siendo así que el legisla-
dor ha aceptado lo contrario en el artículo 1743 del Código Civil, al
admitir que el arrendatario tiene un derecho oponible al adquirente de
la cosa arrendada. Además, ni la tradición histórica, ni el Código fran-
. cés favorecen la tesis mencionada, existiendo una petición de principio
cuando Guillouard la sustenta, sólo porque el artículo 1749 admite que
el derecho de retención es oponible a terceros, pues entonces el artículo
1743 regularía en el caso aludido un derecho real en favor del arren-
datario, lo cual no se acepta por la mayoría de los autores, Por último,
no existen en el derecho de retención los atributos que caracterizan a

los derechos reales.
CAPITULO JI!
ACCIÓN ÜBLICUA
1.-La acc,on oblicua en el derecho procesal.--Conforme al ar-

tículo 29 del Código de Procedimientos Civiles vigente: "Ninguna
acción puede ejercitarse sino por aquel a quien compete, o por su
representante legítimo. No obstante eso, el acreedor puede ejercitar las
acciones que competen a su deudor cuando conste el crédito de aquél
en título ejecutivo, y excitado éste para deducirlas, descuide o rehuse
hacerlo. El tercero demandado puede paralizar la acción pagando al
demandante el monto de su crédito. Las acciones derivadas de derechos
inherentes a la persona del deudor, nunca se ejercitarán por el acree-
dor. Los acreedores que acepten la herencia que corresponda a su deu-
dor, ejercitarán las acciones pertenecientes a éste, en los términos en
que el Código Civil lo permita".
Lafaille, ob. cit., t. VI, v. I, pág. 62.
Conforme al precepto citado, se regula un medio más para que

el acreedor pueda protegerse de la inactividad del deudor o de su ac-
tuación ilícita, cuando descuide ejercitar las acciones que le competen.
Generalmente ocurre que los deudores insolventes, comprendiendo que
no tendría ya objeto exigir el pago de sus créditos, dado que el importe
de los mismos se aplicará a sus acreedores, pierden todo interés en
ejercitar las acciones conducentes, dejan de prescribir los créditos
existentes a su favor. También es posible que haya un acuerdo fraudu-
lento entre el deudor de que se trata, con sus propios deudores, para no
exigir el pago de determinados créditos a efecto de que prescriban. En
estos casos, el derecho ha protegido de una manera eficaz a los acree-
dores que tengan título ejecutivo, mediante la institución denominada
acción oblicua, a efecto de que puedan excitar a su deudor para que
ejercite las acciones conducentes y si éste descuida o rehusa hacerlo,
el acreedor interesado lo substituirá, para intentar dichas acciones.
Planiol, ob. cit., Obligaciones, traduc. Cajica Jr., pág. 203.

2.-Alcance de la acción oblicua.--Como el interés del acreedor

no puede ser otro que lograr a través de ese procedimiento indirecto
el pago de su crédito, es evidente que el demandado puede paralizar la
acción pagando al acreedor demandante el monto de su crédito, así
como en la acción pauliana desaparece todo interés en el actor, en los
casos en que el tercer adquirente paga el crédito respectivo. Esto no
impide que un nuevo acreedor pueda excitar a su deudor respecto del
mismo asunto para que si descuida o rehusa intentar las acciones con-
ducentes, entable nueva demanda, pues el demandado conforme al
artículo 29 del Código Procesal sólo paralizó la acción del primer acree-
dor, de tal manera que el propio deudor o un segundo acreedor pue-
den continuar aquella acción que sólo quedó paralizada por haber des-
aparecido el interés jurídico del primer demandante.
3.-Analogía entre la acción oblicua y la acción pauliana, en cier-

:o, caw,.-Existe analogía entre la acción oblicua y el caso de la ac-
ción pauliana a que alude el artículo 2171 del Código Civil, cuando
el deudor renuncia a facultades por cuyo ejercicio pudiere mejorar su
estado de fortuna, pues en este caso los acreedores pueden hacer que
se revoque esa renuncia y usar de las facultades renunciadas. En el
mismo sentido dispone el artículo 2170 al estatuir que la nulidad en
los casos de la acción pauliana puede tener lugar tanto en los actos
en que el deudor enajena bienes que efectivamente posee, como en
aquellos en que renuncia derechos constituidos a su favor y cuyo goce
no fuere exclusivamente personal. En el caso de la acción oblicua, en
realidad hay una renuncia tácita de derechos cuando el deudor no los
quiere ejercitar:
4.-AccioneJ re,pecto de las cuale, no procede la acción oblicua.-

Conforme al artículo 29 del Código Procesal, las acciones derivadas
de derechos inherentes a la persona del deudor, no podrán ser ejerci-
tadas por el acreedor. Se trata de los derechos personalísimos como el
uso la habitación en los cuales sólo incumbe al interesado e· ercitarlos
o no e·erc1tarlos; o bien, e los derechos sub'etivos familiares como
el caso de as acc10nes e alimentos, divorcio, nulidad del matrimonio,
etc., pues mdependientemente de que se trata de acciones personalí-
simas, no habría ningún interés jurídico en su ejercicio por el acreedor,

ya que no le podrían proporcionar algún beneficio patrimonial.
5.-La acción oblicua en el caso de herencia.---Conforme al citado

artículo 29 del Código Procesal los acreedores que acepten la herencia
que corresponda a su deudor, ejercitarán las acciones pertenecientes a
éste, en los términos en que el Código Civil lo permita. Al efecto, se-
gún los artículos 1673 a 1676 de dicho Código, cuando al heredero
repudia la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden éstos pedir
al juez que los autorice para aceptar en nombre de aquél. La aceptación
sólo aprovechará a los acreedores exclusivamente para el pago de sus
créditos, y si la herencia excediere del importe de éstos, el exceso per-
tenecerá a quien llame la ley, y en ningún caso al que hizo la renuncia.
Los acreedores cuyos créditos fueren posteriores a la repudiación, no
pueden aceptar la herencia de su deudor. El que por la repudiación de
la herencia deba entrar en ella, podrá impedir que la acepten los acree-
dores, pagando a éstos los créditos que tengan contra el que la repudió.
6.-Elementos de la acción oblicua.-De acuerdo con el artículo

29 del Código de Procedimientos Civiles, para que un acreedor pueda
intentar las acciones y que competan a su deudor, se requieren los si-
guientes elementos: a) que su crédito conste en título ejecutivo; b)
que el deudor sea excitado por el acreedor para que deduzca la acción
de que se trate· c ue e cuide o rehuse e·ercitar dicha ac-
ción ue se trate e a "nhe-
rentes a la persona del deudor.
No obstante que del texto mismo del artículo invocado, sólo se
desprenden los elementos antes indicados, debemos acudir a la espe-
culación doctrinaria para completar el cuadro relativo a todo el con-
junto de condiciones que desde el punto de vista lógico y jurídico se
presuponen para el ejercicio de la acción oblicua.
Ruggiero señala tres requisitos al respecto: 1.-Una maliciosa y
negligente inacción del deudor; 2.-Un interés en el acreedor y 3.-
Una acción patrimonial del deudor contra tercero.
Bonnecase por su parte precisa las siguientes condiciones: la.-In-
terés en el acreedor y 2a.-Que el crédito del acreedor sea exigible y
cierto.
A los elementos señalados por Ruggiero, debe agregarse también

con carácter discutible, el relativo a· una previa autorización judicial
para que el acreedor pueda ejercitar las acciones que correspondan a
su deudor. En concepto del mencionado autor, es innecesario dicho re-
quisito, por no estar mencionado en la ley.
Dado lo expuesto, estimamos que a la lista de condiciones reque-
ridas por nuestro citado artículo 29 del Código Procesal, deben añadir-
se las dos primeras que menciona Ruggiero, pues en cuanto a la última,
ya está comprendida en el citado precepto, al requerir que se trate de
acciones que no deriven de derechos inherentes a la persona del deudor.
Es evidente que debe mediar una maliciosa y negligente inacción
del deudor, toda vez que aun cuando no se mencione este requisito
por nuestra ley, la naturaleza y fines de la acción oblicua lo presupo-
nen. Los acreedores no podrían substituirse a su deudor, cuando éste no
hubiere incurrido en descuido grave o en abandono de sus derechos.
Por consiguiente, no habiendo corrido un término suficiente que pu-
diere hacer pensar en una maliciosa inactividad del obligado, sería ar-
bitrario y, además, atentatorio de la libertad jurídica del deudor, que
se facultara al acreedor para intervenir inmediatamente a través de
requerimientos o excitativas, que lo apremiaran con verdadera festina-
ción en el ejercicio de sus acciones. En consecuencia, para que un acree-
dor pueda en nuestro derecho excitar a su deudor en los términos del
artículo 29 invocado, debe fundarse en una omisión o negligencia gra-
ves, que dentro del criterio normal de las relaciones jurídicas, hagan
fundadamente pensar en un cierto daño que pueda sufrir dicho acree-
dor, dado el tiempo transcurrido y demás circunstancias.
Ruggiero, ob. cit. v. II, pág. 168.
También es necesario que el acreedor invoque, para deducir la ac-

ción oblicua, un interés jurídico, que a su vez descansa en un posible
daño debido a la inactividad del deudor y a la existencia de un temor
fundado de insolvencia o difícil situación patrimonial del mismo obli-
gado. Es indiscutible que el acreedor carecerá de un verdadero interés
jurídico, si su deudor fuere solvente, pues ningún daño le causaría
por el no ejercicio de sus acciones patrimoniales. Además, carecería
de objeto recurrir a una medida indirecta, como es el ejercicio de las
acciones del deudor por el acreedor, cuando éste tuviere expedita la
vía directa a través de la ejecución en los bienes de aquél. No se re-
quiere, como en la acción pauliana, que haya una situación real de in-
solvencia y, por lo tanto, un daño ya causado; pero sí será menester

que medie el peligro de tal insolvencia, con la posibilidad del per-
juicio correspondiente.
El requisito a que alude Bonnecase, relativo a la exigibilidad del
crédito, no es exigido por nuestro artículo 29, que sí en cambio re-
quiere que el acreedor tenga título ejecutivo, aun cuando esté sujeto a
término o condición.
7.-Características de la acción oblicua.-Explica Lafaille que la

acción de que tratamos se caracteriza por ser individual, indirecta, fa-
cultativa, limitada, no subsidiaria, creditoria y benéfica al deudor mismo.
Todas estas notas de la acción oblicua son ciertas en nuestro de

recho. En efecto, el artículo 29 regula dicha acción como individual,
¡¡orque compete directamente a cada acreedor, siendo muy distinta la
situación que se presenta cuando en los casos de quiebra o concurso,
el síndico intenta en forma obligatoria las acciones del fallido. Es tam-
bién una acción indirecta, pues ya hemos visto que según su naturaleza,
lo único que hace el acreedor es sustituirse a su deudor para hacer
valer en su nombre la acción correspondiente. Asimismo, se otorga este
derecho de manera facultativa, por no ser obligatoria al acreedor de-
ducir la acción, aun después de haber excitado al deudor y no obstante
que éste descuidare o se rehusare a ejercitar el derecho correspondiente.
Expresamente el artículo 29 acepta el carácter limitado de la acción
oblicua, al estatuir que el demandado puede paralizarla pagando el cré-
dito del actor, lo que demuestra que, como en el caso de la acción
pauliana, calquiera que sea el resultado de su ejercicio, no podrá be-
neficiar al acreedor en mayor medida de la que le otorgue su derecho.
La acción oblicua no tiene el carácter de subsidiaria, por no ser necesa-
rio c¡ue el acreedor primero intente la acción directa que le corresponda,
ni que haga previa ejecución en los bienes del deudor. Sin embargo,
ello no impedirá que el demandado pueda excepcionarse alegando el
absoluto desinterés jurídico del actor, invocando al efecto la existencia
de bienes suficientes en el patrimonio del deudor, que por sí mismos
harán innecesaria la vía indirecta. El carácter personal de la acción obli-
cua se pone de manifiesto por el hecho de que el resultado del litigio
seguido por el acreedor en nombre de su deudor, no le otorga una si-
tuación privilegiada o preferente respecto de quienes tengan derechos
reales, aun cuando en nuestro concepto, al conferirse dicha acción para

que el acreedor pueda ejecutar sobre los valores patrimoniales que por
su mediación obtuvo el deudor, le conferirá una preferencia sobre los
demás acreedores del propio deudor. Por último, aun cuando es cierto
que por virtud de la acción oblicua el acreedor se beneficia, también
es menester admitir que su resultado beneficiará al deudor mismo, por
cuanto que el exceso obtenido sobre el crédito del demandante, habrá
de ingresar en el patrimonio del obligado, para beneficio propio y, por
lo tanto, para mejorar la situación de los demás acreedores, toda vez
que está en tela de juicio la solvencia misma del deudor.
8.-Frmdamento de la acción oblicua.-Seguiremos a Bonnecase

en el estudio que hace respecto al fundamento doctrinal de la acción
subrogatoria u oblicua.
Fue Labbé el primero que en su monografía (De r exercice des
<lroits d'un débitur par son créancier), publicada en la Revue critique,
1856, t. XI, pág. 208, se ocupó de fundamentar jurídicamente el derecho
que tiene el acreedor para ejercitar en nombre de su deudor, las accio-
nes patrimoniales de éste. En su concepto, la acción oblicua se deriva
del procedimiento de ejecución reconocido en el derecho romano, por
virtud del cual se ponía en liquidación todo el patrimonio del deudor
que había sido condenado, encargándose un curador de pagar a los
acreedores con el producto que se obtuviere.
"Sin embargo, -dice Demogue-t. VII, no. 921, históricamente, el derecho

romano tendía ya a admitir que el acreedor puede perseguir al deudor de su
deudor. La acción oblicua, desconocida en el derecho romano clásico, donde la
missio in bona era una venta en bloque, apareció indirectamente con la bonorurn
distractio, que era una venta en detalle, pero en la cual un curador ejercería las
acciones del deudor. Fueron los glosadores quienes admitieron que cada acreedor
podía ejercitar los derechos de su deudor, habiéndose desarrollado la idea en el
antiguo derecho. Donneau, Guy Coqu.ille, aceptaron el principio. Pothier ·en
varias ocasiones, menciona esta acción del acreedor". (Bonnecase1 ob. cit., t.
II, pág. 154).
Para Planiol y Ripert (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés,

t. VII, no. 898), el fundamento de la acción oblicua se encuentra en
la prenda tácita reconocida por el artículo 2092 del Código Napoleón
en favor de los acreedores y respecto de todo el patrimonio de su
deudor.
"La acción oblicua, no es una medida de conservación, ya que no se limita

a asegurar el mantenimiento del estado de cosas existentes en ·el patrimonio del
deudor. Implica además el ejercicio de un derecho y de una acción, no utilizada

hasta ese mornento1 suple la ausencia de embargo en cuanto a ciertas acciones
judiciales; pero, tampoco es una medida de ejecución. El acreedor, sin duda algu-
na, cuando recurra a ella, se propone un embargo posterior; si hace entrar en el
patrimonio de su deudor los valores que éste descuidaba recuperar, es con la fi-
nalidad de emplearlos más adelante en pago de sus propios créditos. Según la
intención del acreedor es exacto decir que la acción indirecta va unida a un em-
bargo. Pero, jurídicamente no depende del embargo, ni constituye una primera
fase del mismo. El acreedor solamente desea comprobar, en su consistencia exacta,
el patrimonio del deudor; después, por un procedimiento diverso, aplicará a ese
patrimonio reconstruido las vías de ejecución".
Se ha recurrido a distintas instituciones para justificar la situación

anómala que se presenta en el caso de la acción oblicua, toda vez que
se deroga el principio general de que, como dice nuestro artírulo 29
del Código Procesal: "Ninguna acción puede ejercitarse sino por aquel
a quien compete, o por su representante legítimo". Al efecto, como
explica Lafaille algunos piensan que el acreedor actúa por virtud de
una cesión tácita que le hace el deudor; otros recurren a la teoría del
mandato en propia causa (procuratio in rem suam). También se han
invocado las teorías del mandato legal, de la substitución procesal y
del título propio.
Lafaille, ob. cit., t. VI,. v. I, págs. 66 a 68.
CAPITULO IV
SIMULACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1.-La simulación.-Este es otro medio al cual puede recurrir el

deudor para perjudicar a sus acreedores. Por consiguiente, esta materia
debe estudiarse en el capítulo general del inrumplimiento de las obli-
gaciones en relación con terceras personas.
("Hay simulación cuando se celebra una convención aparente, cuyos efectos

son -modificados o suprimidos por otra contemporánea de la primera, y destinada
a permanecer en s~creto.) Esta definición supone, pues, que hay identidad de
partes y de objeto, en el acto ostensible y en el secreto. El acto secreto se llama
contradocumento (contre-lettre)". (Planiol, ob. cit., Obligaciones, pág. !06).
"Mientras que en la simulación se hace aparecer lo que no es, en el diSimulo
se oculta lo que es. La una provoca la creencia falsa de un estado no real, el
otro oculta al conocimiento de los demás una situación existente. Aquélla, tiende
,,
•
a una ilusión externa: éste. a una ocultación interna'". (Francisco Ferrara, La

simulación de los negocios jurídicos, traduc. de Rafael Atard y Juan A. de la
Puente, Madrid, 1926, ob. cit. págs. ,9 y 60).
2.-Aclo 011.ensible y aclo secrelo.-En toda simulación, como ex-

plica la doctrina, y principalmente Planiol, hay un acto ostensible y
un acto secreto. El ostensible es el acto falso, que se ejecuta para que
sea conocido por los terceros y, principalmente, por los acreedores, cuan-
do la simulación se realiza para perjudicarlos. En ese acto las partes
declaran falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha conve-
nido entre ellas, si se trata de dar apariencia o distinto carácter al
negocio jurídico en la simulación relativa.
El acto secreto es el acto verdadero, en el que las partes declaran
que en realidad no ha pasado nada de lo que se consigna en el acto
ostensible, y que por lo tanto, el convenio o el acto jurídico que el
mismo encierra, es inexistente, de tal manera que no producirá ningún
efecto; o bien, si se trata de una simulación relativa, en el acto se-
creto las partes determinan la verdadera naturaleza del mismo. El acto
secreto, que generalmente se consigna en un documento llamado "car-
ta de resguardo", tiene por objeto proteger al supuesto enajenante pa-
ra que la enajenación no se invoque en su contra por el falso adquirente;
o bien, precisar la verdadera naturaleza del acto, en la simulación re-
lativa, para que una de las partes no pueda aprovecharse de todas
las consecuencias que aparentemente podrían deducirse del acto osten-
sible. Descubierto el acto secreto, queda sin efecto el ostensible. Aquél
puede ser descubierto por un tercero o por una de las partes, cuando
la otra pretenda aprovecharse del acto ostensible. La prueba del acto
secreto, mediante la carta de resguardo, se considera plena, para des-
truir todas las consecuencias o efectos del acto ostensible, y puede
traer consecuencias de orden penal si de la simulación misma se ca-
racteriza un delito, en los términos del artículo 387 del Código Penal
vigente en el Distrito Federal que se refiere a la simulación de contratos o
actos jurídicos.
"En la simulación, pues, los contratantes están de acuerdo sobre la aparien-

cia del acto que no llevan a cabo realmente, o bien en aquella forma visible de
que se sirven como un instrumento para engañar a los tercéros.
Los requisitos del negocio simulado son, por tanto, los tres siguientes:
1º-Una declaración deliberadamente disconforme con la. intención¡
2º-<oncertada de acuerdo entre _las partes;
~•-para engañar a terceras persona$.
TEORIA GENERAi. DE LAS OBLIGACIONES 447
Lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional

emre voluntad y declaración. Lo interno, lo querido, y lo externo, 1o declarado,
están en oposición consciente. En efecto, las partes no quieren el negocio; quieren
solamente hacerlo aparecer y, por eso, emiten una declaración disconforme con su
voluntad, que predetermina la nulidad del acto jurídico y, al mismo tiempo, sirve
para provocar una ilusión falaz de su existencia. Los que simulan pretenden que
a los ojos de los terceros aparezca formada una relación que, en realidad, no debe
existir, pero de la cual se quiere mostrar una exterioridad engañadora mediante
una declaración que carece de contenido volitivo. Se trata, pues, de una declara-
ción efímera, vacía, ficticia, que no representa una voluntad real y es, por lo
mismo, nula, destinada únicamente a deslumbrar al público''. (Ferrara, oh. cit.
págs. 61 y 62).
3.-Simu/aci6n y reserva mental.-En la simulación, las partes,

de una manera consciente, ocultan en el acto ostensible su verdadero
propósito, reservándose para el acto secreto, la declaración verdadera
de los efectos jurídicos que realmente se propongan llevar a cabo. En
cambio, en la reserva mental, sólo una de las partes, cuando los actos
son plurilaterales, o el autor de los mismos en los unilaterales, oculta
el significado cabal e íntegro de su declaración de voluntad, con el
fin de provocar alguna duda o ambigüedad en la interpretación del
acto jurídico, para aprovechar dolosamente esa circunstancia en un
momento posterior.
Ferrara, ob. cit. pág. 79,
4.-SimuJación y error.-El error en los actos jurídicos implica

también, como la simulación y la reserva mental, una disconformi-
dad entre lo declarado y lo querido; pero a diferencia de estas últimas,
esa disconformidad se produce de manera inconsciente. Justamente la
existencia del error impide que su autor se dé cuenta de la divergencia
que media entre lo que verdaderamente hubiere manifestado de cono-
cer la realidad en forma exacta y precisa, y lo que en rigor declaró
por ignorarla o tener un falso concepto de la misma.
Enneccerus expresamente considera que en el error hay una dis-
conformidad inconsciente que da lugar a una nulidad que depende de
la voluntad del que incurrió en ella, pues debe reclamarla en cierto
tiempo y, además, puede renunciar a la misma en forma tácita, si no la
hace valer, o en forma expresa, por una ratificación del acto, una vez
conocido el error. De ahí que Savigny llamase al error por disconfor-
midad entre la voluntad y lá declaración, "error impropio" y hoy se Je
denomine "error en la declaración". (Enneccerus, ob. cit., t. 1, v. 11,
págs. 185 y 186).
En la simulación, ya hemos dicho que existe una disconformidad

consciente y plenamente querida por ambas partes, entre lo manifestado
y el verdadero fin que se proponen al celebrar el negocio jurídico.
Además, en el error la disconformidad sólo es uno de los autores del
acto, en tanto que en la simulación, es común. La finalidad también
es distinta: en el error existe el propósito de realizar el acto, sin la
intención de engañar a alguien; en tanto que en la simulación ni se
realiza aquél, ni hay ausencia de engaño.
5.-Diversas clases de simulación.-Existen dos, principalmente:

la absoluta y la relativa. La absoluta ocurre cuando el acto simulado
nada tiene de real; la relativa cuando a un acto jurídico se le da una
falsa apariencia que oculta su verdadero carácter. Dice en este sentido
el artículo 2181 del Código Civil vigente: "La simulación es absoluta
cuando el acto simulado nada tiene de real; es relativa cuando a un
acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero
c:uácter".
Estas dos especies se comprenden por la ley dentro del género
Je la simulacion lato sensu, que el Art. 2180 define en los siguientes
términos: "E~~i~ulado el acto en que .las-Partes declacao o caofiesw
falsamente fu que en realidad na ha pasado o na se ha convenido en-
fre ellas".
6.-Simulación absoluta.-De las distintas formas de simulación,

la absoluta es la más importante y, por lo tanto, la que da origen a
los mayores problemas jurídicos.
Propiamente es la que reclama mayor atención en el estudio de
las instituciones protectoras del acreedor, pues a través de ella, el deu-
dor generalmente logra evitar la ejecución sobre sus bienes, aparen-
tando ante los terceros que su activo patrimonial es distinto del que
realmente posee.
En el negocio absolutamente simulado, no hay consentimiento ni
objeto que pueda ser materia de él.
Ferrara, ob. cit. págs. 191 y 192.
7.-Simulación relativa.-Hemos dicho ya que conforme al ar-

tículo 2181 del Código Civil vigente, la simulación "es relativa cuando
TEORIA GF.NERAL DE LAS OBLIGACIONES 449
a un acto jurídico se Je da una falsa apariencia que oculta su verda-

dero carácter". También hemos explicado que conforme a la defini-
ción general de simulación consagrada en el artículo 2180, la caracte-
rística común de las dos formas de simulación (la absoluta y la rela-
tiva) consiste en la declaración falsa que hacen las partes de Jo que
en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas. Ahora
bien, tal parece que en la simulación relativa no puede haber una de-
claración totalmente falsa de lo que en realidad no se llegó a estipular
entre las partes, pues bajo la falsa apariencia de un acto jurídico que
se simula, existe de manera oculta un acto jurídico verdadero, en re-
lación con el cual sí se ha convenido por los interesados para producir
determinadas consecuencias, pero se disfraza ese acto real con una capa
o envoltura que oculta su verdadero carácter, dándole por Jo tanto una
naturaleza o clasificación distinta. Es así como las partes pueden cele-
brar una donación ejecutando realmente la transmisión gratuita de una
cosa que pasa del patrimonio del donante al del donatario, pero Je dan
la falsa apariencia de una compraventa, para ocultar el verdadero ca-
rácter de enajenación gratuita. Precisada así la forma en que opera la
simulación relativa, deberá entenderse la definición general que nos da
el artículo 2180 para todo acto simulado, en el sentido de que tratán
dese de la simulación relativa, la declaración de )as partes respecto d~
lo que no han convenido, no es totalmente falsa; en cambio, para la
simulación absoluta, dicha declaración sí lo es en toda su integrídad,
pues en ella el acto nada tiene de real.
En el Código Civil de 1884, el artículo 1685 contenía la defini-
ción general que reproduce el 2180 del vigente, pero no se hizo la
clasificación respecto a las dos formas aludidas y, por lo tanto, no se
llegó a definirlas como lo hace el ordenamiento en vigor.
Sobre la simulación relativa se expresa así Ferrera:
"La simulación relativa consiste en disfrazar un acto: en ella se realiza apa-

rentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro
distinto. Los contratantes concluyen un negocio verdadero que ocultan bajo una
forma diversa, de tal modo que su verdadera naturaleza permanezca secreta. la
figura aparente del negocio sólo sirve para engañar al público; pero, detrás de esa
falsa apariencia, se esconde la verdad de lo que las partes han querido realizar y
sustraer al conocimiento de los terceros. De aquí que con frecuencia se le designe.
ya como negocio simulado (Dernburg), enmascarado (Seuffert), velado (Bek-
ker) ya como decían los escritores medioevales, coloratus, figura tus, depictus, de
donde proviene el aforismo colorem habet, substantiam vero alteram". (Ferrara,
ob. cit. pág. 223).
De conformidad con lo dispuesto por nuestro artículo 2182 del

Código vigente, una vez descubierto el acto verdadero que se oculta
en toda simulación relativa, dicho acto no estará afectado de nulidad en
principio, a no ser que expresamente haya una ley que así lo declare.
En consecuencia, el mencionado acto será válido si reúne todos los
requisitos esenciales y de validez exigidos respectivamente por los ar•
tículos 1794 y 1795, consistentes respectivamente en el consentimiento,
objeto que pueda ser materia del contrato (en cuanto a la existencia
del mismo), capacidad legal de las partes, ausencia de vicios de la
voluntad, objeto motivo o fin lícitos y observancia de las formalidades
legales (en cuanto a la validez del acto).
Aun cuando en el artículo 2182 nada se dice respecto a la suerte
que corra el acto simulado que sirva de disfraz al verdadero, es evi-
dente que una vez que se descubra esa apariencia falsa, se originará
necesariamente la nulidad de tal acto, pues justamente el objeto de la
investigación será el de eliminar la envoltura o disfraz que falsamente
encubren al negocio verdadero.
8.-Naturaleza de la Jimulación.-De la definición propuesta se

desprende que en la simulación absoluta, el acto jurídico es inexis-
tente, porque las partes declaran o confiesan falsamente lo que en
realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas; pero lo hacen en
tal forma, que e/ acto ¡urídico nada tiene de real. Su inexistencia se
manifiesta por la falta de los dos elementos esenciales: el consenti-
miento y el objeto. En efecto, falta el consentimiento, porque éste su-
pone el acuerdo de voluntades para crear, transferir, modificar o ex-
tinguir obligaciones derechos. En la simulación absoluta no hay ningún
acuerdo de voluntades para producir alguno de esos cuatro efectos.
Por el contrario, las partes saben de antemano que no habrá creación,
transmisión, modificación o extinción de algún derecho u obligación.
Desde este punto de vista, ese acuerdo de voluntades para no producir
efectos jurídicos, no puede reputarse técnicamente como un consenti-
miento, pues éste no sólo se caracteriza por el concurso de dos o más
voluntades, sino principalmente por el fin jurídico que persigue al
producir alguno de los cuatro efectos ya citados. De la misma manera
que no existe consentimiento cuando dos personas se ponen de acuerdo
para dar un paseo, aunque haya concurso de voluntades, en la simu-
lación tampoco existe ese consensus jurldico por la carencia absoluta
de efectos.
También falta el otro elemento esencial, consistente en el objeto,

pues éste en forma directa consiste justamente en la creación, transmi-
sión, modificación o extinción de obligaciones y derechos, y ya se ha
dicho que en la simulación no existen esas consecuencias, pues por de-
finición, ni hay obligación alguna, ni menos aún prestación por realizar,
pues la aparentemente cumplida, en rigor, para las relaciones internas
de las partes, no llega a ejecutarse.
En cuanto a la simulación relativa, no hay ni inexistencia, ni si-
quiera nulidad en todos los casos. Dispone el Art. 2182 que "descubierto
el acto real que oculta la simulación relativa, ese acto no será nulo si
no hay ley que así lo declare". Es decir, como en la simulación relativa
el acto jurídico existe, pero sólo se le da una falsa apariencia que oculta
su verdadero carácter, hay consentimiento y objeto, ya que las partes
se proponen realizar un efecto jurídico; pero disfrazan ese efecto, cla-
sificando el acto en una forma falsa, distinta de la realidad.
Ferrara, ob. cit., págs. 303 y 304.
Pero puede suceder que al alterar la naturaleza jurídica de un

acto o contrato, para darle una falsa apariencia, no se persiga ningún
fin ilícito, ya que no se perjudique ni a los acreedores, ni al fisco en
general, y sólo por razones de interés exclusivo del deudor, que a éste
afectan únicamente, se disfraza el acto dándole una naturaleza jurídica
falsa. En este caso, no habrá nulidad alguna y es por esta razón que
declara el Art. 2182 que no siempre la simulación relativa origina la
nulidad, sino sólo cuando la ley lo determine así. Ahora bien, la ley
sólo puede estatuirla cuando se lesionen derechos de tercero.
9.-Naturaleza de la simulación según el Art. 2182 del Código en

vigor.-De acuerdo con ese artículo, la simulación absoluta no produce
efectos jurídicos. De este precepto no se desprende con claridad si
se trata de inexistencia o de nulidad. Conforme a una técnica jurídica
estricta, y por las razones expuestas, en la simulación absoluta hay una
inexistencia. Sin embargo, el Art. 2183 del propio Código, al referirse
a la simulación absoluta, nos dice: "Pueden pedir la nulidad de los
actos simulados, los terce ro5 perjudicados con la simulación, o el
Ministerio Público, cuando ésta se cometió en transgresión de la ley o
en perjuicio de la Hacienda Pública". De este precepto se desprende
que en rigor, la carencia de efectos a que se refiere el Art. 2182, es
sancionada con la nulidad.
---
Aun cuando en puridad de doctrina, en la simulación absoluta hay

inexistencia, desde el punto de vista práctico, y atendiendo a Jo dis-
puesto por el Art. 2184, el legislador ha tenido razón en aplicarle la
técnica propia de las nulidades, si se juzgan los efectos de la simulación
con relación a terceros de buena o mala fe. Es decir, entre las partes
la simulación absoluta debe clasificarse como una inexistencia. En cam-
bio, para determinar los efectos del acto simulado con relación a terce-
ros, en rigor éste debe considerarse como afectado de mayor o menor
ineficacia según haya mala o buena fe por parte de ellos. En efecto,
el Art. 2184 dice: "Luego que se anule un acto simulado, se restituirá
la cosa o derecho a quien pertenezca, con sus frutos e intereses, si los
hubiere; pero si la cosa o derecho ha pasado a título oneroso a un
tercero de buena fe, no habrá lugar a la restitución. También subsisti-
rán los gravámenes impuestos a favor de terceros de buena fe". Es
decir, con relación al primer adquirente, el acto simulado no produce
efectos por ser inexistente; pero cuando este primer adquirente entra en
relación jurídica con un tercero de buena fe, y Je enajena la cosa o
derecho que en rigor no Je fue transmitido por el enajenante, el ter-
cero no puede resultar perjudicado, siempre y cuando lo sea a título
oneroso. Se nota que en este caso, al no existir la restitución de la cosa
o derecho que fueron objeto de la simulación y que posteriormente pa-
saron al tercero de buena fe, el Art. 2184 le está dando efectos jurídi-
cos a la simulación absoluta. En el mismo sentido, cuando el falso
adquirente impone un gravamen respecto de la cosa objeto de la simu-
lación, en favor de un tercero de buena fe, subsistirá dicho gravamen,
a pesar de que se declare que el acto fue simulado.
Ferrara, ob. cit., págs. 313 y 314.
10.-Diferencias entre la simulación y la acczon pauliana.-Hay

una diferencia importante entre los actos simulados y los actos impug-
nables por la acción pauliana. En esta clase de actos se realizan ena-
jenaciones verdaderas a título oneroso o gratuito, que perjudican a los
acreedores del enajenante; en cambio, en los actos simulados en forma
absoluta, no existe ninguna enajenación, por ser falsos, pero el efecto
puede ser aparentemente el mismo que en el caso Je la acción pauliana,
o sea, perjudicar a los acreedores o terceros en general.
En los actos simulados también se persigue, generalmente, provo-
car o agravar la insolvencia del deudor, aunque en una forma aparente,
y por esto los acreedores tienen acción para pedir la ineficacia de los
mismos.
En el Código de 1884, para los casos de simulación se concedía

una acción de nulidad y para los actos en fraude de acreedores por ser
verdaderos, se otorgaba la acción pauliana como rescüoria. Indepen-
dientemente de esta diversa naturaleza de los actos mencionados, existe
otra en cuanto a los efectos que producen: la acción pauliana sólo es
procedente cuando el acreedor resulta perjudicado y la insolvencia debe
originarse, precisamente por virtud del acto fraudulento; en cambio, en
la simulación, aunque el acreedor no resulte perjudicado en el momen-
to en que se realice, si posteriormente, por otros actos del deudor, par
ejemplo, por malos negocios, resulta insolvente a pesar de que se había
reservado bienes bastantes para cubrir su pasivo, no obstante, pueden
los acreedores invocar la nulidad del acto simulado, considerando que
aunque no originó la insolvencia de su deudor, como el acto es falso,
en realidad los bienes que aparentemente son de un tercero, pertenecen
al propio deudor y, par Jo tanto, tienen interés jurídico dichos acree-
dores, en que se determine su verdadero patrimonio mediante la decla-
ración de nulidad (propiamente inexistencia) de los actos simulados.
En el caso de la acción pauliana, un acreedor no padrá pedir nu-
lidad, si la insolvencia no se origina inmediatamente como consecuen-
cia directa del acto dispasitivo, aunque sobrevenga después par otros
actos o negocios, precisamente parque ese acto es verdadero y la ena-
jenación es real. En cambio, en la simulación, par ser inexistente el
acto, simplemente se trata de investigar la verdadera situación patri-
monial del deudor, ya que éste respande con todos sus bienes pres-..:es
y futuros en favor de sus acreedores, y si tiene un bien aparentemente
a nombre de otro, debe restituirse a su verdadero dueño.
Ferrara, ob. cit., págs. 450 a 453.
"Simulación de contrato.-La acción de nulidad por simulación sólo puede

ser intentada por los terceros que resulten perjudicados con dicha simulación y
no por los contratantes.
Págs.
Tomo LXXXII.-Menocal Malo de Portillo Virginia y Coags. . . . . . . . . 305 7
Tomo LXXXIV.-Molina Flores Vicente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1921
Tomo LXXXV.-Ordóñez Román . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 929
Tomo XC.- Limón Hernando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . 1140
Tomo XCI.-Parapar Modesto Infante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Tesis N• 1015 del Apéndice al Tomo XCVII del Semanario Judicial de la
Federación, página 1826.
Actualmente esta tesis ya no está "igente, habiéndose sentado jurisprudencia
454 COMPENDIO DE DERECHO CNIL
en el sentido de que también las partes pueden pedir la nulidad del acto si-
mulado.
Conforme al Código Civil vigente tanto la pauliana como la si-
mulatoria son acciones imprescriptibles, caracterizadas como de nulidad
absoluta. En el Código de 1884 para la acción pauliana se fijó un término
de cuatro años para su ejercicio. (Artículo 1660).
"Simulación y acción pauliana.-Ante la situación de hecho, de haberse dedu-
cido las acciones de simulación y pauliana, la preferencia en el estudio de ellas
corresponde a la de simulación, pues es indudable que si ésta procede, no habien-
do contrato, es improcedente 1a pauliana, que sólo puede prosperar si no existe
la simulación". (Tomo LXV del Semanario Judicial de la Federación, Aguirre
Serapio y Coags. Pág. 4608).
11.-Diferentes teorías que se han elaborado para detet'minar 101

efectos del acto simulado en relación con los terceros.-Según la teoría
de Kohler, los efectos del acto simulado nunca deberán invocarse en
perjuicio de los terceros adquirentes de buena fe. Invoca el citado autor
como fundamento de su tesis el principio general que prevaleció en el
derecho romano a efecto de proteger y tutelar la buena fe.
Ya hemos visto que en nuestro Código Civil vigente, el artículo
2184 sólo protege a los adquirentes a título oneroso y de buena fe a
quienes uno de los simulantes, es decir, aquel a quien fingidamente se
transmitió ·la cosa, la hubiere enajenado. En nuestro derecho, por lo
tanto, no basta para el caso de adquisición que el tercero hubiere adqui-
rido de buena fe, sino que se refiere además que lo sea a título oneroso.
"El intento más atrevido de justificar, según las fuentes, la protección a
los terceros, ha sido hecho por Kohler, quien ha querido deducir el principio
de la protección de todo el conjunto orgánico, del espíritu del derecho romano.
"Cada página del Corpus iuris, escribe Kohler, nos dice que la fides, esta virtud
nacional romana admirablemente apreciada, nunca concedía un disfrute del rígido
derecho de propiedad en contra de la lealtad y de la buena fe. No creo que
ningún jurisconsulto romano hubiera admitido la rei vindicatio si el reivindicante
hubiese vendido 1a cosa en público mercado y quisiera después, frente al tercer
adquirente, acogerse al acuerdo establecido en secreto con el primer comprador.
Punica fides ! habrían exclamado todos y no quedaría duda posible de la victoria
de Ja exceptio doli". En apoyo de esta tesis Kohler recuerda algunos casos en
que la rei vindicatio queda excluida ante la fuerza de las fides". (Ferrara, ob.
cit. pág. 316).
Para el caso de gravámenes impuestos sobre la cosa que fue objeto

de una enajenación simulada, la parte final del artículo mencionado ya
no requiere que dichos gravámenes hayan sido establecidos a título one-

roso, pues simplemente se dispone: "También subsistirán los graváme-
nes impuestos a favor de tercero de buena fe".
Explica Ferrara que Leonhard ha partido de un supuesto distinto
para justificar la protección de los terceros, aun cuando se sobrentiende
que deben ser de buena fe. En efecto, a pesar de que se declare la nuli-
dad del acto simulado, se respeta la adquisición que hubiere hecho un
tercero, porque de lo contrario se permitiría a los simuladores obtener
ventajas de su propio dolo. Es aplicable aquí la máxima nemo auditur
propiam turpitudinem allegans, conforme a la cual la acción en justicia
debe ser negada al que invoque en apoyo de su demanda un hecho ilí-
cito o inmoral. Esta ha sido en el fondo la razón que ha tomado en
cuenta la tesis número 1015 del Apéndice al Tomo XCVII del Sema-
nario Judicial de la Federación, que constituyó jurisprudencia firme en
México, toda vez que se niega la acción de nulidad por simulación a
las partes mismas y sólo se concede a los terceros que resulten per-
judicados.
En el derecho prusiano, Dernburg partiendo de la buena fe de los
terceros adquirentes, sostuvo la ineficacia frente a ellos de la decla-
ración de nulidad del acto simulado. En el mismo sentido se pronuncian
Bahr, Pfersche, Mommsen, Enneccerus y Zitelmann, invocando al efecto
el hecho de que debe protegerse la buena fe del comercio (Bahr), la
creencia de los terceros frente a la seriedad del acto (Pfersche), la os-
tentación legítima que hace el enajenante para poder disponer válida-
mente de la cosa ( Mommsen), la confianza de quienes actuaron sobre
la fe del acto aparente, aunque hayan adquirido a título gratuito (En-
neccerus), y la inmoralidad que entrañaría prevalerse de su propio dolo
(Zitelmann).
En general nos informa Ferrara que los tratadistas austriacos, sui-
zos y franceses, coinciden en admitir la inoponibilidad de la declara-
toria de simulación frente a los terceros de buena fe, para quienes lo
declarado en el acto ostensible es lo único que vale y, por lo tanto,
deberá ser absolutamente ineficaz el acto secreto que por el contrario
es el de verdadero valor entre las partes.
12.-L:z protección de los terceros adquirentes en el derecho posi-

tivo.-Ya hemos dicho que según la interpretación de Kohler, el de-
recho romano se funda en el principio de la buena fe y de la lealtad
tanto en las relaciones jurídicas entre partes, como respecto a terceros,
bien sea en su constitución o en sus efectos, citando diferentes frag-

mentos del Corpus iuris, aun cuando en opinión de Ferrara no es po·
sible conceder a Kohler que de los textos que invoca resulte "la victoria
de la ética sobre la árida lógica del sistema" concluyendo el jurista
italiano que sólo es dable "afirmar que de las fuentes no se saca sino
el resultado negativo de que en ningún lugar aparece expresamente
reconocido que el enajenante simulado pueda, frente a terceros de bue·
na fe, invocar la simulación".
En el derecho intermedio nos dice Ferrara que hasta el siglo XIV
se formuló ya con los postglosadores el principio de la inoponibilidad
de la simulación frente a los terceros de buena fe, aun cuando se con·
funda dicha protección con un problema de prueba, de tal manera
que frente a los terceros no cabrá probar que el acto fue simulado.
En el antiguo derecho francés, hasta el siglo XVII se abandona la
tradición romana que admitía que los terceros sufrieran evicción en
aquellos casos en los cuales se justificara en juicio que el enajenante
dispuso de la cosa abusando de la confianza que en él se depositó por
virtud de un acto simulado.
En el derecho moderno los distintos Códigos Civiles europeos y
americanos reconocen la ineficacia de la simulación respecto de ter-
ceros de buena fe, como una necesidad que impone la vida social, para
dar firmeza a las distintas relaciones jurídicas, por su encadenamiento
necesario. Expresamente en el Código Napoleón se reconoce que las
contradeclaraciones que constituyen el acto secreto no surtirán efectos
respecto de terceros, operando sólo entre las partes y sus causahabientes
a título universal. En el artículo 16 del Código Federal suizo de las
Obligaciones, se estatuye: "El deudor no puede oponer la excepción
de simulación al tercero de buena fe que tiene en su poder un recono-
cimiento por escrito de la deuda". A su vez en el Código portugués, el
artículo 1037 dispone que: "Si el primitivo adquirente (testaferro) hu-
biere transmitido a otro la cosa adquirida, beneficiará al tercero su
buena fe, quedando a salvo la acción del acreedor contra el transmi-
tente". En el Código italiano el artículo 1319 reproduce con una mo-
dificación el artículo 1321 del Código francés. En la interpretación del
citado precepto se han formulado diferentes tesis, según explica Ferra-
ra, quien opina que el objeto de de la ley es el de impedir que los
simulantes puedan oponer a los terceros los efectos de una simulación;
toda vez que estos últimos se han confiado en la sinceridad del negocio
jurídico. En consecuencia, debe quedar firme la adquisición de la pro-
a un tercero de buena fe, respetándose en todas las hipótesis posibles,

dicha adquisición. En consecuencia, los acreedores del que enajenó
en forma simulada no podrán considerar para ejecutar sus créditos, que
aquellos bienes adquiridos por un tercero, siguen siendo de su deudor.
Alude también el repetido autor a un orden de conflictos en los
que ya no cabe aplicar los principios de la simulación, en virtud de
que los terceros cuyos derechos entren en pugna, se encuentran en
i.gualdad de condiciones, romo ocurre con los adquirentes de ambos
simuladores, cuando tanto el enajenante fingido como el testaferro trans-
miten la misma cosa a distintos terceros. Para Ferrara ambos terceros
han adquirido válidamente un derecho de quienes podrían transferirlo
con igual eficacia. En nuL-stra personal opinión, el conflicto debe so-
lucionarse en el derecho mexicano dando preferencia al primer adqui-
rente, no sólo conforme al principio de que el que es primero en
tiempo, es primero en derecho, sino también porque la primera adqui-
sición determina necesariamente su validez y, en consecuencia, la nuli-
dad de la segunda, independientemente de quién sea el tercero que
adquiera. Literalmente aplicado el artículo 2184 debería prevalecer la
adquisición hecha del testaferro, aun cuando fuere posterior. Debe en-
tenderse lo anterior sin perjuicio de que si se trata de inmuebles o
derechos reales constituidos sobre los mismos, prevalecerá la adquisi-
ción que primero se hubiese registrado.
13.-"Simuladón, nulidad por cau,a de.-Las partes que intervienen

en el acto simulado tienen también acción para pedir su nulidad". (Te-
sis 331 de la última compilación de jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia, publicada en el apéndice al Semanario Judicial de la Fede-
ración, editado en el año de 1965, cuarta parte, pág. 1007).
24.-"Simulación, prueba de la, medianle pre~1mcione1.-La simu-
lación es por regla general refractaria a la prueba directa, de tal manera
que, para su demostración, tiene capital importancia la prueba de pre-
sunciones··. (Tesis 332 de la compilación citada, cuarta parte, pág. 1008).
25.-Sim11/ació11 relatit•a. (LegiJlación del EJtado de Gua11"¡11ato J.-

Si en el escrito de demanda el actor dijo que en realidad se pactó como
precio de la compraventa una cantidad determinada, pero a instancias
de la demandada se asentó en la escritura que el precio era una canti.
piedad, del gravamen o del derecho real o personal que hubiere sido
transmitido al tercero. Para Messina el artículo 1319 sólo despoja a
los simulantes de un medio de prueba (la contradeclaración) colocán-
dolos en difícil situación para restablecer la verdad de la situación ju
rídica; que como resultado de otros preceptos se añade "a la prohibi-
ción de oponibilidad de las contradeclaraciones hechas por escritura
privada, la del juramento y la confesión, viniendo en definitiva a ha-
cer con ello inatacable la adquisición del tercero". Para Bartin la pro-
tección de la ley sólo consiste en que el acto secreto no se ejecute
frente a los terceros, quienes tienen un remedio preventivo, el derecho
de oponerse a la ejecución.
Las dudas que podrían presentarse en algunos derechos positivos
quedan disipadas en nuestro sistema por el texto claro del artículo
2184, toda vez que siempre que la cosa o derecho haya pasado a título
oneroso a un tercero de buena fe, no habrá lugar a la restitución que
entre los simulantes opera cuando se declara la nulidad del acto si-
mulado, a efecto de que se restituya el bien de que se trate a su legí-
timo dueño, con sus frutos e intereses. Para los gravámenes se dispone
que subsistirán todos aquellos que se hubieren impuesto a favor de
tercero de buena fe, que deberá ser a título oneroso, aun cuando el
texto no lo diga, pues no habría razón para distinguir entre el adqui-
rente de la propiedad y el de algún otro derecho real o gravamen.
Se presenta el problema en nuestro sistema del conflicto que pu-
diere haber entre distintos terceros, es decir, unos interesados en que
prevalezca la verdad, por ser por ejemplo los acreedores del simulante
que transmitió la cosa o derecho, otros por el contrario tendrán inte-
rés en que se dé efectos a la mentira o falsedad, como son los acree-
dores del simulante a quien se transmitió un bien. En nuestro concepto,
para este conflicto entre acreedores de los distintos simulantes, sí de-
bería prevalecer la situación verdadera, de tal manera que al patrimo-
nio del simulante que enajenó, debería ser al que en rigor le pertenece
oponiéndose así el acto secreto a los acreedores del simulante cuyo pa-
trimonio se mejoró de manera falsa por virtud de la simulación. Fe-
rrara estudia este conflicto y también se refiere a una colisión entre los
acreedores del enajenante fingido y los adquirentes del testaferro. Pen-
samos que también en nuestro sistema es aplicable la solución que
propone dicho autor, al sostener que tales adquirentes deben ser pro-
tegidos frente o los ataques de los acreedores del enajenante fingido,
pues en nuestro concepto la disposición del artículo 2184 es general
para todos los casos en los que la cosa o derecho pase a título oneroso
CUARTA PARTE
TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO 1
CESIÓN DE DERECHOS
1.-Concepto general.-Tres son las formas de transmisión de las

obligaciones: cesión de derechos, cesión de deudas y subrogación.
Estas tres formas se caracterizan por implicar un cambio en el su-
jeto activo ( cesión de derechos y subrogación) o en el pasivo ( cesión
de deudas), dejando subsistente la misma relación jurídica, que por lo
tanto no se transforma ni mucho menos se extingue, continuando con
las obligaciones principales y accesorias. Por esto el Código vigente,
con toda propiedad ha clasificado en el título que consagra a la trans-
misión de las obligaciones, las tres formas ya mencionadas. En cambio,
el de 1884 de una manera indebida colocaba la cesión de derechos
( que denominaba cesión de acciones) y la subrogación, en el título
general de la extinción de las obligaciones. Esta clasificación era im-
propia, en virtud de que ni la cesión de derechos, ni la subrogación,
suponen modificación o extinción de la relación jurídica. Es decir, no
son convenios, sino contratos.
Afirmamos que no existe una modificación del vínculo jurídico,
en cuanto a que se mantiene la misma relación de derecho, que en
cuanto a su naturaleza y modalidades no sufre alteración esencial; pero
sí debemos reconocer que el cambio del sujeto activo o pasivo, necesa-
riamente implica una modificación en el aspecto subjetivo.
2.-Definición.-"La transmisión de créditos es la convención por

la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el deu-
dad menor, tal cosa constituye una simulación parcial del acto jurídico
celebrado, conforme a lo que estatuF el artículo 1671 del Código Civil
para el Estado de Guanajuato. mismo que establece que ésta se da cuando
"las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha
pasado o no se ha convenido entre ellas"; así pues, el contrato es válido
y sólo nula una de las convenciones.
•
Amparo directo 624~/75,-Constantino Akántar Zavala.-28 de julio de
1977.'-Unanimidad de 4 votos.-Ponente: J. Ramón Palacios Var~as.
Semanario fudicíal de Id Federación. Séptima Epoca. Volúmenes 103-108.
Cuarta Parte. Julio-diciembre 1977. Tercera Sala. Pág. 175.
Sociedades Anónimas. Nulidad de sus asamb/eas.-Se trata de una

simulación relativa, si bajo la apariencia de una compraventa de acciones
se ocultó el acto verdadero consistente en un mutuo con interés en el
que aparece como mutuante la Nacional Financiera, S. A., garantizado
con las referidas acciones, pues dicha situación cae exactamente dentro
de la prohibición establecida por el artículo noveno, en su fracción I, de
la Ley Reformatoria de la Orgánica de la Nacional Financiera, S. A.,
por lo que aún en el supuesto de que se estimara que no se había pro-
bado la simulación de la compraventa, esta resulta nula por haberse
celebrado en contravención de dicho precepto. Si una financiera no es
propietaria de un determinado número de acciones, pues únicamente tie-
ne el carácter de mutuante en el contrato de mutuo respectivo, con ga-
rantía de dichas acciones, la asamblea de accionistas que se celebre estará
afectada la nulidad, si la financiera de referencia quizo hacer valer
derechos como titular de las citadas acciones, y por lo tanto, no existió
la mayoría fijada por la Ley para la celebración de la asamblea. La
acción de nulidad de la asamblea por la falta de quorum establecido
por el artículo 189 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se dirige
contra la validez de la asamblea misma; y la acción de oposición a que
se refieren los artículos 201 a 205 se da para impugnar los acuerdos
de las asambleas legalmente constituidas, caso en que resulta evidente
el interés de la compañía para contradecir dicha acción y para ser de-
mandada en el juicio correspondiente. Empero, cuando se trata de una
asamblea en que no hubo quorum legal, les demandados deben ser los
accionistas que tienen interés en que se considere legalmente reunida la
asamblea y que sus acuerdos obligan a la empresa.
Amparo directo 4891/59.-José Manuel O,avarri, 7 de julio de 1961. Ma,
yoría de 3 votos.
dor, a un tercero, quien llega a ser acreedor en lugar de aquél. El

enajenante se llama cedente; el adquirente c!d crédito, cesionario, el
deudor contra quien existe el crédito objeto de la cesión, cedido".
( Planiol, ob. cit., Teoría General de los Contratos, de la traduc. de
Cajica jr. Puebla, pág. 269). Según ~l Art. 2029 del Código en vigor:
"Habrá cesión de dertxbos amado e1 acreedor transfiere a oteo los qnt
tensa contra su deudor". Esta definición caracteriza la transmisión mo-
derna de las obligaciones por un cambio en el sujeto activo o acreedor.
Enncccerus, ob. cit., v. I, págs. 376 y 377.
3.-Derecho romano.-En el derecho romano pnm1t1vo no se co-

noció la cesión de derechos. Dada la naturaleza estrictamente personal
de la obligación, referible siempre a sujetos individualmente determi-
nados, no era posible operar una transmisión de la relación jurídica
por cambio del sujeto activo, subsistiendo el mismo vínculo jurídico.
El derecho romano admitió el cambio de acreedor en la novación sub-
jetiva, pero necesariamente traía consigo la extinción de la obligación
primitiva, para dar nacimiento a una nueva, como característica de toda
novación. No se llegó a permitir que a pesar del cambio en el acree-
dor subsistiera la obligación, de tal suerte que pudiera hablarse pro-
piamente de una transmisión de la misma.
En el derecho romano anterior a las Doce Tablas ni siquiera se
reconoció en un principio la transmisión de derechos y obligaciones a
título universal mediante el testamento. Por Jo tanto, es evidente que
la transmisión a título particular, mediante lo que modernamente se
llama cesión de derechos, fue desconocida. En la transmisión a título
universal, la sucesión testamentaria se presentó como un fruto tardío
en la evolución del derecho romano, para ser reconocida en la ley de
las Doce Tablas. En cuanto a la sucesión legítima o ab-intestato, aun
cuando fue recono.cida con anterioridad a esa ley, la historia de las ins-
tituciones jurídicas primitivas nos demuestra que en general el derecho,
y en particular el romano, no concibieron la sucesión por herencia den-
tro del régimen de la propiedad colectiva, ya que el individuo no tiene
un dominio exclusivo sobre bienes que pudiera transferir a su muerte,
bien fuera por testamento o por disposición de la ley. La historia de
esas instituciones comprueba que es menester llegar al régimen de la
propiedad individual, como dominio absoluto, exclusivo y perpetuo, al
estilo romano, para que sea posible la transmisión hereditaria; pero
dentro de esta última primero se reconoce la sucesión legítima y, pos-

teriormente, la testamentaría.
En cuanto a la transmisión a título particular, en el derecho roma-
no clásico se adoptó una institución que desde el punto de vista prác-
tico vino a llenar en parte las necesidades y ventajas de la moderna
cesión de derechos. Esta institución se llamó mandato en propia causa.
Consistía en que el mandante facultaba al mandatario para cobrar un
crédito, relevándolo de la obligación de rendir cuentas. De esta manera
el mandatario en realidad cobraba el crédito por su cuenta, ya que no
tenía que entregar su importe al mandante.
Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, págs. 259 y 260.
No obstante que en su aspecto general el mandato en propia cau-

sa vino a implicar una cesión de derechos, se presentaron inconvenientes
para el caso de que el mandante muriera, o bien cuando el crédito era
litigioso. En los casos de muerte del mandante, el mandatario estaba
obligado a rendir cuentas a los herederos del mandante, es decir, no
se alcanzaba el objeto verdadero de la cesión que sí era posible durante
la vida del mandante, al quedar relevado el mandatario de la citaJa
obligación.
Asimismo, para los créditos litigiosos existía el inconveniente de
que en el procedimiento formulario, antes de la litis contestatio, podía
ei deudor pagar al mandante, y de esta suerte el mandatario resultaba
perjudicado.
Para evitar este inconveniente se perfeccionó el mandato en propia
causa, dando al mandatario lo que se llamó la "actio utilis", permitién-
dole que notificara al deudor antes de la litis, a efecto de que no pa-
gara al mandante. Por virtud de esta notificación, el deudor debería
pagar al mandatario, con lo que prácticamente se llegó a la cesión
moderna de derechos, incluso con el requisito exigido en la actual id~ d
de la notificación al deudor.
En relación con este antecedente romano, dice· Ruggiero en sus ,
Instituciones de Derecho Civil:
"El expediente a 9.uc recurrieron los romanos para hacer posible a quien tenía
un crédito, sin extinguir ni novar la obligación, transferirlo a otra persona. consin-
tió por largo tiempo en la institución de la representación procesal; la persona a
quien el crédito se quería ceder se constituía en frocurator o cognitor del ceden•
te, se facultaba al representante para. ejercitar e derecho en su propia ventaja
(procurator in rem suam) y para retener para si el importe de lo cobrado. Más
tarde, para eludir los graves inconvenientes de esta institución que no transfe~
ría irrevocablemente el crédito al procurador, sino en el momento de la litis

contesatio, se apeló al recurso de la concesión de la actio utilis, al cesionario.
En virtud de esta concesión quedaba siempre titular de la obligación el acreedor~
pero el ejercicio del derecho se transfería al cesionario, quien podía dirigirse
sin necesidad de previo mandato con acción propia e independiente contra el
deudor cedido" (Ob. cit. t. II, pág. 197).
4.-Derechos que pue4en ,er objeto d-e ceJión.-En principio to-

dos los derechos de crédito pueden ser objeto de una cesión, pues sólo
deben exceptuarse aquellos que por su naturaleza misma van unidos
en forma mdisoluble a la persona del acreedor o la ley prohiba expre-
samente la transmisión.
El artículo 2030 del Código Civil vigente señala tres límites a la
posibilidad de ceder: a) que la ley la prohiba; b) que no lo permita la
naturaleza del derecho que deba ser objeto de transferencia y c) que
haya convenio entre las partes ( acreedor y deudor) para que el cré-
dito no pueda ser cedido. Estatuye el mencionado precepto que: '"El
acreedor puede ceder su derecho a un tercero sin el consentimiento del
deudor, a menos que la cesión esté prohibida por la ley, se haya con-
venido en no hacerla o no la permita la naturaleza del derecho. El
deudor no puede alegar contra el tercero que el derecho no podía ce-
derse porque así se había convenido, cuando ese convenio no conste en
el título constitutivo del derecho".
La naturaleza misma de un crédito, cuando el mismo ha sido cons-
tituido en algunos contratos intuitu personae, impide la posibilidad ju-
rídica de ceder o transmitir el crédito, toda vez que el acto <¡ue lo ori-
ginó ha creado vínculos estrictamente personales, de tal manera que el
derecho a la prestación se concede en consideración a la persona mis-
ma del acreedor y es inseparable de algunas obligaciones que correla-
tivamente se le imponen.
Ilt,neccerus, ob. cit. págs. 380 y 381.
Por mandato expreso de la ley puede un crédito ser también in-

transferible, como ocurre en los derechos del arrendatario, al estatuir
el artículo 2480 que: "El arrendatario no puede subarrendar la cosa
11.{rendada en todo, ni en parte, ni ceder sus derechos sin consenti-
miento del arrendador; si Jo hiciere, responderá solidariamente con el
subarrendatario de los daños y perjuicios".
Generalmente la naturaleza patrimonial del derecho de crédito per-
mite la cesión del mismo, pues por tratarse de un interés económico,
4ó4 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
éste puede ser materia de transmisión, dada su posibilidad de que sea

disfrutado no sólo por- el acreedor, sino también por un tercero; pero
en aquellos créditos que sólo implican un interés personalísimo del
acreedor, como la facultad de exigirle a su médico o a su enfermera
que cumplan el contrato concertado para procurarle el servicio prome-
tido, es evidente que no puede haber transferencia alguna, ante la im-
posibilidad de que la prestación pueda satisfacer algún interés de ter-
cera persona.
Existe una última forma reconocida por el artículo 2030 para im-
pedir la cesión, consistente en el convenio entre acreedor y deudor que
así lo estipule, pero siempre y cuando el mismo se haga constar en el
título constitutivo del crédito, ya que de lo contrario el deudor no po-
drá alegar que el derecho no podía cederse, según indica la parte final
del precepto invocado. La razón de ser de tal disposición deriva de las
circunstancias de cada caso, pues en función de ellas alguien puede
consentir en ser deudor sólo frente a un acreedor determinado, por ra-
zones de mutua confianza, honorabilidad, condecendencia, etc. En con-
secuencia, dado ese origen del crédito, éste puede nacer con la modali-
dad de ser intransmisible.
5.-Análisis de los elementos que caracterizan a la moderna cesión

de d,rechos.-La cesión de derechos moderna se caracteriza porque im
plica un cambio en el acreedor o sujeto activo, que es reemplazado por
otro, subsistiendo la misma relación jurídica, sin que se opere por lo
tanto una novación subjetiva y sin que se requiera el consentimiento
del deudor.
Según este concepto, el acreedor puede transferir sus derechos a
otro, sin la conformidad de su deudor y a pesar de este cambio en un
elemento esencial de la relación jurídica, subsiste ésta, con todos sus
derechos y obligaciones, tanto principales como accesorios. Por este
motivo el Art. 2032 dice: "La cesión de un crédito comprende la de
todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o pri-
vilegio, salvo aquellos que son inseparables de la persona del cedente.
Los intereses vencidos se presume que fueron cedidos con el crédito
principal"'.
A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, t. 11, págs. 308 y 309;
Se distingue la cesión de derechos de la novación subjetiva, por

cambio de acreedor, en que esta última opera una extinción de la rela-
TEORIA GENERAL DE !.AS. OBLIGACIONES
ción jurídica primitiva, que es substituida necesariamente por otra nue-

va y esencialmente distinta. Por consiguiente, la novación implica una
extinción de las obligaciones principales y accesorias, y ésta es la razón
por la cual la fianza, prenda, hipoteca o privilegios no pueden con-
servarse en la novación, sino cuando existe una reserva expresa con-
sentida 0>r las partes, y también por los terceros que hayan otorgado
esas garantías.
"Caracteres distintivos de la novación.-19 La novacmn exige el consenti-

miento del deudor, a quien se hace eontraer una nueva obligación. En la cesión
de derechos, no se requiere su consentimiento; basta notificarle el contrato cele-
brado entre su antiguo y su nuevo acreedor.
29 La novación no entraña ninguna garantía: el antiguo acreedor nada ha
vendido ni transmitido. Pero, si h:i delegado su deudor a su propio acreedor, a
titulo de dación en pago, y si el pretendido deudor se ha liberado ya, nada ha
dado en realidad y queda sujeto a su antigua deuda: la delegación, que no ha
realizado su fin, no lo ha liberado. Por el contrario, la cesión implica habitual-
mente cierta obligación de garantía.
La novación extingue las garantías del crédito novado .(hipotecas, fianzas,
etc.); el nutvo crédito nace desnudo, a menos que expresamente se le hayan
transmitido aquéllas, en las condiciones en que lo permite la ley (artículos 1278,
1280, 1281). En cambio, la cesión de derechos conserva estas garantías, y las
transmite de pleno derecho al cesionario". (Planiol, oh. cit., Teoría General de
los Contratos, traduc. de Cajica Jr., Puebla, pág. 282).
6.----Carácter variable de la ceJión de derechos.-Esta tiene un ca-

rácter variable, en virtud de que es la fuente o causa eficiente de
distintos contratos o figuras jurídicas en general. Es decir, como la
cesión de derechos puede ser a título oneroso o gratuito, puede dar
lugar a una compraventa, si hay un precio cierto y en dinero a cambio
del derecho cedido; a una permuta, si a cambio del crédito se da otro
o alguna cosa; a una donación, si es a título gratuito; a una aportación
en sociedad, si el crédito se transmite a la persona moral que se cons-
tituya, etc.
7.--Utilidad de la cesión.-La ces1on de derechos es sumamente

útil, tanto desde el punto de vista jurídico como económico, en vir:
tud de que el acreedor puede tener ventajas indiscutibles al negociar
su crédito que no es exigible aún, pues en esa forma recibe inmediata-
mente su importe. Por su parte, el cesionario, mediante esta figura ju-
rídica puede colocar su dinero a un ti.po de inte.rés conveniente, adqui-
riendo un crédito a plazo.
En la constitución de sociedades, la cesión de derechos permite

la aportación de los créditos a la entidad moral que se constituya.
8.-Extemión de la cesión.-Como ésta implica una verdadera

transmisión del crédito, trae consigo también la transferencia de los
derechos accesorios. Por consiguiente, en los créditos garantizados con
hipoteca, prenda o fianza, el cesionario conserva esa~ garantías.
La cesión de derechos se refiere tanto a los personales como a los

reales. Es decir, comprende toda clase de derechos patrimoniales. Aun-
que el Código Civil en el capítulo respectivo trata principalmente de
la cesión de derechos personales, es evidente que sus reglas pueden
aplicarse a la de derechos reales. El mismo Código se refiere a la ce-
sión de la hipoteca o prenda como derechos reales, que siguen la
suerte del derecho de crédito principal que garantizan.
9.-Excepciones oponibles al cesionario.-Dada la naturaleza de

la cesión de derechos que implica una transmisión del crédito, sin
alterar la relación jurídica, es evidente que las excepciones que el deu-
dor pueda oponer al cedente, también puede oponerlas al cesionario,
ya que se trata de la misma obligación.
Artículo 2035 del Código Civil vigente: "Cuando no se trate de
títulos a la orden o al portador, el deudor puede oponer al cesionario
las excepciones que podría oponer al cedente en el momento en que
se hace la cesión".
Artículo 2201: "El deudor que hubiere consentido la cesión he-
cha por el acreedor en favor de un tercero, no podrá oponer al cesio-
nario la compensación que podría oponer al cedente".
Artículo 2202: "Si el acreedor dio conocimiento de la cesión al
deudor y éste no consintió en ella, podrá oponer al cesionario la com-
pensación de los créditos que tuviere contra el cedente y que fueren
anteriores a la césión".
Artículo 2203: "Si la cesión se realizare sin consentimiento del
deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores
a ella, y la de los posteriores, hasta la fecha en que hubiere tenido co-
nocimiento de la cesión".
A. Von Tuhr, ob. cit., t. II, págs. 318-319.

En cuanto a las excepciones que el deudor puede oponer al ce-

sionario y que conforme al artículo 2035 son las mismas que podría
haber opuesto al cedente en el momento en que se hizo la cesión, cabe
distinguir aquellas que tienen por objeto demostrar que el crédito
cedido no llegó a nacer, o habiendo nacido adolece de nulidad, de las
que reconociendo su existencia y validez, sólo tienen por objeto com-
probar que llegó a extinguirse en un momento posterior por pago,
compensación, novación, remisión, ~onfusión, etc.
A. Von Tuhr, ob. cit., t. JI, págs. 317 y 318.
10.-CeJi6n de títuloJ a la orden y al portador.-En relación con

esta materia, a propósito de la oponibilidad de las excepciones de que
venimos hablando, el Código consagra una excepción a la regla enun-
ciada cuando se trata de títulos a la orden o al portador. Por este
motivo dice el Art. 2035: "Cuandu no Je trate de títulos a la orden o
al portador . .. " A contrario sensu, para esa clase ~e títulos, el endo-
satario no podrá sufrir las excepciones oponibles al endosante, ni tampoco
le serán opuestas al que adquiera un título al portador.
Es decir, el Código viene a confirmar que los documentos civiles
al portador se caracterizan, como los títulos de crédito, porque con-
fieren derechos autónomos, de tal manera que el adquirente de los
mismos es inmune a las excepciones personales oponibles a los adqui-
rentes anteriores, o al beneficiario primitivo. Dice al efecto el artículo
1880: "El suscritor del título al portador no puede oponer más excep-
ciones que las que se refieren a la nulidad del mismo título, las que se
deriven de su texto o las que tenga en contra del portador que lo pre-
sente".
En realidad, no era necesario hacer la distinción a que se refiere
el artículo 2035 para los títulos a la orden, pues la doctrina moderna
distingue en forma absoluta la cesión de derechos de la transmisión por
endoso, y ya está totalmente rechazada la tesis que en un principio se
invocó, sobre todo en la doctrina francesa, para explicar la transfe-
rencia por endoso, recurriendo a la cesión.
Estos diferentes artículos que hacen una excepción expresa para
los títulos a la orden o al portador (2033-34-35 y 2043) vienen a con-
firmar también la tesis que hemos sustentado en el sentido de que con-
tinúan en vigor los Arts. 1873 al 1881 del Código vigente, según los
cuales puede el deudor obligarse otorgando documentos civiles paga-
deros a la orden o al portador, y que estos documentos engendran
obligaciones de carácter netamente civil, nacidas de una declaración

unilateral de voluntad del emitente, por lo que se distinguen de los títu-
los de aédito, que suponen obligaciones mercantiles y actos de co-
meroo.
11.-Formalidades.-Según el Código vigente, la cesión de dere-

chos no requiere más formalidades para su validez, que constar en do-
cumento privado que firmarán cedente y cesionario ante dos testigos.
Dice al respecto el Art. 2033: "La cesión de créditos civiles que no sean
a la orden o al portador puede hacerse en escrito privado que firma-
rán cedente, cesionario y dos testigos. Sólo cuando la ley exija que el
título del crédito cedido conste en escritura pública, la cesión deberá
hacerse en esta clase de documentos".
12.-Notificaci6n Je la cesi6n al deudor.-Tratándose de créditos

que no sean a la orden o al portador, prescribe el artículo 2036, que
para que el cesionario pueda ejercitar sus derechos contra el deudor,
deberá hacer a éste la notificación de la cesión, ya sea judicialmente,
ya en lo extrajudicial, ante dos testigos o ante notario. Agrega el
artículo 203 7 que sólo tiene derecho para pedir o hacer la notificación,
el acreedor que presente el título justificativo del crédito o el de la
cesión, cuando aquél no sea necesario. A este respecto el Código de
1884 en su artículo 1628, requería en forma absolutamente indispen-
sable, que para que el derecho cedido pasara al cesionario, que se hi-
ciera la entrega del título base del crédito, cuando conforme a la ley fue-
ra necesario para la validez del mismo, o cuando, sin serlo se hubiere
extendido. En relación con este precepto véase el comentario que hace
Borja Soriano.
M. Borja Soriano, ob. cit. t. II, págs. 301 y 302.
El Código vigente modifica el precepto relativo del ordenamiento

anterior, supuesto que sólo estima necesaria la presentación del título
justificativo del crédito, para los efectos de hacer la notificación al
deudor; pero no para que se opere la cesión entre cedente y cesionario.
Cuando el deudor se encuentre presente en el acto de cesión y
no se oponga a ella, o estando ausente la acepte, se tendrá por hecha
la notificación, cuyos efectos serán de acuerdo con los artículos 2040
y 2041 en que una vez hecha, el deudor no se libera sino pagando al
cesionario y mientras no se efectúe, se liberará pagando al acreedor
TEORIA GENERAL DE LAS OBUGAQONES 469
primitivo. Finalmente, conforme al artículo 2039, otro efecto de la

notificación consiste en dar preferencia al cesionario que primero hu-
biere notificado al deudor, si el crédito hubiere sido objeto de varias
cesiones, exceptuándose lo dispuesto para los títulos que amparen cré-
ditos registrables, pues en esta hipótesis la preferencia deberá determi-
narse por la fecha de la inscripción en el Registro Público de la Pro-
piedad.
13.-Diversidad de efectos en la cesión de créditos.-En nuestro

sistema deben distinguirse los efectos de la cesión entre las partes,
respecto al deudor y con relación a los terceros en general.
Los efectos entre las partes se cumplen por el contrato mismo de
cesión, con las formalidades que ya indicamos.
Los efectos respecto al deudor quedan consumados por la notifi-
cación de la cesión misma y en los términos que acabamos de precisar.
Finalmente, los efectos en cuanto a los terceros en general se de-
terminan por el artículo 2034, en los siguientes términos: "La cesión
de créditos que no sean a la orden o al portador, no produce efectos
contra terceros sino desde que su fecha debe tenerse por cierta, con-
forme a las reglas siguientes:
1.-Si tiene por objeto un crédito que deba inscribirse, desde la
fecha de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad.
11.-Si se hace en escritura pública, desde la fecha de su otor-
.gamiento;
III.-Si se trata de un documento privado, desde el día en que
se incorpore o inscriba en un Registro Público; desde la muerte de
cualquiera de los que lo firmaren, o desde la fecha en que se entregue
a un funcionario público por razón de su oficio".
14.-Garantía de derecho y garantía de hecho o convencional, del

cedente.-Dispone así el artículo. 2042 del Código Civil vigente: "El
cedente está obligado a garantizar la ext~tencia o legitimidad del crédi-
to al tiempo de hac.erse la cesión, a no ser que aquél se haya cedido con
el carácter de dudoso" .. Esto es lo que se llama garantía de derecho.
En ella el cedente no garantiza la solvencia del deudor, sino simple-
mente la existencia y legitimidad del crédito.
En cambio, la garantía convencional, también llamada garantía
de hecho, se refiere a la solvencia del deudor. El cedente puede obli-
garse a responder para el caso de insolvencia del deudor. Según el Art.
2043 del Código Civil: "Con excepción de los títulos a la orden, el
---
cedente no está obligado a garantir la solvencia del deudor, a no

ser que haya estipulado expresamente o que la insolvencia sea pública
y anterior a la cesión". Esta última parte permite que, sin la garantía
convencional, el cedente deba responder ante la insolvencia de su
deudor, cuando ésta sea pública y anterior a la cesión.
CAPITULO 11
CESIÓN DE DEUDAS
1.-Concepto.-La cesión de deudas es una institución de derecho

moderno. Implica una forma de transferencia de la obligación por cam-
bio de deudor, pero sin alterar la relación jurídica, la cual continúa
subsistente en principio. Se distingue de la novación en que ésta implica
una forma de extinción de las obligaciones, en tanto que la cesión
de deudas sólo constituye una manera de transmisión de las mismas.
Podemos definir la cesión de deudas diciendo que es un contrato
entre el deudor y el asuntar ( tercero que asume la deuda ajena), por
virtud del cual éste acepta hacerse cargo de la obligación del primero,
y cuyo contrato es admitido expresa o tácitamente por el acreedor.
También cabe la posibilidad de que la cesión de deudas se lleve a cabo
mediante un contrato celebrado entre el deudor, el asuntar y el acree-
dor, a efecto de que el primero sea substituido por el segundo, liberán-
dosele de la obligación, la cual será asumida por el nuevo deudor,
con el consentimiento del acreedor. Sin embargo, no es menester que
este último concurra desde un principio al pacto de cesión de deuda,
bastando que posteriormente acepte el cambio de sujeto pasivo, bien
mediante una manifestación expresa de voluntad o en forma tácita,
permitiendo que el "sustituto ejecute actos que debía ejecutar el deudor,
como pago de réditos, pagos parciales o periódicos, siempre que lo
haga en nombre propio y no por cuenta del deudor primitivo" ( art.
2052).
En este concepto general de la cesión de deudas, conviene dife-
renciarla, como hace Ruggiero, de la asunción simple, de la asunción
acumulativa y de la asunción novatoria. Dicho autor reserva el término
de asunción privativa a la figura que nuestro Código Civil vigente de-
nomina "cesión de deudas". Según se desprende de la exposición que
sigue, en la asunción simple, el asuntar asume el papel de obligado
principal, continuando el deudor primitivo como un obligado subsi-

diario, pero sin que el convenio que celebren necesite ser aceptado por
el acreedor, quien simplemente podrá accionar, si así Jo prefiere, en
contra del primitivo deudor.
En la asunción acumulativa tanto el deudor como el asuntor que-
dan obligado.; solidariamente, para cuyo efecto será menester que así
Jo pacten, pues dicha solidaridad no podría presumirse. En nuestro
derecho el artículo 1988 del Código vigente dispone que: "La solidari.-
dad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes".
Aquí tampoco es menester que el acreedor acepte ese convenio, bas-
tando con que accione al tener conocimiento de él, contra cualesquiera
de los deudores solidarios. Jurídicamente debemos explicar tal situa-
ción, considerando que deudor y asuntar, en el contrato que celebraron,
hicieron una estipulación en favor de tercero, que lo es el acreedor
( arts. 1868 y 1872 del Código vigente). En consecuencia, tal estipu-
lación hecha en favor del acreedor otorga a éste el derecho de exigir
del asuntar el cumplimiento de la deuda asumida; pero también faculta
al deudor para exigirle que de acuerdo con lo convenido, haga pago al
acreedor ( art. 1869). En el mencionado contrato las partes pueden im-
poner las modalidades que juzguen convenientes, pudiendo ser revo-
cada la estipulación mientras el .acreedor no haya man(festado su vo-
luntad de querer aprovecharla (arts. 1870 y 1871).
La asunción novatoria se distingue substancialmente de la cesión
de deudas en que, la primitiva obligación se extingue, creándose una
nueva enhe el acreedor y el asuntor, para cuyo efecto es necesario que
aquél consienta en la liberación y exista además el animus novandi en
las tres partes: deudor, asuntar y acreedor. Sólo de esta suerte se cum-
plirían los requisitos de la novación por cambio de deudor, a fin de
:¡ue haya una alteración substancial, sustituyendo una obligación nueva
a la antigua ( art. 2213). Además, tal novación nunca se presume, sino
que debe constar expresamente (art. 2215). En consecuencia, se extin•
guirán las obligaciones accesorias a no ser que por una reserva expresa
se pacte entre el acreedor y el que constituyó la garantía, que ésta
subsista respecto del nuevo deudor ( arts. 2220 y 2221).
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, v. 11, traduc. de la 4• ed. italiana
por Ramón Serrano Suñer y José Cruz Teijeiro, Madrid, 1931, págs. 195 a 197.
Enneccerus-Lehmann estiman que es un requisito de validez en

la asunción de deuda, el mismo que nuestro artículo 2218 requiere pa-
ra la novación, es decir, que la obligación de que se trate sea válida.

Nosotros debemos distinguir entre la nulidad absoluta que afecte a la
deuda cedida y la nulidad relativa, pues en el primer caso, el asuntar
sí podrá oponer la excepción de nulidad, toda vez que conforme al
artículo 2056, está facultado para hacer valer las excepciones que se
originen de la naturaleza misma de la deuda; en cambio, si se tratare
de una nulidad relativa, de acuerdo con el propio precepto invocado,
el citado deudor sustituto no podrá oponer las excepciones que sean
personales del primitivamente obligado. En tal virtud, de conformidad
con el artículo 2230 si se tratare de nulidad por causa de error, dolo,
violencia, lesión o incapacidad, sólo podrá ser invocada por el que
sufrió esos vicios, se perjudicó por la lesión o es el incapaz. Sólo que
se tratare de una nulidad relativa por inobservancia de la forma re-
querida por la ley para la validez de la deuda cedida, el asuntar sí
podrá invocar la excepción dados los términos amplios del artículo
2229 al estatuir: "La acción y la excepción de nulidad por falta de
forma competen a todos los interesados". Ahora bien, es indudable que
el asuntor también tiene el carácter de interesado.
Enneccerus, ob. cit., v. !, pág. 405.
Los mencionados autores opinan que pueden asumirse deudas fu-

turas, imperfectas y litigiosas. En nuestro concepto también existe la
misma posibilidad en el Código vigente, pues conforme al artículo
2055: "El deudor sustituto queda obligado en los términos en que lo
estaba el deudor primitivo ... " Las obligaciones secundarias deben se-
guir la suerte de la deuda principal cedida.
2.-Derecho romano.-Este no llegó, m en su forma más evolu-

cionada, a conocer la cesión de deudas. Algunos tratadistas pretenden
encontrar en ciertas instituciones indicios o principios de una cesión de
deudas, pero la casi unanimidad de los romanistas está de acuerdo en
que jamás llegó a existir esta institución en el derecho romano.
En cambio, por lo que se refiere a la cesión de los derechos, ya
hemos dicho que ésta llegó a aclmi•irse prácticamente en los últimos
tiempos del derecho romano, a través del mandato en propia causa.
"El derecho romano consideraba incompatible con la esencia de la obligación

Jo mismo la trasmisión de los créditos que la asunción de las deudas. Por tanto,
no podía darse ingreso a un nuevo deudor sino renovando a la vez la deuda
misma, o sea mediante novación, que podía hacerse por delegación del antiguo
deudor ( delegatio) o sin· delegación ( expromissio). El antiguo derecho alemán

conocía la asunción de deuda con el asentimiento del acreedor, y si bien esta
institución declina notablemente por virtud de las concepciones romanistas, espe-
cialmente en la primera mitad del siglo XIX vuelve a recobrar su pleno imperio,
en particular, por obra de la moderna jurisprudencia.
Asunción de deuda es el contrato por el cual un nuevo deudor asume una
deuda existente en lugar del hasta cnto~ces deudor. El deudor anterior se libera,
se subroga un nuevo deudor y la obligación sigue siendo la misma". (Enneccerus,
ob. cit., v. I, pág. 404).
3.-Derecho moderno.-La cesión de deudas es una institución

del derecho moderno, que se origina propiamente en la jurispruden-
cia y legislación alemanas. Fueron necesidades de orden práctico las
que en un principio introdujeron el uso de la cesión de deudas en
el derecho alemán. Posteriormente, en la jurisprudencia y legislación de
ese país, se reglamentó la institución. Se admite en forma la transfe-
rencia de la obligación por cambio de deudor, requiriendo siempre con-
sentimiento expreso o tácito del acreedor para que el obligado sea
sustituído por un tercero.
Del derecho alemán pasa esta institución al suizo, tomando el
nuestro de esas legislaciones los datos principales para reglamentar es-
ta forma de transmisión de las obligaciones en los artículos 2051 al
205 7 del Código en vigor.
Los artículos 414 y 415 del Código Civil alemán, dicen así: "Una deuda
puede ser asumida por un tercero por vía de contrato celebrado con el acreedor,
de tal manera que el tercero entre en el lugar y puesto del precedente del deu-
dor". "Cuando la asunción de deuda ha sido objeto de un convenio celebrado
por el tercero con el deudor, su eficacia depende de la aprobación del acreedor.
Esta aprobación no puede intervenir sino cuando el deudor o el tercero han
comunicado la asunción de deuda al acreedor. Hasta la aprobación las partes pue-
den modificar o suprimir el contrato. Si la aprobación es rehusada, la asunción
de deuda se considera como no habiendo tenido lugar".
Tambifo en el Código de las Obligaciones de Polonia y en el

Código Civil de China, se aceptó la idea germánica de la cesión de
deudas.
4.--Código Napoleón.-En éste no llegó a regularse ces1on de

deudas, ni existe precepto alguno que en forma directa reglamente esta
. institución. Sin embargo, tanto los comentaristas de ese Código, como
los autores de la escuela de la exégesis, están de acuerdo en reconocer
que dentro del principio de la autonomía de la v0luntad, aunque el

Código no reglamenta la cesión de deudas, puede operarse esta figura ju-
rídica, ya que ningún principio de orden público o de moral social se
oponen a dicha institución. También la jurisprudencia reconoce que
dentro del principio de la autonomía de la voluntad, aceptado como
base principal en los contratos, es posible, bajo el Código francés, es-
tipular una cesión de deudas, pero sólo por consentimiento expreso del
acreedor.
"De a.cuerdo con la tradición indicada, en vista de que el Código Napoleón

establece que la novación se opera cuando un nuevo deudor substituye al antiguo,
que es liberado por el acreedor (art. 1271) y de que no consagra en manera
alguna fa trasmisión de Ja deuda a título particular, hay autores que consideran
inadmisible la cesión de deuda o se muestran desfavorables a ella. Entre estos
autores podemos citar a Laurent (t. XXV, n. 211). Bonnecase (Précis, t. II, n.
525 et 526) y Hémard (t. II, n. 1736 et 1737).
Por c:1 contrario, otros autores consideran posible la cesión de deuda, fundán-
dose principalmente en el principio de la libertad de los contratos cuando son líci-
tos, como sucede en el caso. Entre estos autores citaremos a Gaudemet ( ob. cit.,
p. 04-316 et p. 538), Planiol (t. 11, n. 398), Baudry Lacantinerie et Barde (t. XIV,
n. 1766), Planiol, Ripert Radouant et Gabolde (t. VII n. 1147), Saleilles (Obl.,
n. 83) y Josserand (t. 11, n. 830, 4o) ". (M. Borja Soriano, Teoría General de las
Obligaciones, t. II, pág. 333).
5.-Códigos de 1870 y 1884.-Entrc nosotros no encontramos en

nuestra legislación anterior dato alguno que nos permita hablar de la
cesión de deudas; sin embargo, siguiendo. a los tratadistas franceses, es
jurídico afirmar que dicha institución pudo operarse en los códigos· ci-
tados, en forma convencional o por el consentimiento expreso del, acree-
dor. En efecto, según el principio de la autonomía de la voluntad, lo
que no está prohibido por la ley, está jurídicamente permitido y, por
lo tanto, son válidos los· pactos 9ue no violen disposiciones de orden
público, ni las buenas costumbres; en consecuencia, como la cesión de
deudas es un pacto lícito que afecta sólo a intereses patrimoniales pri-
vados, es evidente que si el acreedor consiente en ella, como único
sujeto autorizado para oponerse o desconocerla, la cesión surtirá todos
sus efecros legales.
En nuestra legislación anterior se planteaba el problema fundamen-
tal de negar siempre la posibilidad de una cesión de deuda, ante la
novación subjetiva por cambio de deudor que reconocía el artículo
1606 del Código Civil de 1884.
Dados los términos del artículo mencionado, no creemos que pu-

diera sostenerse dentro de la vigencia del citado Código anterior, que
en la hipótesis aludida hubiera novación. En efecto, el precepto decía
así: "Hay novación de contrato, cuando las partes en él interesadas
lo alteran JUbstancialmente sujetándolo a distintas condiciones; sustitu-
yendo una deuda nueva a la antigua, o haciendo cualquiera otra alte-
ración que afecte la esencia del contrato, y que demuestre la intención
de cambiar por otra la obligación primitiva". Del citado texto se des-
prende que en la novación deberá haber una alteración substancial,
cambiándose la esencia de la obligación primitiva, lo cual no ocurre
cuando simplemente se sustituye al deudor por otro. Es verdad que ex-
presamente el Código de 1884 decía en su artículo 1607: "Hay también
novación cuando un nuevo deudor es sustituido al antiguo, que queda
exonerado". Sin embargo, en nuestro concepto no debe interpretarse
aisladamente el artículo 1607, sino debe relacionarse con el 1606, pues
éste exige el cambio substancial en la obligación primitiva y la inten-
ción expresa de sustituirla por otra, para que haya novación, como
requisitos esenciales de la definición misma.
Borja Soriano, ob. cit., t. II, págs. 339 y 340.
6.-Código vigente.-Nuestro Código vigente, siguiendo al ale-

mán y a la práctica reconocida por la jurisprudencia de ese país, acep-
ta la cesión de deudas como una forma de transmisión de las obliga-
¡:.iones, con un alcance semejante al que reglamenta la cesión de créditos,
~ólo que en aquélla la transmisión se verifica por un cambio en el
sujeto pasivo, en tanto que en ésta, por una substitución del sujeto
activo o acreedor. En los artículos 2051 y 2052 se admite la cesión de
deudas por consentimiento expreso o tácito del acreedor. Dicen así:
Art. 2051: "Para que haya sustitución de deudor es necesario que el
acreedor consienta expresa o tácitamente". Art. 2052: "Se presume que
el acreedor consiente en la sustitución del deudor, cuando permite que
el sustituto ejecute actos que debía ejecutar el deudor, como pago de
réditos, pagos parciales o periódicos, siempre que lo haga en nombre
propio y no por cuenta del deudor primitivo".
Según el artículo 2055, cuando un tercero haya constituido garan-
tías en favor del deudor primitivo, al operarse la sustitución de éste,
dichas garantías se extinguen, es decir, no hay transmisión de las obli-
gaciones accesorias, como sí existe en la cesión de créditos para los
derechos principales y los accesorios.
Cuando en la cesión de deudas se ha constituido prenda o hipote-

ca por el propio deudor, estas garantías sí continúan cuando es susti-
tuido por un tercero, pues la cesión de deudas supone un acuerdo en-
tre dicho deudor primitivo y el que lo sustituye y, por lo tanto se
sobrentiende, en nuestro concepto, que salvo renuncia expresa del acree-
dor, o cancelación previa del obligado, como condición para que opere
el cambio de sujeto pasivo, esas garantías deben continuar.
7.-Papel del acreedor en la cesión de deudas.-En ésta es abso-

lutamente necesario que el acreedor consienta de una manera expresa
o tácita, debido a que la substitución de deudor implica una altera-
ción esencial en cuanto a la posibilidad de ejecutar el crédito mismo.
Según el artículo 2051 del Código vigente: "Para que haya susti-
tución de deudor es necesario que el acreedor consienta expresa o táci-
tamente". Este artículo sólo es una aplicación de la norma general que
existe en materia de contratos, respecto a que el consentimiento debe
manifestarse en forma expresa o tácita. El artículo 2052 reglamenta el
consentimiento tácito, y al efecto supone que se ejecuten o toleren actos
por parte del acreedor que necesariamente supongan que acepta la subs-
titución del deudor.
Todo consentimiento tácito parte de este principio, y por esto el
artículo 2052 estima que "se presume que el acreedor consiente en la
sustitución del deudor, cuando permite que el sustituto ejecute actos
que debía ejecutar el deudor, como pago de réditos, pagos parciales o
periódicos, siempre que lo haga en nombre propio y no por cuenta
del deudor primitivo". En esta materia, el artículo 2054 estatuye con
toda claridad que el silencio o la no oposición del acreedor al cambio
de deudor que se le hubiese notificado, no es una forma de consenti-
miento tácito.
Enneccerus, ob. cit., t. II, v. I, pág 417 y 418.
8.-Diferente forma de intervención del acreedor en la cesión de

deudas.-El acreedor puede intervenir en la cesión de deudas, celebran-
do un contrato directamente con el deudor primitivo y el que lo susti-
tuya, en el cual estipulen la transmisión de la obligación. Esa es la
forma ordinaria para operar un cambio de deudor manteniendo la mis-
ma relación jurídica.
Puede también el acreedor simplemente concretarse a ratificar o

adherirse a un convenio previamente celebrado entre el deudor primi-
tivo y el que habrá de sustituirlo. Según el artículo 2~53 del Código
vigente, la conformidad del acreedor en ese sentido debe manifestarse
por una aceptación del nuevo deudor, exonerando al antiguo. Este es
el contenido ordinario de la manifestación de voluntad del acreedor,
cuando contrata directamente con los deudores; pero cuando simple-
mente se adhiere al cambio acordado por éstos, no es menester que
declare su voluntad aceptando de una manera expresa al nuevo deudor y
exonerando al antiguo, ya que el artículo 2052 del propio Código con•
sidera que hay una aceptación tácita aun en el caso en que el acreedor
permita que el deudor sustituto ejecute actos que debería ejecutar el
primitivo, como pago de réditos, pagos parciales o periódicos, siempre
que lo haga en su propio nombre y no por cuenta de aquél.
Enneccerus, ob. cit., v. I, pág. 405.
Borja Soriano, ob. cit., t. 11, págs. 338 y 339.
9.-Consecuencim de la cesión de deudas.-Los artículos 2053,
2055 y 2057 del Código vigente regulan todas las consecuencias jurídi-
cas de la cesión de deudas, que son las siguientes:
la.-El deudor sustituto queda obligado en los términos en que
lo estaba el primitivo; esta consecuencia es un efecto natural de la
transmisión de la relación jurídica, que continúa subsistente sin afectar-
se en Jo principal.
2a.-Una vez operada la cesión, el acreedor no puede repetir contra
el deudor primitivo, si el substituto se encuentra insolvente, salvo pacto
en contrario. La simple cesión de deudas implica la substitución del
deudor primitivo y, por consiguiente, la exoneración de éste, aun cuan-
do el substituto resulte insolvente. Es decir, no está en la naturaleza
de la cesión aumentar un nuevo deudor a efecto de que el primitivo y
el substituto respondan de la deuda. Por el contrario, es consecuencia
jurídica inmediata la de liberar a aquél. Sin embargo, puede alterarse por
un pacto expreso esta consecuencia ordinaria de la cesión de deudas, y
estipular que el deudor primitivo quedará respondiendo con el substituto,
bien sea solidariamente, o en forma subsidiaria para el caso de insolvencia.
3a.-"El deudor substituto puede oponer al acreedor las excep-
ciones que se originen de la naturaleza de la deuda, y las que le sean
personales, pero no puede oponer las que sean personales del deudor
primitivo". ( Art. 2056).
Al efecto se nota que así como en la cesión de créditos el deudor
puede oponer al cesionario las mismas excepciones que podría oponer
al cedente en el momento en. que se hace la cesión, de igual suerte, por
tratarse también de una transmisión de la relación jurídica, en la hi-

pótesis de cambio de deudor, el substituto puede oponer las excepciones
que se originen de la naturaleza misma de la obligación, pero no puede
oponer aquellas que sean exclusivamente personales del deudor primitivo.
4°.-"Cuando se declara nula la sustitución de deudor, la antigua
deuda renace con todos sus accesorios, pero con la reserva de derechos
que pertenecen a tercero de buena fe". (Art. 2057).
Esta consecuencia se presenta también en la novación, ya que con-
forme al Art. 2219 del Código Civil "si la novación fuere nula, subsis-
tirá la antigua obligación". No obstante, la explicación jurídica en uno
y en otros casos es diferente; en la cesión de deudas, cuando se declara
nula la substitución de deudor debe subsistir la misma relación jurídica
con el sujeto pasivo primitivo, en virtud de que si no llegó a operarse
la transmisión y, por consiguiente, el cambio de deudor, es de toda
necesidad que continúe el mismo vínculo jurídico.
En cambio, cuando la novación es nula, dice el Art. 2219, subsiste
la antigua obligación debido a que siendo el objeto de esta figura jurídi-
ca extinguir una deuda para dar nacimiento a otra, es evidente que si esta
última no puede nacer para reemplazar a la F'imera, subsistirá la antigua.
Enncccerus, ob. cit., t. 11, v. i, págs. 418 y 419.
10.-Utilídad de la cesión de deudas.-Los efectos útiles de la
cesión de deudas se aprecian principalmente cuando una misma persona
es deudora y acreedora de distintas personas a la vez. Por ejemplo,
cuando el su jeto B es deudor de A y acreedor de C, de tal suerte que
tenemos dos relaciones jurídicas: la relación AB y la BC. El objeto
de la cesión de deudas en este caso es extinguir la relación jurídica
BC dejando subsistente la '.:Ira; pero para que tal efecto se produzca,
es menester que se trate de deudas iguales, aceptando C ocupar el
lugar de B frente al acreedor A. Es decir, C asume la obligación de B,
con el consentimiento de A. De esta suerte, la relación BC desaparece,
pues C paga su deuda frente a B, al aceptar quedar obligado con A.
Planiol ilustra este caso comparando también la cesión de deudas
con la de créditos. En el mismo ejemplo se comprueba la utilidad de
la cesión de créditos para dejar subsistente una relación jurídica y
extinguir la otra, sólo que el funcionamiento es distinto en ambas
instituciones jurfdicas.
Planiol, ob. cit., t. 11, Obligaciones, pág. 269.
Cesión de derechos hereditarios, consecuencias de la declaración de
subroga en los derechos de otra empresa, derechos consistentes en el cré-

dito a cargo de determinadas personas, mediante una cesión de derechos
9ue consta en escritura pública, la notificación a dichas personas de la
cesión del crédito a su cargo no tuvo 9ue hacerse también en escritura
pública, pues para los efectos de gue 9uedaran enterados de la opera-
ción, bastó que se les hiciera la notificación por medio de testigos.
Reclamación en amparo directo 3260/1959. Luis Héctor y Feo. José Avila
Garza y Coag. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Mtro. Mariano Ramfrez Váz-
quez.
Cesión de derechos hereditarios, tomeceuncias de la declaración de
inexisteucia de la (Legislación de Vnacmz) .-Al declararse inexisten-
tes unos contratos de cesión de derechos hereditarios sobre determinado
inmueble, corresr:onde al 9ue sea reconccido como dueño, todo lo que
legalmente debieron producir por cualquier motivo, ya sea venta, arren-
damiento, etc., y esos valores deberán ser restituidos por el demandado,
desde la fecha en que se adueñó de los bienes sobre los cuales recaen
los derecl1os hereditarios, y por lo mismo no pudieron producir efecto
legal alguno en su favor.
Amparo directo 2633/1958. Donato Antonio Pérez. Unanimidad de 5 votos.
Ponente: Mtro. José López Lira.
CAPITULO 111
SUBROGACIÓN
!.-Posición del Código anterior y del vigente.-La subrogación

es otra de las formas de transmisión de las obligaciones. En el Código
anterior indebidamente se clasificaba el pago con subrogación, dentro
de las formas de extinción de las mismas. El vigente estima que la sub-
rogación sólo implica una transmisión del vínculo, operándose como
en la cesión de créditos, un cambio de acreedor, pero con las diferen-
cia de 9ue es forzoso en la subrogación legal. Por esto los romanos
la consideraron como una cesión obligada de acciones, En el Código de
1884, como al pago se le daba un efecto extintivo de carácter inme-
diato, el pago con subrogación también se clasificó dentro de las for-
mas de extinción de las obligaciones. Sin embargo, aunque es cierto
que el pago trae consigo una extinción de la relación jurídica, en el
Código vigente se parte del principio gue en la subrogación ese pago
se efectúa no con el fin de extinguir el crédito, sino simplemente para
substituir al acreedor.
2.-Definición.-La subrogación es una forma de transmitir de
las obligaciones por cambio de acreedor, que se opera por ministerio
de ley en los casos en que un tercero paga al acreedor cuando tiene in-
terés jurídico en el cumplimiento de la deuda, o bien, cuando por un

convenio entre el acreedor y un tercero, aquél transmite a éste, por
virtud· de un pago que recibe, todos los derechos que tiene contra su
deudor. De esta suerte, se distinguen dos formas de subrogación: la
legal y la convenc,:>nal, cuya definición es distinta.
Planiol, ob. cit., Las Obligaciones, pág. 318.
3.-Subrogación legal.-Esta es una forma de transmisión de las
obligaciones que se opera por ministerio de ley, cuando un tercero que
tiene interés jurídico en el cumplimiento de la deuda, paga al acree-
dor, substituyéndose de pleno derecho en sus acciones, facultades y
privilegios. En consecuencia, esta subrogación legal es un acto jurídico
unilateral que sólo implica la manifestación de voluntad del tercero,
con el fin de substituirse en los derechos del acreedor. No hay en
esta operación jurídica un contrato, o un acto jurídico bilateral, ya que
el tercero no requiere ni del consentimiento del acreedor, ni el del deu-
dor, y basta con que tenga interés jurídico en el cumplimiento de la
obligación, para que al efectuar el pago reemplace al acreedor, aun
contra la voluntad de éste.
4.-Subrogación convencional.-Esta es una forma de transmisión
de las obligaciones por un acuerdo celebrado entre el acreedor y un
tercero, por virtud del cual éste adquiere de aquel, mediante un pago
que le hace, las acciones y privilegios existentes contra el deudor. En
este caso, la subrogación convencional implica un acto jurídico bilate•
ral. un contrato entre acreedor y tercero para la transmisión de la
obligación.
En la subrogación convencional se distinguen dos formas: la con-
sentida por el acreedor y la consentida por el deudor.
s.-Subrogación convencional comentida por el acreedor.-En ésta,
por virtud del contrato entre acreedor y tercero, se opera en la trans-
misión del crédito. En la definición que hemos propuesto únicamente
comprendemos esta forma, en virtud de que el Código vigente, al tratar
de la subrogación por ministerio de ley, comprende la tradicionalmente
reconocida en Francia y en el Código Napoleón, como subrogación
consentida por el deudor, que pasó a nuestros Códigos de 1870 y
1884, pero que fue modificada en el actual para reputada como un
caso de subrogación legal.
Planiol, ob. cit., Las Obligaciones, págs. 318 y 3 I 9.
6.-Subrogación convencional con,entida por el deudor.-Se opera
la transmisión del crédito debido a un acuerdo entre deudor y tercero,
para que aquél pague con dinero que le entregue este último, siempre
y cuando se haga constar en forma auténtica, ~n el documento corres-
pondiente, al efectuarse el pago, que éste se verificó con dinero del

tercero entregado para ese efecto.
En esta subrogación consentida por el deudor, existe más que un
acto jurídico bilateral por acuerdo entre tercero y deudor, un reconoci-
miento que hace la ley para que de pleno derecho se transmita el
crédito al tercero, independientemente de la voluntad del acreedor. En
rigor, no es exacto, como se decía tradicionalmente, que el deudor obli-
gue a[ acreedor a traspasar el crédito, cuando un tercero le ha facilitado
el importe del mismo, y así se ·hace constar en el momento del pago.
Propiamente existe una subrogación legal, y por esto el Código Civil
así lo ha declarado en su Art. 2059 que dice: ""Cuando la deuda fuere
pagada por el deudor con dinero que un tercero le prestare con ese:
objeto, el prestamista quedará subrogado por ministerio de la ley en
los derechos del acreedor,' si el préstamo constare en título auténtico
en que se declare que el dinero fue prestado para el pago de la misma
deuda.. Por falta de esta circunstancia, el que prest6 s6lo tendrá los derechos
que exprese su respectivo contrato".
Se observa, con relación al Art. 2059 del Código en vigor, que el
de 1884 no decía que el prestamista quedaba subrogado por ministerio de
la ley en los derechos del acreedor. Simplemente el Art. 1953 del ci-
tado Código disponía que el prestamista quedaba subrogado en los
derechos del acreedor, sin advertir que fuera por ministerio de ley.
"Origen histórico.-Como en el antiguo derecho estaba prohibido el mutuo

con ínterés, los capitalistas colocaban su dinero por medio de rentas. Durante las
guerras de religión se había fijado el tipo de las rentas en un doceavo, es decir,
el interés anual era la décima segunda parte del capital, o sea un 8 1/3% (Edicto
en 1576). Durante el reinado de Enrique IV, con la paz vino la prosperidad y
disminuyó el tipo de rentas; el Edicto de 1601 fijó este tipo en un dieciseisavo
( 6¼ % ) . Entonces los deudores que habían contratado cuando estaba vigente el
edicto de 1576 trataron de obtener otro préstamo, al nuevo tipo, para pagar a
sus antiguos acreedores y hacer menos onerosas sus obligaciones. La diferencia
era sensible; un poco más de 2%, Pero los capitalistas a quienes solicitaban el
nuevo préstamo exigían garantías, y la mayoría de los deudores, cargados de
deudas y gravados con hipotecas sucesivas no podían ofrecer ninguna garantía
nueva y eficaz; era necesario transmitir a los nuevos acreedores las hipotecas de
los antiguos, que por sú anterioridad se encontraban en lugar privilegiado. Em-
pero los primeros acreedores, que conocían esta situación y que querían conservar
Su renta al tipo pactado, se negaban a consentir en la subrogación porque, una
vez pagados, ya no les era posible encontrar una nueva inversión sino al tipo
reducido del edicto de 1601. Gran número de deudores, y los más interesados,
se encontraban, pues, por la mala voluntad de sus acreedores, imposibilitados
para aprovecharse de la mejora acaecida en las condiciones económicas del país.
El gobierno los libr6 de estas dificultades permitiéndoles a ellos mismos con-

sentir en Ja subrogación, que sus acreedores se negaban a otorgar. Tal fue el objeto
del edicto de mayo de 1609. Más tarde, el Parlamento de París, dict6 sobre la
misma materia una sentencia de reglamento, del 6 de julio de 1690. He aquí
el origen de esta subrogación contraria a todos los principios que, sin embargo,
nunca se ha discutido desde que fue establecida'". (Planiol, ob. cit., Las Obliga-
ciones, págs. 320 y 321).
7.-Casos en q11e tiene l11gar la St1brogación legal.-En términos

generales, se presenta en todos aquellos casos en que el tercero paga,
cuando tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obligación, y
son los siguientes: 1' Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor
preferente; 2' Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna
deuda de la herencia; 39 Cuando el que adquiere un inmueble paga a
un acreedor que tiene sobre él un crédito hipotecario anterior a la ad-
quisición; 4' Cuando el que paga es deudor solidario, mancomunado o
de obli_:;ación indivisible, o bien, ha constituido garantía personal o
real para el cumplimiento de la deuda.
En el Art. 2058 del Código vigente, lo mismo que en nuestros
Códigos anteriores, se consideró como un caso especial dentro de las
formas de la subrogación legal, aquel en que el tercero pagaba cuando
tenía interés jurídico en el cumplimiento de la obligación, y se acepta-
ron como formas distintas las que hemos enunciado en primero, segundo
y tercer lugar.
En rigor, esas tres formas no son especies distintas de la genérica
comprendida en la fracción II del Art. 2058, o sea, cuando el tercero
paga por tener un interés jurídico. Por el contrario, en nuestro con-
cepto las fracciones la., 3a. y 4a. del mismo artículo, consignan distin-
tos ejemplos de un pago hecho por un tercero con interés jurídico. Por
lo tanto, bastará con decir que siempre que el tercero tenga interés
jurídico en el cumplimiento de la obligación, quedará subrogado al
efectuar el pago, y dentro de las formas posibles que en el derecho
se reconocen para determinar cuándo el tercero tiene interés jurídico,
habrá que enunciar simplemente como especies de ese género, las que
enumera el Art. 2058.
8.-Modificaciones introd11cidas por el Código vigente al no re-

glamentar la subrogación convencional.-EI Código vigente no regla-
menta ya la subrogación convencion~l, y esto ha dado lugar a que se
piense que en la actualidad no existe esta forma de transmisión de las
obligaciones. El Código anterior, en su Art. 1590 decía: "La sQbro-
gación es legal o convencional", y el 1592 declaraba: "La subrogación

convencional tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un ter-
cero y Je subroga en sus derechos, privilegios, acciones o hipotecas con-
tra el deudor. Esta subrogación debe ser expresa y hacerse al mismo
tiempo que el pago". A esta forma la hemos denominado subrogación
convencional consentida por el acreedor.
Como en el Código vigente sólo se habla en la subrogación legal,
se ha creído que ya no existe la convencional. Sin embargo, interpre-
tando el alcance del Art. 2058, se nota que este precepto únicamente
ha querido reglamentar los casos en que sin necesidad de declaración
alguna de los interesados puede operarse por ministerio de ley la sub-
rogación, pero en manera alguna ha tratado de impedir al acreedor
que por un convenio con un tercero le subrogue en sus derechos. Sería
contrario al principio de la autonomía de la voluntad prohibir la
subrogación convencional. Además, como esta figura no es contraria
al orden público ni a las buenas costumbres, no habría fundamento al-
guno para considerar abolida esta institución.
A mayor abundamiento, el Art. 2072 del Código vigente cgnfir-
ma esta tesis al estatuir que "el acreedor está obligado a aceptar el
pago hecho por un tercero; pero no está obligado a subrogarle en sus
derechos, fuera de los casos previstos en los artículos 2058 y 2059".
Es decir, la ley declara en qué casos el acreedor está obligado a sub-
rogar al tercero que paga; pero esto no quiere decir que fuera de ellos,
Je prohiba que por convenio traspase sus derechos al acreedor.
9,-Diferem:ra entre el pago con sub,·ogaci6n y los casos en que

un tercero paga.-En los Arts. 2065 al 2074 del Código vigente, se
reglamentan los casos en que un tercero paga con consentimiento del
deudor, sin su conocimiento y aun .contra su voluntad. Estos casos son
distintos de los relativos a la subrogación legal. En efecto, cuando el
tercero paga con consentimiento del acreedor, se observan, por dispo-
sición del Art. 2069, las reglas del mandato, es decir, el tercero se
considera como un mandatario del deudor y tiene derecho al reembolso
de la cantidad pagada y al de sus intereses, pero no se subroga en el
crédito.
Cuando un tercero paga ignorándolo el deudor, según el Art.
2070 sólo tendrá derecho a reclamar la cantidad que hubiere pagado,
de tal manera que si cubre una cantidad menor con consentimiento del
acreedor, soló podrá reclamar ésta. Además, no tiene derecho a exigir
intereses.
Cuando un tercero paga contra la voluntad del deudor, sólo ten-

drá derecho a cobrar a9uello en 9ue le hubiere sido útil el pago. En el
Código anterior no se concedía ninguna acción al tercero en este caso
pero el vigente, respetando el principio del enri9uecimiento sin causa,
reconoce en el Art. 2071 el derecho de reclamar la cantidad en 9ue fue
útil el pago.
Todos estos casos se distinguen de la subrogación legal por9ue en
ésta el tercero tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obliga-
ción. Por lo tanto, no es un mandatario del deudor, 9ue obre con su
consentimiento expreso o presunto, y dado ese interés se subroga en
todos los derechos, privilegios y garantías sin limitar sus acciones a
prestaciones inferiores como sucede cuando el tercero paga sin con-
sentimiento del deudor, ignorándolo éste o contra su voluntad.
10.-Dirtinción entre la subrogación y la cesión de derechos.-La

subrogación legal se distingue en todos sus aspectos de la cesión de
derechos, ya 9ue a9uélla es, como decían los romanos, una cesión obli-
gada de acciones; es decir, se verifica aun contra la voluntad del acree-
dor y del deudor. En cambio, la cesión de créditos supone siempre el
consentimiento del acreedor, como es evidente.
La subrogación convencional consentida por el acreedor, se distin-
gue de la cesión de créditos, en 9ue en la subrogación, el tercero úni-
camente ad9uiere derechos contra el deudor en la cantidad 9ue paga,
pero no por la totalidad del crédito cuando el acreedor consiente en
recibir una cantidad inferior. En cambio, en la cesión de créditos, aun-
9ue el deudor venda su derecho en una cantidad inferior, el cesionario
puede reclamar la totalidad de la deuda. Además, la subrogación con-
vencional sólo tiene como fuente o causa eficiente un pago, en tanto
9ue la cesión de derechos, tiene distintas causas: venta, permuta, dona-
ción, etc., etc.
Estas diferencias se deben a 9ue en el pago con subrogación, dicen
los tratadistas 9ue el tercero interviene con una función de amistad en
favor del deudor; es decir, hace un pago únicamente para favorecer al
deudor y substituirse en lugar del acreedor, pero si éste acepta una
cantidad inferior, al tercero subrogado no puede exigir la totalidad de la
deuda, por9ue su función no es la de comprar un crédito para reclamar
después el pago total.
Además, se distingue la subrogación de la cesión de créditos, en
9ue, en la primera no existen las formalidades de la segunda, ya 9ue
la ley no re9uiere la notificación al deudor 9ue debe existir en todo
caso de cesión de créditos, para que surta efectos con relación al mismo
y a terceros. Basta en la subrogación con que se esté en los casos pre-
vistos por la ley, sin necesidad de notificación al deudor, para que se
opere la transmisión del crédito con respecto a éste y a terceros.
11.-Principio Hadicional en materia de sr,brogaci611.-Tradicio-

nalmente se ha reconocido que en el caso de que un tercero pague par-
cialmente el crédito, no se subrogará con preferencia del acreedor. Es
decir, se estatuye que el acreedor nunca subroga en su perjuicio, cuando
recibe sólo un pago parcial; en ese caso, si los bienes del deudor no
bastan para cubrir la totalidad del crédito, primero debe pagarse al
acreedor que ha subrogado en parte y después al subrogatario. Este
principio se reconocía por el Código anterior en el Art. 1594 que al
efecto decía que "el acreedor al que solamente se hubiere pagado en
parte, podrá ejercitar sus derechos con preferencia al subrogado, por
el resto de su deuda". El vigente ya no consagra este principio tradi-
cional y en tal virtud, como esa preferencia en favor del acreedor sólo
podría fundarse en un precepto expreso de la ley, al derogarse el ar-
tículo que la consagraba, debe decirse que actualmente, cuando un
acreedor subroga en parte su crédito, para el supuesto de insolvencia
del demandado, no tendrá preferencia sobre dicho tercero sino que a
prorrata se pagarán acreedor y subrogatario, hasta donde lo permita el
remate de los bienes y la solvencia del deudor, para la hipótesis de que
demanden y ejecuten conjuntamente; en caso contrario, el que ejecute
primero se pagará preferentemente, siguiendo el principio de que el
que es primero en tiempo es primero en derecho.
En relación con este problema también disponía el Art. 1597 del
citado Código de 1884: "El pago de los subrogados en diversas por-
ciones del mismo crédito, no bastando éste para cubrirlas todas, se
hará según la prioridad de la subrogación". El vigente consagra, en
el Art. 2061, un principio opuesto, ya que tampoco admite, cuando
existen diversas subrogaciones parciales, una preferencia en los sub-
rogatarios según las fechas y prioridades de las subrogaciones. Por el
contrario, declara que en ese caso todos los subrogatarios de distintas
porciones del crédito, cuando no bastan los bienes del deudor, se pa-
garán a prorrata. Dice así el citado precepto: "El pago de los subro-
gados en diversas porciones del mismo crédito, cuando no basten los
bienes del deudor para cubrirlos todos, se hará a prorrata".
QUINTA PARTE
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO
NOVACIÓN
1.-Novaci6n.-Según el Art. 2213 del Código vigente: "Hay no-

vación de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteran subs-
tancialmente sustituyendo una obligación nueva a la antigua". De acuer-
do con este precepto, los elementos de la novación son: 1'-Que una
obligación nueva sustituya a una antigua. 2'-Que haya una modifica-
ción substancial entre ambas obligaciones. 3'-Que exista la intención
de novar y 49-Que haya capacidad en las partes para verificar la
novación.
2.-Que una obligación nueva mstituya a una antigtta.-Es re-

quisito indispensable que exista la obligación primitiva, de tal suerte
que si la misma es inexistente o está afectada de nulidad absoluta, la
novación no producirá efectos, según los arts. 2217 y 2218 del Código
vigente que al efecto estatuyen: "Si la primera obligación se hubiere
extinguido al tiempc en que se contrajere la segunda, quedará la no-
vación sin efecto". "La novación es nula si lo fuere también la obliga-
ción primitiva, salvo que la causa de nulidad solamente pueda ser in-
vocada pcr el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en
su origen".
Cuando la nueva obligación es inexistente, tampcco puede existir

la novación, ya que la relación jurídica primitiva no puede quedar sus-
tituida por una que desde el punto de vista jurídico no tiene vida o
existencia legal. Si la nueva obligación es nula, es necesario también

distinguir si se trata de nulidad absoluta, o relativa. Cuando es abso-
luta, tampoco puede producir efectos la novación, ya que dicha nulidad
impedirá que se extinga la relación jurídica primitiva y se substituya
por una nueva. Dice al efecto el Art. 2219: "Si la novación fuere nula,
subsistirá la antigua obligación". En cambio, si la obligación se en-
cuentra afectada de nulidad relativa, como ésta puede quedar conv,i-
lidad por la ratificación expresa o tácita o por Jo prescripción, supuestos
estos requisitos, sí surtirá efectos la novación.
3.-Que haya una modificación substancial entre ambas obliga-

ciones.-Esta se manifiesta desde diferentes puntos de vista: l'-En
cuanto a los sujetos. 29-En cuanto al objeto. 39-En cuanto a hs
modalidades.
En cuanto a los sujetos, la novación puede ser por cambio de acree-
dor o por cambio de deudor, llamada en la doctrina novación subjetiva.
Esta sí implica una diferencia esencial entre la obligación primitiva y
la nueva, en virtud de que los sujetos son elementos esenciales de la
relación jurídica y, por lo tanto, todo cambio en el acreedor o en el
deudor con la intención de novar ( tercer requisito) altera substancial-
mente el vínculo, de tal manera que extingue la primera obligación
para dar nacimiento a una nueva.
La novación objetiva, o sea por cambio de objeto, se presenta
cuando se substituye la prestación de dar, hacer o no hacer por otra
distinta. Igualmente, como la novación subjetiva, el cambio de objeto
en la relación jurídica es esencial y, por lo tanto, hay una extinción
del primer vínculo para dar nacimiento a uno nuevo. Supone, natural-
mente, el cambio de objeto, un consentimiento de las partes para subs-
tituir por otra la prestación inicial. Lo propio debe decirse para la
novación subjetiva, en donde además se requiere el consentimiento del
nuevo sujeto que interviene en la relación jurídica por crearse. Es decir,
cuando hay cambio de acreedor, el deudor y el tercero que substituye
a aquél, convienen entre todos ellos en extinguir la relación jurídica
primitiva para dar nacimiento a una nueva. Cuando hay cambio de
deudor, éste, su acreedor y el tercero que substituye al sujeto pasivo,
convienen en extinguir la primera relación para dar nacimiento a
una nueva.
Enneccerus, ob. cit., t. 11, v. I, pág. 368.
Por lo 9ue toca a las modalidades, uniformemente la doctrina

acepta 9ue sólo la condición es una modalidad susceptible de cambiar
la obligación primitiva para dar nacimiento a una nueva; 9ue en cuanto
al término, como sólo afecta la exigibilidad de la propia obligación,
no es de tal naturaleza esencial 9ue altere la existencia misma de la
relación jurídica.
Es decir, una obligación pura y simple, cuando se sujeta a una
condición suspensiva o resolutoria, experimenta un verdadero cambio
sustancial y, por consiguiente, se extingue la primera relación jurídica
9ue daba nacimiento a derechos definitivos, para dar lugar a una nueva
relación hipotética, cuyos derechos dependerán, en cuanto a su naci-
miento o extinción, de un acontecimiento futuro e incierto. En cambio,
por lo 9ue se refiere al término, como esta modalidad no afecta la
existencia misma de la obligación y sólo aplaza su exigibilidad, es evi-
dente 9ue la obligación pura y simple 9ue se convierte en obligación
a plazo o viceversa, no sufre un cambio sustancial.
4.-Que exista la intención de novar.-A este respecto, el Código

dispone 9ue la novación nunca se presume, sino 9ue debe ser expresa,
de donde se deduce 9ue el consentimiento nunca del:ie manifestarse táci-
tamente en los casos de novación, y 9ue además debe ser escrito o
verbal, pero en forma expresa.
En este sentido el Art. 2215 dice: "La novac10n nunca se presu-
me, debe constar expresamente". En el Código de 1884 el Art. 1611
consagraba el mismo principio, pero además el 1606 decía 9ue había
novación cuando las partes en alguna fórma demostraran la intención
de cambiar la obligación primitiva por otra nueva. Este precepto dio
lugar a distintas interpretaciones, en el sentido de 9ue podía aceptarse
la novación tácita, toda vez 9ue cual9uier forma en 9ue las partes
manifestaran su intención de cambiar por otra la obligación primitiva,
originaría la novación. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo
interpretaron uniformemente en el sentido de 9ue sólo cuando la modi-
ficación era expresa y de carácter substancial en cuanto a los sujetos,
objetos o condiciones existía la novación.
El animus novandi es un elemento esencial en la novación por9ue
el objeto de esta figura jurídica es extinguir una relación para crear
otra; por lo tanto, no pueden existir ni uno ni otro efectos, si .las partes
no se proponen dar término a la primera obligación para crear otra
de naturaleza jurídica distinta. Por otra parte, no podría existir animus
novandi si no hubiera una modificación substancial par cambio de
sujetos, objetos o condi:iones. Por esto se dice que la novación es un

convenio, en cuanto que extingue la relación primitiva, y un contrato
en cuanto que crea una nueva.
5.-Que haya cdpacidad en las partes para verificar la novación.-

El último elemento de la novación consiste en la capacidad para novar.
Como la novación implica una extinción de la primera obligación y la
·creación de una nueva, es evidente que las partes deben tener capacidad
general para contratar y especial para enajenar, cuando se ejecuten
actos de dominio, al crear la nueva relación jurídica.
"Capacidad exigida.-Para la novación no basta que el acreedor tenga capa-

cidad para recibir el pago, y el deudor para pagar. La ley exige la capacidad de
contratar (artículo 1272), lo que significa que el deudor debe ser capaz de obli-
garse, puesto que contrae una nueva obligación, y que el acreedor debe ser capaz
de disponer de su crédito ya que renuncia a su primitivo derecho''. (Planiol, ob.
cit., Las Obligaciones, pág. 352).
6.-Comparación de nuest,·o Código con el alemán.-En el Código

Civil alemán se ha. suprimido la novación, por cuanto que se considera
que la subjetiva en realidad es, o una cesión de créditos, o una cesión
de deudas. Es decir, la novación por cambio de acreedor se equipara a
la cesión de créditos; la de cambio de deudor, se identifica con la
cesión de. deudas, y en cuanto a la objetiva, considera que ésta ha que-
dado substituida por la dación en pago, ya que en ésta se cambia el
objeto de la prestación.
Comparando nuestro Código vigente con el de 1884, se nota que
el anterior hablaba expresamente de la novación subjetiva por cambio
de acreedor y de deudor, en el artículo 1607 al estatuir: '"Hay también
novación cuando un nuevo deudor es substituido al antiguo, que que-
da exonerado; o cuando el antiguo :tcreedor es substituido por otro,
con quien queda obligado el deudor primitivo". Por este motivo se ha
creído que como el Código vigente ya no habla de la novación subjeti-
va, sólo reconoce la objetiva; sin embargo, dada la definición que con-
tiene éste en su Art. 2213, se sobrentiende que la subjetiva queda com-
prendida al hablar de una modificación substancial entre la obligación
primitiva y la nueva, pues tal efecto implica necesariamente el cambio
de acreedor o de deudor.
7.-"Novación.-Nunca se presume; está sujeta a las condiciones

de todos los contratos y a las disposiciones expresas de la ley. La nova-
ción de contrato sólo existe, cuando de manera clara aparece la intención
de cambiar por otra, la obligación primitiva". (Tesis 231 de la última
compilación de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, publi-
cada en el apéndice al Semanario Judicial de la Federación, editado en
el año de 1965, cuarta parte, pág. 729).
8.-Novación, inexistencia de la, en la compraventa.-Si el contrato

de compraventa no se alteró substancialmente ni en la cosa ni en el
precio, que siguen siendo los mismos, y lo único que se cambia es que
los pagos se harán en un domicilio distinto al en que se dice en el con-
trato de compraventa, esto no altera substancialmente dicho contrato ni
la obligación referida, sino que es una forma de facilitar los pagos del
deudor.
Amparo directo 6112/76.-Francisco Mancera Cárdenas.-24 de octubre de
1977.-Unanimidad de 4 votos.-Ponente: Raúl Lozano Ramírez.
Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epoca. Volúmenes 103-108.
Cuarta Parte. Julio.diciembre 1977. Tercera Sala. Pág. 157.
9.-Novación. No se da porque se acepten pagos fuera de los tér.

minos inicialmente pactados.-Ninguna disposición jurídica establece
que la modificación accesoria de lo contratado, consistente en la acep-
tación de una serie de pagos fuera de los términos consignados en el
contrato, implique novación, la cual por otra parte, siempre debe hacer.
se constar expresamente, conforme a · 10 previsto en el artículo 2215
del Código Civil.
Amparo directo 4994/73. Prismo Mexicana, S. A., 17 julio 1978. Unani·

midad de 4 votos. Ponente Alfonso Abitia Arzapalo.
NovaC1ón, la prórroga o la abreviación del término, no constituyen

novación, porque no tocan de ningún modo a los elementos constitutivos
de la obligación, sino que la dejan subsistente en todas partes. La no-
492 COMPENDIO DE DllRl!CHO avn.
vación supone, de parte del acreedor que la consiente, una renuncia que
es indispensable que conste expresamente.
Quinta Epoca:
Tomo XVI, Pág. 1227. Machado de García Cuéllar Pomposa.

Tomo XVII, Pág. 9, "Y. Mendicuti Rivas, Sucs.".
Tomo XXVII, Pág. 644. Cardona Vda. de Osorio Teres.
Tomo XXV, Pág. 136. Bringas, Adolfo.
Tomo XXVI, Pág. 1246. !barra, Felipe.
Novaáón, requisitos que deben rnmplirse para tenerla por demostra-

da. -De la interpretación de las disposiciones que norman la novación
en el Código Civil artículos 2213 a 2223 se infiere que para tenerla por
comprobada deben cumplirse los siguientes requisitos: 1.-Que exista
una obligación anterior. 2.-Que esa obligación sea substituida por otra,
alterándola substancialmente. 3.-Que haya un elemento de esencia dife-
rencial entre la antigua y la nueva obligación. 4.-Que se exteriorice ex-
presamente la voluntad de novar o animus novandi. Por consiguiente, si
en un caso concreto sostiene que se produjo la novación, pero no se de-
muestra la existencia de los requisitos especificados debe considerarse in-
fundado el planteamiento.
Amparo directo 6823/86.-Felipe Fridlewis. 18 de febrero de 1987. Unani-
midad de votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Secretaria: Hilda Martínez Gon-
zález, Ausente: Ernesto Dfaz Infante.
Amparo directo 10450/83.-Banco Nacional de México, Sociedad Nacional
de Crédito. Ponente: Jorge Olivera Toro. Secretario: José Nabor González Ruiz.
Amparo directo 7196/86.-Marcolo Chiquián Arias. 26 de octubre de 1987.
Unanimidad de 4 votos. Ponente: Ernesto Díaz Infante. Secretario: Tarcicio Obre-
gón Lemus.
CAPl1ULO 11
0ACIÓN EN PAGO
1.-Co11cepto.-La dación en pago es otra forma de extinguir las

obligaciones. y se presenta cuando el deudo,, con el consentimiento
TEOIUA GENERAL DE LAS OBUGACIONES 493
del acreedor, le entrega a éste una cosa distinta de la debida, quien la

acepta con todos los efectos legales del pago. Así definida la mencio-
nada forma de extinción de las obligaciones, en rigor se presenta como
una excepción al principio de la exactitud en la substancia de los
pagos que hemos analizado. En efecto, según dicho principio, el deudor
sólo puede eptregar exactamente la cosa o prestación debida, y para el
caso de que no se hubiere determinado con precisión, deberá entregar
una de mediana calidad.
Ahora bien, en la dación en pago, por convenio de las partes, el

deudor entrega una cosa distinta de la debida, y el acreedor consiente
en que con dicha entrega quede extinguida la obligación.
Enneccerus, ob. cit., t. 11, v. I, pág. 31~.
2.-Teoría tradicio11a/,-La teoría tradicional ha considerado siem-

pre a la dación en pago como una excepción al principio de la exacti-
tud en la substancia a que nos hemos referido, es decir, como una mo-
dalidad del pago mismo. Conforme a esta tesis, cuando el acreedor
sufre evicción, es decir, cu;tndo es privado de la cosa por un derecho
de tercero anterior a la dación en pago, tiene derecho a exigir a su
deudor el cumplimiento de la prestación primitiva, supuesto que impli-
cando la dación sólo una excepción al principio de exactitud en la subs-
tancia de los pagos, se estima que por virtud de la evicción, el acreedor
no quedó pagado, y que en consecuencia está facultado para repetir, o
sea para exigir el pago de la prestación que realmente se le adeuda.
3.-Teoría de Aubry y Rau y de Planio/.-En contra de esta teoría

tradicional, Aubry y Rau (t. lll, N• 292, t. IV, N• 318 y 324) y Pla-
niol, ven en la dación en pago una verdadera novación objetiva, y con-
sideran que hay un cambio en la prestación u objeto de la relación ju-
rídica, consentido por el acreedor, con la peculiaridad de que la nueva
obligación que nace con objeto distinto es ejecutada inmediatamente.
En la novación ordinaria de carácter objetivo, la nueva obligación que
se crea con una prestación distinta, no se ejecuta inmediatamente; en
cambio, en la dación en pago la peculiaridad consiste en qae en. el
momento mismo en que nace la nueva obligación, se ejecuta y, por
consiguiente, se extingue.
Planiol, ob. cit., Las Obligaciones, págs. 338 y 339.
4.-Código alemán.-En éste se sostiene que la novacion objetiva

ha sido substituida por la dación en pago. Es decir, en tanto que para
Planiol la dación en pago es una especie del género "novacívn obje-
tiva", para el Código alemán se invierten los términos y la especie "da-
ción en pago" abarca el género "novación objetiva".
5.-Consecuencias de la tesis de Planiol.-Si se considera que la

dación en pago es una novación, cuando el acreedor sufra evicción,
np podrá exigir a su deudor el pago de la prestación primitiva, supuesto
que ya se extinguió la primera relación jurídica y nació una nueva. En
consecuencia, sólo tendrá la acción de saneamiento para el caso de
evicción con respecto a la nueva obligación constituida por la dación
en pago.
El Código vigente no acepta que la dación en pago sea una no-

vación, sino al contrario, sigue la doctrina tradicional y estima que es
sólo una excepción convencional al principio de exactitud en la subs-
tancia en los pagos. Por ese motivo la reglamenta en el capítulo refe-
rente al pago mismo, y el Art. 2095 dice: "La obligación queda extin-
guida cuando el acreedor recibe en pago una cosa distinta en lugar de
la debida".
Consecuente con este princ1p10, el Art. 2096 Je! mismo Código

dispone que cuando el acreedor sufre evicción de la cosa que recibió
en pago, renace la obligación primitiva, quedando sin efecto la dación.
Esto demuestra que no hubo novación, puesto que si existiera, el acree-
dor sólo tendría derecho al saneamiento para el caso de evicción, sin
que pudiera renacer la obligación primitiva que por la novación había
quedado extinguida. Sin embargo, hay impropiedad en los términos,
porque al decir el Art. 2096 que renace la obligación primitiva, velada-
mente da a entender que hubo por Jo menos un principio de extinción,
ya que gramaticalmente para que una oosa renazca se supone que se
extinguió.
Independientemente de esta cuestión gramatical, el problema ¡u-

TEORIA GENERAL DE LAS OBUGACIONES 495
rídico en cuando al fondo debe resolverse en el sentido de que la dación

en pago no implica novación en nuestro derecho.
Ennecccrus, ob. cit., t. II, v. I, págs. 316 y 317.
CAPITULO 111
COMPENSACIÓN
1.-Defini.ión.-Según el Art. 2185 del Código vigente: "Tiene

Jugar la compensación cuando dos personas reúnen la calidad de deu-
dores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho". Este pre-
cepto contiene los elementos fundamentales de la definición, toda vez
que supone que en la compensación dos sujetos reúnen recíprocamente
la calidad de acreedor y deudor por su propio derecho, tal como se
exigía en la doctrina y desde el derecho romano.
Como se ve, la compensación es un medio de extinguir obliga-

ciones recíprocas para evitar un desplazamiento inútil de dinero o bienes
fungibles, ya que sería contrario a la rapidez de las transacciones que
el deudor pagara a su acreedor, para que éste a su vez, siendo deudor
del primero, Je hiciera un nuevo pago. Además, la compensación se
justifica por una razón de equidad, en virtud de que sería injusto ex-
poner al deudor a que pagara a su acreedor, quedando éste expuesto a
los peligros de la insolvencia, quiebra o concurso.
2.-Vlilidad práctica de la compensación en los bancos.-En estas

instituciones es patente la utilidad de la compensación, y diariamente
funciona una cámara con este nombre, que tiene por objeto evitar el
desplazamiento inútil de moneda entre los distintos bancos, a efecto de
liquidar las operaciones de los que son acreedores y deudores entre
sí. En nuestro país existe en el Banco de México, la cámara de com-
pensación, que cumple diariamente con este cometido esencial para la
rapidez de las transacciones y la facilidad del crédito.
---
3.-La compensación en el derecho romano.-En el derecho ro-

mano clásico, la compensación no llegó a operar ipso jure, sino que
er., menester que el demandado la invocara por vía de excepción, a
efecto de que el juez la declarara, si las partes previamente no habían
llegado a un acuerdo para que ésta funcionara independientemente de
la declaración judicial.
Posteriormente, en la época de Justiniano, se discute si la compen-
sación llegó a operar ipso jure, es decir, de pleno derecho, como ocurre
en el Código Napoleón, en el italiano y en nuestra legislación. Por lo
menos todos los autores están de acuerdo en que el derecho clásico, la
compensación no fue apta para extinguir las obligaciones en forma ne-
cesaria y obligatoria, o sea independientemente de la voluntad de las
partes. Sólo se aceptó la compensación en forma obligatoria en el
caso del argentarius (banquero) .. quien podía accionar solamente por
el saldo de cuenta contra su cliente, y en el bonorum emptor, adqui-
rente de los bienes del quebrado) que estaba obligado a deducir lo que
al deudor del quebrado debía éste a su vez". (Ruggiero, ob. cit., v.
11, pág. 232).
En esta discusión que se ha suscitado sobre la naturaleza de la
compensación en la época de Justiniano, y sobre el alcance de la misma
para extinguir las obligaciones ipso jure, la opinión más aceptada entre
los romanistas es la de que Justiniano se propuso introducir la com-
pensación legal como un medio necesario y forzoso de extinción de
las obligaciones, por el solo hecho de ser invocada por el deudor en
juicio al oponer la excepción correspondiente. Supuestos estos requi-
sitos, el juez necesariamente tenía que declarar la extinción de las
obligaciones compensables hasta la concurrencia de la menor. Es decir,
en tanto que la compensación no operaba en forma legal e indepen-
dientemente de la voluntad de las partes en el derecho clásico, a
partir de Justiniano sí funcionó en esa forma, pero esto no quiso decir
que el demandado se viera libre de no invocarla como excepción para que
el juez de oficio la hiciera valer.
Es evidente que en el caso de controversia, lo mismo que en nues-
tro derecho, debía el demandado oponer la excepción correspondiente,
ya que el juez no estaba capacitado para hacerla valer de oficio.
Enncccerus, ob. cit., t. II, v. I, págs. 334 y 335.

4.-Diversas clases de compensación.-Se distinguen cuatro clases

de compensación: la legal, la judicial, la convencional y la facultativa.
5.-Compensación legal.-Esta es la más importante y a la que

nuestro Código consagra la reglamentación principal. Existe cuando dos
sujetos reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente, y
por su propio derecho, respecto de deudas líquidas, exigibles y ho-
mogéneas.
De esta definición se desprenden los siguientes requisitos de toda
compensación legal:
l '-La existencia recíproca de dos deudas, en las que los deudores
y acreedores actúen en su propio nombre. De aquí se deduce que no
puede haber compensación sino cuando el deudor es acreedor por su
propio derecho de su mismo acreedor; que por lo tanto, el represen-
tante no puede oponer compensación con el crédito del representado
que el deudor principal en los casos de fianza, no puede oponer com-
pensación a su acreedor con el crédito que tenga el fiador en contra
de éste; pero el fiador sí puede oponer compensación al acreedor con
el crédito que tenga el deudor principal en contra del citado acreedor.
Por la misma razón el deudor solidario no puede oponer compensación
al acreedor con el crédito que tenga alguno de los deudores solidarios
respecto a este último; pero la compensación ya efectuada sí extingue
la obligación y aprovecha a los demás deudores ( Art. 1991).
29-Homogeneidad. Es decir, que las prestaciones objeto de com-
pensación tengan por objeto cosas que puedan substituirse recíproca-
mente. Sólo pueden ser objeto de compensación las obligaciones de dar
respecto de cosas equivalentes o fungibles. En cuanto a las de hacer o
de no hacer, no es concebible siquiera la posibilidad de compensación,
y en las de dar cosas ciertas y determinadas, así como en las de especies
que no sean fungibles, no cabe la compensación.
Este elemento se funda en el principio de exactitud en la subs-
tancia, fundamental en todo pago, según el cual el acreedor no puede
• ser obligado a recibir cosa distinta de la que le es debida. Por lo tanto,
para que la compensación opere, las prestaciones que se compensan de-
ben ser equivalentes, o en otras palabras, referirse a cosas intercam-
biables. En el Código Napoleóp (Art. 1291) se habla de cosas fungi-
bles. En el italiano (Art. 1287) se requiere que las obligaciones tengan
por objeto una suma de dinero o una determinada cantidad de cosas
de la misma especie, 9ue puedan en los pagos substituirse unas por
otras.
Nuestro Código vigente dice en su Art. 2187: "La compensacmn

no procede sino cuando ambas deudas consisten en una cantidad de
dinero, o cuando siendo fungibles las cosas debidas, son de la misma
especie y calidad, siempre que se hayan designado al celebrarse el
contrato". Relacionando este precepto con el artículo 763, ("Los bie-
nes muebles son fungibles o no fungibles. Pertenecen a la primera
clase los que pueden ser reemplazados por otros de la misma especie,
calidad y cantidad. Los no fungibles son los que no pueden ser susti-
tuidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad") se despren-
de que la fungibilidad de los bienes supone necesariamente la homo-
geneidad entre los mismos y, por consiguiente, la posibilidad de que
puedan ser reemplazados los unos por los otros.
3'-Los créditos deben ser líquidos. Es necesario, además, que los
créditos compensables sean líquidos, y jurídicamente esto significa que
tengan un importe determinado o que pueda determinarse dentro del
plazo de nueve días. Al efecto dice el Art. 2189: '"Se llama deuda
líquida aquella cuya cuantía se haya determinado o puede determinarse
dentro del plazo de nueve días". Para significar este requisito en el
derecho romano se decía que el crédito debe ser cierto en la cuantía,
"quum certum eJI q11ant11m debealur''.
49-Exigibilidad.-Además, los créditos deben ser exigibles, según
el Art. 2190 del Código vigente: "Se llama exigible aquella deuda
cuyo pago no puede rehusarse conforme a derecho". Es decir, los
créditos su jetos a condición, a término, o afectados de nulidad o in-
existencia no son exigibles conforme a derecho. Aun cuando este pre-
cepto, al definir lo que se entiende por deuda exigible, sólo se refiere
a la posibilidad de requerir su pago, se sobrentiende que el crédito
exigible debe ser existente y válido, de tal suerte que cuando la obli-
gación está afectada de inexistencia o de nulidad, no opera la com-
pensación, pues no puede decirse en estricto derecho que la prestación
sea exigible.
En el crédito condicional, si la condición es suspensiva, la ex1g1-

bilidad de la misma depende de un acontecimiento futuro e incierto;
si es resolutoria, de que no se realice el acontecimiento previsto y, por
consiguiente, en uno y otro casos no puede operar la compensación.
En cuanto al término, como esta modalidad aplaza o difiere los efectos
de la obligación, es evidente que no siendo exigible desde luego, tam-

poco puede servir de base para que funcione la compensación. Por las
mismas razones, cuando la obligación es inexistente o nu)a, hay un
impedimento para que opere esa forma de extinción de los créditos, ya
que no son exigibles.
Ruggiero, ob. cit., v. 11, pág. 236.
6.-Compensación ¡udicial.-'"Judicial es la compensac10n, cuando

faltando alguno de los requisitos que la producirían de pleno derecho,
la pronuncia el juez acogiendo la excepción o reconvención que contra la
demanda del actor opcne el demandado"'. (Ruggiero, ob. cit., v. 11,
pág. 234).
Es decir, en la compensación judicial no se cumplen los requisitos
de la compensación legal para que opere de pleno derecho y, por lo
tanto, el juez puede declararla procedente si durante el curso del pro-
cedimiento se hace líquido el crédito que no lo era al contestar la
demanda, o bien se convierte en exigible la obligación que estaba suje-
ta a plazo y que al iniciarse el juicio no era compensable.
Aunque en la compensación judicial, el juez puede estimar cum-
plidos los requisitos necesarios para la compensación legal, hasta el
momento de la sentencia, esto no quiere decir que en los casos en que
proceda aquélla desde el emplazamiento, el juez no tenga que recono-
cerla, pues en toda controversia, si las partes discuten sobre la proce-
dencia o improcedencia de la compensación legal,. la función del juez
al declarar el derecho y resolver, tendrá que ser también, como en el
caso de la compensación judicial, la de establecer en su fallo que ha
procedido dicha compensación ipso jure.
Ruggiero, ob. cit., v. II, pág. 234.

Enneccerus, ob. cit., t. II, v. I, págs. 335 y 336.
7.-Compensaci6n convencional.-Esta ocurre cuando las partes,

de común acuerdo, declaran compensables dos créditos que no lo eran
en virtud de que no satisfacían los requisitos legales necesarios a que
nos hemos referido. Por convenio de las partes, se pueden hacer com-
pensables dos créditos que no sean líquidos o exigibles, o bien presta-
ciones que no sean fungibles entre sí. Dentro del principio de la auto-
nomía de la voluntad, los interesados pueden hacer exigible un crédito
que aún está sujeto a plazo, o bien cuando la, prestaciones no son
}00 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
homogéneas, las partes pueden convenir en asignarles un determinado

valor para determinar la equivalencia y lograr la compensación.
B.-Compemacíón facultativa.-Esta tiene lugar cuando por de-

claración unilateral de una de las partes a quien no se puede oponer
la compensación por la otra, acepta que opere, bien sea para que reco-
nozca como exigible el crédito que no lo es, o lo estime como líquido
a pesar de su indeterminación. Se distingue la compensación faculta-
tiva de la convencional, en que en esta última se requiere acuerdo de
ambas partes, para que sin cumplirse los requisitos legales pueda ope-
rarse la extinción recíproca de los créditos hasta la concurrencia de la
. deuda menor. En cambio, en la facultativa basta la declaración unila-
teral de aquel a quien no se pueda oponer la compensación, para que
sin el consentimiento de la otra parte, ésta se produzca.
En relación con la compensación convencional previene el Art.
2188 del Código: "Para que haya lugar a la compensación se requiere
que las deudas sean igualmente líquidas y exigibles. Las que no lo fue-
ren, sólo podrán compensarse por consentimiento expreso de los inte-
resados". Como ~e ve, en su última parte reconoce la compensac_ión
convencional, al permitir que por consentimiento expreso de los intere-
sados puedan compensarse dos créditos que no sean líquidos y exigibles.
Ruogicro, ob. cit., II, pág. 233.
9.-Efectos de la compensación.-Según el Art. 2186: "El efecto

de la compensación es extinguir por ministerio de la ley las dos deu-
das, hasta la cantidad que importe la menor". Cuando las deudas com-
pensables son de la misma cantidad, quedan extinguidas automática-
mente; cuando una es mayor que otra, es evidente que se extingue la
deuda mayor hasta el importe de la menor. Aquí se nota el efecto prin-
cipal de la compensación, pues es un medio de extinción doble por
cuanto que termina al mismo tiempo dos relaciones jurídicas. Esto mis-
mo comprueba su gran utilidad en la práctica.
Según el Art. 2194: "La compensación, desde el momento en que

es hecha legalmente, produce sus efectos, de pleno derecho y extingue
todas las obligaciones correlativas". Conforme a este precepto, en nues-
trÓ derecho se acepta 9ue la compensación opera ipso iure, pero si una
controversia se presenta entre las partes, el juez debe declararla. Ahora
bien, como la compensación opera de pleno derecho, cumplidos los re-
9uisitos legales es evidente 9ue el momento en 9ue se exitinguieron, las
obligaciones es a9uel en 9ue los dos créditos reunieron los re9uisitos 9ue
hemos mencionado para 9ue la compensación funcione por ministerio
de la ley.
De esta suerte, si una controversia surge entre las partes, aun9ue
el juez tenga 9ue declarar la compensación, su sentencia tendrá efectos
retroactivos para reconocer 9ue desde el momento en 9ue se cumplieron
los rC9uisitos legales se extinguieron los créditos hasta la concurren-
cia del menor; es decir, el fallo no viene a establecer la extinción para
9ue ésta produzca sus efectos en el momento en 9ue cause ejecutoria.
Desde este punto de vista es indiscutible el carácter de la compensación
operando de pleno derecho.
Enneccerus, ob. cit., t. 11, v. I, págs. 346 y 347.
Sin embargo, existe controversia desde el punto de vista procesal,

para saber si la compensación, como todas las demás excepciones,
debe invocarse por el demandado o bien, si el juez de oficio deba reco-
nocerla al dictar sentencia. Dado nuestro sistema procesal, conforme al
Art. 260 del C6digo de Procedimientos Civiles: "El demandado formu-
lará la contestaci6n a la demanda en los siguientes términos:
I. Señalará el tribunal ante 9uien conteste;
II. Indicará su nombre y apellidos, el domicilio que señale para oír
notificaciones en su caso, las personas autorizadas para oír notificaciones y
recibir documentos y valores.
ID. Se referirá a cada uno de los hechos en que el actor funde su petición,
en los cuales precisará los documentos públicos o privados que tengan relaci6n
con cada hecho, así como si los tiene o no a su disposicion. De igual manera
proporcionará los nombres y apellidos de los testigos que hayan presenciado
los hechos relativos;
IV. Se asentará la firma del puño y letra del demandado, o de su repre-
sentante legítimo. Si éstos no supieren o no pudieren firmar, lo hará un tercero
en su nombre y a su ruego, indicando estas circunstancias, poniendo los
primeros la huella digital;
V. Todas las excepciones que se tengan, cualquiera que sea su naturaleza,
se harán valer simultáneamente en la contestación y nunca después, a no ser que
fueran supervenientes.
COMPENDIO DE DERECHO OVIL
De las excepciones procesales se le dará vista al actor para que las conteste
y rinda las pruebas que considere oportunas en los términos de este ordena-
miento;
VI. Dentro del término para contestar la demanda, se podrá proponer la
reconvención en los casos en que proceda, la que tiene que ajustarse a lo
prevenido por el artículo 255 de este ordenamiento, y
VII. Se deberán acompañar las copias simples de la contestación de la
demanda y de todos los documentos anexos a ella para cada una de las demás
partes." En tal virtud, si el demandado está en condiciones de oponer la
compensación al contestar la demanda, debe hacerla valer; pero si su crédito no
es aún líquido o exigible, puede conforme al Art. 273 del mismo Código de
Procedimientos, oponer la excepción con el carácter de superveniente antes de
la sentencia.
El Art. 531 del mismo ordenamiento permite que contra la ejecu-
ción de las sentencias o convenios judiciales es procedente la excepción
de compensación, si ésta se opone antes del año, siempre y cuando el
hecho que dé nacimiento a la misma sea posterior a la sentencia o
convenio, conste por instrumento público, por documento judicialmente
reconocido o por confesión judicial.
10.-Casos en que no tiene Jugar la ,ompensaáón.-De acuerdo

con el Art. 2192: "La compensación no tendrá lugar: 1.-Si una de las
partes la hubiere renunciado; 11.-Si una de las deudas toma su origen
de fallo condenatorio por causa de despojo; pues entonces el que
obtuvo aquél a su favor deberá ser pagado, aunque el despojante le
oponga la compensación; 111.-Si una de las deudas fuere por alimen-
tos; IV.-Si una de las deudas toma su origen de una renta vitalicia;
· V.-Si una de las deudas procede de salario mínimo; VI.-Si la deuda
fuere de cosa que no puede ser compensada, ya sea por disposición de
la ley o por el título de que procede, a no ser que ambas deudas fueren
igualmente privilegiadas_¡ VIL-Si la deuda fuere de cosa puesta en
depósito; VIII.-Si las deudas fueren fiscales, excepto en los casos en
que la ley lo autorice". Como se ve, este precepto impide la compen-
sación sobre todo cuando se trata de créditos preferentes, como los de
alimentos, o privilegiados como los fiscales, considerando que en estos
casos existe un verdadero interés público en que dichos créditos sean
exigibles independientemente de que el deudor tenga a su vez un cré-
dito contra su acreedor.

CAPITULO IV
CONFUSIÓN
1.-Definici6n.-Según el An. 2206 del Código Civil, existe con-

fusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se reúnen en
una misma persona. "La obligación se extingue por confusión cuando
las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona.
La obligación renace si la confusión cesa".
Dada la naturaleza de la relación jurídica obligatoria, es evidente
que para su existencia requiere el sujeto activo y el pasivo; en conse-
cuencia, si las calidades de acreedor y de deudor se reúnen en la misma
persona, hay una imposibilidad lógica de que subsista el vínculo obli-
gatorio. Por la misma razón dispone el Art. 2206 que la obligación re-
nace si la confusión cesa.
2.-Naturaleza jurídka de la confusi6n.-Se ha tratado de ex-

plicar la confusión equiparándola a una compensación en la que el
mismo sujeto en el qué' se reúnen las caliaades de acreedor y deudor,
compensa el crédito con la deuda, y de esta manera se opera la extin-
ción de la relación jurídica. Propiamente no existe una compensación,
ya que ésta supone la existencia de dos créditos distintos, así como la
concurrencia de dos personas desempeñando los papeles de sujetos ac-
tivo y pasivo respectivamente.
Más exacta i:s la explicación que piensa que es una consecuencia
necesaria de un principio lógico, según el cual "nadie puede ser deudor
de sí mismo". Se trata del mismo problema que origina la extinción de
las servidumbres cuando los predios dominante y sirviente pasan a
pertenecer a una misma persona, ya que así como nadie puede tener
servidumbres sobre cosas de su propiedad, es evidente que nadie puede
ser deudor de sí mismo.
3.--Causas que motivan la confusi6n.-Estas son de dos órdenes
principalmente: a) .-Por sucesión a título universal, en los .:asos de
herencia, cuando el acreedor hereda al deudor o viceversa, después de
haberse hecho la partición hereditaria en los términos que despuP.S
se indicarán. b) .-Por sucesión a título particular, mando el deudor
adquiere en forma onerosa o gratuita el crédito que existe en su contra.
Ruggiero, ob. cit.; v. II, págs. 240 y 241.

a) .-Por sucesión a título universal la confusión no se realiza en
los casos de herencia antes de la partición, cuando el deudor hereda el cré-
dito que existe en su contra, o bien cuando el acreedor sucede al deudor
en todos sus derechos y obligaciones, como consecuencia de la trans-
misión total de su patrimonio; es decir, cuando recibe el universum
jus de su deudor. Existiendo en nuestro derecho el principio de que
toda herencia se entiede aceptada a beneficio de inventario aunque no
se exprese ( Art. 1678 del Código Civil) y que la aceptación en nin-
gún caso produce confusión de los bienes del autor de la herencia
con los del heredero, no puede operarse la confusión como reunión de
patrimonios ( el de acreedor y deudor) sino hasta que se ha hecho la par-
tición de la herencia, pues desde la muerte del de cujus hasta la ad-
judicación hereditaria, según el artículo citado, existe una separación
de patrimonios y, por lo tanto, se _encuentra en suspenso la causa que
motivaría la confusión en las calidades de acreedor y deudor, cuando
uno hereda al otro. Por este motivo dice el Art. 2208 del Código vig~n-
te: ""Mientras se hace la partición de una herencia, no hay confusión
cuando el deudor hereda al acreedor o éste a aquél".
"Como 1a obligación no necesita ser una relación jurídica entre dos personas,
sino que puede darse también como vínculo jurídico entre las masas patrimo-
niales pertenecientes a la misma persona, no se verifica confusión aunque coinci-
dan en una de las personas del deudor y el acreedor cuando dentro del patrimonio
del sujeto exista un conjunto de bienes con existencia autónoma, del que forme
parte el crédito o 1a deuda. De aquí que no se dé confusión entre los créditos
pertenecientes al patrimonio hereditario y al heredero, ni mientras la herencia,
esté sujeta a litigación judicial, forma un patrimonio aparte''. (A. Von Tuhr, ob.
cit., t. II, pág. 153).
b) .-Por sucesión a título particular. Toda transmisión a título

particular en la que el deudor adquiera el crédito 9ue existe en su
contra, bien sea en forma onerosa o gratuita, implica, como es evidente,
la extinción de la obligación.
4.-Consemencias que se derivan de la confusión.--C.omo princi-

pales, podemos citar las siguientes:
J.-Por virtud de la reunión de las calidades de. acreedor y deudor
en una misma persona, se presentan, para el caso de fianza, los siguien-
tes efectos:
a) .--C.uando se reúnen las calidades de acreedor y deudor prin-
TEORIA GENERAL DE U.S OBLIGACIONES
cipal, la fianza se extingue por ser una obligación accesoria que sigue
la suerte de la principal.
b) .-Cuando el fiador adquiere el crédito, o en otras palabras,
cuando se reúnen las calidades de acreedor y fiador en la misma per-
sona, la relación jurídica subsiste en un aspecto. Se extingue la fianza,
porque nadie puede ser fiador de sí mismo, pero subsiste la obliga-
ción principal, ya que el fiador subentra en lugar del acreedor. Esto
es una consecuencia de que en la fi¡inza existen dos relaciones jurídicas
distintas y puede desaparecer la accesoria, persistiendo la principal.
c) .-Cuando se reúnen las calidades de fiador y deudor en la mis-
ma persona, se extingue también la fianza, pues ésta queda subsumida
en la relación jurídica principal, pero subsiste esta última.
A. Von Tuhr, ob. cit., t. II. pigs. 154 y 155.
11.-En los casos de obligaciones solidarias, la confusión que se
realiza entre uno de los codeudores y el acreedor, no extingue en su
totalidad la obligación, sino sólo en la parte alícuota que corresponda
al acreedor o deudor de que se trata. Como en la solidaridad activa,
es decir, cuando existen diversos acreedores que puedan exigir la tota-
lidad de la deuda a un solo deudor, las relaciones jurídicas internas
entre los primeros implican una división por partes alícuotas del crédito,
para definir los derechos de cada acreedor, es evidente que si la confu-
sión se opera entre un acreedor y el deudor, subsistirá la relación jurí-
dica, excepto en la parte cuya confusión se ha realizado.
El mismo razonamiento debe aplicarse en los casos de solidaridad
pasiva, es decir, cuando varios deudores responden totalmente de la
prestación en favor de un acreedor, ya que las relaciones jurídicas in-
ternas de los distintos deudores para definir su responsabilidad, supo-
nen la división de la deuda en partes alícuotas o proporcionales. Dice
al efecto el artículo 2207: "La confusión que se verifica en la persona
del acreedor o deudor solidario, sólo produce sus efectos en la parte
proporcional de su crédito o deuda".
Ruggiero, ob. cit., v. II, págs. 241 y 242.
CAPITULO V
REMISIÓN
1.-Concepto.-La remisión de la deuda es el medio liberatorio

por excelencia, ya que implica un acto jurídico unilateral o bilateral
por virtud del cual el acreedor libera al deudor de su obligación. A

este respecto dice el Art. 2209 del Código Civil: "Cualquiera puede
renunciar su derecho y remitir, en todo o en parte, las prestaciones que
le son debidas, excepto en aquellos casos en que la ley lo prohibe".
Según Ruggiero, en la remisión puede existir el acto jurídico uni-
lateral o bilateral. Generalmente se opina que cuando el acreedor per-
dona la deuda a su deudor, existe un acuerdo entre ambos y, por con-
siguiente, un negocio jurídico bilateral. Sin embargo, nada impide que
el acreedor, por una declaración unilateral de voluntad, libre a su deu-
dor. Esta última teSÍJ es reconocida p01' n11estro derecho positivo, dador
los términos del Art. 2209 transcrito,
Tiene importancia determinar la naturaleza de la relación jurídica,
para definir si el perdón concedido al deudor por una simple manifes-
tación unilateral de voluntad, adquiere el carácter de irrevocable y, si
por consiguiente, desde ese mismo momento éste tiene el derecho de
invocar la extinción de la deuda y de oponer en su caso la excepción
conducente, cuando a pesar del perdón concedido unilateralmente el
acreedor quisiera revocarlo.
Si se acepta que la remisión es un acto jurídico bilateral, el per-
dón de la deuda podría revocarse entre tanto las partes no celebraran
el convenio respectivo, en cambio, si se considera que opera por sim-
ple declaración unilateral de voluntad, desde el momento en que se
haga tiene el carácter de irrevocable y extingue la deuda. En la doctrina
se discute si la remisión es un acto jurídico unilateral o bilateral. Pla-
niol opina que se trata de un negocio bilateral.
Planiol, Las Obligaciones, pág. 378.
En el mismo sentido prescribe el Art. 397 del Código Civil ale-

mán, conforme al cual: "La relación de obligación se extingue cuando
el acreedor, por contrato, remite la deuda al deudor. Asimismo, cuando el
acreedor, por contrato celebrado con el deudor, reconoce que la rela-
ción de obligación no existe".
A. Von Tuhr, ob. cit. t. II, págs. 142 a 146.
2.-Consec11encias de la remisión.-Esta extingue la obligación

principal y todas las accesorias (Art. 2210). En cambio, la remisión
de las obligaciones accesorias no implica la extinción de la principal.
Por este motivo los Arts. 2211 y 2212 preceptúan: "Habiendo varios
fiadores solidarios, el perdón que fuere concedido solamente a alguno
TEORIA GENERA,J. DE LAS OBLIGACIONES 507
de ellos, en la parte relativa a su responsabilidad, no aprovecha a los

otros". "La devoluci6n de la prenda es presunci6n de la remisi6n del derecho
a la misma prenda, si el acreedor no pueba lo contrario".
A. Von Tuhr, ob. cit., t. 11, págs. 142 y 143.
CAPITULO VI
DELEGACIÓN
1.-Concepto General- "En su forma más simple la delegación es

una orden dada por una persona a otra para que esta última realice una
prestación o haga una promesa a un tercero, en forma a que la presta-
ción o la promesa se sobrentiende hecha por cuenta de la primera.
Por tanto, son siempre necesarias en la relación tres personas: un de-
legantc que da la orden de pagar o prometer, un delegado que es la per-
sona a quien se da la orden y un delegatario a quien se hace la pres-
tación o la promesa. Si la orden es de pagar, se tiene la delegación de
pago (Zahluogsaoweisung); si es de prometer, se produce la figura de
delegación de crédito ( creditao weisuog); entre ambas especies no me-
dia diferencia substancial alguna".
2.-Partes que intervienen e11 la delegación de pago.-Esta figura

supone tres partes necesariamente delegante, delegado y delegatario.
Además, una doble relación jurídica respectivamente entre el delegaote
y el delegado por una parte, y el delegante y el delegatario por la otra.
Para representar gráficamente la existencia de esa doble deuda, supon-
gamos que existe un crédito entre A y B; A será el delegatario y B
el delegante, por otra parte, en una segunda relación jurídica existente
entre B y C, el primero será el delegaote y el segundo el delegado. La
hipótesis de la delegación ocurre cuando B ( delegante) que es al propio
tiempo deudor de A ( delegatario) y acreedor de C (delegado) ordena
a este último, que pague a su acreedor A, y por este medio las dos
obligaciones existentes quedan extinguidas mediante un solo pago.
Esta es la razón poi la cual la delegación de pago debe estudiarse den-
tro de las formas de extinción de las obligaciones.
De acuerdo con lo expuesto el delegante ( en la delegación de
pago) es siempre el deudor de una persona y el acreedor de otra;
el delegatario es el acreedor del delegante y el delegado es el deudor
508 COMPENDIO DE Dl!ll!CHO CIVIL
del mismo delegante. Lógicamente la institución funciona cuando el

delegante ordena al delegado que pague al dclegatario. En el caso más
simple, cuando las prestaciones son iguales, resulta natural que si B
debe a A cien pesos, y a su vez C debe a B igual suma, B ordenará a C
c¡ue pague esa cantidad a su acreedor A, quedando en consecuenda
solventadas las dos obligaciones con un solo pago.
3.-Utilidad de la delegaci6n.-Como en el caso de la compensa-

ción, la delegación tiene por objeto evitar inútilmente pagos sucesivos
con el desplazamiento correspondiente de moneda o bienes fungibles,
toda vez que en un solo pago pueden quedar extinguidas las dos rela-
ciones jurídicas de que se trata.
4.-Diversas clases de de/egación.-Se distinguen los siguientes

tipos: delegación titulada, pura o abstracta, novatoria o perfecta y sim-
ple o imperfecta. En la delegación novatoria o perfecta existen dos
formas: la activa y la pasiva.
A) .-La delegación titulada es aquélla en la que el delegado con-
viene con el delegante en que pagará lo que éste adeuda al delegata-
rio. Es decir, se trata de una delegación convencional.
B) .-La delegación pura o abstracta tiene lugar cuando sin me-
diar las dos obligaciones previas el delegado paga al delegatario, cum-
pliendo una orden del delegante.
C) .-La delegación novatoria o perfecta tiene lugar cuando pcr un
convenio al cual concurren las tres partes, expresamente se estipula que
la relación jurídica existente entre el delegatario y el delegante, y la
que exista entre éste y el delegado quedarán extinguidas, para dar na-
cimiento a una nueva relación que directamente se establece entre el
delegatario como acreedor y el delegado como deudor, quedando eli-
minado el delegante.
D) .-La delegación simple o imperfecta "es aquélla en que falta
la novación. Si un nuevo deudor es delegado para pagar la deuda del
delegante y el acreedor lo acepta, pero no libera al primero, el efecto
es que un segundo deudor se añade al primitivo". (Ruggiero, ob. cit.,
v. II, pág. 193).
SEXTA PARTE
MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO I
MODALIDADES DE LAS ODLIGACIONES
1.-Definición y enumeración.-La modalidad en las obligaciones

es un hecho que puede afectarlas, en cuanto a su existencia, exigibili-
dad, sujetos u objetos; es decir, afecta la existencia misma de la obli-
gación por medio de la condición suspensiva o resolutoria, su exigi-
bilidad a través de un término, o bien hace compleja la naturaleza del
vínculo, estableciendo una pluralidad de sujetos en las obligaciones man-
comunadas y en las solidarias, o de objetos en las conjuntivas y alter-
nativas. En las obligaciones indivisibles la modalidad recae en la es-
pecial naturaleza de la prestación, pues ésta no puede cumplirse en
forma parcial, aun cuando lo quisieran así las partes.
2.-0bligación pura y Jimple.-En contraposición a la obligación

sujeta a modalidades, se define la obligación pura y simple. Esta es la
que existe y es exigible desde luego, y se constituye entre un sujeto
activo y un sujeto pasivo, versando sobre un solo objeto.
Hasta ahora, al referirnos a la obligación, hemos partido del tipo
puro y simple.
3.-Divena forma de afectación de las obligaciones en las distin-

tas modalidades.-Las modalidades, por consiguiente, alteran a la obli-
gación desde diversos puntos de vista. La forma más radical de afectar
a la obligación, es por lo que atañe a su existencia misma. Esta modali-
dad se llama condición. La obligación condicional lleva en sí un ele-
SlO COMPENDIO DE DERECHO CIVIL
mento que impide su existencia, como acontece en condición suspensi-

va, o que provoca su extinción, como ocurre en la condición resolutoria.
Otra modalidad de menor importancia es el término que ya no
hiere a la existencia misma de la obligación, sino tan sólo a su exigi-
bilidad; la obligación se constituye con todos sus elementos esenciales,
nace a la vida jurídica y sólo se difieren sus efectos, es decir se aplazan,
de tal manera que hay una circunstancia que impide su exigibilidad.
También puede existir otra modalidad que no altera ni la exis-
tencia, ni la exigibilidad de la obligación, y que sólo implica una carga
o gravamen; esta modalidad se llama "carga" o "modo" en las obliga-
ciones. Se discute si desde un punto de vista estrictamente jurídico,
hay aquí un hecho o circunstancia que afecte la existencia, exigibilidad,
o naturaleza de la relación jurídica. En nuestro concepto, la carga o
modo no es una modalidad en sentido estricto. Se dice que hay carga
en la obligación cuando al constituirse, una de las partes impone a la
otra cierta prestación o gravamen; por ejemplo, el donante impone al
donatario la obligación de que ejecute en favor de tercero cierta pres-
tación: que pague durante la vida de éste una pensión, o que le reco-
nozca una hipoteca. Se nota que en este caso la obligación sujeta a
una carga, en realidad implica un derecho sujeto a un gravamen; por
esto es discutible esta nueva categoría que viene a modificar en forma
diferente la naturaleza de la relación jurídica.
Las otras modalidades que hemos enunciado, no hieren a la obli-
gación ni en su existencia ni en su exigibilidad; simplemente hacen más
complejo el vínculo, porque éste viene a crear relaciones jurídicas en-
tre diversos sujetos activos y pasivos, o con motivo de diversos objetos,
y de esta suerte nacen las obligaciones mancomunadas, que pueden ser
activas y pasivas; las solidarias, las indivisibles, las conjuntivas, facultati-
vas y alternativas.
CAPITULO 11
(ONDICIONES Y TÉRMINOS
1.-De la condición.-Trataremos someramente de las obligacio-

nes condicionales. La condición es un acontecimiento futuro e incierto,
de cuya realización depende el nacimiento de una obligación o su ex-
tinción; en tal virtud, existen condiciones suspensivas y resolutorias; la
condición es suspensiva cuando de su verificación depende el naci-

miento de la obligación; es resolutoria, cuando de su cumplimiento
deriva la extinción de la misma. En el Código Civil vigente los artícu-
los 1938 a 1940 definen correctamente dicha modalidad al estudiar
"La obligación es condicional cuando su existencia o su resolución de-
penden de un acontecimiento futuro e incierto". "La condición es sus-
pensiva cuando de su cumplimiento depende la existencia de la obli-
gación". "La condición es resolutoria cuando cumplida resuelve la obliga-
ción, volviendo las cosas al estado que tenían, como si esa obligación
no hubiere existido".
2.-Diferencia con el término.-En opos1C1on a la condición, el

término es un acontecimiento futuro de realización cierta, de cuyo cum-
plimiento depende únicamente la exigibilidad de la obligación, bien
sea aplazando sus efectos a partir de cierta fecha, o bien dando tér-
mino a la relación jurídica, hasta cierto momento,- pero sin efectos re-
troactivos. Por lo tanto, el término se distingue en la condición en J9s
siguientes aspectos: lo.-En un acontecimiento de realización cierta;
la condición es de realización incierta. 2o.-El término no afecta a la
existencia de la obligación, sino sólo a su exigibilidad. 3o.-En el tér-
mino suspensivo se difieren o aplazan los efectos; en el exitintivo se
termina la relación jurídica, pero sin efectos retroactivos.
Luis de Gásperi, ob. cit., v. I, págs. >67 y 368.
3.-Diferentes momentos en el estudio de las condiciones.-En

cuanto a la condición, es necesario estudiar para la susper¡siva y la re-
solutoria, tres momentos principales: 10.-Antes de que se cumpla la
condición. 20.-Una vez que se realiza. 30.--Cuando existe certeza de
que ya la condición no podrá efectuarse. Los analizaremos sucesiva-
mente:
lo.-Antes de que se realice la condición.-Si es suspensiva, la
obligación no nace; si es resolutoria, la obligación nace como pura y
simple; pero no es tan sencillo el análisis para determinar los derechos
del acreedor en este primer momento. Si la condición es suspensiva,
evidentemente que la obligación no ha nacido, pero entonces se pre-
senta el problema de determinar si hay un derecho en germen, como
afirman Colin y Capitant; o bien, si no existe un derecho en germen,
sino una simple expectativa, ¿cuáles son las acciones que confiere al
acreedor?
Planiol opina que indiscutiblemente se trata de una esperanza de

derecho.
Colin y Capitant afirmaron que había un derecho en germen, por-
que el acreedor tiene la facultad de ejercitar todos los actos necesarios
para conservar su derecho y porque en el caso de muerte, se transmite
hereditariamente su derecho condicional. Este derecho existe, se dice,
puesto que es materia de transmisión hereditaria; si no existiera un
principio de derecho, no habría transmisión por herencia del acreedor
a sus herederos.
También el acreedor podrá ejecutar los actos conservatorios de su
derecho, y el Código Civil le permite realizarlos, mediante las diligen-
cias judiciales o extrajudiciales necesarias, para el supuesto de que la
condición se realice.
En contra de esta tesis se ha afirmado que no existe un derecho
en germen; que propiamente la obligación no nace y hay sólo una ex-
pectativa, pero como tal no puede engendrar derechos definitivos; que
por esto también son transmisibles por herencia, porque no se sabe si
se realizará el acontecimiento, y si éste se cumple surtirá sus efectos
retroactivamente y entonces el derecho se tiene como nacido desde la
fecha del otorgamiento del acto o contrato. Por lo tanto, debe permi-
tirse la transmisión hereditaria, ante la posibilidad de que se realice la
condición y de que el derecho nazca con efectos retroactivos.
Si se resolviese que por no existir derecho no es posible la trans-
misión hereditaria, se estaría prejuzgando sobre la realización del acon•
tecimiento, y se estaría declarando de antemano que no habría en lo
futuro derecho, y por lo tanto que no habría posibilidad de transmisión
hereditaria.
El mismo razonamiento se emplea para sostener que el acreedor
condicional puede ejecutar actos conservatorios de su posible derecho,
antes de que éste exista, pues hay la posibilidad de que llegue a tener
vida jurídica. No es que exista en germen, es· que hay una expectati-
va, y ante esta posibilidad debe permitirse al acreedor que ejecute los
actos conservatorios, ya que si se realizara la condición, su derecho se
vería afectado o parcialmente perjudicado, al no tomar en cuenta las
medidas necesarias para su existencia misma.
En sentido contrario a toda la doctrina uniformemente aceptada
por los civilistas, opina Kelsen en su obra ya citada: El Contrato y el
Tratado, págs, 68 a 71.
Nuestro Código Gvil permite, para las obligaciones sujetas a
condición ,uspensiva, ejecutar actos conservatorios del derecho y trans-
mitir!o hereditariamente. Los artículos 1942 y 1948 regulan algunos

efectos de la condición antes de que se realice, es decir, durante el
primer momento que estamos estudiando.
En cuanto a la condición resolutoria, antes de que se cumpla, el
alcance es muy sencillo: surte todos los efectos legales como si fuera
pura y simple.
2o.-Una vez que se realiza la condición.-Si se trata de obliga-
ciones sujetas a condición suspensiva, el cumplimiento del hecho o
suceso futuro e incierto origina el nacimiento de la relaci6n jurídica,
pero con efectos retroactivos. El derecho se tiene corno nacido desde
que la obligación se otorgó en forma condicional. Tratándose de con-
diciones resolutorias, realizado el acontecimiento se destruyen todos los
efectos de la obligación, de tal manera que se considera que no llegó a
existir la relación jurídica. Los artículos 1940 y 1941 expresamente
previenen que: "La condición es resolutoria cuando cumplida resuelve
la obligación, volviendo las cosas al estado que tenían, corno si esa
obligación no hubiere existido". "Cumplida la condición se retrotrae
al tiempo en que la obligación fue formada, a menos que los efectos
de la obligación o su resolución, por la voluntad de las partes o por la
naturaleza del acto deban ser referidas a fecha diferente".
Sólo tratándose de obligaciones en las que haya una imposibilidad
material de destruir sus efectos, no habrá restitución de prestaciones.
Supongamos el contrato de arrendamiento sujeto a condición resolu-
toria, no puede implicar la destrucción retroactiva, porque el arrenda-
tario ya gozó de la cosa, y ese hecho está definidamente consumado an-
te la imposibilidad física de operar la restitución de prestaciones.
En este segundo momento, para determinar la forma en que opera
la retroactividad, cumplida la condición suspensiva o resolutoria, existe
una innovación en el derecho moderno; tradicionalmente se había ad
mitido desde el derecho romano, y así lo reconocían nuestros Códigos
de 1870 y 1884, que cumplida la condición, el efecto retroactivo era
absoluto.
Nuestro Código vigente admite como regla general, cuando no
hay convenio de las partes, la retroactividad absoluta, pero permite
modificar los efectos de la misma ante un pacto expreso, en el que se
refieran esos efectos a una fecha diferente. El artículo 1941 ya trans-
crito, acepta expresamente la modalidad mencionada.
Hay una retroactividad convencional, cuya época se fija respe-
tando el principio de la autonomía de la voluntad.
En el Código alemán se consagra el principio contrario al tradi-

cional: no hay retroactividad por ministerio de la ley; si las partes n¡¡-
da dicen, la condición no opera retroactivamente, pero las partes pue-
den declarar una fecha a partir de la cual surtirá sus efectos retroac-
tivos la condición; en ese caso se respetará el pacto expreso en ese
sentido.
Difiere nuestro Código actual del alemán, en que para nosotros
el silencio de las partes significa retroactividad ·completa, según se re-
conoció desde el derecho romano, y el pacto sólo vendrá a modificar
los efectos de esa retroactividad para referirla a fecha diferente; en
cambio, en el derecho alemán, el silencio de las partes no significa re-
troactividad, sino al contrario, que la condición surtirá sus efectos hasta
que se realice el acontecimiento; si es suspensiva la obligación, nacerá
cuando se realice el acontecimiento futuro; si es resolutoria, la obligación
se extinguirá sin consecuencia restitutoria. El Art. 1941 de nuestro Có-
digo vigente admite la modificación convencional en la retroactividad.
En el derecho suizo se sigue el mismo sistema que hemos precisado para
el derecho alemán.
Von Tour, ob. cit., t. II, págs. 232 a 235 .
Los artículos 1945, 1947, 1950, 1951 y 1952 regulan algunos efec-
tos relativos al segundo momento que estamos estudiando, es decir, una
vez que se cumple la condición.
30.-C11ando existe la certeza de que ya la condición no podrá c11m-
plirse.--Si es suspensiva, la obligación no llegó a nacer; se declara que
definitivamente el vínculo obligatorio no tuvo vida jurídica. Si es reso-
lutoria, cuando existe certeza de que no podrá cumplirse, se transforma
la obligación condicional en pura y simple, de tal manera que ya los
efectos realizados quedan definitivamente consumados, y para lo futuro
la obligación seguirá surtiendo sus consecuencias como si fuera pura y
simple, puesto que la condición que pudo haberla extinguido, no tendrá
verificativo.
4.-Condiciones imposib/es.-La condición puede ser imposible des-

de el punto de vista físico o jurídico. Hay imposibilidad física cuando
existe un obstáculo insuperable, por virtud de una ley natural, para que
se realice el acontecimiento futuro e incierto; hay imposibilidad legal
cuando existe un obstáculo insuperable por virtud de una norma de
derecho, para que se cumpla dicho acoQte.cimiento.
Basta el concepto de imposibilidad física o legal, para que se com-

prenda que las obligaciones sujetas a una condición suspensiva imposi-
ble, deben ser inexistentes y las afectadas a una condición resolutoria
imposible, deben reputarse como si fueran puras y simples. Sin embargo,
el Código previene que las condiciones imposibles originan la nulidad
de la obligación. Desde el Código de 1870 impropiamente se viene ha-
blando de nulidad en los casos de imposibilidad del objeto o de la con-
dición; esto es un resabio de la confusión que hubo en la doctrina clásica
respecto de la inexistencia y nulidad de los actos jurídicos, para los casos
de imposibilidad en el objeto.
Sin embargo, el Código vigente, superando al anterior, distingue
con pulcritud la inexistencia de la nulidad, a propósito del objeto; pero
incurre en el error anterior de técnica por Jo que se refiere a las condi-
ciones imposibles.
Dice el artículo 1943: "Las condiciones imposibles de dar o hacer,
las prohibidas por la ley o que sean contra las buenas costumbres, anulan
la obligación que de ellas dependa. La condición de no hacer una cosa
imposible se tiene por no puesta". Correctamente debe decirse que la
condición suspensiva debe originar la inexistencia de la obligación, en
tanto que la resolutoria debe tenerse por no puesta.
5.-Condiciones ilícitas.-Las condiciones ilícitas son aquellas con-

trarias a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Debe
aplicarse el mismo concepto de ilicitud que adoptamos, para el objeto
en los contratos; hemos dicho que es ilícito el objeto, cuando es contra-
rio a las normas de interés público o a las buenas costumbres, según el
artículo 1830: "Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden
público o a las buenas costumbres". En consecuencia, las condiciones
ilícitas sí originan, como dice el artículo 1943, la nulidad de la obliga-
ción. Se trata de una nulidad absoluta, excepto que la ley la caracterice
como relativa; en relación con este precepto, el artículo 2225 dispone
que la ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto, produce
su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley.
6.-Condiciones potestativas.-La condición es potestativa cuando

depende en parte de la voluntad del obligado y en parte de un hecho
ajeno a él, que puede ser casual o de tercero. Se admiten en el derecho
las condiciones potestativas, porque si es cierto que en parte la obligación
depende de la voluntad del deudor, no queda el vínculo a su arbitrio.

Si así fuere, se violaría el principio general que previene que la validez
y el cumplimiento de los contratos no debe dejarse al arbitrio de una
de las partes. En cambio, en la condición puramente poteJtativa el acon-
tecimiento futuro e incierto depende exclusivamente de la voluntad del
deudor, y lógicamente la existencia o la resolución de la obligación que-
dará a su arbitrio. Por esto no se admiten en el derecho las condiciones
puramente potestativas, que quedan a la libre voluntad del deudor. El
Código Civil vigente en su artículo 1944, dice: "Cuando el cumplimiento
de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obliga-
ción condicional será nula'.
También se distinguen las condiciones casuales, es decir, aquellas
cuya realización se deja exclusivamente al acaso; las mixtas, en las que
su cumplimiento se subordina en parte a la voluntad del acreedor o del
deudor, y en parte a un hecho ajeno a esa voluntad, que puede ser hecho
del hombre o natural. Las condiciones positivas que son aquellas en las
que el acontecimiento futuro e incierto consiste en la realización de un
hecho natural o del hombre; y las negativas que implican siempre la no
realización de un hecho, o una abstención.

Luis de Gásperi, ob. cit., v. I, pág. 369.
7.-Del término o plazo.-En cuanto a los términos, hemos dicho

que únicamente afectan la exigibilidad de la obligación, sin trascender
a la existencia de la misma, pues desde luego se constituye, tiene vida
jurídica y simplemente se aplazan o difieren sus efectos si se trata del
término suspensivo, o bien, se da fin a la relación jurídica, si el plazo
es extintivo. El término es un acontecimiento futuro, como la condiéión,
pero de realización cierta que simplemente suspende o extingue los efec-
tos de una obligación. Los artículos 1953 a 1956 del Código Civil vigente
se refiere al término o plazo.
El término suspensivo es aquel acontecimiento futuro de realización
cierta (necesaria), que difiere o aplaza los efectos de una obligación o
de un acto jurídico.
El término extintivo es aquel hecho futuro de realización cierta ( ne-
cesaria), que extingue los efectos de una obligación o de un acto jurídico.
Planiol estudia los efectos del término suspensivo desde tres puntos
de vista:
a) .-Impide la exigibilidad de la obligación, entre tanto no se realice.
TEORIA GENERAL DE L~ OBLIGACIONES 517
b) .-Evita que pueda correr la prescripción negativa de las deudas,

pues la misma sólo puede comenzar a contarse a partir del momento en
que una obligación sea exigible. "'Fuera de los casos de excepción, se ne-
cesita el lapso de diez años, contados desde que una obligación pudo
exigirse, para que se extinga el derecho de pedir su cumplimiento". (Ar-
tículo 1159 del Código Civil vigente).
c) .-Imposibilita al deudor para hacer el pago, cuando se hubiere
estipulado en favor del acreedor.
En el término extintivo no puede haber efectos retroactivos, en vir-

tud de que la obligación existe, produce todas sus consecuencias como
si fuera pura y simple, y su objeto es extinguir la obligación en cierto
momento, pero sin afectar las consecuencias ya realizadas.
8.-Términos expresos y tácitos; convencionales y legales.-Además

de la división fundamental respecto de términos suspensivos y extinti-
vos, se hace también una clasificación de los términos, distinguiendo las
siguientes clases: expresos y tácitos, legales y convencionales. Expreso es
aquel que se estipula directamente por las partes; tácito el que se deriva
de la naturaleza de la obligación. En ciertas prestaciones, sobre todo
obligaciones de hacer, existen términos tácitos cuando las partes no fijan
uno expreso; por ejemplo, el tiempo necesario para el cumplimiento de
la obligación de hacer, según la naturaleza del hecho.
También existe el término convencional, que es el pactado por las
partes y el legal, que es el impuesto por la ley.
9.-Caducidad del término.-Reglamenta, por último, el Código

Civil, la caducidad del plazo. No obstante que éste es una modalidad
que afecta la exigibilidad de la obligación, puede caducar, es decir, ven-
cer anticipadamente, en los siguientes casos:
!.-Ante la insolvencia del deudor. En consecuencia, toda quiebra,
liquidación judicial o concurso, trae consigo la caducidad del plazo, es
decir, el vencimiento anticipado de las obligaciones. Dentro del proce-
dimiento especial de la quiebra, del concurso o de la liquidación, esta
exigibilidad quedará supeditada a la graduación de acreedores y al límite
en que el activo permita cubrir el pasivo, para definir, según la natura-
leza de los créditos, su carácter preferente o no, y la jerarquía que se

determine con respecto al pasivo del deudor, repartiendo su activo entre
los distintos acreedores. Sin embargo, el plazo caduca y son exigibles en
esa forma y dentro de ese procedimiento, las obligaciones. Dice el artículo
1959, fracción 1: "Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:
I.--<:uando después de contraída la obligación, resultare insolvente, salvo
que garantice la deuda".
11.--<:uando el deudor disminuye las garantías especiales que hu-
biere otorgado. Se trata en este caso, no de la garantía general que en
toda obligación existe en el patrimonio del deudor, para que sus bienes
presentes y futuros respondan, sino de la garantía especial que constituyó
por medio de fianza, prenda o hipoteca. Si disminuyen esas garantías,
el plazo caduca. Dice la fracción 111 del citado artículo 1959: "Perderá el
deudor todo derecho a utilizar el plazo: 111.--<:uando por actos propios
hubiesen disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando
por caso fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente subs-
tituidas por otras igualmente seguras". Comprende también esta fracción
el caso fortuito que hace desaparecer la garantía constituida; por ejem-
plo, cuando se da en prenda o hipoteca una cosa, y por caso fortuito se
destruye. La deuda, a pesar del plazo señalado, se hace exigible, pero
el deudor puede evitar la caducidad constituyendo una nueva garantía.
111.--<:uando no se otorgan las garantías prometidas. Dice la frac-
ción II del artículo que venimos citando: " ... 11.--<:uando no otorgue
al acreedor las garantías a que estuviere comprometido". Puede hacerse
una promesa de fian~a. prenda o hipoteca para garantizar una obligación
presente o futura. Para este último caso, una vez que se realiza la obli-
gación, es decir, que de futura se convierte en presente, debe cumplirse
la promesa de garantía, y si ésta no se cumple a pesar de que se haya
fijado un plazo, caduca éste.
JURISPRUDENCIA DITINIDA HASTA LA FECHA
10.-Térmiuos imp-rorroxahles. como dehen contarse cuan.do prol'Íe-

nen de las notificaáones herhas por medio del Boletín J11dirial.-Ls dis.
rosición del Código de Comercio sobre que los términos improrrogables
que consten de varios días comenzarán a correr Jesde el día de la noti.
ficación, que no engendr.t <luda cuando se trata Je notificación pcrso-
TEORIA GENERAL DE LAS OIJLIGACIONES 519
nal, sí es dable interpretarlo cuando proviene de las notificaciones hechas

por medio del Boletín Judicial, recurriendo a la supletoriedad que au.
toriza el artículo !OSI de la Ley en consulta; de este modo, como las
precitadas notificaciones, de acuerdo con los artículos 123 y 125 del
Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, surten sus efec.
tos el día siguiente de la fecha de esa publicación, el término impro.
rrogable que de ahí derive no corre de la publicación de ese órgano
informativo, sino desde el siguiente día hábil, habida cuenta, además.
que es entonces cuando de hecho las partes tienen mayor oportunidad
de enterarse de los asuntos acordados que motivaron ser publicados por
ese medio. Dicha supletoriedad, se estima, no contradice el criterio que
informa la tesis de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, titulada "Leyes Supleto.-ias en Materia Mercantil" (página
720, Cuarta Parte II, del último Apéndice al Semanario Judicial de la
Federación), porque en el Código de Comercio no existen preceptos
c;ue regulen en particular las notificaciones "por estratos" a que se re.
t1ere el artículo 1069, similares a las notificaciones por medio del Bo-
letín Judicial, y por otra parte, tampoco pugna con otra dispoúción de
la Ley Mercantil que ponga de manifiesto que el legislador no hubiera
querido referirse, esencialmente, a las notificaciones de carácter perso-
nal, esto es, que son esta clase de notificaciones, en términos generales,
las que se encuentran sujetas a la regla a reguir para el cómputo de los
térmlllOS llamados improrrogables.
Amparo en revisión 359/79.-Algodonera Mercantil Mexicana, S. A.-12

efe julio de 1979.-Unanimidad de votos.-Ponente; Luis Fernández Doblado.-
Secretario: Gustavo Sosa Ortiz.
Informe 1979. Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia
Civil. Núm. 27. Pág. 204.
CAPITULO 111
ÜBLIGAC!ONES MANCOMUNADAS Y SoLIDARJAS
1.-Clasificaciones.-Hemos dicho que las obligaciones complejas

son aquellas en las que existe pluralidad de sujetos o de objetos; que
en las primeras el vínculo jurídico es más complejo al crear relaciones
entre diversos sujetos activos o pasivos, dando lugar a la maocomunidad

o solidaridad en su caso.
· El Código Civil vigente ha definido un criterio firme y claro para
diferenciar esas distintas formas de las obligaciones atendiendo a-la plura-
lidad de sujetos activos o pasivos, y de esta suerte, en ·el artículo 1984
se declara: "Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratán-
dose de una misma obligación, existe la mancomunidad". "La simple
mancomunidad de deudores o de acreedores, no hace que cada uno de
los primeros deba cumplir íntegramente la obligación, ni da derecho a
cada uno de los segundos para exigir el total cumplimiento de la misma.
En este caso el crédito o la deuda se considcrao divididos en tantas partes
como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o
un crédito distintos unos de otros". (Art. 1985).
Respecto a la solidaridad dice el artículo 1987: "Además de la
mancomunidad, habrá solidaridad activa, cuaodo dos o más acreedores
tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total
de la obligación; y solidaridad pasiva cuaodo dos o más deudores repor•
ten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la pres-
tación debida".
De esta manera podemos considerar c¡ue el género en las obligacio-
nes complejas por pluralidad de acreedores o de deudores se llama mao•
comunidad, y que ésta a su vez comprende dos especies: la simple maoco-
munidad y la solidaridad.
La simple mancomunidad es aquella definida por el artículo 1985,
en la que diversos acreedores pueden exigir a prorrata el pago de la
prestación a un solo deudor o bien, un solo acreedor puede exigir a pro-
rrata a diversos deudores el pago de una sola obligación. De esta suerte
el crédito o la deuda se dividen en taotas partes como acreedores o deu-
dores haya.
Otra de las especies de la mancomunidad en general, es la solida-
ridad. Esta existe cuando una misma obligación tiene dos o más acree-
dores, quienes pueden exigir independientemente el pago total al deudor
( solidaridad activa), o cuando existiendo dos o más deudores, éstos re-
portan totalmente la obligación, de maoera que el acreedor puede exi-
gir ad libitum el pago a cualquiera de ellos ( solidaridad pasiva).
2.-Simple mancomunidad.-En la simple mancomunidad existe

siempre la división de la deuda y por esto el artículo 1985 dice que:
"En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas
partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deu-
da o un crédito distintos unos de otros". Es decir, se trata de obliga-

ciones a prorrata o divisibles en el sentido de que la prestación se divi-
dirá en partes iguales cuando no se pacte otra cosa o la ley no disponga
lo contrario. (Artículo 1896).
Como consecuencia de fa división del crédito o la deuda, en rea-
lidad hay una división de las obligaciones.
3.-Solidaridad.-En la solidaridad no existe la división respecto

al crédito o la deuda, sino que por lo contrario la prestación debe ser
íntegramente pagada por el único deudor a cualesquiera de los acree-
dores ( solidaridad activa), o por alguno de los deudores al único
acreedor ( solidaridad pasiva). Puede darse el caso de pluralidad de
deudores y acreedores con solidaridad, en cuya hipótesis cualquier acree-
dor puede exigir a cualquier deudor el pago total de la obligación ( so-
lidaridad mixta, activa y pasiva a la vez).
4.-Reglt>s generales de la solidaridad activa y pasiva.-"La soli-

daridad no se presume, resulta de la ley o de la voluntad de las partes"
(Artículo 1988).
"La novación, compensación, confusión o remisión hecha por cual-
quiera de los acreedores solidarios, con cualquiera de los deudores de
la misma clase, extingue la obligación". (Artículo 1991).
El pago que se haga por el deudor único, o por alguno de los
deudores en las tres formas posibles que hemos indicado ( solidaridad
activa, pasiva y mixta: cuando haya pluralidad de acreedores y deudo-
res),. extingue totalmente la obligación compleja, según lo estatuye el
artículo 1990.
Sólo son oponibles por parte del deudor únicamente, o por alguno
de los deudores en las diversas formas mencionadas, las excepciones
que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que sean perso-
nales del demandado. Este es responsable para con los demás deudores
si no hace valer las excepciones que sean comunes a todos ( Artículos
1995 y 1996).
La prescripción que ha sido interrumpida en la solidaridad, en

favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores,
aprovecha o perjudica a los demás.
5.-Reglas propias de la solidaridad activa.-a) .-El pago hecho

en favor de uno de los acreedores solidarios extingue totalmente la
deuda; b) .-El acreedor que recibe el pago queda obligado respecto a
los otros acreedores en la parte que a éstos coriesponda, a cuyo efecto
se hará una división del crédito por partes iguales, salvo convenio en
contrario; c) .--Cualquier acreedor puede declarar extinguida la deuda
haciendo remisión de ella, o liberar parte de la misma mediante la quita,
pero será responsable con los demás en las partes que a éstos corres-
ponden, a cuyo efecto se hará la división del crédito; d) .-"El deudor
de varios acreedores solidarios se libra pagando a cualquiera de éstos,
a no ser que haya sido requerido judicialmente por alguno de ellos,
en cuyo caso deberá hacer el pago al demandante". (Artículo 1994).
e) .-Para el caso de muerte de algún acreedor solidario dejando miís
de un heredero, cada uno de los coherederos sólo podrá exigir o re-
cibir la parte del crédito que le corresponda según su porción heredi-
taria, a no ser que la obligación sea indivisible. (Artículo 1993).
6.-Representación legal.-Los efectos de la solidaridad activa que

hemos indicado, se explican en la doctrina francesa considerando que
hay una especie de representación legal constituida en favor de todos
los acreedores para que cualesquiera de ellos pueda exigir el pago total
de la obligación, fungiendo en ese caso como representante de los de-
más. Por esto el pago que se le haga extingue la deuda, sin perjuicio
de la obligación en que incurra el acreedor representante, frente a los
acreedores representados.
De la representación legal que existe entre los distintos acreedores
solidarios, Planiol desprende las siguientes consecuencias:
lo.-Que cada uno de ellos puede cobrarlo ( el crédito) en su to-
talidad y otorgar recibos al deudor.
2o.-Que si uno de ellos hace incurrir al deudor en mora, los efec-
tos de ésta se producen en provecho de los demás.
3o.-Que los intereses moratorios corren en beneficio de todos los
acreedores, aun cuando se causen por acto de uno de ellos.
4o.-Que si uno de ellos interrumpe la prescripción, esta interrup-
ción beneficia a todos (Art. 1199)". (Planiol, ob. cit., Obligaciones,
pág. 446).
7.-Reglas propias de la solidaridad pasiva.-a).-"El deudor so-

lidario es responsable para con sus coobligados si no hace valer las
excepciones que son comunes a todos". (Artículo 1996); b).-Los ca-
sos de imposibilidad en el cumplimiento de la obligación o de pereci•

miento de la cosa originan la extinción de la deuda, si no existe culpa
en ninguno de los deudores solidarios; pero bastará que alguno de ellos
hubiese incurrido en culpa para que la responsabilidad se extienda a
todos tanto por el valor de Lt cosa como por el pago de daños y
perjuicios; c) .-En este caso los no culpables tienen derecho de exigir
al negligente, el pago a prorrata que hubiesen efectuado; d) .-La muer•
te de un deudor solidario, dejando varios herederos, origina la divi-
sión de la deuda entre los mismos en la proporción que les corresponda
según su cuota hereditaria, excepto en ]os casos en que la obligación
sea indivisible; sin embargo, para las relaciones de los coherederos
con los demás deudores, s_e les considerará como un solo deudor solida·
rio; e) .-"El deudor solidario que paga por entero la deuda, tiene de-
recho de exigir de los otros codeudores la parte que en ella les corres-
ponda. Salvo convenio en contrario, los deudores solidarios están obli-
gados entre sí por partes iguales. Si la parte que incumbe a un deudor
solidario no puede obtenerse de él, el déficit debe ser repartido entre
los demás deudores solidarios, aun entre aquellos a quienes el acreedor
hubiere libertado de la solidaridad. En la medida que un deudor soli-
dario satisface la deuda, se s11brogt1 en los derechos del t1creedor". (Ar•
tículo 1999). f) .-La responsabilidad por incumplimiento de la obliga·_
ción, tanto en Jo que se refiere a la indemnización compensatoria cuanto
a la indemnización moratoria, es exigible íntegramente a cualesquiera
de los deudores solidarios. ( Artículo 2002) .
"El rasgo característico de la obligación solidaria consiste en que
todos los codeudores se obligan a la misma cosa: "eadem res, eadem
pecunia" decían los textos antiguos. Esta identidad de objeto no impide
que la obligación solidaria forme entre el acreedor y los deudores, va-
rios lazos obligatorios distintos. El acreedor tiene ante sí varios deudo-
res, todos los cuales le deben la misma cosa, pero en cierta forma la
obligación de cada uno de ellos es independiente de la de los demás".
(Planiol, ob. cit., Obligaciones, págs. 447 y 452).
8.-CaracterístictlS jurídicas de la solidaridad pasiva.-En la soli·

claridad en general, aun cuando existan diversos acreedores o deudores,
el objeto es único, pero los vínculos jurídicos en realidad son múltiples.
Sin embargo, la obligación en sí se considera también como única, aun
cuando en la doctrina se discute si hay una pluralidad de obligaciones.
Planiol sostiene la tesis de la pluralidad de obligaciones ante la plu•
ralidad de relaciones jurídicas, toda vez que en la solidaridad activa,
diversos vínculos se crean entre el deudor y cada uno de los acreedores,

y en cada uno de los deudores. Lo propio ocurre cuando existe la soli-
daridad mixta, con pluralidad de acreedores y deudores al mismo tiem-
po. Para otros autores basta la unidad en el objeto, es decir, en la pres-
tación a efecto de estimar que sólo existe una obligación, pues el pago
de alguno de los deudores extingue la obligación de los demás y a su
vez, el pago a alguno de los acreedores extingue el derecho de los otros.
En concepto de Gua! Vida! (versión taquigráfica de su cátedra de
Obligaciones), en nuestro derecho existe un argumento para sostener
que en la solidaridad sólo hay una obligación. En efecto, interpretando
a contrario sensu el artículo 1985 resulta que para la simple manco-
munidad, el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes
como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o
un crédito distintos unos de otros; en cambio, en la solidaridad, como
no existe tal disposición, ni tampoco puede haber la división de la
deuda, se infiere que la unidad de objeto o prestación crea también la
unidad en la obligación o relación jurídica.
Creemos que esta tesis se confirma también tomando en cuenta los
efectos reconocidos por los artículos 1990 a 1995, supuesto que el pago,
novación, compensación, confusión o remisión que se lleven a cabo en
relación con cualesquiera de los acreedores o de los deudores, extingue
la obligación, y este efecto sólo puede explicarse considerando que
ésta es única. Por la misma razón existen excepciones comunes, las cua-
les deben ser opuestas por cualquier deudor. Esto mismo explica que
"cualquier acto que interrumpa la prescripción en favor de uno de los
acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica
a los demás". ( Artículo 2001). Sólo admitiendo unidad en la relación
jurídica, es explicable que la interrupción de la prescripción aproveche
o perjudique a acreedores o deudores a la vez. Si se aceptara una plu-
ralidad de obligaciones, lógicamente la interrupción de la prescripción,
respecto de un acreedor en la solidaridad activa, no favorecería a los
demás, y en la solidaridad pasiva sólo perjudicaría al deudor respecto
del cual se hubiese interrumpido la prescripción.
9.-CaracterÍJticas generaleJ de la 10/idaridad.-Según la doctrina

francesa la solidaridad se caracteriza por tres aspectos: a) .-Unidad
de objeto. b) .-Pluralidad de vínculos y c) .-Representación tácita o
legal entre los distintos acreedores solidarios o deudores en su caso.
a) .-Respecto a la unidad de objeto, la solidaridad se caracteriza
debido a que en la activa, cualquier acreedor puede exigir al deudor el
TEORJA GENERAi. DE LAS OBLIGACIONES 525
cumplimiento total de la prestación, y en la pasiva, el acreedor puede

exigir de alguno de los deudores el pago íntegro.
b) .-La pluralidad de vínculos significa que la solidaridad existe,
como dice el art. ll40 del Código Civil español "aunque los acree•
dores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos
plazos y condiciones". "Conforme a ese precepto, los distintos sujetos
de la obligación solidaria podrán obligarse de distinta manera y ha•
cer depender sus derechos u obligaciones de distintas modalidades; así
pudiera suceder que un acreedor solidario hiciera depender la exigib/·
lidad de su derecho del transcurso de un término o del cumplimiento
de una condición, en tanto que el derecho del otro pudiera no estar
afectado por modalidad alguna que suspenda o impida la exigibilidad
de su crédito; de donde cabe aceptar también que el segundo elemento
citado, o sea la pluralidad de vínculos, tiene aplicación dentro de los
preceptos del Código vigente". (Alberto Blanco, Curso de Obligacio·
nes y Contratos en el Derecho Civil Español, t. I, Habana, 1930).
· c) .-En cuanto al tercer elemento consistente en la representa·
ción tácita entre los distintos acreedores o deudores, ya hemos indi-
cado que en el derecho francés algunos autores aceptan esa tesis. Con•
forme a nuestro Código Civil vigente es más fundado considerar que
no existe propiamente una representación, dado que no todos los efec-
tos entre los coacreedores JJ codeudores se pueden explicar por ella.
Tratándose de la representación tácita, existe un problema legal para
fijar los límites en la actuación del representante, cosa que no ocurre
en la representación expresa, ya que esos límites los fija el mandante
o la ley en su caso. Para el caso de la solidaridad no existe un límite
legal absolutamente definido respecto a lo que pueda hacer el coacree-
dor en representación de los demás o el codeudor en su caso. Para este
problema en la doctrina francesa. y también en la española se ha consi-
derado que el límite existente en la actuación del representante es el
de la utilidad o beneficio común respecto a los representantes, es decir,
a los demás acreedores o deudores.
Se debe principalmente a Pothier el haber considerado que el
acreedor o deudor solidarios están facultados para realizar aquellos ac-
tos que sean útiles a los demás pero no los que les perjudiquen. Planiol
expresa una tentativa de reaéción atribuida a ciertos actores modernos,
en contra del principio de la representación común y tácita a que ve-
nimos aludiendo. Dicha tentativa se funda en que el principio enun-
ciado no se encuentra ni en las grandes obras del antiguo derecho,
ni en los trabajos preparatorios del Código, y tan sólo radica en la
imaginación de los intérpretes, sin que exista fundamento (Huc., t.

VII, Bo. 318). Además, se ha formulado una objeción especial conside-
rando que la representación es contraria a la realidad, al suponer que
todos aquellos obligados solidariamente se dan un mandato recíproco,
ya que es posible que no hayan tratado al mismo tiempo con el acree-
dor, y que ni siquiera se conozcan entre sí. Planiol ( aunque considera
justa la observación) estima que no es necesario sobrentender un man-
dato, como contrato especial entre los codeudores, sino que puede con-
siderarse constituida de oficio por la ley la representación de los unos
respecto a los otros.
CAPITULO IV
ÜllLIGACIONES INDIVISIBLES
1.-Definición.-Según el artículo 2003 del Código Civil vigente,

las obligaciones son indivisibles cuando las prestaciones sólo sean sus-
ceptibles de cumplirse por entero, y a contrario sensu, serán divisibles,
cuando tengan por objeto prestaciones cuya realización pueda ejecutarse
parcialmente. De este concepto se desprende que la indivisibilidad se
define en función del objeto y no de los sujetos. De tal manera que
puede referirse al caso en que sólo exista un deudor o haya varios,
bastando con que la prestación no sea susceptible de cumplirse parcial-
mente, sino que por su naturaleza deba realizarse por entero.
De acuerdo con lo expuesto, propiamente la indivisibilidad no es
una modalidad del elemento subjetivo de la obligación, por requerir
pluralidad de sujetos activos o pasivos, sino que lo es del objeto en la
relación jurídica, al requerir que la prestación por su naturaleza sea de
aquellas que sólo pueda realizarse o cumplirse en forma integral, siendo
imposible o inútil su ejecución parcial.
Sin embargo, como los problemas principales de la indivisibilidad
se refieren al caso en que haya pluralidad de sujetos activos o pasivos,
pues cuando existe un solo deudor o acreedor, propiamente no hay más
modalidad que la ejecución total de la prestación, es conveniente tratar
este tema como cuestión intermedia entre la pluralidad de sujetos y
de objetos.
TEORIA GENERAL DE I.AS OBJ.IGACIONES 527
Dado el concepto expuesto, con toda propiedad el Código vig.,nte

declara que la solidaridad estipulada no hace indivisible a la obli¡;ación,
ni la indivisibilidad Je da el carácter de solidaria.
José Castán Tobeñas, ob. cit., t. 11, págs. 491 y 492.
2.-/Jzdivisibilid"d y diz-isihilidad m relación con /" m1idt1d o p/11-

r,,lidad de sujetos.--Cuando la obligación es indivisible y existe sólo un
acreedor y un deudor, hemos Jicho que la prestación debe ejecutarse
nccesarjamente, por su naturaleza, en forma integral. Por lo demás,
esto es independiente de b exactitud en la forma o modo de cumplir
las obligaciones, que no admiten pagos parciales, sino que deben sol-
ventarse por entero, pues en el caso de que Ia prestación sea indivisi-
ble, aun9ue el acreedor 9uisiera admitir un pago parcial, la naturaleza
misma Je la prestación impediría guc se hiciera la división.
Cuando la obligación indivisible tiene más de un acreedor o más
de un deudor, se sujetarú a las reglas contenidas en los artículos 2006
a 2010 del Código vigente, que estudiaremos a continuación.
Cuando la obligación es diYisible y tiene varios acreedores o deu-
dores, se sujeta a las reglas de la simple mancomunidad, salvo que por
la ley o por voluntad Je las partes resulte la solidaridad. En este sentido
se aplica el artículo 1985 a efecto <le gue el crédito o la deuda se di-
vida en tantas partes como acreedores o deudores haya y cada parte
constituirá un crédito o una deuda distintos unos de otros.
3.-Jndivisibilid"d con pluraliddd de s11jetos.-En este caso debe

distinguirse: a) .-La indivisibilidad con pluralidad de deudores y b) . -
La indivisibilidad con pluralidad de acreedores.
a) .-En la primera forma todos los deudores de la obligación in-
divisible están obligados por la totalidad de la prestación, aun cuando
no se haya estipulado solidaridad, pues la ley impone esa modalidad an-
te la naturaleza especial de la prestación.
Si muere un deudor de prestación indivisible, sus herederos están
obligados respecto de la totalidad de la prestación, aun cuando existan
otros deudores además del difunto.
"El heredero del deudor, apremiado por la totalidad de la obliga-
ción, puede pedir un término para hacer concurrir a sus coherederos,
siempre que la deuda no sea de tal naturaleza que sólo pueda satisfa-
cerse por el heredero demandado, el cual entonces puede ser condenado,
¡
1
dejando a salvo sus derechos de indemnización contra sus coherederos".

(Artículo 2009).
b) .-En la segunda forma, o sea, cuando existe indivisibilidad
con pluralidad de acreedores, el Código Civil vigente tiene las siguien-
tes reglas: "Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la
completa ejecución indivisible, obligándose a dar suficiente garantía
para la indemnización de los demás coherederos, pero no puede por
sí solo perdonar el débito total, ni recibir el valor en lugar de la cosa.
Si uno de los herederos ha perdonado la deuda o recibido el valor de
la cosa, el coheredero no puede pedir la cosa indivisible sino devolvien-
do la porción del heredero c¡ue haya perdonado o c¡ue haya recibido el
valor". ( Artículo 2007).
"Sólo por el consentimiento de todos los acreedores puede remi-
tirse la obligación indivisible o hacerse una c¡uita de ella". ( Artículo
2008).
José Castán Tobeñas, ob. cit.. t. 11, pág. 490.
"Comparación entre la indivisibilidad y la solidaridad.-Semejan-

zas en sus efectos.-Las dos se parecen en su efecto principal consis-
tente en impedir la división de la obligación. Cada deudor está obliga-
do por el total, en vez de estarlo simplemente por una parte; pero en
otros puntos las separan diferencias muy numerosas.
Diferencias de causa.-Su causa no es la misma. La solidaridad
es una especie de garantía para el acreedor ( alterna fidejussio) sea
c¡ue la estipule él mismo o c¡ue la ley se la conceda de oficio. La indi-
visibilidad simplemente es un obstáculo natural c¡ue impide la división
de la deuda, pero c¡ue surge de hecho y c¡ue no tiene fin. De esto re-
sulta c¡ue la solidaridad siempre es arbitraria, y c¡ue se deriva de la
voluntad de las partes o de la ley, en tanto c¡ue la indivisibilidad se
funda en la naturaleza de las cosas. La indivisibilidad llamada "acci-
dental" o "convencional" no debería existir; está destinada a completar
los insuficientes efectos de la solidaridad; si ésta impidiese la división
de la deuda entre los herederos del deudor primitivo, no tendría ya
razón de ser la indivisibilidad". (Planiol, ob. cit., Obligaciones, pág.
485).
4.-LA.r obligaciones indivisibles en la doctrina.-"La teoría de las

obligaciones indivisibles ha adc¡uirido después del siglo XVI una gran
reputación de oscuridad. Dumoulin ha escrito sobre ella todo un tra-
\
\.
tado 9ue intituló Extricatio labyrinthi dividui et individui ... " (Planiol,
ob. cit., pág. 246). En el Código Civil vigente, según hemos visto, se
ha simplificado la materia, para evitar ese laberinto y la serie de pro-
blemas complicados 9ue se presentan a propósito de las obligaciones
indivisibles.
Para Planiol, sólo hay una especie de indivisibilidad, tal como lo
acepta Dumoulin: "Contra communem et adhuc us9ue omnium sen-
tentiam ... individuitas stricte una est". La razón conforme a Dumoulin
consiste en 9ue la indivisibilidad deriva de la imposibilidad en el deu-
dor de ejecutar parcialmente la prestación. De lo contrario la obligación
sería divisible. Por consiguiente, sólo hay una especie, y ésta la impone
la naturaleza misma de la prestación ante la imposibilidad de la eje-
cución parcial.
Combinando Planiol las ideas de Doumolin con las de Akiat, con-
sidera 9ue la indivisibilidad deriva tanto de la naturaleza del objeto,
como de la intención de las partes y distingue la indivisibilidad real
o natural por una parte, y por otra la indivisibilidad convencional.
5.-Indivisibilidad natural. -Siguiendo a Dumoulin, distingue el

autor citado dos formas en la indivisibilidad natural: una absoluta
"semper et omni respectu individua" "absolute omni9ue respectu"; la
otra forma se denomina relativa: "ut res debita est".
En la indivisibilidad absoluta el objeto de la obligación es indi-
visible desde todos los puntos de vista, de tal manera 9ue jamás podrá
cumplirse en forma parcial la prestación, "ubi impossible est dationem
aut factum, ve! momenta temporis, scindi in partes". (Doumolin, citado
por Planiol, ob. cit., t. 11, págs. 210 y s.).
Existe la indivisibilidad relativa, cuando las cosas consideradas en
su forma natural, son indivisibles, pero existe la posibilidad de 9ue se
ejecuten sucesivamente y por partes.
En el artículo 1217 del Código Napoleón se define la indivisibi-
lidad absoluta considerando 9ue la obligación tiene por objeto una
cosa o un hecho 9ue no son susceptibles ni de división material, ni de
división intelectual. En el artículo 1218 se define la indivisibilidad
relativa: "La obligación es indivisible, aun9ue la rnsa o el hecho 9ue
constituya su objeto sea divisible por su naturaleza, si la relación bajo
la cual es considerada en la obligación no la hace susceptible de ejecu•
ción parcial".

6.-lndivisibilidad co11ve11rio11al.-La indivisibilidad convencional

existe cuando la cosa objeto de la obligación es divisible en todos sen-
tidos, pero las partes han estipulado 9ue la prestación sea ejecutada
como si fuese indivisible. Dumoulin dice: "Quando obligatio de se sui-
9ue natura dividua est, sed ... est ... contracta cum certa circunstantia
individua ... (III, 59)", según cita de Planiol.
Planiol, ob. cit., Obligaciones, p:igs. 479 y 480.
CAPITULO V
ÜBLIGACIONES ALTERNATIVAS, FACULTATIVAS Y CONJUNTIVAS
1.-0bligaciones altemativas.-"La obligación alternativa es a9ue-

lla cuyo objeto consiste en dos o más prestaciones debidas, en forma
tal, 9ue el deudor se libera totalmente cumpliendo una de ellas". (Pla-
niol, ob. cit., Obligaciones, pág. 437).
En principio la elección corresponde al deudor, a no ser 9ue ex-
presamente se haya estipulado Jo contrario, según Jo estatuye el artículo
1963 del Código Civil vigente.
"En las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor,
s, no se ha pactado otra cosa".
"la elección no producirá efecto sino desde 9ue fuere notificada".
"El deudor perderá el derecho <le elección cuando, de las presta-
ciones a 9ue alternativamente estuviere obligado, sólo una fuere reali-
zable". (Artí¡ulos 1963 a 1965 d~)..Código Civil vigente).
Luis de cláspcri, ob. cit., v. 11, pág. 310.
En el artículo 1692 se da un concepto semejante a la definición

de Planiol anteriormente transcrita. "Si el deudor se ha obligado a
uno de dos hechos, o a una de dos cosas, o a un hecho o a una cosa,
cumple prestando cual9uiera de esos hechos o cosas; mas no puede,
contra la voluntad del acreedor, prestar parte de ona cosa y parte de
otra, o ejecutar en parte un hecho".
"La ley trata con verdadero lujo de detalles la cuestión de los
riesgos en las obligaciones alternativas (arts. 1193 a 1195). Véanse es-
tos artículos que están desprovistos de utilidad práctica; podrían su-
\
\ TEORIA GENERAL DE LAS OIJLIGAPONb
primirse sin ningún inconveniente". (Planiol, ob. cit., Obligaciones,

531
pág. 439).
Es aplicable a nuestro derecho el comentario 9ue hace Planiol res-
pecto al problema de los riesgos en las obligaciones alternativas, pues
efectivamente también en nuestro Código Civil vigente los artículos
1966 y 1977, reglamentan las distintas cuestiones 9ue pueden presen-
tarse para el caso de pérdida de una de las dos cosas o de ambas, tanto
en la hipótesis del caso fortuito, como de culpa del acreedor o del deu-
dor. En esta materia estimamos 9ue nuestro legislador ha tratado con
mayor detalle 9ue el Código francés los distintos casos 9ue pueden
presentarse y a 9tie alude Planiol.
Podemos comprender esas distintas reglas en los siguientes prin-
cipios fundamentales:
a).--Cuando las dos cosas·objcto de una obligación alternativa se
pierden por caso fortuito, el deudor 9ueda libre de la obligación. (Art.
1968).
b) .-Si una de las cosas se pierde por caso fortuito y la otra por
culpa del deudor, éste debe pagar el precio de la última 9ue se perdió.
(Art. 1967).
c).-Si una cosa se pierde sin culpa del deudor, el acreedor está
obligado a recibir la 9ue haya 9uedado. (Art. 1970).
d).-.. Si ambas cosas se perdieren por culpa del deudor, podrá el
acreedor exigir el valor de cual9uiera de ellas, con los daños y perjui-
cios, o la rescisión del contrato ... (Art. 1971).
e) .-Cuando las cosas se perdieren sin culpa del deudor, estando
hecha la elección, la pérdida será por cuenta del acreedor; si la elección
no se hubiere hecho, 9uedará el contrato sin efecto. ( Art. 1972).
f) .-Cuando se pierdan las cosas por culpa del acreedor siendo
de éste la elección, 9uedad a su arbitrio devolver el precio 9ue 9uiera
respecto a alguna de ellas; si la elección corresponde al deudor, éste
designará la cosa cuyo precio debe pagar. (Arts. 1975 y 1976).
En los casos en 9ue la obligación alternativa recaiga sobre una
cosa o un hecho, y el obligado se rehusare a cumplir entregando la co-
sa o ejecutando el hecho, si la elección es del acreedor, éste podrá exi-
gir cualesquiera de esas prestaciones; pero si dicha elección corresponde
al deudor, éste cumple entregando la cosa. Cuando la cosa se pierda
por culpa del deudor, correspondiendo la elección al acreedor, éste po-
drá exigir su precio, la ejecución del hecho o la rescisión del contrato;
pero si la pérdida ocurre sin cu! pa del deudor, el acreedor estará obli-
gado a recibir la prestación del hecho. Lo mismo se observará cuando
,1
la elección es del deudor, aun cuando haya habido culpa de su parte

en la pérdida de la cosa. "Si la cosa se pierde o el hecho deja de pres-
. tarse por culpa del acreedor, se tiene por cumplida la obligación".
(Art. 1982).
Luis de Gásperi, ob. cit., v. 11, págs. 314 a la 316.
2.-0bligaciones facultativas.-"La obligación es facultativa cuan-

do el deudor debe una prestación única, pero con facultad de liberarse
cumpliendo otra prestación determinada, en lugar de la debida". (Pla-
niol, ob. cit., Obligaciones, pág. 439).
"La obligación facultativa en realidad sólo tiene un objeto. Lo que
puede pagarse en lugar del objeto debido es únicamente un medio de
liberación, y no el cumplimiento de la ,obligación. Los romanos decían
que esta cosa no se encontraba "in obligatione··, sino solamente "in fa-
cultate solutionis". De aquí Delvincourt tornó la expresión de "obli-
gación facultativa" cómoda para designar esta clase de obligaciones.
Por el contr1rio, todos los objetos comprendidos en la obligación alter-
nativa son igualmente debidos; todos están, como decían los antiguos
"in obligatione'"; pero cada uno figura en ella a condición de ser ele-
gido al cumplirse la obligación"'. (Planiol, ob. cit., Obligaciones, pág.
439).
El citado autor señala como diferencia entre las obligaciones fa.
cultativas y ias alternativas las siguientes: a) .-El carácter mueble o
inmueble del crédito se determina en la obligación alternativa por na-
turaleza de la prestación que seó ejecutada y en la facultativa, por la
naturaleza de la pres\ación que le sirve verdaderamente de objeto, sin
preocuparse de la otra cosa que sólo está "in facultate solutionis". En
nuestro derecho esta distinción no es aplicable porque todo crédito u
obligación es bien mueble de acuerdo con el artículo 759 en relación
con el 750 del Cédigo Civil. Es decir, son bienes muebles todos los
que no son considerados como inmuebles por la ley, y ésta no clasifica
a los créditos dentro de la categoría de inmuebles, razón por la cual
siempre serán muebles, cualquiera que sea la naturaleza del objeto so-
bre el cual recaigan; b) .-En los casos de demanda en la obligación al-
ternativa, el acreedor debe exigir una u otra de las cosas debidas, a
fin de dejar la elección al deudor, a no ser que a él le corresponda
elegir. En cambio, en la obligación facultativa, sólo puede exigir la
cosa debida.
Ruggicro, ob. cit., ,·. 11, pig. 43.

3.---0bl.igaciones conj1mtivas.-Las obligaciones conjuntivas son
aquellas llamadas también complejas por comprender varias prestacio-
nes conjuntamente, de tal manera que el deudor queda obligado a eje-
cutar diversas cosas o hechos, en tal forma y manera que sólo se libera
dando todas las cosas o prestando todos los hechos. El artículo 1961
de nuestro Código Civil vigente dice: "Ei que se ha obligado a diversas
cosas o hechos conjuntamente, debe dar todas las primeras y prestar
todos los segundos".
Hasta ahora, en las obligaciones alternativas y facultativas la ca-
racterística esencial ha consistido en que en definitiva el deudor sólo
ejecuta una prestación, con las diferencias que hemos apuntado según
que la obligición sea alternativa o facultativa. En cambio, por primera
vez nos encontramos ante un caso de obligación, en el cual el deudor
sólo puede liberarse ejecutando conjuntamente todas las prestaci,mes de
dar o de hacer a que se hubiere obligado, es decir, dando todas las cosas
o prestando iodos los hechos, en virtud de que el vínculo jurídico com-
prende para la satisfacción completa del acreedor la realización de di-
versas prestaciones. La obligación conjunta puede comprender al mis-
mo tiempo obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Puede darse
el caso de que la obligación se refiera a diversas pre;taci(mes de dar
únicamente, o en si- caso, de hacer o de no hacer. También es posible,
que el mismo vínculo jurídico comprenda conjuntamente obligaciones
de dar, hacer y no hacer y que cada una de esas prestaciones o abs-
tenciones pueda ser única o múltiple.
4.-0bligacio11es complejas en materia de ro11/ratos.-Generalmen-

te los contratos engendran obligaciones complejas, en virtud de que el
deudor por virtud del contrato mismo, reporta diversas obligaciones
de dar, hacer o no hacer que debe ejecutar conjuntamente para cumplir
en todas sus partes con la operación que ha celebrado. Por ejemplo, el
contrato de compraventa impone al vendedor diversas obligaciones:
transmitir el dominio de la cosa, entrega, ésta, garantizar una posesión
pacífica ( respondiendo de los actos Jurídicos de tercero anteriores al
contrato que perturben dicha posesión) y útil ( respondiendo de los vi-
cios o defectos ocultos de la cosa); asimismo, debe conservar la cosa,
respondiendo de los daños y perjuicios que se causen por su culpa y
del saneamiento para el caso de evicción. En esta serie de obligaciones
de dar y hacer, unas son necesarias en el sentido que se presentan como
consecuencias indefectibles del contrato: transmitir el dominio de la
cosa y entregar ésta; otras son contingentes, por cuanto que dependen
534 COMPENDIO DE DERECHO CIVII.
de hechos que pueden realizarse o no realizarse: garantizar la posesión

útil y pacífica y responder de la evicción.
En la mayoría de los contratos encontramos por consiguiente que
la relación jurídica fundamental, como la denomina Savigny, encierra
un conjunto de prestaciones de dar o hacer, o de abstenciones, de tal
manera que las obligaciones nacidas de los mismos se caracterizan co-
mo conjuntos o complejas, aun cuando cada una de esas obligaciones
en realidad sólo tiene una prestación única. Sin embargo, contemplan-
do el contrato y la relación jurídica fundamental en su complejidad
misma, en realidad podemos decir que se trata de un vínculo jurídico
con diversas prestaciones de dar, hacer o no hacer.
Ruggiero distingue la prestación simple y la compleja, en los si-
guientes términos:
Simple o compleja, según que se trate de una sola prestación o de varias

ligadas por un solo nexo que reduciéndolas a unidad determina el que la obliga•
ción no puede considerarse cwnplida sino cuando hayan sido realizadas todas Jas
prestaciones . .. la obligación con prestación compleja se distingue de la obli-
gación con prestaciones cumulativas u obligaciones simplemente conjuntas. Ya sea
que varias prestaciones de carácter diverso constituyan el objeto de una obliga-
ción o que una sola prestación tenga varios objetos, cuando entre las varias pres-
taciones o entre los distintos objetos no se dé aquel nexo que da carácter unitario
a la obligación, más bien que frente a una sola obligación nos hallamos en pre-
sencia de varias, cada una de las cuales tiene por objeto una prestación especí-
fica. Se puede decir con Ulpiano que hay tantas obligaciones cuantos son los
objetos, y de esto debe concluirse que como la solutio se divide en una serie de so-
lutiones pudiendo efectuarse éstas por el deudor separadamente,. la suerte de cada
obligación es independiente de la de las demás"'. (Ob. cit., v. II, págs. 33 y 34).
INDICE
PRIMERA PARTE
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
CAPITULO 1 ✓
lA Oblig;1ción . 3-19
CAPITULO 11 /
De las Obligacio11es Nt1t11rale1 19-36
CAPITULO 111 rJO

Arció11, Embargo y Ejec11ció11 fQrzada . 36-45
CAP!TULO IV ✓
Clasificación de las Fuentes de Ja1 Obligaáones . 45-49
SEGUNDA PARTE
SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS DE CREACION

DE LAS OBLIGACIONES
(Fuentes de las ObligaciMes)
TITULO
EL CONTRATO COMO ACTO JURIDICO CREADOR DE

OBLIGACIONES
CAPITULO I
El Con1emimiento como Elemenlo Esencial del Contra/o 50-6(1
CAPITULO JI
El Objeto romo Eleme1110 Esendal del CfJnlrato 60-72
CAPITULO 111 r-1'°

L, Cau1a en los ComratoJ . 72.90
CAPITULO IV
1A Forma como Elemento de Validez de los Contratos 90-110
CAPITULO
La Usión en los ComraJos . 110-126

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES H7
CAPITULO VJ
La Capacidad y la Re('retentari6n • 126-136
CAPITULO Vil
La, Viáa1 del Comentimiento . 137-139
TITULO 11
EL CONTRATO COMO NORMA JURIDICA
CAPITULO I
Los Amhilns dtl Conlrato como Norma /urídira 140-157
CAPITULO II
Problema1 Rel,uionados con el Ambito PeTJonal de los ComratoJ 157-168
CAPITULO 111
Ot,01 ProblemdJ Relationados con el Contrnto . 168-197

TEORIA GENERAL DE LAS FUENTES

EXTRACONTRACTUALES
TITULO I
LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO

FUENTE DE OBLIGACIONES
CAPITULO 1X
Lo.r Problemas que Plantea la Declaración Unilate,·al Je Vo/1111tttd como
Fuente de ObligacioneJ . 198-208
CAPITULO 11 ✓
Formas Nomi11ada1 de Declaración Unilateral de Voluntad 208-222
C.A P I T U L O l 11
Formas Innominadas de Declaración Uni/aJeral de Volumad 222-231
TITULO 11
EL TESTAMENTO Y LA SENTENCIA COMO FUENTES DE

OBLIGACIONES
CAPITULO 1
El Te11amento como Fuente de Obligaciones 232-239
CAPITULO JI
LA Senl~ncia tomo Fuente de Obligacione1 239-250
•
TEORIA GENERAL DE LAS OBUGAQONES 539
TITULO 111
HECHOS JURIDICOS QUE SON FUENTES DE

OBLIGACIONES
CAPITULO!
La Geslió" de Negocio, . 251-261
CAPITULO 11
El Enriquetimienlo sin Ca.usd . 261-274
CAPITULO 111
D, la Respomabilidad Objetiva . 274-288
CAPITULO IV
D, lo, Hecho, en S,ntido E,t,rielo (Delito, y Cuaiidelito,) 289-298
CAPITULO V
El,mmto, d, la Rtipomabilidad Civil . 298-322
CAPITULO VI
El Ab11,o del Dnecho . 322.333

COMPENDIO DE DEREOIO CIVIL
TERCERA PARTE
SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS DEL CUMPLIMIENTO

Y DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
TITULO I
SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS RELATIVOS AL CUMPLIMIENTO

DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO 1
D,I Pago . 334-352
CAPITULO JI
Ofrr,m1im10 d, Pago J Con,ignaáún . 352-357
TITULO 11
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y

RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPITULO 1
ln,umplimi,nlo d, la, Obligaáone, . 357-381
CAPITULO IJ
Ttoria ,obt, la lmpo1ibilidad en ti Cumplimienlo de la, Obligaáon.,

(Ca,o Fort11ilo, Fuer-u MAyo, J Tto,ia d, 101 Ri,igo1) . 381-407
CAPITULO 111
D, la Eviaión 1 Vicios Ocultos . 407-419
TITULO 111
INSTITIJCIONES PROTECTORAS DEL ACREEDOR

( Incumplimiento de las Obligaciones en Relación con Terceros)
CAPITULO l
Acción Pauliana. Arios en Fraude de Acreedores 421-432
CAPITULO JI
El Derecho d, Retención . 432-439
CAPITULO III
Acción Oblicua 439-445
CAPITULO IV
Simulat"ión de los A.ttos Jurídicos . .. 445-459
CUARTA PARTE
TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO I
Cesión de Derechos . 460-470

CAPITULO JI
C,1i6n de Deudas . 470-479
CAPITULO 111
S11brogaci6n . 479-485
QUINTA PARTE
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO 1
No11a,ión 487-492
CAPITULO 1I
Dación en Pago 492-495
CAPITULO 111
Compensación 495-502
CAPITULO 1V
Conf111i6n 502-505
CAPITULO V
R,mi1i6n 505-506
TE0RIA GENERAL DE LAS 0BLIGAO0NES 543
CAPITULO VI
D,l,gdeió11 • 507-508
SEXTA PARTE
MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO
Moddlidlllin de /,u Obligdeionn . 509-510
CAPITULO 11
Condieionn y T lrminos . 510-519
CAPITULO 111
Obligdeionn M,sncom11ndd,u y Soliddri,u . 519-526
CAPITULO IV
ObligdCiones Indivisibles . 526-530
CAPITULO V
Obligacion,1 A/t,mtllivas, Fdc11ltt11iv,u y Con¡untiv,u 530-534

SE TERMINÓ m: IMPRIMIR ESTA OBRA
El. DÍA 21 DE AGOSTO DE } 998 EN LOS TALLERES DE
IMPRESORES ALDINA, S. A.
Obrero Mundial, 201 - 03100 México, D. F.
lSBN 970-07- 1444-6
9 89700 714448

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RAFAEL ROJINA VILLEGAS

CATEDRÁTICO DE DERECHO CIVIL ~:N IA UNAM, MINISTRO

VIGÉSIMA PRIMERA EDICIÓN

Derechos reservados © 1998, por

Las características de esta edición son propiedad de

Queda hecho el depósito que marca la ley

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

1.-De/inición.-Tradicionalmente se ha definido la obligación

Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduc. de San-

En~ !!_istitutas de J~iniano se caracteriza a la.ohligaci6n_mm9

Dig. XLIV, tít. 7, ley 3, pr.: "Obligationum substantia non in eo conS1stit,

Luis de Gisperi, Tratado de las Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo

Las definiciones modernas sobre la obligación han partido del con-

La posición opuesta considera que no es de la esencia de la pres-

vigor, al suprimir el requisito que en el ordenamiento anterior, siguiendo

De todo el conjunto de definiciones podemos destacar los elementos

figurar en el activo de la persona, si se toma en cuenta el crédito que

2.-La facultad y el d4bito.-La relación ju~c~hl_ig11,tQÚi\.,OI.Í-

En las obligaciones naturales, no se podría explicar su carácter de re-

Q_ambién la teoría general de las obligaciones se ocupa de la otra

3.-Débito y res ponsabi/idad patrimonial.--fontemplando el lado

G,n las obligaciones naturales tenemos un caso de deber jurídico sin

4.-Elementos de la obligación.-Desde luego, aceptamos que el

a) .-Sujetos.-El elemento subjetivo es imprescindible en la obli-

papeles que desempeñan los actores en la escena: puede el papel desa-

En cuanto al sujeto pasivo, parece que siempre debe ser determi-

terior, tenemos una obligación en la que el deudor no está determinado.

construir un puente, son formas de conducta que tienen como referencia

5.-Carácter patrimonial de la preJtación.-Trataremos ahora de

"Windscheid, en la nota 3 al parág. 250, de su Diritto delle Pandette y von

Ahora bien, lo que en síntesis se desprende de la tesis de lhering,

moral, va a recibir una compensación en dinero, porque · esto, aunque

El Código vigente se orienta, en nuestro concepto, dentro de la

Estimamos que esta última tesis no es aplicable a nuestro derecho,

valor de carácter moral o espiritual. Y esta interpretación se confirma,

Ludwig Enncccerus en su Tratado de Dert'cho Civil, t. 11, v. 1, pág. 1, de-

Daños, condena genérica al pago de los.-El artículo 1330 del Có-

cuales deba hacerse su liquidación, se proceda entonces a la condena

Amparo directo ,108/79. Francisco Galván Malo. 22 de agosto de 1980.

Informe 1980. Tercera Sala. Núm. 31. Pág. 37.

Daños y perjuicios, prueba de los.-Si no queda jurídicamente de-

Amparo directo 1499/74. Rafael Bocanegra Santos y coags. 7 de julio de

Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epoca. Volúmenes 11.5-1 20.

Dmio.< y perjuicios, reclamación por co11cepto de. accesoria a una ac-

Amparo directo 4957 /75. Enri9ue Navarro Palacios. 10 Je agosto Je -1977.

Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epoca. Volúmenes 103-108.

DE LAS ÜBLIGACIONES NATURALES

1.-Exposición del problema.-Las obligaciones naturales cons-

a) Doctrina romana.-Los romanos clasificaron las obligaciones en

En el derecho romano dos doctrinas se han invocado para explicar

b) Doctrina clásica.-La tesis clásica principalmente expuesta por

Los principales casos de obligaciones naturales, conforme a la doc-

ley, a título de obligaciones civiles, sin serlo, o porque fueron en otro

c) Nuevo movimiento de ideas.-En autores contemporáneos, co-

2.-Tesis de Planiol.-Este autor, modificando las ideas de la es-

3.-Tesis de Ripert.-El autor de "La Regia Moral en las Obli-

teoría general en relación con ella. Sólo encontramos diversos tipos de

Parte de la base de que la teoría general de la obligación natural

y después, las obligaciones civiles, virtuales, que aspiran a entrar en la