SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA Y DIRECCIÓN Y SU

PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO. ALGUNOS APUNTES
A PROPÓSITO DEL VII PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO
EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL

DANTE ABRAHAM BOTTON GIRÓN1

I. INTRODUCCIÓN

La unificación de la jurisprudencia ha sido y será siempre un objetivo de todo

sistema normativo debido, entre otras razones, a que genera certeza y seguridad jurídica
para los particulares y en general para todos los operadores del derecho (jueces,
litigantes, abogados, etc).

En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en el conocido caso

Sunday Times vs Reunido Unido (Sentencia de Fondo del 26 de abril de 1979, párrafo 49)
declaró que: “una norma no puede ser considerada como una ley a menos que sea
formulada con precisión suficiente como para que el ciudadano pueda regular su
conducta”.

Consciente de ello, el Poder Judicial viene impulsando hace varios años la emisión
de Plenos Jurisdiccionales de diverso alcance (distritales, nacionales y supremos) los
cuales además son de heterogéneas especialidades (penal, civil, constitucional,
comercial, familia y en los últimos años particularmente laboral).

En materia laboral, obtener seguridad jurídica en cuanto a la forma de resolver los

conflictos generados entre los sujetos de la relación de trabajo tiene especial relevancia
pues: (i) afecta a miles de prestadores de servicios, especialmente a los trabajadores; (ii)
incumbe a los empresarios pues afecta directamente la toma de decisiones en la gestión y

1
El suscrito es Abogado y egresado de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad
San Martín de Porres. Actualmente es asociado al área laboral del Estudio Payet, Rey, Cauvi,
Pérez.

143
 VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

administración de los recursos humanos; (iii) incide en el incremento de las controversias

que hoy se encuentran vigentes bajo la Nueva Ley Procesal del Trabajo, las que han
generado, en diversos distritos judiciales, que los plazos de fijación de las audiencias de
conciliación y juzgamiento, así como la entrega de sentencias se alejen de forma palmaria
a los previstos por la Ley N° 29497; afectando directamente los principios de celeridad,
economía procesal e inmediación que inspiran dicho modelo procesal.
No obstante, hace apenas algunos días se publicaron en el diario oficial “El
Peruano”2, las conclusiones del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y
Previsional (en adelante “El Pleno”). Dentro de dichas conclusiones ha llamado la
atención las generadas a propósito de determinar en que circunstancias corresponde el
pago de la indemnización por despido arbitrario a favor de los trabajadores de confianza y
de dirección.

Más específicamente y para lo que el presente trabajo interesa3, el Pleno ha

definido que aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o
dirección, no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso
el empleador les retire la confianza. Debido a ello, en lo sucesivo carecerían de protección
alguna contra el despido al despojárseles tanto de la tutela restitutoria (reposición en el
empleo) como de la resarcitoria (pago de una reparación económica).

La finalidad del presente artículo es analizar la constitucionalidad del precitado

Pleno teniendo en cuenta que el prisma desde el cual deben analizarse y estudiarse las
instituciones del Derecho del Trabajo hoy en día, ya no puede ser simplemente la del
legislador decimonónico en el cual la ley tenía validez dentro del ordenamiento jurídico
laboral por sí misma, es decir, por haberse dictado por el órgano y siguiendo el
procedimiento correspondiente, sino aquel que determina que las disposiciones
normativas (y los sentidos interpretativos realizados por los jueces) serán válidas siempre
que se encuentren en clara concordancia y asidero con los derechos, principios y
mandatos que la Constitución imparte, entre los que encontramos al Derecho al Trabajo.

Con el propósito de lograr dicho objetivo, también daremos cuenta del tratamiento
que ha merecido la protección contra el despido por parte de los trabajadores de
confianza y dirección a nivel normativo y por parte de los órganos jurisdiccionales del
país, esencialmente la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.

II. LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA Y DE DIRECCIÓN

La relación de trabajo está fundada entre otros aspectos, en la buena fe,

específicamente la buena fe confianza, pues el éxito o fracaso de la actividad empresarial

2
La publicación se efectuó el día 1 de setiembre de 2018.
3
El presente trabajo sólo analizará la conclusión vinculada a la eliminación de toda forma de
protección a aquellos trabajadores de confianza y dirección dentro del régimen de la actividad
privada.
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está estrechamente vinculado a la correcta y dedicada prestación de servicios por parte

de los trabajadores.

Sin embargo, dicha confianza tendrá diferente intensidad en algunos trabajadores

que en otros. En efecto, en toda organización existirá un grupo determinado de
trabajadores que en atención a la información a la que tiene acceso, a la posibilidad de
influenciar directamente en la toma de decisiones, así como al grado de responsabilidad
que detentan, la confianza se convierte en el elemento determinante y cercanamente
necesario en su contratación, debido a lo cual dejarán de ser trabajadores “ordinarios o
comunes” para ser considerados como trabajadores de confianza o de dirección.

En línea de lo antes mencionado, la Corte Suprema indicó que: “En sentido

coloquial, la confianza consiste en la esperanza firme que se tiene de alguien o algo, y si
bien dicho elemento se encuentra ínsito en toda relación interpersonal; sin embargo, en
términos jurídicos, encontramos que en el ámbito laboral, el legislador ha impregnado de
características adicionales al elemento confianza, contenido en la designación de
trabajadores en determinados puestos, que para la empresa o entidad resultan claves, por
la naturaleza de funciones desarrolladas (…)”4

El ordenamiento jurídico laboral peruano no ha sido ajeno a dicha distinción y ha

referenciado a estos dos tipos específicos de trabajadores. Sobre los primeros, Barajas
indica que: “Trabajador de confianza es la persona que por razón de jerarquía,
vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa
o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus
funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los
intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena
garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación”5

A nivel normativo, el segundo párrafo del artículo 43° del Decreto Supremo N° 003-
97-TR establece lo siguiente: “Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en
contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo
acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información
de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados
directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones
empresariales”.

Como vemos, las características del trabajador de confianza son especialmente

que: i) tiene contacto directo con el empleador o con el personal de dirección; y ii) tiene
4
Casación 5453-2013-La Libertad, considerando jurídico 2.3.
5
BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. “Los contratos especiales de trabajo”. 1era. edición.
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, 1992. p.
142.

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acceso a información de carácter reservado de la empresa o iii) sus opiniones o informes

son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de
las decisiones empresariales.

Con el ánimo de “aclarar” dichos criterios que identifican a los trabajadores de

confianza, la Corte Suprema en cuanto al contacto directo precisa que: “este se refiere a
la jerarquía del trabajador de confianza respeto del empleador o su representante, pues la
existencia de intermediarios en la cadena de mando, impediría el acceso a información de
carácter reservado y/o la posibilidad que las opiniones o informes del trabajador
coadyuven a la formación de decisiones empresariales (…)”6

Respecto del acceso a información reservada de la empresa: “el mismo está

referido a asuntos industriales, comerciales, profesionales u otros similares cuyo
conocimiento se encuentra restringido, en la medida que forman parte de las estrategias
estructurales implementadas por las empresas y/o entidad para su subsistencia en el
mercado, la prestación adecuada de los servicios que brinda a usuarios o aquella
información relacionada con el ciclo económico de los bienes que comercializa en el
mercado (…)”7

Finalmente y en lo que se refiere a la emisión de opiniones o informes que

contribuyan a la formación de las decisiones empresariales: “se deberá tomar en cuenta el
tipo de información generada y proporcionada por el trabajador, la cual deberá tener
relación directa con el giro del negocio de la empresa, pues en función de dicha
información procesada, el empleador se encontrará en posibilidades de adoptar una
decisión con aptitud de trascender en el desarrollo del negocio o actividades que
desarrolla en el mercado o la comunidad, descartándose de esa manera el procesamiento
mecánico de información que carezca de un análisis sustantivo”8

Por otro lado, y con relación al trabajador de dirección, el precitado artículo 43° del
Decreto Supremo N° 003-97-tr nos dice que: “es aquel que ejerce la representación
general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que
comparte con aquella, funciones de administración y control o de cuya actividad y grado
de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial”.
Al respecto, Carlos Blancas indica que: “Sobre el personal de dirección, se ha
indicado que las facultades de la norma hacen referencia a aquel personal que posee
poder decisorio y alta responsabilidad, y sin cuya actividad no sería posible que la
empresa o entidad lleve a cabo su propia actividad. Implica, por consiguiente, capacidad

6
Casación 5453-2013-La Libertad, considerando jurídico 2.4.
7
Casación 5453-2013-La Libertad, considerando jurídico 2.4.
8
Casación 5453-2013-La Libertad, considerando jurídico 2.4.
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de mando, posición jerárquica y el ejercicio de funciones esenciales para la

organización”9.

Adicionalmente, Montoya Melgar define al personal de dirección “como aquellos

que desempeñan poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) que
versen sobre los objetivos generales de la empresa”10.

Finalmente, Manuel Carlos Palomeque: establece que: “lo que caracteriza al

personal de dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales
de gestión de la actividad empresarial”11.

Como vemos, esencialmente (y no únicamente), los trabajadores de dirección son

aquellos de rango o nivel gerencial o de alta jerarquía dentro de la empresa o de la
entidad, pues como es fácil colegir, respecto de ellos depende directamente el correcto y
debido funcionamiento de la organización.

Sin perjuicio de ello, y conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, “(…)

por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de
confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de
dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación”12.

III. LA REPOSICIÓN EN EL EMPLEO Y LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y

CONFIANZA. A PROPÓSITO DEL CASO “CHAVEZ CABALLERO”

Cuando se revisa la configuración del Derecho al Trabajo, verificamos que el

constituyente se ha preocupado por indicar que la ley otorga adecuada protección contra
el despido arbitrario (Artículo 27° de la Constitución). En ese sentido, y conforme lo
indicara el Tribunal Constitucional a partir de las sentencias recaídas en los expedientes
Fetratel vs Telefónica (Exp. 1124-2001-AA/TC) y Llanos Huasco vs Telefónica (Exp. 976-
2001-AA/TC), ese mandato de adecuada protección importa, entre otros aspectos, que el

9
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho Laboral Peruano”. Tercera
edición. Lima: Jurista Editores. 2013. p. 588.

10
MONTOYA MELGAR, Alfredo. “Derecho del Trabajo”. Tecnos. Décimo novena Edición. Madrid.
1998. p. 501

11
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. “Derecho del Trabajo”. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces S.A. Sexta Edición. Madrid. 1998. p. 1019.

12
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 3501-2006-AA/TC,
Fundamento Jurídico 14.

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 VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

diseño de tutela confeccionado por legislador contra el despido deba respetar un mínimo
de proporcionalidad, esto es, que sea en buena cuenta, un diseño óptimo u idóneo.

Así, el máximo intérprete de la Constitución indicó que: “(…) el que la Constitución

no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima
facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en
torno al derecho reconocido en su artículo 27 o acaso, que se entienda que el legislador
se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto
constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el
despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten
legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad, como dice
expresamente el texto constitucional, se trate de medidas adecuadas”13

En el caso peruano, hasta antes de la dación de las sentencias antes

mencionadas, para el despido arbitrario y para el despido indirecto (generado por la
comisión de algún acto de hostilidad por parte del empleador) correspondía la tutela
resarcitoria, esto es, el pago de la indemnización por despido arbitrario prevista por el
artículo 38° del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Asimismo, la tutela restitutoria
(reposición en el empleo) sólo era procedente en caso se alegue la existencia de un
despido nulo bajo los alcances de alguna de las causas previstas por el artículo 29° del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, esto es, por razón antisindical, discriminación,
trabajadoras gestantes, entre otras.

Luego, el Tribunal Constitucional construyó las categorías de despido incausado,

despido fraudulento y despido nulo (pero sin limitarse a los derechos fundamentales cuya
protección se encuentra de forma expresa por la legislación laboral ordinaria); en cuyos
casos se habilitaba la tutela restitutoria a elección del trabajador, esto es, el trabajador
elegía si optar por la reposición en el empleo o por el pago de una suma económica.

Dicho esto, y pasados algunos años, la pregunta que intentó responder el Tribunal
Constitucional a través de su jurisprudencia, es si los trabajadores de confianza y
dirección también tenían derecho a la tutela restitutoria. Para ello, expidió la sentencia
recaída en el expediente N° 3501-2006-PA/TC (Caso Chávez Caballero).

En dicho pronunciamiento, el TC indicó lo siguiente: “De la misma manera la

calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el
empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se
acredita. Por lo que, si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad
de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal
calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo,

13
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC,
Fundamento Jurídico 12.
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de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal

como viene resolviendo este Colegiado”14.

Como vemos, para el Tribunal Constitucional aquellos trabajadores que desde el

ingreso a la Empresa o la entidad desempeñaron un cargo de confianza o dirección, sólo
les correspondería la tutela resarcitoria debido a que siempre tuvieron conocimiento que
la confianza era la que delimitaba la continuidad en la prestación de sus servicios. Si bien
es cierto la argumentación de la sentencia es deficiente y diminuta, es posible coincidir
con el máximo intérprete de la Constitución en su conclusión. Nos explicamos.

Desde un punto de vista formal, fue el Tribunal Constitucional el que “modificó” el

ordenamiento jurídico laboral privado al fijar una nueva tipología de despidos, e incorporar
a los despidos incausados, fraudulentos y nulos (pero no sólo desde la perspectiva de los
supuestos previstos por la ley laboral sustantiva) como generadores de una tutela
restitutoria. Como hemos dicho, dicha situación no era la regulada por el legislador laboral
peruano y por ende, a partir de una interpretación del artículo 27° de la Constitución y la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales, consideró que dicha tutela era válida
para cualquier trabajador. Claramente se instituyó (aunque algunos no deseen aceptarlo)
la estabilidad laboral absoluta.

Pero si esto era así, el propio Tribunal Constitucional tenía la posibilidad de

“reinterpretar” o “modificar” los alcances de su posición inicial e identificar si todos los
trabajadores podían optar tanto por la tutela restitutoria como por la resarcitoria. Como
hemos dicho, a partir de la sentencia del caso Chávez Caballero, el TC marcó la primera
limitación: a los trabajadores de confianza o dirección sólo les corresponde el pago de la
indemnización por despido arbitrario prevista en la legislación laboral.

Por otro lado, y en cuanto a la corrección material de la respuesta dada por el

Tribunal Constitucional, debemos tener en cuenta que tenemos por un lado el Derecho al
Trabajo (cuya lesión claramente se efectúa ante un despido) y por otro lado la Libertad de
Empresa (que resultará intervenido en gran medida en caso se ordena la reincorporación
de un trabajador). Se trata en buena cuenta desde mi punto de vista de un conflicto entre
dos derechos fundamentales, cuya solución sólo podría darse a través del principio de
proporcionalidad.

En ese sentido y conforme indica Mijail Mendoza “El instrumento conceptual que
permitirá resolver el problema de colisión será el principio de proporcionalidad con sus
tres subprincipios: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”15.

14
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 3501-2006-AA/TC,
Fundamento Jurídico 16.
15
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Derechos Fundamentales y Derecho Privado. Editora y Librería
Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición. 2009. p. 64.

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 VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En cuanto, al contenido del principio de proporcionalidad, Bernal Pulido nos indica

con certeza que: “Idoneidad: según este subprincipio, toda intervención en los derechos
fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente
legítimo. Necesidad: según este subprincipio, toda intervención en los derechos
fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido
de entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
perseguido. Proporcionalidad en sentido estricto: según este subprincipio, la importancia
del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe estar en una
relación adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras, las
ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben
compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general”16.

Al respecto, la reposición en el empleo claramente será una medida idónea para la

satisfacción del Derecho al Trabajo pues a través de aquella justamente el trabajador
recupera su fuente de ingresos y su readmisión en el empleo. De otro lado y con relación
a la superación del subprincipio de necesidad, efectivamente, sí existe otra medida menos
gravosa para la satisfacción de dicho derecho como es el pago de una reparación
económica que ha sido prevista por el legislador ordinario a efectos de resarcir el daño
ocasionado por la pérdida del empleo.

Pese a ello, algunos podrían discrepar respecto de que la reparación económica

sea una medida igualmente satisfactoria como la reposición en el empleo. Consciente de
ello correspondería asumir ello y proceder a la de ponderación en sentido estricto. En ese
sentido, considero que la readmisión de un trabajador de confianza (que maneja
información reservada o coadyuva a la toma de decisiones empresariales con sus
opiniones y que además trabaja en contacto directo con el empleador o el personal de
dirección) y la de un trabajador de dirección propiamente dicho (del que depende
propiamente el resultado de la actividad empresarial o de la entidad) inciden de manera
grave en la Libertad de Empresa, pues se tornaría incapaz el normal y correcto
desenvolvimiento de la actividad empresarial.

De otro lado, el grado de satisfacción en el derecho interviniente sería medio pues

debe tenerse en cuenta que este tipo de trabajadores nunca tuvieron una expectativa de
estabilidad como los trabajadores comunes pues conocía que tanto su elección como su
desvinculación estaba vinculada a la confianza depositada en ellos.

Suponer lo contrario significaría que por ejemplo el Gerente de Ventas de una

Empresa (claramente un personal de dirección) pudiera tener derecho a la readmisión en
el empleo, pese a que el empleador ya no confía en él y que sobre aquel dependen los
resultados de la Empresa. De igual modo, la secretaria del gerente general (personal de
confianza) podría retornar a trabajar pese a que en atención a la información que maneja
se requiere un grado de confianza altísimo a efectos de evitar su fuga o mal uso.

16
BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los Derechos. Primera Edición. Editorial Cordillera
S.A.C. Colombia 2005. pp. 66-67.
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En conclusión, sí resulta razonable y proporcional que los trabajadores de

confianza y dirección no ostenten una tutela restitutoria en tanto y en cuanto la reposición
en el empleo no resulta ser una medida idónea, necesaria ni proporcional en sentido
estricto con respecto a la intervención que genera en la Libertad de Empresa.
Corresponde entonces analizar el Pleno.

IV. DISCREPANCIAS CON RELACIÓN AL VII PLENO JURISDICCIONAL

SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL

Con la finalidad de determinar si el Pleno se ajusta a los términos que los Tratados
Internacionales, la Constitución y el ordenamiento jurídico laboral imponen,
estructuraremos los argumentos que nos permiten sustentar nuestra posición en torno a
dicha interrogante.

a) Inexistencia de duda en cuanto a la protección resarcitoria

Como indicamos anteriormente, el VII Pleno Supremo Jurisdiccional Laboral y

Previsional establece dentro de sus conclusiones lo siguiente: “Aquellos trabajadores que
ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, no les corresponde el
pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les retire la
confianza”. Es decir, a dicho tipo de trabajadores no les corresponde (a decir de los
jueces peruanos) ni siquiera el pago de la indemnización por despido arbitrario prevista en
la ley sustantiva laboral.

El primer aspecto que corresponde tener en cuenta es que como hemos indicado
en la parte inicial del presente trabajo, una de las finalidades principales de los plenos
jurisdiccionales es unificar la jurisprudencia y por ello generar certeza entre los operados
jurídicos y particularmente entre los sujetos de la relación laboral respecto a la forma en
que los órganos de justicia decidirán las controversias surgidas en dicho ámbito.

Ello se presenta obviamente en caso existan dudas o discrepancias en la forma de

resolver dichos conflictos. En caso eso no sea así, esto es, si los órganos jurisdiccionales
no tienen duda en cuanto a los alcances de determinado derecho o en cuanto a la
interpretación de una disposición normativa, los plenos jurisdiccionales carecen de sentido
alguno. Aquí, conviene preguntarnos ¿Existía duda respecto a si a los trabajadores de
confianza o dirección les correspondía el pago de la indemnización por despido arbitrario?
La respuesta es claramente negativa, pues existía concenso incluso en la propia Corte
Suprema respecto a que la tutela resarcitoria era la propia para dicho tipo de trabajadores.
Ello puede verse por ejemplo en la Casación N° 3106-2016-Lima y en la sentencia
expedida por el TC en el expediente n° 2961-2012-AA/TC, entre otros diversos casos. No
obstante, deseo precisar algunos argumentos por lo que considero que el Pleno yerra
groseramente también desde un punto de vista material.

151
 VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

b) El Pleno viola el Protocolo de San Salvador

Como es por todos conocidos, la validez de las disposiciones internas no está

sujeta únicamente a su compatibilidad con la Constitución, sino además con los tratados
internacionales de los que el Perú es parte. Sobre el particular, el Protocolo Adicional
sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” establece en su artículo
7° lo siguiente: “(…) para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones
adicionales, de manera particular: (…) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
de acuerdo con las características de la industria y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por
la legislación nacional”.

El Protocolo nos muestra entonces dos opciones válidas desde los tratados
internacionales en cuanto al tratamiento de los despidos injustificados, esto es, la
readmisión en el empleo o el pago de una indemnización. Existe una salvedad prevista
por el propio Protocolo y es que en caso exista otra prestación prevista por la legislación
nacional, ello también será válido. No obstante, en la legislación peruana ello no resulta
predicable pues el ordenamiento jurídico laboral no prevé otro mecanismo adicional de
protección contra el despido que los antes mencionados. Por tanto, concluir que los
trabajadores de confianza y dirección no les corresponde ninguna de las protecciones
establecidas por el Protocolo equivale en buena cuenta a desacatar los mandatos
derivados de dicho instrumento internacional y por tanto afectar el artículo 55° de la
Constitución Política del Estado que establece que: “Los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

c) El Pleno vacía de contenido al Derecho al Trabajo

Conforme hemos indicado en líneas anteriores: “El derecho al trabajo está

reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido
esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto
de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una
política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un
desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del
derecho trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa”17.

17
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 0263-2012-AA/TC,
Fundamento Jurídico 3.3.1.
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Siendo ello así, tenemos que eliminar cualquier mecanismo legal de protección
contra el despido a los trabajadores de confianza y dirección vacía de contenido al
Derecho al Trabajo pues no existiría propiamente una proscripción en cuanto a no ser
despedido salvo por causa justa y por tanto se justificaría el despido sin consecuencia
jurídica alguna.

d) El Periodo de Prueba

Al momento de regular la protección contra el despido, el legislador ordinario tiene

cierta amplitud para dichos efectos. Así, por ejemplo, y conforme a la mayoría de las
legislaciones comparadas, se ha tenido en cuenta una institución particular del Derecho
del Trabajo denominado “periodo de prueba”.

Al respecto se ha indicado que: “El periodo de prueba es el lapso de tiempo en el

que el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo con las expectativas
de idoneidad y eficiencia requeridas por el puesto de trabajo para el que fue contratado”18.
En efecto, el periodo de prueba consiste en aquel lapso en el cual el legislador dispensa
de protección contra el despido arbitrario al trabajador con la finalidad de que el
empleador determine según su perspectiva si este reúne los requisitos, condiciones y
competencias que aquel requiere para desempeñar las funciones que fueran plasmadas
en el contrato de trabajo.

El ordenamiento jurídico peruano se ha preocupado de diferenciar los plazos

máximos de dicho periodo de prueba. En efecto, en el artículo 10° del Decreto Supremo
se indica lo siguiente: “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el
trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario Las partes pueden
pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o
adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda
resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no
podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de
trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”

Como vemos, el propio legislador se ha preocupado de delimitar que el periodo de

prueba, que justamente genera una excepción al régimen de protección contra el despido
arbitrario y por tanto permite la libre resolución del contrato de trabajo por cualquier de los
sujetos de la relación laboral tenga un plazo tope o límite de seis (6) meses o un (1)
respectivamente. En ese sentido, la consecuencia dada por el propio enunciado normativo
es que superado dicho plazo, incluido el personal de confianza y dirección que son
justamente a los que hace referencia, también alcanzan protección contra el despido
arbitrario.

18
DOLORIER TORRES, Javier; Tratado Práctico de Derecho Laboral; 1° Edición, Gaceta Jurídica
S.A, Lima, 2010, p. 24.

153
 VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En ese sentido nos preguntamos ¿A qué protección contra el despido podría

referirse el mencionado artículo 10°? Pues, únicamente al pago de la indemnización por
despido arbitrario prevista en el artículo 38° del Decreto Supremo 003-97-TR. El Pleno no
ha tenido en cuenta dicha circunstancia y ha considerado de forma aislada que el retiro de
la confianza supone una forma especial de extinción del vínculo laboral, sin atender al
hecho que el propio legislador ha tenido en cuenta la protección contra el despido de los
trabajadores de confianza y dirección superado el extenso periodo de prueba previsto en
la norma peruana.

e) El Pleno distingue donde la ley no lo hace

Otro argumento para discrepar del Pleno es que en buena cuenta, lo que ha hecho
la Corte Suprema es distinguir donde la ley no lo hace. En efecto, además de la
interpretación sistemática que debió darse a razón de la regulación del periodo de prueba,
que a contrario sensu, establece de forma expresa la protección contra el despido
arbitrario de los trabajadores de dirección y confianza en caso superen el periodo de
prueba, es que el artículo 34° del Decreto Supremo no hace distinción alguna en cuanto a
los trabajadores a los que les alcanza dicho derecho.

En efecto, el enunciado normativo establece lo siguiente: “El despido del

trabajador fundado en causas relacionadas con conducta o su capacidad no dan lugar a la
indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización prevista
por el artículo 38°, cómo única reparación por el daño sufrido (…)”

Como vemos, el legislador no ha hecho ninguna distinción alguna a efectos del

pago de la indemnización por despido arbitrario con relación a los trabajadores de
confianza y dirección, debido a lo cual tenemos que el Pleno distingue generando un
régimen de excepción o exclusión de dichos trabajadores cuando de forma alguna ello ha
sido previsto por el legislador laboral ordinario.

V. CONCLUSIONES

A manera de conclusión podemos expresar las siguientes ideas:

 Es proporcional que la protección contra el despido para los trabajadores de

confianza y dirección sea la tutela resarcitoria, pues se condice con el grado de
afectación que supondría en la Libertad de Empresa su readmisión en el empleo.

 La eliminación de toda forma de protección contra el despido para los trabajadores

de confianza y dirección supone una infracción directa contra el Protocolo de San
Salvador, debido a lo cual el Pleno resulta ser inaplicable en sede nacional.
 SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

 La eliminación de toda forma de protección contra el despido para los trabajadores

de confianza y dirección supone vaciar de contenido el Derecho al Trabajo,
resultando por tanto el Pleno incompatible con la Constitución Política del Perú.

 La eliminación de toda forma de protección contra el despido para los trabajadores

de confianza y dirección no se condice con el hecho que el propio legislador haya
establecido un plazo máximo del periodo de prueba, pues justamente superado
aquel, también adquieren protección contra el despido como los demás
trabajadores.

 La eliminación de toda forma de protección contra el despido para los trabajadores

de confianza y dirección implica distinguir donde el legislador no lo ha hecho
conforme al propio texto del artículo 34° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

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