EL MATRIMONIO

Y OTRAS UNIONES INFERIORES

 1.  IDEAS GENERALES:
CONCEPTO DE MATRIMONIO,
CARACTERES Y ELEMENTOS
 A s pe c t o s s o b r e e l m a t r i m o n i o e n e l
D E R E C H O R O M A N O A R C A IC O

M a r ía Ev a F e r nánd e z Baq ue r o

U n iv e r s id a d Gr anada

A tenor de los trabajos publicados en los últimos años sobre distintas cues­
tiones del matrimonio y la conventio in manum} es, desde todo punto de vista
imprescindible, que aproveche la ocasión para mostrar mi punto de vista sobre
distintos aspectos del matrimonio arcaico que, a la luz de las investigaciones
mencionadas, me han servido -en ocasiones- para reforzar opiniones ya mos­
tradas y -e n otras- para crear nuevas consideraciones.
Probablemente, el común denominador de la nueva corriente doctrinal sea
el interés que está suscitando el estudio del Derecho de familia y, más concre­
tamente, de las instituciones que tratan del matrimonio, así como de las institu­
ciones que le acompañan (esponsales, conventio in m anum ), pero referidas a
las etapas más antiguas del Derecho romano; cuando las costumbres ( mores
m aiorum ) era su principal fuente de regulación y, en definitiva, reconociendo
que a pesar de la inseguridad que a veces pueden tener estas fuentes, no
podemos despreciarlas sino contrastarlas con los distintos factores políticos,
sociales e históricos que son los que nos pueden ratificar o no sus contenidos.
De ahí que, a la hora de tratar sobre la concepción del matrimonio romano, no
se hable solamente de la clásica y postclásica, sino que también se haga alusión
a la concepción preclásica y a la arcaica o del tus sacrum, como hace Astolfi
para referirse al momento histórico más antiguo1 2. Con todo, no se ha consegui­

1Vid., entre otros, GUINTI, P., Adulterio e leggi regie. Un reatifra storia epropaganda, Milano
(1990), p. 6 ss.; CANTARELLA, E., La calamidad ambigua. Condición e imagen de la mujer en la
antigüedad griega y romana, trad. Andrés Pociña, ed. Clásicas, Madrid (1991), p. 171 ss.; ID., La
mujer romana, Univ. Santiago de Compostela (1991), p. 9 ss.; PIRO, I., “Usu” in manum convenire,
Napoli (1994), p. 7 ss.; PEPPE, L., Storia di parole, storie di istituti. Sul diritto matrimonióle arcaico,
en SDHI., 63 (1997), p. 123 ss.; ID., “Paelex e spurius”, Mélanges a la memorie de Andró Magdalain
(1998), p. 343 ss.; LÓPEZ ROSA, R., Familia y matrimonio. A propósito de la organización social
y política en la Roma antigua, en Libro Homenaje In memoriam Carlos D íaz Rementaria, Huelva
(1998), p. 411 ss.; ASTOLFI, R., II matrimonio nel diritto romano preclásico, Padova (2000), p.
lss.
2 Vid. ASTOLFI, R., Il matrimonio, op. cit., p. 1.

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III.   Derecho de familia  475

 V I C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l df , D e r e c h o R o ma n o

do clarificar suficientemente determinados aspectos del matrimonio arcaico e,

incluso, hay trabajos como el de Piro que, sin desmerecer el rigor de sus inter­
pretaciones pero por otorgarle a la mujer en cualquier momento histórico un
excesivo protagonismo como parte activa en la conventio in manum, ha susci­
tado importantes críticas en orden al peligro que puede suponer situar en
época arcaica situaciones que solo pudieron darse en etapas históricas poste­
riores3.
Así las cosas, en las páginas que siguen pretendo mostrar que la concepción
del matrimonio en época arcaica es totalmente diferente a la de épocas poste­
riores. Concretamente, esta institución no tenía vida por sí misma porque esta­
ba absorbida o refundida con otras como los esponsales y la conventio in
m anum que, además de estar perfectamente configuradas jurídicamente, eran
utilizadas por las familias romanas para conseguir sus propios intereses, como
podía ser la continuidad del grupo familiar a través de la prole y donde la
mujer fue instrumento de tales intereses.
De ahí que, las definiciones contenidas en las fuentes jurídicas sobre el
matrimonio, hagan alusión a una etapa histórica muy evolucionada con respec­
to a la arcaica, es decir, cuando el matrimonio se fue desvinculando de la
conventio in manum, transformándose en una relación paritaria basada en la
voluntad de los cónyuges de ser recíprocamente marido y mujer, mediante ese
consentimiento continuado de la affectio maritalis y su forma de manifestarlo a
través del honor matrim onii, tal y como se puede apreciar a partir de la época
clásica. En épocas posteriores se consolidaría esta concepción con la única
salvedad de la influencia que el cristianismo impregnó en todas las institucio­
nes romanas y, especialmente, en el ámbito del matrimonio.
Concretamente, las fuentes a las que me refiero son dos textos. Uno, reco­
gido en Institutiones, 1,9,1, en el que se dice:
Nuptiae autem sive m a trim on iu m est v iri et m ulieris con iu n ctio,
individuam consuetudinem vitae continiens.

Y, el otro, de Modestino (lib. I regularum) en D. 23,2,1, definiéndolo así:

Nuptiae sunt con iu n ctio maris etfem in a e et consortium omnis vitae,
d ivin i et h u m a n i iuris com m unicatio.

Estas definiciones son interpretadas por la mayoría de la doctrina romanística

como el estado de vida que se crea tras la constitución del matrimonio e,
incluso, para aquellos que hace especial referencia al Derecho arcaico. Así,

3 Cfr., PEPPE, L., rec. a PIRO, op. cit., SDHI, 60 (1994), p. 673 ss.; STEIN, P, rec. a PIRO, op.
cit., IURA, 45 (1994), p. 173 ss.; CANTARELLA, E., “L’ “usus” e la “conventio in m anum ”, en
LABEO, 41 (1995), p. 434 ss.; PÉTER, O., rec. a PIRO, op. cit., ZSS, 113 (1994), p.1996, p. 557 ss.;
GARCÍA GARRIDO, M.J., Nuevas ideas y argumentos sobre el “ius u xoriu m ”, en INDEX, 25 (1997),
p. 301 ss.; ZANNINI, P., Ancorasu ‘usu in manum convenire’, en “ANTECESSOR! OBLATA” CINQUE
STUDIDEDICATIAD ALDO DELL'ORO ( con, in apéndice, un inedito di Arnaldo Biscardi), Milano
(2001), p. 171 ss.

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476  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo

 E l D e r e c h o d e Fa mil ia : d e R o ma a l D e r e c h o A c t u a l

Astolfi estima que la definición de Modestino es válida conforme a lo estable­

cido por el ius sacrum, en época arcaica, como para épocas posteriores con la
llegada del cristianismo, porque el elemento religioso siempre estuvo presente,
en mayor o menor medida, produciendo que los cónyuges pudiesen compartir
la misma dignidad frente a la divinidad y siendo esta la que se encargara de
establecer ciertos límites al poder del marido sobre la mujer4.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la interpretación es otra. En
época arcaica no se dio la concepción de matrimonio que conocemos en épo­
cas posteriores y, por consiguiente, tales definiciones no podrían ser también
representativas de este primer momento histórico. El matrimonio, como institu­
ción plenamente autónoma e independiente de otras -com o los esponsales, la
conventio in manum o la dote-, no existió en esta primera etapa del Derecho
romano. El matrimonio por sí mismo no se entendía si no era en función de
esas otras instituciones jurídicas que servían para manifestar desde un punto de
vista jurídico el inicio de una relación matrimonial. Por eso, de esta primera
etapa histórica no contamos en las fuentes con definiciones en torno al matri­
monio, mientras que sí tenemos referencias a los esponsales o a las distintas
formas de conventio in m anum que, de alguna manera, mostraban el tipo de
relación conyugal que podía existir en un momento determinado y para una
pareja en concreto. Sólo en la medida que estas instituciones jurídicas -que
envuelven al matrimonio- comiencen a sufrir un proceso de decadencia, en­
tonces será cuando el matrimonio, como institución autónoma, inicie su anda­
dura jurídicamente.
El matrimonio no se constituía por un acto inicial de voluntad, y esa carac­
terística supervivirá durante todo el período clásico. Sin embargo, a diferencia
de la época clásica, en la etapa arcaica, los esposos tampoco tenían indepen­
dencia -frente a la familia a la que pertenecían- para que por ellos mismos
pudiesen constituir un matrimonio. Ellos, salvo que uno de los cónyuges fuera
paterfamilias, no son sujetos activos del mismo. Son sujetos pasivos donde sus
consentimientos, para constituir o disolver un matrimonio, no es más que el
resultado de los distintos intereses del grupo o grupos familiares donde ellos
estén integrados. Típico de una sociedad estructurada con un sistema gentilicio
y donde el verdadero sujeto del Derecho era el paterfamilias, como único jefe
de su grupo. De ahí que, las relaciones de grupos, y no las de personas, son las
que transcienden al exterior, representando los intereses de dichos grupos fa­
miliares y gentilicios. Por otro lado, la plena fusión del ius y del fas que se da
en este período histórico mediante el ius sacrum, hace que la organización de
la civitas se manifieste procurando que exista una pacífica relación entre ellos.
Así se justifica su labor legislativa por medio de las leges regiae, por las que
disciplinaron algunos comportamientos no suficientemente reprimidos por los
mores m aiorum y que pudiesen alterar la p a x deorum.

4 ASTOLFI, R., Il matrimonio nel diritto romanopreclassico, op. cit., p. 99 ss.

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III.   Derecho de familia  477

 V I C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l de D e r e c h o R o ma n o

En la medida que, por un lado, el ius y el fas vaya separándose adquiriendo

el derecho un carácter más laico y, por otro lado, esta estructura social gentilicia
evolucione hacia una sociedad en donde la familia agnaticia deje paso a la
cognaticia, también apreciaremos que el matrimonio se presenta de forma dife­
rente porque los cónyuges sí comienzan a ser, por ellos mismos, sujetos acti­
vos. Entonces sí será el momento en que la affectio maritalis sea la que de vida
al matrimonio, como se pudo apreciar que así ocurrió en épocas posteriores.
Así las cosas, y hasta que llegue ese momento histórico, nos encontramos
que el matrimonio arcaico presenta unas características que lo configuran jurí­
dicamente de forma diferente a la que pudo adquirir a partir de la época
preclásica. Concretamente, desde nuestro punto de vista, las características más
relevantes del mismo se podrían resumir en las siguientes:
I. El matrimonio se presenta como un instrumento de la organización de la
civitas romana, concediendo o no el ius conubii a otros pueblos de la Antigüe­
dad con los que se relacionaba.
En efecto, en los tiempos más antiguos, el conubium fue, como señaló Catalano,
un medio por el que los Quintes se relacionaron con otros pueblos del Lacio
reservando para ello una parte del ius. De esa manera, podían regular sus relacio­
nes matrimoniales con los extranjeros, otorgándoles el ius conubii o derecho a
constituir un matrimonio legítimo5. Relaciones matrimoniales que, por otro lado y
cómo señaló en su momento Münzer, respondían a una política de alianzas (foedus)
con los pueblos vecinos, a veces como aliados y otras como sometidos, donde el
matrimonio era un medio muy valioso para alcanzar determinados fines políticos,
económicos o militares; iniciándose desde la época de los reyes romanos y culmi­
nando con el fenómeno de la expansión territorial, en tomo al siglo III a.C.6.
Así, Tito Livio nos relata que Rómulo, por consejo del Senado, envió una
legación a los pueblos circundantes para formalizar una petición de alianzas y
de enlaces matrimoniales. Sin embargo, la legación no fue escuchada favora­
blemente por ningún pueblo, provocando que Roma empezase a justificar y
planear una salida violenta del problema. El resultado fue el episodio del rapto
de las Sabinas, por el que el pueblo romano consiguió mujeres con las que
perpetuar su linaje. Pero, por ser una decisión unilateral y violenta, levantó la
enemistad durante cierto tiempo con el pueblo sabino, aunque las raptadas
gozasen a partir de aquel momento el derecho a compartir los bienes, los hijos
y la ciudadanía con sus nuevos maridos7. También nos informa T. Livio que, el

5 CATALANO, P., Linee del sistema sovrannazionale romano, Torino 0965), p. 96 ss.
6 MÜNZER, F., Rómische Adelsparteien undAdelsfamilien, Stuttgart (1920), reimp. (1963), p. 55 ss.
7 TITO LIVIO, Ab urbe condita, I, 9, 2-6: Tum ex conciliopatrum Romulus legatos circa vicinas
gentes misit qui societatem conubiumque novo populo peterent: urbes quoque, ut cetera, ex infimo
nasci; dein, quas sua virtus ac di iuvent, magnas opes sibi magnumque nomen facere; satis scire,
origini Romanae et déos adfuisse et non defuturam virtutem; proinde ne gravarentur homines cum
hominibussanguinem acgenus miscere. Nusquam benigne legatio audita est: adeo simulspernebant,
simul tanta in medio crescentem molem sibi ac posteris suis metuebant. Ac plerisque rogitantibus
dimissi ecquod feminis quoque asylum apervissent; id enim demum compar conubium fore.

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478  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo

 E l D e r e c h o d e Fa mil ia : d e Ro ma a l D e r e c h o A c t u a l

rey Tarquinio “el Soberbio”, para contentar al pueblo latino, casó a su hija con
uno de ellos, con Octavio Mamilio Tusculano8.
En definitiva, desde la época monárquica, Roma concertaba con sus pue­
blos vecinos la concesión del ius conubii a través de distintos tratados o alian­
zas, tal y como también nos informa Dionisio de Halicarnaso refiriéndose al
foedus Gabinum (Ant. Rom., IV, 58, 6), al foedus Cassianum (id., VII, 53, 3;
VIII, 35, 2; 70, 2; 74, 2), o bien con los Hérnicos (id., VIII, 74, 2; 76, 6; XI,2,2).
Con posterioridad, después de la guerra con la Liga Latina en el 338 a.C., donde
Roma sale victoriosa, los antiguos foedus se revisan y, como resultado, el
conubium sólo se admitió para algunos pueblos latinos mientras que a otros
les fue denegado, según nos relata T.Livio (VIII, 14) donde de una manera
extensa nos informa de la distinta relación con cada pueblo9.
Por otro lado, en el ámbito interno de la civitas, también aparece el tema
del conubium denegándolo o concediéndolo el poder público a sus propios
ciudadanos romanos. Concretamente, nos referimos a la prohibición del ius
conubii entre patricios y plebeyos que se ubica en la tabula XI de la ley de las
XII Tablas y cuyo contenido es recogido por Cicerón10, encuadrándose dentro
de la lucha patricio-plebeya, aunque la eficacia de dicha disposición fue corta en
el tiempo porque en el 445 a.C., la rogado Canuleia restableció la posibilidad del
conubium entre ambas clases sociales. Por tanto, a imagen y semejanza de lo
acontecido en época monárquica, en los primeros momentos de la República la
organización de la civitas sigue sirviéndose del matrimonio para solucionar un
problema de clases dentro de la propia sociedad romana: la plebe en constante
reivindicación de igualdad frente a los patricios. Junto a ello, no podemos olvidar
que, en aquellos momentos, varias eran las sublevaciones acaecidas: Ardeatos,
veyentinos, volscos y equos, preferían una guerra -aunque fuese desastrosa- a
una paz humillante y, en consecuencia, los patricios necesitaban a los plebeyos
para que entre todos pudieran defender las fronteras romanas. Así, Canuleio
utilizó tal coyuntura para conseguir su propósito; pues, si la plebe quedaba
satisfecha con la concesión del ius conubii, también estaría dispuesta a luchar
junto con los patricios a luchar por esa causa en común.
II. Otra característica del matrimonio arcaico es que, al igual que hiciera la
organización de la civitas, la familia también se sirve del mismo para conseguir
mediante la procreación la continuidad o perpetuidad del grupo familiar.

81,49,8-9: Latinorum sibi máxime gentem conciliabat utperegrinis quoque opibus tutior Inter
cives esset, ñeque hospitía modo cum primoribus eorum sed adfinitates quoque iungebat. Octavio
Mamilio Tusculano - is longe princeps Latini nominis erat, si fam ae credimus, ab Ulixe deaque
Circa oriundus- ei M am ilio filia m nuptum dat, perque eas nuptias mullos sibi cognates amicosque
eius conciliat. Cfr., DIONISIO DE HALICARNASO, Ant. Rom., IV, 45; IV, 47, 4.
9Cfr., entre otros, VOLTERRA, E., La nozionegiuridica del conubium, en Studi in memoria de
E. Albertario, vol. III (1953), P- 382 ss.; TORRENT, A., Derecho público romano y sistema de
fuentes, Oviedo (1982), p. 300 ss.; ASTOLFI, R., II matrimonio, op. cit., p. 28 ss.
10 De rep., II, 36, 61: (D ecem viri) cum X tabulas summa legum aequitate prudentiaque
conscripsissent, in annum posterum X viros alios subrogaverunt, -qu i duabus tabulís iniquarum
legum additis-conubia- ut neplebi cum patribus essent, inhumanissima lege sanxerunt.

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III.   Derecho de familia  479

 V I C o ng r e s o I n t e r n a c io n a l d e D e r e c h o R o ma n o

Aunque es verdad que no sólo por el nacimiento se formaba parte del

grupo familiar, pues mediante la adopción -en sus distintas maneras- también
podía un paterfamilias adquirir la patriapotestas11, y el adoptado disfrutaba de
la misma situación jurídica que cualquier otro miembro que hubiese ingresado
por la vía natural del nacimiento; sin embargo parece ser que, desde el punto
de vista social, se daba mayor preferencia a la procreación -frente a la adop­
ción- para conseguir la continuidad de la familia. Las razones de ello podían
ser múltiples. Humbert nos dice: “L’enfant adopté était souvent un proche
parent”112, sin embargo hay otros motivos más objetivos que respondían mejor a
los intereses puramente familiares y que encontraban apoyo por parte del poder
público, puesto que en muchos sentidos eran también coincidentes con los
propios de la organización de la civitas. Concretamente, al situarnos en la
etapa más antigua del Derecho romano, podemos apreciar que la forma más
primitiva de adopción era la adrogatio y, por tanto, ello implicaba que la ado­
pción no era la de un solo sujeto, sino la de todo un grupo pues quien se
sometía a otro era un paterfamilias con todo su grupo, mientras que con la
procreación el incremento se hacía de persona a persona. Por otro lado, con el
nacimiento de un niño se conseguía poder educarlo desde la más tierna infan­
cia en los mores m aiorum del grupo familiar donde había nacido, provocando
un respeto hacia ellos lo suficientemente fuerte como para poder ser transmi­
tidos de generación en generación. De ahí que también a la mujer se la es­
cogiese bastante joven para el matrimonio pues, de esa forma, su educación
terminaba en el seno del grupo familiar del marido mediante los esponsales y
la conventio in manum, situándola en mejor posición para inculcar a sus hijos
los valores morales y religiosos de la familia donde ella había ingresado13.
Por consiguiente, es comprensible que las referencias sobre el matrimonio
arcaico centren la atención en la protección de la procreación. Por ello, Plutarco
(Rom., XXII,3) cuando hable las causas por las que el marido se veía obligado a
repudiar a su mujer resalte especialmente, según la siguiente traducción latina14:
...at m arito p e rm ittit uxorem repudiare p rop ter veneficium circa
prolem vel subiectionem clavium vel adulterium commissum, si vero aliter
quis a se dim itteret uxorem, bonorum eius partem uxoris fieri, partem
Cereri sacram esse iussit.

Entre las distintas causas mencionadas, el adulterio es sin lugar a dudas la

que mejor se ha perpetuado en el tiempo; puesto que, en cualquier etapa

11 GAYO, Inst., I, 97: Non solum tamen naturals liberi, secundum ea quae diximus inpotestate
nostra sunt, verum et hi quo adptamus.
12 HUMBERT, M., Le remariage a Rome. (Etude d ’histoire jurid ique et sociale), Milano (1972),
p. 95.
13 Así, PLUTARCO, Lycur. et Numa, IV, nos señala expresamente que, si bien en el Derecho
griego la mujer se casaba ya crecida porque el matrimonio no tenía otro objeto que la procreación
de los hijos, sin embargo, los romanos las casaban a los doce años, y aún más jóvenes, porque así
iban al matrimonio sin vicios en sus costumbres.
14Cfr., RICCOBONO, S., Fontes iuris romani antejustiniani, Florentiae (1941-XIX), p. 8; BRUNS,
C.G., Fontes iuris romani, Tubingae (1909), p. 6.

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480  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo

 El D e r e c h o de Fa mil ia : de R o ma al D e r e c h o A c t ua l

histórica del derecho romano, tal comportamiento no sólo importaba al mari­

do, sino a la totalidad del grupo familiar, justificando el repudio e, incluso, en
algunos casos la muerte a manos del marido o de su paterfamilias ( ius occidendí).
Con todo, esta causa también tuvo sus características propias frente a épocas
posteriores. Concretamente, considero que sigue estando vigente la opinión de
Esmein cuando señaló que el adulterio de la mujer era considerado en la
Antigüedad como el delito más grave que ésta podía cometer, ya que significa­
ba un atentado al resto del grupo familiar al introducir en él sangre extraña y,
en consecuencia, quedaban ineficaces todos los sacrificios ofrecidos en el culto
a los antepasados ( manes) 15.
Efectivamente, partiendo de la concepción arcaica del matrimonio, la mujer
en la mayoría de los casos adjuntaba a la celebración del matrimonio la conventio
in m anum , quedando plenamente integrada en la familia del marido como un
miembro legítimo, convirtiéndose en una heredera más del grupo familiar y
participando en todos los cultos y creencias que en ella existiesen. Por ello, el
adulterio de la mujer supondría un atentado al propio grupo familiar ya que
llevaría implícito una perturbación del orden religioso; pues, si de esa relación
extramatrimonial nacía un hijo, éste vendría a ser considerado como un ele­
mento extraño y hostil para la familia. Por consiguiente, el adulterio era castiga­
do porque alteraba la manera de cómo debía llevarse a cabo la procreación en
el ámbito familiar. Es verdad que la procreación es uno de los fines que persi­
gue y protege la familia para perpetuarse, pero no de cualquier manera, sino a
través del matrimonio y conforme al ius sacrum y los mores maiorum del
grupo familiar. De ahí que, también participemos de la opinión de Noailles
cuando dijo que el adulterio manchaba la sangre de la familia por medio de la
madre, dejando impuros (com m ixtio sanguinis) a los hijos que nazcan16.
En cuanto a las otras causas mencionadas en el texto del Plutarco, pode­
mos apreciar que protegen la procreación intentando evitar posibles abortos.
Concretamente, sobre la primera causa ( veneficium circa prolem ), la interpre­
tación más generalizada es la de considerarla como un aborto provocado por
un remedio, filtro u otra bebida mágica17. Estas prácticas abortivas, en contra de

15 ESMEIN, A., Le délit d ’adultére á Rome, en NRHDFr., 12 (1878), p. 1 ss. Vid., entre otros,
HUMBERT, M., V. adulterium, en Dict. des Antiqu. Grec. Et Romain, vol., I, p. 85 ss.; BRINI, G.,
Matrim onio e divorzio nel diritto romano, vol., II (1886-89), reimp. Roma (1975), p. 117 ss.; DEL
CASTILLO, A., Emancipación de la mujer romana en el siglo I d.C., Granada (1976), p. 82 ss.;
CANTARELLA, E., La calamidad ambigua, op. cit., p. 203 ss.; ID,,La mujer romana, op. cit., p. 24
ss y 73 ss.; GUINTI, P., Adulterio e leggi regie, op. cit., p. 15 ss.; ASTOLFI, R., II matrimonio nel
diritto preclásico, op. cit., p. 110 ss.
16 NOAILLES, R, Fas et Ius. Etudes de D roit romain, París (1948), p.19 ss.
17 Cfr., entre otros, NOAILLES, P., Fas et Ius, op. cit., p. 6 ss.; NARDI, E., Procurato aborto nel
mondo greco romano, Milano (1971), p. 16 ss.; ID., Aborto e homicidio nella civilta classica, en
Aufstieg und Nierdergang der rómischen Welt, vol. II (13), Walter De Gruyter-Berlin-New York
(1980), p., 366 ss.; CANTARELLA, E., La mujer romana, op. cit., p. 84 ss.; ID., Pasado próximo.
Mujeres romanas de Tácita a Sulpicia, trad. Ma Isabel Núñez, col. Feminismos, 42 (1997), p. 84 ss.;
ASTOLFI, R., II matrimonio nel diritto romanopreclassico, op. cit.,p. 124 ss.

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III.   Derecho de familia  481

 V I C o n g r e s o I nt e r n a c io n a l de D e r e c h o R o ma n o

la decisión o el conocimiento del marido o del paterfamilias, supondrían un

asunto que afectaba directamente al grupo familiar puesto que, al impedir el
nacimiento de una persona, se impediría también la posibilidad de que existie­
ra un heres que continuase con el cumplimiento de los intereses familiares.
En este orden de ideas se puede entender el segundo supuesto de repudio
relatado por Plutarco ( subiectionem clavium ), esto es, la substracción o falsifi­
cación de las llaves que, generalmente, se pone en relación con las de la
bodega o del lugar donde se encontrase el vino, a tenor de la prohibición que
tenía de beber vino según se desprende del contenido de numerosas fuentes18.
En concreto, habría que entenderlo como una antigua creencia romana de
que el vino pudiese desencadenar un anticonceptivo o abortivo e, incluso,
pudiera ponerse en relación con el adulterio, es decir, la mujer que bebe vino
cometería una com m ixtio sanguinis al igual que la adúltera. Ya que existía una
antigua tradición de relacionar el vino con sangre o como sustitutivo de la
sangre y, a su vez, como vehículo de vida19. Por otro lado, se sabe que esta
prohibición existía a tenor del control que sobre la mujer se daba mediante el
ius osculi, es decir, la costumbre de besar a la mujer por parte de sus familiares
para controlarla mediante el olor que desprendiese20. Lo que demuestra, una

18 Concretamente, DION. HALIC., Ant. Rom, 11,25,6 comenta que si alguna mujer fuese
sorprendida bebiendo vino podía ser castigada con la muerte, pues era una de las peores faltas
femeninas, ya que la embriaguez es principio de corrupción y la corrupción principio de locura.
Por otro lado, PUNIO, Nat. Hist., XIV, 12, 89-90, recoge un supuesto concreto en el que, según
Fabio Pictor, una matrona fue condenada a morir ya que, al tener en su poder las llaves de una
bodega, había quitado el corcho a algunas botellas: Fabius P ictor in annalibus suis scripsit
matronam, quod lóculos in quibus erant claves cellae vinariae resignavisset, a qui inedia morí
coactam. Otro ejemplo conocido es el de Egnatius Metennius que, al sorprender a su mujer
bebiendo vino, fue condenada a muerte, VAL. MAX., Fací, et dict. memorab., VI, 3, 9: Egnatii
autem Metelli longe m inori de causa; qu i uxorem, quod vinum viviste, fustim interemít. Dique
factum non accusatore tantum, sed etiam reprehensore caruit; unoquoque existimante, Optimo
illam exemplo violatae sobrietatis poenas pependisse. Et sane quaecumque foem ina vini usum
inmoderate appetit, ómnibus virtutibus januam claudit, delectis aperit. Y, de manera amplia, A.
GELIO, Not. Att., X, 23, 1-4: Qui de victu atque cultu populi Romani scripserunt mulieres Romae
atque in Latió ‘aetatem abstemias egisse', hoc est vino semper, quod ‘temetum’ prisca lingua
appellabatur, abstinuisse dicunt, institutumque ut cognates osculum faceret, si bibissent. Bibere
autem sólitasferunt loream, passum, murrinam et quae id genus sapientpotu dulcía. Atque haec
quidem in bis quibus dixí libris pervulgata sunt, sed Marcus Cato non solum existimatas, set et
múltalas quoque a iudice mulieris refert, non minus si vinum in se, quam siprobum et adulterim
admisissent. Verba M arci Catonis adscripsi ex oratione quae inscribitur De Dote, in qua id quoque
scnptum est, in adulterio uxores deprehensas iusfuisse maritis necare: ‘v ir’, inquit, ‘cum divortium
fecit, mulieri iudexpro censare est, imperium quod videtur babet, si quidperserse teatreque f a c ­
tum est mullere; multituatur, si vinum bibít; si cum alieno viro probi quid fecit, condemnatur’.
19Cfr., entre otros, DURRY, M., “Les femmes et le vin”, REL., 33 (1955), p. 108 ss.; PICCALUGA,
G., Bona dea. Due contributi alio studio del culto, en Studi e materiali di storia delle religión, 35
(1964), p. 203 ss.; MINIERI, L, Vini ususfoeminis ignotas, en Labeo, 28 (1982), p. 56 ss.; GIUNTI,
P., Adulterio e leggi regiae, op. cit., p, 169 ss.; CANTARELLA, E., Pasado próximo, op. cit., p. 84 ss.;
ASTOLFI, R., II matrimonio, op. cit., p. 111 ss y 125 ss
20 Vid., nt. (17) en donde viene el texto de A. GELIO, Not. Att., X, 23, 1-4. Cfr., entre otros,
LÓPEZ LÓPEZ, A., Léxico y género literatio: basium, osculum, savium, en Sodalitas, 1 (1980), p.
121 ss.; GUARINO, A., Iusculum inris, Napoli (1985), p. 168 ss.

200

482  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo

 El D e r e c h o de Fa mil ia : de Ro ma al D e r e c h o A c t ual

vez más, que su comportamiento no sólo importaba al marido, sino a la totali­

dad del grupo familiar al que pertenecía el matrimonio.
En definitiva, las causas mencionadas por Plutarco son una muestra clara de
que se intentaba proteger al máximo la procreación como fin primordial del
matrimonio. Porque, de esa manera, se aseguraba la perpetuidad de la familia,
en conformidad con los mores maiorum. Es verdad que, en períodos históricos
posteriores, la procreación siguió siendo uno de los fines primordiales del
matrimonio -co m o se aprecia con el em pleo de la expresión: liberorum
quaerundorum (procreandorum ) causa (g ra d a )-2', sin embargo en época ar­
caica la procreación como fin del matrimonio se regula de manera diferente
porque es diferente la concepción del matrimonio. A diferencia de la etapa
preclásica y posteriores, cuando la mujer atenta contra la procreación con las
conductas examinadas, el marido se ve obligado a repudiarla como si el re­
pudio fuese un acto expiatorio tendente a subsanar el daño realizado, con el
fin último de mantener inalterada la p a x deorum. Por tanto, estaríamos en
presencia del repudio-sanción, esto es, como una forma de disolución ma­
trimonial distinta a la de época preclásica y en conformidad con la propia
concepción arcaica de matrimonio2 22.
1
III. Como última característica que quisiera resaltar del matrimonio arcaico
sería la referente al consentimiento que es necesario para el matrimonio. Con­
cretamente, no cabe duda que en conformidad con el contenido de las fuentes
jurídicas de la Compilación Justinanea , el consensus o affectio maritalis de los
cónyuges era lo que daba vida al matrimonio y lo que hacía distinguirlo de
otras instituciones como el concubinato. Sin embargo, esta concepción matri­
monial -desde nuestro punto de vista- no abarca también el período arcaico.
El férreo poder del paterfamilias, unido a la importancia del cumplimiento de
los intereses familiares, hacía que los cónyuges se encontrasen excesivamente
condicionados para mostrarlo con plena autonomía, de manera que lo real­
mente sentido y querido por ellos quedaba siempre supeditado al interés gene­
ral.
De ahí que, constantemente vengamos diciendo que el matrimonio arcaico
tenía una concepción muy diferente al de épocas posteriores dado que, como
institución jurídica, no tenía por sí mismo suficiente relevancia, sino que se
encontraba envuelto por otras que sí encontraron en este momento histórico
una mayor relevancia jurídica, tales como los esponsales o la conventio in
manum, a través de sus distintas formas: la confarreado, la coempdo y el usus.
Sólo en la medida que estas instituciones jurídicas vayan perdiendo protagonismo,
en función de la evolución que vaya experimentando el grupo familiar, enton­
ces será cuando el matrimonio aflore por sí mismo como institución jurídica

21 Vid., PETER, O., “Liberorum quaerundorum causa. L’image idéale du mariage et de filiation
a Rome”, RIDA, 38 (1991), p. 281 ss.
22De todo ello he tenido ocasión de pronunciarme con mi trabajo: Repudium-divortium.(Origen
y configuración ju ríd ica hasta la legislación matrimonial de Augusto), Granada (1987), p. 244 ss.

201

III.   Derecho de familia  483

 V I C o n g r e s o I nt e r n a c io n a l d e D e r e c h o Ro ma n o

autónoma, en donde el consentimiento de los cónyuges para constituirlo, man­

tenerlo o disolverlo sí sea el requisito fundamental, esto es, la affectio maritalis.
Ahora bien, el hecho de decir que en época arcaica el matrimonio como
institución autónoma no tenía relevancia jurídica, no puede ser interpretado en
el sentido de confundir al matrimonio con la conventio in manum. En este
sentido, mantenemos la postura de aquellos autores como Volterra que defen­
dieron la teoría de la plena separación de estas figuras jurídicas, aunque no
compartiendo con ellos el que intenten trasladar a tiempo precedente aspectos
del matrimonio clásico23. Concretamente, dentro de la concepción arcaica del
matrimonio, hemos de destacar que se encontraba regulado por los mores
m aiom m y los intereses del grupo familiar. Entre dichos intereses, estaba el
perpetuar a la familia principalmente por medio de la procreación a través del
matrimonio. Así las familias cedían y recibían mujeres, utilizando para ello los
esponsales que, teniendo por fin el matrimonio pero distinto de este, acapara­
ba mayor atención por parte del poder público al tratarse de relaciones
interfamiliares24. Ulpiano, libro singulari de Sponsalibus, D. 23, 1, 2, nos recuer­
da esta costumbre:

Sponsalia autem dicta sunt a spondendo, nam morís f u t í veteribus

stipulari et spondere sibi uxores futuras.

En efecto, como premisa para cualquier matrimonio de época arcaica, la

mujer solía ser prometida a muy temprana edad, en conformidad con la noticia
que nos daba Plutarco (Lycur. et Numa, IV, 1-3), cuando dijo que los romanos
casaban a sus mujeres a los doce años e incluso antes, porque así iban al
matrimonio sin vicios en el cuerpo ni en las costumbres. De esa manera, cuan­
do las prometían creaban una expectativa de matrimonio y por ser un acto
previo al mismo, la edad para los esponsales podía ser antes de los doce años;
concretamente a partir de los siete, según podemos leer en Modestino, lib. IV.
Difieren., D. 23, 1, 14:
In sponsalibus contrahendis actas contrahentium definita non est, ut
in matrimoniis; quapropter et a p rim ord io aetatis sponsalia effeci possunt,
si modo id fie r i ab utraque persona intellegatur, ut est, si non sint m in o­
res septem annis.

Por otro lado, hablamos de cesión de la mujer porque en la celebración de

los esponsales se da un intercambio de promesas: la del paterfamilias de la
mujer que promete entregarla, y la del marido o su pater, según sea sui iuris o
alieni iuris, que accede a recibirla. Con dichas promesas se creaba un compro­
miso jurídico-religioso que, al no existir en los orígenes del Derecho romano2

22Sobre la teoría de Volterra y las interpretaciones generadas, vid., mi trabajo Repudiu-divortium,

op. cit., p. 55 ss.
22 Vid., FRANCIOSI, G., Clan gentilicio e strutture monogamiche. Contributo alia storia de la
fam iglia romana. Corso di diritto romano, II, Napoli (1976), p. 59 ss.; ASTOLF1, R., II matrimonio,
op. cit., p. 28 ss.

202

484  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo

 El D e r e c h o de Fa mil ia : de R o ma al D e r e c h o A c t ual

una normativa escrita que regulase los aspectos del matrimonio, adquiría su
fuerza y respaldo en la costumbre (mos). Por lo que, una vez creado, el deber
iofficiu n i) que generaba no podía tener la misma relevancia que en tiempos
posteriores e, incluso, Astolfi llega a decir que los esponsales de esta etapa
histórica se podían comprender desde dos concepciones: Como promesa de
matrimonio y como anticipación del matrimonio, es decir, que una vez celebra­
dos obligaban a que los esposos se casasen, en virtud del ius sacrumK.
Por nuestra parte, consideramos que la opinión de éste autor sea un poco
exagerada, en el sentido de que la posibilidad de disolverlos siempre fue posi­
ble mediante la actio ex sponsu. Sin embargo, sí hay que destacar el carácter
formal de los mismos y la eficacia jurídica que desencadenaban, de manera
que era los esponsales - y no el matrimonio en sí- los que adquirían verdadera
relevancia jurídica. Por ello, en el transcurso de este trabajo no nos cansamos
de decir que no es el matrimonio una institución jurídica que tuviese en esta
etapa histórica una autonomía propia, puesto que era configurado por otras
instituciones que lo envolvían, como es el caso de los esponsales. En este
sentido, sí damos la razón a Astolfi cuando los interpreta como anticipación del
matrimonio, aunque no en el sentido que él señala como obligación al mismo,
sino en el sentido de ser los esponsales y no el matrimonio en sí lo que impor­
taba a la organización de la civitas, el que luego se celebrase o no el matrimo­
nio, o el momento en que se iniciase la relación conyugal quedaba regulada
por las costumbres internas ( mores m aiorum ) del grupo o grupos familiares.
Del carácter formal de los esponsales nos informa detalladamente A.Gelio,
Noct. Att., IV, 4, en donde se puede apreciar que estuvieron vigor hasta la lex
Iulia de civitate danda, del año 90 a.C., por la que se concedió la ciudadanía
romana a todos los habitantes del Lacio2 26. Y, sobre el carácter arcaico de los
5
mismos, también nos informa Varrón, De ling. Lat., VI, 69-7227.

25 ASTOLFI, R., II fidanzamento nel diritto romano, Milano (1994), p. 4 ss.

26 Sponsalia in eaparte Italiae quae Latium appellatur hoc more atque iure sólita fie r i scripsit
in libro quem inscripsit De Dotibus: “Qui uxorem ”, inquit, “ducturus erat, ab eo unde ducenda
erat stipulabatur, eam in matrimonium datum iri. Qui ducturus erat, id itidem spondebat. Is
contractus stipulationumque dicebatur ‘sponsalia Tune, quaepromissa erat ‘sponsa ’ appellabatur,
qui spoponderat ducturum, ‘sponsus’. Sed si post eas stipulationis u xor non dabatur aut non
ducebatur, qui stipulabatur aut qui spoponderat ex sponsu agebat. Iudices cognoscebant. Iudex
quamobrem data acceptave non esset uxor quaerebat. Si mihil iustae causae videbatur, litem
pecunia aestimabat, quantique interfuerat eam uxorem accipi aut dari, eum q u i spoponderat aut
qui stipulatus erat, condemnabat”. Hoc ius sponsaliorum observatum dicit Servius ad tempus quo
civitas universo Latió lege Iulia data est. Haec eadem Neratius scripsit in libro quem De Nuptiis
composuit.
27Spondere est dicere “spondeo”; a “sponte”, nam id valet et “a volúntate”. -Ab eadem “sponte”,
a qua dictum “spondere”, declinatum “spondit” et “respondet” et “desponsor” et “sponsa”, itemsic
alia, spondet enim qui dicit a sua sponte “spondeo ” spondet est sponsor; qu i idem fa c ia l obligatur
sponsu, consponsus; hoc Naevius significat, cum ait “consponsi”. Spondebatur pecunia aut filia
nuptiarum causa; appellabatur et pecunia et quae desponsa erat, sponsa; quae pecunia Ínter se
contra sponsum rogata erat, dicta sponsio; cui desponsa quo erat, sponsus; quo die sponsum erat,
sponsalis. qui spoponderat filiam , despondisse dicebant, quod de sponte eius, id est de volúntate,

203

III.   Derecho de familia  485

 V I C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l de D e r e c h o R o ma n o

En dichos textos, se puede apreciar que la actuación d elpaterfamilias es de

vital importancia en la formación de los esponsales y, de manera especial, la
del pater de la futura uxor ya que ésta, en época arcaica, o se encontraba
sometida a la potestas de su pater o bajo la manus del marido. Sin embargo, el
futuro esposo, aunque en muchas ocasiones actuaría su pater cuando se en­
contrara en una situación de ser alieni inris, en otras - y a diferencia de la
mujer- no lo necesitaba al ser sui inris. Situación sustancialmente distinta a
partir de la legislación augustea, cuando la mujer mediante el ius liberorum
alcanza la posibilidad de ser sui inris, transformándose en una institución más
decadente, al adquirir el matrimonio el carácter de ser aquella institución jurídi­
ca mantenida por la affectio maritalis de los cónyuges, esto es, conforme con
una concepción clásica del matrimonio, donde ya no iba a hacer falta que otras
instituciones, como es el caso de los esponsales, dibujaran su configuración
jurídica. De ahí que, la importancia de los esponsales en época antigua sea
mucho mayor que en el tiempo clásico, al ser un reflejo indiscutible de la
relevancia jurídica que en aquellos momentos tenían los lazos agnaticos, con­
forme a una concepción antigua de la familia romana. De ello, la doctrina
romanística también es consciente, así como en señalar su temprana decaden­
cia jurídica, adquiriendo una nueva fuerza a partir del cristianismo28.
Así las cosas, en los primeros siglos del Derecho romano, cuando un
paterfamilias decidía celebrar la sponsio con el objeto de prometer a alguien
una filiafamilias en matrimonio, se generaba una obligación personal de él,
como sponsor, frente al futuro cónyuge o a su respectivo pater y, dado el poder
que generaba la patria potestas en estos momentos históricos, la filia tenía
escasísimas posibilidades de contravenir con su consensus contrarias el matri­
monio para la que había sido prometida y, mucho menos, repudiar por sí
misma los esponsales que su pater, y no ella, había celebrado. Una ruptura sine

exierat: non enim, si volebat, dabat, quod sponsu erat alligatus: nam ut in comoediis vides dici:
‘sponden tuam agnatam filio uxorem meo?’ quod tum et praetorium ius ad legem et censorium
iudícium ad aequum existimabatur. Sic despondisse animum quoque dicitur, ut despondissefiliam,
quod suae spontis statueratfinem. A qua “sponte" dicere cum spondere quoque dixerunt, cum ad
“spontem ” reponderent, id est ad voluntantem rogationis; itaque qu i ad id quod rogatur non dicit,
non respondet, ut non spondet ille statim, qui dixit “spondeo”, si iocandi causa dixit, ñeque agi
potest cum eo ex sponsu. Itaque is qui dicit in tragoedia: “Meministe te spondere nihi gnatam
tuam?” quod sine sponte sua dixis, cum eo non potest agi ex sponsu.
28Cfr., entre otros, BONFANTE, P., Corso di diritto romano, I.D iríttod efa m iglia , Roma (1925),
p. 225 ss.; VOLTERRA; E., “Ricerche intorno agli sponsali in diritto romano”, BIDR., 40 (1932), o.
87 ss.; ID.,"Ancora sui consenso della filia familia agli sponsali”, RISG., 10 (1935), p. 3 ss.;
ID.,”Osservazioni intorno agli antichi sponsali romani”, Raccolta d iscritti in onore di A.C.Jemolo,
IV, Milano (1963), p. 639 ss.; MAGDELAIN, A., Essai sur les origines de la sponsio, Paris (1943), p.
95 ss.; GAUDEMET, J.,”La conclusión des fiangailles á Roma á l’époque pré-classiques”, RIDA., I
(1948), p. 79 ss.; (= Eludes de droit romaín, III, Jovene Editare (1979), p. 5 ss.); “L’originalité des
fiarifailles romaines”, 1URA., 6 (1955), p. 47 ss. (= Etudes, op. cit., p. 23 ss.); CORNIOLEY, P.,”De la
sponsio a la stipulation: Procedure et contrat”, Scritti in Onore di A.Guarino, 6 (1984), p. 2.891 ss.;
ASTOLFI, R., IIfidanzam ento nel diritto romano, op. cit., p. 25 ss.; BALESTRI FUMAGALLI, M.,
v.”Sponsali” (diritto romano), ED., XLIII (1990), p. 500 ss.

204

486  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo

 El D e r e c h o de F a mil ia : de R o ma al D e r e c h o A c t u al

causa de los mismos podía alterar la pax deorum y levantar la ira de los dioses
públicos como los de la sacra privata29. Por eso, el compromiso que generaban
los esponsales en época antigua excedía más que de un simple carácter ético -
como se suele calificar-, y tenía importantísimas repercusiones jurídico-religio-
sas. La actio exsponsu que se aprecia en los textos antes mencionados, no fue
dirigida a obligar al matrimonio, pero sí a que el pater respondiese personal­
mente por la violación de dicho compromiso, de modo muy similar a lo que
ocurría cuando se celebraba la sponsio, como contrato verbal solemne, para
otras finalidades.
En la medida que el ius y el fas vayan separándose, nos encontraremos con
una evolución en el tratamiento de los esponsales. Concretamente, con ante­
rioridad a la legislación decemviral fue el ius sacrum, mediante los mores
m aiorum , quien los reguló. A partir de dicha legislación, fue únicamente me­
diante la legis actio p e r iudicis arbitrivepostulationem cuando se pudo conver­
tir la actio ex sponsu en una actio civilis, mientras que el aspecto penal del ius
sacrum evolucionó en una represión de carácter ético por medio del censor30.
Este régimen, se mantuvo en vigor hasta finales de todo el período preclásico,
cuando el régimen de la patria potestas empieza a perder su fuerza como cualquier
otro vínculo agnaticio que configuraba el carácter de la antigua familia romana.
Otra de las instituciones que envolvían y configuraban al matrimonio arcai­
co era la conventio in m anum en sus distintas formas de: confarreatio, coemptio
y usus. Efectivamente, dada la época a la que nos venimos refiriendo, lo usual
era celebrarla, como institución independiente o paralela al matrimonio, con­
virtiendo a la mujer en un miembro legítimo más de la familia del esposo o
futuro marido. Ahora bien, no siempre tenía que celebrarse a continuación el
matrimonio, todo dependía que tras la cesión de la mujer por medio de la
conventio in m anum , esta institución hubiese sido realizada m atrim oni causa
o no; y, por otro lado, que la mujer, después de celebrar la institución de la
manus, contara con la capacidad fisiológica suficiente para ser viripotens, esto
es, para procrear. Así, Aulo Gelio, Not. Att., IV, 3, 3, nos muestra esta distinción
del matrimonio y la conventio in manum, expresando la distinta posición que
podían ocupar las mujeres dentro del grupo familiar; es decir, podía darse el
caso de celebrar una conventio in manum con una mujer con la que no se
había realizado el matrimonio:

29 De ahí que FESTO (v. Spondere) cuando trate de los antiguos esponsales nos los ponga en
conexión con rebus divinis, diciendo: Spondere Verrius putat dictum, quod sponte sua, id est
volúntate, promittatur. Deinde oblitus inferiore capite sponsum et sponsam ex Graeco dictam ait,
quod i “spondas" interpositis rebus divinis faciant. Por tanto, el significado propiamente originario
de la sponsio sería el de libación, esto es, formalidad religiosa que en la antigüedad implicaba un
carácter de santidad tanto en aquellas convenciones públicas como privadas. Cfr., CECI, L., La
etimologie dei giureconsulti romani, Roma (1966), p. 82.
30Vid., en este sentido, MAGDELAIN, A., Essai sur les origines de la sponsio, op. cit., p. 108 ss.

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III.   Derecho de familia  487

 V ] C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l d e D e r e c h o R o ma n o

Paelicem autem appellatam probrosam que habitam, quae iuncta

consuetaque esset cum eo, in cuius m anu m ancipioque alia m atrim on ii
causa foret, hac antiquissima lege ostenditur, quarn Num ae regis fuisse
accipimus: ’P aelex aram lu n ion is ne taginto: si tangit, Iu n o n i crinibus
agnum fe m in a m caedito’.

Este texto, no ha estado exento de polémica por parte de la doctrina

romanística ” ya que, al ser el matrimonio romano monogámico, es difícil de
comprender esta convivencia entre la casada y la concubina junto al marido,
llegando a decir Giunti que, en un tiempo precedente, sí pudo darse una fase
de sustancial poligamia, en la que junto a la uxor podría haber vivido una
paelex ocupando dentro del grupo familiar un rango casi igual3 323
1 . Sin embargo,
4
Peppe matiza esta interpretación diciendo que, dicho texto, lo que hace es
decribir a la rival de la paelex, diferenciándose entre ellas, no porque una sea
nupta y la otra no o porque sea uxor y la otra no, sino por la única circunstan­
cia que una este in manu m ancipio que y la otra no. Porque, sigue diciendo
éste autor, en el texto de Gelio no se emplea el término uxor, queriéndose
distinguir a la paelex de la otra que no lo es; o si se quiere, de la que está in
m anum frente a la que no, mientras que se pone como un problema posterior
la especificación m atrim onii causai}.
Por nuestra parte, consideramos que en el texto de A.Gelio no se podría
hablar de una sustancial poligamia, como defiende Giunti; pero también es
verdad que tampoco aclara demasiado Peppe cuando hace alusión a la expre­
sión matrimonii causa en relación con el contexto de la noticia. Por ello, sería
más acertado interpretar que A. Gelio lo que resalta realmente es la conventio
in manum porque esta institución jurídica sí acaparaba una mayor atención por
parte del poder público, en orden a especificar los cambios de status fa m ilia e
que se produjeran en los distintos grupos familiares, mientras que la institu­
ción del matrimonio, en orden a su constitución, quedaba a la decisión de los
gmpos familiares, en coherencia con los mores maiorum que fuesen imperantes
en cada momento. Por otro lado, en el grupo familiar podrían encontrarse otro
grupo de mujeres que hubieran sido cedidas por su paterfamilias a otro grupo
familiar en virtud del ius vendendi, mediante la celebración de la mancipatio,
de modo similar a la realizada con el filius/amilias^, sin que ello implicase la
constitución de la conventio in manum. Así se explicaría que el texto de A.
Gelio, mencionara a distintas mujeres en relación con un varón sin que por ello
indujese a pensar en una poligamia, sino más bien en las distintas posiciones
en las que se podía encontrar una mujer dentro de un grupo familiar propiamente
agnaticio.

31 Vid., VOLTERRA, E., v. Matrimonio, en E.D., vol. XXV (1975)., p. 761 ss.; PEPPE, L., Paelex
e spurius, en Mélanges á la memorie de André Magdelain (1998), p. 343 ss.; ASTOLFI, R., II
matrimonio nel diritto romano preclassico, op. cit., p. 2.
32 GIUNTI, P., Adulterio e legge regie, op. cit., p. 141 ss.; cfr., SALVADORE, M., Due donne
romane, Palermo (1990), p. 54 ss.
33 PEPPE, L., Paelex e spurius, op. cit., p. 345 ss.
34 Cfr., ASTOLFI, II matrimonio, op. cit., p. 171 ss.

206
488  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 El D e r e c ho de Fa mil ia : de R o ma al D e r e c ho A c t ual

Así las cosas, y atendiendo a aquellos supuestos en los que se celebraran

los esponsales y, en su caso, la conventio in manum, es lógico suponer que la
mujer -aún siendo menor de doce años- fuese conducida a la casa del marido
para proceder a su entrega o cesión, esto es, a la celebración de la deductio in
domum mariti, hasta que ella fuese viripotens, es decir, acta para procrear. Esto
explicaría, que los juristas clásicos reflejasen en sus textos esta antigua tradi­
ción de la deductio, esto es, cesión o entrega de la mujer en el domicilio del
marido y las referencias a la m in or duodecim annis nupta2,5.
En la medida que los esponsales y la conventio in m anum vayan decayendo
en función de la evolución que va experimentando el grupo familiar, podremos
encontrar la participación de la mujer mostrando su consensus -al menos bajo
la forma pasiva, de no oponerse-, mientras que el consentimiento del futuro
esposo será ya formalmente exigido. Así, en los esponsales del Derecho clásico
se aprecia que el consentimiento, al igual que en el matrimonio, debe ser
manifestado por los futuros esposos, considerando sin efecto los celebrados
contra la oposición del hijo3 5
36, o bien contra la voluntad manifestada de la
mujer37, o bien cuando a ésta le elegían un esposo indigno por sus costumbres
o moral38.
A partir de entonces, y a diferencia del período arcaico que hemos tratado,
el consensus o affectio maritalis de los cónyuges sí iba a primar por encima de
la decisión del paterfamilias en orden a la constitución, desenvolvimiento y
disolución del matrimonio, en coherencia con la evolución generalizada que
fue experimentando la sociedad romana en todos sus ámbitos.

35 Cfr., LABEÓN, D., 24, 1, 65, respondiendo a una cuestión sobre donaciones, habla de la
mujer que se hubiese casado no siendo todavía casadera: Quod vir ei, quae nodum viripotens
nupserit, donaverit, ratum futurum existimo. En el mismo sentido, POMPONIO, D., 23, 2, 4 nos
dice que la menor de doce años será esposa legítima cuando, junto al varón, cumpla dicha edad:
M inorem anuís duodecim nuptam tune legitimam uxorem fo re , quum apud virum explesset
duodecim annos. También PAPINIANO, D., 23, 3, 68 hablando de la dotispromissio, nos dice que
si una menor es conducida al domicilio conyugal como mayor, se reclamará la dote tan pronto
como alcance la edad exigida y siempre y cuando siga con el marido. Por su parte, ULPIANO, en
varios textos referentes a la dote y a la validez de las donaciones, habla de la m inor nupta , D., 23,
1, 9; 24, 1, 32, 27; siendo de especial interés aquel texto donde se menciona el posible adulterio
de la menor, D. 48, 5, 14(13), 8: Si m inor duodecim annis in domum deducía adulterium commiserit,
mox apud eum aetatem excesserit coeperitque esse uxor, nonpoterir iure viri accusari ex eo adulterio,
quod ante aetatem nupta commisit, sed vel quasi sponsa poterit accusari ex rescripto divi Severi,
quod supra relatum est.
36 PAULO, D. 23, 1, 13; Filiofamilias dissentiente sponsalia nomine eius fie r i non possunt.
^ JULIANO, D., 23, 1, 11: Sponsalia sicut nuptiae consensu contrahentium fiu n t; etideosicut
nuptiis, ita sponsalibus filiamfam ilias consentiré oportet.
38 ULPIANO, D., 23, 1, 12, 1: Tune autem solum dissentiendi apatre licencia filia e conceditur,
si indignum moribus, vel turpem sponsum ei sponsum eipater eligat.

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III.   Derecho de familia  489