UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA.

CENTRO UNIVERSITARIO DE SOLOLÁ, CUNSOL.

QUINTO SEMESTRE DE DERECHO.
Curso: DERECHO CIVIL III.
Docente: LIC. JUAN CARLOS GÓMEZ GÓMEZ.

INCUMPLIMIENTO

Incumplimiento: Es toda inejecución de la prestación debida por el deudor. De ahí que haya incumplimiento
cuando el deudor no entrega la cosa o no hace el servicio o actividad debida, y también cuando,
contraviniendo su deber de abstención, entrega lo que no debía dar o ejecuta lo que no debe hacer.

También hay incumplimiento cuando la prestación se satisface, pero en forma defectuosa, parcial o con
retardo.

Medidas preventivas. La Ley faculta al acreedor para convenir o exigir garantías o solicitar providencias
judiciales que prevengan la inejecución de las prestaciones a cargo del deudor. Entre dichas medidas
preventivas están:

a) Constitución coetánea o posterior a la celebración del contrato, de garantías personales (fianza) o

reales (prenda, hipoteca).

b) Inclusión en el contrato de cláusulas de indemnización, o celebración posterior de contratos

indemnizatorios.

c) Medidas Judiciales: arraigo, embargo, anotación de demanda, intervención de empresas o

negocios, demanda anticipada por caducidad del plazo.

d) Derecho de retención. El derecho de retención, denominado por algunos autores legítima defensa
civil, solo puede exigir por disposición expresa de la Ley y debe entenderse como la facultad del
acreedor para negar la devolución de cosas propiedad del deudor, que tuviere en su poder con
motivo del contrato cuyo cumplimiento pretende, en tanto el deudor satisface la obligación. Debe
existir, pues, entre la deuda y las cosas retenidas, algún tipo de relación. El acreedor no puede
usarlas ni aprovechar sus frutos, aunque sí podrían compensarse con los perjuicios que sufra por
el cumplimiento.

Utilidad. El derecho de retención impide la mora del retenedor, y tiene como utilidad principal a favor de
quien lo ejercita: a) Ejercer presión sobre la persona propietaria de los bienes retenidos, a efecto de obtener
de ella la prestación que se pretende; b) Poder embargar los bienes retenidos y obtener que los mismos
continúen en su poder si el juez competente designa depositario de los mismos al propio retenedor. Esto
es importante hacerlo en tiempo razonable, pues el derecho de retención no impide el embargo y secuestro
de las cosas por acciones ejercitadas por otros acreedores del deudor.

Extinción. Se distingue por: a) Perdida fortuita de las cosas retenidas; b) Renuncia del retenedor; c) Pago de
la deuda que lo motivó.

Ej: Art. 1715 del CC. En relación al mandatario. (Se refiere a cantidades de dinero que el mandatario haya
puesto de su propio peculio para los asuntos del mandante, y a daños o perjuicios que el mandatario
hubiere sufrido en el cumplimiento del mandato).
Artículo 1971 CC. En Relación al comodatario.

1
 Artículo 1982 CC En relación al depositario (Se refiere a gastos que el depositario hubiere hecho en la
guarda y conservación de la cosa, y a daños o perjuicios que el cumplimiento del depósito le hubiere
causado.)

Artículo 2026 CC. En relación al constructor de una obra mueble

Calidad de la retención. Quien ejercita el derecho de retención seguirá teniendo temporalmente la cosa en
la misma calidad en que la tenía con anterioridad, excepto en el caso del comodato, en que el comodatario
no tendrá ya la cosa en dicha calidad (comodatario), sino en calidad de depositario. Artículo 1971 del Código
Civil.

Código de Comercio. Contempla derecho de retención en los casos siguientes:

a) En los casos de exclusión de un socio de una sociedad. Artículo 233

b) Bienes muebles o inmuebles en poder del acreedor o títulos de crédito representativos a su

disposición. Artículo 682.

c) Los equipajes y efectos del huésped. Artículo 870.

CLASES DE INCUMPLIMIENTO.

A) TEMPORAL

INCUMPLIMIENTO TEMPORAL, DEFECTUOSO O INEXACTO

El incumplimiento no definitivo de la obligación lleva al estudio de la Mora. Si el deudor incumple

temporal o defectuosamente la prestación debida, esa circunstancia, debe constar fehacientemente, en la
forma que la ley determina.

La mora se da como el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, se está imputando el retraso

al deudor.

Mora.

Def. “Es la situación jurídica del deudor o del acreedor, que no cumplió la prestación o el deber a su cargo y
que fue legalmente interpelada por su contra parte”

Clases. Hay mora del deudor (mora solvendi o debendi), y también mora del acreedor (mora accipiendi o
credendi).

Mora del deudor. Para que se configure se requiere la concurrencia de los elementos siguientes:
a) Retardo en el cumplimiento: Si llegó el momento del cumplimiento y el deudor no satisfizo la
prestación, incurrió en retraso, demora o retardo.

b) Culpabilidad: Si no ocurrió caso fortuito, fuerza mayor o ni causa alguna que de conformidad con
la Ley exonere de responsabilidad al deudor, es culpable del retardo. Esta culpabilidad comprende
tanto el incumplimiento doloso, es decir, con intención de incumplir (no se necesita que haya

2
 intención de dañar), como el incumplimiento culposo, es decir, por negligencia. El retraso en el
cumplimiento puede darse en las obligaciones de dar o de hacer a partir del momento en que,
siendo exigible la obligación, el deudor no la satisface, sin que exista causa alguna que justifique
su inejecución. El artículo 1423 del Código Civil establece la presunción de culpa.
Interpelación. Si al ocurrir el incumplimiento, el acreedor requiere judicial o notarialmente de pago al
deudor, lo habrá interpelado. Este acto de requerimiento autentico, es decir, judicial o notarial, determina
que a partir del mismo el deudor queda constituido en mora. (1430 del Código Civil)

Mora Real. Hay casos excepcionales, que la doctrina denomina de mora real, en los que la mora del deudor
se configura sin necesidad de interpelación, es decir, llegado el día del cumplimiento sin que el deudor lo
efectúe, se aplica el principio del derecho romano (el día interpela por el hombre). Dichos casos, de
conformidad con el artículo 1431 del código Civil, son los siguientes:

a) En contratos mercantiles. (Artículo 677 C. Com.)

b) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación de la época
en que debía cumplirse la prestación, fue motivo determinante para que aquella se estableciera.
Por ejemplo, si una persona encarga a un sastre la confección de un traje de etiqueta para usarlo
en la ceremonia de su graduación profesional universitaria que se celebrará determinado día, si
llegada esa fecha el sastre no entrega el traje, al día siguiente, en su calidad de deudor de obligación
de hacer, el sastre incumplido estará en mora, sin necesidad de requerimiento alguno, puesto que
después de la fecha fijada para el cumplimiento la prestación no tiene ya utilidad para el acreedor.
En casos como este es jurídicamente imposible el cumplimiento extemporáneo.

c) Cuando el cumplimiento de la obligación se ha imposibilitado por culpa del deudor. Por ejemplo,
el abogado que debía dirigir profesionalmente a una persona en un proceso civil, ha sido
inhabilitado por haber incurrido en la comisión de un delito de los que conllevan inhabilitación
para el ejercicio profesional;

d) Cuando el deudor ha declarado que no quiere cumplir la prestación. Por supuesto, el acreedor debe
probar fehacientemente tal declaración del deudor.

e) Cuando la obligación procede de acto o hecho ilícito. Ejemplo: el condenado en sentencia penal,
en la que también se le condena a que, dentro de determinado plazo, contado a partir de que
quede firme el fallo, pague a la víctima determinada cantidad de dinero en concepto de
responsabilidades civiles, estará en mora desde el día siguiente del vencimiento de dicho plazo, sin
que el interesado tenga que requerirle el pago en ninguna forma.

Efectos Jurídicos:

a) El deudor queda obligado a pagar intereses al acreedor. Serán los establecidos en el contrato, o los
intereses legales si en el contrato no se hubiera pactado.

b) Queda obligado el deudor al resarcimiento de los daños y perjuicios que su incumplimiento cause
al acreedor.

c) Si lo debido es una cosa, corresponden al deudor los riesgos de la misma. Es decir, si la cosa se
perdiere por caso fortuito o por fuerza mayor, el deudor no quedará exonerado de responsabilidad
(como si quedaría en circunstancias normales), si cuando ocurrió el acontecimiento imprevisible o
inevitable, ya estaba en situación de mora. (Artículo 1426 del Código Civil).

3
 d) Hace anulables la enajenación y los gravámenes constituidos sobre la cosa con posterioridad a la
interpelación. (literal e) del artículo 112 del CPCyM).

Mora del acreedor. Ocurre, previa interpelación, únicamente en dos casos:

a) Cuando sin motivo legal no acepta la prestación que le ofrece el deudor. Es decir, cuando a pesar
que el deudor le ofrece cumplir exacta y fielmente la prestación debida, el acreedor rehúsa
aceptarla, sin ninguna causa de justificación.

b) Cuando rehúsa realizar los actos preparatorios que le incumben para que el deudor pueda cumplir
su obligación. Ejemplos: el propietario que estando obligado no proporciona al contratista los
materiales indispensables para la obra; al acreedor que no se presenta al lugar donde el deudor
debe ejecutar el pago.

Interpelación del acreedor. El acreedor, salvo las excepciones legales ya enumeradas, debe ser interpelado
(requerido) judicial o notarialmente, igual que el deudor.

Justificación. La mora accipiendi se fundamenta en la circunstancia de que, si bien al acreedor tiene facultad
para exigir el pago, recibirlo constituye obligación para él, siempre que lo que se le esté pagando sea
exactamente lo debido y se esté entregando en la fecha y lugar adecuados

Efectos Jurídicos:

a) Debe el acreedor resarcir al deudor los daños y perjuicios que le ocasionó con su incumplimiento.

b) Si lo debido es una cosa y el acreedor rehusó injustificadamente recibirla, son a su cargo los gastos
que para conservarla hubiere tenido que hacer el deudor, a partir del día en que se le requirió
válidamente para recibirla.

c) Le corresponden los riesgos de la cosa. Es decir, si la cosa todavía en poder del deudor se pierde
por caso fortuito o por fuerza mayor, la pérdida económica la debe soportar el acreedor, por razón
de que el deudor tenía aun la posesión de la cosa, pero no por su voluntad, sino debido a la negativa
infundada del acreedor a recibirla.

d) Excluye la mora del deudor. El deudor no incurre en mora por culpa suya, sino por culpa del
acreedor. La mora accipiendi no libera al deudor, por lo que éste debe, ante la actitud omisa del
acreedor, acudir al pago por consignación.

Artículo 1429, 1430, 1433 del Código Civil.

Compensación de la mora. Se produce en las denominadas obligaciones bilaterales (en las que las partes
son deudores y acreedores recíprocamente, de tal manera que lo que es carga de cumplimiento para una
constituye derecho de cobro para la otra, y viceversa) Art. 1432 CC) la compensación de la mora ocurre solo
en el caso de que las dos partes de la obligación bilateral deban cumplir al mismo tiempo sus respectivas
prestaciones. Si la forma de cumplimiento no es simultánea, el obligado a cumplir que haya incurrido en
retardo culpable podrá ser constituido en mora por el otro si este ya cumplió su prestación o garantizó su
cumplimiento.

Daños Y Perjuicios.

4
La sanción civil por excelencia que impone la Ley al deudor en todo caso de incumplimiento culpable, es la
del resarcimiento de daños y perjuicios. Por daño entiende la Ley la perdida que el acreedor sufre en su
patrimonio; y por perjuicios la ganancia lícita que deja de percibir. Artículo 1434 del Código Civil.

Los daños y prejuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravención. Ej: si el constructor
de la casa incurrió en retardo y por ese motivo el propietario continuó pagando rentas de la casa en que
mientras tanto está viviendo. Pero si el propietario aduce que iba a dar en garantía hipotecaria la casa cuya
construcción ordenó y no pudo hacerlo por el retardo del constructor, eso ya no es daño que constituya
consecuencia inmediata y directa de la contravención.

Daño moral. Cabe señalar que en doctrina hay algunas opiniones que se inclinan por incluir en el
resarcimiento el denominado daño moral proveniente del incumplimiento de un contrato. Sobre esto no
hay aceptación mayoritaria o relevante y tampoco ha sido admitido en la legislación patria, como si lo ha
sido, en el resarcimiento del daño moral proveniente de la Responsabilidad Civil sin relación preexistente
(responsabilidad extracontractual). Sin embargo, es una noción que merece examinarse, puesto que no es
imposible que, como consecuencia de un incumplimiento total, o de un cumplimiento irregular o
defectuoso, al acreedor deba soportar sufrimiento, pena u otros sentimientos aflictivos. Tal el caso, por
ejemplo, de quien contrato el transporte de una pintura valiosa ligada a su efecto por constituir un recuerdo
de familia, y la pierde porque el transportista la extravió sin posibilidad alguna de recuperación.

Fijación de monto. El monto o cuantía del daño o del perjuicio proveniente del incumplimiento contractual,
puede ser fijado en cualquiera de las formas siguiente: a) Por los propios contratantes mediante la inclusión
en el contrato de cláusulas de indemnización o la celebración posterior de contratos indemnizatorios; b)
Por la Ley (Artículo 1435 del Código Civil ;c) Por el juez, en sentencia.

Prueba. Quien demanda el resarcimiento debe probar en qué consistieron los daños y los prejuicios
sufridos, y a qué cantidad o monto ascendió su cuantía. Eso no es siempre posible o fácil y por esa razón no
se obtiene muchas veces del resarcimiento adecuado. Por ello a lo largo del tiempo se ha buscado formas
de preconstituir pruebas o de establecer parámetros o procedimientos de cálculo o fijación.

Cláusulas de indemnización. Denominada antiguamente, aunque de manera impropia, clausulas penal,

consiste en un pacto expreso establecido en un contrato que se está celebrando (o un complemento de un
contrato anteriormente celebrado, en cuyo caso es más apropiado hablar de contrato indemnizatorio), por
medio del cual las partes fijan una cantidad de dinero que habrá de pagar a la parte inocente, en concepto
de resarcimiento de daños y perjuicios, el contratante que incumpliere total o parcialmente el contrato.

Funciones.

a) Función Liquidadora. De antemano los contratantes fijan una cantidad cierta y determinada, de
manera que, al momento del resarcimiento, no hay necesidad de probar cantidad, monto o
cuantía.

b) Función sancionadora. Constituye una sanción civil al contratante incumplido, es tanta, en este
sentido, su eficacia, que al acreedor no está obligado a probar los daños y perjuicios, ni el deudor
podrá eximirse de pagar la indemnización pretendiendo por bar que no los hubo. Artículo 1439
del Código Civil.

c) Función coercitiva. Incide o presiona el ánimo de los contratantes para cumplir sus prestaciones,
su pena de tener que pagar la cantidad indemnizatoria previamente fijada.

Características:

5
 a) Accesoria. No puede existir sin la vigencia previa o simultánea de un contrato que le es principal
(cuyo incumplimiento dará lugar, precisamente, a la indemnización de daños y perjuicios).

b) Limitada. Su monto nunca podrá exceder de la cuantía de la obligación cuyo incumplimiento

resarce.

Parte de la utilidad que tiene para el acreedor la cláusula indemnizatoria, es que le permite ejercer
legítima presión en el ánimo de su deudor. Sin embargo, la limitación de cuantía que establece la Ley
quizá disminuya dicha presión y anime a los deudores optar por a hacer efectiva la cantidad
indemnizatoria si les resulta más beneficiosa que cumplir la prestación principal.

c) Voluntaria. Su origen esta circunscrito a la manifestación unilateral de voluntad, entre vivos o por
casusa de muerte; y al pacto expreso de los contratantes.

Efectos Jurídicos.

a) Si la indemnización fue pactada para el caso de incumplimiento total, al acreedor puede impedir la
ejecución forzosa del contrato o la indemnización por daños y perjuicios (serían los denominados
daños compensatorio), pero no ambas, salvo que se hubiera establecido únicamente para cubrir
los daños y perjuicios provenientes del cumplimiento tardío (en cuyo caso estaría cubriendo los
denominados Intereses monetarios) o imperfectos.

b) Si la obligación hubiere sido cumplida parcialmente, de manera tardía o imperfecta, se reducirá

proporcionalmente la cantidad indemnizatoria. Si las partes no se ponen de acuerdo, la fijará el
juez.

c) Será insubsistente la cláusula de indemnización cuando se trate de asegurar con ella el

cumplimiento de obligaciones que no pueden exigirse judicialmente, salvo los casos expresamente
establecidos por la Ley. Así, por ejemplo, será insubsistente la cláusula de indemnización pactada
en un contrato relativo a una deuda proveniente de apuesta o juego ilícito.

INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE: DOLO Y CULPA

Dolo: Motivo surgente que da origen al incumplimiento de la obligación debido al propósito del
deudor de no enmarcar su conducta para cumplirla debidamente.

Culpa: Acción u omisión perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o
negligencia, pero sin propósito de dañar. Arto. 1424 C.C.

INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE: CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

Caso fortuito: Es causa de exoneración de la obligación. Se deja de cumplir con la obligación por
algo que está íntimamente ligado a la esencia de la obligación Ej. Tengo que entregar un caballo y a éste
le cae un rayo.

6
 Fuerza Mayor: Son de naturaleza intrínseca, ajenos a la voluntad de las partes. Ej. Me roban el
carro.

GARANTIA DE LA OBLIGACIÓN: CLAUSULA DE INDEMNIZACION, CLAUSULA PENAL, ARRAS,

DERECHO DE RETENCIÓN

Cláusula de indemnización: Tradicionalmente ha sido denominada cláusula penal. Estipulación

que tenía por objeto establecer una indemnización como pena, si el deudor incumplía la obligación, pena
adicional al resarcimiento de los daños.

Cláusula penal. Ver concepto anterior.

Arras. Se denomina así a las cosas y en especial el dinero que se entregan como señal o garantía
de cumplimiento de una obligación.

Derecho de Retención. Aquella facultad que la ley otorga en ciertos casos al acreedor para
mantener en su poder un bien propiedad del deudor, regándose a entregarlo en tanto su crédito no sea
cubierto por este.

INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO

DAÑOS Y PERJUICIOS

Establecida legalmente la situación de mora, el deudor está obligado a pagar al acreedor los
daños y perjuicios resultantes del retardo, y corren a su cargo todos los riesgos de la cosa.

Los daños que consisten en las perdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los perjuicios
que son las ganancias licitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la
contravención ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.

B) DEFINITIVO

EJECUCIÓN.

Cuando el deudor no cumple de manera voluntaria la prestación, el acreedor tiene derecho de pedir
judicialmente el cumplimiento forzoso.

El cumplimiento Forzoso, directo o específico: Es cuando el acreedor exige judicialmente del deudor el
cumplimiento de la prestación pactada inicialmente. Ejemplo: exigir al que se ha obligado a dar algo, que
dé precisamente la cosa a que se ha obligado; o a hacer precisamente lo que se ha convenido.

Cumplimiento forzoso por equivalencia: Es cuando el acreedor por una y otra razón ya no puede exigir la
prestación inicialmente pactada, y entonces puede exigir el pago de una cantidad de dinero equivalente al
valor de la prestación dejada de cumplir.

7
Considero, en primer lugar, que el acreedor no tiene obligación de demandar la indemnización previamente
convenida, sino que puede optar entre reclamarla o demandar el cumplimiento de la prestación principal.
Estimo, en segundo lugar, que si opta por reclamar la indemnización, debe demandar la resolución del
contrato a efecto de que quede probado el incumplimiento de la prestación principal; y en la misma
demanda como segunda pretensión, solicitar se condene al deudor al pago de la indemnización.

Inmutabilidad de la indemnización. Si lo obtenido mediante el pago de la indemnización previamente

convenida no alcanzare al acreedor para resarcir los daños y perjuicios que le ocasiono el incumplimiento,
no tiene acción alguna para cobrar la diferencia. No hay, pues, saldo insoluto. Debe estarse a lo previamente
convenido, cuyo monto es inmutable de su ejecución.

Multa de arrepentimiento. Es una modalidad de la cláusula de indemnización frecuente en los contratos de

tracto sucesivo. Consiste en que las partes fijan en el contrato una suma de dinero que pagará quien desee
desligarse del mismo antes del vencimiento del plazo respectivo. No se trata propiamente de una
indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento, sino de una especie de multa que debe
pagar quien desee rescindir el contrato. Es el caso, por ejemplo, de la cantidad que cobra el banco a su
cuentahabiente de plazo fijo, que retira su depósito dinerario antes del vencimiento del plazo convenido.

Arras. Las regula el artículo 1442 del Código Civil diciendo que “Las arras dadas en garantía del
cumplimiento de una obligación constituyen el equivalente de los daños y perjuicios provenientes de la
inejecución, siempre que mediare culpa; y si el incumplimiento procediere de quien las recibió, este deberá
restituir el doble de lo que hubiere recibido”.

Historia. Desde el derecho romano se legisló permitiendo que uno de los contratantes entregara al otro
determinados objetos (anillos o monedas, frecuentemente), en señal de celebración de un contrato. Si este
era cumplido se devolvían las arras (arras confirmatorias), pero si no lo era, las perdía la parte que las había
entregado (arras penitenciales). La primera de dichas modalidades se conserva actualmente bajo la
modalidad de las denominadas “fianzas de cumplimiento”; y las segundas se utilizan como garantías en los
contratos de promesa.

Contratos de promesa. Pienso que las arras son garantías idóneas en los contratos de promesa. En estos la
parte que está interesada en la celebración de un determinado contrato, que en el momento presente no
puede o no quiere realizar, entrega a la otra parte una determinada cantidad de dinero en calidad de arras,
es decir, como garantía de que el contrato que desea se celebrará dentro del plazo que para el efecto
establecen, si quien entrego las arras no celebra el contrato prometido es quien las recibió, tendrá que
devolverlas duplicadas. El artículo 1442 del Código Civil dice al respecto que: “Las arras dadas en garantía
del cumplimiento de una obligación, constituyen el equivalente delos daños y perjuicios provenientes de la
inejecución, siempre que mediare culpa; y si el incumplimiento procediere de quien las recibió, este deberá
restituir el doble de lo que hubiere recibido”.

Necesidad de puntualizar qué clase de incumplimiento cubren las arras. El artículo 1685 del Código Civil
establece al respecto que: “Cuando en la promesa se conviene en el pago de una multa, sin expresar que
este pago es sin perjuicios del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa la obligación de celebrar el
contrato prometido”. Es erróneo que le denomine “multa”, pero con todo y eso es indudable que la norma
se está refiriendo a las arras como garantía del otorgamiento del contrato prometido; y, como se deduce
de su expresión, pueden pactarse en sustitución de la celebración del contrato prometido, o como adición
a dicha celebración, pero hay que especificarlo claramente en el contrato.

Diferencia entre cláusulas de indemnización y arras: a) La cláusula de indemnización es el género; las arras
constituyen una de sus especies; b) En las cláusulas de indemnización las partes no se entregan nada al
principio, sino se limitan a fijar la cantidad que habrá de pagarse en caso de incumplimiento. Las arras, por
el contrario, deben ser entregadas al momento de la celebración del contrato, o posteriormente, pero en
todo caso, antes de que se produzca el incumplimiento.

8
Caso fortuito o fuerza mayor

Caso fortuito es todo acontecimiento que impide el cumplimiento de la obligación, no era previsible usando
de una diligencia normal, pero de haberse previsto se habría evitado. Tal acontecimiento no es imputable
al deudor ni a terceras personas, sino provenientes de fuerzas naturales en la que no hay intervención
humana, que incide directamente en la prestación debida, haciendo imposible total o parcialmente su
cumplimiento, o haciéndolo excesivamente oneroso para el deudor. Entran aquí fenómenos como las
inundaciones, sequias terremotos, ciclones, etc.

Fuerza mayor. Es aquel acontecimiento que no pudo ser previsto, pero de haberse previsto no se habría
evitado. Existe intervención humana, imprevisible o inevitable para el deudor. Ejemplo: la guerra, el golpe
de estado, la rebelión, etc.

El Código Civil no hace ninguna distinción entre caso fortuito y fuerza mayor (1426 CC). De manera que
pueden entenderse como sinónimos.

Elementos: a) Acontecimiento imprevisible, o previsible, pero en todo caso inevitable. b) No imputable al

deudor ni a terceras personas. c) relación de causalidad entre el suceso y la imposibilidad. El acontecimiento
incide directamente en la prestación haciendo imposible su cumplimiento, total o parcialmente, o
tornándolo excesivamente oneroso para el deudor.

Efectos Jurídicos.

a) Extinción de la obligación principal y de las obligaciones accesorias.

b) El deudor y los terceros garantes quedan liberados frente al acreedor. Sin embargo, si el deudor
hubiere recibido del acreedor alguna contraprestación, deberá devolvérsela. Si no se efectúa la
devolución, habrá enriquecimiento injustificado (sin causa) del deudor.

No quedará liberado el deudor.

a) Si al momento de producirse el caso fortuito o la fuerza mayor estuviere en situación de mora. La

razón de que no lo libere el caso fortuito a la fuerza mayor es que antes de dicho evento el deudor
había incurrido en un retardo culpable. El caso fortuito o la fuerza mayor, por consiguiente, no
eliminan dicha culpabilidad.

b) Cuando la obligación consista en entregar cosa determinada proveniente de hecho o acto ilícito, a
no ser que habiendo ofrecido la cosa el acreedor haya incurrido en mora (mora accipiendi). Sería
absurdo que el caso fortuito exonerara de obligación al infractor de la Ley.

c) Si fue tasada la cosa entregada al comodatario, salvo pacto en contrario.

CASO FORTUITO EN EL CONTRATO TRASLATIVO DE PROPIEDAD. Estima la doctrina que si se celebra un

contrato traslativo de propiedad y posteriormente, estando aún la cosa en poder del vendedor, perece por
caso fortuito o fuerza mayor, la perdida la sufre el adquiriente porque era ya propietario de la misma, salvo
que el deudor haya sido omiso en la entrega y se le hubiere constituido en mora el Código Civil no comparte
el referido criterio. Por el contrario, dice al respecto que: “El riesgo de la cosa recae sobre el contratante
que tenga la posesión material y el uso de la misma, salvo convenio contrario”. Articulo 1426 y 1427, 1960
del Código Civil.

9
RENUNCIA AL CASO FORTUITO O A LA FUERZA MAYOR. Discuten todavía los autores si es válido convenir
que el deudor renuncie anticipadamente a ser liberado por caso fortuito o por fuerza mayor. Mi opinión es
que no sería valido, pues los sucesos constitutivos de caso fortuito o de fuerza mayor son generalmente
graves y no afectan solo a una persona sino a muchas. Por consiguiente, el asunto excede de lo meramente
privado y se inserta en lo que concierne al orden público. Por lo tanto, la cláusula de renuncia anticipada
seria nula por ser su objeto contrario al orden público. Creo, eso sí, que una vez ocurrido el caso fortuito o
la fuerza mayor, el deudor puede renunciar al beneficio de liberación que el suceso le proporciona. No sería
sino un acto de libre disposición de una persona capaz sobre sus bienes o derechos.

IMPREVISIÓN O EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA. Tiene su fundamento en la denominada clausula

rebus sic stantibus, concerniente a que está sobreentendido entre las partes, al celebrar la obligación, que
quedan sujetas al cumplimiento de sus correspondientes prestaciones siempre que las circunstancias que
prevalecían al momento de obligarse permanezcan iguales, inalteradas, hasta el momento del pago. Y, en
caso contrario, es decir, si por razones imprevistas e inevitables dichas circunstancias cambian
sustancialmente, las partes ya no están obligadas al cumplimiento.

Regulación legal. La imprevisión está regulada al artículo 1330 del Código Civil en el sentido de que “Cuando
las condiciones bajo las cuales fuere contraída la obligación cambiaren de manera notable, a consecuencia
de hechos extraordinarios imposibles de prever y de evitar, haciendo su cumplimiento demasiado oneroso
para el deudor, el convenio podrá ser revisado mediante declaración judicial”.

Naturaleza Jurídica. Considero que la imprevisión es una especie del caso fortuito. Los supuestos de hecho
son los mismos del caso fortuito o la fuerza mayor, excepto que en la imprevisión el deudor, no obstante
que el evento imprevisible o inevitable incidió directamente en la prestación debida, no imposibilita el
cumplimiento, suno lo hace demasiado oneroso para el deudor.

Algunos autores que piensan que la imprevisión es una forma de limitación de la autonomía de la voluntad
de los contratantes, puesto que en este caso es la Ley la que obliga al acreedor a someterse a la revisión
que practica el juez a petición del deudor.

Improcedencia. No procede la revisión en ningún contrato cuando el deudor estuviere en mora, tal como
ocurre con el caso fortuito según el artículo 1426 del Código Civil. También, aplicando analógicamente el
artículo 688 del Código de Comercio, no procede en caso de imprevisión la revisión del contrato civil, cuando
el mismo fuere aleatorio (puesto que en él se ha aceptado que sus resultados queden librados al azar).
El referido artículo 688 del Código de Comercio dice “únicamente en los contratos de tracto sucesivo, y en
los de ejecución diferida, puede el deudor demandar la terminación si la prestación a su cargo se vuelve
excesivamente onerosa, por sobrevivir hechos extraordinarios e imprevisibles”. La terminación no afectará
las prestaciones ya ejecutadas ni aquellas respecto de las cuales el deudor hubiere incurrido en mora. No
procederá la terminación en los casos de los contratos aleatorios; ni tampoco en los conmutativos, si la
onerosidad superviniente en riego normal de ellos”.

Efectos Jurídicos. El deudor, y los terceros garantes, no quedan liberados frente al deudor. Solo tienen
derecho a pedir la revisión judicial del contrato. Pueden, mediante esta revisión, pedir al juez competente
la prórroga del plazo, la reducción de intereses, la reducción de garantías y, en general, todo aquello que,
sin perjudicar al acreedor, permita al deudor cumplir sin excesivo gravamen económico. La exposición de
motivos del Código Civil dice que incluso puede pedirse la rescisión del contrato.

Debe tenerse presente que el juez no tiene facultades expresas para conceder las modificaciones
contractuales referidas, por lo que debe admitirse que, dado lo extraordinario e inevitable de los sucesos
en que la imprevisión se funda, el juez puede actuar discrecionalmente para dictar medidas que alivien la
situación del deudor. En todo caso, el deudor habrá de cumplir la prestación debida, en la forma que
determine la sentencia mediante la cual el juez competente resuelva la solicitud de revisión del contrato.

10
Imprevisión de contratos mercantiles. Determina el artículo 688 del Código de Comercio que “terminación.
Únicamente en los contratos de tracto sucesivo, y en los de ejecución diferida, puede el deudor demandar
la terminación si la prestación a su cargo se vuelve excesivamente onerosa, por sobrevenir hechos
extraordinarios e imprevisibles. La terminación no afectará las prestaciones ya ejecutadas ni aquellas
respecto de las cuales el deudor hubiere incurrido en mora. No procederá la terminación en los casos de los
contratos aleatorios; ni tampoco en los conmutativos, si la onerosidad superviviente es riesgo normal de
ellos”.

CAPITULO V
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Tres son las formas de transmisión de las obligaciones que admite el Código Civil: la cesión de derechos, la
subrogación y la transmisión de deudas.

Cesión de Derechos

Definición. Denominada también cesión de créditos, cesión de acreedurías o cesión de derechos de cobro
es: “La institución jurídica por la cual un nuevo acreedor (cesionario) por convenio con el anterior acreedor
(cedente), por disposición de la ley o por sentencia de juez competente, adquiere un crédito (acreeduría) a
cargo de determinado deudor (cedido), sin necesidad del consentimiento de éste y sin que la obligación deje
de ser la misma”.

Constituye, pues, un cambio de acreedor, permaneciendo el mismo deudor y, no obstante, lo sustancial de

la modificación, la obligación permanece siendo la misma. Es decir, no se produce novación, pues el Código
Civil admite la novación objetiva, no así la subjetiva.

Elementos

a) Personal o subjetivo: el cedente (es decir, el acreedor originario que transmite su acreeduría a un
tercero y que, como consecuencia de la cesión sale de la relación jurídica); el cesionario
(personificado por un tercero que adquiere el crédito o acreeduría y se convierte así en el nuevo
acreedor); y el cedido (que es el deudor originario que continua en la misma situación jurídica).
Quienes tienen un papel activo son el cedente y el cesionario, pues entre ellos se efectúa la
operación jurídica de transmisión del crédito. El cedido (deudor) juega un papel absolutamente
pasivo. Tanto el cedente como el cesionario deben tener capacidad civil general y capacidad
específica para poder disponer de su patrimonio.

El acreedor puede transmitir la acreeduría a un tercero, sin necesidad del consentimiento del deudor,
precisamente porque como todo propietario puede disponer de sus derechos sin más limitaciones que las
que establezca la Ley, y porque la situación del deudor no cambiará en ningún sentido. Es decir, la sesión
no le afecta.

b) Objetivo o real: El objeto de la cesión es un crédito vigente, es decir, una acreeduría o derecho de
cobro. Por eso se dice que el cesionario sustituye al cedente. Obviamente, lo sustituye en la
titularidad activa de la obligación, en el derecho de exigir al deudor el cumplimiento de la
prestación debida, todos los créditos son cedibles sin necesidad del consentimiento del deudor,
salvo que haya convenio en contrario o que no lo permita la ley o la naturaleza del derecho.

Es fácil entender que no sea cedible el crédito si las partes así lo convinieron. Lo que si origina alguna duda
es determinar qué acción tiene el deudor cuando el acreedor, violando el pacto, transfiere el crédito a
tercera persona. No hay nulidad absoluta ni relativa, porque la infracción no tipifica ninguna de las causas
de nulidad que la Ley establece; no puede solicitarse la resolución, porque el pacto no constituye condición
resolutoria; tampoco revocación, porque el afectado no es acreedor con derecho anterior (por el contrario,

11
es el deudor) ni se ha celebrado contrato alguno en fraude de sus derechos. La única solución sea, quizá
entender que la violación del pacto constituya causa especifica de rescisión de los contratos de cesión de
créditos.

También es fácilmente comprensible que, la Ley impida transmisión de crédito, cuando con la prohibición
se busque proteger al deudor o acreedor. Ejemplo del segundo caso (protección al acreedor) lo constituye
la intransmisibilidad del derecho de alimentos. El párrafo primero del artículo 282 del Código Civil establece
que: “No es…transmisible a un tercero del derecho de alimentos”.

De igual manera es razonable que no pueda cederse el crédito cuando no lo permita la naturaleza del
derecho. Sería el caso, por ejemplo, de los derechos de uso o de habitación, que pertenecen a la categoría
de derechos intuitu personae, es decir, aquellos en los que la consideración de la persona ha sido causa de
su celebración o establecimiento. Estos derechos personalísimos determinan que su titular sea insustituible,
lo que hace intransmisible las obligaciones. Ruggiero, citado por Espín, dice: que tampoco son cedibles “Los
créditos en que la persona del acreedor es elemento esencial del vínculo, de tal modo que se presuma que
el deudor no hubiera contraído la deuda con otro”.

c) Elemento formal. La cesión de derechos no tiene una forma propia. Por eso es que el párrafo
segundo del artículo 1443 del Código Civil dice que: “En la cesión se observaran las disposiciones
relativas al negocio jurídico que les de origen, en lo que no estuvieren modificadas en este
capítulo”. Así, por ejemplo, si el acreedor transmite su acreeduría a cambio de un precio, habrá
una cesión a título compraventa, si lo cede a cambio de otro bien, será permuta, y si lo regala
tipificará una donación. No se puede excluir, por supuesto, la cesión de derechos o créditos a título
de dación en pago, y la proveniente de sucesión hereditaria. Lo importante es tener presente que
el acreedor no transmite bienes ni derechos sobre bienes, sino créditos, entendidos como derechos
de cobro, acreedurías.

De ahí que resulte confuso el artículo 1445 del Código Civil relativo a que “La cesión debe hacerse en
escritura pública si se trata de derechos sobre inmuebles o que deben inscribirse en el Registro de la
Propiedad”. Lo que se quiso decir, sin duda, es que debe constar en escritura pública la cesión en la que el
acreedor esté transmitiendo al cesionario derechos de cobro o acreedurías que tienen que ver con bienes
inmuebles o muebles, y derechos reales sobre los mismos. Por ejemplo, que la acreeduría esté garantizada
con hipoteca. En este caso, debe inscribirse en el registro de la propiedad el cambio de acreedor, para cuyo
efecto es indispensable la celebración de la cesión en escritura pública.

Acciones o títulos nominativos. Si la acreeduría consta en acciones o títulos nominativos se observarán las
disposiciones especiales de su creación o las que establezca el Código de Comercio, entre las que estarán
sin duda el endoso en propiedad y el registro de la transmisión en el libro de acciones o títulos de la entidad
de que se trate. Si consta en títulos a la orden o al portador, bastará la mera tradición y, si figurase en
efectos públicos negociables, su transferencia queda sujeta a lo que disponga el instrumento de su creación.

Clases. La cesión puede ser contractual, legal y judicial. Por razón del tema que trato (obligaciones civiles
derivadas de relación jurídica preexistente), no haré referencia más que la cesión contractual.

Efectos Jurídicos. Se producen entre el cedente y el cesionario, y entre el cesionario y el deudor.

a) Entre cedente y cesionario:

1. Transmite al cesionario los derechos principales.

2. Transmite al cesionario los derechos accesorios, salvo pacto en contrario. Deben, por
consiguiente, considerarse trasmitidas las garantías personales y reales, así como las

12
 obligaciones derivadas de cláusulas o convenios de indemnización y las de acuerdos de
arbitraje;

3. No hay lucro o ganancia a favor del cesionario. Su derecho frente al deudor queda limitado a
la cantidad que dio al cedente a cambio de la transmisión de la acreeduría;

4. El cedente únicamente responde de la legitimidad y existencia del crédito o acreeduría al

tiempo de la cesión, pero no de la solvencia del deudor, salvo que se trate de documentos
endosables o que se haya comprometido expresamente con el cesionario a garantizar la
solvencia del deudor;

5. En los casos en que tiene el cedente responsabilidad por la solvencia del deudor, esta se limita
al momento en que la obligación sea exigible, salvo convenio en contrario; y

6. Si la cesión fue onerosa, el cedente debe responder del saneamiento por evicción.

b) Entre cesionario y deudor:

1. El cesionario pasa a ocupar, frente al deudor, la posición jurídica que tenía el cedente;

2. Subsisten las garantías que el deudor había constituido a favor del cedente;
3. En caso de demanda, el deudor puede oponer contra el cesionario todas las excepciones que
hubiera podido ejercitar contra el cedente, salvo las que fueren personales de éste; y

4. No interrumpe la prescripción puesto que, no obstante, el cambio de acreedor, la obligación

continúa siendo la misma.

Notificación. Debe tenerse que los efectos jurídicos que conciernen al deudor o a terceros, se inician a partir
de la notificación de la cesión. La notificación pueden hacerla, indistintamente, el cedente o el cesionario,
en forma judicial o por medio de notario. No es necesaria cuando el deudor ha facultado al acreedor
(cedente) para ceder el crédito sin su notificación, o cuando se trate de documentos que de conformidad
con la Ley se trasmiten por endoso. Sin embargo, por razones de utilidad y conveniencia debe procurarse
que, por algún medio, se entere el deudor de la celebración de la cesión del crédito, pues de lo contrario
tendrían validez los pagos que por desconocimiento efectuare al principio acreedor. De igual manera es
necesario que se enteren los fiadores y terceros garantes.

Conocimiento. También produce efectos la cesión cuando el deudor que no ha sido notificado se muestra
enterado de ella. Se entiende que tiene conocimiento de la cesión cuando ejecuta algún acto que lo supone,
como cuando efectúa un pago al cesionario o contesta la demanda instaurada por este sin interponer
excepción de falta de personalidad.

Acreeduría proveniente del negocio jurídico bilateral. Si el crédito que se cede proviene de un negocio
jurídico bilateral, inevitablemente conlleva también la transmisión de la deuda correlativa. Ejemplo: si la
acreeduría que es objeto de la cesión consiste en el derecho del inquilino, inevitablemente transmite al
cesionario, además del derecho de poseer la cosa objeto del arrendamiento, la obligación de pagar la renta
por el uso correspondiente.

Cesión de derechos hereditarios. La cesión de derechos hereditarios constituye un caso especial de cesión
de créditos. La regula en forma limitada, porque la refiere únicamente a la modalidad de compraventa, el
artículo 1806 del Código Civil en el sentido de que “Se puede vender un derecho hereditario, sin especificar
los bienes de que se compone; y en tal caso, el vendedor solo responderá de su calidad de heredero. El
vendedor deberá pagar al comprador las cosas de la herencia, de las que se hubiere aprovechado; y a su
vez, el comprador, satisfacer al vendedor las deudas y cargas que en razón de la herencia hubiere pagado”.

13
Creo, sin embargo, que la cesión de derechos hereditarios puede efectuarse por cualquier otro negocio
jurídico traslativo de propiedad, puesto que por una parte la Ley no lo prohíbe; y por otra tampoco es
imposible por la naturaleza del derecho.

Elementos. Los elementos principales de este tipo de cesión, son los siguientes:

a) Elemento personal. Lo constituyen, por un lado, el cedente, que en este caso es una persona
titular de un derecho de herencia, en calidad de heredero; y por el otro, el cesionario, que es
cualquier persona que adquiere el derecho hereditario que le trasfiere del cedente. Ambos
deber ser personas capaces, y en lo que respecta al cedente, debe tener disposición sobre el
derecho hereditario que cede.

b) Elemento objetivo. El objeto de la cesión lo constituye un derecho hereditario, es decir, la

potestad de suceder al causante en los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen
con la muerte. Adviértase que la norma antes transcrita indica que “Se puede vender un
derecho hereditario sin especificar los bienes de que se compone”. Lo que se está cediendo,
por consiguiente, no son bienes propiamente dichos, sino el derecho de herencia sobre ellos.
Obviamente al final de la sustanciación del proceso sucesorio el adquiriente obtendrá
derechos de propiedad sobre los bienes que formen el patrimonio hereditario, pero, ello es la
consecuencia norma e inmediata del derecho sucesorio adquirido, no de la cesión del mismo.

Debe tomarse en cuenta el cesionario quedará obligado al pago de las deudas del causante, en proporción
al monto de la herencia que le corresponda. Artículo 920 del Código Civil.

c) Elemento formal. La Ley no exige forma determinada para la celebración de la cesión de

derechos hereditarios. Por consiguiente, las formalidades que deban satisfacerse dependerán
de las circunstancias de que la misma haya o no de inscribirse o anotarse en algún registro
público.

Coherederos. Si la herencia pertenece a dos o más herederos de manera indivisa, y la cesión se hará a título
oneroso, debe previamente cumplirse el requisito de notificar a todos los herederos restantes, a efecto de
que puedan ellos, si lo desean, ejercitar el derecho de tanteo que concede a todo copropietario el artículo
491 del Código Civil. No habría derecho de tanteo si la cesión de derechos se celebra a título de donación.

Responsabilidad. El cedente responde únicamente de su calidad de heredero, no de que existan bienes de

la herencia, ni que el valor de los mismos exceda del monto de las deudas de la mortual.

Cesión de cosas o derechos litigiosos, con limitaciones, gravámenes o cargas. También regula el Código Civil,
inexplicablemente referida solo al caso de la compraventa, la cesión de cosas o derechos litigiosos, o
limitaciones, con gravámenes o cargas. Dice al respecto el párrafo segundo del artículo 1805 que “Pueden
venderse las cosas o derechos litigiosos, o con limitaciones, gravámenes o cargas, siempre que el vendedor
instruya previamente al comprador de dichas circunstancias y así se haga constar en el contrato”.

Cesión de crédito dudoso. Podría ser que, previa advertencia al cesionario y dejando constancia de ello en
el instrumento respectivo, se le transmita un crédito dudoso, en el sentido por ejemplo de no saber
exactamente quien es el deudor, o que sabiéndolo no se le conozca patrimonio embargable. Dicho crédito
constituiría, como lo afirman algunos autores, un crédito aleatorio, habida cuenta de que el pago del mismo
depende de circunstancias realmente inciertas.

Subrogación

14
Definición. Mazeud, define la subrogación como “La sustitución, en una relación de derecho, de una cosa en
lugar de otra (subrogación real) o de una persona en vez de otro (subrogación personal)”.

No obstante que lo que aquí interesa es la subrogación personal, para fines de claridad expongo un ejemplo
de subrogación real: Una casa pertenece a la esposa como bien ajeno a la comunidad de gananciales, por
razón de que ella la habría adquirido antes de contraer matrimonio. Vende la casa y con el precio recibido
compra otra. En tal caso, debe dejar constancia fehaciente de ello en la escritura correspondiente (de
preferencia con la comparecencia del esposo), a efecto de que el nuevo inmueble sustituya (ocupe el lugar),
al anterior, en la calidad de bien ajeno a la comunidad de gananciales.

En la subrogación personal el tercero que paga (subrogado) sustituye al acreedor pagado (subrogante o
sustituido) frente al deudor (que sigue siendo el mismo) varios tratadistas estiman la subrogación como
derivada exclusivamente del pago que efectúa un tercero, con fondos propios, de una deuda ajena. El
Código Civil también lo entiende así y la añade que para que se produzca por ministerio de la Ley, sin
necesidad de convenio alguno de los interesados, es necesario que el tercero haya pagado con el
consentimiento del deudor, o porque tiene un interés jurídico propio en el pago que efectúa. Estoy de
acuerdo con ello, con la salvedad de que me parece que hay otros casos en los que, aunque la ley no lo diga
expresamente, se produce subrogación por virtud de la propia Ley.

Naturaleza jurídica. Varios son los criterios que la doctrina ha expuesto para explicar que es realmente la
subrogación. Según Espín, las doctrinas concernientes al asunto pueden dividirse en: teorías del pago,
teorías eclécticas y teorías de la trasmisión del crédito.

a) Teorías del pago:

1. Teoría del pago o de la extinción del crédito. El crédito se extingue por el pago del tercero,
pero por una ficción del Derecho se reputa subsistente en favor del tercer, a efecto de que
mediante la subrogación adquiera las garantías originarias. El inconveniente de esta tirria
es apoyarse en una ficción.

2. Teoría de transmisión de las garantías. El primitivo crédito se extingue por el pago

efectuado por el tercero, pero las garantías que lo acompañaban subsisten y se transmiten
a favor de este. El problema de esta teoría es que no explica por qué se extingue lo principal
(el crédito) no se extingue también lo accesorio (las garantías).

b) Teoría ecléctica:

1. Teoría de la operación de doble cara. La subrogación es una operación compleja, hibrida.

Con respecto al subrogado (tercero que paga) y el acreedor, es un pago; y en lo que atañe
al deudor y el tercero, es una cesión. Se le critica a esta teoría que no explica cómo,
habiéndose efectuado un pago, no se extingue la obligación;

2. Teoría de la extinción relativa. El pago del tercero extingue parcialmente la obligación.

Fenece con respecto al acreedor, pero subsiste para el deudor. Lo difícil de aceptar de esta
teoría es que el pago satisfaga la prestación a favor del acreedor, y pesar de ello el deudor
no quede librado.

3. Teoría del pago no extintivo. No obstante que el tercero paga la obligación no se extingue,
porque la Ley dispone que persista. El pago, entonces, no tiene como efecto la extinción
de la obligación, sino únicamente la exclusión del acreedor y la trasmisión de su derecho
al tercero que lo efectuó. No obstante que la referida teoría ha tenido bastante aceptación
se le critica que explica la subrogación legal, mas no la convencional e incurre, además, en
el problema de todas las teorías eclécticas: explican que se extingue el lado activo de la

15
 obligación, pero no por qué se extingue el lado pasivo. Distan, pues, del entendido general
de que la extinción no determina el fenecimiento de ambos extremos o polos dela
obligación, no es extinción.

c) Teoría de la trasmisión del crédito:

1. Teoría de la expropiación del crédito. Se basa en que hay dos formas de pago:

a) El pago verdadero, que se efectúa con animus solvendi, es decir, con el propósito de
extinguir la obligación.

b) El pago que se hace, no para extinguir la obligación, sino con el propósito de adquirirla
para sí. De manera, entonces, que el pago que efectúa el tercero no extingue la
obligación, sino la trasmite a favor de este. El tercero, pues, expropia el crédito al
acreedor y lo adquiere para si, se le ha admitido a esta teoría la afirmación que la
subrogación no es un pago, pero se discute la tesis de la expropiación, pues se trataría
de una expropiación privada (no publica como es lo ordinario), y referida a un crédito
(no a la propiedad o dominio como es la corriente). En todo caso, se adecuaría a la
subrogación legal, pero no a la convencional, puesto que en está al acreedor accede
expresamente a la subrogación, de manera que no se estaría expropiando nada;

2. Teoría de la cesión. La subrogación es una cesión especial de crédito, que tiene diferencias
con la cesión de créditos general. Chironi, citado por Espín, dice que: “La cesión es
enajenación del crédito hecha por persona capaz y acreedor solamente al disponer de su
crédito ha sustituido a otro en el goce de este; por el contrario, la subrogación es
sustitución en la persona del acreedor a causa de la satisfacción de su interés que otro ha
realizado, no para libverar al deudor (pues de ser asi la obligación se habría extinguido),
sino para sucederle en el goce de su derecho, lo que (a diferencia de la cesión) es el fin
único y directo de la subrogación”.

Posición del Código Civil. En el numeral 28, Capítulo V, de la Exposición de motivos el Código Civil toma
partido por la Tesis de la cesión de créditos, diciendo que la subrogación “No es un medio de extinción, sino
al contrario, un medio de conservación de la obligación, satisfaciendo al acreedor el valor de la misma.
Técnicamente debe considerarse como un medio de transmisión, pues toda la operación se reduce al cambio
de acreedor, dejando vigente la obligación y, por lo tanto, solamente queda extinguida para el acreedor
primitivo, pero no extinguida la obligación en sí”.

Clases. Puede originarse del convenio de los interesados (subrogación contractual o convencional) o
producirse por ministerio de la Ley sin necesidad de declaración alguna de los interesados (subrogación
legal).

Subrogación contractual o convencional. Se produce en cualquier negocio jurídico en el que un tercero no

interesado, pague una deuda ajena al acreedor, y pacten expresamente la subrogación. Si el pago es parcial,
la subrogación tendrá que ser necesariamente parcial también. El pacto debe ser expreso.

Momento. La subrogación convencional deber convenirse en el momento mismo del pago y hacerse constar
expresamente en el documento respectivo. No sería válido hacerlo posteriormente por razón de que,
habiéndose extinguido el crédito por virtud del pago, el ex-acreedor no tendría ya nada que transmitir al
tercero que le pagó. Dicho tercero solo tendría acción de repetición contra el deudor.

Subrogación legal. Se produce, en los casos siguientes:

16
 a) Cuando el que es acreedor paga u otro acreedor que le es preferente. Artículo 1455, inciso 1º. Del
Código Civil. Espín, dice que ocurre cuando el tercero que paga es también acreedor de deudor
pagado, por otra deuda de rango inferior a la satisfecha. Podría suceder, por ejemplo, en el caso
de que quien es acreedor por cualquier concepto pague la deuda de alimentos que respecto de un
tercero tiene el deudor. En tal caso, el acreedor de rango inferior que pagó se subroga en el lugar
del acreedor de rango superior que recibió el pago.

b) Cuando el tercero que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obligación. Artículo
1455, inciso 2º. Del Código Civil. Es el caso, por ejemplo, del fiador o el del copropietario del bien
inmueble cuya parte alícuota ha hipotecado el deudor.

c) Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con anuencia del deudor. Artículo 1455,
inciso 3º. Del Código Civil.

d) Cuando el heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia. En este caso subroga
al acreedor del causante frente a los demás herederos de éste, descontada desde luego la parte de
la deuda que a él (al heredero que pagó) le correspondía. Artículo 1455, inciso 4º. Del Código Civil.

e) Cuando el donatario sufre evicción de la cosa donada. En el caso se subroga, frente a la persona de
quien el donante adquirió la cosa de manera onerosa. En todos los derechos y acciones que para
el caso de evicción correspondían el donante. Artículo 1859, párrafo primero del Código Civil.

f) Cuando el fiador paga o cumple la obligación del deudor se subroga en los derechos que el acreedor
tenía contra el deudor, hasta la concurrencia de lo que efectivamente pago. Artículo 2114 del
Código Civil.

g) Cuando la deuda fuere pagada por el deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto,
el prestamista subrogará al acreedor por ministerio de la Ley, en sus derechos, si el préstamo
constare en documento fehaciente en que se declare que el dinero fue prestado para el pago de
dicha deuda. Esta es la denominada subrogación ex-mutuo o con motivo de préstamo. Me parece
una protección oficiosa y exagerada de la Ley hacia el prestamista. Se debió, al menos, dejar la
subrogación dependiente de pacto expreso del prestamista y el prestatario.

h) Cuando una persona paga por error una deuda ajena y a consecuencia de ellos el acreedor suprime
o cancela un título necesario para el cobro de su crédito, no tiene derecho de restitución, pero
puede intentar contra el verdadero deudor las acciones del acreedor (es decir, subroga al acreedor
por ministerio de la ley). Artículo 1618, párrafo segundo, del Código Civil.

Código de Comercio. El Código de Comercio contempla los casos de subrogación siguientes:

a) “Salvo pacto en contrario, quien adquiere una empresa se subroga en los contratos celebrados para
el ejercicio de las actividades propias de aquellas que no tengan carácter personal. Artículo 658,
párrafo primero.

b) “El asegurador que pague la indemnización se subrogará hasta el límite de la cantidad pagada, en
todos los derechos y acciones que por causa del daño sufrido correspondan al asegurado, excepto
en el caso de que, sin haber sido intencional el siniestro, el obligado al resarcimiento fuese el
cónyuge, un ascendiente o un descendiente del asegurado. Si el daño fuere indemnizado sólo en

17
 parte, el asegurador podrá hacerse valer sus derechos en la proporción correspondiente”. Artículo
937.

c) “La reafianzadora que pague a la afianzadora se subrogará en los derechos de ésta contra los
fiadores y contrafiadores”. Artículo 1035.

Efectos

a) El subrogado (nuevo acreedor) pasa a ocupar la posición jurídica que tenía el subrogante (antiguo
acreedor, acreedor pagado o acreedor sustituido) frente al deudor. En consecuencia, le pertenecen
todos los derechos, acciones y garantías de la obligación. Por lo tanto, el subrogado (nuevo
acreedor) puede demandar al deudor, a los fiadores y ejecutar las garantías reales constituida por
el deudor o por terceros a favor del subrogante (acreedor pagado o sustituido).

b) Cuando el subrogado (nuevo acreedor) demanda al deudor está ejercitando la misma acción que
en contra de este tenía el subrogante (acreedor sustituido), la cual se reputa subsistente con todos
sus derechos y garantías. No se trata, pues, de un simple derecho de repetición, pues en tal caso
no podrían subsistir las garantías que beneficiaban al subrogante.

c) Si el subrogado lo hubiere sido solo en parte y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la
totalidad del crédito, el pago se hará a prorrata. Hay que entender que, en este caso, el subrogante
y el subrogado, por haber sido parcial la subrogación ejercitaron la misma acción contra el deudor.

d) El que subroga no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor (subrogante) sino hasta la
concurrencia de la suma efectivamente pagada por él para la liberación del deudor. Con esto la Ley
trata de evitar la especulación, el lucro. Sin embargo, el efecto que produce es el de fomentar la
simulación en el sentido que el subrogado paga una suma menor del monto del crédito al
subrogante, pero en el documento correspondiente hacen constar que pago la totalidad de la suma
constitutiva del crédito. Por otra parte, no veo por qué razón la Ley tenga que favorecer al deudor
beneficiándole con pagar úinicamente la suma que pagó el subrogado. Debiera mejor haberse
respetado las razones que pudo tener el subrogante para recibir una suma menor (urgencia de
dinero por enfermedad, perentoriedad de viaje, pagar deuda, sufragar estudios a su hijo, deseo de
favorecer al subrogado, etcétera), pues no es razonable pensar que alguien acepte en pago una
suma menor, si no es por una razón importante.

Artículo 1453, 1454, 1455, 1456, 1457, 1458, 917, 918 del Código Civil; 1455 del Código Procesal Civil y
Mercantil.

Diferencias entre la cesión de créditos y la subrogación: a) el cesionario adquiere la acreeduría porque la

compró, le fue dada en pago, permutó un bien a cambio de ella, o le fue donada. El subrogado adquiere el
crédito únicamente porque pagó una deuda ajena; b) el cesionario adquiere la titularidad del crédito. El
subrogado adquiere la titularidad del crédito y la de las garantías que correspondían al subrogante. c) el
cesionario tiene contra el deudor una acción propia, nacida de la cesión. El subrogado ejerce contra el
deudor la misma acción que contra él tena el subrogante.

2Prescripción. La subrogación no interrumpe la prescripción, por cuanto que el pago lo efectúa un tercero,
no el deudor. El inciso 3º, del artículo 1506 del Código Civil es preciso al indicar que: “La prescripción se
interrumpe el pago de interese a amortizaciones por el deudor, así como por el cumplimiento parcial de la
obligación por parte de este”.

Cesión de deudas

18
Definición. “Es la institución jurídica por la que, por convenio de las partes o por disposición de la Ley, un
tercero (asuntor o cesionario) sustituye al deudor (cedente) y asume frente al acreedor (cedido), con el
consentimiento de éste, la deuda y los deberes del deudor sustituido, sin que la obligación deje de ser la
misma”.

El Código Civil denomina trasmisión de deudas y la conceptúa como un cambio de deudor, permaneciendo
el mismo acreedor y la misma obligación. Esto último, por la razón ya antes dicha que el Código civil admite
la novación objetiva, pero no subjetiva. De ahí que, el cambio de deudor (como el cambio de acreedor en
la cesión de créditos) no determina el nacimiento de una nueva obligación).

Elementos

Personal o subjetivo cedente (deudor originario), Cesionario (tercero que acepta la deuda, es decir, el nuevo
deudor) y Cedido (el acreedor, que permanece el mismo). Todos deben ser capaces en sentido general, y
capaces para disponer libremente de sus bienes,

Objetivo o real: lo que se cede o transmite es una deuda, una carga de cumplimiento. Todas las deudas son
transmisibles, salvo las que estuvieren prohibidas por la Ley o por pacto expreso.

Formal: La cesión de deudas no tiene formalidades propias. Queda sujeta a las formalidades que la ley exige
para el negocio que el da origen.

Clases. La cesión de deudas puede surgir del acuerdo de voluntades (cesión contractual o convencional) o
provenir del imperio de la Ley (cesión legal).

Cesión contractual. La cesión contractual de deudas puede surgir de dos clases de acuerdo de voluntades:
acuerdo entre el acreedor y el cesionario (La doctrina le llama Expromisión, que etimológicamente significa:
promesa por sí mismo); o acuerdo entre el deudor y el cesionario con el consentimiento del acreedor (La
doctrina le denomina Delegación).

a) Acuerdo acreedor-cesionario. En esta situación el cesionario (nuevo deudor) entra en un convenio

con el acreedor. Es decir, hay entre ellos algún tipo de negocio jurídico o contrato que da origen a
la cesión de la deuda. Merecen destacarse dos aspectos: el primero, que el acreedor está
consintiendo en tener un nuevo deudor en sustitución del anterior; y el segundo, que no se necesita
del consentimiento del deudor, pero no puede quedar claro, así mismo, que el deudor queda
liberado del acreedor, pero no puede quedar liberado del cesionario (nuevo acreedor). Este tendrá
a su favor, a mi juicio, el derecho de repetición que la Ley concede al tercero que paga ignorándolo
el deudor (Artículo 1382 del Código Civil) Aunque cabe pensar, desde otro punto de vista, que, para
garantizar el derecho de oposición del deudor, en caso tuviera alguna razón legalmente atendible
para resistirse a ser sustituido, debería la Ley haber establecido la obligación de notificarle, no
estableció, pero en todo caso la transmisión de la deuda no puede tener efectos mientras no sea
notificado el deudor originario o no se haya manifestado sabedor de ella. Lo anterior no es sino
una aplicación por analogía del artículo 1448 del Código Civil.

b) Acuerdo deudor-cesionario, con el consentimiento del acreedor. Este acuerdo luce más lógico,
puesto que aquí el deudor es quien cede su deuda a un tercero (cesionario) que asumirá la situación
jurídica de nuevo deudor. Obviamente hay entre ambos algún negocio jurídico o contrato que da
origen a la cesión de la deuda.

Consentimiento del acreedor. En las dos modalidades de celebración contractual de la cesión de deudas es
indispensable el consentimiento del acreedor. Esto obedece a dos razones fundamentales: a) Que el deudor
no es soberano de su deuda. Por el contrario, la deuda es solo la contrapartida natural del crédito o
acreeduría, cuya disposición corresponde al acreedor; b) Que el acreedor tiene derecho de calificar la

19
solvencia y la confiabilidad de la persona que va a ser su nuevo deudor. En ese sentido el Código Civil
establece en su artículo 1462, que “El acreedor que exonera al antiguo deudor aceptando otro en su lugar,
no puede repetir contra el primero si el nuevo se encuentra insolvente, salvo pacto contrario.

Lo más frecuente y seguro es que el consentimiento del acreedor sea expreso. Sin embargo, puede ser
presunto. A este respecto el artículo 1461 del Código Civil indica que “Se presume que el acreedor consiente
en la sustitución del deudor, cuando permite que el sustituto ejecute actos que debía ejecutar el deudor,
como el pago de interese o la amortización parcial o periódica del capital, siempre que lo haga en nombre
propio y no por cuenta del deudor primitivo”.

Cesión legal. Se configura por ministerio de la Ley, sin necesidad del consentimiento del acreedor, en los
casos siguientes:

a) Si la obligación estuviere garantizada con hipoteca o prenda, la transferencia de la cosa hipotecada

o pignorada transmite la deuda, con todas sus consecuencias y modalidades, sin necesidad de
convenio expreso de los interesados. Artículo 1464 del Código Civil.

b) La persona que adquiere un patrimonio o empresa con activo y pasivo, es responsable de las
deudas y obligaciones de la misma hasta el importe de los bienes adquiridos, siempre que el precio
de la adquisición esté de acuerdo con su valor efectivo aceptado por los acreedores. Si el precio no
hubiere sido aceptado por los acreedores, la responsabilidad del adquiriente y decente será
solidada. Artículo 1465 del Código Civil.

c) Cuando dos empresas se fusionan, transfiriéndose recíprocamente su activo y pasivo, la empresa

nueva responderá de todo el pasivo. Artículo 1466 del Código Civil.

d) Cuando el deudor paga a a su acreedor después de estar notificado judicialmente para que no lo
haga. Artículo 1388 del Código Civil. En tal caso el deudor debe dar cuenta de lo retenido al juez
que le ordenó la retención. Es decir, independientemente de su derecho de recobrarlo de su
acreedor, él es deudor, él es deudor frente al juez y está obligado a entregarle lo que por su orden
debió retener.

e) Cuando el mandatario sustituye el mandato en un tercero. Artículo 1702 y 1707 del Código Civil.

f) Código de Comercio: “La transmisión de una empresa implica la de las dudas contraídas por el
anterior titularen de la misma. Todo pacto en contrario será nulo”. Artículo 660, párrafo primero.

Efectos Jurídicos

a) Sustitución de un deudor por otro.

b) Permanencia del mismo acreedor.

c) La obligación sigue siendo la misma

d) El deudor sustituto (cesionario) queda obligado e los mismos términos en que lo estaba el deudor
primitivo (cedente); pero si la deuda hubiere estado garantizada con fianza, esta garantía cesará
con la sustitución del deudor, a menos que el fiador consienta expresamente en que continúe.

20
 e) El deudor sustituto puede oponer al acreedor las excepciones que se originen de la naturaleza de
la deuda y las que sean personales suyas, pero no las que sean personales al deudor primitivo.

f) Si se declara nula la sustitución del deudor, la antigua deuda con todos sus accesorios, pero con la
reserva de los derechos adquiridos por terceros de buena fe. En este caso, el deudor primitivo es
responsable por la disminución de las garantías. Creo que esto es posible sólo en el caso de la
nulidad relativa (anulación) de la cesión de deudas, no así en el caso de nulidad absoluta, pues en
esta no se reconoce ningún efecto jurídico al negocio o contrato nulo, debiendo las cosas volver
al estado anterior, sin reserva alguna de derechos de terceros, aunque estos fueren de buena fe.
La nulidad absoluta es, en el fondo, la inexistencia de algo. Y lo que no existió no pudo haber
producido efectos para nadie.

Artículo 1459, 1460, 1461, 1462, 1463, 1464, 1465, 1466, 1467, 1468, del Código Civil.

CAPITULO VI

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

El Código Civil reconoce como modos de extinción de las obligaciones: la compensación, la novación, la
remisión, la confusión y la prescripción extinta. Tienen en común que en ninguno de ellos se efectúa
cumplimiento o pago. La razón que determina el fenecimiento de la obligación y la liberación del deudor,
es distinta en cada uno.

Compensación.

Definición. “Es la confrontación de dos obligaciones liquidas, y exigibles, consistentes ambas en dinero o
cosas fungibles de la misma especie y calidad, para extinguirlas totalmente si su monto es idéntico, o hasta
el importe de la menor si fueren de diferente cuantía”.

Es pues, un medio de extinción propio de las obligaciones recíprocas de dar. No puede ocurrir en las
obligaciones de hacer, ni tampoco en la de no dar o no hacer.

Elementos:

a) Existencias simultáneas de acreeduría y deudas recíprocas. Es decir, de dos partes: una deudora de
la otra, en una relación; y ésta acreedora de aquella, en otra relación. Ambas relaciones han de
constituir obligaciones independientes, válidas y exigibles. Por tal razón no son compensables las
obligaciones de plazo todavía no vencido, las condicionales cuya condición estuviere aún pendiente
y las obligaciones naturales.

b) Las acreedurías y las deudas, deben ser por derecho propio, lo cual significa que lo que se puede
hacer valer u oponer son las acreedurías personales, propias de quien las opone. Es decir, el deudor
que es requerido de pago por su acreedor puede oponer compensación por lo que a él mismo le
debe el acreedor, pero no por lo que éste deba a tercera persona. Se exceptúa el caso del fiador y
del tercero garante, quienes en caso de ser requeridos de pago por el acreedor si pueden oponerle
compensación por lo que este deba al deudor principal. Por esta exigencia de acreeduría propia es
que no puede el deudor mancomunado solidario oponer compensación por lo que el acreedor deba
a otro de los codeudores. Artículo 1369 del Código Civil.

c) Las prestaciones objeto de las dos obligaciones deben constituir en dinero o en bienes fungibles de
la misma especie y calidad. Es decir, deben ser homogéneas, de objeto idéntico. Esto es porque
para compensar es necesario poder determinar, mediante una operación sencilla, cual es el

21
 resultado de confrontar el importe de las dos obligaciones; si una es menor que la otra, la extinción
se produce hasta la cuantía de la menor, y si las dos son de igual cuantía, la extinción es total.

d) Que no cause perjuicio a terceras personas. si se celebrare, por ejemplo, en perjuicio o fraude de
acreedores con derecho anterior, éstos podrían demandar su revocación. Artículo 290 del Código
Civil.

e) Liberta de créditos. No procede la compensación sin con respecto a una delas acreedurías se
notificó debidamente una demanda o se ejecutó una medida precautoria. Se protege, en este caso,
el resultado de la acción judicial de un tercero contra alguno de los sujetos que son parte en la
compensación.

Clases. La compensación puede ser convencional, legal o judicial.

a) Compensación convencional. Es un acuerdo de voluntades cuyo propósito es la extinción, total o

parcial, de obligaciones recíprocas. Su fundamente radica en que, de conformidad con el artículo
1517 del Código Civil, una de las finalidades del contrato puede ser la extinción de obligaciones.

b) Compensación legal. Es la prevista en la Ley. Por ejemplo, en el caso de la anulación, resolución o

rescisión de un contrato, si ambas partes han percibido frutos, productos o interese, serán
compensables hasta la fecha de la notificación de la demanda de nulidad (resolución o rescisión),
y desde esa fecha serán restituibles. Artículo 1413, 1315 y 1586 del Código Civil.

c) Compensación Judicial. Es la que declara el juez en la sentencia que finaliza el proceso. Constituye
un medio de defensa procesal, puesto que no puede el juez aplicarla de oficio, sino que
corresponde al demandado invocarla con carácter de excepción perentoria. Párrafo segundo del
artículo 118 del Código Procesal Civil y Mercantil.

Utilidad. La doctrina de la compensación indica que es útil para evitar el desplazamiento innecesario de
dinero, o de cosas fungibles, según fuere el caso, con lo cual se evitan gastos y riesgo; y también para
prevenir perdidas por insolvencia de uno de los deudores. En efecto, sería absurdo que uno de los deudores
pague íntegra su deuda, y cuando cobre su acreeduría al otro, se encuentre con que éste esta insolvente.
Si, por el contrario, se aplica la compensación u él fuere el acreedor de la cuantía mayor, al menos perdería
sólo la diferencia.

Efectos Jurídicos:

a) La extinción, total o parcial, de las obligaciones, tanto la principal como las accesorias. Se produce,
de conformidad con el artículo 1471 del Código Civil, no desde la fecha en que se celebra o se
decreta la compensación, sino desde el día de la coexistencia de las obligaciones.

b) Dependiendo de lo anterior, la liberación de uno de los dos deudores. Si por ser de diferente
cuantía las obligaciones fuere parcial la extinción, el deudor de la suma mayor queda como único
obligado por la diferencia, dado que el otro dejó de serlo y pasa a ser únicamente acreedor. En tal
caso, dicho deudor de la diferencia está obligado al pago de frutos naturales o civiles, desde el día
de la coincidencia de las obligaciones, en la forma pactada, o en su caso, de la manera que lo
disponga la Ley.

Casos en los que no procede la compensación.

22
 a) En la demanda sobre la restitución de un despojo. El despojo constituye un acto ilícito, por
consiguiente, no puede el despojante a quien se le requiere judicialmente la devolución del objeto
ilegalmente tomado, negarse a la devolución pretendiendo que se compense el despojo con lo que
a él le deba por cualquier causa lícita el despojado.
b) En la demanda sobre la restitución de un depósito. La seguridad del contrato de depósito radica en
la certeza de que el depositario devolverá la cosa depositada cuando le pida al depositante, la
persona en cuyo favor se constituyó el depósito o cuando lo ordene el juez. De manera, entonces,
que no puede admitirse que el depositario pretenda no devolver la cosa depositada, oponiendo a
la demanda de devolución, compensación por lo que por cualquier causa lícita le deba a él el
depositante.

c) Es o que se debe por alimentos presentes. Si el alimentista demanda el pago de alimentos

presentes, el alimentante los debe pagar sin demora, por la importancia y perentoriedad de las
materias que comprenden. Si el alimentista es deudor suyo por cualquier causa lícita, tiene derecho
de cobrarle y usar en su contra los medios de coerción judicial que la Ley autoriza, pero n puede
negarse a pagar los alimentos pretendiendo que se compense con la acreeduría de la que él es
titular frente al alimentista. Si puede oponer compensación contra la demanda por alimentos de
períodos pretéritos.

Entre patrono y trabajador. Si las deudas recíprocas fueren entre patrono y trabajador deberá atenderse lo
establecido por el párrafo tercero del artículo 99 del Código de Trabajo concerniente a que “las deudas que
el trabajador contraiga con el patrono o con sus asociados, familiares o dependientes durante la vigencia
del contrato o con anterioridad a la celebración de este, solo pueden amortizarse, o en su caso compensarse,
en la proporción en que sean embargables los respectivos salarios que aquél devengue”.

Ámbito mercantil. La compensación es frecuente en las obligaciones provenientes de contratos civiles, y lo

es más aun en los contratos mercantiles, pues en el ámbito del comercio las mismas personas negocian
asiduamente entre sí. La variedad y reiteración de las relaciones comerciales ha llevado inclusive a la
regulación de un contrato típicamente compensatorio. Me refiero al contrato de cuenta corriente
enunciado por el artículo 734 del Código de Comercio de la manera siguiente: “en virtud del contrato de
cuenta corriente, los créditos y débitos derivaos de las remesas recíprocas de las partes, se consideran,
respectivamente, como partidas de abono en la cuenta de cada cuentacorrentista y solo el saldo que resulte
al cierre de la cuenta constituirá un crédito exigible en los términos del contrato”.

Artículo 1469, 1470, 1471, 1472, 1473, 1474, 1475, 1476, 1477 del Código Civil.

Novación

Definición y origen. “Es la forma de extinción consistente en que, habiendo una obligación válida y vigente,
es decir, pendiente de cumplimiento, los mismos contratantes, mediante un segundo acuerdo de
voluntades, modifiquen de manera sustancialmente profunda dicha obligación, con el ánimo de quedar
vinculados en la nueva forma pactada”.
Nació en el derecho romano y alcanzó importante auge sobre todo en el tiempo en que no se admitía la
transmisión de las obligaciones, llegando a constituirse como único medio de transferencia de acreedurías
y deudas. Quizá eso explique la circunstancia de que en algunas legislaciones extranjeras todavía se admita
la novación subjetiva.

Elementos.

a) Existencia de una obligación valida y vigente. Obviamente no puede introducirse cambios de

ninguna naturaleza a una obligación que carezca de validez o ya no exista. Por eso es que, de

23
 conformidad con el Código Civil, la novación no produce efectos si la antigua obligación era nula o
estaba extinguida. La obligación simplemente anulable queda confirmada (convalidada) por la
novación (se trataría de una confirmación tácita).

b) Modificación expresa, sustancial, profunda de la obligación existente, por los mismos sujetos,
mediante un segundo acuerdo de voluntades. El código Civil admite, asimismo, la novación aun
cuando no fuere expresamente pactada, siempre que resulte de la circunstancia de que la antigua
y la nueva obligación sean absolutamente incompatibles.

c) Ánimo de novar. Es decir, propósito mutuo de quedar obligados en la nueva forma proveniente de
la modificación acordada. Esto sucede cuando los contratantes lo manifiestan expresamente, y
también cuando no o dicen, pero modifican sustancialmente el objeto de la obligación. El deudo y
el acreedor quieren desligarse de un primer vínculo obligacional vigente entre ellos y vincularse de
nuevo, sin solución de continuidad, es decir, sin interrupción alguna, por una nueva obligación que
nace inmediatamente después de extinguida la primera.

Clases. Puede ser subjetiva u objetiva.

a) Novación subjetiva. Consiste en el cambio de acreedor e en el cambio de deudor. En Guatemala lo

primero constituye cesión de derechos, créditos o acreedurías, y la obligación permanece siendo
la misma. Lo segundo tipifica la cesión, transmisión o asunción de deudas, y también la obligación
permanece la misma. De manera que, de conformidad con el Código Civil, no se admite la novación
subjetiva.
Novación objetiva. Está determinada por un cambio sustancial en el objeto de la obligación. El Código Civil
admite, quizá sin la claridad necesaria, es decir que se configura cuando “La nueva obligación consista
simplemente en añadir, o quitar una especie, género o cantidad a la primera”. Artículo 1483.

Efectos.

a) Extinción de la obligación primitiva u originaria y de sus garantías y obligaciones accesorias, salvo

convenio en contrario. Si las garantías las prestó un tercero sólo subsistirá por su expreso
consentimiento. La subsistencia de las garantías en ambos casos, conservará el orden y preferencia
que guardaban en la obligación primitiva.

b) Nacimiento de una nueva obligación que es la única que vincula en adelante a las partes. La
novación extingue, pero a la vez crea. Lo creado (nueva obligación), es totalmente diferente e
independiente de su antecedente (la antigua obligación).

c) Si la nueva obligación fuere nula, renacerá la anterior con todas sus condiciones, modalidades,
privilegios y garantías.

Modificaciones obligacionales que no constituyen novación.

a) La prórroga del plazo

b) La reducción del plazo

c) El pacto de indemnización (cláusula indemnizatoria)

d) La reducción de intereses de rentas

24
 e) La mutación de lugar para el pago.

No constituyen novación, porque nada tiene que ver con la existencia, la naturaleza o el objeto principal de
la obligación. Un cambio como los antes enumerados deja igual la obligación, no la transforma. Por eso no
hay novación.

Artículos 1478, 1479, 1480, 1481, 1482, 1483, 1484, 1485, 1486, 1487, 1488 del Código Civil.

Remisión

Definición. Denominada también condonación, consiste sencillamente “en el perdón de la deuda otorgado
expresamente por el acreedor, y acepado por el deudor”. No necesita manifestación alguna de causa, sino
únicamente el convenio expreso de los interesados. De ahí que su naturaleza sea eminentemente
contractual. Puede ser total o parcial. En este último caso se le denomina también: quita o quitamiento. A
ello se refiere indudablemente el artículo 190, literal j, de la Ley de Organismo Judicial cuando indica que el
mandatario necesita autorización expresa del mandante para conceder quitas.
292. Capacidad. La remisión implica un desprendimiento de una parte del patrimonio del acreedor (el
monto de la acreeduría) a favor del deudor. Por lo tanto, debe el acreedor tener libre disposición sobre
dicha parte de su patrimonio. Como no hay contraprestación a cargo del deudor, éste podría incluso ser
menor de edad o incapaz. Desde luego la aceptación la daría su representante legal, sin necesidad alguna
de autorización judicial previa, puesto que en nada puede afectar al representado.

Naturaleza Jurídica. Si el acreedor no expresa causa diferente, debe entenderse que la causa de la remisión
es sencillamente una libertad, y por consiguiente, la remisión es sencillamente una liberalidad, y por
consiguiente, la remisión no es, en tal caso, sino en contrato de donación en el que el acreedor es el donante
y el deudor el donatario.

Formalización. La remisión puede formalizarse, y es lo más frecuente y ordinario, en un solo acto en el que
comparezcan al acreedor y el deudor; pero puede también concederla al acreedor únicamente y el deudor
aceptarla posteriormente en acto separado. En este último caso, mientras no haya ha sido aceptada por el
deudor, la declaración de voluntad del acreedor tipifica una oferta de contrato, es decir, un negocio jurídico
unilateral receptivo (necesitado para producir efectos de una respuesta complementaria), y como tal podría
ser revocada por justa causa por el acreedor.

Aceptación en acto separado. La aceptación en acto separado debe formalizarla el deudor, y notificarla al
acreedor, en forma análoga a la aceptación en acto separado de la donación entre vivos, en la forma
establecida por los artículos 1857 y 1858 del Código Civil concerniente a que: “El donatario puede aceptar
en el momento de la donación o en acto separado. Si aceptare con posterioridad, para que el contrato quede
perfecto debe notificarse la aceptación al donante en forma auténtica”. “si el donante muere antes que el
donatario haya aceptado la donación, puede este, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante están
obligados a entregar la cosa donada”.

Elementos

a) Personal o subjetivo: el acreedor, que deber ser persona capaz y con libre disposición de sus bienes;
y el deudor, que puede ser incluso menor de edad o incapaz. Como antes se dijo, su representante
legal, dado lo beneficiosa que es para el representado, no necesitaría autorización judicial para
poder aceptar la remisión.

b) Real: una deuda válida y vigente.

25
 c) Formal: la remisión ha de ser expresa y con los requisitos de forma que la Ley exige para la
constitución de la obligación que se está condonando. El único caso de remisión presuma que
admite el Código Civil está regulado en el artículo 1494, que dice: “Se presume la remisión de la
obligación accesoria de prenda cuando la cosa pignorada después de entregada al acreedor, se
hallare en poder del deudor, salvo prueba en contrario.

Efectos

a) Extinción de la obligación principal de las obligaciones accesorias.

b) La condonación concedida a uno de los deudores simplemente mancomunados, solo extingue la

obligación del deudor que fue perdonado.

c) La condonación concedida a uno de los fiadores simples, no extingue la obligación del deudor ni la
de los demás fiadores.

d) Si el deudor cayere en insolvencia el acreedor cobrará su crédito de los demás fiadores, rebajada
la parte que corresponde al fiador que fuer perdonado.
e) La remisión concedida solo a uno de los deudores solidarios, no altera los derechos del acreedor
respecto de los demás, deducida obviamente la parte del que fue perdonado.

f) Si el deudor no aceptare la remisión, la obligación subsistirá sin modificación alguna, pero se

extinguirán las obligaciones de los fiadores t las de los terceros garantes.

Remisión en testamento. Si la remisión la hace el acreedor en su testamento, al fallecer y ser reconocida la

validez de su disposición de última voluntad, la remisión tipificaría lo que en doctrina se conoce como
legado de remisión o legado liberatorio. El artículo 1007 del Código Civil establece al respecto que “El legado
de un crédito contra tercero o el de perdón o liberación de una deuda del legatario, solo surtirá efecto en la
parte del crédito o de la deuda subsistente al tiempo de morir el testador”.

Artículo 1489, 1490, 1491, 1492, 1493, 1494 del Código Civil.

Confusión.

Definición. Consiste en que, “habiendo una obligación valida y vigente, por alguna razón lícita se reúnen en
la misma persona las calidades de deudor y acreedor”. Puede ser que dichas calidades se reúnan en el
deudor, como pasa, por ejemplo, cuando por sucesión hereditaria a título universal el deudor adquiere el
patrimonio del acreedor fallecido; o que se reúnan en el acreedor, como sucede por ejemplo cuando el
acreedor adquiere la propiedad del bien inmueble que pertenecía al deudor, y sobre el cual este había
constituido hipoteca para garantizar el pago de la deuda.

Reunidas, entonces, las calidades del acreedor y de deudor en la misma persona, la obligación se extingue,
por la sencilla razón de que nadie puede ser acreedor ni deudor de sí mismo. No se admite la obligación
formada por una sola persona, y eso sería lo que sucedería en el caso de la confusión, puesto que al
producirse desaparece una parte integrante de la obligación y subsiste solo la otra con las calidades de
acreedor y deudor.

Origen

a) Puede producirse por motivo de muerte, en el caso de que el acreedor (por testamento o donación
mortis causa) o la Ley (por sucesión interesada) hubieren instituido heredero universal al deudor.
El artículo 1500 del Código Civil indica que “Los créditos y deudas del heredero que no haya
instituido a título universal, no se confunden con las deudas y créditos hereditarios”.

26
 b) También puede resultar de un contrato. Por ejemplo, que el acreedor done su acreeduría al deudor.

Elementos. Los elementos indispensables para que se configure este peculiar y poco frecuente modo de
extinción de las obligaciones, son los siguientes: a) Existencia de obligación valida y vigente: b) Reunión de
las calidades de deudor y acreedor en la misma persona. Esto origina una absoluta imposibilidad de
incumplimiento de la obligación, pues nadie puede cobrarse o pagarse a sí mismo.

Efectos. Sus efectos o consecuencias jurídicas, son los siguientes.

a) Imposibilidad de cumplimiento de la obligación.

b) Extinción de la obligación principal y de las obligaciones accesorias.

c) La confusión que se verifica en el deudor principal aprovecha a los fiadores. Es decir, ellos quedan
liberados de la obligación, puesto que sería absurdo que, si el deudor principal no se paga a sí
mismo, exija el pago de los fiadores.

d) La confusión que se opera en la persona del fiador no extingue la obligación principal ni la de los
demás fiadores, sencillamente, quien era fiador paso a ser acreedor, y puede requerir el pago a su
antiguo fiado (deudor principal) o a los demás fiadores de éste.

e) Si la confusión se diere en uno de varios deudores simplemente mancomunados, los demás solo
quedan liberados por la parte que correspondía a su antiguo codeudor.

f) Si se anula o se rescinde el acto que originó la confusión, se restablece la situación primitiva con
todos sus privilegios, garantías y accesorios, sin perjuicio de terceros de buena fe.
No retroactividad. La confusión no opera retroactivamente. Sus efectos se producen a partir de que
coinciden o se reúnen en la misma persona las calidades del deudor y acreedor. Por consiguiente, si al
momento de tipificarse la confusión el deudor tuviere pendiente efectuar algún pago de intereses al
acreedor, dicha obligación subsiste en beneficio de quien era acreedor, o de sus herederos, en su caso, por
razón de ser anterior a la confusión.

Confusión en la Propiedad. De conformidad con la parte final del artículo 503 del Código Civil, cesa la
copropiedad “por la consolidación o reunión de todas las cuotas en un solo copropietario”.

Artículo 1495, 1496, 1497, 1498, 1499, 1500 del Código Civil.

Prescripción extintiva.

Denominada también prescripción negativa o liberatoria, “es la pérdida de la coercibilidad de la obligación

causada por el transcurso íntegro del tiempo establecido por la ley, sin que el deudor ni el acreedor hayan
ejecutado acto alguno que pudiera interrumpir jurídicamente el cómputo de dicho tiempo”. Es decir, a la
inactividad del acreedor debe sumarse la circunstancia de que tampoco el deudor asumió actitud alguna
que implique reconocimiento de la deuda.

Elementos. Los elementos indispensables para que tipifique la prescripción extinta, negativa o liberatoria,
y llegue efectivamente a constituir una forma eficaz de extinción de las obligaciones, son los siguientes:

a) Existencia de una obligación válida pendiente de cumplimiento.

27
 b) Transcurso del plazo íntegro establecido por la Ley como indispensable para que pueda
consumarse la prescripción. Salvo que la Ley señale plazo especifico, las obligaciones prescriben
por el transcurso de cinco años, que se cuentan en las obligaciones activas o positivas a partir del
día en que la obligación es exigible (teoría de la acción nata, denominada así porque inicia el
cómputo del tiempo a partir de que nació el derecho de cobro del acreedor); y en las pasivas o
negativas a partir del día en que el deudor infringió o contravino su deber de abstención (teoría de
la lesión del derecho).

c) Inexistencia de actos del deudor o del acreedor, que puedan interrumpir el cómputo del plazo de
prescripción.

d) Sentencia o auto judicial firme, que, resolviendo acción o excepción ejercitada por el deudor,
declare prescrita la obligación.

Medio de defensa. En el fondo, la prescripción extintiva o liberatoria es una forma de defensa del deudor
contra el ejercicio extemporáneo del derecho del acreedor.
Naturaleza jurídica. Varias son las doctrinas que tratan de encontrar el fundamento, la razón esencial, el
por qué, de la prescripción extintiva, negativa o liberatoria. Entre ellas están:

a) Teoría de la remisión tácita. No creo que, calificándola como perdón tácito, logre esta teoría
explicar de manera convincente lo que pretende. Por una parte, porque son frecuentes los casos
de acreedores que demandan el pago después de transcurrido el período de la prescripción, lo cual
demuestra que no han perdonado tácitamente la deuda; y por otra, porque salvo un caso
legalmente previsto, la regla general es que la remisión deber ser expresamente concedida por el
acreedor al deudor.

b) Sanción a la negligencia del acreedor. Es cierto que incurre en negligencia al acreedor que no
ejercita, durante el plazo legal, ningún acto que obtenga el pago o al menos conserve vigente la
obligación. Pero también lo es que tampoco el deudor ha sido, durante el mismo plazo, diligente
en pagar su deuda. De manera que sería inequitativo sancionar la negligencia de uno o premiar la
del otro.

c) Interés colectivo. Dice esta tesis, que la extinción de las deudas por prescripción beneficia no solo
al deudor sino a la colectividad, puesto que, si las deudas perdurasen indefinidamente, se
desalentaría la productividad de los bienes.

Opinión. Luego de considerar los argumentos anteriores, creo que lo que se busaca lisa y llanamente es
beneficiar al deudor. Califico, por lo tanto, a la prescripción extintiva, sencillamente como un beneficio que
el legislador quiso conceder al deudor, luego de dar al acreedor la posibilidad de ejercitar sus derechos
durante un plazo razonable. Y me convence más dicha tesis si se piensa que sería grave y notoriamente
injusto para los herederos o sucesores del deudor, si después de transcurrido mucho tiempo fueren
requeridos de pagar deudas de su antecesor, de las cuales pudieran incluso no tener ni siquiera
conocimiento.

Efectos. Se producen a partir de que queda firme la resolución del juez, dictada por el ejercicio de una acción
(demanda) a la interposición de la excepción, por el deudor. Es decir que, a diferencia de la compensación,
la novación, la remisión y la confusión que pueden configurarse por acuerdo de las partes y, en tal caso,
extinguen ipso jure la obligación, la prescripción sólo puede declararla el juez competente. Dichos efectos
son los siguientes:

a) La obligación pierde si coercibilidad. Sin embargo, si el deudor la paga sin invocar prescripción, el
pago es válido y no puede el deudor recuperarlo en forma alguna.

28
 b) Las personas impedidas de administrar sus bienes, pueden reclamar contra sus representantes
legales, cuyo dolo o negligencia hubiere sido causa de la prescripción.
Renuncia. La persona capaz que tenga libre disposición de sus bienes puede renunciar, expresa o
tácitamente, la prescripción ya adquirida. La prescripción ya consumada en un caso concreto pasa a ser un
derecho individua, cuyo interés se circunscribe al beneficiado con el mismo. Por consiguiente, es
renunciable, siempre que quien renuncie esté actuando respecto de bienes propios, sea persona capaz y
tenga libertad de disposición.

Se entiende renunciada la prescripción (renuncia tácita) si el deudor confiesa deber sin alegar prescripción,
o si paga el todo o parte de la deuda. Dicha renuncia es irrevocable, es decir, no admite ninguna clase de
arrepentimiento o retractación.

Institución de orden público. La prescripción no es de interés limitado a cada deudor individualmente

considerado, sino importa, por sus efectos, a toda la sociedad. Es decir, constituye un derecho social. Por
consiguiente, es de orden público. Apoyan esta tesis, las razones siguientes:

a) Es irrenunciable el derecho a prescribir

b) No se puede, por convenio de los interesados, modificar los plazos de prescripción establecidos
por la Ley.

c) No opera fuera del ámbito judicial. El deudor queda liberado hasta que está firme la resolución
judicial que declare con lugar la acción o la excepción de prescripción.

Suspensión. No corre, es decir, no comienza a contarse el plazo para la prescripción y su ya se inició se

detiene (sin inutilizarse el tiempo ya transcurrido), en los casos siguientes:

a) Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin representante legal
constituido. Sería el caso, por ejemplo, de un acreedor menor de edad cuyos padres fallecen.
Durante el tiempo que este sin tutor legalmente designado no corre tiempo alguno de prescripción
a favor del deudor, puesto que no había forma alguna en que el acreedor pudiese ejercitar sus
derechos.

b) Entre padres e hijos durante la patria potestad. Si el padre y la madre fueren deudores de su hijo
menor de edad, mientras no cumpla dieciocho años no corre prescripción a favor de los deudores,
por la sencilla razón de que correspondería a ellos (en su calidad de padres) ejercitar el derecho de
cobro del acreedor (su hijo). Como lo más probable es que no lo ejerciten, ya que sería contra ellos
mismos, se debe esperar, para que se pueda computar plazo para la prescripción, que el acreedor
(el hijo) llegue a la mayoría de edad, puesto que a partir de esa fecha puede ejercitar y defender
por si mismo derechos.

c) Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela. La razón es idéntica a la
expuesta en el párrafo anterior.

d) Entre los copropietarios, mientras dure la indivisión. Debe entenderse, desde luego, en casos en
que un copropietario sea acreedor del otro u otros por algo directamente relacionado con la
copropiedad. Por ejemplo: por los impuestos del inmueble que pago o por las reparaciones que él
solo sufragó para impedir el deterioro de la cosa.

29
 e) Entre los cónyuges, durante el matrimonio; y entre hombre y mujer, durante la unión de hecho.
Aquí se trata de cualquier tipo de obligación. Su fundamento solo puede ser de orden moral, puesto
que si se pudiese liberar por prescripción un cónyuge que no ha pagado su deuda al otro, eso
seguramente repercutiría en forma negativa en el futuro de la relación matrimonial o marital.

Cese. Cuando cesa la causa de suspensión comienza o continúa corriendo el tiempo para la prescripción. En
el segundo caso, sin inutilizarse el periodo que ya había transcurrido.

Interrupción. El tiempo que ya ha transcurrido para la prescripción de una obligación puede inutilizarse
(desaparecer jurídicamente), unas veces por actos del deudor y otras por actos del acreedor. Las causas de
interrupción son las siguientes:

a) Demanda judicial debidamente notificada, salvo desistimiento de la acción, o que el deudor fuere
absuelto de la demanda.

b) Providencia precautoria ejecutada, salvo desistimiento de la acción, o que el deudor fuere absuelto
de la demanda.

c) Si la persona a cuyo favor corre la prescripción, reconoce expresamente, de palabra o por escrito,
o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe. Por
ejemplo, si remite al acreedor una carta prometiendo pagar o justificando su demora.

d) El pago de interese o amortizaciones, o el cumplimiento parcial de la obligación por el deudor.

Enfatiza el Código Civil que “el efecto de la interrupción es inutilizar para la prescripción todo el tiempo
corrido antes de ella”.

Diferencia entre suspensión e interrupción de la prescripción: a) la suspensión ocurre por imposibilidad del
acreedor de ejecutar su acción de cobro, o por razón de que existe alguna vinculación jurídica especial entre
el deudor y el acreedor. La interrupción se tipifica por algún acto del acreedor tendiente a la obtención del
pago, o por algún acto o declaración del deudor reconociendo expresa o tácitamente la deuda; b) la
suspensión no inutiliza el tiempo transcurrido antes de ella, de manera que, una vez que cesa la causa de la
suspensión, se reanuda el computo del tiempo para la prescripción partiendo de donde fue suspendido. La
interrupción, por el contrario, si inutiliza el tiempo transcurrido antes de ella, de manera que una vez que
cesa la causa de la interrupción, se tendría que iniciar nuevamente el computo del tiempo para la
prescripción, partiendo de cero.

Prescripción de servidumbres. a) “Las servidumbres voluntarias se extinguen por el no uso. Cuando la

servidumbre fuere continua y aparente, por el no uso de tres años, contados desde el día en que dejó de
existir el signo aparente de la servidumbre. Cuando fuere discontinua o no aparente, por el no uso de cinco
años, contados desde el día en que dejó de usarse por haber ejecutado el dueño del fundo sirviente acto
contrario a la servidumbre, o por haber prohibido que se usare de ella. Si no hubo acto contrario o
prohibición, aunque no se haya usado de la servidumbre, o si hubo tales actos, pero continúa el uso, no corre
el tiempo de la prescripción”. Inciso 1º, del artículo 187 del Código Civil; b) “Las servidumbres legales

30
establecida por utilidad pública o comunal, se pierden por el no uso de cinco años, si se prueba que durante
este tiempo se ha adquirido, por el que disfrutaba de aquellas, otra servidumbre de la misma naturaleza
por distinto lugar”. Artículo 820 del Código Civil. En los casos referidos se está antes la extinción, por
prescripción negativa o liberatoria, de un derecho real.

Diferencia entre prescripción y caducidad: a) Prescribe la obligación, en el sentido de que, por inacción del
acreedor y porque tampoco el deudor ha realizado algo que inutilice el tiempo transcurrido, cuya data
alcanzó por lo menos el mínimo establecido por la Ley, la coercibilidad de que inicialmente estaba dotada,
decae y la torna inexigible por vía coactiva, excepto desde luego, que el deudor que ya ha obtenido el
beneficio de quedar liberado por prescripción, renuncie al derecho de invocarla a su favor. b) Caduca la
acción, es decir, el derecho de requerir coactivamente el cumplimiento de la obligación, si el acreedor no
demanda judicialmente el pago antes de que transcurra el período que la Ley le concede para hacerlo. El
Código Procesal Civil y Mercantil no regula causa de suspensión ni de interrupción de la caducidad. c) caduca
también el proceso si las dos partes dejan que transcurran los plazos legales sin ejercitar ninguna acción o
petición en el mismo. El artículo 588 del Código Procesal Civil y Mercantil dice con respecto a esto: “Caduca
la Primera Instancia por el transcurso de seis meses sin continuarla. La segunda caduca por el transcurso de
tres meses. Estos plazos son continuos y en ellos se incluyen los días inhábiles”.

Puig Peña, dice que la caducidad “Es aquel instituto jurídico por virtud del cual, una vez expirado el plazo
que o bien la Ley o bien la voluntad de los particulares establecen o asignan a la acción, está ya no puede
ser ejercitable en modo alguno. En la caducidad, el tiempo tiene un influjo decisivo y extintivo, pero actúa
a modo de plazo únicamente, sin tener en cuenta la negligencia o imposibilidad del titular del derecho”. La
definición transcrita explica acertadamente la caducidad, pero debe tenerse en cuenta que el derecho
guatemalteco no permite a los particulares fijar plazos para el ejercicio de acciones. Dichos plazos judiciales
los fija siempre la Ley.

Artículos 1501, 1502, 1503, 1504, 1505, 1506, 1507, 1508, 1509, 1510, 1511, 1512, 1513, 1514, 1515, 1516
del Código Civil.

Otras formas de extinción de las obligaciones.

Perdida de la cosa. También se extingue la obligación si la cosa objeto de la prestación se pierde, es decir,
se destruye totalmente, se inutiliza o se extravía sin posibilidad de ser recuperada; o cuando tratándose de
una obligación de hacer, su ejecución se torna imposible. Las consecuencias las establece la Ley tomando
en cuenta si la pérdida es imputable al deudor por dolo o culpa, o si, por el contrario, fue casual, es decir,
debida al caso fortuito o fuerza mayor. Tales consecuencias las regula la Ley así:

a) La pérdida o deterioro de la cosa objeto de la obligación antes de la entrega, se regirá por las reglas
siguientes:

1º. Si pierde sin culpa del deudor, la obligación quedará sin efecto y se devolverá lo que hubiere
recibido por cuenta del convenio. Adviértase que, por una parte, la norma se está refiriendo a la
pérdida por caso fortuito o por fuerza mayor (sin culpa); y por otra, que al obligar al deudor
liberado de la obligación a devolver lo que hubiere recibido por cuenta del negocio, está evitando
que haya enriquecimiento sin causa en detrimento del acreedor.

31
 2º. Si la pérdida fue por culpa del deudor, este responderá al acreedor por el valor dela cosa y los
daños y perjuicios. Creo que, tal como lo indica el artículo 1397 del Código Civil, se obligará al
deudor a pagar el valor de la cosa pérdida, únicamente en el caso de infungibilidad de la misma.

3º. Si la cosa de deteriora sin culpa del deudor, el acreedor podrá rescindir el convenio o recibir la
cosa en el estado en que se encuentre, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos o
disminución proporcional del precio si los hubiere. No encuentro explicación a la obligación del
deudor de pagar daños y perjuicios, puesto que, si el deterioro de la cosa ocurrió por culpa suya,
debiera quedar exonerado de dicho resarcimiento por virtud de estar ante una situación originada
por caso fortuito o fuerza mayor. Tan es así, que el propio Código Civil regula que si el deterioro es
tan grave que haga inútil la cosa para el destino para el que se la quería, se procederá como en el
caso de pérdida. Es decir, que si no hay culpa del deudor no queda sujeto a mas responsabilidad
que la de devolver lo que hubiere recibido por cuenta del contrato.

b) Si la obligación de hacer resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida.
El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación hubiere recibido.
Debe entenderse que la imposibilidad de ejecutar la obligación de hacer debe ser universal. Es
decir, deber ser imposible no solo para el deudor sino para cualquier otra persona ejecutar la
prestación de hacer.

Artículo 1331 y 1332 del Código Civil.

Extinción de la obligación accesoria:

a) La obligación accesoria se extingue inevitablemente cuando por cualquier causa se extingue

totalmente la obligación principal que le dio origen. No podrían subsistir la fianza, la prenda y la
hipoteca si ya no existe la obligación principal cuyo cumplimiento garantizaban. No podría
conservar su vigencia la cláusula de indemnización si ya fue cumplida satisfactoriamente la
obligación de cuyo incumplimiento podrían haberse originado los daños o perjuicios cuyo monto
fue fijado en la cláusula indemnizatoria.

b) Tampoco puede subsistir con validez el acuerdo de arbitraje si ya se extinguió, por cualquier
motivo, el negocio jurídico cuyas controversias deberían ser sometidas al conocimiento de
arbitrios.

32