Antecedentes e introducción

Con el nombre de arras se entiende la transmisión de dinero o de otros objetos

que al tiempo de la conclusión de un contrato entrega una de las partes a la otra.
Pero bajo este nombre se puede hacer referencia a dos instituciones
completamente distintas: las arras o bien significan un signo de la conclusión del
contrato (arras confirmatoria), o por el contrario atribuyen la facultad de resolver el
contrato perdiéndolas (arras penitenciales o «dinero del arrepentimiento»). El
derecho romano clásico consideró las arras como un medio de prueba de la
celebración de un contrato, consistente en objetos (preferentemente anillos) o en
una suma de dinero; en el primer caso las arras eran devueltas por el que las
recibía cuando el contrato fuese cumplido; en el segundo, la suma de dinero podía
imputarse a la cantidad debida, por ejemplo al precio en las ventas, siendo en este
caso no solo un medio de prueba, sino un principio de cumplimiento del contrato.

Este carácter normal de las arras podía cambiarse por voluntad de las partes,

dándole el carácter de arras penitenciales. Una Constitución de Justiniano (C. I.V,
XXI, 17) atribuyó carácter penitencial a las arras en algunos casos; cuáles sean
estos es sumamente discutido entre los romanistas, debido a una contradicción, al
menos aparente, entre la citada constitución del emperador y un texto de la
Instituta (III, XXIII); pero prescindiendo de esta innovación justinianea, en general,
el Derecho romano vio en las arras una confirmación del contrato. 

Como se puede apreciar, desde el derecho romano hablar de arras involucraba la

entrega o dación de un bien material o de dinero. Cuando la entrega de arras (o
sea estos bienes materiales o de dinero) se hacía con miras a la conclusión del
contrato o sea de confirmarlo recibían el nombre de “arras confirmatorias”. En
cambio, cuando entrega de las arras se hacía con el objetivo de poder apartarse
del contrato posteriormente, o sea de resolverlo, recibían el nombre de “arras
penitenciales”.

Para una doctrina nacional cuando en el momento de la conclusión del contrato,

una de las partes entrega a la otra una suma de dinero o una cantidad de otras
cosas, la dación puede cumplir varias funciones; puede tratarse: a) de un pago a
cuenta de la prestación debida; b) de una garantía por el cumplimiento de las
obligaciones que nacen del contrato; c) de una cantidad que cumpla la función de
indemnización de daños que puedan surgir como consecuencia del
incumplimiento; o d) puede tratarse de arras (del griego arrhas: garantía),
denominadas también seña o caparra. No hay una definición que comprenda a
todas las arras. El rasgo común que existe entre ellas es que todas consisten en
una dación; se perfeccionan  in re. 

La dación a título de arras puede perseguir una triple finalidad: a) confirmar la

conclusión del contrato (arras confirmatorias) (art. 1477); b) establecer una
garantía de cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras o su
devolución doblada en caso de incumplimiento (arras penales) (art. 1478); y c) fijar
una retribución para tener el derecho de retractarse del contrato preparatorio,
mediante la pérdida de las arras por quien las dio o la restitución doblada por
quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales o de desistimiento)
(art. 1480). Cuando tiene esta última función, el contratante podrá retractarse del
contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las dio o devolviéndolas
dobladas si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepiente no incumple sino
ejecuta el contrato, o sea las arras no significan una pena, razón por la que nuestro
código, acertadamente, ha desechado la expresión arras penitenciales
sustituyéndola por la de arras de retractación (arts. 1480 a 1483). 
Cabe aclarar que nuestro Código Civil peruano de 1984 regula a las arras en dos
títulos. Título XIII (Arras confirmatorias) y Título XIV (Arras de retractación) no
existiendo propiamente un título específico para las “arras penales” pues estas en
realidad están comprendidas dentro de aquel título y se manifiestan cuando quien
da las arras (o quien las recibe) para concluir el contrato lo incumple después.

Este concepto constituye una figura jurídica que es habitual en el proceso de venta
de una vivienda, aunque también se puede utilizar en caso de arrendamiento.
Debido a este acuerdo tanto el vendedor como el comprador aseguran que existe
un interés real en adquirir el inmueble. Las arras entregadas pese a que su
finalidad es garantizar el cumplimiento del contrato, existen criterios que
obstaculizan y que no permite cumplir con el objetivo, y en muchos casos se
desiste del contrato. 

 Las arras confirmatorias en el Derecho Comparado

De acuerdo con nuestro artículo 1477:

“La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de

cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito,
según la naturaleza de la prestación”.

Según una doctrina chilena dentro de las arras confirmatorias podemos distinguir
aquellas que funcionan simplemente como «señal», de aquellas que funcionan
como «parte del precio». Evidentemente, las arras confirmatorias «parte del
precio» se imputan a éste, de forma que no se restituyen pues representan el
cumplimiento parcial de la obligación de la parte que las dio. En cambio, las arras
«señal», por su carácter de mera prueba, y no de cumplimiento parcial, siempre
terminarán por ser restituidas.

“A” ha celebrado con “B” un contrato de compraventa de un departamento. En una

de las cláusulas se estipula que el precio se pagará en doce armadas y que el
vendedor “A” está recibiendo por concepto de arras confirmatorias 20, 000 soles.
Se advierte por tanto que existe un contrato cuya ejecución todavía no se ha
producido y que la entrega de los 20, 000 soles solo está reafirmando la voluntad
ya formalizada de contratar, reforzándola.

De lo dicho aparece el distingo que existe entre las arras y la entrega de un

adelanto durante el proceso de negociación de un contrato. Las primeras están
tipificadas por el hecho de que ya ha sido cerrado el círculo contractual, mientras
que en el segundo caso no hay contrato y por lo tanto, tampoco arras
confirmatorias ni penitenciales, sino un pacto atípico. En suma, las arras
confirmatorias constituyen un medio de cooperación destinado a la adecuada
ejecución de un contrato ya celebrado y su efecto práctico es que si su naturaleza
lo permite, son aplicables a la satisfacción de la prestación pendiente o, en otras
palabras, sirven como un adelanto de la misma. 

Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función confirmatoria. En la práctica

de los negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la finalidad
de manifestar exteriormente el contrato tiene mucho significado para los
contratantes. “Dame una seña” es la frase que se escucha con frecuencia en el
mundo de los negocios. La entrega de arras confirmatorias es la prueba
incontestable del perfeccionamiento del contrato. En caso de cumplimiento del
contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras confirmatorias consiste en que
quien las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al cumplimiento de la
prestación a cargo de quien las entregó, pero si, por la naturaleza del bien dado en
arras, ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entregó. Por ej., si las
arras consisten en dinero y el objeto de la prestación debida por el que las entregó
consiste también en una suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a
cuenta de la suma debida. Pero si, por ej., las arras están constituidas por un juego
de muebles y lo que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (el juego de
muebles) le deben ser restituidas. 

Por tanto, podemos definir a las arras confirmatorias como aquellos bienes físicos
o dinero que da una de las partes de la relación contractual para la conclusión del
mismo (constituyendo a su vez un medio de prueba de la celebración del
contrato). En caso de cumplimiento del contrato quien las recibió podrá o bien
devolverlas o imputarlas a su crédito. No obstante, cuando las arras tengan una
naturaleza distinta al crédito de quien las recibió este deberá devolverlas.

Haciendo un poco de derecho comparado. La norma colombiana no establece cuál

de las dos partes debe entregar las arras, si el comprador o el vendedor, aunque de
la redacción de la norma pareciere en principio que quien debe entregas las arras
es el comprador cuando se den como parte del precio. Ahora, nada obsta para que
también las pueda dar el vendedor.

Por otro lado, hay quien ha considerado que no existen, o que en realidad no son
verdaderas arras. Téngase en cuenta que la función probatoria no es exclusiva de
este tipo de arras, ni de la propia existencia de arras en sí. La relación contractual
se prueba con cualquier tipo de medio admitido en derecho. Por lo que respecta a
su entrega a cuenta del precio total pactado, los otros dos tipos de arras también
lo son, ya que al final se imputarán al mismo en caso de cumplimiento de la
obligación. Se ha referido que el objeto de las arras es el dinero, es por ello que se
convierte en parte del precio en la compraventa. Además, se afirma que no
permiten el desistimiento del contrato, puesto que la norma general en todo
contrato es precisamente esa, que no quepa el arrepentimiento. Por lo tanto, las
denominadas arras confirmatorias, en caso de cumplimiento de la obligación,
pasan a ser parte del precio total, y en caso de incumplimiento, cabría pedir el
cumplimiento del contrato o bien la resolución, en ambos casos con la
indemnización de daños y perjuicios si procede. Ahora bien, la cuantía entregada
en concepto de arras no prejuzga la citada indemnización y tampoco cabe la
retención de la misma .

Así, en caso de cumplimiento de la obligación se imputa al precio, mientras que si

se trata de incumplimiento, no se puede imputar la indemnización al concepto de
arras, y es que los daños y perjuicios ocasionados a una parte, la que recibió las
arras, deben cuantificarse y justificarse, puede incluso que no se hayan producido
daños efectivos, por lo que bastará con la devolución de la cantidad entregada que
se iba a computar al total del precio. Y del mismo modo, si quien entregó las arras
es el que incumple, aún así tendrá derecho a que se le devuelva la cantidad
entregada, sin perjuicio de que proceda el pago en concepto de indemnización por
daños y perjuicios producidos por el incumplimiento al mismo imputable.

 Las arras penales en el Derecho Comparado

De conformidad con nuestro artículo 1478:

“Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin
efecto el contrato y exigir el doble de las arras”.
Las arras confirmatorias devienen en penales por incumplimiento del contrato. Si
se incumple el contrato, el efecto de las arras confirmatorias es perderlas o
devolverlas dobladas, según que el incumplimiento se deba a causa imputable al
que las entregó o al que las recibió. Es decir, las arras que en un principio fueron
confirmatorias devienen en penales. La pérdida o la devolución doblada de las
arras es una sanción civil para el contratante que ha incumplido el contrato y evita
a la parte perjudicada con el incumplimiento el tener que recurrir necesariamente a
jueces o árbitros demandado el cumplimiento o la resolución del contrato, más la
indemnización de daños, con los consiguientes gastos y pérdida de tiempo.

De acuerdo a una doctrina chilena, las arras penales acompañan un contrato

perfecto, pero, a diferencia de las penitenciales, no autorizan la retractación. Vale
decir, opera la sanción arral de la pérdida o restitución del doble del valor de las
arras sin perjuicio de que igualmente se pueda exigir el cumplimiento del contrato.
En este sentido se dice que establecen una pena. Por ejemplo: “A” se ha
comprometido a pintar un cuadro para “B” y no lo hace en el plazo estipulado
porque prefirió atender otros clientes y es, en consecuencia, responsable por la
demora. Si “A” le hubiese entregado a “B” 8, 000 soles en calidad de arras
confirmatorias, el segundo de los nombrados tendrá la facultad de elegir la
resolución del contrato, conservando las arras. Desde luego que, nada impide que
“B” recurra en su lugar a las otras vías que plantea el artículo 1479.

La otra situación prevista por el artículo 1478 es cuando quien recibió las arras no
cumple el contrato por causa que le es imputable. “A” entregó a “B” una suma de
dinero en calidad de arras confirmatorias, en la prueba de la conclusión de un
contrato por el cual el segundo se comprometió a fabricar una maquinaria en un
plazo determinado. Si vencido el plazo y sin causa justificada “B” no ha satisfecho
la obligación, le queda a “A” la alternativa de dejar sin efecto el contrato y exigir la
devolución de las arras, pero dobladas, o hacer uso del artículo 1479 y demandar
la ejecución o la resolución del contrato, más la indemnización de los daños y
perjuicios resultantes.

Por tanto, las arras (bien físico o dinero) penales hacen alusión al incumplimiento
efectuado por una de las partes del contrato concluido. Si el contrato es
incumplido por quien dio las arras la otra puede conservarlas y resolver el contrato;
en cambio, si el contrato es incumplido por quien las recibió, este las devolverá
dobladas teniendo la otra parte la opción de resolver el contrato también.

Estableció la Corte colombiana en una sentencia que: “Arras confirmatorias

penales dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de
los perjuicios (ARRHA CONFIRMATORIA), en cuyo caso la estipulación tiene los
caracteres de cláusula penal, de la que sólo se diferencia de aquella en cuanto
ésta no es como aquella prestación real y antelada”.

Cabe señalar que no obstante reconocerse a las arras simples una función
“penitencial” y que según lo consideran algunos autores, esto las “aproxima” a una
cláusula penal, la diferencia entre estas y las confirmatorias penales radica en que
mientras en las primeras el retracto es lícito y por ende ninguno de los dos podrá
después de ejercidas, preservar en el contrato, las segundas sí constituyen
una estipulación anticipada de perjuicios por el incumplimiento contractual,
situación que permite a la parte agraviada con tal incumplimiento ejercer los
derechos principales de ejecución forzosa o resolución.

Las arras de retractación en el Derecho Comparado

Según nuestro artículo 1480:

“La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos
preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.

Las arras penitenciales tienen, por su parte, una finalidad y alcance distintos. Ya no
estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de voluntad de
cumplir un contrato sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las
partes se arrepientan de ejecutarlo. El sentido de estas arras no está, de
consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo.
Confiere, pues, el derecho de retractarse de una relación convencional existente
por cumplirse. Quien ejercita este pacto, se aparta así de su obligación, sin que por
ello incurra en una causal de incumplimiento no justificado. Sostiene Rotondi que
“…es claro que en este caso no se puede hablar en realidad de incumplimiento
porque el que desiste hace uso de una facultad expresa”.

En el derecho chileno existen dos tipos de arras penitenciales. El primer tipo de

arras penitenciales, aquellas que acompañan un contrato imperfecto, se pueden
denominar «obligacionales»; pues la posibilidad de retractarse proviene de la falta
de un acuerdo vinculante, no de las arras, de modo que la pena arral funciona
como un mecanismo indirecto para asegurar la futura celebración del contrato. El
segundo tipo, en cambio, es propiamente «penitencial», pues de no haber mediado
las arras, la fuerza vinculante del contrato perfecto impide la retractación por el
arrepentimiento unilateral de cualquiera de las partes.

Como se puede inferir, no estamos en realidad ante un castigo, razón por la cual el
nuevo Código ha dejado atrás la expresión que empleaba el derogado y las conoce
como arras de retractación. Veamos el siguiente ejemplo. “A” celebra con “B” un
contrato de promesa de arrendamiento (contrato preparatorio) de una casa, por el
plazo forzoso de un año. En una cláusula se establece que el primero podrá
liberarse válidamente de este compromiso preparatorio, para lo cual entrega a “B”
la suma de 500 soles como arras de retractación. Si “A” ejecuta dicha cláusula y se
desliga de la promesa de contratar, “B” a su vez hará suyos los 500 soles.

Para una doctrina nacional, las arras de retractación no se entregan como seña de
la celebración del contrato, sino como retribución para que las partes adquieran el
derecho de desistirse del contrato preparatorio que han celebrado; constituyen el
precio que se paga para tener el derecho de retractarse, es decir, de separase
unilateralmente del contrato sin tener que dar explicaciones. Con la entrega de las
arras de retractación las partes contratantes están acordando que, cualquiera de
ellas, puede decidirse alternativamente por cumplir o por no cumplir el contrato;
tanto el cumplimiento como el incumplimiento del contrato constituyen el ejercicio
legítimo de un derecho.

El presupuesto de las arras de retractación es diverso del de las arras

confirmatorias penales. En ambas existe el poder de una de las partes
contratantes de dejar sin efecto el contrato cuando la otra incumple con ejecutar la
prestación a su cargo. Pero las arras confirmatorias penales suponen el
incumplimiento del contrato; la disolución del contrato es una facultad del
acreedor subordinada al evento del incumplimiento por la contraparte. En cambio,
las arras de retractación atribuyen a las partes contratantes el derecho de
retractarse del contrato preparatorio que han celebrado; cualquiera de ellas puede
de retractarse, ilimitada y arbitrariamente, del contrato, prescindiendo del
comportamiento de la contraparte. Por tanto, concebimos a las arras de
retractación como aquel derecho que tienen las partes que celebraron un contrato
preparatorio (compromiso de contratar o contrato de opción) de desistirse del
mismo previa entrega de un bien físico o de dinero.
Haciendo un poco de derecho comparado. No existe en la legislación colombiana
norma alguna que sugiera que las arras las deba dar tan sólo una de las partes.
Ante ello, es evidente que las puede dar cualquiera: como bien puede ser el
promitente vendedor o promitente comprador, si se pactaren en la promesa o la
parte vendedora o compradora si se pactaren en la venta o en definitiva las partes
de cualquier contrato donde se quieran incluir. Ello se deriva de una simple lectura
del artículo 1859 del Código Civil.