FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

INFORME DE INVESTIGACIÓN

TESIS
EL ABUSO DE AUTORIDAD CONTRA LOS
INDIGENAS DE LA AMAZONIA PERUANA CON
RESPECTO AL TEMA DEL BAGUAZO DEL AÑO
2009.
PARA OPTAR EL GRADO DE ABOGADO

Autor:
Bach. Ñique Núñez, Johnattan

Asesor:
xxxxx

Línea de Investigación:
Ciencias Jurídicas

Pimentel – Perú
2019
Dedicatoria
Agradecimiento
Resumen
Abstract
Índice
Índice de tablas
Índice de figuras
I. INTRODUCCIÓN
El conflicto entre las comunidades indígenas amazónicas y el gobierno central que tuvo
lugar entre el 2008 y 2009, ha sido el más largo y el de más graves consecuencias que haya
enfrentado el Perú en los últimos diez años. Los lamentables sucesos de violencia y abuso
de autoridad del 5 de junio del 2009 en la provincia de Bagua, Amazonas, conmocionaron
al país entero y a la comunidad internacional por el alto número de heridos, de vidas
perdidas y arbitrariedad por parte de funcionarios. Aquel día circularon versiones que
aseguraban que a la altura del Km. 201 de la carretera Fernando Belaúnde Terry, en la zona
llamada La curva del diablo, el desalojo policial había desatado un enfrentamiento a fuego
abierto entre manifestantes indígenas y fuerzas del orden. A las pocas horas trascendió en
medios de prensa nacionales, locales y alternativos, que el conflicto se había trasladado a
las ciudades de Bagua y Bagua Grande y que, en paralelo, en la Estación de Bombeo Nº 6
de Petroperú nueve efectivos policiales habían sido ejecutados. (Cavero, 2011).

Cabe recalcar que el ambiente confuso se prolongó por más de cinco días con
informaciones diversas y en muchos casos contrapuestas. Fotografías de nativos muertos.
Videos de policías en posición de combate disparando a mansalva. Imágenes de efectivos
ejecutados. Testimonios de heridos y familiares de víctimas en las zonas urbanas que
denunciaban que las fuerzas policiales usaban sus armas de forma descontrolada. Fotos, en
Bagua y Bagua Grande, de francotiradores en los techos, presumiblemente poniendo en la
mira a dirigentes sociales. Pobladores asegurando haber visto cuerpos de indígenas
quemados y lanzados al río, en un momento en el que se negó el ingreso de los medios de
prensa a la zona del conflicto. (Cavero, 2011).

Por ende, el problema que se encontró fue parte del abuso de autoridad que es uno de los
más recurrentes delitos que ejerce la administración pública, es el más extendido, el que se
halla a todo nivel de las interacciones público estatales, el que se encuentra conviviendo
con infracciones administrativas, el que despierta más la indignación inmediata al incidir
directamente sobre derechos de las personas indígenas. En este caso de los miembros de la
Policía Nacional, fiscales del Ministerio Público y magistrados del Poder Judicial de
Bagua, se aprovecharon de su cargo y de sus atribuciones frente a los pueblos indígenas
que estaban ubicados en una situación de inferioridad, se aprovecharon del poder que se les
otorga en beneficio propio, y no para desarrollar correctamente sus obligaciones. Además
de ello, no fueron consultados previamente, incumpliendo con ello lo dispuesto en el
Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional de observancia obligatoria para el
Estado Peruano vulnerando los derechos humanos. Por todo ello, creo que el caso
Baguazo, debe ser objeto de análisis detallado de las sentencias y participación directa e
indirecta, por parte de los los miembros de la Policía Nacional, Fiscales del Ministerio
Público, Magistrados del Poder Judicial y pobladores de la ciudad de Bagua Grande, con la
finalidad de construir un diálogo intercultural y promover los derechos de sus integrantes.

1.1. Planteamiento del problema

En los últimos años se han multiplicado los comentarios, pronunciamientos y
llamados y observaciones, por parte de los organismos internacionales responsables de la
vigilancia de los derechos humanos, que hacen mención no sólo de los actos de gobiernos
sino también de grupos no-estatales que utilizan la violencia en la persecución de sus
metas políticas. En algunos casos, esto ocurrió a pedido expreso de gobiernos que fueron
objeto de graves acusaciones de violación de derechos humanos. Podemos mencionar,
entre otros, los casos de Sri Lanka, Kenia, Liberia, Namibia, Kampuchea, Colombia, Perú
y El Salvador. El hecho que, de tal manera, se pareció poner en un mismo plano la acción
de gobiernos y de grupos no-estatales causa alerta entre las organizaciones que, con
mucha dedicación y compromiso, se vienen preocupando del respeto por los derechos
humanos en el mundo. (Huhle, 2011).

El Perú estaba en la lista de los países que violaban los derechos humanos, sin
ningún problema, llevado del poco respeto que tenía a la vida humana, a los derechos de
la persona humana. (Huhle, 2011).

Los derechos humanos en cuanto a proyección de la dignidad de cada hombre tienen

relación con los demás seres humanos, con el Estado, con las Asociaciones,
Organizaciones o Colectividades Públicas, y con la Comunidad Internacional. En
consecuencia, su violación puede provenir del Estado mediante una acción estatal, como
ocurre en muchos casos, pero ella también puede provenir de los individuos y de todo
tipo de grupos humanos, situación que se agrava cuando el Estado que es el encargado de
su protección, es débil e inoperante y más bien por omisión permite que se sistematicen
estas violaciones. Todo esto nos hace pensar que aparte de las fórmulas jurídicas y de las
solemnes proclamaciones políticas debemos tener en cuenta la realidad de un mundo en
el que con tremenda intensidad y frecuencia se niegan y desconocen los derechos de la
persona humana. (Ministerio de Defensa, 2010).

El Artículo 44º o de la Constitución y el Artículo 10º de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (CIDH); establece como obligación del Estado, y por ende de
todos aquellos funcionarios y servidores que se desempeñan en el mismo, la de asegurar
el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en nuestro
ordenamiento jurídico. (CIDH, 1969).

De esta manera, el ejercicio de la función pública está limitado por todos aquellos
derechos inherentes a la dignidad humana correspondientes a todos los ciudadanos del
país, los mismos que responden al Artículo 10º de la Constitución, el cual establece que
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado. (CIDH, 1969).

En todo este tratamiento del delito, el Estado conserva su carácter de ÚNICO

GARANTE DE LOS DERECHOS HUMANOS (es decir, de los derechos iguales de
todos los asociados, referidos a una misma estructura jurídica), principio en el que se
funda su más radical legitimidad. Por ello mismo, el Estado es el ÚNICO EVENTUAL
VIOLADOR de tales derechos. Las demás transgresiones a las normas necesarias de
convivencia ciudadana, que pueden ser consideradas en el lenguaje común como
violaciones de los derechos humanos, ya en el campo jurídico tienen que tipificarse con
otras categorías, con el fin de evitar la confusión sobre quién es el responsable de
garantizarlos, y con el fin, también, de evitar consagrar la desigualdad en dicha garantía.
(Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz, 1991, p. 8).

De hecho, todo el sistema de derecho internacional se basa en este principio de que

los Estados son los responsables por salvaguardar los DD.HH. Lo constató también la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en un documento que busca
caminos de cómo la Comisión podría dar más atención a los grupos armados no-estatales
como causantes de atropellos al goce de los derechos humanos de los ciudadanos en los
países donde actúan; dice la CIDH:
 "Todo el sistema de protección de los derechos humanos está diseñado en función
del reconocimiento del Estado como sujeto de la relación jurídica básica en materia
de DD.HH. y es contra él que se presentan las denuncias por violación de los
derechos reconocidos en la Convención." (Comisión Andina de Juristas, 1992, p.
60).

Evidentemente que si el Estado, por omisión, no cumple con su función de

restablecer el imperio del derecho, estaríamos también en presencia de una violación de
derechos humanos. Pero el sujeto que la causaría sería siempre el propio Estado y no el
particular que comete el delito que no es sancionado. (Anónimo, 2010).

El Abuso de Autoridad, es una de las formas sistemáticas de violación de derechos

humanos en el Perú. Muchos dirán que no es cierto, que, en el Perú, se respetan los
derechos humanos, que el país ha cambiado, pero no es cierto si el país hubiere cambiado
se haría justicia para todos de igual modo, y se restituiría sus derechos a las personas que
fueron privados de ellos, de manera abusiva y violando el orden jurídico. (Anónimo,
2010).

Seis años atrás, el Baguazo constituyó un conflicto socio ‐ cultural en la Selva

Peruana, que trajo consigo la muerte de más de treinta personas, entre civiles y militares.
La problemática se inicia en el año 2008, a raíz de la promulgación de una serie de
decretos legislativos por el Poder Ejecutivo (potestad concedida por el Poder Legislativo
para implementar el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos), con respecto a las
comunidades amazónicas, y la afectación de sus derechos y a sus territorios.

La problemática se originó por que las autoridades del Gobierno Central y los
congresistas no atendiendo los pedidos que realizaron las poblaciones indígenas con la
finalidad de que se derogue once decretos legislativos promulgados, lo cuales no fueron
consultados previamente, incumpliendo con ello lo dispuesto en el Convenio 169 de la
OIT, instrumento internacional de cumplimiento obligatorio para el Estado Peruano. Ante
ello la incipiente normatividad, la continua derogación de normas y el incumplimiento de
acuerdos y convenios internacionales lograron que el Baguazo constituya conflicto social
que cobro vidas a pobladores indígenas y policías en el Perú. Por ello es necesario
analizar cuáles fueron las causas del incumplimiento de las normas internacionales y las
discordancias normativas al emitir los once decretos que contravenían con normas
internacionales.

1.2. Antecedentes de estudio

1.2.1. Internacionales
Según Acevedo (2010), en su artículo titulado "El reconocimiento del derecho
propio indígena. Situación actual en chile, en el derecho comparado e
internacional” en la Universidad de Chile, utilizo la metodología cualitativa, de tipo
descriptivo su conclusión más resaltante fue:
Es tal vez nuestro país, el que se encuentra más atrasado en materia de
reconocimiento de los pueblos indígenas. Pues acá, aun no existe
reconocimiento constitucional y las leyes dictadas a favor de estos pueblos
se limitan básicamente a la Ley Nº 19.253 o Ley Indígena, y algunas
disposiciones contenidas en la Ley Nº 19.300 sobre Bases del Medio
Ambiente. No ha sido prioridad para el legislador abordar este tema, pues
existe la errónea convicción de que un reconocimiento constitucional atenta
contra la idea de Estado unitario que se consagra actualmente en nuestra
Constitución. En el mismo sentido, nuestras autoridades pretenden que los
Pueblos Indígenas se asimilen a la sociedad chilena, dejando de lado su
derecho, manteniendo vigente sólo los usos, costumbres y tradiciones que se
muestran en una feria costumbrista o en un evento cultural, creyendo que
estos pueblos originarios no tienen un sistema normativo propio mediante el
cual se organizan políticamente, y administran su propiedad ancestral y sus
recursos naturales.

De otro lado Angulo (2010), en su trabajo de investigación titulado “El

derecho a ser juzgado en un plazo razonable en el proceso penal” de la Universidad
Austral de Chile, para obtener el grado de abogado, concluyó que:
Finalmente es posible sostener que, en nuestro país, si bien se ha regulado el
proceso, de manera de imponer la carga de realizarlo dentro de cierto plazo,
ello no permite asegurar el pleno respeto de la garantía. Primero por cuanto
existen plazos cuya vulneración no conlleva sanciones, lo que permite la
 dilatación del proceso legalmente y segundo porque aun cuando el proceso
se enmarque dentro del plazo preestablecido, ello no garantiza racionalidad.
Por otro lado, como no existen herramientas o instrumentos que resguarden
el derecho que comentamos, no es posible restablecerlo cuando se ha
vulnerado, quedando en la más pura indefensión. Lo anterior se agrava si
reparamos en que la única forma de resarcir el daño causado, cuando se
transgrede esta norma es a través de una indemnización de perjuicios.

También Sarmiento (2011), en su tesis titulada “Regulación del resarcimiento

de daños y perjuicios a favor del agraviado en el código penal, cuando existe abuso
de autoridad como la detención arbitraria y la prisión preventiva del inocente” de la
Universidad Nacional de Loja - Ecuador, para obtener el grado de abogado, pudo
concluir que:
Si existe el abuso de autoridad especialmente de los agentes porque primero
detienen, agreden, y luego leen los derechos al detenido, violando de esta
manera las garantías y derechos que se encuentran estipulados en nuestra
Carta Magna, ya que al ser maltratado sufre maltrato físico y daños
psicológicos; consideran que la detención arbitraria y la prisión preventiva,
de un inocente vulneran el derecho a la libertad individual y ocasiona graves
daños como emocionales, económicos, laborales, familiares, y en muchos
casos llega hacer mal visto por la sociedad como hacer discriminado por sus
allegados.

1.2.2. Nacionales
Según Sánchez (2008), en su tesis titulada “Abuso de autoridad en las
detenciones policiales en el departamento de Puno”, de la Universidad Nacional del
Altiplano Puno para obtener el grado de Magister Scientiae en derecho mención
Derecho Penal, concluyó que:
Las modalidades de y características que utiliza el personal de la policía
nacional inciden en abuso de autoridad; más notorias son; atentados a la
libertad y seguridad personal y en las detenciones arbitrarias más frecuentes
son; las batidas, rastrillaje e indocumentados. Las detenciones policiales
realizadas por la persona de la Policía Nacional en Puno, demuestran
 gráficamente que esta Institución mediante sus miembros efectúa
detenciones policiales por delitos flagrantes, delitos no flagrantes, siendo las
más características y comunes por denuncias, por prevención, por
evidencias por órdenes judiciales, por faltas por operativos, batidas y
rastrillajes. los cuadros estadísticos obtenidos de las mismas fuentes
policiales, nos demuestran que los miembros de la policía nacional
efectuada detenciones policiales fuera de los márgenes establecidos de
delitos flagrantes observados como inconstitucionales y arbitrarios que
demandan su pronta regulación para la tipicidad jurídica.

Según Badajoz & Aarón (2014), en su tesis titulada “Dos caras la protección
de los derechos de los pueblos indígenas según el Tribunal Constitucional peruano”
de la Pontífice Universidad Católica del Perú, para obtener el grado de abogado, su
conclusión principal fue:
En la introducción de este trabajo se decía que su objetivo era revelar al
menos dos cosas: la sinuosa línea argumentativa del Tribunal cuando se
trata de los derechos de pueblos indígenas, y su tendencia a un
multiculturalismo peligrosamente restrictivo cuando se trata de garantizar
los derechos diferenciados étnicamente. Luego de realizar el análisis de las
21 sentencias escogidas, las contradicciones del Tribunal, que en ocasiones
son escandalosamente evidentes, corroboran esta sinuosidad. A su vez, el
análisis muestra que sus paradojas parecen estar motivadas por una
vocación multicultural que por momentos apenas logra desprenderse del
interaccionismo, y que, al mismo tiempo, intenta mantener una retórica
prospectiva muchas veces recogida del Convenio 169.

Según Aguilar Dueñas & Pavel Francoise (2014), en su tesis “Nosotros ya

decidimo”: resistencia y territorialidad en la Comunidad Campesina e Indígena San
Juan de Cañaris – Lambayeque frente al proyecto minero “Cañarico” de la
UNIVERSIDAD DE TRUJILLO, para obtener el grado de abogado, concluyó que:
El proceso de conflictividad y resistencia desenvuelto en el territorio de la
comunidad campesina e indígena San Juan de cañarís a raíz de las
exploraciones del “proyecto cañarico”, expresa los desencuentros vigentes
 en nuestro país y las actividades productivas de las comunidades
étnicamente diversas, donde el extractivismo no solo se reduce a una
práctica productiva sino a todo un proyecto de trasformación del territorio y
en consecuencia de la vida de quienes habitan en él y de similar manera, las
actividades productivas de los comuneros no solo se reducen a la agricultura
y a la ganadería, sino que implican todo un conjunto de prácticas y
culturalmente enraizadas en el territorio. Por lo que la incursión de la
empresa minera candente Cooper Corp., en los territorios de la comunidad
representa una amenaza para los comuneros y para la comunidad misma,
quienes ante el temor y la incertidumbre generados por el Proyecto
“Cañarico” se organizan y resisten en defensa de sus recursos naturales.

Según Cervantes (2016), en su tesis titulada “El Principio de interdicción de la

arbitrariedad frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de la
Administración Pública en el Perú” en la Universidad Nacional de Ancash “Santiago
Antunez de Mayolo”, para obtener el grado de abogado, su conclusión principal fue:
La motivación de las actuaciones estatales constituye la garantía de la
interdicción de la arbitrariedad de las mismas. Por lo que se puede afirmar
que en el ordenamiento jurídico peruano el principio de interdicción de la
arbitrariedad se constituye en un argumento de peso para la exigencia de
una justificación del as decisiones judiciales y administrativas. La
discrecionalidad administrativa es la libertad de decisión, en sentido
figurado, que la ley otorga a la administración pública, para que ante un
determinado caso pueda apoyar entre varias soluciones por la que sea más
conveniente para el interés público, lo cual no involucra en ningún caso la
posibilidad de adoptar decisiones basadas en arbitrariedad.

Según Ponte (2016), en su artículo científico “Los Pueblos Indígenas ante el

Derecho Internacional” de la Pontificia Universidad Católica del Perú, para optar el
grado de Magister en Derecho, su conclusión fue:
Reconocimiento de la identidad y los derechos de los pueblos indígenas,
tanto a nivel internacional como interno, se nos revela como una realidad
cada vez más firme, aunque sin desconocer que se exige un mayor
 compromiso de cara a lo logrado su efectivo cumplimiento. Desde una
afirmación como esta creemos que, conforme a las reflexiones vertidas a lo
largo de este trabajo, se pueden sintetizar las siguiente conclusiones: En
primero lugar, hemos tratado de resaltar como las aportaciones realizadas
por los jurista y teólogos de la escuela española de derecho natural, de cara a
procurar la formulación de principios en defensa de los indios, constituyen
un primer paso en la apertura del camino a la acción internación en favor a
la cuestión indígena que, a iniciada a principios del siglo XX, abogada por
el reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas
como integrantes de cultivos especialmente vulnerables.

Según Ochoa & Gonzalo (2016) en su tesis “Informe de experiencia

profesional realizado en la Fiscalía Provincia Penal Corporativa Especializada en
delitos de Corrupción de funcionarios del Distrito Fiscal de Loreto como Asistente
Administrativo” en la Universidad Nacional de la Amazonia peruana, para optar el
grado de Abogado, su conclusión principal fue: La realidad de la amazonia no es
considerada en su magnitud para la dotación de las comisiones de servicio,
entorpeciendo la labor del tanto administrativo como los señores fiscales y cumplir a
cabalidad con la misión encomendada. Existe una inadecuada administración del
personal por cuanto el 70% del personal pertenece a la modalidad CAS y
corresponden a fiscalías ajenas a la Fiscalía Anti corrupción.

Según Mendoza (2017), en su tesis titulada “Las Naciones Unidas y el

derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas en países
independientes”, en la Pontificia Universidad Católica del Perú, para obtener el
grado de abogado, sus conclusiones fueron:
En relación al Convenio 169 de la OIT (1989), la evidencia jurídica
analizada muestra que la terminología del convenio recoge la expresión
“pueblos” para designar la especificidad cultural indígena, con la salvedad
de que dicho termino no se interpretara en el sentido que se le atribuye en el
derecho internacional. Asimismo, la evidencia analizada muestra que uno de
los principales aportes del Convenio 169 es haber reconocido la existencia
de una pluralidad de pueblos indígenas al interior de los Estados a través del
 establecimiento internacional de criterios de identificación vinculantes para
que los pueblos indígenas sean reconocidos (objetivamente) y se auto
reconozcan (subjetivamente) como tales. En lo que concierne al derecho de
libre determinación, el Convenio 169 no reconoció explícitamente dicho
derecho, aunque dejó a salvo la posibilidad de que las Naciones Unidas lo
reconozca posteriormente.

1.2.3. Locales
Según Caballero (2007), en su tesis titulada “Abuso de autoridad con el
personal de técnicos y suboficiales del ejército peruano pertenecientes a la 7º
brigada de infantería de Lambayeque”, de la Universidad Señor de Sipán, para
obtener el grado de abogado, sus conclusiones fueron:
En consecuencia de empirismos aplicativos todo ello ha sido producto de
que no se ha conocido y no se han aplicado bien los Planteamientos
Teóricos como son: El Derecho de Castigar, Ejercicio del Derecho de
Castigar, y Diferentes Clases de Castigo respectivamente, explicándose que
no han tenido en cuenta sus respectivos conceptos básicos, estos hechos han
conllevado a que las normas de nuestra Constitución, la Ley de
Procedimiento Administrativo Disciplinario 27444 y los Tratados
Internacionales que el Estado es parte no están siendo aplicados
correctamente (Referentes al Principio de Legalidad, el Debido Proceso –
Derecho a la Defensa en materias de sanciones Administrativas
Disciplinarias para los miembros de las Fuerzas Armadas) correctamente
con respecto a la Jurisprudencia Nacional y Supranacional nuestros
legisladores tomaron en consideración a la Sentencia Tribunal
Constitucional ACCIÓN DE AMPARO Expediente Nº 2050-2002 AA/TC
30 de Mayo 2003: para emitir la Ley Nº 28338 del Régimen Disciplinario
de la Policía Nacional del Perú en donde elimina el Arresto Simple y el
Arresto de Rigor. Sin embargo, no emitieron ninguna Ley del Régimen
disciplinario para las Fuerzas Armadas dejando a sus miembros
desprotegidos sin cobertura legal. En conclusión, nuestros congresistas lo
antes posible deben emitir una “Ley del Régimen disciplinario para las
Fuerzas Armadas en bien de la correcta aplicación de la Constitución
 Política del Perú, ya que se ha hecho para su cumplimiento de todos los
peruanos y sin privilegios de ninguna clase, en base al principio de igualdad
ante la Ley.

Según Soto & Quiroz (2011), en su tesis titulada “Los actos corrupción de
jueces y secretarios dentro del distrito judicial de Lambayeque”, de la Universidad
Señor de Sipán, para obtener el grado de, se concluyó que: “Los magistrados no
aplican correctamente la normal en Los Actos de Corrupción de Jueces y Secretarios
dentro del Distrito Judicial de Lambayeque en un 60% las normas aplicables.”

Según Gonzales & Vega (2012), en su tesis titulada “El Derecho a la Consulta
Previa de los Pueblos Indígenas vulnerado por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre
Nº 29763” para obtener el grado de abogado en la Universidad señor de Sipán, su
conclusión general fue:
El derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas vulnerado por la
Ley Forestal y de Fauna Silvestre Nº 29763, en los operadores del derecho;
en promedio adolecían de un 53.11% de Empirismos Normativos a razón de
que no se conocían o no se aplican bien los Planteamientos Teóricos tales
como: Pueblo Indígena, Identidad Indígena, Identidad Cultural, La Consulta
y Consentimiento Informado Previo y a razón de que no se conocían y
aplican bien las Normas tales como: Artículo 2º inciso 19 de la Constitución
Política del Perú, Artículo 89º de la Constitución Política del Perú, Artículo
2º de la Ley 27811, Artículo 134º del Código Civil, Artículo 72 de la Ley
28611 del Aprovechamiento de Recursos Naturales y Pueblos Indígenas,
Comunidades Campesinas y Nativas; y Artículo II Título Preliminar de la
Ley 29763 Principios Generales y consecuentemente en promedio conocían
y aplicaban bien un 46.89%.

1.3. Abordaje teórico

1.3.1. Abuso de Autoridad
1.3.1.1. Nociones generales
El Poder Judicial define al abuso de autoridad como la Arbitrariedad
cometida en el ejercicio de atribuciones funcionales, administrativas o
jerárquicas al rehusar hacer, retardar o exceder la potestad atribuida a su cargo
o función, perjudicando a los sometidos a su autoridad. Concretamente es la
legalidad del acto oficial la que se afecta. Se busca que los funcionarios
públicos investidos de autoridad ejerzan sus atribuciones o competencias sin
vulnerar los derechos de los particulares.

De lo que se trata es de preservar la regularidad del funcionamiento de

la administración pública, la legalidad de los actos administrativos. (Poder
Judicial, 2015).

1.3.1.2.Formas de violación de los Derechos Humanos

El Abuso de Autoridad, es una de las formas sistemáticas de violación
de derechos humanos en el Perú. Muchos dirán que no es cierto, que en el Perú,
se respetan los derechos humanos, que el país ha cambiado, pero no es cierto y
lo probare en este trabajo, que nos permitirá ver que es: “violación de los
derechos humanos”. Si el país hubiere cambiado se haría justicia para todos de
igual modo, y se restituiría sus derechos a las personas que fueron privados de
ellos, de manera abusiva y violando el orden jurídico.

1.3.1.3.Tipificación del tipo penal – art. 376º Código Penal

Artículo 376°: “El funcionario público que, abusando de sus
atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva,
la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. Como podemos ver, la
sanción es mínima, no sufre prisión alguna el funcionario, así Ud. logre
probar al juez la maldad cometida en su agravio, la trasgresión de la ley”.

a) Bien jurídico
Concretamente es la legalidad del acto oficial la que se afecta. Se
busca que los funcionarios públicos investidos de autoridad ejerzan sus
atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los
particulares.
 De lo que se trata es de preservar la regularidad del funcionamiento
de la administración pública, la legalidad de los actos administrativos.
Siguiendo a Núñez, Fernando Ángeles Gonzáles, Manuel Frisancho
(1998, p.3208), señala que las infracciones que prevé esta sección
representan una lesión a la administración pública, por que implican un
arbitrario ejercicio de la función pública, al margen de las
constituciones, leyes o deberes que la rigen.

Al proteger así de forma genérica el art. 376 al normal desarrollo de

la administración pública y de forma específica la legalidad del acto
funcional del funcionario en ejercicio, se está brindando, por efecto
concomitante, protección a las personas perjudicadas. Se trata entonces,
como nos lo recuerda Manzini, de una doble garantía: del Estado y de
los particulares frente a los funcionarios públicos. Rojas Vargas, Fidel.
(1999; p.90)
La razón de ser de la inclusión de un tipo penal tan amplio (y por
ello de dudosa constitucionalidad) parece radicar en el deseo de evitar
vacíos. A través de este abuso innominado el legislador pretende
abarcar aquellos casos que no pueden ser comprendidos por los tipos de
"abuso específico" (concusión, exacciones, peculado,etc.).

Por eso se afirma, también, que este tipo de "abuso innominado"

solamente tendría aplicación supletoria: cuando los otros supuestos de
abusos de autoridad específicos no sean aplicables. (Vásquez, 2001).

b) Tipo objetivo
Sujeto activo
Solo pueden ser los funcionarios públicos. Los particulares son
participes o cómplices. Para que se realice el tipo, el funcionario
infractor debe obrar en el ámbito de sus funciones. Para Manuel Abanto
Vásquez, si el funcionario comete funciones que no le competen
estaríamos ante el supuesto de usurpación de funciones, se trata del mal
empleo de la autoridad que la función que ejerce otorga al funcionario.
(Abanto. p.184).

Sujeto pasivo
Es mayoritaria la afirmación de identificar como sujeto pasivo al
Estado quien, por medio de la administración pública, se constituye en
el titular de la regularidad y legalidad de los actos funcionariales. Pero,
también, cabe rescatar la condición de agraviados en los particulares
que resulten perjudicados por el acto arbitrario contra sus derechos
individuales (por ello la mención «en perjuicio de alguien»), sin
embargo, no es recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo
directo, como algunos pretenden justificar, ya que no son titulares del
bien jurídico primario, lo cual generaría confusiones conceptuales entre
sujeto pasivo y víctima. No es pacífica en la jurisprudencia la
identificación del sujeto pasivo del delito. Mientras ciertos fallos
atribuyen dicha condición al Estado, otros lo aprecian en el particular
titular del derecho perjudicado. (García, 2007).

c) Acción típica
La acción típica consiste en abusar de las atribuciones públicas,
cometiendo u ordenando, en perjuicio del alguien, un acto arbitrario
cualquiera. La ilegitimidad propia de un "abuso" consiste en:
 El uso de facultades prohibidas específicamente o no con cedidas a
ningún funcionario (p. ej. detención ilegal; funcionario del Registro
Civil que obliga a casarse a quien no quiere).
 El uso de facultades concedidas por la ley, pero ejercidas
arbitrariamente por no darse los supuestos de hecho para su
ejercicio (p. ej. policía que detiene más tiempo del necesario a
personas acusadas de terrorismo o narcotráfico).

Acto arbitrario es cualquier acto administrativo contrario a la ley. Se

logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los parámetros de
riesgos de su función regulados por la ley.
 Siguiendo a García Navarro. p.103-104, podemos afirmar que la
conducta operada se adecua al riesgo no permitido de función y es
potencial de generar perjuicio y convertirse a la irregularidad,
satisfaciéndose la imputación objetiva de la conducta.

Ese aumento de riesgo de función no es más que la extralimitación

funcionaríal en cualquiera de sus dos variantes. Por ejemplo, el
agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley, como
extralimitación por exceso de competencia, genera el aumento de riesgo
de función, pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los
parámetros del riesgo de función, del que se exigía objetivamente que el
agente cumpla con realizar todos los elementos para lograr un acto de
función legítimo.

El parámetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos

desprovistos de calidad arbitraria, por lo que el agente nos los acoge -en
todo o en parte-, y los reemplaza por otros, excediéndose del parámetro
de riesgo. Es un tipo de comisión El acto se opone a las leyes. En
cuanto “al perjuicio para alguien”, esta es una particularidad del C.P.
peruano que parece convertir en tipo de resultado a un delito que
usualmente es considerado como de "mera actividad". Y lo haría
rompiendo con el concepto de bien jurídico arriba señalado, pues si éste
es el funcionamiento de la administración pública, no debería interesar
un resultado distinto cuando dicho funcionamiento ya ha sido afectado,
máxime si el resultado estaría vinculado a un interés del particular.
Abanto. p.188

Pero el elemento típico no tiene por qué ser entendido como un

perjuicio patrimonial, sino como la posibilidad de cualquier menoscabo
en intereses y derechos de cualquier persona ("alguien") distinta del
propio funcionario. Así las cosas, lo usual en la práctica será que casi
todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar
algún perjuicio a alguien. Además, debe haber una relación entre el acto
arbitrario y el "perjuicio para alguien": el acto debe ser realizado
precisamente para perjudicar a una persona concreta. Abanto. 189

Es posible, sin embargo, que se den actos abusivos sin este

"perjuicio", sobre todo cuando el abuso no se dirige específicamente
contra alguna persona. Estos casos no son típicos del "abuso de
autoridad". Igualmente, no son casos de "abuso de autoridad" aquellos
casos en los que la actividad concreta y el perjuicio causado formen
parte de otros tipos penales específicos: p. ej. exacciones ilegales,
cohecho, peculado, etc. Abanto.189

De manera distinta, Fidel Rojas, quien entiende el perjuicio como un

resultado en el sentido de "lesión o menoscabo a los intereses de otra
persona" (1a ed.,
p. 98), pero solamente exige su producción efectiva en la modalidad
de "cometer" y no lo exige en la de "ordenar" (1a ed., p. 99). En su
última edición, en cambio, parece sugerir que la consumación para
ambas modalidades se da con la ejecución de la orden y la producción
del perjuicio, pero en la modalidad de "ordenar" solamente habría
imputación para el que dio la orden y no para los terceros que la
ejecutaron; 2a ed., p. 126 y s.; con ello en realidad, desaparece la
diferencia entre ambas modalidades, pues la de "ordenar" ya estaría
comprendida por la de "cometer" (en ambos casos es imputable el autor
de la orden) y no hay un diferente trato en el tipo para ambas
modalidades; la interpretación de Fidel Rojas parece más bien tratar,
innecesariamente, el caso del "ordenar" como una "autoría mediata"
(con ejecutantes impunes) mientras que recién el "cometer" sería
aplicable para los ejecutantes de la orden. Francia entiende que el tipo
penal exige la "causación" de un perjuicio económico o físico; p. 166,
col. izq. Abanto. p.189
 Creo que, se debe causar un perjuicio. De lo contrario, no se
realizará el tipo.

d) Tipo subjetivo
La conducta del agente está cualificada por el dolo directo, ya que la
voluntad está dirigida a causar perjuicio. Se excluye el dolo eventual.

e) Consumación
Se consuma con la comisión de un acto arbitrario por parte del
agente. (delito de resultado), se admite la tentativa. El caso de un
policía que es sorprendido tratando de colocar en el acta de incautación
elementos que no estaban en posesión del detenido. Siendo un tipo
penal alternativo, también se consuma cuando éste da la orden para que
el acto arbitrario se realice en perjuicio de alguien. (delito de peligro).

Aquí no es necesaria que la orden sea cumplida. En este extremo del

radio del tipo no se admite la tentativa. Francia señala que para efectos
de la tipicidad la orden debe cumplirse. Siguiendo a Abanto creemos
que este extremo es un tipo de mera actividad. Abanto. p. 185

Es posible el error de tipo, cuando el desconocimiento recaiga en

uno de los elementos del tipo Se discute las causas de justificación,
habría que determinar los casos concretos. Si la ley es claramente
inconstitucional no cabe la obediencia debida. Abanto, p.193

1.3.1.4.Casos de violación de derechos humanos en Perú.

En el Perú se dan muchos casos terribles de violación de derechos
humanos, empleando para este propósito normas derogadas, normas de menor
jerarquía, normas obsoletas, como arma, para ignorar lo que normas superiores
disponen para bien de los administrados, de los ciudadanos.
 Así tenemos que cuando una persona extranjera en un país se la recibe y
ella invierte, trabaja años y finalmente se establece, lo más lógico es que ella
quiera adquirir la nacionalidad, nacionalizarse.

Igualmente, cualquier persona que desea trabajar, sin molestar al estado,

pidiendo que le den trabajo, se decide por organizar la propia empresa y
arriesgarse en algún negocio pequeño, alguna actividad que le permita
generarse ingresos y así sostener a su familia. En ambos casos las aspiraciones
de las dos personas que usamos como ejemplo, son legítimas. No solo son
legítimas sus aspiraciones, sino que además están protegidas por la
Constitución y las Leyes.

Pero ¿qué ocurre cuando cualquiera de estas personas, luego de

alcanzar sus propósitos, trabajar con sujeción estricta a la ley, de la noche a la
mañana son despojadas, privadas, de sus derechos, con resoluciones ilegales
expedidas por funcionarios públicos del ultimo nivel jerárquico, contrariando
lo dispuesto por Funcionarios Públicos del más alto nivel en el país, como es
un Ministro? En el Perú, nada.

Hans Kelsen nos enseña en su obra “La Teoría Pura del Derecho”, lo
que es la jerarquía de las normas, nos explica que en los estados hay un
conjunto de normas, pero que entre ellas hay unas que son menores y otras que
son de mayores.

No todas las normas son iguales, ya que la que expide un Ministro, es

de mayor jerarquía, que la que expide un Director, que está bajo su autoridad.
Un Director es un subordinado de un Ministro y nada mas.se trata de un
Funcionario Público que no dirige el Sector, solo una dirección, de miles que
hay.

Los funcionarios públicos no pueden disponer lo contrario a lo

dispuesto por sus superiores, ni expedir resoluciones que agravien la
Constitución Política del Estado, que violen el estado de derecho, las leyes.
Una Resolución Directoral no es una Ley. La Ley la sanciona en Perú El
Congreso, una Resolución Ministerial no la expide una Dirección Regional, la
expide un Ministerio, un Ministro, alguien que pertenece al Poder Ejecutivo.

1.3.1.5. Caso “El Baguazo”

En 2008 Alan García, aprovechando facultades extraordinarias
concedidas por el Congreso para adecuar la legislación peruana al Tratado de
Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos, dio 101 decretos. La población
indígena de la Amazonía consideró lesivos 12 de ellos, pues creaban las
condiciones para despojarlos del acceso a los bosques, a las tierras y al agua;
además, no se consideraban las previsiones suficientes para evitar que las
actividades extractivas dañaran el medio ambiente. (Arroyo, 2010).

En tales circunstancias, la Asociación Inter Étnica de Desarrollo de la

Selva Peruana (AIDESEP), la organización que agrupa a 65 de sus
federaciones, que representan a 1.500 comunidades, buscó el diálogo con el
gobierno. Al no obtener respuesta, realizaron un primer paro en agosto del
2008, lo que trajo como resultado la derogación de dos de los decretos y el
compromiso del Congreso de estudiar los restantes mediante una comisión
multipartidaria.

La Comisión del Congreso determinó que los indígenas tenían razón y

que los decretos colisionaban con la Constitución, y recomendó su derogatoria.
Pero como los apristas tenían el control del Parlamento, demoraron la referida
derogatoria. Por eso, el 9 de abril del 2009, luego de 7 meses de espera
paciente, se produjo un segundo paro amazónico, acatado en toda la Amazonía
por el conjunto de etnias indígenas. El gobierno, con la ayuda de los medios de
comunicación (que invisibilizaron la protesta), buscó un triunfo por cansancio.
Pero la buena organización indígena (demostró una capacidad de articulación y
movilización ordenada pocas veces vista en el país) permitió mantener la
medida por cerca de 55 días.
 Finalmente, cuando el Congreso derogó dos decretos más, los indígenas
decidieron levantar la medida provisionalmente y anunciaron que lo harían a
las 10 de la mañana del 5 de junio. Así las cosas, el gobierno, a pesar de que
estaba enterado de tal anuncio, ordenó el desalojo violento a las 5 de la mañana
del mismo día. Su objetivo era escarmentar a quienes Alan García había
llamado “ciudadanos de segunda” días antes. Como resultado de los
enfrentamientos en la llamada “Curva del Diablo” fallecieron 11 policías, 4
indígenas y 4 mestizos, y fue dado por desaparecido el mayor Felipe Bazán.

La arremetida policial motivó la protesta de las poblaciones de Jaén,

Bagua y Utcubamba, y en esos disturbios fallecieron dos personas más. Los
heridos muchos de ellos de bala también fueron numerosos (más de 200). Por
otro lado, cuando se enteraron del violento operativo contra sus hermanos
indígenas presentes en la Estación 6 de Petro Perú (Imacita), ese mismo día
(cerca de las 3 p.m.) asesinaron a mansalva a 12 policías que estaban
desarmados. Una fatal descoordinación entre el Ejército y la Policía impidió
evacuarlos a tiempo. Como se dijo en esa oportunidad, “ninguna defensa de
derechos autoriza quitar la vida a nadie”. (Arroyo, 2010).

Los hechos provocaron la condena nacional e internacional al régimen

aprista, al que se acusó de una pésima conducción del conflicto, y así se generó
una masiva solidaridad con los indígenas de parte de universidades, gremios,
gobiernos regionales, colegios profesionales, ONG (nacionales e
internacionales) y otras organizaciones de la sociedad civil. Todos respaldaron
los justos reclamos indígenas y criticaron el proceder gubernamental, sobre
todo por haber generado un verdadero escenario de guerra, de lo que dieron fe
en ese entonces los medios de comunicación de la zona y el personal de los
hospitales de Bagua y Utcubamba.

Nunca se había visto en el país tanto reconocimiento de la población

amazónica por sectores tan diversos. Una encuesta nacional de Ipsos-Apoyo
señaló que el 92% de la población apoyaba a los indígenas. Esto obligó al
gobierno a parar la represión y establecer cuatro mesas de diálogo: una para
 investigar lo sucedido en el desde entonces llamado “Baguazo” (Mesa 1); otra
para ver los decretos pendientes de derogatoria: 994, 1020, 1080, 1089, 1081,
1083, 1060 y 995 (Mesa 2); la tercera para evaluar la implementación de la
consulta previa; y la cuarta para trabajar una Propuesta Nacional de Desarrollo
Amazónico. (Arroyo, 2010).

1.3.2. Los Indígenas de la Amazonia peruana

1.3.2.1.Los Derechos Humanos
La Segunda Guerra Mundial se había librado violentamente de 1939 a
1945, y al aproximarse el fin, las ciudades de toda Europa y Asia yacían en
ruinas humeantes. Millones de personas murieron, millones más quedaron sin
hogar o morían de hambre. Las fuerzas rusas se acercaban, rodeando los restos
de la resistencia alemana en la bombardeada capital de Alemania, Berlín. En el
Pacífico, los infantes de Marina de Estados Unidos todavía estaban luchando
con las fuerzas japonesas atrincheradas en islas como Okinawa.
En abril de 1945, delegados de cincuenta naciones se reunieron en San
Francisco, llenos de optimismo y esperanza. La meta de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Organización Internacional era crear un organismo
internacional para promover la paz y evitar guerras futuras. Los ideales de la
organización se establecieron en el preámbulo al Acta Constitutiva que
propusieron: “Nosotros, la gente de las Naciones Unidas, estamos decididos a
proteger a las generaciones venideras del azote de la guerra, la cual dos veces
en nuestra vida ha producido un sufrimiento incalculable a la humanidad”.

El Acta Constitutiva de la nueva organización de las Naciones Unidas

entró en vigencia el 24 de octubre de 1945, fecha que se celebra cada año como
Día de las Naciones Unidas.

Para 1948, la nueva Comisión de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas se había apoderado de la atención del mundo. Bajo la presidencia
dinámica de Eleanor Roosevelt (viuda del presidente Franklin Roosevelt,
defensora de los derechos humanos por derecho propio y delegada de Estados
Unidos ante la ONU), la Comisión se dispuso a redactar el documento que se
convirtió en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Roosevelt, a
quien se atribuyó la inspiración del documento, se refirió a la Declaración
como la Carta Magna internacional para toda la humanidad. Fue adoptada por
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

En su preámbulo y en el Artículo 1, la Declaración proclama, sin lugar

a equivocaciones, los derechos inherentes a todos los seres humanos: “La
ignorancia y el desprecio de los derechos humanos han resultado en actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y la llegada de un
mundo donde los seres humanos gocen de libertad de expresión y creencia y
sean libres del miedo y la miseria se ha proclamado como la más alta
aspiración de la gente común... Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”.

Los países miembros de las Naciones Unidas se comprometieron a

trabajar juntos para promover los 30 Artículos de los derechos humanos que,
por primera vez en la historia, se habían reunido y sistematizado en un solo
documento. En consecuencia, muchos de estos derechos, en diferentes formas,
en la actualidad son parte de las leyes constitucionales de las naciones
democráticas.

1.3.2.2.El reconocimiento internacional de los derechos indígenas

Antes de su adopción por la Asamblea General, la Declaración sobre los
derechos de los pueblos indígenas fue adoptada por el Consejo de Derechos
Humanos el 29 de junio de 2006.

Los esfuerzos por redactar un documento específico que abordara la

protección de los pueblos indígenas a nivel internacional se iniciaron hace más
de dos décadas. En 1982, el Consejo Económico y Social estableció el Grupo
de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas (WGIP, por sus siglas en inglés)
con el mandato de desarrollar estándares mínimos para la protección de los
pueblos indígenas. El WGIP se estableción como resultado del estudio de José
R. Martínez Cobo sobre el problema de la discriminación hacia los pueblos
indígenas del mundo.

El WGIP presentó un primer proyecto de declaración a la Subcomisión

de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, el cual fue
aprobado varios años más tarde, en 1994. El proyecto luego fue presentado a la
entonces Comisión de Derechos Humanos para su aprobación y consecuente
presentación ante el ECOSOC y la Asamblea General.

El proceso avanzó muy lentamente debido a que varios Estados

expresaron su preocupación en relación a las provisiones del proyecto de
Declaración sobre el derecho a la libre determinación y el control de recursos
naturales en las tierras ancestrales de los pueblos indígenas. La necesidad de
acomodar estos temas conllevó a la creación del Grupo de Trabajo
intersesional de composición abierta para trabajar sobre el proyecto de
declaración de1994 con vistas a que éste fuera aprobado por la Asamblea
General durante el Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo
(1995-2004). El mandato del grupo de trabajo fue extendido para cubrir el
Segundo Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo (2005-
2015).
Durante la undécima sesión del Grupo de Trabajo (2005/2006), su
presidente, Luis Enrique Chávez (Perú), preparó una compilación de
propuestas discutidas durante la décima sesión, la cual formó la base de las
negociaciones. La Declaración que adoptó el Consejo de Derechos Humanos
en Junio de 2006 fue justamente esta versión propuesta por el presidente
Chávez.

La Declaración fue adoptada por la Asamblea General el 13 de

septiembre de 2007. Se espera que tenga un gran efecto sobre los derechos de
los pueblos indígenas alrededor del mundo. Es un documento exhaustivo que
aborda temas como los derechos colectivos, los derechos culturales y la
identidad, y los derechos a la salud, la educación, la salud, y el empleo entre
otros. La Declaración enfatiza el derecho de los pueblos indígenas de preservar
y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones y de trabajar por su
desarrollo de acuerdo a sus aspiraciones y necesidades. La Declaración sin
duda favorecerá a los pueblos indígenas en sus esfuerzos por combatir la
discriminación y el racismo.

El Convenio 169 de la OIT, va en la misma línea del reconocimiento de

los métodos de control propios de las comunidades indígenas, con el límite de
que no se vulneren derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Señala que
deberán establecerse procedimientos para solucionar conflictos que puedan
surgir entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos.

La ratificación de este Convenio significa que los Estados firmantes

admiten “el pluralismo jurídico interno” bajo el techo constitucional, al
respetar formas de control y producción jurídica emitidas por instancias
sociales (pueblos indígenas) distintas a las instituciones estatales (organismo o
poder judicial, etc.).

El Convenio 169 de la OIT no reduce el reconocimiento del derecho

consuetudinario a los “casos civiles”, sino que expresamente dice que “deberán
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”
(art. 9, inc. 1), con lo cual tampoco el Convenio 169 pone un límite material al
derecho consuetudinario. En cuanto a la competencia personal, el Convenio es
más explícito en lo que respecta a los casos penales, diciendo que los métodos
de los pueblos interesados deberán respetarse en el caso de los miembros de los
pueblos indígenas. Ahora bien, el propio Convenio indica que priman las
normas o acuerdos nacionales más favorables a los pueblos indígenas (art. 35).
En este caso, si una Constitución da un mayor margen de competencia a los
pueblos indígenas, debe respetarse lo que les es más favorable.

1.3.2.3.Concepto de pueblo indígena u originario

 Los primeros alcances jurídicos internacionales se obtienen de la
Organización de los Estados Americanos (OEA), recordándose que en la
Cuarta Cumbre de las Américas se enfatizó el compromiso de respeto hacia los
derechos de los pueblos originarios. A nivel legal internacional, el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) es el principal
referente, en donde se delimita el concepto de pueblo indígena, estableciéndose
en su Artículo 1°:

El presente Convenio se aplica a los pueblos en países independientes,

considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que
habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el
país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas.

No obstante, a ser el precedente, el ejercicio del Convenio 169 de la

OIT:

[…] se ve limitado precisamente porque están inmerso en un orden

jurídico que obedece a la lógica de la homogeneidad cultural. Basta
observar que la reglamentación de preceptos constitucionales en esta
materia es muy escasa, pese a que en algunos países como Bolivia y
Colombia han manifestado voluntad política para realizarlos»
(Cárdenas, 2011).

En general, se encuentra la falta de políticas públicas del Estado

peruano para un efectivo ejercicio pleno de los derechos colectivos de los
pueblos indígenas.

La importancia del Convenio 169 de la OIT radica en la manifiesta

evolución sobre la manera de comprender y reconocer a los pueblos indígenas.
Así, «el Convenio 107 de la OIT (1957), que es el tratado que antecede al 169,
desarrolla los derechos de los pueblos indígenas bajo una concepción
asimilacionista, tendiente a la integración a la modernidad de dichos pueblos»
(Rodríguez, 2009).

En el Convenio 107 de la OIT, no se mencionaba el derecho a la

consulta ni se reconocía a los pueblos indígenas. Con los años, este documento
fue duramente criticado; y en 1989 la OIT estableció el Convenio 169, el cual
ha sido ratificado por 20 países, de los cuales 13 son Estados latinoamericanos.
«Siendo que el mayor reconocimiento logrado por los pueblos indígenas en
este Convenio (169) es el derecho a poder decidir sus propias prioridades en lo
que se refiere al desarrollo» (Sevillano, 2010).
El Convenio 169 de la OIT, al definir “pueblos”, establece que dicho
término no debe interpretarse como implicación alguna sobre los derechos que
puedan conferirse a dicho término en el derecho internacional. Este es uno de
los primeros parámetros para poder definir el concepto legal de “pueblo
indígena”.

Otro de los instrumentos internacionales es la Declaración de las

Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI),
aprobada por la Asamblea General de la ONU el 13 de setiembre de 2007, en
donde no se menciona de forma directa el concepto de “pueblo indígena”. Sin
embargo, se establece que los pueblos indígenas gozan del pleno disfrute de
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, siendo su principal
característica la libre determinación, persiguiendo su desarrollo económico,
social y cultural; autogobierno; e instituciones políticas, jurídicas, económicas,
sociales y culturales, propias que se concatenen con el Estado.

La naturaleza jurídica de dicho instrumento no permite que sus preceptos

sean de obligatorio cumplimiento para los Estados que aprobaron la
Declaración. Cabe recordar que para las Naciones Unidas una declaración
de la Asamblea General es un tipo de resolución y, por tanto, estrictamente
hablando, tiene el valor de una recomendación para los Estados, no una
 fuerza vinculante. Sin embargo, la declaración es un ejemplo muy especial
de resolución (Sevillano, 2010).

En el Perú, 6 de setiembre de 2011 se promulgo la Ley de Derecho a la

Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Ley 29785, reconocidos
en el Convenio 169 de la OIT. El 2 de abril de 2012, se promulgó su
reglamento con el Decreto Supremo 001- 2012-MC (en adelante “el
Reglamento”), conceptualizando a quiénes se identificará como pueblos
indígenas en el Perú, para que ejerciten su derecho a la consulta previa.

En su Artículo 3°, inciso k, el Reglamento establece que «[…] pueblo

indígena u originario es todo aquel que desciende de poblaciones que habitan
en el país en la época de la colonización y que, cualquiera sea su situación
jurídica, conserve todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se
autorreconozcan como tal”.

El Reglamento también establece que los criterios contenidos en el

Artículo 7° de la Ley 29785 deben ser interpretados según lo señalado en el
Artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, definiendo que las denominaciones
empleadas para designar a los pueblos indígenas no alteran su naturaleza, ni
sus derechos colectivos, aún si se utilizara la expresión “pueblo originario”,
que significa lo mismo. Al establecer que para ser considerado “pueblo
indígena” debe conservar “todos” los elementos culturales, se alerta que este
requisito del Reglamento es contrapuesto a la realidad nacional, al existir
pueblos indígenas cuyas costumbres se modificaron o alteraron por causas
propias del intercambio cultural.

Se concluye que son pueblos indígenas aquellos conformados por

individuos que, siendo parte de una nación, presentan entre sí un denominador
común de identidad cultural y convivencia social propia, sobre la base de sus
costumbres, cosmovisión, y una enraizada relación espiritual, económica y
social con los territorios que ocupan.
1.3.2.4. La Consulta previa
Distinguir cuál es el objeto, la finalidad y el consentimiento del
derecho a la consulta previa implica diferenciar y encontrar la esencia misma
de la consulta, referida directamente a las disposiciones administrativas y
normativas que el Estado emita en todos los sectores que puedan afectar a los
pueblos originarios, siendo que las mayores afectaciones se dan sobre
extracción o exploración de recursos naturales que puedan encontrarse en el
territorio de dichas poblaciones.

La legislación peruana establece que la consulta previa se realiza en la

implementación de: a) medidas normativas y b) medidas administrativas,
conforme a la definición, finalidad, principios y etapas del proceso acorde a su
Ley y reglamento.

a) El objetivo
El objeto del derecho a la consulta previa está relacionado al
contenido del mismo, que es utilizado como nexo entre las partes,
identificando su posibilidad jurídica y física, con el fin de crear los
acuerdos y obligaciones entre las partes. Entonces, el objeto del
derecho a la consulta previa es la obligación estatal frente a las
poblaciones indígenas, ‘a que accedan’ a la consulta cuando se trate de
medidas administrativas y legislativas que incumban a estas
poblaciones, cumpliendo las características esenciales del derecho a la
consulta.

El objeto de la consulta implica que los pueblos indígenas accedan

al diálogo intercultural, y que el Estado peruano es el responsable de
llevar a cabo la consulta previa.

b) Finalidad
A nivel jurídico, la finalidad de la consulta previa implica:
a. Concluir el proceso de consulta.
 b. Solucionar los pasibles de las partes intervinientes, llegando a
la
a. concertación, acuerdo o consentimiento de las medidas
consultadas.
b. Promover el diálogo intercultural. De llegarse a este acuerdo,
se está avalando la legitimidad de participación de la población
consultada, basada en el dialogo entre el Estado y la población.
De esa manera, su permanencia y subsistencia e integridad
cultural se encuentran en salvaguarda.

El Convenio 169 de la OIT, define la finalidad de la consulta con la

que se llega a un acuerdo o logra el consentimiento acerca de las
medidas propuestas. El Tribunal Constitucional peruano (TC)
mencionó que:

[…] con la finalidad no solo se deben obtener acuerdos que

garanticen los legítimos intereses de los pueblos indígenas, como la
preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus
diversas actividades económicas y culturales en su caso de la justa
compensación, e incluso la completa adecuación a nuevos modos
de vida; sino, en especial, al concepto de coparticipación en el
disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del
territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán
resultar notoriamente beneficiados (TC, 2009: 33-34).

Es claro que la finalidad no concluye con obtener los acuerdos, si

no que tienen que ser beneficiosos para las poblaciones indígenas.

La finalidad del proceso de consulta se encuentra regulada por

normas internacionales con anteriores a la promulgación la Ley de
Consulta Previa peruana. En primer orden está el Convenio 169 de la
OIT, que en su Artículo 6.2º establece: «Las consultas llevadas a cabo
en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de
 una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad dellegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas» (OIT, 1989).

Queda de manifiesto que esta finalidad es la misma que desarrolla

la normatividad nacional. Del bagaje internacional con mayor énfasis
proteccionista hacia los pueblos indígenas está la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en
su Artículo 19° menciona:
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas ‘antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento
libre, previo e informado’ (ONU, 2007).

c) Consentimiento
Se establece que el consentimiento es el elemento principal de todo
proceso de consulta previa, y su objetivo final es obtener el
consentimiento de los pueblos indígenas. Así concuerda también la
CIDH, tal como lo reconoce en el Artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT.

Sin embargo, el consentimiento en el proceso de consulta en

determinadas circunstancias se concreta en un derecho como parte de la
libre determinación, encontrando estos supuestos en el desarrollo
jurisprudencial internacional. El Convenio 169 de la OIT, en su
Artículo 16.2, establece que «Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, ‘solo deberán
efectuarse con su consentimiento […], convirtiendo de
este modo al consentimiento en elemento esencial del proceso de
consulta cuando se refiere a desplazamiento poblacional indígena».
 El Artículo 10° de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) afianza lo referido en el
párrafo anterior. De esta manera, el consentimiento implica lograr una
decisión tomando en cuenta todos los derechos de los pueblos
indígenas, siendo claros que:

[…] la definición de derecho al consentimiento es una concreción y

un ejercicio del derecho a la libre determinación de estos.
Estimamos que este derecho bajo determinadas circunstancias,
puede ayudar a disminuir la asimetría de poder entre el Estado y los
pueblos indígenas, devolviendo al derecho a la consulta su
naturaleza de espacio de diálogo y de acuerdo entre el Estado y los
pueblos indígenas (Ruiz, 2013).

d) Características
La Ley 29785, en su Artículo 7°, establece que, para identificar a
los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se deben
tomar en cuenta criterios objetivos y subjetivos.
Los criterios objetivos son:
a. Descendencia directa de las poblaciones originarias del
territorio nacional.
b. Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el
territorio quetradicionalmente usan u ocupan.
c. Instituciones sociales y costumbres propias.
d. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros
sectores de la población nacional.

Y el subjetivo:
e. Relación de la conciencia del grupo colectivo de poseer una
identidad indígena u originaria.

1.3.2.5.Procedimiento de la consulta previa

 Al identificar el desarrollo del proceso de consulta y sus distintas
etapas, cada una de estas debe realizarse sobre la base del diálogo intercultural,
con el fin de obtenerse el consentimiento al final del proceso.

La Ley de Consulta Peruana establece en su Artículo 8º lo siguiente:

«Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa
deben cumplir las etapas mínimas del proceso de consulta» (Ley 29785),
quedando claro que las etapas del proceso consignados en la Ley son las
mínimas, lo cual se desprende dela misma, interpretando que a criterio de cada
caso concreto estas pueden variar en pro de los derechos colectivos de las
comunidades originarias. Las etapas mínimas para desarrollar el dialogo
intercultural a través del proceso de consulta serían:
a. Identificación de los pueblos indígenas u originarios y medidas
legislativas o administrativas que deben ser objeto de consulta.
b. Publicidad e información sobre la medida legislativa o administrativa a
implementarse.
c. Evaluación interna en las organizaciones de los pueblos indígenas u
a. originarios sobre las medidas legislativas o administrativas que les
afecten directamente.
d. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de
los pueblos indígenas u originarios.
e. Decisión final.

Las etapas resaltantes identificadas son la evaluación interna por parte

de los pueblos indígenas, el proceso de diálogo y la decisión final, con el afán
de demostrar que existe una protección excepcional a las poblaciones indígenas
en lo que respecta a sus derechos constitucionales a la autodeterminación, y
derecho a la tierra y territorio. En base al Reglamento de la Ley, se elaboran las
siguientes etapas dentro del proceso de consulta previa.

1.3.3. Principios

1.3.4. Teorías
1.3.5. Doctrina

1.3.6. Legislación comparada

México:
México es uno de los países que cuenta con gran diversidad cultural a nivel
global, tan es así que ocupa el octavo lugar en el mundo con poblaciones indígenas.
Esta situación conlleva por supuesto, a que este tenga que hacer frente a mayor
número de circunstancias que se presentan en diversas formas y que a la vez
demandan una atención diferenciada y acorde con la cultura e identidad de cada uno
de los pueblos indígenas que habitan dicho Estado. Sin embargo, esto no se ve
reflejado con claridad en su ordenamiento jurídico interno, especialmente en su
Constitución Política. (Tangarife & Paez, 2005)

México ratificó en el año de 1991 el Convenio 169 de la OIT, el cual dentro de

la jerarquía de normas de este país se encuentra por debajo de la Constitución. De
conformidad con el artículo 133 constitucional se señala que la Constitución se
encuentra como primera norma y posteriormente vienen los tratados internacionales
y las leyes federales con un rango inferior al de la Constitución.

Ecuador:
El “levantamiento indígena ecuatoriano” fue el inicio del movimiento indígena
latinoamericano de los noventa. Con dicho levantamiento se llamó la atención al
mundo entero con la aparición de un nuevo sujeto de derecho, el cual logró hacerse
visible gracias a sus dirigentes y a sus alianzas en busca de la reivindicación de sus
derechos.

No es de vieja data el que se hayan empezado a reconocer a nivel del

hemisferio, los pueblos indígenas como tales y sus derechos, claro ejemplo de esto es
el Estado ecuatoriano, el cual con su Constitución Política, desde 1996, al declararse
como Estado multiétnico y pluricultural, reconociendo en 1998 la existencia de los
pueblos indígenas, logró un significativo avance hacia una estructura jurídica que
 permitiese el reconocimiento de que los pueblos y/o nacionalidades indígenas, fueran
sujetos de derechos colectivos.

1.4. Formulación del problema

¿De qué manera influye el abuso de autoridad en los indígenas de la Amazonia
peruana con respecto al tema del Baguazo del año 2009?

1.5. Justificación e importancia de la investigación

Esta investigación se justifica plenamente en estudiar las causas o factores que
generaron el abuso de autoridad contra los indígenas de la amazonia peruana con respecto
al tema del Baguazo del año 2009, teniendo en cuenta que n la crisis en el sistema
electoral peruano, teniendo en cuenta que la Ley N° 29376, que suspendió
indefinidamente los Decretos Legislativos N° 1090 (que aprobaba la Ley forestal y de
fauna silvestre) y N° 1064 (que establecía un régimen jurídico para el aprovechamiento
de las tierras de uso agrario) y, posteriormente, los derogó, por haber sido promulgados
sin haber consultado previamente a las comunidades. ¿Por qué accionar luego de
sucedido el hecho?, es acaso que en el período de debate el Congreso no pudo determinar
la inconstitucionalidad de dichos decretos. Es acaso que los intereses económicos jugaron
un papel más importante que los derechos a la vida y a la dignidad.

Siendo un aporte para la comunidad jurídica y los operadores del derecho, teniendo
en cuenta que ayudara a determinar las responsabilidades existentes en dicho suceso de
carácter nacional e internacional.

1.6. Hipótesis
El abuso de autoridad influye de manera significativa en los indígenas de la
Amazonia peruana con respecto al tema del Baguazo del año 2009.

1.7. Objetivos
1.7.1. Objetivo general
Determinar la forma en que el abuso de autoridad influye en los indígenas de la
Amazonia peruana con respecto al tema del Baguazo del año 2009.
 1.7.2. Objetivos específicos
Identificar las características relevantes que tiene el abuso de autoridad con
respecto al tema del Baguazo del año 2009.

Identificar las características más resaltantes que tienen los indígenas de la

Amazonia peruana con respecto al tema del Baguazo del año 2009.

Identificar los factores influyentes en la relación entre el abuso de autoridad y

los indígenas de la Amazonia peruana evaluando el tema del Baguazo del año 2009.

Determinar la influencia del abuso de autoridad en los indígenas de la

amazonia peruana con respecto al tema del Baguazo del año 2009.

1.8. Limitaciones
a. De alcance: La investigación se limita el abuso de autoridad contra los indígenas
de la amazonia peruana con respecto al tema del Baguazo del año 2009.

b. El presupuesto: Se limita al alcance de la disposición económica de los

investigadores.
II. MATERIAL Y MÉTODOS
2.1. Tipo y diseño de estudio de la investigación
Tipo:
La presente investigación es de tipo aplicada; al respecto Padrón (2006) refiere que:
“Si el problema surge directamente de la práctica social y genera resultados que
pueden aplicarse (son aplicables y tienen aplicación en el ámbito donde se realizan)
la investigación se considera aplicada. Es obvio, que la aplicación no tiene
forzosamente que ser directa en la producción o en los servicios, pero sus resultados
se consideran de utilidad para aplicaciones prácticas; asimismo, es necesario destacar
que la labor del investigador no termina con el informe de sus resultados sino con la
búsqueda de vías para la introducción de éstos en la práctica”.

Diseño:
No Experimental: Es aquella que se realiza sin manipular deliberadamente
variables. Es decir, se observan los fenómenos tal y como se dan en su contexto
natural, para después analizarlos. Como señala Kerlinger (1979, p. 116). "La
investigación no experimental o expost-facto es cualquier investigación en la que
resulta imposible manipular variables o asignar aleatoriamente a los sujetos o a las
condiciones". De hecho, no hay condiciones o estímulos a los cuales se expongan los
sujetos del estudio, pues los sujetos son observados en su ambiente natural, en su
realidad.

Por el enfoque:
Descriptivo: es un método válido para la investigación de temas o sujetos
específicos y como un antecedente a los estudios más cuantitativos. Aunque hay
algunas preocupaciones razonables en relación a la validez estadística, siempre y
cuando las limitaciones sean comprendidas por el investigador, este tipo de estudio
representa una herramienta científica invaluable. A pesar de que los resultados
siempre están abiertos a cuestionamiento y a diferentes interpretaciones, no hay duda
de que son preferibles a no realizar ninguna investigación en absoluto.

2.2. Población y muestra

2.2.1. Población
 2.2.2. Muestra
2.3. Variables, operacionalización

2.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos

2.4.1. Técnicas de recolección de datos
La técnica de la entrevista:
Sampieri, Fernández y Baptista (2006) Es un acto comunicativo que se establece
entre dos o más personas y que tiene una estructura particular organizada a través de
la formulación de preguntas y respuestas. La entrevista que se realizará será para
Jueces penalistas y Abogados Especializados en Derecho penal, con el fin de recibir
respuesta a ciertas interrogantes que me ayudaran a obtener mis resultados.

La técnica de la entrevista abierta:

Nos encargaremos de poder conceder espacio al entrevistado para que exprese sus
propios puntos de vista en relación a la influencia de los presupuestos de calificación
de manera significativa en la prisión preventiva en el nuevo código procesal penal, a
través de esta técnica podemos tener como referencia los aspectos de los especialistas
de derecho y la comunidad jurídica.

La técnica del análisis documental:

Utilizaremos y analizaremos las diferentes teorías expuestas en relación al tema de
estudio, argumentando y buscando las mejores propuestas doctrinarias tanto
nacionales como extranjeras por otro lado, la elaboración de fichas textuales y de
resumen; teniendo como fuentes libros y documentos de que la universidad nos
puede facilitar; donde podemos apreciar conceptos relacionados a la influencia de los
presupuestos de calificación de manera significativa en la prisión preventiva en el
nuevo código procesal penal; nuevos argumentos, mejores teorías que nos ayuden a
poder argumentar mejor el proyecto de investigación.

2.4.2. Instrumentos de recolección de datos

Valderrama (2013) describe los instrumentos como los medios materiales que
emplea el investigador para recoger y almacenar la información.
 Textos: El presente proyecto de investigación comprenderá la consulta de material
bibliográfico, nacional y extranjero, referido a las áreas vinculadas con el tema.

Revistas: El presente trabajo recurre además a Revistas Jurídicas especializadas,

nacionales y extranjeras, como Revista Jurídica del Perú (Publicación Mensual de
Editorial Normas Legales S.A.C.); Actualidad Jurídica (Suplemento Mensual de
Editorial Gaceta Jurídica); Hechos y Derechos (Suplementos Mensual de Editora
Normas Legales S.A.C.); Cuadernos Jurisprudenciales (Publicación Mensual de
Edito1rial Gaceta Jurídica); Dialogo con la Jurisprudencia (Publicación Mensual de
Edito1rial Gaceta Jurídica); Ius Et Veritas, Gaceta Jurídica, la Revista Jurídica del
Perú, etc.

Internet: La información existente en INTERNET, en relación al tema materia de

investigación, resultará igualmente consultada en el presente trabajo.

2.5. Procedimiento de análisis de datos

El procesamiento de datos de la presente investigación se realizará mediante la utilización
de: Excel, herramientas informáticas, Software estadísticos como el SPSS para poder
hacer el vaciado de la data obtenida de las encuestas y posterior a ello realizar los
gráficos para de ese modo proceder a describirlos y finalmente elaborar la discusión de
los resultados.

2.6. Criterios éticos

2.7. Criterios de rigor científico
III. RESULTADOS
3.1. Resultados en tablas y figuras
3.1.1. Variable independiente: “Abuso de Autoridad”
3.1.2. Variable dependiente: “Los indígenas de la Amazonia peruana”
3.2. Discusión de resultados
IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
4.1. Conclusiones
4.1.1. Conclusión general
4.1.2. Conclusiones especificas
4.2. Recomendaciones
REFERENCIAS
ANEXOS