La imprudencia como estructura de imputación

Juan Pablo Mañalich R.*

Universidad de Chile

Sumario: I. El dolo y la imprudencia como estructuras de imputación. 1.1. El dolo

y la imprudencia como presupuestos alternativos de la responsabilidad bajo el
Código Penal chileno. 1.2. El dolo como criterio de imputación ordinaria. 1.3. La
imprudencia como criterio de imputación extraordinaria. 1.4. Dos consecuencias.
II. La función de imputación de la infracción de la exigencia de cuidado. Los
límites de la imputación a título de imprudencia. III. Los límites de la imputación
a título de imprudencia. 3.1. La necesidad de una relación de riesgo. 3.2. El
riesgo permitido como criterio de demarcación de la exigencia de cuidado. 3.3. El
principio de confianza como especificación del riesgo permitido. IV. ¿Suficiencia
de un “incremento del riesgo”?. V. Imprudencia “consciente” versus imprudencia
“inconsciente”.
Palabras clave: Imprudencia, riesgo permitido, dolo, exigencia de cuidado.

1. El dolo y la imprudencia como estructuras de imputación

1.1. El dolo y la imprudencia como presupuestos alternativos

de la responsabilidad bajo el Código Penal chileno
El problema del cual se ocupa el presente trabajo es el de la estructura del injusto
del delito imprudente, que bajo el Código Penal chileno recibe la denominación de
“cuasidelito”. En los términos del art. 2º, la configuración de un cuasidelito está
determinada por una doble condición, a saber: la inexistencia de “dolo o malicia”,
acompañada de la existencia de “culpa”. Ello sugiere, de entrada, que la mejor
reconstrucción de la regulación legal pasa por entender la culpa, o “imprudencia”
lato sensu,1 como un presupuesto de la punibilidad que pertenece al mismo nivel

*  Doctor en Derecho, Universidad de Bonn (2008); Licenciado en Ciencias Jurídicas y So-

ciales, Universidad de Chile (2004). Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile; [email protected]. Agradezco al abogado
y Magíster en Derecho por la Universidad de Chile, Luis Salazar Torres, por su colaboración en
la revisión final del texto.
1  En lo que sigue, el término “imprudencia” es empleado laxamente, como designación

del criterio genérico de imputación subjetiva de cuya satisfacción depende la constitución del
injusto (“subjetivo”) de un delito culposo o “cuasidelito”, en el sentido del art. 2º del CP, y no
como designación de aquel específico criterio de imputación subjetiva (en el sentido de los arts.

Revista de Ciencias Penales 13

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

que el dolo. En tal medida, lo que distingue al dolo de la imprudencia es la cir-

cunstancia de que el dolo cuenta, bajo el derecho chileno, como un presupuesto
de la punibilidad que rige “por defecto”: si la ley nada dice, la punibilidad de un
hecho con significación delictiva depende de que la realización del respectivo tipo-
de-delito sea imputable a título de dolo.
Esto último se sigue, precisamente, del régimen de numerus clausus al cual queda
sometida la punibilidad de los cuasidelitos, lo cual se expresa en la (impropiamente
configurada) “eximente” del art. 10 Nº 13 del CP: con arreglo a esta disposición,
un cuasidelito no es punible “salvo en los casos expresamente penados por la
ley”. Esta técnica regulativa pone de manifiesto que la exigencia de imprudencia
ha de ser entendida como una exigencia que opera subsidiariamente frente a la
exigencia de dolo, en el sentido de que una imputación a título de imprudencia
presupone una falta de imputabilidad (del mismo hecho) a título de dolo. Luego,
para clarificar la función de imputación de la imprudencia parece indispensable,
como paso previo, esclarecer la función de imputación que desempeña el dolo.

1.2. El dolo como criterio de imputación ordinaria

Bajo el estado actual de la dogmática de los presupuestos generales de constitución
del hecho punible, se encuentra vastamente aceptada la tesis de que el dolo funge
como un criterio de “imputación subjetiva”. La mejor interpretación de esta carac-
terización pasa por identificar el dolo con una base para la eventual responsabilidad
personal por la realización no-justificada del respectivo tipo-de-delito. Y puesto que la
realización no-justificada de un tipo-de-delito puede ser identificada, ceteris paribus,
con la instanciación de una específica forma de comportamiento antinormativo, lo
anterior significa que el dolo se constituye como una base para la eventual responsa-
bilidad personal por el quebrantamiento de la norma de comportamiento respectiva.2

490 y 492 del CP), susceptible de ser diferenciado de los conceptos de negligencia, abandono e
ignorancia. Véase al respecto Mañalich, Juan Pablo, Condiciones generales de la punibilidad,
en Revista de Derecho UAI 2 (2005), pp. 415 y s.; más recientemente Hernández, Héctor,
“Artículo 2º”, en Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (Dir.), Código
Penal Comentado. Parte General, (Santiago, 2011), p. 115. A favor de ello habla el hecho de que
el concepto de culpa puede ser aptamente reservado para tematizar aquella específica forma de
culpabilidad que es funcionalmente congruente con un injusto constituido a través de una impu-
tación a título de imprudencia, tal como –también en los términos del Código Penal chileno– el
concepto de malicia puede ser entendido como uno que especifica la forma de culpabilidad que
es funcionalmente congruente con un injusto constituido a través de una imputación a título de
dolo; véase en detalle mañalich, Juan Pablo, El delito como injusto culpable, en Revista de
Derecho Universidad Austral de Chile 24, Nº 1(2011), pp. 87 y ss., 98 y ss., 108 y ss.
2  Para
el modelo de teoría de las normas aquí subyacente, véase Mañalich, Juan Pablo,
Norma, causalidad y acción (Madrid, Barcelona, Buenos Aires y San Pablo, 2014), pp. 17 y ss.,
con referencias ulteriores.

14 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

Con arreglo a una concepción estrictamente “cognitivista” del dolo,3 para una
imputación a este título no cabe exigir más que una representación de la concreta
posibilidad de realización del tipo, con un grado de probabilidad decisoriamente
relevante. En estos términos, una imputación a título de dolo se legitima en la
siguiente consideración: una persona que advierte la posibilidad concreta de que
su comportamiento exhiba, con un grado de probabilidad “relevante para la deci-
sión”, las propiedades que objetivamente lo harían subsumible bajo el respectivo
tipo-de-delito es una persona que actualmente –esto es: al momento del hecho– está
en posición de evitar intencionalmente la realización del tipo, en la medida en que
sea físicamente capaz de ello. Lo cual significa: el dolo es un criterio de evitabilidad
individual actual de la realización del tipo.4 En la terminología de la doctrina de la
imputatio, desarrollada en el marco de la tradición del derecho natural racional y
contemporáneamente recuperada por Hruschka, ello equivale a decir que el dolo
es un criterio de imputación ordinaria.5

1.3. La imprudencia como criterio de imputación extraordinaria

Esta especificación de la función del dolo hace posible, en lo que aquí interesa,
determinar en qué consiste la función de imputación de la imprudencia. Pues según
ya se sugiriera, la imprudencia se deja precisamente entender como un criterio de
imputación que funciona subsidiariamente frente a la exigencia de dolo, esto es,
como un criterio de subrogación del dolo.6 De esto se siguen, por de pronto, tres

3  Véase, desde posiciones ligeramente divergentes, PUPPE, Ingeborg, Strafrecht Allgemeiner

Teil, (Baden-Baden, 2011), § 9/9 y ss.; Kindhäuser, Urs, Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxis-
kommentar, (Baden-Baden, 2010), § 15/14 y s. En la discusión de habla hispana, fundamental
Ragués, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal (Barcelona, 1999) pp. 155 y ss.
4  Véase Kindhäuser, Urs, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, en ZStW 96 (1984),

pp. 1 y ss., 21 y ss.; también Kindhäuser, Urs, Gefährdung als Straftat, (Fráncfort del Meno,
1989), pp. 91 y ss.
5  Véase Hruschka, Joachim, Strafrecht nach logish-analytischer Methode, (Berlín, 1988),

pp. 311 y ss.; también Hruschka, Joachim, Imputación y derecho penal, Aranzadi, (Navarra,
2005), pp. 11 y ss., 51 y ss. Al respecto, véase asimismo Sánchez-Ostiz, Pablo, Imputación y
teoría del delito, (Montevideo y Buenos Aires, 2008), pp. 13 y ss.
6  Véase Kindhäuser, Urs, Gefährdung als Straftat, ob. cit., pp. 91 y ss.; fundamental al

respecto Kindhäuser, Urs, Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, en GA (1994), pp. 197 y

ss., 204 y ss.; también Kindhäuser, Urs, ¿Qué es la imprudencia?, en VV.AA., La ciencia penal
en la Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, (Santiago, 2013), pp. 217 y
ss., 221 y s. Véase también Toepel, Friedrich, Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang
beim fahrlässigen Erfolgsdelik (Berlín, 1992), pp. 31 y ss. En contra PUPPE, Ingeborg, ob. cit.,
§ 7/1 y s., según quien el concepto de imprudencia estaría “implicado” en el concepto de dolo.
Sobre el problema, véase Pérez del Valle, Carlos, La imprudencia en el derecho penal,
(Barcelona, 2012), pp. 144 y s., quien rechaza la tesis de la relación de subrogación, entendiendo

Revista de Ciencias Penales 15

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

consecuencias fundamentales. En primer lugar, y puesto que el dolo y la imprudencia

no son más que criterios alternativos de imputación (“subjetiva”), la estructura de
un delito doloso y la del correspondiente delito imprudente son idénticas desde el
punto de vista del respectivo objeto de la imputación, que en uno y otro caso está
constituida por la realización de algún tipo (“objetivo”) de delito. En segundo lugar,
y precisamente porque el dolo y la imprudencia fungen como criterios alternativos
de imputación, una imputación a título de imprudencia presupone, respecto de la
persona que funge como sujeto pasivo de la eventual imputación, la exclusión de
una imputación de esa misma instancia de realización del tipo a título de dolo. Y en
tercer lugar, los presupuestos de una imputación a título de imprudencia han de estar
estrictamente referidos a la inevitabilidad individual actual –esto es, la inevitabilidad
susceptible de ser constatada al momento del hecho– de la realización del tipo.
La tesis de la identidad del tipo objetivo cuya realización puede ser objeto de
imputación a título de dolo o de imprudencia está lejos de encontrarse libre de con-
troversia en el debate doctrinal. Pues tal como se intentará demostrar más adelante,7
una errónea comprensión de la función de la así llamada “infracción del deber de
cuidado” lleva a un sector significativo de la doctrina a asumir, por ejemplo, que el
tipo (“objetivo”) de un homicidio imprudente sería distinto del tipo de un homi-
cidio doloso, quedando la realización del primero supuestamente constituida por
la respectiva falta de cuidado.8 Desde el punto de vista de la teoría de las normas,
semejante concepción tiende a ser fundamentada como sigue: mientras el injusto
de un homicidio doloso estaría constituido por el quebrantamiento de la norma
consistente en la prohibición de matar a otro, el injusto de un homicidio imprudente
lo estaría, más bien, por el quebrantamiento de una “norma de cuidado”, entendida
ésta como una norma que exigiría la omisión de acciones peligrosas para la vida de
algún otro ser humano.9 Bajo sus formulaciones más extremas (y consistentes), la
tesis así esbozada lleva a la conclusión de que, tratándose de un “delito imprudente
de resultado”, el efectivo condicionamiento (causal) del resultado no contaría como
un elemento del tipo, sino más bien como una condición objetiva de punibilidad.10

que el dolo y la imprudencia simplemente se corresponderían con magnitudes “cuantitativamente

diferentes” de evitabilidad individual de la realización del tipo.
7  Véase infra, 2.
8  En
la doctrina española, paradigmáticamente Corcoy, Mirentxu, El delito imprudente,
(Barcelona, 1989), pp. 90 y ss.; coincidentemente Cury, Enrique, Derecho Penal Parte General,
(Santiago, 2005), pp. 326 y ss., 333 y ss.
9  Esta última, en efecto, es la fórmula favorecida por Engisch, Karl, Untersuchungen über

Vorsatz und Fahrlässigkeit, (Berlín, 1930), pp. 326, 332 y ss., quien sin embargo entiende que se
trataría de la misma norma quebrantada a través de un posible homicidio doloso.
10  En la doctrina chilena, véase Cury, Enrique, Derecho Penal Parte General, ob. cit., pp. 346 y s.

16 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

Esto último sugiere dónde radica el déficit de esa misma concepción, que es
primordial aunque no exclusivamente tributaria de los modelos finalistas,11 a
saber: en su incompatibilidad con la comprensión de la imprudencia –esto es, de
la infracción del respectivo “deber de cuidado”– como un criterio de imputación
(“subjetiva”) que subroga al dolo faltante. Pues si la imprudencia opera como
un criterio de imputación, aquello de cuya eventual imputación se trata –esto
es: el objeto de la imputación– precisamente ha de poder ser identificado con
independencia de esa adscripción de imprudencia.12 Pero este hallazgo vuelve
necesario hacer explícito que las categorías hoy estandarizadas de “tipo objetivo”
y “tipo subjetivo” no pertenecen a un mismo nivel de análisis; antes bien, y en lo
concerniente a la exigencia de dolo o imprudencia, el así llamado “tipo subjetivo”
especifica los criterios en virtud de los cuales a una persona puede ser imputable
la realización del respectivo “tipo objetivo”.13 En caso contrario, por lo demás,
dejaría de tener sentido hablar de algún delito doloso y un “correspondiente”
delito imprudente.
Pero el dolo y la imprudencia no son, simplemente, criterios alternativos de
imputación subjetiva. Antes bien, y de acuerdo con lo ya sostenido, el dolo ha de
ser entendido como el criterio primario de imputación subjetiva. En tal medida,
y no obstante tratarse de una cuestión controvertida en el contexto de la doctrina
comparada, la imprudencia tiene que ser entendida como un criterio de imputa-
ción subsidiario frente al dolo.14 Esto quiere decir que una posible imputación a
título de imprudencia sólo tiene sentido bajo la condición de que la realización del
respectivo tipo-de-delito no resulte imputable ya a título de dolo.15 Lo cual a su vez
significa: una imputación a título de imprudencia presupone que, al momento del

11  Véase al respecto Pérez del Valle, Carlos, La imprudencia en el derecho penal, ob.

cit., pp. 107 y ss.

12  Para una defensa reciente de este punto de vista, véase Pérez del Valle, Carlos, La

imprudencia en el derecho penal, ob. cit., pp. 115 y ss., 133 y ss., 151 y ss., aun cuando de la mano
del instrumental de la así llamada “teoría de la imputación objetiva”.
13  Fundamental Kindhäuser, Urs, La función del tipo subjetivo, en InDret 4 (2008), pp. 5

y ss. Nótese que ello no vale para los así llamados “elementos subjetivos específicos” del tipo
verbigracia, ¿el ánimo de apropiación en el hurto?, buena parte de los cuales desempeña la fun-
ción de co-especificar las condiciones de la antinormatividad del respectivo objeto de la eventual
imputación. Esto muestra que la distinción misma entre un “tipo objetivo” y un “tipo subjetivo”
es sistemáticamente poco afortunada, siendo preferible diferenciar el tipo-de-delito (que puede
incorporar “elementos subjetivos específicos”) como una descripción cuya realización constitu-
ye el posible objeto de una imputación, por un lado, y los criterios de imputación “subjetiva”,
constituidos por el dolo y la imprudencia, de cuya satisfacción depende la eventual imputación
de la realización del tipo, por otro.
14  Supra, nota 6.
15  Véase ya Engisch, Karl, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit, ob. cit., p. 241.

Revista de Ciencias Penales 17

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

hecho, la correspondiente realización del tipo-de-delito ha sido intencionalmente

inevitable para el potencial autor.
Pero “no se responde por imprudencia sencillamente porque no se responde
por dolo”.16 En efecto, la función de imputación de la falta de cuidado ha de ser
entendida en estricta referencia al déficit de evitabilidad actual de la realización
del tipo-de-delito por parte del potencial autor. Esto quiere decir, por de pronto,
que la exigencia de cuidado cuya infracción sea constitutiva de imprudencia ha de
ser tal que, de haber sido observada por el autor, éste habría quedado en posición,
al momento del hecho, de evitar intencionalmente la realización del tipo. En tal
medida, la imprudencia se constituye en un criterio de evitabilidad secundaria:
la realización del tipo es imputable a una persona a título de imprudencia si y
sólo si es una determinada falta de cuidado lo que explica que la realización del
tipo no haya sido intencionalmente evitable, al momento del hecho, por parte
del autor. Puesto en otras palabras: la imprudencia es la “inevitabilidad evita-
ble” de la realización del tipo.17 Lo cual significa, en la terminología de la ya
mencionada doctrina de la imputatio, que la imprudencia constituye un criterio
de imputación extraordinaria.18

1.4. Dos consecuencias

Tal comprensión de la imprudencia como criterio de imputación tiene impli-
caciones de importancia para variados problemas, que habrán de ser analizados
en lo que sigue. Por el momento, serán simplemente enunciadas dos de esas
implicaciones, en las cuales no habrá de entrarse pormenorizadamente.
La primera implicación es la siguiente: puesto que no hay tal cosa como un
delito genérico de imprudencia (crimen culpae), consistente en la simple inob-
servancia del cuidado esperable de una persona en un determinado contexto
social, sino sólo múltiples especies de formas de comportamiento delictivo cuya
realización es susceptible de ser imputada a título de imprudencia (crimina
culposa),19 tampoco puede haber tal cosa como un cuasidelito de homicidio o de
lesión corporal –o de cualquier otra especie– “con resultado múltiple”.
Por vía de ejemplo: Si A hace detonar, a sabiendas, una bomba causando la
muerte de B, C y D, es claro que en tal caso A resultaría responsable como autor de

16  Pérez del Valle, Carlos, La imprudencia en el derecho penal, ob. cit., p. 151.
17  Así Kindhäuser, Urs, La función del tipo subjetivo, ob. cit., pp. 23 y s.
18  Véase los trabajos citados supra, nota 5; así también, y en detalle, Mañalich, Juan Pablo,

Nötigung und Verantwortung, (Baden-Baden, 2009), pp. 67 y ss.

19  Engisch, Karl, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit, ob. cit., p. 241.

18 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

tres delitos dolosos de homicidio, en concurso ideal.20 Mutatis mutandis entonces,

si A hace detonar, inadvertida pero descuidadamente, una bomba causando así la
muerte de B, C y D, entonces A tendría que resultar responsable como autor de
tres delitos imprudentes de homicidio, también en concurso ideal.21 Pues para el
reconocimiento de la posible perpetración de “dos o más delitos” a través de un
“un solo hecho”, en el sentido del art. 75 del Código Penal, resulta irrelevante cuál
sea el criterio de imputación subjetiva que venga en consideración. Lo cual signi-
fica: si a través de la ejecución o la omisión de una y la misma acción tiene lugar
la realización múltiple de un mismo tipo-de-delito (en la forma de un “concurso
homogéneo”), o bien la realización de múltiples tipos-de-delito diferentes (en la
forma de un “concurso heterogéneo”), entonces el concurso de hechos punibles así
configurado exhibirá la estructura de un concurso ideal, con total independencia
del carácter doloso o imprudente de los hechos punibles concurrentes.22
La segunda implicación, que apenas será esbozada aquí, es la siguiente: si la
imprudencia se entiende como una estructura de imputación que descansa en
un criterio de evitabilidad secundaria –esto es, de evitabilidad de una falta de
evitabilidad–, nada obsta a que la estructura de imputación de la imprudencia
pueda ser sistemáticamente combinada con las estructuras de imputación a las
cuales recurrimos, diferenciadamente, para fundamentar una imputación a tí-
tulo de autoría o de participación, en cada una de las diversas formas que éstas
puedan asumir. Lo cual significa: no hay razón alguna por la cual una imputación
fundada en una adscripción de imprudencia deba quedar anclada al régimen
propio de un “concepto unitario de autor”. En estos términos, es posible sin
más que la respectiva realización del tipo resulte imputable, en razón de una

20  Sobre esto último, véase en detalle Mañalich, Juan Pablo, El principio ne bis in idem

en el derecho penal chileno, en Revista de Estudios de la Justicia Nº 15 (2011), pp. 139 y ss., 152
y ss., 154 y ss., con una refutación de la tesis favorable al reconocimiento de un concurso real en
tales casos, tesis que descansa en una tergiversación del concepto de hecho con relevancia para la
fundamentación de un concurso ideal.
21  En la jurisprudencia chilena, sin embargo, se halla bastante extendido el malentendido, que

encuentra apoyo en cierta doctrina, según el cual en tales casos habría que reconocer nada más
que un único “cuasidelito con resultado múltiple”; véase en este sentido, y a modo de ejemplo,
la sentencia pronunciada por la Corte Suprema con fecha 23 de junio de 2009, rol Nº 6113-08,
especialmente en su considerando 31º. A favor del reconocimiento de un concurso ideal entre
múltiples cuasidelitos de resultado en tales casos, véase sin embargo la sentencia pronunciada
por la Corte Suprema con fecha 30 de septiembre de 1999, rol Nº 3980-98, en su considerando 8º.
22  Para ello, el criterio de reconocimiento de una “unidad de hecho”, en el sentido del art. 75

del Código Penal, tendría que corresponderse con un test de evitabilidad conjunta: de haber sido
posible la evitación de la realización de los dos o más tipos a través de la omisión o la ejecución
de una y la misma misma acción, entonces la realización de los dos o más tipos habrá tenido lugar
en una situación de unidad de hecho. Véase al respecto Mañalich, Juan Pablo, El principio ne
bis in idem en el derecho penal chileno, ob. cit., pp. 152 y ss.

Revista de Ciencias Penales 19

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

adscripción de imprudencia y a título de autoría, a una o más personas de cuyo

comportamiento no se deje predicar la realización “de propia mano” de ese mis-
mo tipo.23 Ello sucedería, en efecto, tratándose de una posible autoría mediata
o de una posible coautoría fundamentada por imprudencia.24 Para una posible
autoría mediata, lo determinante será que la realización del tipo quede asociada
al comportamiento de una persona (“de delante”) en la cual se configure un
déficit en algún presupuesto de su eventual responsabilidad, siempre que otra
persona (“de atrás”), no habiendo observado el cuidado de ella esperable, se haya
hecho específicamente responsable de la situación en la cual la primera ejecuta
u omite la acción respectiva bajo el correspondiente déficit, de modo tal que la
realización del tipo resulte imputable a la segunda.25 Para una posible coautoría,
en cambio, lo fundamental será que la realización del tipo se constituya a través de
la unificación del comportamiento de varios –dos o más– intervinientes, que han
de encontrarse (explícita o implícitamente) vinculados entre sí por un “esquema
común de interpretación” en el cual sea reconocible la infracción compartida
de una exigencia de cuidado, cuya observancia hubiese asegurado su capacidad
de evitar conjuntamente la realización del tipo.26
Pero desde luego: también es conceptualmente viable la construcción de una
intervención accesoria –esto es, de participación– fundamentada por imprudencia,
ya sea en la forma de una inducción o de una complicidad.27 A este respecto, lo
decisivo será que en la contribución (no dolosa) del respectivo interviniente, que
efectivamente provea la razón que co-determine la perpetración del hecho por
parte del autor, tratándose de una inducción, o bien que posibilite o favorezca su
perpetración, tratándose de una complicidad, sea reconocible la infracción de una
exigencia de cuidado cuya observancia hubiese asegurado su capacidad de evitar
esa misma contribución.

23  Parael modelo teórico de reelaboración dogmática de las estructuras de la así llamada
“intervención delictiva”, aquí subyacente, véase Mañalich, Juan Pablo, Norma, causalidad y
acción, ob. cit., pp. 76 y ss., con ulteriores referencias.
24  Fundamental en la discusión más reciente, Renzikowski, Joachim, Restriktiver Täter-
begriff und fahrlässige Beteiligung, (Tubinga, 1997), pp. 154 ss., 262 ss., 282 ss.; Sánchez
Lázaro, Javier, Intervención delictiva e imprudencia, (Granada, 2004), pp. 159 y ss., 237 y ss.
En la discusión chilena, véase Van Weezel, Álex, Límites de la imputación penal, (Bogotá,
2011), pp. 220 y ss., 285 y ss., 293 y ss., 306 y ss.
25  Para esta concepción, véase en detalle Mañalich, Juan Pablo, La estructura de la autoría

mediata, en Revista de Derecho PUCV 34 (2010), pp. 385 y ss.; también Mañalich, Juan Pablo,
Norma, causalidad y acción, ob. cit., pp. 79 y ss.
26  Véase Mañalich, Juan Pablo, Norma, causalidad y acción, ob. cit., pp. 82 y ss.
27  Véase sólo Sánchez Lázaro, Javier, Intervención delictiva e imprudencia, ob. cit.,
pp. 447 y ss., 463 y ss.

20 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

2. La función de imputación de la infracción de la exigencia de cuidado

La diferencia específica entre la estructura de injusto de un delito doloso y la
de un delito imprudente radica en nada más –y nada menos– que el específico
criterio de imputación sobre el cual descansa el respectivo juicio de evitabilidad
–actual o potencial, respectivamente– de la realización del tipo. Luego, si para una
imputación a título de imprudencia es en todo caso imprescindible la comprobación
de la infracción de una exigencia de cuidado, lo que interesa ahora es precisar en
qué consiste exactamente la función de imputación de esa “falta de cuidado”.28
De acuerdo con lo ya anticipado, la imprudencia se deja entender como un
criterio de imputación que compensa o subroga el déficit de capacidad actual –al
momento del hecho– de omitir la acción prohibida o ejecutar la acción requerida
por la norma, según corresponda. Así, que la realización del tipo del homicidio
resulte subjetivamente imputable a título de imprudencia significa que el potencial
autor queda privado de la posibilidad de exonerarse invocando su incapacidad de
evitación actual de la producción de la muerte de otro. Para que tal imputación
“adversativa” sea legítima,29 es necesario que la inevitabilidad de la realización
del tipo haya sido, a su vez, individualmente evitable para el potencial autor. Y
el criterio para esta “evitabilidad secundaria” se encuentra, justamente, en la
infracción de una exigencia de cuidado: un hecho con relevancia delictiva será
subjetivamente imputable a título de imprudencia si y sólo si el potencial autor
hubiese efectivamente podido asegurar su capacidad de evitar la realización del
tipo-de-delito observando el cuidado esperable de un ciudadano fiel a derecho. De
esto se siguen, por de pronto, cuatro consecuencias de importancia.
La primera concierne directamente al estatus de la correspondiente exigencia
de cuidado. En la medida en que la imprudencia sea entendida como un criterio de
imputación, resulta a todas luces inviable identificar la exigencia de cuidado cuya
infracción pueda ser constitutiva de imprudencia, por un lado, con el deber de acción
o abstención fundamentado por la norma de requerimiento o de prohibición cuyo
quebrantamiento es constitutivo del respectivo objeto de la imputación, por otro.
De ahí que la correspondiente exigencia de cuidado tenga que ser entendida como
una exigencia puramente auxiliar, que provee el parámetro para hacer responsable
al potencial autor de su eventual incapacidad de evitación actual de la realización
de la correspondiente forma de comportamiento antinormativo. Y precisamente en
pos de evitar la confusión normológica del deber fundamentado por la norma de
comportamiento cuyo quebrantamiento es delictivo y la exigencia de cuidado cuya

28  Fundamental para lo que sigue Kindhäuser, Urs, Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit,

ob. cit., pp. 204 y ss., 210 y ss.; Kindhäuser, Urs, ¿Qué es la imprudencia?, ob. cit., pp. 222 y ss.
29  Al respecto Sánchez-Ostiz, Pablo, Imputación y teoría del delito, ob. cit., pp. 36 y

ss., 43 y ss.

Revista de Ciencias Penales 21

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

infracción puede habilitar una imputación de aquella norma a título de imprudencia,

tiene sentido identificar la exigencia de cuidado con una incumbencia.30
En segundo lugar, y precisamente por tratarse de un criterio de evitabilidad
individual “secundaria”, la adscripción de imprudencia es siempre relativa a las ca-
pacidades y los conocimientos de los cuales efectivamente haya dispuesto el potencial
autor.31 Puesto en terminología más tradicional, ello significa que la infracción de
la exigencia de cuidado tiene que ser determinada bajo la adopción de un baremo
individualizador, y no generalizador.32 Pues para legitimar una imputación jurídico-
penal a la persona del potencial autor, resulta enteramente irrelevante cuál hayan sido
las capacidades y los conocimientos de un “buen padre de familia” o un “hombre
medio-empírico”; antes bien, lo único que importa es cuál haya sido la medida de
cuidado que cabía esperar de un ciudadano fiel a derecho efectivamente dotado de
las capacidades y los conocimientos individuales del potencial autor.
Por supuesto, lo anterior deja intacta que, como tal, la exigencia o incumbencia
de cuidado ha de encontrarse objetivamente determinada, en atención a cuál sea la
expectativa de precaución puesta sobre una persona que se desenvuelve en el co-
rrespondiente contexto, lo cual ciertamente puede ser relativo al desempeño de un
determinado rol. Frente a esto, es sólo la pregunta ulterior, concerniente a si cabe
reconocer una infracción de esa misma exigencia de cuidado, que a su vez pueda
fundamentar una imputación de la realización del tipo a título de imprudencia, ha
de ser respondida en exclusiva atención a las capacidades y los conocimientos de los

30  Véase al respecto Hruschka, Joachim, Strafrecht nach logish-analytischer Methode, ob.

cit., pp. 415 y ss.; Mañalich, Juan Pablo, Nötigung und Verantwortung, ob. cit., pp. 68 y ss.
El recurso a la noción de incumbencia se justifica en pos de su estricta demarcación normológica
frente al concepto (técnico) de deber. Pues por “deber” cabe entender, en términos del modelo del
silogismo práctico, la concreta exigencia de comportamiento que se obtiene, como conclusión, a
partir de la respectiva norma (de prohibición o de requerimiento) en tanto razón para la omisión o
la ejecución de una acción (principal). Por “incumbencia”, en cambio, cabe entender una exigencia
«secundaria» de comportamiento, susceptible de ser fundamentada a través de un silogismo (“se-
cundario”) construido sobre la premisa constituida por el desiderátum de asegurar la posibilidad
y la propia capacidad de quedar en condiciones de omitir o ejecutar, en conformidad a deber, la
correspondiente acción principal. Acerca del modelo del silogismo práctico como esquema para
la clarificación de la estructura de la imputación jurídico-penal, véase en detalle Mañalich,
Juan Pablo, Norma, causalidad y acción, ob. cit., pp. 20 y ss., 23 y ss. Acerca de la viabilidad y la
pertinencia de la “importación” jurídico-penal del concepto de incumbencia, véase el reciente
intercambio entre Montiel, Juan Pablo, ¿Existen las Obliegenheiten en el Derecho penal?, en
InDret 4 (2014), passim, y Sánchez-Ostiz, Pablo, ¿Incumbencias en Derecho penal?- Depende,
en InDret 1 (2015) desde perspectivas diferentes.
31  Fundamental Kindhäuser, Urs, Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, ob. cit.,

pp. 204 y ss., 210 y ss.; Kindhäuser, Urs, La función del tipo subjetivo, ob. cit., pp. 19 y ss.
32  En la discusión chilena, y en la dirección aquí favorecida, véase ya VAN WEEZEL, Álex,

Límites de la imputación penal, ob. cit., pp. 127 y ss., 142 y ss.

22 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

cuales dispusiera efectivamente el sujeto (pasivo) de la imputación.33 Es sólo de este

modo que una imputación a título de imprudencia resulta susceptible de legitimación
bajo el principio de culpabilidad.
Lo recién apuntado sirve para clarificar la usual –aunque problemática– distin-
ción entre las nociones de “cuidado externo” (o “cuidado objetivo”) y “cuidado
interno” (“o cuidado subjetivo”).34 En los términos aquí favorecidos, por “cuida-
do externo” se deja entender la concreta medida de precaución a través de cuya
adopción el agente tendría que asegurar su propia capacidad de evitar la realización
del tipo; por “cuidado interno”, en cambio, el ejercicio de las propias capacidades
cognitivas en pos del reconocimiento, ex ante, de la posibilidad –o “riesgo”– de
realización del tipo en cuestión.35 En tal medida, se trata de la distinción entre la
pregunta por la “evitabilidad conforme a cuidado”, de un lado, y la pregunta por
la “previsibilidad conforme a cuidado”, por otro. Y ambas preguntas han de ser
respondidas, entonces, en atención a las capacidades del potencial autor.
En tercer lugar, que la infracción de la respectiva exigencia de cuidado desempe-
ñe una función de imputación allí donde la realización del tipo no resulta imputable
a título de dolo se traduce en que la caracterización de un delito como imprudente
nada diga, por de pronto, acerca de si el delito en cuestión es de naturaleza comisiva
u omisiva. Pues esta última es una pregunta estrictamente referida a la estructura
del tipo (“objetivo”) de delito cuya realización viene en consideración como posible
objeto de la imputación, pregunta que es analíticamente independiente de cuál
haya de ser el criterio que fundamente esa misma imputación.36 De ahí que sea
del todo incorrecto asociar la eventual adscripción de imprudencia por la falta de
adopción de alguna medida de precaución, por una parte, con el supuesto carácter
omisivo del respectivo “cuasidelito”, por otra.37

33  Véase en este sentido ya Hart, H.L.A., Punishment and Responsibility, Clarendon

Press, (Oxford, 1968), pp. 136 y ss., 152 y ss.; recientemente y en detalle REYES, Ítalo, Sobre la
construcción de la exigencia de cuidado, en Política Criminal 10, Nº 19 (2015), pp. 56 y ss., 60 y
ss., 73 y ss., 82 y ss.
34  Fundamental Engisch, Karl, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit, ob. cit.,

pp. 266 y ss., 271 y ss. Véase también Corcoy, Mirentxu, ob. cit., pp. 126 y ss., 131., quien asocia
la distinción, empero, a la diferenciación del tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito impruden-
te, lo cual es incompatible con el punto de vista aquí defendido: en tanto criterio de imputación
subjetiva, la fundamentación de la imprudencia (tanto en su dimensión objetiva como subjetiva)
concierne al “injusto subjetivo” del hecho.
35  Así Kindhäuser, Urs, Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxiskommentar, ob. cit., § 15/52, 56.

36  Véase en detalle Mañalich, Juan Pablo, Omisión del garante e intervención delictiva,

en Revista de Derecho UCN 21, Nº 2 (2014), pp. 225 y ss., 231 y ss.
37  Acertadamente ya Corcoy, Mirentxu, ob. cit., pp. 68 y ss.; también Hernández,
Héctor, Apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa, en
Revista de Estudios de la Justicia 10 (2008), pp. 175 y ss., 183 s.; véase sin embargo Van Weezel,

Revista de Ciencias Penales 23

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

Finalmente, y en cuarto lugar, la falta de cuidado que puede fundamentar una

adscripción de imprudencia ha de entenderse estrictamente referida a la evita-
bilidad de la realización del tipo-de-delito de cuya eventual imputación se trata.
Esto significa que la determinación de la correspondiente exigencia de cuidado es
inherentemente situacional: la medida de precaución que el potencial autor habría
tenido que adoptar en pos de asegurar su capacidad de evitar la realización del tipo
no se deja identificar en abstracto, sino sólo en referencia a su concreta situación.
Esto último ofrece una clave para clarificar la relación en que pueden encon-
trarse la contravención de una norma de seguridad genéricamente vinculante
para un determinado ámbito de actividad, como lo son algunas de las reglas
establecidas en la Ley de Tránsito, de un lado, y la infracción de una exigencia de
cuidado eventualmente constitutiva de imprudencia, de otro.38 A este respecto,
la sola contravención de una norma de seguridad no equivale sin más a una falta
de cuidado que pueda legitimar una imputación a título de imprudencia. Pues
la pregunta relevante aquí es si la observancia del cuidado esperable en el tráfico
habría puesto al potencial autor en posición de evitar la realización del tipo. Esto
es algo que de ningún modo estará necesariamente implicado en la sola contraven-
ción de una norma de seguridad.39 Lo contrario supondría validar, veladamente,
una atribución de responsabilidad por versari in re illicita, incompatible con la
observancia del principio de culpabilidad.

3. Los límites de la imputación a título de imprudencia

3.1. La necesidad de una relación de riesgo

La tesis recién enunciada deja intacta, por supuesto, la posibilidad de que la
contravención (imputable) de alguna norma de seguridad pueda resultar delictiva

Álex, Límites de la imputación penal, ob. cit., pp. 146 y s., quien favorece la confusión de ambas
categorías al hablar de un “entrecruzamiento entre el deber de cuidado cuya infracción hace
nacer la imprudencia, y el deber que emana de la posición de garante, que a su vez fundamenta y
hace nacer la omisión”, añadiendo que “Ambos, deber de cuidado y posición de garante, tienen
un mismo fundamento: la realización de una conducta riesgosa para los bienes jurídicos”. Esta
última proposición es a todas luces incorrecta; véase al respecto Kindhäuser, Urs, ¿Qué es
la imprudencia?, ob. cit., pp. 225 y s., en referencia a la necesidad de diferenciar los deberes de
acción o de abstención fundamentados por la norma de comportamiento respectiva, por un lado,
y las exigencias de cuidado cuya infracción puede ser constitutiva de imprudencia, por otro.
38  Latamente al respecto, y en referencia a la jurisprudencia, Mañalich, Juan Pablo, Con-

diciones generales de la punibilidad, ob. cit., pp. 407 y ss.

39  En
la (problemática) terminología de la teoría de la imputación objetiva, la cuestión es te-
matizada bajo la etiqueta del así llamado “ámbito de protección de la norma (de cuidado)”; véase
sólo Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, (Madrid, 1997), § 11/68 y ss., § 24/15 y ss.

24 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

(y punible) per se. En efecto, la propia Ley de Tránsito tipifica tales “infracciones o
contravenciones”, característicamente en la forma de delitos de peligro abstracto,
en sus arts. 197 y siguientes. Pero la pregunta que aquí interesa es enteramente
distinta, a saber: la pregunta por la relevancia que pueden exhibir tales normas
de seguridad en relación con la constitución de un eventual delito imprudente
de resultado, como lo sería, verbigracia, un cuasidelito de homicidio o de lesión
corporal acontecido en el marco del tráfico rodado.
Desde luego, en el quebrantamiento de semejante norma de seguridad puede
reconocerse un indicador de una falta de cuidado que pudiera resultar constitutiva
de imprudencia. Pero se tratará, en todo caso, de un indicador derrotable.40 Ello se
ve patentemente confirmado por el art. 492 del Código Penal: la sola “infracción
de los reglamentos” no basta para que la realización del respectivo tipo-de-delito
(“contra las personas”) sea imputable en la forma de un cuasidelito, sino que es
necesario que ella vaya acompañada de “mera imprudencia o negligencia”. Y
una manera obvia de dar cuenta de la distinción legislativa entre la modalidad
de “culpa” reconocida bajo el art. 492 y aquella reconocida bajo el art. 490, bajo
la denominación de “imprudencia temeraria”, consiste en advertir la función
exhibida por los “reglamentos” en el primer caso: la imprudencia no necesita ser
“temeraria” cuando la exigencia de cuidado en cuestión se deja identificar a partir
de una o más normas de seguridad de índole “reglamentaria”.41
Aquí puede ser útil recurrir a un ejemplo sencillo. El art. 145 de la Ley de
Tránsito fija los diferentes límites de velocidad máxima a los cuales ha de sujetarse
la conducción de un vehículo motorizado. Tratándose de una conducción en zona
urbana, y siempre que el peso bruto del vehículo no supere los 3.860 kg. –y que
además no se trate de un vehículo de transporte escolar–, el límite máximo es de 60
km/h. Supóngase ahora que A conduce un vehículo que satisface la especificación
anterior, al interior de una zona urbana, a una velocidad de 80 km/h., con ocasión
de lo cual se ve enfrentado, súbitamente, al peatón B, quien se encuentra cruzando
la misma calzada por la cual actualmente se desplaza el vehículo conducido por
A; éste aplica los frenos del automóvil, mas sin alcanzar a detener su trayectoria,
impactando así a B, quien resulta gravemente herido y en definitiva muerto.
La sola circunstancia de que A condujera su vehículo a una velocidad superior
al límite máximo legalmente fijado no basta para fundamentar la imputación a
A de la producción de la muerte de B a título de imprudencia, en la forma de un

40  Así Roxin, Claus, ob. cit., § 24/16; Kindhäuser, Urs, Strafgesetzbuch. Lehr-und

Praxiskommentar, ob. cit., § 15/51.

41  Acertadamente Hernández, Héctor, Apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente)

de los directivos de empresa, en Revista de Estudios de la Justicia 10, ob. cit., p. 112; en el mismo
sentido ya Mañalich, Juan Pablo, Condiciones generales de la punibilidad, ob. cit., pp. 415 y s.

Revista de Ciencias Penales 25

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

cuasidelito de homicidio. Pues la pregunta capital todavía no ha sido respondida:

¿habría sido A capaz, en el momento relevante, de evitar el atropello de B en caso
de haberse atenido en su conducción al límite de velocidad de 60 km/h? Y si la
respuesta a esta pregunta es negativa, entonces no será la conducción a 80 km/h lo
que explique, como paso de imputación, la incapacidad de A de evitar la producción
de la muerte de B, en cuyo caso en la superación del límite máximo de velocidad
precisamente ya no será reconocible la infracción de una exigencia de cuidado
que fundamente la imputación de un homicidio a título de culpa o imprudencia.
En la dogmática de la imprudencia, el presupuesto de imputación según el cual
la infracción de la correspondiente exigencia de cuidado ha de ser lo que explique
la inevitabilidad de la realización del tipo se conoce bajo la etiqueta “relación de
riesgo” (o bien: “nexo de contrariedad a deber”, o “conexión de antijuridicidad”).42
Para determinar cuándo falla ese nexo explicativo, se recurre a la pregunta de si la
realización del tipo también habría sido individualmente inevitable para el potencial
autor si éste hubiese adoptado un “comportamiento alternativo conforme a dere-
cho”, o cabría decir, más precisamente: un comportamiento alternativo conforme
a cuidado. En el ejemplo recién propuesto, la pregunta pasa a ser si acaso A habría
asegurado su capacidad de evitar producir la muerte de B de haber observado el
primero el límite máximo de velocidad de conducción. Y si la respuesta es nega-
tiva, en atención a que, aun de haber conducido observando el límite máximo de
velocidad, A de todas formas habría sido incapaz de evitar el atropello letal para B,
entonces habrá fallado la relación de riesgo, quedando descartada una imputación
a título de imprudencia.

3.2. El riesgo permitido como criterio de

demarcación de la exigencia de cuidado
El razonamiento que lleva a descartar una adscripción de imprudencia en los
casos de falta de relación de riesgo descansa en una premisa que es imprescindible
hacer explícita, a saber: que es necesario reconocer la existencia de límites objetivos
a la exigencia de cuidado cuya infracción pudiera ser constitutiva de imprudencia.
Para volver una vez más a nuestro ejemplo: al argumento que llevaría a desechar
una eventual imputación de un homicidio a título de imprudencia, en caso de que
aun bajo una conducción que no hubiese superado el límite máximo de velocidad

42  Véase Kindhäuser, Urs, Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, ob. cit., pp. 219 y ss.;

Kindhäuser, Urs, ¿Qué es la imprudencia?, ob. cit., pp. 227 y s. Para una revisión exhaustiva,
véase sólo Corcoy, Mirentxu, ob. cit., pp. 423 y ss. Para un panorama de las posiciones que al
respecto se dejan reconocer en la doctrina chilena, véase Hernández, Héctor, Artículo 2º, en
Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (Dir.), Código Penal Comentado.
Parte General, ob. cit., pp. 47 y s.

26 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

la producción de la muerte de B habría sido individualmente inevitable para A,

subyace una hipótesis, a saber: la hipótesis según la cual de A no cabía esperar,
en esas circunstancias, la observancia de una velocidad de conducción que se en-
contrase significativamente por debajo de ese mismo límite. Y esto, aun cuando
sea probable que, de haberse desplazado el automóvil conducido por A a una ve-
locidad –digamos– de 30 km/h, entonces el atropello letal para B sí hubiese sido
individualmente evitable para A. Ello significa, en consecuencia, que el cuidado
situacionalmente esperado de una persona que practica la fidelidad al derecho no
puede llegar a una medida que garantice a cualquier costo la subsistencia de su
propia capacidad de evitar la realización del respectivo tipo-de-delito; antes bien,
la exigencia de cuidado ha de encontrarse objetivamente delimitada en atención a
márgenes de riesgo socialmente tolerado. En nuestro ejemplo, ese margen de riesgo
socialmente tolerado se encuentra expresado en la fijación del límite máximo de
velocidad permitida en 60 km/h.
Así, es a modo de delimitación –y no de fundamentación– de la eventual
exigencia de cuidado cuya infracción puede resultar constitutiva de imprudencia
que adquieren relevancia inmediata las normas de seguridad vinculantes para un
determinado ámbito de actividad.43 En terminología dogmática, semejante criterio
de delimitación objetiva de la medida de cuidado cuya falta de adopción pudiera
habilitar una imputación a título de imprudencia se conoce bajo la etiqueta “riesgo
permitido”:44 quien se desenvuelve en un ámbito de actividad distintivamente
riesgoso no necesita preocuparse del aseguramiento de su capacidad situacional
de evitar producir menoscabos para bienes jurídicos ajenos, en la medida en que
se atenga al margen de riesgo jurídicamente tolerado en ese mismo ámbito.45

43  Véase Mañalich, Juan Pablo, Condiciones generales de la punibilidad, ob. cit., pp. 410 y ss.

44  Kindhäuser, Urs, Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, ob. cit., pp. 215 y ss.: Kin-

dhäuser, Urs, La función del tipo subjetivo, ob. cit., pp. 22 y s. En tal medida, es desacertada
la invocación que Pérez del Valle, Carlos, La imprudencia en el derecho penal, ob. cit.,
p. 134, con n. 640, hace de la tesis de Kindhäuser, en pos de defender la relevancia del criterio
del riesgo permitido para la exclusión de una imputación a título de dolo.
45  Es precisamente en este sentido, por lo demás, que se deja entender la eximente de “caso

fortuito” prevista por el art. 10 Nº 8 del CP, respecto de casos se “con ocasión de la ejecución de
un acto lícito, con la debida diligencia, [se] causa un mal por mero accidente”. Al respecto, Ma-
ñalich, Juan Pablo, Condiciones generales de la punibilidad, ob. cit., pp. 263 y ss., en referencia
específica al muy importante pronunciamiento de la Corte Suprema, de 19 de enero de 2005, rol
Nº 9-2003, que culminó en la absolución de un médico anestesista que practicara una transfu-
sión de sangre de un tipo incompatible con el de la paciente en definitiva fallecida, en atención a
que el anestesista había recibido la sangre para la transfusión de parte de la tecnóloga médico a
quien competía la comprobación del tipo de sangre en cuestión. Para un detallado desarrollo de
la tesis interpretativa en cuestión, véase Reyes, Ítalo, Falta de cuidado y riesgo permitido: una
clave de lectura del art. 10 Nº 8 del Código Penal, memoria de licenciatura, Facultad de Derecho,

Revista de Ciencias Penales 27

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

Es crucial advertir, ahora bien, lo que implica la caracterización del riesgo

permitido como un criterio de exclusión (objetiva) de una potencial imputación
(subjetiva) a título de imprudencia, a saber: que su operatividad como criterio de
descarga de la imputación se encuentra estrictamente referido a la inevitabilidad
intencional de la realización del tipo que admita ser explicada por la falta de asegura-
miento, por parte del potencial autor, de su propia capacidad de evitar la realización
del tipo dentro del margen de riesgo tolerado. Eso significa por de pronto que si,
manteniéndose dentro del margen de riesgo permitido, el potencial autor en efecto
no ve comprometida su capacidad de evitar intencionalmente la realización del
tipo, entonces la eventual realización del tipo le será imputable, a título de dolo, en
la medida en que no haya puesto su efectiva capacidad de evitación al servicio del
seguimiento de la norma respectiva.46 Por vía de ejemplo: si en una zona urbana A
se desplaza conduciendo su automóvil a una velocidad de 55 km/h y, advirtiendo
que el peatón B se encuentra practicando yoga en la mitad de la calzada, A no de-
tiene el vehículo aplicando los frenos, arrollando a B por encima y causándole la
muerte, A no podrá exonerarse frente al cargo de un homicidio esgrimiendo que
simplemente se mantuvo dentro del margen del riesgo permitido.47 Pues en este
caso, A sí era actualmente capaz de evitar intencionalmente arrollar a B, lo cual
legitimaría una imputación del correspondiente homicidio a título de dolo. Y desde
luego, la observancia del correspondiente margen de riesgo permitido tampoco
puede fundamentar una exclusión de la imputación, ahora a título de imprudencia,
si la inevitabilidad de la realización del tipo se deja explicar por la inobservancia
de una medida de cuidado que el potencial autor tendría que haber adoptado aun
manteniéndose dentro de ese mismo margen de riesgo. Así, A no podría esgrimir su
incapacidad de evitar el arrollamiento del peatón B, en las mismas circunstancias,
como base de un descargo frente a la imputación del homicidio de B a título de
imprudencia si, a pesar de haber estado conduciendo su automóvil a 55 km/h, A
no advirtió la presencia de B por no haber estado mirando de frente por la calzada.

Universidad de Chile, (2014), pp. 211 y ss., 222 y ss., disponible en: http://repositorio.uchile.
cl/handle/2250/115478.
46  Véase Kindhäuser, Urs, Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, ob. cit., pp. 221 y ss.
47  Esto muestra, adicionalmente, por qué es importante no confundir la noción de “permisión”,

tal como ella co-define la noción de riesgo permitido, con la noción de una norma permisiva que
pudiera, verbigracia, operar como una causa de justificación. Pues es claro que, en referencia al
ejemplo considerado en el texto principal, el conductor A no cuenta con un permiso para arrollar
a B fundado en su conducción respetuosa del correspondiente límite de velocidad; en tal medida,
aquí la permisión no se refiere al comportamiento de cuya potencial antinormatividad se trata,
sino sólo a un comportamiento que compromete la posterior evitabilidad del correspondiente
comportamiento antinormativo. Así Kindhäuser, Urs, Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidri-
gkeit, ob. cit., pp. 216 y ss.

28 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

3.3. El principio de confianza como especificación del riesgo permitido

Como una especificación del criterio del riesgo permitido –tal como se lo acaba
de presentar– en contextos de coordinación del comportamiento de varias perso-
nas se deja entender, a su vez, el así llamado “principio de confianza”.48 Pues este
último criterio se orienta precisamente a demarcar la medida de precaución a ser
adoptada por una persona que se desenvuelve en un ámbito de riesgo compartido
con una o más personas, sea en el contexto del tráfico rodado, sea en el contexto
de prestación de servicios médicos, sea en la operación de organizaciones empre-
sariales, y así sucesivamente. A este respecto, la especificidad del principio de
confianza radica en que la demarcación de la medida de cuidado es aquí relativa a
una descarga de la tarea de comprobar que los demás involucrados en el respectivo
contexto de riesgo a su vez organicen su comportamiento de modo jurídicamente
correcto, lo cual ciertamente incluye la respectiva observancia del cuidado esperado
de cada uno de ellos.
Que se trata aquí –tal como sucede tratándose del riesgo permitido en general–
de nada más que un criterio de delimitación objetiva de la exigencia de cuidado, se
ve suficientemente confirmado por la tesis, ampliamente extendida en la discusión
doctrinal, según la cual la posibilidad de confiar en la organización adecuada a
cuidado del comportamiento ajeno decae apenas el potencial autor advierte que
esta última hipótesis se ve efectivamente falseada. Si el conductor de un automóvil
que se enfrenta a un semáforo en luz verde se percata de que un peatón se dispone a
atravesar la calzada haciendo caso omiso de la luz roja que él enfrenta, el conductor
no podría esgrimir el principio de confianza para exonerarse de responsabilidad
si en definitiva arrolla al peatón, dejándolo gravemente herido, habiendo podido
detenerse a tiempo. Pues en este caso, la causación de un resultado de lesión cor-
poral en la persona del peatón será imputable al conductor a título de dolo.

4. ¿Suficiencia de un “incremento del riesgo”?

Ahora puede ser importante despejar una posible objeción a la tesis recién
sostenida, en lo tocante a la exclusión de una imputación a título de imprudencia
por fallar la ya mencionada relación de riesgo. En la discusión doctrinal compa-
rada, el contexto del problema está constituido por aquellos casos en los cuales es
probatoriamente incierto si, a través de la observancia del cuidado esperable en el
tráfico, el potencial autor habría podido efectivamente asegurar su capacidad de
evitar la realización del tipo-de-delito. Ante tales casos, y tratándose de un posible
delito de resultado, los partidarios de la así llamada “teoría del incremento del
riesgo” afirman que lo correcto sería tener por suficiente, para fundamentar una

48  Véase Mañalich, Juan Pablo, Condiciones generales de la punibilidad, ob. cit., p. 265.

Revista de Ciencias Penales 29

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

imputación de la causación del resultado, que al comportamiento del potencial

autor esté asociado un incremento del riesgo de que acaeciera el resultado, aun
cuando ello no pueda establecerse con una probabilidad rayana en la certeza.49
Aquí hay que notar, empero, que semejante formulación del problema dista
de ser satisfactoria. Esto se explica por el hecho de que los partidarios de la teo-
ría del incremento del riesgo asumen que el problema sería uno de “imputación
objetiva”,50 y en tal medida común a la configuración del injusto de los delitos
dolosos y los delitos imprudentes. Sin embargo, bajo el modelo que aquí he pre-
sentado, se trata aquí de una pregunta privativa de la fundamentación de la impu-
tación a título de imprudencia: ¿es la infracción de la correspondiente exigencia
de cuidado lo que explica la inevitabilidad de la realización del tipo, al momento
del hecho, por parte del potencial autor?
Ya se ha establecido que sólo en caso de que la respuesta a esta pregunta sea
afirmativa cabe imputar la realización del tipo a título de imprudencia. Y esto ha
de ser negado si no se encuentra probatoriamente demostrado, más allá de toda
duda razonable, que la inevitabilidad individual de la realización del tipo haya
sido consecuencia de la falta de cuidado que se atribuye al potencial autor. Pues lo
contrario supondría gravar al imputado con la carga de la incertidumbre, lo cual
resulta incompatible con el desiderátum del in dubio pro reo.51

5. Imprudencia “consciente” versus imprudencia “inconsciente”

La concepción de la imprudencia qua estructura de imputación, que se ha pre-
sentado esquemáticamente hasta aquí, puede contribuir a clarificar la tradicional
distinción entre la así llamadas “imprudencia consciente” (o “con representación”)
e “imprudencia inconsciente” (o “sin representación”). Bajo una concepción estric-
tamente cognitivista del dolo –y por implicación: del dolo eventual, en tanto forma
básica de dolo–, es claro que lo que fundamenta el carácter consciente de la así llamada
“imprudencia consciente” no puede consistir en la representación de las circuns-

49  Así Roxin, Claus, ob. cit., § 11/72 ss.; en las consecuencias coincidentemente Puppe,

Ingeborg, ob. cit., § 3/13 y ss., 18 y ss.; en la doctrina española, por ejemplo, Corcoy, Mirentxu,
ob. cit., pp. 491 y ss., 521 y ss., según quien sólo en caso de que se demuestre, con una probabili-
dad rayana en la certeza, que el resultado de todas formas habría acaecido de haber adoptado el
potencial autor una alternativa de comportamiento “conforme a derecho”, cabría desestimar la
“imputación objetiva del resultado”.
50  Véase sólo Roxin, Claus, ob. cit., § 11/72 y ss.; Corcoy, Mirentxu, ob. cit., pp. 423 y

ss. Respecto del problema en la doctrina chilena, véase Hernández, Héctor, Artículo 2º, en
Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (Dir.), Código Penal Comentado.
Parte General, ob. cit., pp. 47 y s.
51  Véase en detalle Toepel, Friedrich, ob. cit., pp. 153 y ss.; también Kindhäuser, Urs,

Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, ob. cit., pp. 219 y ss.

30 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

tancias del hecho que puede fundamentar el juicio de evitabilidad individual actual
que caracteriza a una imputación a título de dolo. En referencia a la representación
de las circunstancias que pudiera resultar mínimamente suficiente cuya adscripción
pudiera sustentar una imputación a título de dolo (eventual), toda forma de impru-
dencia se distingue por un déficit de semejante representación en el momento al
cual se retrotrae la fundamentación de la imputación, a saber: el momento en el cual
ha de configurarse la falta de cuidado potencialmente constitutiva de imprudencia.
Lo anterior no significa, empero, que no tenga sentido la distinción que tra-
dicionalmente se ha planteado a través de la contraposición de las nociones de
imprudencia consciente e imprudencia inconsciente. Antes bien, el punto pasa
por reconstruir la distinción en términos congruentes con la caracterización ge-
neral de la imprudencia como una estructura de imputación extraordinaria, de lo
cual debería seguirse una disolución del problema representado por la supuesta
dificultad de conciliar una atribución de responsabilidad fundamentada por una
adscripción de imprudencia inconsciente con el principio de culpabilidad. Y como
habrá de demostrarse, la mejor reconstrucción de la distinción sugiere renunciar
a la diferenciación terminológica de la así llamada “imprudencia consciente” y la
así llamada “imprudencia inconsciente”.
Para ello, cabe traer a colación dos casos estructuralmente próximos, pero
diferentes en un aspecto esencial.52 La presentación del primero podría rezar
como sigue:
El conductor A ve el letrero que indica que a continuación el camino presenta
una curva peligrosa, pero no reduce la velocidad, confiando en su habilidad como
conductor. Al entrar en la curva, A pierde el control del vehículo, chocando de
frente con otro vehículo, a consecuencia de lo cual muere B, el acompañante de A.
Aquí cabe asumir que no sería extravagante sugerir que, de sustentarse una
imputación a A de la producción de la muerte de B, en la forma de un homicidio
imprudente, esa imputación tendría que fundamentarse en una adscripción de
imprudencia “consciente”. Lo primero que cabría clarificar aquí es, desde luego,
la razón por la cual habría que negar ya una imputación a título de dolo (eventual).
Bajo una concepción estrictamente cognitivista del dolo, como la que aquí se da
por sentada, la respuesta tiene que apuntar a la relatividad situacional que exhibe la
constitución del dolo, lo cual se deja caracterizar en el sentido del así llamado “prin-
cipio de “simultaneidad” o de “coincidencia” que gobierna la adscripción de dolo.53
Puesto que el dolo ha de ser entendido como un criterio de evitabilidad intencional

52  Tomados de Kindhäuser, Urs, Strafrecht Allgemeiner Teil, (Baden-Baden, 2008),

§ 33/67 y ss.
53  Véase Hruschka, Joachim, Strafrecht nach logish-analytischer Methode, ob. cit., pp. 4

y ss., 341 y ss.; también Kindhäuser, Urs, Gefährdung als Straftat, pp. 120 y ss.

Revista de Ciencias Penales 31

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

actual de la realización de la respectiva forma de comportamiento antinormativo,

no cabe reconocer dolo sino una vez que se configura la situación en la cual el po-
tencial autor ha de omitir la acción prohibida o ejecutar la acción requerida, lo cual
quiere decir: una vez que el potencial autor se encuentra en una situación en la cual
su ejecución o su omisión de la acción respectiva se correspondería con un inicio
de la tentativa del delito respectivo, en caso de que éste no llegase a consumarse.
De ahí que quien estuviese inclinado a reconocer dolo eventual de homicidio en la
arriesgada toma de la curva por parte del conductor A, tendría que consistentemente
estar dispuesto a imputar una tentativa de homicidio por esa sola consideración,
con total independencia de que en definitiva no hubiese llegado a ocurrir colisión
vehicular alguna, por ejemplo, por no haber estado desplazándose vehículo alguno
por la calzada contraria. Y esto parece manifiestamente contra-intuitivo.
Luego, en la medida en que la representación del riesgo sólo abstractamente
asociado a su maniobra consistente en tomar la curva sin haber previamente
reducido la velocidad de conducción no alcanza a fundamentar una adscripción
de dolo, es enteramente plausible asumir que tal representación sí pueda tener
pertinencia para fundamentar una imputación a título de imprudencia. Pues A ha
previsto, en tal medida, que en caso de llegar a verse en necesidad de eludir una
colisión de su automóvil con alguno otro vehículo que pudiese desplazarse por la
calzada contraria, él eventualmente no estará capacitado para ello. En tal medida,
tal representación del riesgo abstractamente asociado a su maniobra legitima im-
putar a A la infracción de una exigencia de cuidado a través de cuya observancia
A habría asegurado, ceteris paribus, su posterior capacidad de evitar la colisión que
en definitiva condicionó la muerte de B. En tal medida, la representación de ese
riesgo abstracto es lo que legitima atribuir a A la infracción de la correspondiente
exigencia de cuidado, en atención a sus propias capacidades y conocimientos, que
es lo que justifica reconocer en la imprudencia un criterio de subrogación del dolo
faltante, de modo tal que, no obstante el déficit de evitabilidad actual, resulte
legítima la imputación de la realización del tipo.
Dicho de otro modo: para que una imputación a título de imprudencia se adecue
al principio de culpabilidad, la infracción de la respectiva exigencia de cuidado tiene
que resultar imputable bajo los mismos parámetros bajo los cuales sería legítima
una imputación de la infracción del deber fundamentado por la norma a título de
dolo. El potencial autor del delito –en tal medida: imprudente– tiene que haber
sido actualmente capaz, también en atención a cuál haya sido su representación
de las circunstancias, de adoptar la respectiva medida de precaución que habría de
asegurar su posterior capacidad de cumplir el deber de acción o abstención funda-
mentado por la norma.54 Lo cual significa que, en un caso como el del ejemplo, el

54  Véase Mañalich, Juan Pablo, Norma, causalidad y acción, ob. cit., pp. 25 y ss.

32 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

déficit de imputación implicado en la falta de dolo se ve compensado a través del

retroceso de la imputación en un (solo) paso de análisis: la incapacidad de evitación
actual de la realización del tipo se ve explicada por la infracción (imputable) de
una exigencia de cuidado cuya observancia habría asegurado inmediatamente la
capacidad en definitiva faltante.
Pero si lo anterior es correcto, entonces parece venirse abajo la posibilidad de
fundamentar una imputación sobre la base de una imprudencia “inconsciente”, esto
es, no acompañada de representación de riesgo alguno. Pero aquí precisamente está
la trampa: lo que define a una situación en la cual tradicionalmente se hablaría de
una posible imprudencia inconsciente es que esa situación se encuentra a más de
un paso de imputación de la situación en la cual la realización del tipo resulta actual-
mente inevitable para el potencial autor. Considérese, en efecto, este segundo caso:
El conductor A no ve el letrero que indica que a continuación el camino pre-
senta una curva peligrosa, de modo que no reduce la velocidad de desplazamiento
del vehículo. Al entrar en la curva, A pierde el control del vehículo, chocando de
frente con otro vehículo, a consecuencia de lo cual muere B, el acompañante de A.
La diferencia crucial entre este caso y el anterior radica en que, en el caso ahora
considerado, al conductor no cabe imputar, en atención a su representación de
las circunstancias, la infracción de la exigencia de cuidado consistente en reducir
la velocidad de la conducción antes de aproximarse a la curva, precisamente por
su desconocimiento de esta última circunstancia. Pero esto no basta para que la
operación de la imputación haya de verse concluida en este punto. Pues podemos
explicar su incapacidad de adoptar esa medida de precaución a través de la in-
fracción de una exigencia de cuidado “anterior”, a saber: la de prestar atención a
las condiciones del camino y a la señalética vial. Y esta exigencia de cuidado sí se
ve “conscientemente” infringida por A, en términos tales que A pueda ser hecho
responsable de no haber estado capacitado de observar la primera exigencia de
cuidado cuya adopción habría asegurado su capacidad de evitar, en el momento
relevante, la realización del tipo.
En tal medida, la así llamada “imprudencia inconsciente” no se distingue
por el hecho de que ella no suponga representación de circunstancia alguna con
relevancia para la imputación por parte del autor, sino por el hecho de que ella
consiste en la infracción de una exigencia de cuidado que se halla a más de un
paso de imputación de la situación en la cual se actualiza el deber acción o abs-
tención fundamentado por la norma de cuyo quebrantamiento se trata.55 Y para
que la infracción de tal exigencia de cuidado pueda legitimar una imputación
del quebrantamiento de la norma respectiva es imprescindible que el potencial

55  Véase ya Kindhäuser, Urs, Zur Rechtfertigung von Pflicht-und Obliegenheitsverlet-

zungen im Strafrecht, en Jahrbuch für Recht und Ethik 2 (1994), pp. 339 y ss., 345 y s., n. 23.

Revista de Ciencias Penales 33

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Revista de Ciencias Penales

autor haya contado con una representación de las circunstancias bajo la cual
haya podido adoptar la medida de precaución que a su vez lo habría dejado en
posición de poder asegurar, a través de la adopción de otra medida de precaución,
su capacidad de omitir la acción prohibida o ejecutar la acción requerida por la
norma, según corresponda.

Bibliografía

Couso Salas, Jaime y Hernández Basualto, Héctor (Dir.), Código Penal

Comentado. Parte General, (Santiago, 2011).
Corcoy, Mirentxu, El delito imprudente, (Barcelona, 1989).
Cury, Enrique, Derecho Penal Parte General, (Santiago, 2005).
Engisch, Karl, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit, (Berlín, 1930).
Hart, H.L.A, Punishment and Responsibility, Clarendon Press, (Oxford, 1968).
Hernández, Héctor, Apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente)
de los directivos de empresa, en Revista de Estudios de la Justicia 10 (2008).
Hruschka, Joachim, Strafrecht nach logish-analytischer Methode, (Berlín, 1988).
Hruschka, Joachim, Imputación y derecho penal, Aranzadi, (Navarra, 2005).
Kindhäuser, Urs, Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxiskommentar, (Baden-
Baden, 2010).
Kindhäuser, Urs, Strafrecht Allgemeiner Teil, (Baden-Baden, 2008).
Kindhäuser, Urs, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, en ZStW 96 (1984).
Kindhäuser, Urs, Zur Rechtfertigung von Pflicht-und Obliegenheitsverlet-
zungen im Strafrecht, en Jahrbuch für Recht und Ethik 2 (1994).
Kindhäuser, Urs, Gefährdung als Straftat, (Fráncfort del Meno, 1989).
Kindhäuser, Urs, Elaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, en GA (1994).
Kindhäuser, Urs, ¿Qué es la imprudencia?, en VV.AA., La ciencia penal en la
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, (Santiago,
2013).
Mañalich, Juan Pablo, Condiciones generales de la punibilidad, en Revista de
Derecho UAI 2 (2005).
Mañalich, Juan Pablo, El delito como injusto culpable, en Revista de Derecho
Universidad Austral de Chile 24, Nº 1(2011).
Mañalich, Juan Pablo, El principio ne bis in idem en el derecho penal chileno,
en Revista de Estudios de la Justicia Nº 15 (2011).
Mañalich, Juan Pablo, Omisión del garante e intervención delictiva, en Revista
de Derecho UCN 21, Nº 2 (2014).

34 Revista de Ciencias Penales

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36
Juan Pablo Mañalich R. La imprudencia como estructura de imputación

Mañalich, Juan Pablo, La estructura de la autoría mediata, en Revista de Derecho

PUCV 34 (2010).
Montiel, Juan Pablo, ¿Existen las Obliegenheiten en el Derecho penal?, en
InDret 4 (2014).
Pérez del Valle, Carlos, La imprudencia en el derecho penal, (Barcelona,
2012).
Puppe, Ingeborg, Strafrecht Allgemeiner Teil, (Baden-Baden, 2011).
Ragués, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, (Barcelona, 1999).
Renzikowski, Joachim, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung,
(Tubinga, 1997).
Reyes, Italo, Sobre la construcción de la exigencia de cuidado, en Política Crimi-
nal 10, Nº 19 (2015).
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, (Madrid, 1997).
Sánchez Lázaro, Javier, Intervención delictiva e imprudencia, (Granada,
2004).
Sánchez-Ostiz, Pablo, ¿Incumbencias en Derecho penal?- Depende, en InDret
1 (2015).
Sánchez-Ostiz, Pablo, Imputación y teoría del delito, (Montevideo y Buenos
Aires, 2008).
Toepel, Friedrich, Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fah-
rlässigen Erfolgsdelik, (Berlín, 1992).
Van Weezel, Álex, Límites de la imputación penal, (Bogotá, 2011).

Revista de Ciencias Penales 35

Sexta Época, Vol. XLII, Nº 3 (2015), Páginas 13 - 36