UNIVERSIDAD SAN PEDRO.

LA MATERNIDAD SUBROGADA.

AUTORES:
 FERNANDEZ GARCIA, Isidro.
 LOPEZ BRIONES, Gilmer.
 RAMIREZ MANTILLA, Juan Carlos
 TELLO CORTEGANA, Alex Ivan.
SUMARIO:
I. Introducción. II. Etimología y concepto de maternidad. III. Etimología y concepto de
subrogación. IV. Etimología Y Concepto De Maternidad Subrogada. V. Problemática
Relativa a la Madre Portadora. V.I) de la solidaridad gestacional al contrato de
subrogación. V.II) posible instrumentalización de la madre uterina. V.III) el
respeto a la dignidad del nuevo ser. V.IV) el hijo como objeto de litigio. V.V)
alteraciones en el desarrollo de la identidad del hijo. V.VI) el derecho del hijo a
conocer sus orígenes biológicos. VI. Marco legal. VII. Conclusiones. VIII.
Bibliografía.

I.- INTROCUCCION.
En el presente trabajo hablaremos sobre las causas y consecuencias del llamado
“alquiler de vientres”, o conocido también como la “maternidad subrogada”
Este tema es de suma importancia para nosotros porque ha causado una
problemática social debido a los constantes fraudes ocasionados por la ausencia de
una ley que regule esta práctica, es necesario tomar una posición ante este fenómeno,
tomando en cuenta los hechos legales ya que mucha gente solo toma en cuenta su
“percepción” externa ante la situación sin tomar en cuenta la serie de leyes que
intervienen en el contrato del “alquiler del vientre” y tomar de esta manera una postura
crítica ya sea a favor o en contra de la legalización de este pero con información
sustentable del porqué de su decisión.1
Habrá que pensar en que si se legaliza la práctica de “alquiler de vientres” se debería
regular para que esta no se convierta en un nuevo negocio libertino en el que su único
fin sea obtener dinero de una forma “fácil”, y que por otro lado, es decir, si se prohíbe
puede caer en manos del mercado negro y convertirlo de esta manera en un negocio
lucrativo con los cuerpos de mujeres y que hasta podría convertirse en un tipo de
prostitución en el que se hicieren fraudes debido a la cantidad de dinero que se cobra
por practicar la maternidad subrogada.

1
DIAHNA, maternidad subrogada, argentina, marzo 2010.

1
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En la actualidad, la gestación de un hijo ya no es, necesariamente, el resultado de una

relación íntima e interpersonal entre un hombre y una mujer, que han decidido
constituir una familia. Por el contrario, es evidente que han cambiado profundamente
los parámetros fundamentales de esta realidad: por un lado, el hijo puede considerarse
como un elemento más por el que se opta, o no, en el contexto de estilos de vida
propios de una sociedad conyugal; por otro, la concepción natural puede ser sustituida
por un proceso de “reproducción” del hijo y, en consecuencia, subordinado a las reglas
de la técnica e, incluso, del mercado. Para permitir esta profunda transformación, la
sociedad ha sido muy permeable a cambios antropológicos u éticos, habitualmente
seguidos de modificaciones semánticas2.

II. ETIMOLOGIA Y CONCEPTO DE MATERNIDAD.

En términos generales, la palabra maternidad se traduce como estado o calidad de
madre, y tiene sus raíces, etimológicamente hablados, en el latin MATER / MARTIS,
el cual deriva del griego “mater / matros”, es decir, la hembra que pare.3
En cuanto al sentido gramatical, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española que, con la palabra maternidad se alude a: “la hembra respecto de su hijo o
hijos, y/o, a la mujer casada o viuda, cabeza de su casa”4.
En cuanto al sentido óptica biológica, con el termino madre se evoca a la relación
motivada entre una mujer y el descendiente, que a su vez deriva del embarazo y la
lactancia.
Mientras que para la ciencia médica, se define a la maternidad como la relación, que
se establece por la procedencia del ovulo a partir de la madre. Finalmente, en el
campo del Derecho, y, de manera particular en el doctrinal, no existe una definición
universalmente aceptada, como se advierte a continuación.5
Madre es la mujer que es responsable de los hijos, de su cuidado, educación y de
proporcionales los instrumentos necesarios para que se desenvuelvan en la sociedad,
es decir, en el mundo. Por lo consiguiente madre no es solo la que pare, o da a luz al
menor, sino la que cuida, educa y alimenta, de ahí la relación espiritual, emotiva y
biológica que se da entre la madre y el descendiente por el embarazo y la lactancia.

III. ETIMOLOGIA Y CONCEPTO DE SUBROGACION.

2
LOPEZ FAUGIER, Irene, La Prueba Científica de la Filiación, Porrúa, México, 2005, Pág. 285.
3
KEANE, N,Y,D. Breo, The surroqate mother, Everest House, Publisheers, New York, 1981, Pag, 12
4
Real Academia Española, Diccionario de la Lenqua Española, 1992, pág. 1337. Citado en: Ídem
5
KEANE, N,Y,D. Breo, The surroqate mother, Everest House, Publisheers, New York, 1981, Pag, 12

2
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Atendiendo a su sentido etimológico, el vocablo subrogar tiene su origen en la raíz

latina subrogare, que significa: “sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra
persona o cosa”.
La maternidad subrogada o “gestación por sustitución”, “vientre de alquiler”,
“maternidad intervenida”, “maternidad disociada”, “gestación por contrato”, “madre
sustituta” o “madre de alquiler” es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer
gestante”, a través del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción
asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja
comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a
entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de
filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes.6

IV. ETIMOLOGIA Y CONCEPTO DE MATERNIDAD SUBROGADA.

El vocablo correcto con respecto a este trabajo: maternidad delegada, incubadora o
substituta.
Así, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española el termino
delegar, puede ser entendido como: “dar una persona a otra la jurisdicción que tiene
por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o confirme su representación”; a su
vez, la palabra incubara se traduce como: “poner el ave sobre los huevos para sacar
los pollos”, y finalmente con el vocablo substituir, se traduce como: “poner a una
persona o cosa en el lugar de otra”.

Es ya utilizada la subrogación de úteros, es decir el contrato por el cual una mujer

acepta prestar su cuerpo para que le sea implantado un embrión ajeno llevando el
embarazo a término, permitiendo en esta forma tener descendencia a personas que en
otra forma no sería posible.

Se observa la falta de legislación general que regule la práctica de la maternidad

subrogada, y que los conflictos han sido resueltos, caso por caso, mediante criterios
que en ocasiones resultan contradictorios, y que por lo menos en los Estados Unidos,
mediante el argumento de optar por los "mejores intereses" del niño así gestado, los

6
ARAMBULA REYES, Alma. Maternidad subrogada – Servicio de Investigación y Análisis –Subdirección
de política exterior – Agosto 2008 Pág. 24

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casos se han resuelto en beneficio de la pareja con mayores posibilidades económicas

y en su caso, de raza blanca.7

Las posibilidades ofrecidas por la aparición y el desarrollo de las técnicas de

fecundación artificial, no sólo permiten separar la procreación de la unión sexual entre
el varón y la mujer, sino también que ésta pueda realizarse sin la participación
biológico-genética y/o sin el conocimiento del otro miembro de la pareja.8

V. PROBLEMÁTICA RELATIVA A LA MADRE PORTADORA.

V.I. De la solidaridad gestacional al contrato de subrogación

La posibilidad de recurrir a la maternidad por subrogación surgió en el marco abierto

por las nuevas tecnologías reproductivas. En el caso concreto de mujeres que
padecían una patología uterina, se suscitó la posibilidad de poder recurrir al útero de
otra mujer. El primer acuerdo de maternidad subrogada documentado, con empleo de
la inseminación artificial, se llevó a cabo en 1976. Dicho acuerdo fue patrocinado por
el abogado Noel Keane, el cual creó en Michigan la Surrogate Fa- mily Service Inc.
Su finalidad declarada fue ayudar a parejas con dificultades para concebir,
facilitándoles el acceso a madres sustitutas y gestionando los trámites jurídicos
necesarios para llevar a cabo la subrogación. Esta iniciativa contribuyó a divulgar
una imagen solidaria de la maternidad por subrogación: determinadas mujeres
ofrecían sus úteros para que permitir que mujeres incapaces de gestar pudieran tener
hijos biológicos. Sin embargo, esta visión inicial se ha ido difuminando, siendo
sustituida por otra perspectiva, en la que concurren otro tipo de finalidades menos
altruistas. Progresivamente se pasó a una segunda etapa, en la que se comenzó a
admitir, e incluso justificar, que la maternidad subrogada conllevara asociada una
transacción económica. De esa forma, y de forma coloquial, se empezó a hacer
referencia a los «vientres de alquiler».9

Recientemente, en junio de 2011, el grupo feminista israelí Isha L’Isha ha

manifestado que lo que ahora sucede con la subrogación nada tiene que ver con la
inicial visión del «regalo altruista que se hacía a una pareja infértil». Según la cita- da

7
HURTADO OLIVER, Xavier. “El Derecho a la vida ¿Y a la muerte?”, 2da ed., Porrúa, México, 2000.
ISBN 970-07-1908-1, pag.68
8
MORÁN DE VICENZI, Claudia. “El Concepto de filiación en la fecundación artificial”, Universidad de
Piura y Ara Editores, Colección Jurídica, Perú, 2005. ISBN 9972-626-59-8, pag 161
9
http://www.bioedge.org/index.php / bioethics/bioethics_article/9577/ (Consulta: 15/11/2014)

4
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asociación, la maternidad subrogada es un proceso con gran potencial de daño, una

«granja de la fertilidad» en la que se utilizan máquinas humanas a cambio de una
compensación económica, lo cual implica, en realidad, una nueva forma de
esclavitud.

Por otro lado, en la actualidad, este tipo de maternidad ha dejado de ser una
opción excepcional, a la que recurrían parejas con imposibilidad de llevar a cabo una
gestación. Se trata de una posibilidad que se ofrece a cualquier persona que
desee un hijo y no pueda gestarlo, como es el caso, por ejemplo, de los
homosexuales. A pesar de tratarse de una técnica sumamente costosa, ha adquirido
un especial protagonismo por ser una opción adoptada por numerosos personajes
famosos. La publicidad generada por estos procesos ha dotado a la maternidad
subrogada de un aura de normalidad que tiende a privar al hecho en sí de su
relevancia antropológica.10

V.II. Posible instrumentalización de la madre uterina.

En aquellos países en los que la maternidad por subrogación es aceptada legalmente,

se la tiende a considerar como un contrato entre las partes, cuyo contenido suele ser
denominado «servicio gestacional». En realidad, se entiende que el propio cuerpo,
con todas sus implicaciones físicas y psíquicas, racionales y emocionales, puede ser
objeto de una transacción económica. Dicha transacción suele estar muy bien
retribuida, debido a las consecuencias físicas y psicológicas que la situación puede
acarrear a la portadora.

Desde ciertos sectores se sostiene que, a pesar de los problemas que se suscitan, es
preferible regular la maternidad por subrogación que prohibirla, ya que siempre va a
haber países que la permitan y, de esta forma, se evitaría la especulación y el turismo
procreativo. Tampoco faltan los que consideran que la subrogación no plantea ningún
problema ético. Un ejemplo de esta visión la encontramos en el siguiente texto de
Camacho:11 «la maternidad sustituta es una práctica basada en la decisión libre de
adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar a
terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas que la

10
Como ejemplo, se puede recordar la expli- cación del proceso que aportaba Elizabeth Banks,
acudiendo a una metáfora culinaria: «Hicimos un ‘pastel de bebé’ y lo cocinamos en el horno de otra
mujer» (http://www.decine21.com/especial/ Elizabeth-Banks-tiene-un-hijo-con-una-madre-de- alquiler-
2664 (Consulta: 10/06/2011).
11
Martín Camacho J. Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable. 2009.

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ejercen ni a la práctica en sí misma. Todos los participantes y personas involucradas

se suelen beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho acuerdo no hubiera
nacido si la práctica no se hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con
mucho amor y que lo deseó profundamente, los padres logran acceder a la
paternidad y tienen la posibilidad de dar amor y brindarle todos los cuidados
necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede satisfacer sus deseos de
ayudar a otras personas y obtener un beneficio, en general económico a cambio de
esa ayuda».

Consideramos que esta postura representa, por un lado, una visión teórica, formal, e
«idílica» de la maternidad por subrogación, ya que no da cuenta de la compleja
problemática que se plantea en la realidad –como intentaremos mostrar más adelante-.
Por otro lado, presupone una concepción dualista de la persona, que la disgrega en
dos: por un lado, su razón y su autonomía y, por otra, su dimensión corporal12. Es más,
según este planteamiento, típico de la modernidad, la persona en realidad es pura
autonomía: el sujeto humano se reduce a un ser pensante y autónomo, mientras
que su cuerpo es «algo», una cosa de la que puede disponer a discreción y que no le
constituye esencialmente como persona. En consecuencia, el dualismo considera que
la dimensión corporal, al igual que el resto de la naturaleza, puede ser tratada como un
objeto disponible y susceptible de cualquier transacción. Ello, como se puede advertir,
desemboca en un liberalismo extremo, que no establece límites a la libertad
contractual. Todo puede ser objeto de un contrato, también el cuerpo humano y sus
funciones más esenciales.

En esta línea, la concepción dualista de la persona legitima perfectamente el contrato

de alquiler de vientre. El cuerpo de la mujer portadora queda reducido a desempeñar
un papel puramente instrumental. Como señala Montero, la mujer «…está condenada
a considerar su embarazo desde una perspectiva puramente funcional y no como un
acontecimiento que concierne todo su ser. Tiene proscrita la formación de todo vínculo
sentimental con el niño, la madre portadora pone a disposición de la pareja interesada
sus funciones reproductivas, pero esta fuerte implicación corporal no se traduce en un
empeño de todo su ser: la madre uterina debe vivir su embarazo en la indiferencia, en
la perspectiva del abandono, con el pensamiento de que no es su hijo. De ahí la
ruptura de la unidad substancial espíritu»13. Por ello, en muchos casos las madres
portadoras sufren por tener que entregar obligatoriamente a los niños que han llevado

12
Il problema della umanizzazione nell´era della globalozzazione tecnologica», en The humanization of
care in the age of the avanced technology, Universidad Campus Biomédico, Roma, 2000, 65).
13
Montero, E., «La summa divisio iuris entre las personas y las cosas a prueba de la maternidad de
alquiler» (inédito)

6
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en su seno. En más de un 10% de los casos necesitan terapia intensa para poder
superarlo.14

Por otro lado, la realidad demuestra que las mujeres más pobres o vulnerables son las
que se encuentran más expuestas a ese tipo de explotación. De manera especial, en
aquellos contextos culturales en los que existe una mayor subordinación de la mujer al
varón, y rigen estrictos sistemas patriarcales, las mujeres están especialmente
desprotegidas ante la posible instrumentalización de su cuerpo y consiguiente
utilización para fines ajenos. Como señala Palazzani, muchas feministas están en
contra de la subrogación de vientre como práctica lucrativa «ya que, además de
convertir a la mujer en un objeto, conduce a una clara discriminación entre mujeres
ricas y pobres, ejercitando una especie de coerción económica sobre la mujer más
necesitada»15. A su vez, la subrogación altruista también es criticada, al convertir el
papel femenino materno en una «trampa compasiva»

En de la persona que, en una antropología humanista, es indivisiblemente cuerpo y

esta línea, algunos autores han planteado el problema fundamental de la autonomía
real (no meramente formal) de la mujer ante estas situaciones.16 En esta línea,

también desde una perspectiva feminista, Donchin.17 Señala que la subrogación suele
ser más una preferencia adaptativa que una decisión autónoma plenamente libre.

Otro de los aspectos a considerar en este ámbito es el de la asimetría (cultural,

económica…) que suele existir entre la madre portadora, por una parte, y los que la
contratan o los intermediarios que organizan el servicio (entidades privadas, gestores,
abogados, centros de fecundación in vitro, etc.) por otra, en cuanto a información
suministrada, privacidad, cláusulas impuestas, etc. Esto puede hacer, de nuevo, que la
autonomía y los derechos de la portadora se vean amenazados18. En definitiva,
volvemos a la cuestión que se planteaba al principio de este epígrafe: ¿hasta qué
punto puede ser admisible ética y legalmente que el contenido de un contrato sea el
propio cuerpo de la mujer?19 Desde la antigüedad romana, se realizaba de esta
manera.
Los sistemas jurídicos occidentales se han apoyado en la distinción básica entre
personas y cosas. Se ha entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las

14
Wilkinson, S., «The explotation argument against commercial surrogacy», Bioethics 17 (2), (2003), 180
15
Palazzani, L., «Los valores femeninos en bioética», en Aparisi, A., Ballesteros, B., Por un
feminismo de la complementariedad, op. cit., 68.
16
Cambrón, A., «Fecundación in vitro y agresiones al cuerpo de la mujer: una aproximación desde la
perspectiva de los derechos». Cambrón, A., (Coordinadora), Reproducción asistida: promesas, normas y
realidad, Trotta, Madrid, 2001, 210.
17
Donchin, A., «Reproductive tourism and the quest for global gender justice», Bioethics, 24 (7), (2010),
323-32.
18
Damelio, J.; Sorensen, K., «Enhancing autonom y in paid surrogacy», Bioethics, 22 (5), (2008), 270.
19
El artículo 1271 del Código civil español establece que «Pueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras».

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personas, incluyendo el cuerpo humano, no pueden ser objeto de comercio. En esta

línea, para muchos, el contrato de maternidad por subrogación debería estar prohibido
de igual forma que se prohíbe, por ejemplo, que los participantes en un ensayo clínico
lo hagan por una compensación económica, o sea retribuida la donación de sangre.
A este respecto, el Comité Nacional de Ética francés indicó, en 2010, que la gestación
por cuenta ajena comportaba riesgos éticos muy graves que ninguna norma jurídica
podía evitar. Representa una nueva forma de explotación de la mujer 20, negando la
indisponibilidad del cuerpo humano que, como ya se ha indicado, no puede ser
considerado como un objeto de comercio.

V.III. El respeto a la dignidad del nuevo ser.

Como es sabido, el hijo fruto de un procedimiento de subrogación es obtenido tras el

acuerdo llevado a cabo entre los futuros padres, mujer portadora, entidades
intermediarias, bufete jurídico, etc. En dicho contrato se especifican las cláusulas que
regularán las condiciones del proceso hasta el nacimiento, así como las
contraprestaciones económicas del mismo. De acuerdo con ello, distintos autores han
entendido que, en realidad, el contrato de subrogación se asemeja peligrosamente a
un contrato de compraventa de niños. De cualquier manera, el análisis del
procedimiento legal establecido para obtener el reconocimiento jurídico de la
paternidad y maternidad pone en evidencia la negación de algunos principios y
fundamentos básicos del derecho de filiación. En primer lugar se reconoce, como un
derecho de la madre gestante, la posibilidad de abandonar al niño al nacer. En
consecuencia, se admite legalmente la facultad de la madre de renunciar a sus
deberes y responsabilidades con respecto al mismo.

Asimismo, la legalización de la maternidad subrogada supone dar un paso adelante en

la posibilidad de mercantilizar la filiación, ya que esta dependerá de un contrato con un
fuerte contenido económico. Es más, los acuerdos económicos detallarán los
incentivos, los motivos, y posibles razones, de una u otra parte, para suspender el
proceso de gestación por aborto, con sus consiguientes, e importantes, consecuencias
económicas21. Esto contrasta fuertemente con la institución de la adopción, ya que en
estos supuestos todos los organismos legales competentes vigilan para que los niños
no sean objeto de transacción económica. Además, aquellos progenitores biológicos

20
Wilkinson, S., «The explotation argument against commercial surrogacy», Bioethics, 17 (2), (2003),
169.
21
Hanna, J.K., «Revisiting child-based objec- tions to commercial surrogacy», Bioethics, 24 (7), (2010),
342.

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que trafican con sus hijos son objeto de sanciones legales Por otro lado, la maternidad
por subrogación tolera la posibilidad de una filiación fragmentada. De hecho, en la
hipótesis extrema, el niño podría tener hasta cinco progenitores: una madre biológica,
un padre biológico, una madre uterina o gestante, una madre legal y un padre legal22.

V.4. El hijo como objeto de litigio

Como ya se ha indicado, la maternidad subrogada conlleva complejas relaciones

que, a su vez, pueden generar un amplio abanico de cuestiones ético- legales: relación
de la madre de alquiler con los donantes de los gametos o con los receptores del
hijo, ya que pueden ser los mismos o diferentes sujetos (también hay que considerar
que la propia madre de alquiler puede ser, al mismo tiempo, la donante del gameto
femenino dando lugar a un nuevo escenario de relaciones entre madre-madres e hijo);
posibles derechos de la madre portadora sobre el niño; disposiciones legales relativas a
su futura relación con el gestado; etc.

Estas complejas situaciones han generado, en la práctica, un aumento de litigios

derivados de los procesos de subrogación. La experiencia americana es bastante
reveladora23. Son numerosos los casos de contratos de alquiler de útero que terminan
en los tribunales. Algunas de las cuestiones discutidas.

son: si la madre portadora cumple con las condiciones impuestas en el contrato por
la parte contratante, especialmente en lo referente a estilo de vida, salud (por ejemplo,
si se cuida lo suficiente, fuma, bebe, trasnocha,…); situaciones en que la madre
portadora se niega u obstaculiza la entrega del niño; casos en los que los padres
contratantes imponen el aborto a la madre portadora; situaciones en las que, por
diversas causas (divorcio, mal- formaciones en el hijo, cambio de opinión, no querer
hacerse cargo del niño…) los padres contratantes pretenden rescindir el contrato, etc.
En este sentido podemos mencionar el caso conocido como Baby M., que generó un
vivo debate en 1986 en Estados Unidos. La mujer gestante, tras dar a luz a su hija,
decidió no entregarla al matrimonio contratante. Los problemas suscitados, además de
los derivados del incumplimiento del contrato, estuvieron determinados por las
circunstancias del caso: la madre sustituta había sido inseminada con semen del
varón de la pareja contratante. Los tribunales, tras un largo proceso con varias

22
Landes, E.; Posner, R., «The economics of the baby shortage», The Journal of Legal Studies, 7 (2),
(1978), 323-48.
23
Otros ejemplos de contratos de subrogación, y sobre la problemática legal y ética que suscitan se
pueden consultar en: Brophy, K.M., «A surrogate mother contract to bear a child», Journal of Family Law,
20, (1981), 263-91.

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apelaciones, decidieron otorgar la custodia al varón, concediendo derechos de visita a

la madre sustituta.

Otro caso significativo tuvo lugar en Vancouver en el año 201024. Una pareja contrató
a una madre de alquiler para gestar un embrión obtenido de sus gametos. Antes de
cumplirse el primer trimestre, los donantes fueron informados de que el feto padecía
el síndrome de Down, por lo que decidieron que se abortara. Sin embargo, la madre
subrogada se negó a que se le practicase el aborto. Esta situación generó un conflicto
relativo a la interpretación del contrato. Las alegaciones de una y otra parte (sobre el
necesario control de calidad del producto y resultado final, objeto contratado,
derechos adquiridos, etc.) pusieron en evidencia la triste realidad del proceso de
cosificación del hijo.

Por último, podemos mencionar la situación de Manji, niña nacida en la India tras un
contrato de subrogación. Una pareja japonesa, Ikufumi y Yuki Yamada, contrataron
una madre de alquiler, a través de una empresa india especializada en la gestión de
este tipo de transacciones. Con anterioridad a la fecha del nacimiento, los Yamada se
divorciaron y Yuki decidió retractarse con respecto a la aceptación de Manji. Dicha
negativa generó problemas de índole legal25, fundamentalmente el relativo a quien
debía ser considerado progenitor de la niña y si era jurídicamente admisible el repudio
de la misma por los padres contratantes.26

En definitiva, estos casos, entre muchos otros, ponen de relieve que la maternidad
por subrogación no es, como algunos entienden, una práctica acordada entre adultos
que no perjudica a terceros y que, necesariamente, produce beneficios para todos los
sujetos implicados. Por el contrario, tiene consecuencias negativas para las partes
más vulnerables y, especialmente, cosifica al hijo, subordinándolo a los deseos de los
adultos.

V.V. Alteraciones en el desarrollo de la identidad del hijo.

Cabe plantearse las consecuencias, en el ámbito psicológico, de que el contexto en el

que surge el nuevo ser se encuentre alterado27. Muchos de los problemas
24
Blackwell, T., «Couple urged surrogate mother to abort fetus because of defect», National Post, Oct 6,
(2010).
25
Parques , J., « ética de cuidado y de la práctica global de la subrogación comercial » , Bioética 24 ( 7 ),
(2010 ) , 333

26
La situación puede asemejarse a un contrato de adquisición de un artículo por encargo que admite la
posibilidad de renuncia al mismo con posterioridad.
27
Los expertos del Comité Nacional de Ética de Francia señalaron, en 2010, que nadie puede prever las
consecuencias de un proyecto no habitual y complejo sobre la psique de un niño, que conocerá en su día

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psicológicos van a estar asociados a la información facilitada. Así, por ejemplo, Siegel

y col28. mantienen que es conveniente que los padres comuniquen pronto a sus hijos
que han nacido por subrogación, así como las características de este proceso
(donación de gametos, procedencia, etc.). Si se hace de esa forma, el conocimiento
de su origen biológico puede tener menos impacto en su psicología. En cualquier
caso, en estas situaciones existe una alteración relativa a la identidad más profunda
de la persona, por lo que los riesgos de patología y sufrimiento siempre están
presentes Una situación especialmente compleja puede plantearse en los supuestos de
maternidad subrogada entre familiares. En países, como EE.UU o Canadá, en los que
está legalmente admitida la práctica de la reproducción artificial intrafamiliar, se
pueden generar situaciones imposibles en el orden natural: por ejemplo, que una
madre de edad avanzada, ante la imposibilidad de que su hija pueda hacerlo, dé a
luz a su nieto, que una mujer sea, al mismo tiempo, madre y tía de su hijo, en el
caso de donación de ovocitos entre hermanas, etc.

En estas prácticas, la confusión de los distintos roles y funciones familiares es tan

profunda que, no sólo se pueden generar problemas jurídicos (entre los familiares

donantes y los padres legales)29 y morales, sino también psicosociales. En concreto,

el riesgo más importante que se presenta en este tipo de casos es el del impacto
psicológico, especialmente en el hijo que llega a conocer su verdadera
procedencia. Por este motivo, y para que la reacción sea lo menos negativa posible,
se establece la necesidad de un adecuado asesoramiento a las familias. Los
miembros de la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología

(ESHRE) han elaborado una serie de recomendaciones30 para que los especialistas
puedan informar y aconsejar, tanto a los familiares donantes, como a los padres. De
esta forma, se intenta reducir el riesgo de posibles futuros problemas psicosociales. No
obstante, como ya se ha indicado, en estos casos la alteración de los roles y patrones
familiares es tan incisiva (por ejemplo, cuando una madre es, al mismo tiempo, abuela)
que, aunque se puedan reducir los riesgos de patologías, estos no se pueden evitar
completamente. Muchos países prohíben legalmente esta práctica al entender que
existe una clara primacía de los deseos de los adultos sobre los derechos e intereses
legítimos de los hijos. Tal es el caso, por ejemplo, de España.

que fue objeto de un contrato, o la de los otros hijos de la madre biológica o de sus padres jurídicos
28
Siegel , S., Dittrich , R., Vollmann , J., « las opiniones éticas y actitudes personales de los adultos
jóvenes.

29
http://www.reproduccionasistida.org/ reproduccion-asistida/donacion-de-ovulos-y
spermatozoides/embarazada/reproduccion-asistida- familiares/ (Consulta: 30/11/2014).
30
Se pueden consultar en la revista HumanReproduction, volumen enero, (2011).

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V.VI. El derecho del hijo a conocer sus orígenes biológicos.

Otro aspecto a considerar en este apartado es el del derecho del hijo a conocer
quiénes son sus progenitores31. Con respecto a la adopción, es bien conocido que,
frente a otros momentos históricos, en la actualidad se tiende a reconocer legalmente
el derecho de los hijos a conocer sus orígenes biológicos. En España, la Constitución
establece, en su artículo 39 que «La ley posibilitará la investigación de la
paternidad». Sin embargo, la situación legal es distinta, en general, en relación a
la fecundación in vitro con donantes de gametos y, en particular, en el supuesto
de la maternidad por subrogación. Es evidente que, tras esta diferencia de trato
subyace una discriminación legal, sólo explicable por los motivos económicos que
pueden impulsar a donar gametos o a gestar un embrión. No se entiende bien esta
diferencia de criterio, si no es por razones económicas y puramente contractuales: los
donantes de gametos y las madres portadoras lo hacen, fundamentalmente, por lucro
y, desde esta perspectiva, su intención es desvincularse totalmente del destino de los
futuros hijos. Por su parte, los padres legales o de acogida no desean posibles
interferencias en sus futuras relaciones familiares. En el caso de la subrogación, las
cláusulas establecidas en el contrato de gestación asegurarán este extremo y, por ello,
cerrarán completamente las puertas a que el hijo pueda ejercer el derecho a conocer
a su madre uterina.

VI. MARCO LEGAL

En distintos países europeos existen diferentes tipos de regulación legal en materia de

reproducción asistida; algunos se rigen por recomendaciones de tipo médico-ético
emitidas por instituciones de profesionales médicos, otros por decretos y normativas.
Por último, existen países que tienen una legislación específica vigente sobre las
técnicas de reproducción asistida y/o experimentación embrionaria, como es el caso de
Suecia, Dinamarca, Noruega, España, Inglaterra, Alemania y Francia. España e
Inglaterra consideran en sus legislaciones respectivas que la vida humana comienza a
partir del día 14 de la fecundación (de forma expresa o implícitamente)32.

31
Smajdor, A. , « ¿Quién es tu papi ? » , British Medical Journal, 342, (2011 ) , d 3619.
32
Arteta Acosta Cindy, revista de ciencias Biomedicas, Universidad de Buenos Aires, Publicada, Pg. 87 ,
2011

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En el Reino Unido el parlamento encargó la confección de un reporte en 1984, debido

a la falta de legislación sobre estos temas, y a la ansiedad suscitada en la sociedad, el
cual fue presidido por la filósofa Mary Warnock quien entregó el denominado “Informe
Warnock” a la “Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana”.
Este informe recomendó la aprobación de una legislación que permitiera la
investigación con cualquier embrión resultante de una fertilización in vitro hasta catorce
días luego de la fertilización.

En Portugal el decreto Ley Nº 496 de 25 de noviembre de 1977 dice que el marido

que consiente la inseminación artificial no puede negar la paternidad. Más
adelante, el 23 de agosto de 1982 al Art.214 del Código Penal plantea que quienes
practiquen inseminación artificial a una mujer sin su consentimiento, serán
castigados con prisión de 1 a 5 años. Esta acción penal sólo se inicia por denuncia
personal. De igual manera tiene una ley sobre educación sexual y planificación
familiar, la Nº3 de 1984 de 24 de marzo: el Estado mediante centros
especializados avalará los tratamientos de esterilidad y desarrollará los estudios
y prácticas de la inseminación artificial. La ley española actual prohíbe la creación
de embriones mediante fertilización in vitro con fines de investigación. Sin
embargo, aprueba la investigación en embriones in vitro vivos hasta los 14 días de
vida, con fines de diagnósticos, terapéuticos si se cumplen con los siguientes
requisitos.

1. Que los donantes sean los progenitores.

2. Que los donantes otorguen su c o n s e n t i m i e n t o previo de forma libre,

expresa y consiente, y por escrito.

3. Que los donantes y, en su caso, sus representantes legales, sean

previamente informados de las consecuencias y de los objetivos y fines a que
puede servir la donación.

4. Que la donación y utilización posterior nunca tengan carácter lucrativo o

comercial.

5. Que los embriones o fetos objeto de la donación sean clínicamente no viable o

estén muertos.

En Estados Unidos, algunas localidades prohíben esta práctica. Tal es el caso de

Minnesota, donde se ha vedado expresamente la investigación con embriones,
exceptuando aquella dirigida a proteger la vida o salud de los mismos. Mientras
en otras partes se apoya esta práctica como el estado de Illinois, donde existe una

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ley reglamenta que: toda persona que intencionalmente provocara la

fertilización de un huevo humano con esperma fuera del cuerpo femenino, deberá
hacerse cargo del concebido. Es por eso, que el Colegio Americano de
Obstetricia y Ginecología, con su Comité de Ética ha pautado las responsabilidades
éticas del profesional que pudiera participar del proceso de subrogación. Entre
ellas, se destaca el asesoramiento de la pareja, el acompañamiento potencial a
las madres subrogantes, la provisión de servicios para la mujer gestante, la
asistencia de tecnologías reproductivas relacionadas con la subrogación, y
aspectos médicos, éticos, legales y psicológicos.

Brasil si bien no tiene una legislación específica al respecto, posee una resolución
sobre gestación de sustitución. La misma considera que las clínicas, centros o
servicios de reproducción humana pueden realizar una gestación de sustitución,
cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por
parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta debe
pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta
segundo grado. Se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica.

Según la Revista Colombiana de Ginecología y Obstetricia la infertilidad a nivel

nacional afecta del 6.9 al 9.3% de las parejas en edad reproductiva, y de estas el
51.2% acuden a centros de atención en salud, para determinar la causa de la
infertilidad. Estos estudios están excluidos del Plan Obligatorio de Salud lo que
hace que las parejas asuman los costos.

En Colombia no existe ninguna ley que prohíba o permita específicamente el tema

de la maternidad subrogada, lo que ha generado de alguna manera que existan
organizaciones o entidades que ofrezcan este tipo de servicios sin ningún
control, por eso el gran interrogante es si en este país debería ser legalizada dicha
práctica para que pueda ser reglamentada mediante diferentes mecanismos y
llevada a cabo solo con la intervención de especialistas. Han surgido, varios
proyectos de ley que se acercan al concepto de maternidad subrogada por parte
de algunos senadores o representantes de la cámara, pero debido al tratamiento
inadecuado que ha tenido tanto el tema de alquiler de vientres como el de las
diferentes maneras de fertilización, procreación asistida y genética humana en el
país, no han tenido éxito.

Además, instituciones como el Bienestar Familiar han manifestado que bajo

ninguna circunstancia están a favor de la práctica de alquiler de vientres porque
el objetivo primordial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es

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proteger y salvaguardar los derechos de los niños y hacerlos prevalecer frente a

los de los adultos. Según Martha Lucía Ballesteros, abogada de niñez y de familia
del ICBF “el alquiler de vientres es una forma de trata de personas, un negocios
donde los seres humanos están de por medio, una práctica que atenta contra la
dignidad del infante y lo convierte en un foco de discusión”.33

Uno de los grandes debates, además de si es o no legal el tema de la maternidad

subrogada, está en la propiedad y tenencia del menor, puesto que en el Código
Civil Colombiano se considera que madre es toda mujer que durante nueve meses
tiene al feto en su vientre y que por supuesto da a luz al bebé, lo cual significa que los
padres contratantes no podrían exigir ni tener ningún derecho sobre el niño(a) ni
siquiera existiendo un contrato que por lógica no tiene ninguna validez porque como
ya se dijo, en Colombia no se ha hecho nada a nivel legislativo que cobije o prohíba el
alquiler de vientres. La abogada Ballesteros sostiene que el alquiler de vientres
podría considerarse como la creación de una situación donde resulta vulnerado
principalmente el infante y muchas veces los padres que contratan y la madre que
presta su vientre; además sugiere que es mucho más fácil y menos traumático
adoptar a un niño que ya existe pero que carece de la protección de una familia para
su satisfactorio desarrollo y crecimiento.

En el año 2010 la Corte Constitucional decidió a favor de una mujer que subrogó
su vientre, para que pudiera tener derecho a visitar a sus gemelos nacidos en el
2006. De igual forma, el proyecto de ley 029 de 2003 que actualmente se tramita en
el Congreso ha definido que a través de diferentes asociaciones científicas, se
considere ética la subrogación de vientres, cuando existe una justificación médica,
por ejemplo, mujeres jóvenes a las que se le practicó histerectomía, mujeres
sometidas a cirugías mutilantes por cáncer que conserven sus ovarios.34

33
Krimmel H. La posición en contra de la maternidad sustituta. Luna F y Salles. Decisiones de vida y
muerte, Sudamericana, Buenos Aire, 1995.

34
Page E. Maternidad subrogada y racionalidad. Editado por Brenda Almond y Donald Hill. London/ New
York: Routledge 1991; 1-11.

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LOS ACUERDOS DE MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERÚ.

A PROPÓSITO DEL PRIMER CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA RESUELTO

POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.

CASACIÓN Nº 563-2011-LIMA.

Claudia Morán de Vicenzi

Maricela Gonzáles Pérez de Castro

Resumen

La sentencia que en esta oportunidad se comenta, de 6 de diciembre de 2011, supone

la primera resolución de la Corte Suprema en relación con los vientres de alquiler. La
importancia de esta decisión radica en el precedente que el Alto Tribunal peruano ha
creado sobre el delicado tema de la maternidad subrogada.

La decisión recoge el caso de un matrimonio (doña D.F.P.Q y don G.S) que encargó a
una mujer (I.Z.C.M) la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos
tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó una alta suma de
dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).

La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo (G.S), por lo que,
biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler.
Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante
y, la paterna, a favor de su conviviente (P.F.P.C), quien realizó un reconocimiento de
complacencia. Por lo tanto, el padre de sangre (G.S) no figuraba como padre formal o
legal. Para complicar más la situación, el esposo comitente no sólo era el padre
biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que
alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por
afinidad.

Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue

entregada a los esposos contratantes. Éstos iniciaron un proceso de adopción por
excepción  (cfr. artículo 248 Código de los Niños y Adolescentes) para que legalmente

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se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se

arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción.

Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda

de adopción por excepción interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre
portadora y su pareja interponen recurso de casación. alegando: a) transgresión del
artículo 115 CNA, por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a
la vez el padre biológico de la menor; b) infracción del artículo 128 CNA, inciso b),
porque la adoptante, presunta tía demandante, D.F.P.Q, no guardaba ningún
parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, P.F.P.C, familiar de dicha
adoptante, no era el padre biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos
1 y 5, debido a que los adoptantes carecían de solvencia moral.

La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió
que síi procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la partida de
nacimiento era la de P.F.P.C. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en
consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo, estableció que
existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el derecho
de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema, y basado en el
comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a
su hija a cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a
que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le
proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno
familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró
infundado el recurso de casación.

A todas luces esta sentencia plantea temas de interesante actualidad que este artículo
pretende abordar: las técnicas de fecundación artificial, incidiendo principalmente en la
gestación por sustitución, y los problemas que dichos métodos generan, en especial,
en la determinación de la filiación del menor y en el interés superior de éste. 35

VII. CONCLUSIONES.

35
casación nº 563-2011-lima, (LOS ACUERDOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERU)
dictada el 6 de diciembre de 2011

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El contrato de maternidad sustituta es válido, en la medida en que ayuda al ser

humano a cumplir sus expectativas, pues le brinda la posibilidad de concebir y criar un
hijo genéticamente suyo, aunque haya sido gestado por otra mujer.

Pero al mirar esta posibilidad con un carácter comercial y económico, deja de lado el
objetivo que tenía, para ajustarse a una realidad donde lo que prevalece es el sentido
monetario sobre el sentido humano, es en esta situación donde aparece el desacuerdo
con el desarrollo científico, y con la vulnerabilidad de la persona. Es por eso, que se
hace necesario que el Estado legisle y controle la maternidad subrogada para evitar
que se convierta en un negocio lucrativo, además se evitarían abusos y problemas que
pudieran surgir en el proceso. Porque ante los avances científicos, deben actuar los
valores y principios éticos y morales que defiendan ante todo la dignidad y el respeto
por el ser humano.

A nuestro criterio, la maternidad subrogada debe de ser regulada en nuestro país, y de

esa manera muchas de las parejas las cuales no pueden procrear por sí mismo,
tengan la oportunidad de cumplir el sueño de tener un hijo (o) los que ellos quieran.
Pero también no debe de ser utilizada con la finalidad de lucro o como un negocio, por
los motivos que es bien costoso.

VIII. BIBLIOGRAFIA.

1. DIAHNA, maternidad subrogada, argentina, marzo 2010.

2. LOPEZ FAUGIER, Irene, La Prueba Científica de la Filiación, Porrúa, México,

2005, Pág. 285.

3. KEANE, N,Y,D. Breo, The surroqate mother, Everest House, Publisheers, New
York, 1981, Pag, 12
4. Real Academia Española, Diccionario de la Lenqua Española, 1992, pág.
1337. Citado en: Ídem
5. ARAMBULA REYES, Alma. Maternidad subrogada – Servicio de Investigación
y Análisis –Subdirección de política exterior – Agosto 2008 Pág. 24.

6. HURTADO OLIVER, Xavier. “El Derecho a la vida ¿Y a la muerte?”, 2da ed.,

Porrúa, México, 2000. ISBN 970-07-1908-1, pag.68
7. MORÁN DE VICENZI, Claudia. “El Concepto de filiación en la fecundación
artificial”, Universidad de Piura y Ara Editores, Colección Jurídica, Perú, 2005.
ISBN 9972-626-59-8, pag 161

18
 UNIVERSIDAD SAN PEDRO.

8. http://www.bioedge.org/index.php / bioethics/bioethics_article/9577/
(Consulta: 15/11/2014)

9. Como ejemplo, se puede recordar la expli- cación del proceso que aportaba
Elizabeth Banks, acudiendo a una metáfora culinaria: «Hicimos un ‘pastel
de bebé’ y lo cocinamos en el horno de otra mujer»
(http://www.decine21.com/especial/ Elizabeth-Banks-tiene-un-hijo-con-una-
madre-de- alquiler-2664 (Consulta: 10/06/2011).
10. Martín Camacho J. Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable.
2009.

11. Il problema della umanizzazione nell´era della globalozzazione tecnologica», en

The humanization of care in the age of the avanced technology, Universidad
Campus Biomédico, Roma, 2000, 65).
12. Montero, E., «La summa divisio iuris entre las personas y las cosas a prueba
de la maternidad de alquiler» (inédito)
13. Wilkinson, S., «The explotation argument against commercial surrogacy»,
Bioethics 17 (2), (2003), 180.
14. Palazzani, L., «Los valores femeninos en bioética», en Aparisi, A.,
Ballesteros, B., Por un feminismo de la complementariedad, op. cit., 68.
15. Cambrón, A., «Fecundación in vitro y agresiones al cuerpo de la mujer:
una aproximación desde la perspectiva de los derechos». Cambrón, A.,
(Coordinadora), Reproducción asistida: promesas, normas y realidad, Trotta,
Madrid, 2001, 210.
16. Donchin, A., «Reproductive tourism and the quest for global gender justice»,
Bioethics, 24 (7), (2010), 323-32.
17. Damelio, J.; Sorensen, K., «Enhancing autonom y in paid surrogacy»,
Bioethics, 22 (5), (2008), 270.
18. El artículo 1271 del Código civil español establece que «Pueden ser objeto de
contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres,
aun las futuras».
19. Wilkinson, S., «The explotation argument against commercial surrogacy»,
Bioethics, 17 (2), (2003), 169

20. Hanna, J.K., «Revisiting child-based objec- tions to commercial surrogacy»,

Bioethics, 24 (7), (2010), 342.
21. Landes, E.; Posner, R., «The economics of the baby shortage», The Journal
of Legal Studies, 7 (2), (1978), 323-48.

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22. Otros ejemplos de contratos de subrogación, y sobre la problemática legal y

ética que suscitan se pueden consultar en: Brophy, K.M., «A surrogate mother
contract to bear a child», Journal of Family Law, 20, (1981), 263-91.
23. Blackwell, T., «Couple urged surrogate mother to abort fetus because of
defect», National Post, Oct 6, (2010).

24. Parques , J., « ética de cuidado y de la práctica global de la subrogación

comercial » , Bioética 24 ( 7 ), (2010 ) , 333

25. La situación puede asemejarse a un contrato de adquisición de un artículo por

encargo que admite la posibilidad de renuncia al mismo con posterioridad.
26. Los expertos del Comité Nacional de Ética de Francia señalaron, en 2010, que
nadie puede prever las consecuencias de un proyecto no habitual y complejo
sobre la psique de un niño, que conocerá en su día que fue objeto de un
contrato, o la de los otros hijos de la madre biológica o de sus padres jurídicos
27. Siegel, S., Dittrich, R., Vollmann , J., « las opiniones éticas y actitudes
personales de los adultos jóvenes.
28. http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/donacion-de-
ovulos-y spermatozoides/embarazada/reproduccion-asistida- familiares/
(Consulta: 30/11/2014).
29. Se pueden consultar en la revista HumanReproduction, volumen enero,
(2011).
30. Smajdor A., « ¿Quién es tu papi? », British Medical Journal, 342, (2011), d
3619.
31. Arteta Acosta Cindy, revista de ciencias Biomedicas, Universidad de Buenos
Aires, Publicada, Pg. 87, 2011.
32. Krimmel H. La posición en contra de la maternidad sustituta. Luna F y Salles.
Decisiones de vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aire, 1995.
33. Page E. Maternidad subrogada y racionalidad. Editado por Brenda Almond y
Donald Hill. London/ New York: Routledge 1991; 1-11.
34. Casación nº 563-2011-lima, (LOS ACUERDOS DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA EN EL PERU) dictada el 6 de diciembre de 2011.

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