C VIII C

1. ASPECTOS PRELIMINARES

a) Actividad jurídica de la Administración

Del examen de las diversas formas de actuación de la Administración

Pública, es posible situar, al lado de las declaraciones unilaterales de
voluntad (actos administrativos), a los contratos administrativos, esto
es, las declaraciones productoras de efectos jurídicos que no proceden
de la sola voluntad de la Administración, sino del concurso de la
voluntad de ésta y de la voluntad propia de otro sujeto de derecho.

Se aprecia entonces que la Administración no sólo actúa unilateral e

imperativamente en el cumplimiento de sus funciones, sino que también
puede acudir al concurso de otras voluntades, en una clara aplicación
del principio de cooperación (Ver C.V, 5, e). De esta forma actuará, por
ejemplo, cuando requiera de la construcción de una obra pública y no
cuente con los medios propios para hacerlo. En tal evento, celebrará un
contrato con terceros para satisfacer la necesidad pública que se
pretende abordar con dicha obra.

En consecuencia, determinada una necesidad de interés general, la

Administración podrá satisfacerla de distintas formas. Podrá, por
ejemplo, prestar el servicio por sí misma o recurrir a mecanismos de
contratación. La elección de estas vías constituye un poder discrecional,
sin perjuicio de los límites constitucionales y legales que supone el
desarrollo de ciertas actividades, como ocurre con las actividades
empresariales por parte del Estado. Así, "antes de proceder a la
contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su
régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se
trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la
misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance
de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos
de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación
del servicio" 89.

b) Distinción de otras figuras administrativas.

Convenios interadministrativos

Al señalar que los contratos administrativos provienen de la voluntad

de la Administración y de otro sujeto, podría suceder que ellos sean
confundidos con otros supuestos de actuación en que también sea
necesaria la coincidencia de voluntades de dos o más entidades, por
ejemplo, actos que necesiten de aprobación o autorización de otro
órgano administrativo o superior jerárquico, o bien actos que necesiten
para su eficacia de la conformidad del administrado destinatario (por
ejemplo, en un acto administrativo de nombramiento de un funcionario
público). En estos casos es posible apreciar una suma de actos
unilaterales sucesivos provenientes de los sujetos involucrados, que se
mantienen diferenciados como propios de estos individuos, a diferencia
de un contrato administrativo el que puede ser entendido como un " acto
jurídico que procede a la vez de dos o más sujetos, como obra conjunta
de los mismos, y que constituye entre ellos un vínculo determinado " 90.

Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la

Administración, en la producción de la declaración, se distingue al
contrato administrativo de los convenios interadministrativos, siendo lo
propio de esta última figura, la concurrencia junto con la Administración
de otro ente administrativo y no un administrado, como en el caso de la
figura en estudio.

A los convenios interadministrativos se refiere la LBGAE°, que en su

artículo 37 dispone: " Los servicios públicos podrán encomendar la
ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos
o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de
Derecho privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la
celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del
patrimonio del Estado ". Por su parte, el artículo 38 dispone: " En
aquellos lugares donde no exista un determinado servicio público, las
funciones de éste podrán ser asumidas por otro. Para tal efecto, deberá
celebrarse un convenio entre los jefes superiores de los servicios,
aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros
correspondientes. Tratándose de convenios de los servicios a que se
refiere el artículo 30, éstos serán aprobados por resolución del
respectivo Intendente ".

Las normas transcritas implican lo siguiente:

— Cuando la ley habla de contratos (art. 37 LBGAEº) se refiere al

acuerdo para el desarrollo de determinadas acciones concretas. Se
trata de la prestación de un servicio y se contrata con un privado. El
contrato típico en este caso será el de concesión de servicio público.

— Por el contrario, cuando se trata de convenios, se trata de una

fórmula en virtud de la cual es posible llevar a la práctica los principios
de unidad de actuación y coordinación, lo que permite una mejor
distribución de recursos para el ejercicio de competencias.

— En el caso de los convenios interadministrativos, constituyen un

instrumento escasamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, lo
que en la práctica se presta para un sinnúmero de figuras semi-
informales, denominadas convenios, contratos de agencia, protocolos
de acuerdo, etc.

— Los ámbitos en que presentan mayor utilidad los convenios, son los
relativos a la distribución de competencias, evitando duplicidades,
llenando lagunas y supliendo a otra Administración Pública (art. 38
LBGAEº).

— A diferencia del contrato, el incumplimiento del convenio

interadministrativo puede traer consecuencias administrativas internas
o bien de carácter político, pero es poco probable que, frente al
incumplimiento de aquél, órganos sin personalidad jurídica propia lleven
una controversia ante tribunales. Por el contrario, entes con autonomía
real, como las municipalidades, no tienen impedimento jurídico para
hacerlo.

c) Contratos administrativos
y contratos privados

La Administración Pública que contrata con sujetos privados puede

celebrar contratos administrativos o bien contratos de Derecho privado.
A través de ambos tipos de contrato, la Administración actúa en el
mercado de bienes y servicios, intercambiando prestaciones con los
particulares.

En este contexto, los contratos de Derecho privado son aquellos que

celebra la Administración Pública con otra Administración o un
particular, en que se actúa desprovista de poderes de imperio y que se
rige por normas de Derecho privado. Se debe tener presente que la
Administración contratante, por aplicación del principio de legalidad,
debe estar autorizada para suscribir este tipo de contratos.

La calificación de contratos privados resulta relevante por dos

razones:

— El régimen jurídico aplicable : los contratos de Derecho privado se

rigen por este Derecho (Derecho común de los contratos).

— Jurisdicción competente : el conocimiento de los conflictos que

surjan con ocasión de los contratos privados corresponde a la justicia
ordinaria.

d) Orígenes de los contratos administrativos

El origen de los contratos administrativos se encuentra en Francia. El

Derecho francés sustrajo de la jurisdicción ordinaria civil, el
conocimiento de estos contratos, atribuyéndoselo a la justicia
administrativa, lo cual provocó que se regularan por el Derecho
Administrativo, y no por el Derecho Civil. Ello originó no sólo una
diferencia en el orden procesal, sino también unos principios aplicables
diversos, dejando de ser considerados co mo simples especialidades
de los contratos civiles. En realidad, con los contratos ocurre lo propio
de las instituciones del Derecho, las cuales trascienden a la parcela del
ordenamiento jurídico en que nacieron.

En todo caso, los contratos administrativos no constituyen una figura

común dentro del Derecho Administrativo comparado. Si bien eran
reconocidos como tales en el ordenamiento francés y español, no
ocurría lo mismo en el Derecho italiano; sin embargo, hoy existe una
relativa homogeneidad en el tema, a partir de la influencia del Derecho
Comunitario europeo, el cual en buena parte es Derecho Administrativo.

2. CONCEPTO

El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre un

organismo de la Administración del Estado que actúa dentro de su giro
y tráfico propio administrativo y en ejercicio de sus competencias
específicas y un particular u otro organismo público que actúa como
particular y no dentro de sus competencias específicas, que tiene por
objeto la satisfacción de necesidades públicas, produciendo entre ellas
derechos y obligaciones. Para determinar si se está en presencia o no
de un contrato administrativo es posible apreciar la existencia de una
serie de elementos:

— Una de las partes es una Administración Pública.

— Deben existir en dicho contrato cláusulas de carácter exorbitante.

Es decir, determinadas cláusulas que colocan a la Administración
Pública en una situación de privilegio respecto de la otra parte, por
ejemplo: la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato (Ver
C.VIII, 7).

— En el contrato siempre debe ser reconocible el interés público que

se debe resguardar o la satisfacción de una necesidad pública, de
manera regular y continua.

— La Administración Pública que contrata lo hace dentro de su giro y

tráfico propio, es decir, lo estrictamente administrativo.

— En ejercicio de sus competencias específicas, no residuales. Por

tanto, están sometidos al Derecho Administrativo.

3. NATURALEZA JURÍDICA

La pregunta que atraviesa el tema de la contratación administrativa

consiste en determinar si realmente se trata de contratos, es decir,
acuerdos de voluntades entre dos partes destinados a producir efectos
jurídicos, que crean derechos y obligaciones para ambas, o es en
realidad una figura jurídica distinta.

Dificultan la calificación de contrato una serie de elementos, al no

observarse en su estructura elementos que son clave a la hora de
caracterizar este tipo de negocios jurídicos:

— Al examinar la legislación de los contratos típicos en el

ordenamiento jurídico chileno es posible apreciar, por ejemplo, la
definición de Contrato de Obra Pública, contenida en el artículo 4° N°
15 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, DS N° 75 de 2004
del Ministerio de Obras Públicas: "Contrato de Obra Pública es un acto
por el cual el ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o
conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a
lo que determinan los antecedentes de la adjudicación incluyendo la
restauración de los edificios patrimoniales" . Como puede apreciarse, la
definición transcrita no hace referencia alguna al elemento esencial del
contrato, esto es, el acuerdo de voluntades. Simplemente se hace
referencia al objeto del acto, es decir, a la entrega de la ejecución de la
obra al particular, no pronunciándose respecto de la forma o instrumento
a través del cual se materializa jurídicamente dicha entrega o encargo.

— En el mismo sentido, el reglamento agrega que el contrato se

entenderá perfeccionado y regirá desde la fecha en que la resolución o
decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese
totalmente tramitado a la oficina de partes del ministerio (art. 89
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, DS N° 75 de 2004 del
Ministerio de Obras Públicas). Adjudicada la ejecución de una obra, se
entiende que el contrato está perfecto cuando la resolución adjudicatoria
ha sido tramitada en la oficina de partes. Pero hasta aquí la contraparte
privada no ha manifestado voluntad alguna, simplemente ha participado
en una licitación, pero formalmente no ha suscrito documento alguno,
no ha estampado su firma en escritura alguna. Dentro del íter
contractual, el momento cúlmine no es la suscripción del contrato, sino
la tramitación de un acto administrativo de contenido favorable: la
resolución de adjudicación. El contratista luego manifestará su
conformidad con dicha resolución, sólo una vez que la CGR ha tomado
razón de la misma ante notario y en tres ejemplares.

Tomando en cuenta esta exposición, cabe señalar que si bien no se

busca romper un dogma arraigado entre los administrativistas, sí resulta
válido preguntarse si la figura de los contratos administrativos no se
ajustaría mejor a la de una resolución parcialmente consensuada con el
particular. Esto se plantea, ya que no parece un argumento del todo
convincente señalar que se está en presencia de un contrato, porque la
voluntad del contratista se manifiesta al comienzo del proceso de
licitación, al presentar su propuesta, ya que lo que éste expresa allí, en
estricto rigor, es su voluntad de participar en el proceso, pero todavía
no de contratar. En tal sentido, dicha manifestación de voluntad, en su
contenido, es idéntica a la que se expresa cuando se ejerce el derecho
de petición, planteando una solicitud de un acto favorable a la
Administración.

4. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

 a) Partes del contrato

a.1) Administración

La contratación administrativa se caracteriza por el hecho de que una

de sus partes es la Administración Pública, que cuenta con competencia
para celebrar el contrato (principio de legalidad). Así, la Ley Nº 19.886
de Bases sobre Contratos de Suministros y Prestación de Servicios, en
su artículo 1º inciso 2º, se remite a la LBGAEº para señalar cuáles
órganos de la Administración del Estado son parte y regidos, por ende,
por dicha normativa, dentro de los cuáles excluye sólo a las empresas
públicas creadas por ley.

Por su parte, el art. 5º del reglamento del contrato de suministros (DS

Nº 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda) señala al respecto que las
entidades administrativas deberán efectuar sus procesos de compras a
través de la autoridad competente, o de las personas en las cuales ésta
haya delegado el ejercicio de facultades suficientes (Ver C.XII, 3, c).

Además de contar con la competencia para celebrar el contrato, la

Administración debe haber sido dotada de los fondos necesarios para
financiar el contrato (principio de la legalidad del gasto, art. 100 CPR).

A estos requisitos y otros que debe cumplir la Administración se

refiere, por ejemplo, el artículo 2º inciso 2° del DS N° 75 de 2004,
Reglamento para Contratos de Obras Públicas, el cual requiere, previo
a la contratación, que la Administración cuente con: autorización de
fondos, bases administrativas, bases de prevención de riesgos y
medioambientales, especificaciones técnicas, planos y presupuesto.

Finalmente, la Administración para contratar, en el caso de celebrar

un contrato de suministros o de prestación de servicios, debe llevar a
cabo todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes y/o
servicios utilizando los sistemas electrónicos que establezca la
Dirección de Compras y Contratación Pública, lo que en la práctica se
traduce en la utilización del procedimiento establecido en el portal de
Internet:www.mercadopublico.cl.

a.2) Contratista
 La contraparte de la Administración, los contratistas, pueden ser
personas naturales o personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que
cuenten con la idoneidad técnica y financiera para llevar a cabo el
contrato. Respecto de la idoneidad de los contratistas, el Mensaje de la
Ley Nº 19.886 señala que "si bien es cierto que cualquier ciudadano o
persona, nacional o extranjera, puede contratar con la Administración,
ésta debe garantizar y velar porque los sujetos que contraten con ella,
sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto,
los contratistas de la Administración no son sólo sujetos que realizan
una actividad económica lícita, son ante todo colaboradores directos o
indirectos de la Administración (...) no cualquier persona puede ser
contratante de la Administración, sino sólo aquéllos que cumplan con
los requisitos de idoneidad profesional, técnica y financiera, que
permitan garantizar el normal funcionamiento de los servicios
públicos" 91 .

El artículo 4º Nº 15 del DS N° 75 de 2004, define al contratista como

la persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la
obligación de ejecutar una obra material, por alguno de los
procedimientos contemplados en el reglamento.

En general, para poder ser parte de un contrato administrativo, el

contratista debe cumplir además de las normas generales sobre
capacidad, con los requisitos establecidos en las bases del contrato que
se pretende suscribir. En términos generales, se debe entender por
bases del contrato el conjunto de normas elaboradas por la
Administración contratante, en las cuales se regula desde el llamado a
los contratistas a presentar sus ofertas, hasta la entera ejecución del
contrato, debiendo las partes interesadas o contratistas ceñirse a ellas.

Además, el contratista, para poder participar del proceso licitatorio,

requiere estar inscrito, previamente, en los registros de contratistas
establecidos por las normas que regulan los contratos administrativos
respectivos. Así, por ejemplo, el contrato de obra pública requiere que
el contratista, para estar facultado a optar a las construcciones de obras
públicas que realiza el Ministerio, esté inscrito en el Registro General de
Contratistas del Ministerio de Obras Públicas, en el que, para ser
ingresado, deberá acreditar que cumple con los requisitos de
experiencia, capacidad económica, calidad profesional y personal que
se exigen (art. 17 y ss., DS N° 75 de 2004). Cumplir con los requisitos
del registro resulta fundamental para un contratista, ya que el hecho de
no ceñirse a las obligaciones que supone su incorporación en el mismo,
puede conllevar a su suspensión, y con ello a la inhabilidad para
presentar nuevas ofertas (arts. 43 a 45 y 65 a 67, DS N° 75). En el caso
del contrato de suministro, tal registro es de carácter electrónico, público
y se encuentra a cargo de la Dirección de Compras y Contratación
Pública (arts. 16 y 17, Ley N° 19.886).

Finalmente, el contratista que participa en un procedimiento licitatorio

debe otorgar las garantías exigidas en cada caso. Las garantías deben
ser constituidas por los oferentes y se denominan: i) Garantía de
seriedad de la oferta, la cual está destinada a asegurar la correcta
participación en el procedimiento licitatorio, así como la real intención
de contratar con la Administración. El artículo 76 Nº 1 letra h), del DS
N° 75, en relación al contrato de obra pública, y el artículo 11 de la Ley
N° 19.886, referida al contrato de suministro, se refieren a esta garantía.
ii) Garantía de ejecución del contrato o de explotación, la cual es aquella
que debe otorgar el contratante que se haya adjudicado el contrato, en
la que garantiza el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

b) Finalidad del contrato

Los contratos administrativos tendrán por objeto una obra, un servicio

o en general cualquier prestación (considerando a ésta como una
categoría abierta) que tenga por finalidad la satisfacción de una
necesidad pública o alcanzar una finalidad de interés público. Además,
tal como ocurre en el Derecho Civil, los contratos administrativos
deberán tener una causa real y lícita.

c) Formalidades

Se trata de un elemento indispensable en la contratación

administrativa. La validez y eficacia de los contratos de este tipo
requieren del cumplimiento de las formalidades establecidas por el
ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, en el contrato de obra pública,
la Administración debe seguir el procedimiento licitatorio regulado
expresamente en el reglamento, para elegir al contratista, debiendo
contratar con aquel que presente la oferta económicamente más
conveniente. Asimismo, una vez que se adjudica mediante un decreto o
resolución, tres transcripciones de los contratos deberán ser suscritos
ante notario, debiendo protocolizarse ante el mismo uno de los
ejemplares (art. 90 DS N° 75 de 2004 MOP).

d) Cláusulas exorbitantes

Los contratos administrativos se encuentran sujetos a un régimen

especial de Derecho público, en virtud del cual se privilegia el interés
general por sobre el interés particular del contratista, lo que conlleva a
una situación de desigualdad entre las partes, propia de este tipo de
contratos. La Administración Pública que celebra un contrato
administrativo, se encuentra en una situación de superioridad respecto
del contratista, justificada por el interés público que representa.

En el contrato administrativo la mencionada desigualdad se manifiesta

en el establecimiento de cláusulas exorbitantes del Derecho común, que
son aquéllas que hacen que la Administración aparezca en una
situación de superioridad jurídica respecto del contratante, y que tienen
como características las siguientes:

— Estos poderes exorbitantes nacen de la ley, no del contrato.

— Se justifican en el interés general al que sirven los contratos.

— A través de estas prerrogativas la Administración no se sirve a sí

misma, sino que asegura la realización de obras contratadas o la
prestación del servicio pactado.

— En su ejercicio, la Administración no debe pasar a llevar el pacto de

carácter bilateral y recíproco del contrato.

Más adelante se procederá a efectuar la correspondiente revisión de

las distintas cláusulas o prerrogativas que se otorgan a la
Administración (Ver C.VIII, 7).

e) Derecho aplicable

Los contratos administrativos se rigen por normas y principios propios

del Derecho público. En primer término, el contrato administrativo se
rige por la ley:
 — En el caso de los contratos de construcción de obra pública, son
regidos por el DFL del MOP, N° 850 de 1997, y su respectivo reglamento
contenido en el DS N° 75 de 2004 MOP.

— El contrato de concesión de obra pública se encuentra en la Ley de

Concesiones, DFL del MOP N° 900 del año 1996, cuya última
modificación fue efectuada por la Ley N° 20.410 de 20 de enero de
2010, y su reglamento, el DS N° 956 de 1999 MOP.

— Por su parte, el contrato de suministro y prestación de servicios se

encuentra regulado en la Ley de Bases sobre Contratos de Suministro
y Prestación de Servicios N° 19.886 (también conocida como Ley de
Compras Públicas) y en su reglamento, contenido en el DS N° 250 del
año 2004, del Ministerio de Hacienda. El artículo 1° de la Ley de
Compras determina claramente el Derecho aplicable a la contratación
administrativa, señalando que en ausencia de regulación en alguna
materia determinada, rigen supletoriamente las normas de Derecho
público y, en su defecto, las de Derecho privado.

— En los contratos administrativos suscritos por algunos órganos de

la Administración del Estado, como las Fuerzas Armadas, se rigen por
la normativa especial expedida al efecto, como la Ley Nº 18.928 que fija
las normas sobre adquisiciones y enajenaciones de bienes corporales
e incorporales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en los contratos administrativos también

rigen, como parte de su marco normativo, las bases administrativas que
elabore la Administración para el contrato de que se trate, estando las
partes obligadas a ceñirse a ellas. Así, por ejemplo, el artículo 3° N° 4
del reglamento de la Ley de Concesiones, dispone que las " Bases de
la Licitación son el conjunto de normas y especificaciones
administrativas, técnicas y económicas, elaboradas por el Ministerio de
Obras Públicas con que se hace el llamado a licitación y que forman
parte del contrato de concesión ".

f) Jurisdicción competente

El origen de la distinción entre los contratos administrativos y los

contratos privados es de carácter procesal, toda vez que el
conocimiento de los contratos administrativos se atribuye a la
jurisdicción contencioso administrativa.
 Lo anterior tiene relevancia en países que cuentan con una
jurisdicción contencioso-administrativa en forma, mas no en nuestro
Derecho, en que nunca se dio cumplimiento a la disposición
constitucional que contemplaba la existencia de tribunales contencioso-
administrativos. Adquiere trascendencia este punto en aquellos casos
en que se establece expresamente que el conocimiento de los conflictos
que surjan con ocasión de los procedimientos de licitación o de
cumplimiento de estos contratos le corresponde a órganos
jurisdiccionales especiales. Tal es el caso del contrato de concesión de
obra pública y el de suministro o prestación de servicios.

En relación al contrato de concesión de obra pública, se establece en

la Ley de Concesiones (arts. 36 y 84 a 90 de su reglamento) un Panel
Técnico, que no tiene carácter jurisdiccional, al cual las partes
contratantes podrán someter las controversias de carácter técnico y
económico que se produzcan durante la ejecución del contrato. Por otro
lado, y según lo dispone el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones, las
controversias o reclamaciones que se verifiquen con motivo de la
interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar
su ejecución, podrán ser llevadas por las partes al conocimiento de una
Comisión Arbitral o de la Corte de Apelaciones de Santiago.

En lo que concierne al contrato de suministro y prestación de servicios,

la ley de compras públicas crea un órgano jurisdiccional especial, el
Tribunal de Contratación Pública. Dicho tribunal tiene competencia para
conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales
o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de
contratación, abarcando el período que va desde la aprobación de las
bases administrativas hasta la adjudicación del contrato (arts. 22 a 27
Ley N° 19.886).

5. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

La contratación administrativa se rige por una serie de principios o

reglas generales que se desprenden del ordenamiento jurídico positivo
que la regula. En consecuencia, en esta parte se presentan los
principios orientadores de la contratación como una abstracción de lo
dispuesto en las normas, lo que permite avanzar en la comprensión de
este instrumento jurídico de relación de la Administración.

a) Desigualdad
 A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en el que las
partes de un contrato están en un plano de igualdad (al menos
teóricamente, ya que ello es discutible en la categoría contractual de los
contratos dirigidos y en especial en los de adhesión), en los contratos
administrativos la Administración Pública recibe un conjunto de poderes
que la sitúan en un plano de superioridad respecto de su contraparte. Al
respecto, sirve para ilustrar lo dicho en el Mensaje de la Ley de Compras
Públicas (Ley Nº 19.886) el cual señala que: "la Administración cuando
contrata, no se encuentra en una situación de igualdad frente a su
contratante. Mientras éste satisface su interés particular, la
Administración satisface el interés general. Las resultas de un contrato
en su ejecución son de suma importancia para la Administración, razón
por la que la mutabilidad del contrato deriva de un conjunto de
potestades de las cuales es titular la Administración y que dinamizan la
contratación. La Administración tiene la facultad para contratar y dirigir
la ejecución del contrato, tiene poder, también, para modificar el
contrato si durante su ejecución se dan hechos que así lo justifiquen,
compensando debidamente al contratante, y tiene la atribución de
interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen
los tribunales al respecto" .

El contratante tiene pocas posibilidades de discutir los términos del

contrato, ya que éstos vienen expresados en las bases de la licitación,
en la que se fijan las condiciones de la contratación. En los hechos, la
principal manifestación de libertad contractual se encuentra en la
posibilidad del contratista de participar o no en la licitación.

La Administración, cuando contrata, no se encuentra en una situación

de igualdad frente a su contratante. La razón de ello se aprecia en que
mientras el contratista satisface su interés particular, la Administración
satisface el interés general, el cual será atendido por el servicio público,
que es el objeto genérico del contrato administrativo. En vista de la
ejecución de tal servicio, la Administración hará todo lo que esté de su
parte para lograrlo, siendo un medio para ello la celebración de un
contrato. Éste debe ser flexible de manera que si las circunstancias lo
hacen necesario, la Administración pueda modificarlo o bien ponerle
término, siendo el interés privado del contratista sustituido por la
indemnización que pague la Administración por los perjuicios que éste
pueda sufrir.
 De este principio se derivan una serie de consecuencias jurídicas:

— La Administración no puede alterar la oferta.

— La Administración debe aceptar o rechazar la oferta en bloque.

— El contratista está obligado a constituir garantías a favor de la

Administración (de seriedad de la oferta y de cumplimiento del contrato).

— La Administración puede ejercer su potestad disciplinaria sobre el

contratante privado, aplicando sanciones en caso de incumplimiento de
sus obligaciones.

— La Administración tiene la facultad de modificar unilateralmente los

términos del contrato.

— Para la Administración existe la posibilidad de dar por terminado el

contrato unilateralmente.

— La Administración puede interpretar el contrato a priori.

— La Administración cuenta con la presencia del inspector fiscal en

las obras.

b) Principio de legalidad
y ley del contrato

Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte,
se refiere a que a estos instrumentos jurídicos relacionales se les aplica
el principio de legalidad tal como se ha visto, es decir, la Administración
Pública debe actuar previa habilitación (para contratar) y sin
contradicción con el ordenamiento jurídico. Como consecuencia de este
principio, el pliego de condiciones contractuales o las bases jamás
podrán alterar la norma jurídica. Además, la Administración podrá
celebrar contratos en la medida que no se opongan o estén prohibidos
por la ley, y aun cuando carezcan de una normativa específica.
Respecto del contrato, la Administración puede insertar en él todo tipo
de cláusulas que no se opongan a la ley, aun cuando supongan cargas
para el contratante o para ella misma.
 Por otra parte, se debe considerar la perspectiva de la ley del contrato.
Las partes no sólo están obligadas por el tenor del contrato, sino
también por la normativa que lo regula, ordenamiento jurídico que se
entiende que forma parte del contrato. De este modo, cuando se
suscribe el contrato, no sólo se somete a las cláusulas en él contenidas,
sino todo el ordenamiento jurídico que lo regula (bases de licitación,
reglamento, etc.).

c) Mutabilidad del contrato administrativo

También se habla de la posibilidad de modificación por parte de la

Administración Pública de las cláusulas del contrato. En virtud de esta
facultad se permite que los contratos administrativos sean modificados
unilateralmente por parte de la Administración Pública. Esta
modificación se realiza sin consulta a la otra parte, o al menos ella no
se contempla formalmente; no obstante, tal modificación no es
arbitraria, está sometida a condiciones que en general se identifican con
un cambio de la necesidad pública.

Esta facultad es expresión de lo que se ha denominado como Ius

Variandi , es decir, la posibilidad de modificar el contrato cuando las
circunstancias que lo han motivado cambian, haciendo necesaria la
correspondiente revisión y adecuación del contrato a estas
circunstancias sobrevinientes (Ver d.1) sgte.).

d) Equivalencia prestacional

Frente a las potestades exorbitantes que detenta la Administración

contratante y que provocan una desigualdad entre partes, surge como
contrapartida el derecho del contratista al equilibrio económico-
financiero del contrato, el que constituye una garantía para el
contratante ante la poca seguridad de que se mantengan las
condiciones pactadas originalmente, concretándose este principio en
indemnizaciones por daños y perjuicios causados a los derechos
contractuales por parte de la Administración o de otras circunstancias
que ocurran durante la vigencia del contrato.

Producto de la potestad de la Administración de modificar el acuerdo

contractual por razones de interés público, el contratista se encuentra
obligado a dar cumplimiento íntegro al pacto modificado, justificando la
aplicación de este principio.
 Adjudicado un contrato en una determinada suma, se produce un
equilibrio entre la obra, concesión, suministro o servicio y el precio que
se paga. Sin embargo, la Administración con el objeto de lograr la
finalidad del contrato, puede aumentar los costos generales del mismo,
situación en la cual el contratante puede sufrir un desmedro económico
en su patrimonio. Ante esto, surge el derecho a exigir el restablecimiento
del equilibrio financiero del contrato, toda vez que cuando el particular
contrató, lo hizo en vista de las cláusulas que consideró justas y
equitativas, y que ahora, producto de las modificaciones a los términos
originales del contrato, han variado, pudiendo solicitar las
indemnizaciones o aumentos de precio que estime necesarios para el
equilibrio del contrato.

Por otro lado, al tratarse de contratos que se desarrollan a lo largo del

tiempo, generalmente de tracto sucesivo, también puede producirse
durante dicho periodo una variación en los precios de los materiales e
insumos, lo que afecta al equilibrio financiero, con lo que deberán
contemplar mecanismos tendientes a restablecerlo.

Como se verá a continuación, la equivalencia prestacional del contrato

puede verse afectada por las diversas circunstancias que acaecen
durante su ejecución. La facultad de modificar el contrato producto de
dichas circunstancias se denomina Ius Variandi (d.1). Sin embargo, el
fundamento de la modificación o uso del Ius Variandi podrá encontrarse
en: el hecho del príncipe (d.2); la fuerza mayor (d.3); la teoría de la
imprevisión (d.4); y las cláusulas de revisión de precios (d.5).

d.1) Ius Variandi

En virtud de esta facultad de modificación o Ius Variandi se permite

que los contratos administrativos sean modificados unilateralmente por
parte de la Administración. Esta modificación se realiza sin consulta a
la otra parte, o al menos ella no se contempla formalmente; no obstante,
tal modificación no es arbitraria, ya que está sometida a condiciones que
en general se identifican con un cambio de la necesidad pública. Esta
facultad de modificación o Ius Variandi le da la posibilidad a la
Administración Pública de modificar el contrato cuando las
circunstancias que lo han motivado cambian, haciendo necesaria la
correspondiente revisión y adecuación del contrato a estas
circunstancias sobrevinientes.
 Como se trata de un verdadero privilegio para la Administración, que
se justifica en el mencionado interés público existente en toda
contratación pública, debe ir acompañado de la correspondiente
indemnización al contratante, o del alza de precio del contrato en su
caso.

La doctrina ha señalado en relación con dicha prerrogativa que "el Ius

Variandi no existe, como poder o prerrogativa pública, para ser
ejercitado por la Administración sin más justificación que su propia
voluntad o deseo. En efecto, el ejercicio del Ius Variandi exige una
cuidadosa y fundada apreciación de los antecedentes de hecho o de
derecho que lo hacen necesario o conveniente, puesto que por su virtud
se alteran las condiciones iniciales bajo las cuales se ofertó y adjudicó
el contrato en cuestión" 92. En consecuencia, para que proceda el
ejercicio de dicha facultad deberán darse las condiciones de hecho o de
Derecho que impliquen la necesidad de alterar los términos
contractuales, de modo de alcanzar la finalidad pública de una manera
eficiente.

De acuerdo con la doctrina citada, la modificación del contrato se

basará siempre en la concurrencia de un interés público, el cual
corresponderá a alguna de las siguientes circunstancias:

"(i) necesidad de aumentar la eficiencia o eficacia del servicio u obra

pública, que es lo mismo que hablar de la utilidad de ellos;

(ii) cambio de circunstancias que desvían la finalidad perseguida

originalmente con la suscripción del contrato;

(iii) posibilidad del Estado de provocar actualmente o en el futuro un

ahorro de recursos públicos o de los recursos de los propios usuarios
de la obra pública o receptores de servicios públicos, y

(iv) necesidad de mejorar el estándar de calidad de la obra o servicio

público, cuando en su concepción original éste cae en evidente
obsolescencia a raíz del cambio tecnológico, las exigencias del mercado
y de la demanda, los hábitos y culturas de las personas" 93.

d.2) El hecho del príncipe

 Se refiere a situaciones que provocan un mayor costo en la ejecución
del contrato, y que son imputables a otro organismo público o incluso a
otro Poder del Estado. Se trata de medidas administrativas o
legislativas, adoptadas al margen del contrato, que suponen una
repercusión indirecta en el ámbito de las relaciones contractuales y que
hace en exceso onerosa la prestación del contrato. Un ejemplo de esta
situación es el caso en que la materia prima requerida para la
construcción de una obra debe ser importada y se verifica un alza de
los aranceles aduaneros con posterioridad al acuerdo de voluntades.
Este aumento del costo debe ser asumido en su totalidad por la
Administración Pública contratante (este caso es propio del Derecho
francés). Los requisitos para que opere el hecho del príncipe son: la
existencia de una medida general, imperativa y obligatoria de índole
económica; que esta medida sea impuesta por la Administración en
cuanto poder público y no como parte del contrato (acto de autoridad);
la existencia de un daño cierto y especial; no debe existir incumplimiento
doloso ni culposo del contratante.

La jurisprudencia administrativa de la CGR ha identificado la

circunstancia del "hecho del príncipe" con la concurrencia de un hecho
imprevisto e irresistible, aunque erróneamente lo asimila al caso fortuito
o la fuerza mayor. En ese contexto, señala que "de acuerdo al criterio
sustentado en el dictamen N° 35.996, de 2005, de esta Entidad de
Fiscalización, se ha reconocido que se configura una causal de fuerza
mayor, en el caso de dictarse, durante la vigencia de un contrato, leyes
o actos de autoridad que establezcan nuevas exigencias que hagan
variar las condiciones inicialmente convenidas, al introducir nuevos
elementos no contemplados en el ordenamiento jurídico vigente al
momento de la celebración del contrato" (Dictamen Nº 6890/2011).

d.3) Fuerza Mayor

El contrato se suscribe al riesgo y ventura del contratista. Esto supone

que, en principio, él deberá soportar la mayor onerosidad que el
cumplimiento del contrato le depare, pero además obtendrá el mayor
beneficio que la prestación le confiera (esto es claramente apreciable
en los contratos de concesión de obra pública y de servicio público).
Pero por las características del contrato administrativo, en que lo que
interesa es la satisfacción del interés público, se aprecia que la
Administración procurará evitar una interrupción en la ejecución del
contrato, teniendo el contratista derecho a ser indemnizado en los casos
de pérdidas o perjuicios ocasionados por fuerza mayor. Esta sit uación
coloca al contratista de la Administración en una situación más
ventajosa que la del contratista de Derecho privado; así, para estar
frente a un caso de fuerza mayor que permita la indemnización a favor
del contratista, se requiere de: un hecho independiente de la voluntad
de las partes; que sea irresistible e imprevisible; que haga imposible
absolutamente el cumplimiento de las prestaciones debidas. Frente a
dicha circunstancia, la Administración Pública mantendrá el contrato
asumiendo el mayor costo sobreviniente o bien, aceptando
modificaciones al mismo.

La CGR ha interpretado de manera consistente la aplicación de la

fuerza mayor como justificación para excepcionar la aplicación del
principio de igualdad ante las bases. Así ha señalado que en virtud del
principio de igualdad ante las bases "se pretende reflejar la legalidad y
transparencia que ha de primar en los contratos de la Administración,
de modo que deben respetarse en toda licitación pública y en la
ejecución de los contratos correspondientes, sin que puedan admitirse
excepciones, salvo que se presente un hecho sobreviniente e
imprevisible susceptible de ser calificado como una situación de fuerza
mayor o caso fortuito que afecte o hubiere afectado, en su caso, por
igual a todos los participantes o que en las bases administrativas se
prevean situaciones especiales que lo permitan, las que, en el contexto
aludido, deben entenderse de manera restrictiva, sin abarcar
situaciones no contempladas de manera expresa en éstas" (Dictamen
Nº 75.983/2011).

Por su parte, el Dictamen Nº 35996/2005 agrega otro elemento que

debe tenerse en cuenta al momento de justificar una modificación que
se funde en la fuerza mayor, cuando señala que "Finalmente y por otra
parte, corresponde advertir que no se trata de un mayor valor del
contrato que beneficie al contratista y que pudiera infringir el principio
de igualdad de los licitantes, puesto que por tratarse de un hecho
imprevisto, a cualquier contratante habría debido aplicársele el mismo
tratamiento, que persigue mantener el equilibrio económico de las
partes" .

Como consecuencia de la jurisprudencia administrativa citada se

desprende que, las modificaciones o alteraciones al contrato, sólo
podrán llevarse a cabo cuando tengan como antecedente un hecho o
circunstancia que cambió y que no se pudo tener a la vista al momento
de formular las bases. Finalmente, una constatación de dicho carácter
estará dada por el sello impersonal que tiene el cambio de las
circunstancias, es decir que ella se produce sin referencia a la persona
del contratante, y se hubiere producido igual independientemente de
quien fuera éste.

d.4) Teoría de la imprevisión

Corresponde a eventos extraordinarios que producen un desequilibrio

económico durante la ejecución del contrato, que obliga a la
Administración a indemnizar al contratista. Son hechos externos a la
celebración del contrato, imposibles de preverse al tiempo de su
celebración, que provocan una mayor carga sobreviniente para la
ejecución del contrato. Esta mayor carga sobreviniente habilita para la
revisión judicial del contrato, bajo condición de que el contratista no se
haya puesto en situación de incumplimiento del mismo. En el Derecho
comparado esta mayor carga se distribuye entre un 70%-60% para la
Administración Pública y un 30%-40% para el contratista. Para que
proceda este tipo de medida se requiere que concurran: hechos
extraordinarios o anormales; ajenos a la voluntad de las partes; no
considerados al momento de celebrar el contrato; que provoquen un
desequilibrio económico, tornando más gravoso, pero no imposible, el
cumplimiento el contrato.

d.5) Cláusulas de revisión de precios

Se trata de estipulaciones introducidas al contrato que permiten la

actualización de los precios, producto de las variaciones del costo de
las obras o servicios ocasionadas por procesos inflacionarios.

Así por ejemplo el DS Nº 75 de 2004 MOP (reglamento del contrato

de obra pública) dispone en los incisos 1º y 2º del artículo 108 que: "El
valor convenido para la suma alzada o para los precios unitarios de las
obras contratadas se considerará invariable. Sin embargo, estos
contratos podrán estar afectos al sistema de reajuste que se establezca
en las bases administrativas.

Si éstas nada señalan, la obra pagada en los estados de pago, se

reajustará en la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC),
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), para el mes
inmediatamente anterior al de la fecha del estado de pago, con relación
al mes que antecede al de la apertura de la propuesta. En caso que el
mencionado IPC sea reemplazado por el INE, o por la autoridad de
quien dependa, por otro tipo de índice, el reajuste se calculará sobre la
base del nuevo índice que lo reemplace".

e) Principio de colaboración

Este principio dice relación con la consideración por parte de la

Administración de que el particular que contrata con ella, es un
colaborador voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos. El
particular no actúa en forma desinteresada o altruista, pero sí tiene un
interés común con la Administración Pública que es el de ejecutar el
contrato. En el contrato administrativo ambas partes colaboran para
satisfacer una necesidad pública. Entre los efectos de este principio es
posible señalar la mayor flexibilidad que puede tener la Administración
al momento de otorgar más tiempo para la ejecución de la obra, o
acordar previamente con el contratista un aumento de obras. Sin
embargo, el principio de colaboración no puede implicar una
modificación abusiva del contrato.

f) Principio de ejecución de buena fe del contrato

La ejecución del contrato de buena fe conlleva a que éstos no sólo

obliguen a lo que en sus cláusulas se expresa, sino a todas aquellas
cosas que emanan, precisamente, de la naturaleza de la obligación.

Como consecuencia de este principio, surgiría para ambos

contratantes la obligación de lograr la realización de la finalidad del
contrato, es decir, satisfacer el interés general, aportando cada uno de
ellos los máximos esfuerzos y diligencias en su ejecución.

g) Principio de inmodificabilidad de común acuerdo del contrato

En efecto, la modificación de los contratos de mutuo acuerdo es uno

de los aspectos en que el régimen de la contratación administrativa
difiere de la regulación aplicable a los contratos privados, estando
vedado para la Administración proceder mediante modificaciones de
esta naturaleza, en virtud del carácter inamovible que presentan las
bases de licitación. Así ha sido señalado por la CGR al sostener: "que
tanto el servicio licitante como el adjudicatario de una propuesta pública
se encuentran vinculados por las condiciones que fueron previstas en
las correspondientes bases, no estando facultados para modificarlas
por su libre acuerdo, sino que sólo en la forma establecida para ese
efecto" (CGR dictamen N° 29.179, de 2009 y dictamen Nº 51.670).

No obstante, la inaplicabilidad del mutuo acuerdo como técnica para

la modificación contractual no implica que la Administración no pueda,
eventualmente, ajustar las condiciones del contrato, para efectos de
salvaguardar el interés público presente en la contratación
administrativa (Ver d.1, anterior). Sin embargo, sí implica que para llevar
a cabo tales modificaciones deberá someterse a las condiciones de
procedencia y a los límites que supone el ejercicio del poder de
modificación; condiciones y límites que no podrán dejar de observarse
por la sola circunstancia de concurrir la voluntad de la parte
cocontratante.

Esto será especialmente relevante en la medida que las

modificaciones presenten tal intensidad que sitúen a la alteración de las
condiciones contractuales como una verdadera celebración de un
nuevo pacto, sea en relación con el sujeto cocontratante, o con ocasión
del objeto de la relación contractual, situaciones que superarán el
umbral de admisibilidad previsto por ley, afectando las garantías y
principios aplicables a los procedimientos de licitación. Como se ha
señalado: "el ejercicio ilegítimamente exagerado del poder de
modificación del contrato administrativo puede manifestar una renuncia
anticipada de la propia administración a cumplir con su deber de licitar
públicamente los contratos que celebre; además de provocar
ciertamente déficits de publicidad, igualdad, transparencia y probidad
en la actuación administrativa" 94 .

6. ITER CONTRACTUAL

La contratación administrativa no es instantánea y debe pasar por una

serie de etapas, las que conforman el iter contractual. En particular, ellas
son las siguientes:

a) Etapa política

La Administración Pública debe constatar la existencia de una

necesidad colectiva, que se transforma en pública una vez que es
asumida por la Administración para su satisfacción. Frente a ello, la
Administración cuenta con instrumentos jurídico-relacionales para
asumir la satisfacción de dicha necesidad, uno de los cuales es el
contrato administrativo. De todas formas, cabe señalar que en esta
etapa la Administración Pública puede optar por asumir directamente,
ella misma, la gestión de esa necesidad pública, por ejemplo, realizando
el servicio público o ejecutando por sí misma la obra. El supuesto básico
será, en el caso en cuestión, que la Administración decide contratar con
un tercero, para lograr la satisfacción de una necesidad pública. Como
las necesidades son ilimitadas y los recursos públicos son siempre
escasos, la Administración decidirá qué bienes, prestaciones, servicios
y obras serán objeto de contratación en un determinado periodo.

b) Llamamiento a los oferentes

Dentro de esta etapa pueden verificarse distintos tipos de

procedimientos que tienen como objeto buscar a la persona del
contratista particular de la Administración Pública en un contrato
administrativo. Como procedimiento administrativo que es, puede
concluir con una resolución que podrá ser de adjudicación del contrato
(selección del contratista) o bien, en que se declara desierto el
llamamiento.

El llamamiento a los oferentes y la forma de selección del contratista

de la Administración constituyen dos momentos claves en la actuación
pública, ya que es precisamente en la contratación pública donde se
juega la vigencia del principio de probidad (art. 8°, inc. 1º CPR) y en
definitiva el Estado de Derecho. Por el contrario, los fenómenos de
conflictos de intereses, tráfico de influencias y, en definitiva, de
corrupción, tendrán mayor o menor posibilidad de producirse,
dependiendo de lo desarrollados que se encuentren los sistemas de
contratación administrativa.

Al respecto el artículo 9° LBGAEº dispone que "los contratos

administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad
a la ley ". Por su parte, el inciso 3º de la disposición establece que "la
licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que
así lo dis ponga, salvo que por la naturaleza de la negociación
corresponda acudir al trato directo ".
 Partiendo de la base de este artículo, podemos apreciar que nuestra
legislación considera tres formas distintas para realizar este llamado:

— Licitación pública : esta es la regla general contemplada para la

contratación por parte de la Administración, y se traduce en un llamado
abierto y público que se realiza con el objeto de que los eventuales
contratistas interesados presenten sus propuestas. De acuerdo al inciso
2º del artículo 9° LBGAEº antes citado, este procedimiento debe regirse
por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases del contrato.

Si bien la disposición en comento se refiere a un llamado abierto y

público, ello no debe entenderse en el sentido de que cualquier persona
pueda presentarse a la licitación respectiva. En primer lugar, y casi
como una perogrullada, debe tratarse de individuos que cumplan con
las bases de la licitación. Pero, además, en la práctica se aprecia la
exigencia de estar inscrito en un registro de contratistas llevado por la
Administración respectiva, como requisito previo para participar de una
licitación, idea que si bien limita el número de oferentes, se justifica por
razones de eficacia y de dar una certeza mínima acerca de la idoneidad
técnica, económica y ética de los oferentes.

— Licitación privada : en este caso estamos ante un llamado que el

órgano administrativo hace a un conjunto predeterminado de oferentes.
Teniendo ya una lista de interesados, la Administración efectúa la
licitación respectiva entre ellos.

— Trato directo : en este caso no hay concurso o licitación alguno,

sino que se contrata directa e inmediatamente con un oferente
determinado. Tomando en cuenta que esta vía se presenta como el
medio habitual para la vulneración de los intereses generales, suele ser
la más limitada por el legislador, otorgándole un carácter
excepcionalísimo y reservándose como opción en el caso en que no
resulten procedentes las demás. Para proceder por esta vía, la
Administración Pública debe, en forma previa, dictar una resolución
fundada que autorice expresamente el trato directo.

Para llevar a cabo una licitación, la Administración deberá establecer

previamente las condiciones y requerimientos de la contratación, las
cuales quedarán fijadas en las "bases de licitación". Una vez
determinada por parte de la Administración la conveniencia de contratar,
ésta establecerá las bases generales (reguladoras de un número
indeterminado de propuestas con ciertas características comunes) o
particulares (relativas al contrato específico que se pretende celebrar)
que regirán las condiciones jurídicas, técnicas y económicas a las que
debe ajustarse tanto la licitación, como la adjudicación y la ejecución del
contrato mismo. En el caso particular de los contratos de concesión de
obra pública, la ley de concesiones establece la posibilidad de que el
procedimiento se inicie a instancias de un particular que presente al
Ministerio un proyecto de ejecución de obras a ejecutarse y explotarse
por la vía de la concesión (art. 2º inc. 2º, DFL Nº 900 de 1996).

Las bases administrativas constituyen la ley del contrato por la fuerza

vinculante que tiene para las partes. La CGR ha señalado al respecto
que la sujeción estricta a las bases constituye un principio de orden
público que no admite excepción alguna, pues busca poner de
manifiesto la legalidad y transparencia de los actos y contratos de la
Administración, al punto que su transgresión desvirtúa todo el
procedimiento seguido y vulnera severamente la garantía de igualdad
de los oferentes (CGR, dictamen Nº 17.185 de 2000).

En cuanto a su contenido, las bases constan de reglas para la

selección del contratista, las etapas de la selección, los plazos,
requisitos generales para postular, los mecanismos de consulta y
aclaraciones, criterios de evaluación de las cotizaciones y ponderación
asignadas a cada uno, que en el caso del contrato de concesión de obra
pública, estos factores de ponderación vienen dados por la ley, cuya
forma concreta de aplicación deben señalarse en las bases de cada
licitación.

Al efecto, se distinguen dos tipos de bases de licitación:

— Bases administrativas : corresponden al conjunto de normas que

regulan la licitación y el contrato a las que deben ceñirse las partes
interesadas. En este tipo de bases encontraremos, por ejemplo, las
normas relativas a las garantías que se deben prestar, los plazos a
cumplir, documentos que se requieran, el precio máximo a pagar, etc.

— Bases técnicas : corresponden al pliego de características

particulares que deberá cumplir el proyecto específico. Estas bases se
refieren a la descripción misma del proyecto con todos sus
componentes, tipo, cantidad y calidad de los materiales que deben
utilizarse, tecnología que debe aplicarse, etc.

Una vez que las bases de licitación son puestas en conocimiento de

los oferentes, no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso,
ni aun por acuerdo unánime de los oferentes (CGR, dictamen Nº 25.924
de 1992).

c) Llamado a licitación

Elaboradas las bases del contrato, la autoridad administrativa deberá

efectuar un llamado o invitación a participar en la licitación a todos los
potenciales oferentes e interesados.

El llamado deberá indicar el objeto del contrato, los requisitos mínimos

para postular y las fechas para formular las propuestas. La convocatoria
se debe poner en conocimiento de los interesados a través de una
publicación en un medio que permita su difusión (generalmente, se
efectúa en el diario oficial los días 1 ó 15 de cada mes) o bien, en el
caso del contrato de suministro, por los medios electrónicos habilitados
al respecto.

d) Principios de la licitación pública

Con base en el artículo 9° inciso 2º LBGAEº y en la práctica

administrativa se han elaborado una serie de principios de la licitación
pública, los cuales corresponden a reglas generales que deben ser
observados en dicho procedimiento administrativo de selección de
contratistas, a saber:

— Principio de la libre concurrencia . La Administración contratante

debe hacer asequible el proceso y abrir espacios a la participación del
mayor número de oponentes, con miras a promover una competencia
real de ofertas. Tienen derecho a participar en la licitación todos los que
cumplan las condiciones generales que se establezcan, adjudicándose
el contrato a la oferta más ventajosa. En virtud de este principio
se "pe rsigue considerar las ofertas de todos los proponentes que han
cumplido con los pliegos de condiciones, sin que por errores sin
trascendencia y no esenciales queden fuera de concurso" (Dictamen Nº
75915/2011).
 La publicidad del llamado a licitación es una condición necesaria de
este principio, y la elección del contratista debe ser producto de la
competencia entre los distintos oferentes. El llamado a licitación se
produce por medio de avisos en el Diario Oficial, y en el caso particular
del contrato de suministro y prestación de servicios, se realiza a través
de los sistemas electrónicos que al efecto se establecen
( www.mercadopublico.cl ). En el aviso van incluidos aspectos
generales del contrato, como el precio de las bases, la fecha y lugar de
recepción de las ofertas, entre otros.

La aceptación de la propuesta y la adjudicación del contrato están

entregados al ministro, al director general, o a los directores del
Ministerio de Obras Públicas, para el caso de los contratos de obras
públicas; o de los jefes superiores del servicio, en los demás casos,
quienes deciden de acuerdo a los informes técnicos que recaen en las
propuestas.

— Principio de igualdad entre los oferentes . También se le denomina

como igualdad ante las bases. Dice relación con que, desde el inicio del
proceso de licitación, pasando por la adjudicación del contrato y durante
su ejecución, todos los oferentes se encuentren en la misma situación.
En consecuencia, todos ellos deben contar con las mismas facilidades,
información y restricciones durante el proceso de licitación. Ello se
traduce en que harán sus ofertas sobre bases idénticas, por lo que, en
resguardo de este principio, las bases deben establecer reglas
generales e impersonales que mantengan fielmente esta máxima,
asegurando que no se discrimine ni se favorezca a alguien a favor o en
perjuicio de otro. Este principio también se proyecta durante la ejecución
del contrato, ya que ni la Administración Pública contratante ni el
contratista podrán proponer o aceptar modificaciones o cambios en el
contrato que impliquen una situación de ventaja que, de haber sido
conocida por los demás oferentes, o potenciales oferentes, hubiere
conducido a presentar una propuesta distinta a la efectuada, o incluso
a participar en un proceso licitatorio en el que se abstuvieron de hacerlo.

En definitiva, el principio de igualdad entre los oferentes implica un

deber de imparcialidad en relación a los participantes del procedimiento
concursal. Como ha señalado la CGR, para estos efectos "se requiere
establecer requisitos impersonales y de aplicación general, debiendo
tenerse presente que su cumplimiento resulta esencial para dar plena
eficacia al principio de juridicidad y de igualdad ante la ley, consagrado
en los artículos 6° y 19, Nº 2, de la Constitución Política del Estado" .

— Principio de publicidad . Es una consecuencia del principio anterior

e implica la posibilidad de que los interesados conozcan lo tocante a la
licitación en la que participan, desde el llamado a formular ofertas, hasta
sus etapas conclusivas. Este principio se expresa en la convocatoria
pública, en la apertura de los sobres de las ofertas, en una audiencia
pública, en la publicación de la adjudicación, en el conocimiento de las
demás ofertas, tras el acta de apertura, entre otros.

— Principio de oposición . Consiste en la posibilidad de impugnar las

propuestas de los demás, y defender la propia ante las impugnaciones
de otros. Esta característica atiende al derecho de defensa establecido
a favor de los proponentes cuando éstos estiman que el procedimiento
seguido en la licitación ha sido irregular, perjudicando sus legítimas
opciones a la adjudicación del contrato. En el acta de apertura debe
dejarse constancia de las observaciones de los interesados, con el
objeto de dar seriedad a los reclamos, exigiéndose que éstos sean
fundamentados por escrito.

— Principio de estricta sujeción a las bases . Las bases

administrativas constituyen la fuente principal de los derechos y
obligaciones, tanto de la Administración como de los contratistas, y
garantiza la imparcialidad de la primera. Su transgresión desvirtúa el
procedimiento y afecta la igualdad de los licitantes.

Como consecuencia de ello, las bases de un contrato no pueden

modificarse una vez que las ofertas hayan sido abiertas. Además, la
autoridad administrativa debe cumplir sus obligaciones en la forma
establecida y ajustarse a lo pactado. De este modo, las modificaciones
que puedan sufrir los contratos tienen por objeto sólo la adecuación a
hechos imprevistos que surjan durante su ejecución, dado que este
principio se proyecta durante toda la vigencia del contrato.

En definitiva, la estricta sujeción a las bases, implica una extensión del

deber de imparcialidad, no sólo al momento de adjudicar la licitación,
sino también durante su ejecución. En este sentido, el respeto a la
igualdad ante las bases supondrá el acatamiento del carácter
inamovible de las bases del procedimiento respectivo, tanto respecto de
las Administración como de su cocontratante, inalterabilidad que se
verificará desde la presentación de las ofertas.

La extensión en la aplicación de este principio incidirá en la

admisibilidad de las eventuales modificaciones durante la vigencia del
contracto, dadas las afectaciones que ello supondría para el
procedimiento de selección, las ofertas e incluso las garantías de los
licitantes95 .

— Principio de objetividad . Este principio tiene por objeto descartar

cualquier eventualidad de una adjudicación decidida sobre la base de
consideraciones subjetivas, en situación de conflicto de intereses, sobre
la base de diseños de bases administrativas o técnicas que favorezcan
a un oferente por sobre otros, etc. Se aprecia este principio en la
publicación del llamado a licitación; en la objetividad de las bases, sin
que favorezcan o perjudiquen a ningún potencial oferente; en la
determinación objetiva de las capacidades, experiencia y requisitos que
se exige a los interesados que se presentan a la misma; en la forma de
presentación de las propuestas; en los funcionarios ante quienes deban
abrirse las ofertas; en el acta que debe levantarse con ocasión de la
apertura de las propuestas; y en la forma y funcionarios que intervienen
en la adjudicación del contrato.

e) Presentación de las ofertas

Puede suceder que no se presenten ofertas, por no haber interesados

en el proyecto de la Administración, en cuyo caso, ella podrá cerrar el
procedimiento y declarar desierta la licitación. Otra posibilidad es que
persevere en el proyecto, llamando a una licitación privada, y si
nuevamente no se presentan ofertas, se podrá proceder al trato o
contratación directa. Ello se encuentra expresamente previsto en la ley
de compras públicas para los contratos de suministro y de prestación
de servicios, al igual que en el caso del contrato de construcción de obra
pública.

Existiendo cotizaciones, éstas serán admisibles si han sido

formuladas en tiempo y forma. Es por ello que los interesados deben
entregar sus ofertas dentro de los plazos señalados por las bases,
plazos que deberán ser prudentes, de modo que permitan la afluencia
del mayor número posible de interesados para que efectivamente se
produzca competitividad entre los participantes.
 Las ofertas deberán contener todos los antecedentes exigidos por las
bases administrativas, de tal forma que a través de ellos se pueda
acreditar la idoneidad profesional, técnica y financiera del postulante (la
entrega de antecedentes se verá reducida a aquellos casos en que el
contratista se encuentre inscrito en los registros que al efecto se
dispongan, en los cuales se encontrarán acreditados sus antecedentes
personales). Los licitantes entregarán en sobres separados y cerrados
sus ofertas técnicas (referidas al desarrollo de las obras o la descripción
del bien a adquirir) y sus ofertas económicas (indicando en ella el precio,
tarifa y demás costos asociados a la ejecución del contrato).

Además, el contratista se encuentra en la obligación de entregar la

garantía de seriedad de la oferta, la que está destinada a asegurar la
correcta participación en el proceso licitatorio, así como la real intención
de contratar con la Administración. Tienen un plazo de duración que
debe cubrir como mínimo el proceso licitatorio, y hasta el plazo máximo
para suscribir con la firma el acto administrativo de adjudicación.

Finalmente, antes de pasar a la siguiente etapa, puede darse a los

interesados la oportunidad para subsanar faltas de antecedentes o
adjuntar documentos adicionales. Es lo que señala la ley de
concesiones de obras públicas y en la ley del contrato de suministro y
prestación de servicios. En efecto, el artículo 7° inciso final del DFL Nº
900 de 1996 dispone que: "el Director General de Obras Públicas, con
visto bueno del Ministro de Obras Públicas, podrá solicitar a los
oferentes, hasta antes de la apertura de la oferta económica,
aclaraciones, rectificaciones por errores de forma u omisiones, y la
entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y precisar el correcto
sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea descalificada
por aspectos formales en su evaluación técnica" . Por su parte, el
artículo 40 del reglamento de la ley de compras públicas dispone
que: "La entidad licitante podrá solicitar a los oferentes que
salven errores u omisiones formales, siempre y cuando las
rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a esos
oferentes una situación de privilegio respecto de los demás
competidores, esto es, en tanto no se afecten los principios de estricta
sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes".

f) Apertura de las ofertas

 De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa
puede verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en
un solo acto, la apertura de las ofertas técnicas y económicas tiene lugar
conjuntamente. En el segundo caso, se abren primero las ofertas
técnicas y, posteriormente, las ofertas económicas de aquellos licitantes
cuyas ofertas técnicas hubiesen calificado previamente.

La apertura de las ofertas es un acto solemne y debe realizarse ante

un ministro de fe, en la fecha y hora indicadas. A este acto pueden asistir
todos quienes hayan presentado ofertas, las que también se denominan
propuestas.

En esta etapa se procede a abrir todas las propuestas y es el único

momento en que ellas son conocidas por todos los proponentes. Se
abre primero el sobre de los anexos, ya que si faltan antecedentes se
descarta de inmediato la propuesta.

Los proponentes tienen derecho a formular reclamos haciendo

presente las irregularidades que hayan visto en la apertura. Dichos
reclamos deben ser formalizados por escrito en el plazo fijado en el
reglamento aplicable a cada contrato. Si no se verifica esta
formalización, se entenderá que se ha desistido el reclamo.

g) Estudio de las propuestas presentadas

Lo normal es que las bases establezcan una comisión encargada de

examinar las ofertas, la que emite un parecer acerca de éstas a la
autoridad facultada para contratar. Atendido que se trata de un acto
formal de apertura y examen, dicha comisión debe ser nombrada por
una resolución del jefe del Servicio.

Se separarán las ofertas defectuosas de aquéllas válidamente

emitidas. La ausencia de propuestas válidas conduce a terminar el
procedimiento, declarando desierta la licitación, en cuyo caso, como se
ha dicho, la Administración podrá convocar a una licitación privada o
adjudicar el contrato por trato directo, con las mismas bases con las que
se efectuó la licitación pública que no prosperó.

Se examinarán las ofertas admitidas por la Administración, las ofertas

que no hubieren cumplido con los requisitos de las bases serán
declaradas inadmisibles fundadamente (así por ejemplo, lo dispone el
art. 9° de la ley de compras públicas). La Administración puede requerir
aclaraciones, sin posibilidad de variar ya las propuestas. La calificación
de las ofertas deberá efectuarse teniendo en cuenta los factores de
evaluación previamente establecidos (precios, condiciones, plazo,
calidad, etc.), otorgándole a cada uno de estos parámetros la
importancia que la ley, el reglamento o las bases le hayan atribuido (en
el caso del contrato de concesión de obra pública, los factores vienen
dados por la ley), todo lo cual se vierte en una tabla de resultados, donde
figura el puntaje final de cada concursante.

h) Sistemas de selección de contratistas

Efectuado el llamamiento respectivo, y recibidas las ofertas

correspondientes, la Administración procederá a seleccionar al
contratista. En términos teóricos, la Administración dispone de distintas
alternativas para efectuar dicha selección, entre ellas están:

— Subasta : La Administración debe adjudicar el contrato a aquél que

ha hecho la oferta económicamente más favorable para el Estado. En
el fondo, se trata de elegir a aquel que ha hecho la oferta más barata.
Este sistema se debe cuestionar, ya que no siempre lo más barato
resulta ser lo que otorga mejores resultados a los fines perseguidos por
la Administración.

— Concurso : La Administración Pública elige a aquél que ha hecho

la oferta que más se adecua a los intereses públicos. En este caso, el
criterio económico es uno de los que se evalúa en conjunto con otros.
En cualquier caso, la Administración Pública puede estimar que ninguna
de las propuestas se acerca a lo solicitado, pudiendo declarar desierta
la licitación. Esta posibilidad no existe en la modalidad de subasta.

Este mecanismo entrega una gran discrecionalidad a la

Administración. Los participantes no seleccionados no tienen derecho a
indemnización. Sin perjuicio de ello, se podrá siempre impugnar la
legalidad de la selección en razón de los motivos de la adjudicación.

— Sistema de selección : Corresponde a una mezcla de los dos

anteriores. Primero, la Administración selecciona por concurso a
quienes considera más adecuados; luego, por subasta elige entre éstos
al más económico.
 — Concurso restringido : La Administración Pública llama
previamente a inscribirse en registros especiales a algunos contratistas
que le interesa que participen en el procedimiento de contratación.
Luego, el concurso se hace sólo para aquellos que están en dichos
registros especiales. En el reglamento para contratos de obras públicas
(DS Nº 75 de 2004 MOP) se les llama "propuesta privada", definiéndola
como "la oferta efectuada por un proponente, a petición del Ministerio
en una licitación privada solicitada por escrito a dos o más contratistas
de la especialidad ".

— Proyectos en competencia : En este caso se llama a terceros, los

cuales presentan proyectos para la realización de una obra
determinada, seleccionándose uno de los proyectos por la vía del
concurso. Luego, el proyecto elegido se licita para que los terceros lo
observen y el propio autor lo mejore, luego la ejecución del proyecto
elegido se adjudica por la vía del concurso.

— Conciertos directos : son pactos o contratos directos, que se usan

generalmente en materias muy sofisticadas, por ejemplo, la adquisición
de equipos militares, que no pueden ser licitados públicamente, o en
aquellos contratos que por su monto no se justifica el llamado a
licitación. Éstos son excepcionales. El reglamento sobre construcción
de obra pública (DS Nº 75 de 2004, MOP) los define como: "Trato
directo: forma de contratar la realización de una obra sin llamar a
licitación, conviniéndose con el contratista los precios, plazos y normas
que regirán el contrato, el que debe ceñirse a este reglamento ".

i) Adjudicación

En virtud de los resultados de la evaluación de las propuestas, la

Administración podrá desechar las ofertas cuando éstas no resulten
convenientes a sus intereses (art. 9°, Ley de Compras Públicas), o bien
adjudicar el contrato, es decir, aceptar la oferta ganadora, con base en
la selección efectuada según el sistema correspondiente. Esta
aceptación se verificará a través de la dictación de un acto
administrativo, que podrá ser un decreto o una resolución, dependiendo
de la autoridad facultada para ello.

El acto de adjudicación deberá señalar a la persona del contratista

beneficiario del contrato. Además, deberá aprobar las bases
administrativas y técnicas, los planos, presupuesto y demás
antecedentes que sirvieron de base a la licitación. Junto a lo anterior,
aprueba el contrato administrativo.

Por lo general, existe un plazo para dictar este acto administrativo, que
se cuenta desde la apertura de la licitación, es decir, desde la apertura
de los sobres con las propuestas. Dicho plazo es el que tiene la
Administración para la toma de una decisión. El reglamento del contrato
de obra pública establece un plazo de 60 días para dictar la resolución
que adjudica el contrato, y en caso de no producirse, tendrán derecho
los proponentes para desistirse de sus propuestas. Verificada la
selección a través del método correspondiente, la Administración
Pública competente dictará el acto administrativo mediante el cual pone
fin al procedimiento administrativo licitatorio y adjudicará la ejecución
del contrato a un oferente. Una vez que el acto adjudicatorio haya
pasado por el control de legalidad (que, dependiendo del monto, podrá
corresponder al trámite de toma de razón), esta etapa se encontrará
culminada.

En general, para efectos de tomar parte de los procesos de licitación,

se hace necesario que los participantes otorguen fianzas provisionales
consistentes, generalmente, en boletas bancarias de garantía, con el
objeto de resguardar su seriedad y correcta participación dentro del
proceso de licitación. Una vez adjudicado el contrato, la Administración
Pública deberá proceder a la devolución de las fianzas provisionales
que habían entregado los participantes de la licitación.

j) Perfeccionamiento del contrato

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en que los contratos

se perfeccionan al mismo momento de la formación del consentimiento
de las partes, en el Derecho público, la voluntad de la Administración se
manifiesta al dictar el correspondiente acto de autoridad que sanciona
el acuerdo, y una vez que aquél ha sido totalmente tramitado.

En consecuencia, luego de dictar el decreto o resolución respectivo,

la autoridad debe remitir, si procediere, el acto a la CGR para que ésta
efectúe el trámite de toma de razón, a través del cual se revisará la
legalidad del acto. A continuación, el acto deberá notificarse al
contratante, y en el caso del contrato de concesión de obra pública,
debe publicarse (DFL N° 900 de 1996, arts. 8° y 25 inc. 2º).
 El artículo 89 del reglamento del contrato de construcción de obra
pública señala, a propósito de la perfección del contrato, lo siguiente:
" Todo contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará y regirá
desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta
o adjudicó el contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes
del Ministerio, de la Dirección General o de la Dirección, según proceda.
La oficina de partes consignará dicha fecha en las transcripciones de
los documentos correspondientes ".

De la norma recién transcrita se desprenden que:

— Hasta el momento de la adjudicación, el licitante ha manifestado

sólo la voluntad de participar en el proceso licitatorio.

— Sin embargo, el contrato se entiende perfeccionado incluso sin su

voluntad expresa, la que se manifiesta en un momento posterior.

— El ingreso totalmente tramitado supone el trámite de toma de razón,

por lo que si ésta no se verificase, el contrato no se entiende
perfeccionado y por tanto, no habrá nacido a la vida jurídica.

Luego de adjudicado el contrato y evacuado el trámite de toma de

razón, si procediere, corresponderá dar paso a la suscripción de aquél.
Como se dijo, hasta ese momento el licitante lo que había manifestado
era su voluntad de participar en el proceso licitatorio. Tal participación
es la que venía resguardada por la fianza o garantía provisional. Una
vez adjudicado el contrato, corresponde la suscripción y firma del
mismo, entre el contratista adjudicado (contratante particular) y la
Administración Pública licitante. Si bien desde este momento podemos
entender que hay un acuerdo de voluntades, el acto mismo de la
contratación se entiende perfeccionado desde el momento en que la
CGR toma razón de él, de modo que la suscripción posterior adquiere
importancia únicamente en términos formales. Una vez suscrito el
contrato, el proponente a quien se le adjudicó pasa a ser "contratista" o
"co-contratante" particular.

Las garantías deben ser aumentadas, pasando de provisionales a

definitivas, ahora, para garantizar la ejecución del contrato.

El artículo 90 del DS N° 75 de 2004 dispone que luego de tramitado

por la Contraloría el decreto o resolución que apruebe un contrato de
ejecución de obra pública, sus modificaciones o liquidación, tres
transcripciones de ellos deben ser suscritas ante notario, por el
contratista de la obra en señal de aceptación de su contenido. Una de
las transcripciones suscritas debe protocolizarse ante el mismo ministro
de fe. Luego y dentro del plazo de treinta días, contados desde el
ingreso del decreto o resolución a la oficina de partes, dos copias de la
protocolización a que se refiere el inciso anterior, serán entregadas por
el contratista a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas para que
ésta, luego de verificado el cumplimiento de dicho trámite, proceda a
remitir uno de los ejemplares a la respectiva dirección, esto es, al
servicio, empresa o institución que tiene a su cargo la ejecución de la
obra, para que sea archivado. Esa dirección comunicará al Registro
General de Contratistas las características esenciales del negocio,
destacándose el tipo de contrato, el contratista adjudicatario, el monto,
la fecha de inicio y plazo de ejecución.

Las transcripciones suscritas en la forma señalada con anterioridad,

harán fe respecto de toda persona y tendrán mérito ejecutivo sin
necesidad de reconocimiento previo.

k) Ejecución del contrato

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en el cual se

distingue entre contratos unilaterales y bilaterales, en materia
administrativa la ejecución de los contratos siempre corresponderá a
ambas partes, es decir, no existen los contratos unilaterales.

Como primera obligación del contratista se plantea, por regla general,

la de enterar la fianza definitiva (de fiel cumplimiento del contrato). En
el reglamento del contrato de construcción de obra pública, se establece
que el monto de esta garantía debe tener como límite mínimo el 3% del
valor del contrato, debe consistir en una boleta bancaria o, si lo
establecen las bases, en un seguro. El plazo de vigencia será el del
contrato aumentado en 24 meses. Exige, además, el reglamento, la
constitución de una garantía adicional, en el caso de que el monto de la
propuesta aceptada fuere inferior en más de un 15% del presupuesto
oficial.

En el contrato de concesión de obra pública el reglamento distingue:

 — Garantía de construcción : Que reemplaza a la garantía de
seriedad de la oferta y asegura el cumplimiento de obligaciones del
concesionario durante la construcción (art. 34 DS N° 956, MOP).

— Garantía de explotación : Cuya vigencia no debe ser menor a la

duración de la concesión más 12 meses, existiendo como excepción el
caso de garantías de plazo menor que se sustituyen a su vencimiento.
No señala la forma de las garantías, la cual debe ser fijada en las bases
administrativas de licitación (art. 35 DS N° 956, MOP).

En el caso de la Administración, ésta deberá pagar el anticipo

correspondiente al contratista para el cumplimiento del encargo. De
todas formas, esto irá variando dependiendo del contrato de que se
trate. Así, por ejemplo, en los contratos de ejecución de obra pública, la
Administración debe poner a disposición del contratista el lugar donde
se ejecutará la obra pública, habiendo expropiado, previamente, los
inmuebles respectivos.

En definitiva, en esta etapa corresponderá a cada uno de los

involucrados en el contrato ir cumpliendo con las obligaciones
convenidas en conformidad con el tenor de las mismas, las cuales están
contenidas no sólo en el texto contractual, sino también en las bases de
licitación, el reglamento y la normativa legal correspondiente.

Como ya fue mencionado con anterioridad, en materia de contratos

administrativos la regla no es la igualdad jurídica entre los contrata ntes,
sino la existencia de un status superior por parte de la Administración.
En la etapa de ejecución, dicho estatus se manifiesta en una serie de
privilegios o facultades exorbitantes que asisten al órgano
administrativo y que se justifican por la necesidad de velar por los
intereses públicos comprometidos en la ejecución del contrato. Tales
son la autotutela decisoria y ejecutiva, facultad de dirección y control de
la ejecución del contrato, modificación y terminación unilateral del
contrato, la facultad de interpretación unilateral del contrato y las
potestades sancionadoras, que serán analizadas más adelante (Ver
C.VIII, 7, sigte.).

l) Terminación del contrato administrativo

En el caso de los contratos administrativos también distinguimos entre

una terminación normal y otra anormal.
 Terminará normalmente el contrato luego de cumplidas
completamente las obligaciones contraídas, dictándose para ello la
resolución respectiva que deje constancia de dicha situación.

Por su parte, se estará en presencia de una terminación anormal

cuando se da alguno de los siguientes supuestos:

— Ante el acaecimiento de un hecho irresistible e imprevisto que

impide el cumplimiento de la obligación (caso fortuito o fuerza mayor).
Por ejemplo, el caso en que por causa de un alud, se destruye la
construcción de un camino en el borde de un cerro. En esta situación el
contrato terminará sin responsabilidad para las partes, debiendo
procederse a la liquidación correspondiente.

— Resolución del contrato, por incumplimiento de las obligaciones por

alguna de las partes. En este caso habrá derecho al pago de una
indemnización de perjuicios, siendo ella justiciable ante el juez
competente.

— En caso de nulidad del contrato administrativo, que se dará ante la

vulneración del principio de legalidad. Esta nulidad no puede ser
solicitada por la Administración Pública (no puede valerse de su propio
dolo o falta de cuidado), pero siempre podrá hacer efectivas las
responsabilidades administrativas internas que correspondan.

— Novación por cambio de deudor. Los contratos administrativos

son intuito personae , por lo que debe aceptarse por la Administración
Pública la sustitución del contratista por otro, lo que opera mediante la
novación.

— Mutuo acuerdo de las partes o resciliación.

— Muerte del contratista, cuando es una persona natural, al ser un

contrato intuito personae , se extingue el contrato, no obstante la
Administración Pública podría autorizar la continuación de la sucesión.

7. PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DURANTE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO

Ya se destacó que uno de los principios orientadores de la

contratación administrativa y a la vez un elemento que ayudará a
determinar si se está o no en presencia de un contrato administrativo,
corresponde a la desigualdad entre Administración y contratista (Ver
C.VIII, 5, a), lo que se traduce en la presencia de privilegios o facultades
exorbitantes en manos de la Administración (Ver C.VIII, 4, d). A
continuación se analizarán los privilegios con que cuenta la
Administración Pública en materia contractual. Se trata de una
presentación de todos ellos, pero que no necesariamente se encuentran
presentes en todos los contratos típicos que suscribe la Administración.

a) Autotutela decisoria y ejecutiva

Las potestades administrativas en el contrato tienen una virtualidad

obligatoria para el destinatario (contratista) y una aptitud para ser
ejecutadas por la propia Administración, sin necesidad de impetrar el
auxilio judicial. En consecuencia, la Administración Pública cuenta con
una serie de potestades que pueden implicar la modificación e incluso
la extinción de los derechos del contratista, las que puede ejercer
directamente, sin acuerdo de éste y sin requerir previamente la
intervención judicial.

Manifestaciones de esta prerrogativa se encuentran en el Derecho

chileno en la facultad de terminar anticipadamente el contrato de obra
pública o de suspender su ejecución en virtud de falta de fondos o
cuando así lo aconsejen las necesidades de la Administración (art. 148,
DS Nº 75 de 2004, MOP).

También la Administración tiene la facultad de poner término

anticipado al contrato unilateralmente por causales que demuestran una
concreción de esta potestad. Ello ocurre en el artículo 13 de la Ley de
Compras Públicas, en que las causales son, entre otras: " por exigirlo el
interés público o la seguridad nacional ". En este caso, claramente se
refleja la preponderancia de la Administración, por cuanto será ésta la
que determine el interés público o la seguridad nacional concurrente
como causal de término anticipado.

b) Interpretación unilateral
de las cláusulas del contrato

En el Derecho comparado la Administración tiene el poder de

interpretar el contrato administrativo, es decir, de fijar el sentido y
alcance de las cláusulas contractuales y de resolver las dudas que
ofrezca su incumplimiento. Generalmente, las cláusulas interpretadas
serán de carácter técnico. Frente a dicha interpretación el contratista
estará obligado, no obstante, podrá recurrir al juez. Asimismo, si dicha
interpretación afectase las garantías constitucionales se podría recurrir
de protección. En el Derecho chileno ello podría tener lugar a partir de
lo dispuesto en el artículo 117 del DS N° 75 de 2004, MOP, según el
cual el contrato puede terminar anticipadamente por "el incumplimiento
de órdenes e instrucciones" . En este caso, la aplicación de las mismas
supone interpretar los términos del contrato, la que puede dar lugar, en
casos de especial gravedad, a la terminación anticipada del contrato.
Por su parte, en el caso de los contratos de concesión de obra pública,
dicha facultad no existe, ya que para resolver los problemas de
interpretación del contrato, se contempla la existencia de la Comisión
Arbitral o la Corte de Apelaciones de Santiago, a las cuales
facultativamente pueden someterse las partes (art. 36 bis, DFL N° 900
de 1996).

c) Modificación y término
unilateral del contrato

Sin duda la cláusula exorbitante por excelencia de los contratos

administrativos es aquella que le confiere el poder de modificar
unilateralmente los términos del contrato. " Por la finalidad y objeto de
estos contratos (interés público y servicio público) la Administración
puede variar sus contenidos adecuándolos a las nuevas necesidades
públicas que pueden haber surgido mediando la ejecución del
contrato "96 .

Esta potestad consiste en el poder público con que cuenta la

Administración contratante para adaptar las condiciones del contrato a
las nuevas necesidades, de manera que el contrato sea cumplido
(construyendo la obra o prestando el servicio). Comprende un poder
procesal, que es la facultad de imponer unilateralmente una
modificación del contrato al contratista, y un poder sustantivo, dado por
el hecho de que el contratista deberá asumir las variaciones a las
prestaciones debidas, exorbitando con ello las reglas contractuales del
Derecho Civil (que establecen la fuerza obligatoria de los contratos
o pacta sunt servanda ).
 La justificación de este principio se encuentra en que un nuevo
contrato, que incluya las modificaciones, acarrearía una perturbación a
la satisfacción regular y continua de las necesidades públicas que están
detrás de la contratación administrativa. Un ejemplo de esto sería el
caso en que se contrató por un término determinado y producto de una
restricción presupuestaria, no se encuentran disponibles los fondos
suficientes para cubrir todo el período de contratación, caso en el cual
la Administración podrá determinar una reducción del tiempo
contratado.

En el caso del contrato de construcción de obra pública, la

Administración puede modificar las obras previstas; ordenar la
ejecución de obras nuevas o extraordinarias; ordenar el empleo de
materiales no considerados inicialmente; disminuir las obras
contratadas; paralizar la construcción de las obras (arts. 102 y ss., DS
N° 75 de 2004, MOP).

El ejercicio de los poderes que otorga el Ius Varandi implica tener en

cuenta una serie de restricciones:

— Debe ser ejercido sólo dentro de los términos expresamente

establecidos en la ley y los reglamentos.

— Se trata de un poder que no podría ser otorgado por el contrato.

— Sus supuestos son excepcionales y tasados.

— Su ejercicio tiene como fin el interés público que se persigue con la

correcta ejecución del contrato. Tal es la causa de este poder.

En relación al contrato de obra pública se dispone que los aumentos

efectivos de un contrato no pueden sobrepasar, en total, el 35% del
monto inicial del mismo, contando las disminuciones convenidas (art.
106, DS N° 75 de 2004, MOP). Tanto la disminución como el aumento
se pueden disponer en los contratos a serie de precios unitarios y en los
de suma alzada. La modificación de obras, ejecución de obras nuevas
y extraordinarias o empleo de materiales no considerados, implica
convenir con el contratista precios nuevos, y si no hay acuerdo y existe
urgencia, la Administración puede unilateralmente determinar la
realización de ellas.
 Además, la autoridad tiene derecho a ordenar la paralización cuando
no haya fondos disponibles para llevarla adelante o cuando así lo
aconsejen sus necesidades. La paralización debe ser comunicada al
contratista por escrito e implica el pago de una indemnización. Si ésta
es superior a dos meses, el contratista puede pedir, al ordenarse la
paralización, la liquidación del contrato. También, cuando
circunstancias especiales lo aconsejen, la autoridad puede modificar el
programa de trabajo. En este caso, debe indemnizar al contratista por
los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle.

Por otro lado, también existe la posibilidad de poner término al contrato

en forma unilateral, por ejemplo, en caso de irregularidades en el
cumplimiento de sus obligaciones, falta de pago de la fianza de
ejecución, etc. Así, por ejemplo, en materia de contrato de construcción
de obra pública, cabe el término anticipado del contrato por parte de la
Administración, entre otros casos, en los siguientes: Si el contratista o
uno de los directores de la sociedad anónima fueren condenados por
delito que merezca pena aflictiva; declaración de quiebra o protesto de
instrumentos comerciales que no fueron aclarados en 60 días; si el
contratista no concurre en el plazo de la entrega del terreno o no entrega
el trazado de la obra; si el contratista no diere cumplimiento al programa
de trabajo; si no entregare la garantía o no suscribiere o protocolizare la
resolución de adjud icación; si no acata las órdenes que en ciertos
casos le da la Administración Pública; si la obra presentare defectos
graves que supusieren la modificación del proyecto; cuando la
Administración acuerda con el contratista poner fin a la obra.

d) Dirección y control de la ejecución del contrato

Dado que lo que se busca a través del contrato es la satisfacción de

una necesidad pública, el órgano administrativo correspondiente tendrá
la facultad de controlar o supervisar su correcta ejecución y
cumplimiento. Estos poderes suponen la posibilidad de impartir órdenes
al contratista y se justifican en la irrenunciabilidad por parte de la
Administración de la tutela de los intereses públicos, de modo tal que el
administrado que ejecuta la prestación a que le obliga el contrato,
colabora con aquélla en la satisfacción de dichos intereses.

Entre las modalidades de control que puede utilizar la Administración

se encuentran las siguientes:
 — Inspección de la obra : Se utiliza, en especial, con ocasión de los
contratos de construcción y concesión de obra pública. Se realiza a
través de un inspector fiscal que en dichos contratos asume el nombre
de inspector técnico de obra (ITO). Si se trata de una obra pública de
gran envergadura, no puede un solo ITO llevar el control de toda la
construcción, por lo cual se recurre a la contratación de una empresa
externa que colabora con las labores de inspección técnica, conforme a
un contrato de prestación de servicios.

En materia de construcción y concesión de obra pública los poderes

del ITO son muy intensos. Entre sus potestades está la de resolver los
conflictos laborales entre el contratista y sus trabajadores, autorizar los
estados de pago y también ordenar la destrucción de la obra si no
cumple con los estándares contratados.

— Establecimiento de etapas de ejecución : La Administración puede

establecer etapas que contienen hitos de revisión. En la medida que
dichos hitos se cumplen dentro de esas etapas, la Administración
procederá a efectuar el pago correspondiente al contratista.

— Reuniones periódicas : Ellas se verifican para determinar el avance

de la ejecución del contrato. Por ejemplo, en los contratos de
consultoría, las reuniones se realizarán con una contraparte técnica de
la propia Administración Pública, la cual efectúa el seguimiento en la
ejecución de la consultoría encargada.

e) Potestades sancionatorias y de incentivo

Ante el incumplimiento del contrato o el retraso en la ejecución del

mismo, la Administración podrá imponer las sanciones de carácter
contractual que correspondan, las que, en general, se traducen en:

— Suspensión automática del registro general de contratistas por

faltas o infracciones a las normas que lo regulan, que conllevan a la
inhabilidad para presentar nuevas ofertas.

— Multas por el incumplimiento de las cláusulas contractuales, las que

son aplicadas administrativamente, y que en el caso particular del
contrato de concesión de obra pública, son impuestas a solicitud de la
Administración por la Comisión Conciliadora.
 — Dar término al contrato por las causales señaladas en la ley.

Se debe tener en cuenta que el poder de aplicar estas sanciones es

distinto del ejercicio de la potestad sancionadora general (Ver C.X). En
efecto, la atribución de aplicar las sanciones contractuales se da en el
contexto de un contrato y corresponden en su naturaleza jurídica a
verdaderas cláusulas penales que puede aplicar directamente la
Administración Pública contratante, en ejercicio de los poderes de
autotutela que le reconoce el ordenamiento jurídico. En el mismo
sentido, la CGR lo ha dictaminado, así señaló que: "En concordancia
con lo anterior, los dictámenes Nos 30.642, de 1989, 5.287 y 6.010,
ambos de 1992, entre otros, han reconocido que las estipulaciones
contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las
obligaciones convencionales tienen el carácter de cláusula penal, la que
se encuentra definida por el Código Civil en su artículo 1.535 como
aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o retardar la obligación principal, disposición que se
aplica supletoriamente a las contrataciones regidas por la ley N° 19.886
según lo prevé su artículo 1° antes aludido" (Dictamen Nº 34.523 de
2013).

Por el contrario, hay casos en que la ley autoriza la entrega de

incentivos o premios determinados al contratista ante una ejecución
más eficiente, por ejemplo, en el caso en que se ejecute el contrato
antes de lo previsto o si se logra economizar adecuadamente en los
medios empleados.

8. CONTRATO DE SUMINISTRO

a) Generalidades

Suele señalarse, para ilustrar el origen del contrato de suministro, que

éste nació vinculado a la Administración militar, de manera de proveer
a las tropas de alimentos, vestuario, equipos, etc. Anécdota o no, lo
anterior da cuenta de algunos de los elementos distintivos del contrato:
su objeto es la provisión de bienes muebles y dicha provisión tienen
lugar en fases sucesivas.

En Chile, el contrato de suministro es regulado por la Ley Nº 19.886,

Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios, publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de
2003, también conocida como Ley de Compras Públicas. A cuyo breve
análisis se dedicarán las próximas líneas.

Según el artículo 1º inciso 1º de la Ley de Compras Públicas, la ley se

aplicará a "Los contratos que celebre la Administración del Estado, a
título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios
que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las
normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.
Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho público y, en
defecto de aquéllas, las normas del Derecho privado ". Dentro de las
normas de Derecho público referidas podemos citar, por ejemplo, la
LBPA, porque la selección del contratista es, en definitiva, un
procedimiento administrativo y las de la LBGAEº, en especial su artículo
9º. Por su parte, las normas de Derecho privado aplicables son,
fundamentalmente, las del Código Civil.

Las disposiciones de esta ley son aplicables a las contrataciones que

realice la Administración del Estado, entendiéndose por tal los órganos
y servicios indicados en el artículo 1º LBGAEº, salvo las empresas
públicas creadas por ley y demás casos que la ley señale (art. 1º inc.
2º). Ello implica que órganos que conforman la Administración invisible
del Estado quedan fuera de la aplicación de esta ley (ej. CONAF, según
dictamen Nº 38.109 de 2007). Por el contrario, las universidades
estatales sí deben aplicar la ley, ya que ellas "sí son servicios públicos
que integran la Administración del Estado y a los cuales en virtud de
disposición expresa de ambos textos normativos, se extiende su
aplicación" (CGR dictamen Nº 47.500 de 2004). Sin embargo, nada
obstaría a que todo órgano público, y también de la Administración
invisible del Estado, como una señal de buena práctica administrativa y
de transparencia, se sometiese al sistema implementado a partir de la
Ley de Compras Públicas.

Además, la ley contiene una definición de lo que se entenderá por

contrato de suministro consignada en su artículo 2º, correspondiendo a
aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con
opción de compra, de productos o bienes muebles.

Este concepto es ampliado, a renglón seguido, estableciéndose que

se comprenden dentro del concepto una serie de figuras tales como:
 — La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el
tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión
de derecho de uso de estos últimos;

— No obstante lo expresado, la adquisición de programas de

computación a medida se considerará contratos de servicios;

— Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de

la información, sus dispositivos y programas cuando se contrate
conjuntamente con la adquisición o arrendamiento, y

— Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser

entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las
características fijadas previamente por la Administración, aun cuando
ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales.

La ley establece en su artículo 4º una suerte de filtro para efectos de

determinar a los oferentes que podrán contratar con la Administración,
li mitándolos a las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras,
que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo
disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste
señale y con los que exige el Derecho común.

b) Procedimiento de contratación

b.1) Procedimiento de llamamiento del contratista

La Administración dispone de todas las alternativas admisibles en

Derecho para efectuar el llamado respectivo a los oferentes: licitación
pública, licitación privada y contratación o trato directo.

La ley define estos distintos procedimientos en los siguientes

términos:

— Licitación pública : Procedimiento administrativo de carácter

concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público,
convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas,
formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente.
 — Licitación o propuesta privada : Procedimiento administrativo de
carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga,
mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para
que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las
cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

— Trato o contratación directa : Procedimiento de contratación que,

por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la
concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta
pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser
acreditada según lo determine el reglamento.

La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones

superen las 1.000 unidades tributarias mensuales (UTM) (art. 5° Ley de
Compras Públicas). La Administración tiene prohibido fragmentar sus
contrataciones con el propósito de variar el procedimiento de
contratación. Sin embargo, la regla mencionada tiene importantes
excepciones, es decir, casos en que pese a que el monto de la
transacción supere las 1.000 UTM, puede procederse de manera
distinta a la licitación pública. Dichos casos están contemplados en el
artículo 8, a saber:

— Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren

presentado interesados. En tal situación procederá primero la licitación
o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente
interesados, será procedente el trato o contratación directa.

— Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o

terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse
anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras
causales y cuyo remanente no supere las 1.000 UTM;

— En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados

mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante,
sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y
catástrofes contenidas en la legislación pertinente;

— Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;

 — Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con
personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio
nacional;

— Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión

pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán
determinados por decreto supremo;

— Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias

o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir
al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el
reglamento de esta ley, y

— Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el

reglamento.

b.2) Adjudicación

El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad

competente, comunicada al proponente.

El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más

ventajosa a la Administración Pública, teniendo en cuenta las
condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los
criterios de evaluación que señale el reglamento.

b.3) Registro de contratistas

Como límite a la aceptación de oferentes dentro de un proceso de

licitación, se encuentra la exigencia de estar inscrito en un registro
público determinado. En este caso, dispone el artículo 16 de la ley sobre
la existencia de un registro electrónico oficial de contratistas de la
Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación
Pública, que se encuentra en la página de
internet www.mercadopublico.cl .

En dicho registro se inscribirán todas las personas naturales y

jurídicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad
para contratar con los organismos del Estado. La Dirección de Compras
y Contratación Pública podrá fijar las tarifas semestrales o anuales de
incorporación que deberán pagar los contratistas, con el objeto de poder
financiar el costo directo de la operación del registro, velando porque
las mismas no impidan o limiten el libre e igualitario acceso de los
contratistas al registro.

Este registro será público y se regirá por las normas de la Ley de

Compras Públicas y de su reglamento.

c) Tribunal de Contratación Pública

Desde el punto de vista orgánico, el Tribunal de Contratación Pública,

junto con la Dirección de Compras y Contratación Pública, son los dos
nuevos órganos que introduce la ley Nº 19.886. En el caso del Tribunal
de Contratación Pública (arts. 22 y ss.), se trata de un órgano
jurisdiccional de naturaleza contencioso-administrativa especial.

c.1) Características del tribunal

El Tribunal de Contratación Pública es un órgano jurisdiccional

especial que se encuentra bajo la superintendencia directiva,
correccional y económica de la Corte Suprema, de conformidad con lo
que establece el artículo 79 CPR.

El tribunal estará integrado por tres abogados designados por el

Presidente de la República, con sus respectivos suplentes, previas
propuestas en terna hechas por la Corte Suprema. De entre ellos se
elegirá al encargado de presidirlo, por un período de dos años, pudiendo
ser reelegido.

En cuanto a su competencia, ésta es muy acotada, toda vez que el

Tribunal sólo podrá conocer de la acción de impugnación contra actos
u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos
administrativos de contratación con organismos públicos regidos por
esta ley, específicamente en el período que va desde la aprobación de
las bases hasta la adjudicación. En consecuencia, el Tribunal de
Contratación carece de competencia para conocer de los conflictos de
relevancia jurídica que se susciten una vez adjudicado el contrato y
mediando su ejecución. Esta limitación en el ámbito de competencia del
Tribunal lleva a que se trata de un órgano que fundamentalmente
conoce de las reclamaciones que interponen los oferentes que no han
sido adjudicados.
 c.2) Ejercicio de la
acción de impugnación

La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión

ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la
respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive (art. 24 Ley de
Compras Públicas).

La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación

podrá ser interpuesta por toda persona natural o jurídica que tenga un
interés actualmente comprometido en el respectivo procedimiento
administrativo de contratación, debiendo ser deducida dentro del plazo
fatal de diez días hábiles, contado desde el momento en que el afectado
haya conocido el acto u omisión que se impugna o desde la publicación
de aquél. La LBPA que, como ya se mencionó, tiene un ámbito de
aplicación general y supletorio, establece en su artículo 25 que los
plazos contenidos en ella son de días hábiles, y dentro de su concepción
de días hábiles excluye los sábados. A pesar de esto, se debe entender
que dicha disposición no es aplicable a lo dispuesto en la ley Nº 19.886,
puesto que la LBPA es clara en señalar que las reglas para el cómputo
de los plazos son aplicables a aquéllos contenidos en esa ley. Por otro
lado, en este caso el plazo del reclamo es ante un órgano jurisdiccional
y no administrativo, por lo tanto, los plazos de días hábiles deberán
contarse conforme a las reglas establecidas para los tribunales, esto es,
incluyendo los días sábado.

El texto de la demanda se presentará directamente ante el Tribunal de

Contratación Pública, pero cuando el domicilio del interesado se
encontrare ubicado fuera de la ciudad de asiento del tribunal (que, como
no, es Santiago), podrá presentarse por medio de las Intendencias
Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas. En este caso, el
intendente o gobernador, según corresponda, deberá remitirla al
tribunal el mismo día, o a más tardar el día hábil siguiente, contado
desde su recepción.

La demanda deberá contener la mención de los hechos que

constituyen el acto u omisión ilegal o arbitraria, la identificación de las
normas legales o reglamentarias que le sirven de fundamento, y las
peticiones concretas que se someten al conocimiento del Tribunal. El
Tribunal podrá declarar inadmisible la impugnación que no cumpla con
los requisitos exigidos, teniendo el demandante cinco días contados
desde la notificación de la inadmisibilidad para corregir la impugnación.

c.3) Tramitación y fallo

Acogida a tramitación la impugnación, el tribunal oficiará al organismo

público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda
interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado
desde la recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de
impugnación y las demás sobre las que le consulte el tribunal (art. 25
Ley de Compras Públicas).

El tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del

procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación,
lo que constituye una manifestación de la justicia cautelar (Ver C.XIV,
6, j).

Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles

indicado en el inciso 1° del artículo 25, sin que el organismo público
haya emitido informe, el tribunal examinará los autos y, si estima que
hay o puede haber controversia sobre algún hecho sustancial y
pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará, en la misma resolución,
los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deba recaer.

Desde que la resolución haya sido notificada a todas las partes, se

abrirá un término probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual
deberán rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera
prueba testimonial, se acompañará la lista de testigos dentro de los dos
primeros días hábiles del término probatorio. El tribunal designará a uno
de sus integrantes para la recepción de esta prueba.

Vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes a oír

sentencia. Efectuada esta citación, no se admitirán escritos ni pruebas
de ningún género.

La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles,

contado desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír
sentencia. En ella, el tribunal se pronunciará sobre la legalidad o
arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las
medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho,
debiendo ser notificada a las partes por cédula.
 La parte agraviada con la sentencia definitiva podrá, dentro del plazo
de cinco días hábiles, contado desde su notificación, deducir ante el
tribunal recurso de reclamación, el que será conocido por la Corte de
Apelaciones de Santiago. La reclamación se concederá en el solo efecto
devolutivo (art. 26, inc. 2°, Ley de Compras Públicas).

d) Dirección de Compras y
Contratación Pública

Este órgano reemplazó a la antigua Dirección de Aprovisionamiento

del Estado (arts. 28 y ss.). Se trata de un servicio público
descentralizado, a cuya cabeza se encuentra un director, de exclusiva
confianza del Presidente de la República, y que se vincula al Ejecutivo
a través del Ministerio de Hacienda. Sus funciones principales son:

— Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de

sus procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar
convenios de asesoría para el diseño de programas de capacitación y
de calificación y evaluación contractual.

— Licitar la operación del sistema de información y de otros medios

para la compra y contratación electrónica de los organismos públicos,
velar por su correcto funcionamiento y actuar como contraparte del
operador de estos sistemas.

— Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que

correspondan para los efectos de recabar información para
complementar antecedentes del registro de contratistas y proveedores
a que se refiere el artículo 16 de la Ley de Compras Públicas.

— Licitar bienes y servicios, de oficio o a petición de uno o más

organismos públicos, a través de la suscripción de convenios marco, los
que estarán regulados en el reglamento de la Ley de Compras Públicas.

— Representar o actuar como mandatario de uno o más organismos

públicos a que se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios
en la forma que establezca el reglamento.

— Administrar, mantener actualizado y licitar la operación del Registro

de Contratistas y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando
los certificados técnicos y financieros, según lo establezca el
reglamento.

— Promover la máxima competencia posible en los actos de

contratación de la Administración, desarrollando iniciativas para
incorporar la mayor cantidad de oferentes. Además, deberá ejercer una
labor de difusión hacia los proveedores actuales y potenciales de la
Administración, de las normativas, procedimientos y tecnologías
utilizadas por ésta.

— Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistemas de

información y contratación electrónicos o digitales que se mantengan
disponibles.

9. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

a) Generalidades

El contrato administrativo de obra pública está regulado por el DS Nº

75 del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004,
que aprueba el reglamento para contratos de obras públicas. Dicho
cuerpo normativo se analizará brevemente en las siguientes líneas:

— Ámbito de aplicación : La aplicación del reglamento está reservada

únicamente a los contratos de ejecución de obras (límite material) que
hayan de celebrarse por el Ministerio de Obras Públicas, sus
Direcciones Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones
que se relacionen con el Estado por su intermedio (límite orgánico).
Salvo aquellos casos calificados en que por DS se aprueben bases
especiales que expresamente lo modifiquen.

— Sistema de adjudicación : La regla general es que los contratos

adjudiquen por la vía de las licitaciones públicas, en las cuales podrán
participar los contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se
determinen en las bases administrativas.

Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada,

en los casos indicados en el artículo 86 del DFL Nº 850, de 1997 MOP,
que fija el texto actualizado de la ley Nº 15.840, orgánica del ministerio.
 — Requisitos previos a la contratación (art. 2º) : Autorización de
fondos, bases administrativas, bases de prevención de riesgo y
medioambientales, especificaciones técnicas, planos y presupuesto.

— Definiciones : En el artículo 4º se establecen una serie de

definiciones para la correcta interpretación del reglamento. De éstas
cabe destacar las siguientes:

- Contrato de Obra Pública: Es un acto por el cual el ministerio encarga

a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra
pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los
antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios
patrimoniales.

- Contratista: Persona natural o jurídica que, en virtud del contrato,

contrae la obligación de ejecutar una obra material, por algunos de los
procedimientos contemplados en el reglamento.

- Bases Administrativas: Conjunto de normas que regulan la licitación

y el contrato de ejecución de obra, a las que deben ceñirse las partes
interesadas.

- Especificaciones Técnicas: El pliego de características técnicas

particulares que deberá cumplir la obra motivo de un contrato de obra
pública.

- Licitación: Procedimiento mediante el cual se solicitan a proponentes

inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es
el caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública.

- Trato Directo: Forma de contratar la realización de una obra sin

llamar a licitación, conviniéndose con un contratista inscrito en el
registro respectivo los precios, plazos y normas que regirán el contrato,
el cual debe ceñirse a este reglamento.

b) Registro de contratistas

El Registro General de Contratistas según el artículo 4º del reglamento

de obras públicas "es la nómina de contratistas inscritos en el Registro
General establecido en el Título II de este Reglamento, que están
facultados para optar a la construcción de las obras que realiza el
Ministerio" .

Es común y único para las Direcciones Generales, Direcciones y

Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas e Instituciones
que se relacionen con el Estado por su intermedio, dependerá de la
Dirección General de Obras Públicas y es público.

El Registro de Contratistas estará formado por el Registro de Obras

Mayores y el Registro de Obras menores, los cuales, a su vez, cuentan
con subclasificaciones.

b.1) Registro de obras mayores

El registro de obras mayores está conformado por las

subespecialidades de obras civiles y de montaje. Existen también otros
registros especiales, los cuales serán divididos, a su vez, en tres
categorías (primera, segunda y tercera categoría), atendiendo a la
experiencia, capacidad económica, calidad profesional y planta de
personal profesional. Estos aspectos constituirán los requisitos básicos
según los cuales se clasificará a los contratistas.

En los artículos 7º y 8º del reglamento de obras públicas se establece

la información que debe tener el registro respecto de cada contratista,
datos que en general tienden a la individualización del contratista y a
constatar que se cumplan los requisitos para contratar con la
Administración.

Requisitos para inscribirse en el registro:

— Experiencia : La experiencia se cuenta desde la obtención del título

profesional. Se computa tanto la experiencia propia como los aportes
de experiencia (experiencia acreditada por las personas que integran su
personal profesional).

— Se acredita por certificados emitidos por los mandantes, es decir,

quienes encargaron la ejecución de las obras.

— Capacidad económica : La capacidad económica corresponderá al

patrimonio, disminuido en: los valores del activo que no representan
inversiones reales y las reservas susceptibles de retiro.
 — Calidad profesional : Este requisito corresponde a la posesión de
una determinada profesión universitaria relacionada con el área de la
construcción y los correspondientes años de su ejercicio.

— Personal profesional : Corresponde a la planta de profesionales

con la que cuenta el contratista. El personal profesional del contratista
que se inscriba en cualquier categoría de un registro deberá tener
suscrito con éste un contrato de trabajo por un plazo mínimo de un año
de permanencia ininterrumpida en su organización, contado desde la
fecha de la solicitud de inscripción, o modificación, con jornada completa
y acreditado mediante declaración jurada ante notario, suscrita por el
contratista y el profesional (art. 37).

Los contratistas requerirán su inscripción o modificación en el Registro

General, por medio de una solicitud dirigida al Jefe del Departamento
de Registros, acompañada de los formularios de inscripción que para
tal efecto se encuentran a su disposición en el Registro, con todos los
datos, antecedentes y certificados requeridos (art. 38).

Si la inscripción fuere solicitada por una sociedad, deberá

acompañarse la documentación que acredite su constitución legal, que
para estos efectos requiera el Registro, la que tendrá que ser informada
por la Fiscalía del Ministerio.

Las solicitudes de inscripción y de modificación serán resueltas por el

Jefe del Registro e informadas a la Comisión del Registro General de
Contratistas.

b.2) Registro de obras menores

Para obras cuyo presupuesto estimativo, excluido el IVA, no exceda

de 3.000 UTM, la Dirección General de Obras Públicas tendrá un
Registro de Obras Menores, que será único para todo el país y que será
operado a través de las Secretarías Regionales correspondientes, en el
cual podrán inscribirse los contratistas que, sin tener los requisitos para
optar a la tercera categoría del Registro de Obras Mayores, cumplan
con las exigencias que se establecen más adelante (art. 48).

Requisitos de inscripción:

— Experiencia
 — Capacidad económica

— Calidad profesional

La inscripción debe solicitarse al Secretario Regional Ministerial y de

ellas conoce la Comisión del Registro de Obras Menores (presidida por
el Secretario Regional e integrada a lo menos, por tres Directores
Regionales), sin que quepa recurso alguno en contra de lo resuelto por
la comisión (art. 62 reglamento de obras públicas). Sin embargo, debe
entenderse que dicha limitación es ilegal, ya que se encuentra en
abierta contradicción con el principio de impugnabilidad (art. 15 LBPA)
y con el mínimo de garantía de revisión que implica la interposición de
los recursos administrativos de la LBPA, sin perjuicio de la tutela judicial
efectiva (Ver C.VII, 9 y C.XIV, 6).

Preguntas:

1. ¿Cuál es el concepto de contrato administrativo?

2. ¿Cuál es el objeto principal de los contratos administrativos?

3. ¿Cuándo la Administración celebra un contrato de Derecho privado

y cuándo un contrato administrativo?

4. Enumere los principios orientadores de la contratación

administrativa.

5. ¿Cómo se manifiesta la supremacía de la Administración al celebrar

un contrato?

6. ¿Cuáles son los mecanismos que se prevén para asegurar la

equivalencia prestacional?

7. Señale las etapas del iter contractual.

8. ¿Qué es una licitación? ¿Con qué principios que rigen la actuación

administrativa relaciona usted el llamado a licitación?

9. Indique los aspectos favorables y negativos de la contratación por

trato directo.

10. Señale la importancia de las bases administrativas.

 11. ¿Qué es el contrato a suma alzada?

12. ¿Cuáles son los privilegios de la Administración en la etapa de

ejecución del contrato administrativo?

13. ¿A quién le corresponde efectuar la recepción de las obras?

14. Enumere las causales anormales de término del contrato

administrativo.

15. ¿Cuál es el objeto del contrato de suministro?

16. Señale en qué casos es obligatoria la licitación pública y las

excepciones que contempla la ley.

17. Señale qué tribunales son competentes para conocer de las

reclamaciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual.

18. Señale el ámbito de competencias del Tribunal de la Contratación

Pública.

19. ¿Qué es la Dirección de Compras y Contratación Pública?

20. Defina contrato de obra pública.

 CAPÍTULO IX SERVICIO PÚBLICO

Tradicionalmente se ha observado que la Administración presenta

distintas modalidades de actuación. De entre ellas suele mencionarse
la actividad de policía, que limita los derechos de los particulares
mediante instrumentos regulatorios y de coacción, y la actividad de
servicio público (o actividad de prestación), mediante la cual se
satisfacen necesidades de interés general.

La actividad de prestación de servicios por parte de la Administración

Pública emerge y se desarrolla a partir del siglo XVIII, pasando por
varias etapas. Así, inicialmente, era una prestación de servicios de
carácter asistencial en el Estado de Policía. Con posterioridad, asume
servicios públicos de naturaleza económica que son prestados
mediante concesionarios. Finalmente, se pasa a una generalización de
la actividad de servicio público de prestación directa por el Estado y el
desarrollo por la Administración de actividades estrictamente
empresariales97 .

1. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

a) Servicio público y Derecho Administrativo

El servicio público, cuya concepción tiene su punto de partida en

Francia, constituye un tema clásico dentro del Derecho Administrativo.
La expresión, ilustrativa de servicios prestados a una comunidad, se
encuentra radicada dentro del ámbito de acción de la Administración
Pública, otorgándole legitimidad a su actuación. Es por ello que
comenzó a utilizarse la construcción teórica de esta institución para
basar en ella todo el Derecho Administrativo, definiéndolo como el
Derecho de los servicios públicos. De hecho, se conceptualizaba a este
Derecho como el "conjunto de reglas relativas a la organización y al
funcionamiento de los servicios públicos y a las relaciones de éstos con
los particulares "98 , incluso se partía de la idea que las actividades
administrativas se diferenciaban de aquellas que realizaban los
particulares por la existencia y la actividad de los servicios públicos.

Posteriormente, con el correr de los años, se superó tal situación de

identificación de ambos conceptos, provocando tras ello la dificultad de
encontrar un concepto jurídico de servicio público que tuviera una
validez general. Al respecto se señala que "el servicio público es una de
esas nociones llamadas fundamentales cuyo contenido sólo ha podido
ser precisado en breves períodos de tiempo y cuyos contornos se
resquebrajan al compás de las contradicciones de las leyes y las
decisiones jurisprudenciales "99 .

La problemática que rodea al servicio público está en sus

características propias, que lo hacen ubicarse entre lo que sería una
función propia, intrínseca de la Administración, derivada de la
soberanía, y la actividad de policía que el Estado ejerce sobre los
particulares. El servicio público extraerá de la esfera privada las
actividades de prestación, incorporándolas al campo de la actuación
pública, pero más adelante las restituirá por la vía de la concesión y la
privatización, reservándose para sí la regulación.

b) Concepto tradicional de servicio público

Desde el punto de vista teórico, la doctrina ha ofrecido diversas

nociones relativas al concepto de servicio público. Para Duguit el
servicio público es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser
asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el
cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el
desarrollo de la interdependencia social, y que es de tal naturaleza que
no puede realizarse completamente si no es por la intervención de la
fuerza gubernamental. Por su parte, Hauriou define al servicio público
como "servicio técnico prestado al público de manera regular y continua
para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización
pública ".

De los conceptos transcritos es posible extraer una acepción orgánica

y una funcional:

— Orgánica : el servicio público es un conjunto de órganos y de

medios que integran la Administración del Estado que se destinan a la
tarea de satisfacer, de manera regular y continua, una necesidad de
interés general.

— Funcional : el servicio público es una actividad ejercida por una

colectividad pública tendiente a satisfacer necesidades de interés
general, actividad que la Administración decide satisfacer a través de
procedimientos especiales.

En un principio, ambas concepciones (orgánica y funcional),

permanecieron unidas. Así, las actividades de interés general fueron
asumidas por órganos del Estado, a través de la utilización de
procedimientos especiales. En este sentido, se apreciaba como
elementos de la noción tradicional de servicio público los siguientes:

— Necesidad de interés general : la necesidad colectiva, que una vez

asumida por el Estado pasa a ser de interés general, corresponde al
objeto y finalidad del servicio público. Una necesidad de interés general
es la suma de necesidades individuales y no presupone necesariamente
que todos los individuos de una sociedad deban tenerla, sino sólo una
mayoría de ellos100 .

— Prestación del servicio por parte de la Administración : se debe

tener en cuenta, eso sí, que sólo puede hablarse de servicio público
dentro de la actividad administrativa, no así en la actividad jurisdiccional
ni legislativa. Por otro lado, no toda la actividad de la Administración
Pública constituye servicio público, sino sólo una parte de ella. En este
sentido, no será necesario que la Administración, mediante sus propios
medios y personal, asuma directamente la prestación del servicio
público, sino que también puede ser prestado el servicio indirectamente
por la Administración, a través de un tercero que normalmente será un
concesionario.

— Existencia de un régimen jurídico especial respecto de dicha

prestación : es decir, la prestación de un servicio público supone un
estatuto especial que lo regula.

c) La crisis del servicio público

A pesar de la claridad del contenido de las nociones teóricas del

servicio público, en la realidad se comienza a verificar una serie de
situaciones que no calzaban con la noción tradicional. Entre ellas se
cuentan:

— La autoridad pública decide comenzar a satisfacer necesidades de

interés general, pero no confía esta satisfacción a órganos públicos,
sino a particulares (reservándose un control sobre su ejercicio), sin que
exista de por medio una concesión de servicio público.

— También se da el caso de actividades de interés general que son

asumidas por órganos públicos, utilizando instrumentos de Derecho
privado, como el caso de la denominada Administración Invisible del
Estado, compuesta por sociedades anónimas o corporaciones de
Derecho privado.

— Algunos órganos públicos asumen actividades similares a las de

los particulares, resultando difícil calificarlas de servicio público, como
en el caso de actividades claramente empresariales.

— Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que,

sin ser de interés general, se rigen por procedimientos de Derecho
público.

De esta forma, hoy se aprecia que la satisfacción de las necesidades

de interés general puede verificarse ya sea por una entidad o cuerpo
estatal o bien por personas privadas, sean naturales o jurídicas. Ello ha
provocado que la noción misma de servicio público se vuelva un
concepto difuso, cuyo tratamiento requerirá de una serie de precisiones.

2. ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

Los inconvenientes mencionados con anterioridad han provocado que

la teoría del servicio público pierda toda su estructuración, resultando
difícil establecer qué actividades son o no de servicio público. Esto lleva
a tener que identificar ciertos elementos o criterios que nos permitan
saber cuándo estamos ante un servicio público.

a) Debe existir una necesidad de interés general

Este es un elemento de la noción tradicional del servicio público.

Existirá una necesidad colectiva que requiera ser satisfecha por la
Administración, por ende, habrá que determinar cuándo una necesidad
privada pasa a ser una necesidad colectiva y luego en qué momento se
adopta la decisión política para que la Administración la deba satisfacer.

Un criterio para ello podría ser, por ejemplo, atender al número de

personas que tiene esa determinada necesidad, como por ejemplo, la
educación. Sin embargo, también podría tratarse de un caso en que, si
bien no hay una gran cantidad de personas afectadas, sí existe un
interés público en que se atienda una determinada circunstancia; por
ejemplo, la implementación y mejoramiento de los tratamientos para el
Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En este caso, si bien no hay
un gran porcentaje de la población que necesite de la terapia, dada la
trascendencia social del problema, se ha convertido en una necesidad
pública asumida por el Estado.

Otro criterio puede provenir de una aplicación del principio de

subsidiariedad, a través del cual se entiende que son los particulares
los que satisfacen sus necesidades y sólo cuando éstos no pueden
satisfacerlas por sí mismos el Estado se encargará de ello. Sin
embargo, en la práctica este criterio sólo ha demostrado su utilidad en
cuanto exista una posibilidad de lucro, lo que no necesariamente se
condice con la satisfacción de necesidades de la generalidad de la
población, ni tampoco asegura una prestación adecuada en todos los
casos. El mejor ejemplo de ello lo constituye la existencia en paralelo
de sistemas de salud público y privado.

Es importante tener en cuenta que este elemento del servicio público

no es suficiente por sí solo para determinar que estamos ante dicha
actividad, atendido que pueden existir necesidades colectivas, pero que
son satisfechas por servicios privados.

Además, se ha estimado que este elemento está en crisis, puesto que

no sirve para caracterizar al servicio público en un plano teórico estable.
No se trata de un aspecto objetivamente apreciable101 .

b) Debe ser una necesidad que el

Estado decide satisfacer

Las necesidades de interés general o colectivas son determinadas por

la propia Administración, es decir, son los poderes públicos los que
determinan cuál es la necesidad colectiva que se procederá a satisfacer,
pasando entonces a ser prestada o asumida como un servicio público.
De este modo, como es el Estado el único que decide cuáles son las
exigencias de interés general, es éste el que aprecia libremente si en
un determinado momento la satisfacción del interés general debe dar
lugar a la creación de un servicio público o debe reconocérsele esa
calidad a un organismo o actividad.

Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio público, en medio de

las diversas formas de actuación del Estado, hay que encontrarlo en la
intención del poder público102 . Para Gastón Jeze, son únicamente
servicios públicos "las necesidades de interés general que los
gobernantes de un país determinado, en un momento determinado, han
decidido satisfacer por el procedimiento de servicio público ".

Sin embargo, como señala el Profesor Pierry en el artículo citado,

ocurre que la autoridad pública en ocasiones no afirma expresamente
su voluntad de crear el servicio o de elevar una actividad a dicha
categoría, con lo cual se dificulta su identificación como tal y el criterio
deja de ser tan claro.

c) Determinación de los órganos que

prestan el servicio público

De acuerdo a la noción tradicional del servicio público, es la

Administración quien presta el servicio directamente o de manera
indirecta a través de concesionarios.

Al interior de la Administración del Estado, la calificación de servicio

público se presume, ya que los órganos de ésta tienen como función
satisfacer necesidades públicas. Pese a lo anterior, hay que tener
presente que no toda la actividad de la Administración es actividad de
servicio público. No siempre que el Estado crea un órgano estaremos
ante un servicio público, puesto que bien puede ser que la actividad de
ese órgano no tenga por finalidad la satisfacción de una necesidad de
interés general así, por ejemplo, podemos encontrar:

— La Contraloría General de la República, la cual a pesar de formar

parte de la Administración del Estado (art. 1º inc. 2° LBGAE°) no es
servicio público, sino que su función es fiscalizadora de la propia
Administración activa.
 — El Banco Central, el cual no presta servicio público alguno, sino que
realiza una actividad de fijación y aplicación de la política monetaria, que
tiene incidencia en primer lugar en las instituciones financieras.

Se ha dicho que este elemento también estaría en crisis, puesto que

existen servicios públicos prestados por particulares o por órganos que
no forman parte de la Administración del Estado, sin existir de por medio
un contrato de concesión.

En consecuencia, como ya no es solamente la Administración la que

directa o indirectamente presta el servicio público, sino que también
entes que están fuera de la misma, es que recurriremos a los llamados
índices de servicio público 103. Con esto se quiere hacer referencia a la
presencia o no de ciertos factores que nos permiten determinar si el
Estado ha pretendido crear un servicio público, cuando su intención no
ha sido declarada expresamente, manifestándose ello, por ejemplo, en
la entrega por parte del poder público de atribuciones o facultades de
imperio, poder de multar, etc.

Estos índices permitirán identificar a un servicio público que

orgánicamente se presta por un ente que se encuentra fuera de la
Administración del Estado, puesto que al interior, como señaláramos,
esta calificación se presume.

Con respecto a las personas jurídicas de Derecho privado hay que

distinguir aquellas que realizan actividad de servicio público y las que
no lo hacen, teniendo en consideración para tal efecto la presencia de
los mencionados índices que revelen la voluntad del Estado de erigir la
actividad en servicio público, tales como:

— La existencia de una vinculación al poder público, el cual podrá ser

un órgano de la Administración central, regional o local.

— La presencia del interés general.

— La existencia de un financiamiento público o la existencia de leyes

especiales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en
determinadas condiciones.

— La presencia de prerrogativas de imperio público otorgadas por ley.

Si bien esto es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue
prerrogativas exorbitantes a organismos privados para realizar sus
actividades. Por ejemplo, el caso de la CONAF, que es una corporación
de Derecho privado, que administra parques y reservas nacionales y
combate los incendios forestales, resultando ambas tareas de
prestación de un servicio público.

d) Vinculación del servicio público

con la autoridad pública

Otro elemento o criterio que identifica al servicio público radica en que,

por lo general, existe una vinculación entre la autoridad pública y la
gestión del servicio, pudiendo depender de la autoridad directamente en
todo ámbito o bien sólo en algunos aspectos.

Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos, puesto que
fácilmente podría llegar a confundirse esta situación de dependencia o
de control del agente público, con lo que ocurre dentro de la actividad
de policía, que es el control que el Estado, de un modo u otro, ejerce
sobre la actividad privada. En consecuencia, este elemento a tener en
cuenta para configurar al servicio público sería insuficiente por sí solo
para identificarlo como tal.

e) Actividades ejecutadas a través de

procedimientos especiales

Es decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a través de

procedimientos de Derecho público, derogatorios del Derecho común.
Los servicios públicos estarán sujetos a un régimen jurídico especial, lo
cual implica que pueda, por vía legal, modificarse su organización, sin
que pueda oponerse a ello ningún obstáculo de orden jurídico. Este
régimen jurídico especial al que se sujetan los servicios públicos tiene
su fundamento en que con ello se podrá asegurar la continuidad,
uniformidad, regularidad y generalidad, características propias de todo
servicio público.

Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por

los particulares que en la satisfacción de esas mismas necesidades
deberían regirse por el Derecho común y, fundamentalmente, por la ley
del contrato. Se señala con relación a este elemento que también ha
entrado en crisis, desde el momento en que la Administración satisface
necesidades de interés general sin regirse por el Derecho público, sino
por el Derecho privado. O bien, actividades que no corresponden a
servicios públicos, que se rigen por el Derecho público.

En definitiva, tras el análisis de los elementos anteriores, podemos

decir que estamos ante una actividad que un órgano de la
Administración del Estado desarrolla con miras a satisfacer intereses
generales de la comunidad, de manera inmediata, cumpliendo así con
los fines propios de todo Estado. Además, en la actualidad se estima
que la Administración Pública no es el conjunto de servicios públicos,
sino que va más allá de dicha conceptualización y que los servicios
públicos pueden prestarse o existir al margen de la Administración
propiamente tal.

La Administración puede asumir por ella misma la carga de satisfacer

ciertas necesidades: sola a través de sus órganos, o en concurrencia
de entes privados, con lo cual asegura, en provecho de toda la
comunidad, un funcionamiento regular, continuo y uniforme por una
organización apropiada. O bien, puede la Administración encomendarle
dicha carga a una persona distinta, normalmente privada, a través de
un instrumento contrato de concesión de servicio público.

3. CONCEPTO LEGAL DE SERVICIO PÚBLICO

El artículo 28 LBGAEº define a los servicios públicos que forman parte

de la Administración del Estado como " órganos administrativos
encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios,
cuyas políticas, planes y programas les corresponde aplicar ".

a) Servicios públicos como

órganos administrativos

De forma casi inmediata podemos apreciar que en el artículo citado

se concibe a los servicios públicos como órganos que forman parte de
la estructura del Estado. Esta concepción también podemos extraerla
de otras disposiciones, como el artículo 1º LBGAEº que incluye dentro
de los órganos que conforman la Administración del Estado a los
" servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa ", y el artículo 3º del mismo cuerpo legal que, partiendo
de la base de un concepto orgánico de Administración, señala como su
finalidad promover el bien común atendiendo las necesidades públicas
en forma continua y permanente .

Por su parte, la CPR también contiene una serie de preceptos en este

sentido. Entre ellos se encuentran:

— Artículo 24, que entrega al Presidente de la República la facultad

de administrar el Estado en el ámbito nacional. Hay que tener presente
que no es el Presidente de la República ni sus ministros de Estado los
que ejecutan directamente la función administrativa, sino los servicios
públicos creados por ley;

— Artículo 32 Nº 20, que faculta al Presidente de la República para

decretar pagos no autorizados por ley, entre otras causales, con el
propósito de evitar el agotamiento de recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin perjuicio para el país;

— Artículo 65 inciso 4º Nº 2, que consagra como materia de iniciativa

exclusiva del Presidente de la República la creación y supresión de
servicios públicos al igual que la determinación de sus funciones o
atribuciones;

— Artículo 112, que señala que al intendente le corresponderá la

coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos
creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas
que operen en la región;

— Artículo 116 inciso 2°, según el cual le corresponde al gobernador

ejercer de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia
de los servicios públicos existentes en la provincia.

b) Satisfacción de necesidades
públicas o de interés general

Ya mencionamos anteriormente que la finalidad que buscan cumplir

los servicios públicos es la satisfacción de necesidades de interés
general. Dichas necesidades se aprecian, en una primera instancia,
como de carácter colectivo, esto es, que afectan o que tienen la
potencialidad de afectar a una pluralidad de personas. Sin embargo,
dichas necesidades se transforman en públicas una vez que la
autoridad administrativa ha decidido satisfacerlas.
 Dicha decisión tiene un carácter eminentemente político y presenta al
menos dos clases de límites. En primer lugar, existe un límite de
carácter jurídico que se encuentra constituido por el principio de
legalidad en su vertiente atributiva (Ver C.V, 5, b.2). En segundo lugar,
se encuentra un límite de carácter material que se refiere al presupuesto
o recursos disponibles para la creación y operación del servicio.

c) Caracteres que debe tener

el servicio público

Atendiendo a que la finalidad del servicio público es la de satisfacer

una necesidad de interés general o pública de forma inmediata es que
éste se rige por un régimen jurídico especial que permita la generalidad,
uniformidad, continuidad, permanencia y regularidad en la prestación
del servicio. En este punto es necesario señalar que las características
enumeradas no sólo corresponden a aquellas que podemos extraer de
las disposiciones legales antes citadas, sino que además representan
las cualidades que, desde el punto de vista teórico, todo servicio público
debería tener.

— Generalidad : todas las personas que se encuentren en

determinada situación tienen derecho a ser beneficiarios del servicio
público, sin que pueda la autoridad beneficiar con la prestación a
algunos y negarla a otros.

— Uniformidad : por haber sido establecido en beneficio o interés de

toda la colectividad, sus prestaciones deben ser iguales para todos
aquellos habitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en
condiciones de solicitar sus beneficios.

La generalidad y la uniformidad están limitados por el estándar medio

de la prestación de servicios.

— Continuidad : la actividad del servicio público no puede

interrumpirse o paralizarse porque su función es pública y ha sido
establecida en beneficio de la colectividad toda. Esto no quiere decir
que el servicio se preste siempre, sino que cada vez que se requiera.

— Permanencia : implica que el servicio público respectivo se

mantendrá en la medida que subsistan las necesidades públicas para
satisfacer aquellas para las cuales fue creado. Si la necesidad pública
desaparece o deja de serlo, el servicio debe suprimirse porque no
existirá ya el fundamento racional y social de su existencia.

— Regularidad : dice relación con la sumisión del servicio público a

reglas positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte
de sus agentes de todas esas reglas y normas.

d) Críticas al concepto legal

Entre los críticos de la definición enunciada en el artículo 28 LBGAEº

se encontraba el profesor Rolando Pantoja Bauzá104 , quien dentro de
los cuestionamientos que hace contra el mencionado concepto señala:

— No es un concepto válido para todo el universo administrativo del

Estado de Chile. Se halla restringido sólo al sector de la Administración
Pública al que es aplicable el Título II de la LBGAEº en virtud de lo
dispuesto por el inciso 2º del artículo 21 de dicha ley, esto es, a la
organización básica de los ministerios, las intendencias, las
gobernaciones y los servicios públicos. En este sentido se aprecia un
desinterés de la posición institucional que ocupan los órganos y
organismos constitucionalmente autónomos, a quienes la ley ignora en
su texto, salvo en la presentación que hace en su artículo 1º, para
omitirlos en seguida, en el inciso 2º de su artículo 21.

— Guarda silencio sobre los servicios públicos que se verifican

mediante el sistema de concesiones.

— Excluye del concepto de servicio público a las empresas públicas

creadas por ley.

4. ORGANIZACIÓN BÁSICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La LBGAEº en su Título II, párrafo 1º, establece cuál será la

organización básica de los servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa.

Para ello, el artículo 21 señala que: "la organización básica de los

Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, será
establecida en este título.
 Las normas del presente título no se aplicarán a la Contraloría General
de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las
Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la
Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que
se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus
respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado,
según corresponda ".

a) Organización administrativa
de los servicios públicos

Los servicios públicos podrán ser, en cuanto a su ámbito territorial, de

carácter nacional o regional. A su vez, de acuerdo con la forma de
organización que asuman y en conformidad con el artículo 29 LBGAEº,
ellos podrán ser centralizados o descentralizados.

Si el servicio es centralizado actuará bajo la personalidad jurídica

común del Estado y con los bienes y recursos del Fisco. Por su parte,
en el caso de los servicios descentralizados, ellos actuarán con la
personalidad jurídica y el patrimonio propio que la ley les atribuya.

En ambos casos se relacionarán con el Presidente de la República a

través de los respectivos ministerios, relación que será de dependencia
en el caso de los servicios públicos centralizados y de supervigilancia
en los servicios públicos descentralizados. Sin perjuicio de esto, cabe
considerar el inciso 2º del artículo 28 en que se reconoce la posibilidad
de que la ley, excepcionalmente, pueda crear servicios públicos bajo la
dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República.

Los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en

todo o parte de una región, estarán sometidos a la dependencia
(centralizados) o supervigilancia (descentralizados) del respectivo
intendente, quedando siempre sujetos a las políticas nacionales y
normas técnicas del ministerio del sector respectivo (art. 30 LBGAEº).

Por otro lado, los servicios públicos centralizados podrán ser, a su vez,
desconcentrados. La desconcentración se refiere a aquellos casos en
que la ley confiere competencia exclusiva a los servicios centralizados
para la resolución de determinadas materias, sin desvincularlos de la
cadena jerárquica respectiva (Ver C.XII, 3).
 De acuerdo con el artículo 33 LBGAEº, los servicios públicos podrán
ser desconcentrados territorial y funcionalmente. La desconcentración
territorial se efectúa mediante direcciones regionales. El director
regional dependerá jerárquicamente del director nacional del servicio,
pero para la ejecución de los planes, políticas y programas de desarrollo
regional estarán subordinados al intendente a través del respectivo
secretario regional ministerial (SEREMI).

Por su parte, la desconcentración funcional se efectúa mediante la

radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del
respectivo servicio.

El artículo 34 inciso 1º contempla un caso en el cual se rompe la

jerarquía, señalando que en aquellos casos de competencia exclusiva
el jefe del servicio no quedará subordinado al control jerárquico en
cuanto a dicha competencia.

b) Organización interna

Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior que será el

Director, funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo
organismo (art. 30 LBGAEº). De acuerdo con el artículo 31 LBGAEº, los
jefes de los servicios públicos tienen como funciones las siguientes:

— Dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio.

— Controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos.

— Responder de su gestión.

— Las demás que la ley le asigne.

En el caso de los servicios públicos centralizados, de acuerdo con el

artículo 35 de la ley, el Presidente de la República podrá delegar en
forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes
superiores de dichos servicios, para la ejecución de los actos y
celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los
fines propios del mismo. Esta delegación podrá recaer en otros
funcionarios del servicio a solicitud del propio jefe superior.
 Por otro lado, refiriéndose a los servicios públicos descentralizados, el
artículo 36 de la LBGAEº dispone que serán los jefes superiores de los
mismos quienes tendrán la representación judicial y extrajudicial de
ellos.

Para los efectos de su organización interna la ley distingue los distintos

niveles jerárquicos que pueden establecerse dentro de los servicios
públicos, los cuales se implementarán atendiendo a la importancia
relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas
funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio.

Los distintos niveles enumerados a continuación están establecidos

en el artículo 32 LBGAEº, salvo la Subdirección Nacional, sin embargo,
ella se entiende incorporada a partir del artículo 49 inciso 2° de la misma
ley. En consecuencia, para efectos de determinar los niveles jerárquicos
respectivos la ley distingue:

— Servicios públicos con competencia a nivel nacional : Dirección

Nacional, Subdirección Nacional, Direcciones Regionales,
Departamentos, Subdepartamentos, Sección y Oficina.

— Servicios públicos con competencia en todo o parte de una región :

Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.

— Instituciones de Educación Superior de carácter estatal :

Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras
estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos.

La LBGAEº admite que esta forma de organización, en circunstancias

excepcionales, pueda ser modificada por la ley, estableciendo niveles
jerárquicos distintos o adicionales o variando en las denominaciones.

5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

El régimen jurídico de los servicios públicos está determinado por los

siguientes aspectos:

— Iniciativa exclusiva del Presidente de la República : según lo

dispuesto en el artículo 65 CPR, que señala en el número 2º de su inciso
4º: " Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la
iniciativa exclusiva para: 2º.— Crear nuevos servicios públicos o
empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las
empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o
atribuciones ".

— Principio de legalidad : en la misma norma antes citada se aprecia

que la Constitución consagra el principio de legalidad en su vertiente
atributiva respecto de los servicios públicos. Ello implica que para que
el servicio público pueda efectuar sus actuaciones, sean de carácter
favorable o desfavorable para los particulares, será necesario que dicho
poder se encuentre atribuido en la ley. Ahora bien, cabe hacer la
salvedad de que, en conformidad con el artículo 19 Nº 21 de la
Constitución, si estos servicios van a desarrollar una actividad
empresarial, será necesario que una ley de quórum calificado los
autorice para tal efecto (Ver C.XII, 12).

— Regidos por el Derecho público : como una importante diferencia

entre la actividad de servicio público desarrollada por la Administración
del Estado y aquella que desarrollan otros entes (privados), se
encuentra el hecho que, desde un punto de vista funcional, aquéllos se
rigen por el Derecho Administrativo y éstos no. Por su parte, en el caso
de los órganos administrativos que se relacionen con los particulares a
través de las normas de Derecho privado, siempre existirá un núcleo de
Derecho público, ya que al menos internamente se van a regir por el
Derecho Administrativo (Ver C.III, 6).

— Potestades exorbitantes : se trata de prerrogativas que no se dan

en el Derecho común y que están presentes para la ejecución del
servicio público. Esto provoca, por supuesto, una situación de
desigualdad respecto de los particulares, pero que se justifica en la
finalidad última que el servicio público debe cumplir: la satisfacción de
las necesidades de interés general.

— No les corresponde el derecho a huelga : atendiendo a la

trascendencia de la actividad realizada, el artículo 19 Nº 16 inciso 6º
CPR, señala que no podrán declararse en huelga los funcionarios del
Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas
que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La
ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que
establece este inciso. Como resulta evidente de la vida práctica, se trata
de un prohibición que hoy día no tiene justificación, al menos en los
términos amplios en que fue redactada la norma constitucional y que se
transgrede por la vía de los paros y la instauración de los denominados
"turnos éticos" con que funcionan los Servicios Públicos durante
procesos de manifestación en demanda de sus reivindicaciones
laborales.

— Pago de tarifas, sean tasas o derechos : el beneficiario del servicio

público puede estar obligado a un pago de tarifa por la prestación del
servicio. Ejemplo: peajes, aranceles universitarios, derechos de aseo,
etc.

— Contiendas de competencias : son resueltas por el superior

jerárquico de la autoridad correspondiente. Tratándose de autoridades
vinculadas con distintos ministerios decidirán en conjunto los ministros
correspondientes, y si hubiere desacuerdo resolverá el Presidente de la
República.

6. MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

En términos generales podemos señalar que los servicios públicos, a

diferencia de lo que ocurre con los ministerios, cumplen una función
eminentemente ejecutiva, es decir, mientras los órganos ministeriales
se encargan de la elaboración de políticas y planes correspondientes a
sus respectivos sectores, los servicios públicos serán los encargados
de ejecutarlas, satisfaciendo de esa forma las necesidades públicas. En
este sentido, les corresponderá también aplicar la normativa
correspondiente al caso concreto, autorizando, fiscalizando e
imponiendo las sanciones que correspondan. Excepcionalmente
pueden desarrollar tareas en la formulación de políticas, cuando la ley
así lo disponga.

Para efectos de la gestión del servicio público, el órgano

correspondiente dispone de distintas alternativas que se desprenden de
lo preceptuado en el artículo 37 LBGAEº. Dicha norma dispone: "Los
servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y
entregar la administración de establecimientos o bienes de su
propiedad, a las Municipalidades o a entidades de Derecho privado,
previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de
contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los
objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Estado ".

Se hace necesario, antes que todo, diferenciar la posibilidad de

encomienda de funciones establecida en este artículo con la figura de
la delegación, contemplada en el artículo 41 LBGAEº, ello porque para
que proceda la delegación es necesaria la existencia de una relación
jerárquica entre el delegante y el delegado, situación que no se presenta
en el caso del artículo 37.

Asimismo, de esto se desprende que no todo servicio público es

prestado por los órganos de la Administración del Estado, sino que la
satisfacción de intereses colectivos puede estar entregada a terceros.
Ello lo puede hacer a través de dos formas:

— Privatizando el servicio.

— Concediendo el servicio.

a) Privatización del servicio público

La Administración que antes realizaba el servicio público lo deja de

hacer y lo entrega a los particulares para que sean ellos los que
continúen satisfaciendo dicha necesidad. Para ello, la Administración
previamente cambia la naturaleza jurídica del ente que prestaba el
servicio, transformándolo de público a privado (por ejemplo, realiza un
cambio en la naturaleza del órgano, transformando la empresa pública
o el mismo servicio público en una sociedad anónima) y luego vende su
participación en dicha entidad privada.

Desde el punto de vista del tamaño de la Administración del Estado,

al privatizar actividades ella sufre una contracción. Sin embargo, como
debe velar por la correcta y continua satisfacción de las necesidades, la
Administración conservará los poderes de regulación, fiscalización y
sanción propios del Estado, ejerciéndolos, orgánicamente, a través de
Superintendencias.

Un ejemplo de este método de gestión lo constituye el servicio del

agua potable y alcantarillados, entregados a empresas privadas,
normalmente sociedades anónimas, reguladas y fiscalizadas por la
Superintendencia de Servicios Sanitarios.

b) Concesión de servicio público

Corresponde a un modo de gestión de un servicio público en el cual

la Administración le encarga a una persona privada la tarea de hacer
funcionar el servicio público de acuerdo a los términos establecidos por
la Administración. Esta modalidad se puede llevar a cabo, teóricamente,
por vía de un acto de concesión o por un contrato de concesión. Sin
embargo, en nuestro ordenamiento jurídico el acto de concesión se
reserva para entregar la explotación de bienes nacionales de uso
público, por lo que en el caso del servicio público siempre corresponderá
a un contrato de concesión (al respecto ver el numeral siguiente).

En consecuencia, la forma de gestión de los servicios públicos (sea

privatizándolo, sea entregándolo en concesión), que supone siempre el
abandono de la actividad por parte del Estado hacia el privado,
transformándolo en una actividad empresarial y, por tanto, en una
disminución del tamaño del Estado, es en realidad una apariencia, ya
que, como se dijo, la Administración Pública deja de prestar
directamente el servicio para asumir otras funciones. Estas nuevas
funciones le impondrán a la Administración del Estado nuevas tareas
que, a su vez, le exigirán un grado de especialización y conocimiento
que antes no tenía. En consecuencia, la prestación por parte de la
Administración del Estado —que en muchos casos por la pobreza de la
Administración del Estado chilena no fue tal— pasa de ser una
prestación de un servicio a una "garantía de prestación"; es decir, que
el servicio sea ejecutado respetando los estándares mínimos exigibles.

7. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

a) Concepto

Este tipo de contrato nace en las postrimerías del siglo XIX, cuando el
Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para permitir el
desarrollo de empresas nacidas del progreso técnico, cuya realización
requería de procedimientos de imperio público (como por ejemplo, en
materia de ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tomar a su cargo
las actividades a través de los órganos administrativos.
 Para ello se creó la institución de la concesión de servicio público, que
permitió mantener a las empresas bajo la autoridad del Estado y, por
otra, hacer jugar en su gestión el interés económico de los particulares.
La concesión de servicio público parte de la premisa básica de que se
está en presencia de un servicio público, actividad de interés general
que el Estado decide satisfacer. Sin embargo, en este caso la función
no la realiza a través de sus órganos sino que mediante un contrato de
concesión de servicio público.

El contrato de concesión de servicio público es aquél por el cual una

órgano de la Administración del Estado, el concedente, encarga a una
persona privada, el concesionario, hacer funcionar un servicio público,
asumiendo las cargas y remunerándose con cargo a los usuarios, al
pago a que se comprometa el concedente, o ambos.

b) Características del contrato

El concesionario recibe, normalmente, una ayuda financiera por parte

del Estado. Se aplica la teoría del contrato administrativo, siendo
necesario mantener el equilibrio financiero del contrato (Ver C.VIII, 5, d).

La Administración tiene amplios poderes sobre la concesión, lo cual

se explica por el interés general que está detrás de la prestación (Ver
C.VIII, 7).

La figura del contrato de concesión de servicio público es limitada, por

cuanto cabe sólo en un sistema de libre mercado, no podría darse en
un sistema socialista. Además, sólo puede aplicarse a servicios en que,
al menos, una parte de la contrapartida financiera se puede obtener del
usuario. Sin embargo, esto último hoy en día es más flexible, puesto que
hay casos en que es el Estado el que paga por el servicio o asegura
una rentabilidad mínima.

c) Facultades y obligaciones de los contratantes

c.1) Facultades de la Administración

La Administración del Estado, como garante del interés general, tiene

las siguientes facultades:
 — Ejercer controles estrictos a los cuales debe sujetarse el
concesionario.

— Imponer nuevas cargas al concesionario y aplicar sanciones o

multas por la inejecución del servicio.

— Sustituir, provisionalmente, al concesionario para asegurar la

explotación del servicio por cuenta del mismo.

— Poner término o modificar unilateralmente el contrato, atendida la

obligación de asegurar la continuidad del servicio.

c.2) Situación del concesionario

Las obligaciones principales del concesionario corresponden a

asegurar la continuidad en el funcionamiento del servicio, debiendo
además respetar la igualdad de los usuarios. Sólo la fuerza mayor
podría exonerarlo ante una eventual interrupción en las prestaciones.

Como contrapartida a esta situación el concesionario se remunerará

con cargo a las tarifas de los usuarios, siendo el monto de la tarifa de
naturaleza reglamentaria, a pesar de ser un contrato la concesión. Es
por esta naturaleza que la fijación de su monto siempre será un acto
reglado de la autoridad.

Buscando asegurar una adecuada prestación, la Administración pone

en manos del concesionario un conjunto de medios materiales o
jurídicos para hacer funcionar el servicio. Es posible que se le entreguen
bienes de dominio público que son afectados para la concesión del
concesionario.

Además, la Administración entrega una serie de privilegios

exorbitantes orientados a una mejor gestión del servicio, los cuales
dependerán del caso en concreto en que nos encontremos. Así, por
ejemplo, en el caso de la pres tación de servicios sanitarios, se otorga
al concesionario el ejercicio de una actividad monopólica, siendo casi
titular de facultades expropiatorias para efectos de la imposición de
servidumbres de paso de tuberías, teniendo la posibilidad de suspender
la prestación en caso de no pago de tarifas, etc.
 Como modo de mantener el equilibrio financiero del contrato, la
Administración puede otorgar préstamos o subvenciones al
concesionario, existiendo, además, un derecho de indemnización por
las cargas complementarias que resulten por la modificación unilateral
del contrato y el derecho de indemnización parcial cuando la economía
del contrato se trastoca por circunstancias económicas.

Desde el punto de vista procesal, se puede ver que los juicios que
eventualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores,
o con los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le
corresponde a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se
produzcan entre la Administración Pública concedente y el
concesionario o entre aquélla y los usuarios son de naturaleza
contencioso administrativa.

d) Extinción de la concesión

Esta situación se dará en los siguientes casos:

— Por el cumplimiento del plazo.

— Por acuerdo de ambas partes.

— Por falta del concesionario (incumplimiento de las condiciones).

— Por motivos de interés general (en cuyo caso procedería

indemnización de perjuicios).

Preguntas:

1. Señale cuáles son las modalidades de la actuación administrativa.

2. Defina actividad de servicio público.

3. ¿Qué elementos nos permiten identificar una actividad de

prestación o de servicio público?

4. ¿Qué críticas admite la definición legal de servicio público?

5. Señale qué formas de organización administrativa pueden adoptar

los servicios públicos.
6. ¿Cuáles son las funciones de los jefes de los servicios públicos?

7. Enumere las tareas que desempeñan los servicios públicos.

8. ¿Qué es el contrato de concesión de servicio público?

C XA
 1. CONCEPTOS Y GENERALIDADES

a) Concepto

La actividad de policía es la actividad de la Administración del Estado,

realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación
de los derechos de los particulares, por razones de interés general y
con el objeto de alcanzar la mantención del orden público.

Esta actividad se traduce en la restricción de libertad o patrimonio de

las personas105 , con la finalidad de alcanzar la satisfacción de
necesidades públicas y mantención del orden público. La obligatoriedad
de las normas jurídicas que establecen dichas limitaciones para
garantizar el respeto al orden público exige, lógicamente, que el
ordenamiento establezca mecanismos de reacción frente a las
conductas que las incumplan106 . Cuando las conductas infractoras
causan una lesión en intereses colectivos o revisten especial gravedad,
la reacción posee carácter represivo, consistiendo en la imposición de
un mal o castigo al infractor107 .

Históricamente, cuando se hablaba de actividad de policía, se hablaba

de Administración, ya que ésta la utilizaba como medio para lograr sus
objetivos. La Administración, en un comienzo, mantenía el orden público
preocupándose por la tranquilidad y seguridad de las personas en la vía
pública, idea que se conoce como actividad de policía general, es decir,
orden público en sentido tradicional. Hoy se distingue de las actividades
de policía especiales, en las que se incluye el resto de materias, las
cuales aspiran a mantener un orden específico. Por ejemplo, la policía
sanitaria que persigue mantener el orden sanitario108 .
 3. POTESTAD SANCIONADORA

a) Concepto

Es el poder jurídico con que cuenta la Administración del Estado, de

carácter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del
cual se le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas
conductas activas u omisivas, que se estima son constitutivas de
infracción administrativa, e imponerle una retribución negativa o sanción
por las mismas.

La CPR no reconoce expresamente la existencia de una potestad

sancionadora, sin que hasta ahora el TC haya cuestionado su
procedencia. Sin embargo, la ley dispone múltiples casos de atribución
de la potestad sancionadora a entes de la Administración del Estado.
Con todo, la extensión y límites de la potestad sancionadora son,
fundamentalmente, determinados por la doctrina y la jurisprudencia114.

b) Naturaleza jurídica

Un importante sector de la doctrina se manifiesta a favor de señalar

que la potestad sancionadora presenta un carácter jurisdiccional,
teniendo como base de este razonamiento el principio de separación de
poderes. Lo que lleva a estimar que se trata de una potestad que no
corresponde a la Administración del Estado. Sin embargo, tal principio
no puede ser entendido como estableciendo compartimentos estancos
y desvinculados entre los tradicionales tres poderes, ello puesto que los
poderes del Estado actúan de un modo relacional, controlándose y
compartiendo funciones. Este principio consiste en un sistema de frenos
y contrapesos jurídicos entre las diversas partes de la Constitución 115,
lo que no representa un quiebre del Estado de Derecho; al contrario, es
indispensable para su fortalecimiento.

Si entendemos por función jurisdiccional toda aquella actividad

destinada a la aplicación del Derecho a un caso concreto, resultará que
la potestad sancionadora es de carácter jurisdiccional. Sin embargo, el
ejercicio de otras potestades administrativas también lo serán, por
ejemplo, la potestad disciplinaria y la de dictar actos favorables (por
ejemplo, cualquier acto de autorización), sin que nadie se haya
cuestionado su carácter eminentemente administrativo. Ello, porque en
virtud del principio de legalidad, la Administración no sólo actúa en
cumplimiento del Derecho, sino también en aplicación del mismo a los
administrados.

La jurisdicción tiene una acepción ampliamente aceptada, cuando se

alude con ella a decir el Derecho en un caso particular (iuris dictio ).
Pero no sólo se refiere a un proceso seguido ante un tribunal, sino
también engloba aquellos casos en que la propia Administración es la
que decide la aplicación del ordenamiento116 . Así, el problema se
traslada del ámbito administrativo al procesal: ya no se trata de que la
Administración esté detentando una función jurisdiccional exclusiva del
juez, ya que la acepción natural y obvia de jurisdicción engloba a gran
parte de la actividad administrativa y no sólo a la sancionadora. Como
lo ha señalado la más destacada doctrina, "La aplicación de la norma
jurídica a cada caso concreto es la forma elemental —y a la par
fundamental— de hacer eficaz la vinculación de la Administración al
Derecho (...) La aplicación de la norma jurídica se articula conforme a
los patrones de la metodología jurídica, a través de tres escalones:
interpretación, fijación de los hechos del caso y subsunción. Ese es el
mecanismo esencial para la dirección normativa de la Administración y,
al tiempo, el fundamento de la confianza de los ciudadanos en la
eficacia de las normas" 117.

Lo que se debe hacer es un proceso lógico inverso en que se señale

qué distingue a la función jurisdicción/juez de la
función jurisdicción/Administración . La solución se encuentra en la más
importante doctrina procesal: así Jaime Guasp señala que lo que
distingue ambas funciones radica en que la función jurisdiccional (del
juez) es una función de satisfacción de pretensiones, elemento que no
está presente en la actividad administrativa. En caso de existir
contrargumentaciones, el citado autor señala, además, que: "Se dirá
que en la función administrativa se da también la figura de la pretensión
que ha de satisfacer. Pero esto es así sólo en apariencia. Las
reclamaciones que puedan aparecer en el ámbito administrativo y las
resoluciones que sobre ellas recaigan sólo son técnicamente peticiones,
nunca pretensiones, porque jamás tienen carácter final, sino
instrumental: no revisten sustantividad propia, sino que se recogen por
el ordenamiento jurídico en cuanto pueden servir al desarrollo del
servicio administrativo y no a la satisfacción del particular "118 .
 En palabras sencillas, la confusión viene dada, porque al igual que el
juez el funcionario aplica el ordenamiento jurídico y resuelve algo, pero
para que sea jurisdiccional, es necesario que se cumplan otros
requisitos, tales como la independencia e imparcialidad que un juez
debe tener y la relación horizontal —de igualdad jurídica— que debe
existir entre las partes.

En definitiva, la justificación de la potestad sancionadora viene porque

corresponde a lo que principalmente realiza la Administración Pública,
que es dar eficacia al Derecho a través de su aplicación por parte de
sus órganos. En ese rol, y frente a determinadas circunstancias, ello
implicará que pueda aplicar directamente sanciones administrativas
dada su finalidad genérica, que es el interés público. Sin embargo, el
ejercicio de la potestad sancionadora no puede entenderse sin un
elemento esencial, consistente en la posibilidad de imponerlas
directamente, y sin el concurso o autorización previa de un tribunal. En
efecto, la potestad sancionadora administrativa es manifestación de los
poderes de autotutela con que cuenta la Administración 119. Ello se
justifica no porque sea un privilegio, sino precisamente en el rol que
corresponde a la Administración del Estado en la vigencia del
ordenamiento jurídico.

c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora

Para el ejercicio de la potestad sancionadora y de forma previa a la

imposición de una sanción administrativa será necesaria la
concurrencia de los siguientes supuestos:

— Tipificación previa de una infracción administrativa.

 — Tipificación previa de una sanción administrativa.

— Existencia de un procedimiento administrativo sancionador.

Esto implica que una vez detectada la comisión de una infracción

administrativa, debe tramitarse un procedimiento administrativo
(normalmente denominado sumario, por ejemplo, el sumario sanitario),
el que terminará con una resolución, la que determina la aplicación de
una sanción administrativa correspondiente o en la absolución.

Ahora bien, para efectos de entender el mecanismo de funcionamiento

de la potestad sancionadora de la Administración, se hace necesario
tener presente dos conceptos fundamentales: infracción administrativa
y sanción administrativa. La infracción administrativa es una conducta
tipificada que, por su concreción por parte de un administrado, tiene
atribuida o atada una sanción.

Por su parte, la sanción administrativa es concebida en dos nociones

distintas. La noción amplia de sanción administrativa la entiende como
toda aquella retribución negativa que provenga de la Administración,
producto de alguna acción u omisión cometida por particulares, que
suponga o no una vulneración al ordenamiento jurídico. Se critica esta
noción porque el ejercicio de potestades de la Administración, distinta a
la sancionadora, puede traer como consecuencia que se restrinja la
esfera jurídica del administrado. Así, por ejemplo, la restricción vehicular
desde esta perspectiva sería una sanción administrativa porque
restringe la esfera jurídica de los particulares, específicamente, la
libertad de circular. Pero en este caso la restricción no es ejercicio de la
potestad sancionadora, sino que simplemente de aplicación de una
regulación. Otro ejemplo sería la revocación, en caso de un permiso
precario. Éste puede ser revocado, sin indemnización previa, pero dicha
revocación tampoco sería producto de la potestad sancionadora, sino
simplemente de la potestad de revisión de oficio de los actos
administrativos.

En un sentido estricto, sanción administrativa es aquella que ha sido

tipificada como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica, opera o
se atribuye por la Administración una vez que se ha cometido una
infracción administrativa. En consecuencia, sólo será sanción
administrativa aquella que se hubiere tipificado como tal y que venga
atribuida como sanción frente a la comisión de un infracción
administrativa.

Como consecuencia de lo anterior, los elementos constitutivos de una

noción estricta de sanción administrativa corresponden a los supuestos
de la potestad sancionadora; vale decir, la vinculación a una previa
infracción administrativa, su consagración en el ordenamiento jurídico y
tramitación de un procedimiento sancionador120 .

d) Ius puniendi

Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado es

el monopolio del ejercicio de la fuerza por parte de aquél y en la
supresión de los poderes de autocomposición de los sujetos privados.
En tal sentido, "la potestad administrativa sancionadora, al igual que la
potestad penal de los jueces y Tribunales, forma parte de un
genérico ius puniendi del Estado, que es único aunque luego se
subdivide en estas dos manifestaciones" 121 .

En el cuadro siguiente se presenta un esquema de la forma en que se

distribuye el ius puniendi en el Derecho público chileno.
 e) Derecho Administrativo
Sancionador y Derecho Penal

El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra administrativa.

Esta idea de distinción en el monopolio del ejercicio de la fuerza por
parte del Estado trae como consecuencia metodológica que se dé por
superada la idea de subordinación del Derecho Administrativo
Sancionador al Derecho Penal. A lo anterior, se agregan las diferencias
que existen en uno y otro ámbito, las que hacen que sean, claramente,
dos disciplinas autónomas. La consecuencia de entender un ius
puniendi único del Estado también se traslada al ámbito de los principios
que lo rigen. En este sentido el TC ha venido señalando, ya desde la
sentencia Rol 244-96, " que los principios inspiradores en el ámbito
penal, contemplados en la CPR han de aplicarse, por regla general, al
Derecho Administrativo Sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado ". Sin embargo, y
como podrá apreciarse, los principios que rigen el orden administrativo
sancionador plantean matices y configuración propia, que los hacen
claramente distinguibles de aquéllos del ámbito penal (ver letra f) sgte.).

Las diferencias más significativas son las siguientes:

— Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las

administrativas. En las primeras se tipifican y sancionan delitos, se
encuentran contenidas en el Código Penal y en leyes penales
especiales; en las segundas se tipifican infracciones administrativas, las
cuales se encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico.

— Órgano sancionador : en el Derecho Penal se le encomienda

castigar los delitos al juez; en cambio, en el Derecho Administrativo
Sancionador, las sanciones son impuestas por el órgano administrativo
que cuente con potestad sancionadora.

— Procedimiento : en el ámbito penal se aprecia un procedimiento

penal judicial, y en el administrativo, un procedimiento administrativo o
sumario.

— Sanciones : el juez (ámbito penal) puede imponer una sanción

privativa de libertad, a diferencia de la Administración, la cual no puede
hacerlo. Esto es válido sólo para la Administración civil, ya que en la
Administración militar existen medidas disciplinarias o sanciones que
restringen la libertad individual. Por ejemplo, el arresto de fin de semana
de un conscripto.

Como argumento de texto respecto de esta diferencia de sanciones

existentes en el ámbito penal y administrativo cabe citar el artículo 20
del Código Penal, que dispone: " No se reputan penas la restricción de
la libertad de los procesados, la separación de los empleados
públicos acordada por las Autoridades en uso de sus atribuciones o por
el Tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás
correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas ". La multa es la sanción administrativa típica, por lo que
en virtud de esta norma queda de manifiesto que, cuando es aplicada
por la Administración, tal sanción no pertenece al ámbito penal.

En conclusión, si bien hoy parece prácticamente un dogma que el ius

puniendi del Estado se manifiesta en dos órdenes, penal y
administrativo, y que por tanto es posible que los principios penales —
más desarrollados— se apliquen en sede administrativa, dicha
extrapolación no puede ser automática ni de forma acrítica. Por el
contrario, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales estiman
que dichos principios se moderan y aplican matizadamente en el orden
administrativo. Esta aplicación matizada se justifica plenamente cuando
se tiene en cuenta, por un lado, que los valores y principios que están
en juego en uno y otro orden son diversos. En general, en materia penal
es el valor de la libertad el que se encuentra comprometido, mientras
que en sede administrativa se refiere a las consecuencias patrimoniales
(aplicación de la multa). Y por otra parte, porque la aplicación de una
sanción administrativa no causa estado ni estará firme, sino una vez que
la revisión judicial de la misma no haya tenido lugar. Es decir, es
precisamente la revisión en sede jurisdiccional la principal y mayor
garantía del ejercicio legal de la potestad sancionadora.

f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora

El ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que

tienen su origen en el Derecho Penal. Esto se justifica, en cuanto se
trata de una manifestación del ejercicio del ius puniendi general, que es
el ejercicio del poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo,
dicho ius puniendi se actualiza de modo práctico en el Derecho Penal,
entregado a los tribunales de justicia y en el Derecho Administrativo
Sancionador, en manos de las Administraciones Públicas. Ius
puniendi único que justificará, entonces, la extrapolación hecha de los
principios que rigen en materia penal a la sede sancionadora
administrativa. Tal extrapolación, que en principio debería entenderse
como un logro de los administrativistas frente al poder de la
Administración sancionadora, en la práctica se ha debido realizar con
tal cantidad de graduaciones y matices que en estricto rigor científico
hace que el dogma del ius puniendi único en manos del Estado sea, por
lo menos, discutible.

A partir de la idea de ius puniendi único, los autores extraen como

consecuencia una identidad esencial entre uno y otro ordenamiento. En
tal sentido, señalan que si "el ordenamiento punitivo del Estado es uno
y sólo uno (...) nada justifica la tradicional separación entre los principios
y reglas del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho
Administrativo Sancionador ". Por otra parte, "cualquiera que sea la
opción legislativa, lo verdaderamente esencial es que todo el Derecho
punitivo del Estado se inspire en idénticos principios de libertad y
seguridad y, de modo especial, en los establecidos en los artículos 24 y
25 de la Constitución: un solo ordenamiento punitivo sometido al
Derecho con la misma intensidad en todas sus partes, o, dicho de otro
modo, que la libertad y la seguridad de los ciudadanos se vea
igualmente garantizada ante los jueces que ante la Administración "122 .
En el Derecho Administrativo nacional, la doctrina ha llegado a similares
conclusiones, así se ha señalado que "la identidad material o sustantiva
entre las sanciones penales y las administrativas [es] la vía racional y
justa para establecer las reglas básicas a las cuales debe sujetarse
tanto el establecimiento legal como el ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración" 123.

En una exploración de la doctrina del ius puniendi unitario podríamos

reafirmar la pretendida identidad ontológica y consecuente aplicabilidad
en bloque y sin más de los principios penales al ámbito administrativo
sancionador. Sin embargo, y como quedará al descubierto al analizar
cada uno de los principios y reglas que regulan la potestad
sancionadora, veremos cómo tales principios extraídos desde el
Derecho Penal, en la vertiente administrativa cobran una vigencia
diversa, más propia del objeto de su regulación. En este sentido, si se
lee con detención la sentencia del Tribunal Constitucional español de 8
de junio de 1981 —que ha servido de modelo a nuestro TC en la
materia—, se apreciará que ésta dice expresamente que "(...) los
principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos
matices, al Derecho Administrativo Sancionador ". Adelantando la
conclusión, podemos señalar que dada la diversidad de las situaciones
que comprende el Derecho Administrativo Sancionador, dichos matices
serán, en ocasiones, de tal profundidad que de los principios del
Derecho Penal, aplicados a las potestades sancionadoras de la
Administración, solamente quedará algo más que el nombre124 .

En definitiva, es posible señalar con Nieto que "el problema actual no

es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni
siquiera el de su justificación, sino mucho más sencillamente —y
también mucho más eficazmente— el de su juridificación. No se trata ya
(en otras palabras) de devolver a los jueces potestades indebidamente
detentadas por la Administración sino conseguir que ésta ofrezca en su
ejercicio las mismas garantías que los jueces y procesos penales. Y así,
la 'despenalización' de las materias se corresponde con una
jurisdiccionalización de los procedimientos y garantías "125 .

En definitiva, la extensión de los principios penales al ámbito

administrativo sancionador constituye una garantía para el ciudadano.
Sin embargo, la extrapolación no es absoluta, ya que los principios
penales son matizados y morigerados en sus alcances y efectos. Esto
hace que tales principios, en el ámbito administrativo, adquieran
autonomía y contenido propio (confirman lo anterior, entre otras, las
sentencias Rol 479-06, 480-06, 1518-09, todas del TC). Dicha
aplicación matizada, o más bien, la reinterpretación propia de los
principios del orden administrativo sancionador viene dada, en
definitiva, porque las sanciones administrativas carecen del mismo
reproche ético y social que tienen las sanciones penales, por lo que no
existe una justificación para que se extrapolen sin variación los
principios penales al ámbito administrativo. (CS, sentencias Rol 7117-
2008 y Rol
Nº 5209-2011).

f.1) Principio de legalidad

En términos generales, la legalidad dispone una actuación de los

órganos estatales conforme al ordenamiento jurídico. Es decir, que la
sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que el acto administrativo
esté ajustado al ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitución.

Decantando esta idea en el ámbito de la Administración se aprecia

que " el principio de legalidad exige que no se autorice a la
Administración para perseguir libremente sus fines, que no concedan
apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio para
enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. De ese principio
nace todo el Derecho Administrativo y la sujeción de la Administración
al control de los Tribunales " 126(Ver C.V, 5, b.1). En este sentido será
siempre necesaria la autorización previa por parte del legislador en
orden a otorgar una potestad determinada a la Administración, yendo
en conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º LBGAEº: " los órganos
de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución
y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán
más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes " (Ver
C.V, 5, b.2).

En el ámbito administrativo sancionador, el principio de legalidad

implica que la potestad sancionadora de la Administración Pública se
ejerza cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con
rango de ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio
y de acuerdo con lo que prescriben los demás principios que lo rigen.
En efecto, el ejercicio de los poderes sancionadores de la
Administración debe venir siempre cubierto o protegido por una norma
que habilite esa actuación. Dicha norma debe ser de rango legal. Sin
embargo, la cobertura de la actuación en una norma con rango legal se
extiende sólo a la atribución de la potestad. En otras palabras, lo que se
pretende evitar es la actuación administrativa falta de una cobertura
concreta en un título jurídico, es decir, prevenir las vías de hecho en la
actuación sancionadora de la Administración. Ahora bien, si
identificamos legalidad con el subprincipio de reserva legal, esto es, que
la tipificación del ilícito sea garantizada formalmente en una norma con
rango legislativo, podemos adelantar que tal principio en materia
sancionadora presenta tales "matices"; que resumir la reserva legal de
forma exclusiva y absoluta en las normas con rango de ley formal,
representará, a la luz de los hechos, casi una ingenuidad.

En la práctica, normalmente el legislador no atribuye expresamente la

potestad sancionadora, no la señala entre las competencias, sino que
se desprende de la tipificación de infracciones y sanciones. Así por
ejemplo, en materia pesquera, la Ley General de Pesca y Acuicultura, a
propósito del procedimiento administrativo sancionador, atribuye la
potestad sancionadora a la Subsecretaría de Pesca y al Servicio
Nacional de Pesca, según los casos, sin modificar las leyes orgánicas
de los respectivos órganos. Por el contrario, como ejemplo de una
técnica legislativa acertada puede citarse el aplicado a la
Superintendencia del Medio Ambiente, que entre las atribuciones de
ésta señala expresamente la de "Imponer sanciones de conformidad a
lo señalado en la presente ley" (art. 3° letra o) Ley Orgánica de la
Superintendencia del Medio Ambiente).

Un aspecto que debe ser descartado desde ya es la posibilidad de que

la propia Administración, a través de un reglamento, pudiera
autoatribuirse esta potestad. Los órganos que no cuentan con la
potestad sancionadora, no podrán ejercerla, porque sólo es la ley la que
puede otorgarla. Esta potestad no es delegable, respecto de un órgano
inferior, y sólo puede ser ejercida por aquél que la tiene atribuida.

Finalmente, se debe recordar que el principio de legalidad, en materia

penal se condensa en el aforismo " nullum crimen, nulla poena sine
previa lege penale ", es decir:

— Lex scripta : una ley.

— Lex previa : una ley anterior.

— Lex certa : que la ley describa el supuesto de hecho determinado.

Como se ha visto en esta parte, el principio de legalidad en materia

administrativa sancionadora está referido, principalmente, a la legalidad
en la vertiente de atribución de la potestad.

f.2) Principio de reserva legal

En términos generales este principio "asegura que la regulación de los

ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa
exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales
ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en
consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los
reglamentos (...) " (Tribunal Constitucional español, sentencia Nº 83 de
24 de julio de 1984, fundamento jurídico 4 párrafo 3º). Como puede
apreciarse, la reserva legal corresponde a un principio general del
Derecho Administrativo, y que presenta una especificidad en materia
sancionadora (Ver C.V, 5, c).

En efecto, en el ámbito sancionador, el principio de reserva legal

corresponde a una garantía formal para el administrado, en cuanto las
infracciones y sanciones deben venir señaladas en la ley, que debe ser
de origen parlamentario, por lo que se excluyen los DFL. Se hace
necesario, entonces, determinar cuál es la intensidad con la cual la ley
deberá regular este punto y ver si existe alguna posibilidad o no de
regulación por parte del reglamento.

El punto de partida para determinar esta situación lo constituye el

artículo 19 Nº 3 inciso 8º CPR que dispone: "ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella ". Haciendo una interpretación extensiva
de esta norma permitiría extrapolar su alcance al ámbito administrativo,
como por ejemplo, al entender "pena" en sentido amplio, incluyendo a
las sanciones administrativas. El problema radica en que la norma se
ubica a propósito de la regulación del ius puniendi penal, por lo que su
extrapolación al ámbito administrativo no puede darse de manera tan
sencilla ni automática.

Ya en el Derecho comparado se había entendido que existe una

imposibilidad de trasvase directo de la garantía penal al ámbito
administrativo. Así, el Tribunal Constitucional español ha estimado que
la reserva legal, en cuanto garantía formal, " ha sido considerada a
veces susceptible de minoración o de menor exigencia en supuestos de
remisión de la norma legal a normas reglamentarias, si en aquélla
quedan suficientemente determinados los elementos esenciales de la
conducta antijurídica (...) y la naturaleza y límites de las sanciones a
imponer " (sentencia 61/1990). En el mismo sentido el TC chileno ha
reiterado que "el principio de legalidad es igualmente aplicable a la
actividad sancionadora de la administración en virtud de lo prescrito en
los dos últimos incisos del numeral 3 del artículo 19 de la Carta
Fundamental. Aun cuando las sanciones administrativas y las penas
difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad
sancionadora del Estado —el llamado ius puniendi — y están, con
matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el numeral 3º
del artículo 19" (Rol 480/2006 considerando 5º). Y más adelante, en la
misma sentencia, el TC admite explícitamente la intervención del
reglamento en materia sancionadora administrativa, cuando señala en
su considerando 13 que: "afirmar que una determinada materia está
regida por el principio de legalidad no equivale necesariamente a excluir
que la potestad reglamentaria de ejecución pueda, dentro de los
márgenes constitucionales, normar esa misma materia" . Y luego en el
considerando 15º se señala: "La colaboración reglamentaria, no se
encuentra entonces excluida por el principio de reserva legal, salvo los
casos en que la propia Constitución ha dispuesto que solo la ley puede
regular una cierta materia o disponer en ciertas cuestiones" .

La consecuencia de la doctrina anterior es que la reserva de ley no

puede ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones
y sanciones administrativas como con los tipos y sanciones penales en
sentido estricto. Ello, porque:

— Las sanciones administrativas, por lo general, no deberían afectar

bienes jurídicos superiores, por ejemplo, la libertad personal.

— La potestad reglamentaria es imprescindible en muchas materias,

sobre todo las de carácter más técnico.

— El ejercicio de la potestad reglamentaria otorga seguridad jurídica

y limita el poder discrecional de la Administración d el Estado al entregar
nuevos elementos reglados que deben ser observados. En
consecuencia, el problema no será si puede intervenir o no el
reglamento, sino en el control que debe tener dicho producto normativo
de la Administración.

— La reserva legal tiene su origen histórico en la garantía que

representaba que la libertad y propiedad se limitaran sólo por el
representante del pueblo y no por el monarca. Hoy día la Administración
cuenta con legitimación democrática, la que en algunos casos es incluso
directa (por ejemplo, las municipalidades).

Por lo tanto, no se excluye al reglamento de la intervención en el

ámbito sancionador, sino que ella dependerá de la densidad normativa
con que la infracción y la sanción se hubieren establecido en la ley. En
este sentido, cabe apreciar los distintos límites que tiene la potestad
reglamentaria en relación con su intervención en la materia. Ellos son:

— Límites negativos a la intervención del reglamento :

i) Vinculación: imposibilidad de que se formule una regulación

independiente de la ley.

ii) Subordinación: la regulación realizada por el reglamento debe estar

subordinada a la ley.

— Límites positivos a la intervención del reglamento :

i) Remisión: existencia de una remisión de la ley al reglamento de

ejecución. En términos generales dicha remisión no es imprescindible,
atendido el poder permanente con que cuenta el Presidente de la
República (art. 32 Nº 6 CPR), sin embargo, en materia sancionadora,
normalmente la ley hace una remisión expresa al reglamento.

ii) Completitud de la ley: existencia en la ley de una determinación

suficiente de los elementos esenciales de la conducta jurídica y de la
naturaleza y límites de las sanciones a imponer.

f.3) Principio de tipicidad

En términos generales la tipicidad implica que "el legislador tiene que

considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de
comportamiento, un malum , a fin de enlazar a éste una sanción. Antes
de que la sanción sea establecida el comportamiento no tiene carácter
de malum en sentido jurídico, es decir, no es un acto antijurídico. No
hay mala in se , sólo hay mala prohibita , pues un comportamiento
es malum sólo cuando es prohibitum "127 .

El principio de tipicidad, trae implícitos dos mandatos:

— Debe tratarse de una regulación anterior del ilícito que va a

sancionarse (lex previa ). Lo que entra en directa relación con la
irretroactividad de la ley sancionadora (Ver f.8) sgte.).

— La regulación debe ser cierta, es decir, debe tener un grado de

desarrollo que otorgue un suficiente margen de confianza al
administrado, de modo que le permita prever la posibilidad de ser
sancionado si incumple la norma (lex certa ).

Este principio exige que el hecho imputado sea subsumible en el ilícito

predeterminado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del
ilícito administrativo:

— En la infracción, en cuanto descripción de la conducta punible.

— En la sanción, en cuanto determinación de la retribución negativa

por dicha conducta. La sanción debe ser determinada o determinable,
ya que en algunos casos la ley no señala límite para ésta, sino que es
determinable de acuerdo a la aplicación de ciertas reglas para la fijación
de la sanción.
 El principio de tipicidad constituye un principio material, es decir,
atiende al contenido de la regulación. Por lo que no dice relación con el
rango de la norma dentro de la pirámide normativa, sino con el grado de
desarrollo y precisión de la conducta que se estimará ilícita. Ello trae
como efecto que se trate de un principio que garantiza la seguridad
jurídica, la igualdad, la libertad y la protección de la confianza legítima.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que no toda vulneración al

ordenamiento jurídico es constitutiva de infracción administrativa. La
conducta que vulnera el ordenamiento jurídico debe estar prevista como
infracción por la ley. Así por ejemplo, cuando el acto administrativo
contiene una modalidad, de cuyo cumplimiento trae aparejada la
caducidad del mismo, su extinción se habrá debido a la ocurrencia de
dicha forma de extinción, mas no a la aplicación de una revocación-
sanción.

De lo anterior no debe entenderse que la satisfacción del principio de

tipicidad sólo depende de la determinación de la conducta y de su
sanción por parte de la potestad legislativa, sino que el reglamento
podrá introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las
infracciones o sanciones establecidas legalmente. Ello se justifica en las
siguientes razones:

— La tipificación, contenida en las leyes del ámbito administrativo es,

comúnmente, mínima por lo que la seguridad jurídica impone la
necesidad de una precisión y desarrollo a nivel reglamentario.

— El reglamento es una herramienta con que cuenta la

Administración, que no tiene el Derecho Penal, en el cual se rige y
regula la aplicación de la ley. En consecuencia, el reglamento constituye
el complemento necesario e indispensable para la aplicación de la ley,
pero también para su sanción.

— El reglamento no sólo otorga una mayor seguridad jurídica, sino

que además limita, con su intervención, la discrecionalidad
administrativa mediante la introducción de nuevos elementos reglados.

— La Administración Pública con potestad reglamentaria también

cuenta con legitimación democrática —directa o indirecta— al igual que
el legislador.
 — El ejercicio de la potestad sancionadora, por regla general, se
encuentra presente en ámbitos en los que existe una sujeción especial
por parte del administrado a la Administración Pública (por ejemplo,
mercados regulados, prestadores de servicios, actividades de utilidad o
interés público), lo que justifica esta posibilidad de intervención del
reglamento.

No obstante lo anterior, para que el reglamento pueda intervenir en la

precisión de la tipificación de infracciones y sanciones deberá contribuir
a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa
determinación de su castigo. No podrá constituir nuevas infracciones ni
sanciones, ni tampoco alterar la naturaleza o límites de las infracciones
o sanciones que la ley contempla.

Asimismo, se aplica al reglamento la prohibición de la analogía "in

peius ", idea que implica que la subsunción de la norma tipificadora de
la infracción debe aplicarse sólo a aquellos casos por ella descritos. Por
su parte, las sanciones sólo pueden ser aplicadas o anudadas a las
infracciones a que expresamente se vinculan, sin que sea posible
atribuirlas a otros hechos, constituyan o no tipos administrativos.

f.4) Principio de culpabilidad

En materia penal la culpabilidad se relaciona con la reprochabilidad,

ya que se trata de un reproche con fundamento ético o moral, basado
en la libertad de voluntad o libre albedrío, que le permite decidir
comportarse o no conforme a Derecho. La culpabilidad en materia penal
supone una actuación dolosa o culpable.

Por su parte, para que una infracción administrativa sea imputable a

un sujeto y, por tanto, éste sea merecedor de la sanción que la infracción
lleva aparejada, será necesario, en principio, que el sujeto activo o
infractor la cometa de un modo doloso o culposo. Sin embargo, a
diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, no contiene un reproche
moral, sino sólo un carácter preventivo sin importar si existe o no un
reproche ético, ya que, en definitiva, la finalidad del Derecho
Administrativo Sancionador es la intangibilidad del ordenamiento
jurídico.

En estas circunstancias y atendida la dificultad de entrar en el ámbito

volitivo, en el Derecho Administrativo Sancionador se ha reemplazado
la reprochabilidad por una regla de responsabilidad. Esto es, más que
determinar si la infracción se comete con dolo o culpa, es necesario
determinar si existe responsabilidad en el hecho que vulnera el
ordenamiento jurídico y si existen circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito que permitan eximir de responsabilidad. En efecto, es posible
advertir la dificultad que representa poder indagar en el elemento volitivo
del autor durante el procedimiento administrativo sancionador y en la
dificultad de diseño del procedimiento administrativo como instrumento
que permita desentrañar dicho elemento volitivo128.

En consecuencia, enfrentados a circunstancias reales este principio

no opera al modo en que lo hace en el orden penal, en que se intenta
desentrañar la intencionalidad del autor, sino que atribuye un deber de
diligencia al infractor, el cual fue incumplido por éste. En efecto, lo que
imputa la Administración Pública sancionadora al infractor o sumariado
es un incumplimiento de un deber de diligencia, en este caso de no
vulnerar la norma tipificada como infracción (o más bien la norma
primaria que ella lleva implícita). Ello provocará un traslado en la carga
de la prueba, ya que ahora deberá ser el administrado el que tendrá que
probar que actuó diligentemente para no resultar responsable de la
sanción administrativa, o bien que concurrió un caso fortuito o fuerza
mayor que lo eximen de responsabilidad.

Aun queda por despejar un elemento fundamental del principio de

culpabilidad, tal es que exista para el infractor administrativo una
presunción de inocencia. La presunción de inocencia implica en el
Derecho Administrativo Sancionador que la Administración Pública
deba probar todas las circunstancias que permiten atribuir la
responsabilidad al administrado y que, en definitiva, incumplió su deber
de diligencia.

Como resumen de todo lo anterior, puede afirmarse que en el ámbito

administrativo sancionador, para ser precisos, debe hablarse más bien
de principio de responsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se
estima responsable del incumplimiento del deber de diligencia, sin que
sea objeto de análisis si la conducta fue culposa o dolosa.

f.5) Principio non bis in idem

En términos generales, el non bis in idem consiste en la prohibición de

sancionar a u n mismo sujeto, dos o más veces, por un mismo
hecho. Para el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador se
define como el derecho público del ciudadano a no ser castigado por el
mismo hecho con una pena y una sanción administrativa o con dos
sanciones administrativas, siendo indiferente que éstas operen en el
tiempo de forma simultánea o sucesiva. Desde un punto de vista
material, este principio implica evitar que un mismo hecho sea
sancionado dos o más veces. Tal es el objetivo principal del non bis in
idem . Pero, además, contiene un objetivo de carácter procesal que
consiste en evitar la prosecución de dos procedimientos sancionadores
simultánea o consecutivamente.

Para que proceda la aplicación de este principio se hace necesario

que se verifique la llamada triple identidad entre el sujeto, el hecho y su
fundamento, impidiendo de esta forma una doble punibilidad.

Existe, sin embargo, una serie de problemas en relación con la

aplicación de este principio. El primero de ellos tiene un carácter
práctico y dice relación con la determinación de la vía por la cual se
optará para efectos de sancionar a un infractor. Así, por ejemplo, si una
fábrica produce un alimento en mal estado, y como efecto de lo cual se
verifica la muerte de un grupo de personas, se podría sancionar, en este
caso, a aquellos individuos que provocaron la muerte de las personas.
Sin embargo, no sería aceptable que la fábrica continúe funcionando,
puesto que ella debería ser clausurada por motivos sanitarios. En este
caso, la razón por la que no será aplicable la prohibición de bis in
idem será que la sanción penal (privativa de libertad) y la de revocación
sanción (que implica la clausura de la fábrica), tendrán fundamentos
diversos. En la primera, será la vida de las personas; en la segunda,
será la intangibilidad del ordenamiento jurídico administrativo,
concretizada en las normas sobre inocuidad de los alimentos.

Otra serie de problemas proviene del difícil basamento constitucional

del principio de non bis in idem , puesto que atendida la falta de
reconocimiento legal general para este principio en el ámbito
administrativo sancionador, no existe una unidad de tratamiento por
parte de las diversas leyes especiales que lo consagran, y si bien una
consagración del mismo se encuentra en el Código Penal, nada obstaría
a que una ley administrativa lo derogara tácitamente en virtud de la
aplicación del principio de especialidad. De hecho, en la práctica, en el
ámbito administrativo exist e un cúmulo de dobles o triples tipificaciones,
siendo las relaciones de sujeción especial un típico caso de doble
punibilidad administrativa.

La doctrina ha establecido una serie de supuestos para aplicar este

principio. En consecuencia, no se puede sancionar dos veces un mismo
hecho cuando:

— El bien jurídico protegido es el mismo : en este caso hay que estar

a la legislación de cada caso y determinar si ambas se refieren o no al
mismo bien jurídico.

— La sanción está contenida en el mismo cuerpo legal : salvo que ese

mismo cuerpo legal establezca posibilidades de aplicar la sanción con
carácter accesorio. La sanción accesoria típica es el comiso, sin
embargo, en algunos ámbitos se ha tipificado como sanción accesoria
a la revocación sanción del acto administrativo favorable, como ocurre
en el ámbito pesquero, a pesar de que el legislador la denomina
erróneamente como caducidad (por ejemplo, en los arts. 118 ter y 142
letra k) Ley General de Pesca y Acuicultura).

— Una sanción ya fue aplicada : este caso es necesario ser

destacado, porque nos podemos encontrar con dos sanciones distintas,
de diversa identidad, dado que ellas se fundan en normativas y
corresponden a bienes jurídicos distintos. Por ejemplo, si un mismo
hecho, en un orden tiene como sanción una multa y en otro la
revocación del acto administrativo favorable. El infractor analizará si
paga la multa o espera la revocación. Sin embargo, no es un derecho
del particular optar por una u otra sanción, por lo que debe ser la propia
Administración la que coordinadamente actúe y aplique una de las dos
sanciones.

f.6) Principio de proporcionalidad

La proporcionalidad consiste en que la sanción que se va a aplicar

como resultado de una infracción administrativa sea adecuada a la
entidad o cuantía que ha tenido la infracción. Constituye un principio
general del Derecho Administrativo que se extiende a todas las áreas
de la actuación de la Administración, entre ellas la sancionadora. Para
que una sanción sea proporcional debe cumplir con estos tres
requisitos129 , a saber:
 Idónea, en cuanto contribuye al logro de un fin legítimo.

Necesaria, porque no existen otras alternativas que permitan lograr el

mismo fin con un menor sacrificio para los derechos de los ciudadanos
infractores.

Proporcional en sentido estricto, en tanto en cuanto el

restablecimiento del derecho compense el sacrificio infligido con la
sanción.

El TC se ha pronunciado en relación con este principio, así en la

sentencia de 21 de octubre de 2010 señala: "Que el derecho a un
procedimiento justo y racional no sólo trasunta aspectos adjetivos o
formales, de señalada trascendencia como el acceso a la justicia de
manera efectiva y eficaz, sino que también comprende elementos
sustantivos de significativa connotación material, como es — entre otras
dimensiones— garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas
en su virtud. Esto es, en los procesos punitivos, que exista una relación
de equilibrio entre la sanción impuesta y la conducta imputada". (Rol N°
1518-2010, considerando 28°)

La aplicación del principio de proporcionalidad supone un proceso

integrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norma
jurídica habilitante: el presupuesto de hecho; los medios y el fin. Ello se
aplica sobre todo a la potestad sancionadora, lo que trae como
consecuencias las siguientes:

— El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo,

por tanto constituye una vía adecuada para el control de la
discrecionalidad.

— La aplicación de este principio obliga a encontrar una única solución

justa, frente al espectro de posibilidades sancionatorias que tiene la
Administración.

— La potestad sancionadora debe atender a la entidad de la infracción

y a la gravedad de la sanción.

— La potestad sancionadora de la Administración debe ejercerse

ponderando las circunstancias concurrentes, a objeto de alcanzar la
necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la
responsabilidad exigida. Las sanciones deben determinarse para el
caso, en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según
un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del
hecho.

Constituyen límites a la aplicación del principio de proporcionalidad los

siguientes:

— Reserva legal: existen muchos casos en que el propio legislador

entrega una única sanción (no hay margen de apreciación).

— Concurrencia de otros elementos que ayudan a determinar la

sanción: que no necesariamente son límites, sino más bien un
complemento en la labor de determinación de la sanción (reincidencia,
daño efectivamente causado, situación económica, etc.).

— Discrecionalidad técnica: en algunos casos existe un margen de

apreciación propio de la Administración Pública que sanciona. Este
límite es más que discutible, toda vez que el juez siempre se puede
apoyar en peritos con el objeto de conocer de mejor manera los hechos
a los que debe aplicar las normas.

f.7) Principio del debido procedimiento

administrativo sancionador

Hasta el momento no existe una ley general sobre procedimiento

administrativo sancionador, por lo que en principio debe aplicarse
supletoriamente la LBPA (Ver C.VII). Esta omisión del ordenamiento
jurídico administrativo constituye una de las mayores carencias en la
materia, atendido el diseño de la LBPA, el cual no siempre resulta
adecuado a las necesidades de garantía en el procedimiento
sancionador.

La jurisprudencia del TC ha señalado que se desprenden de la

garantía del debido proceso un listado mínimo de derechos, tales son:
el derecho a la acción; la bilateralidad de la audiencia (lo que comprende
el conocimiento oportuno de la acción y el emplazamiento); el derecho
a formular las defensas; a la adecuada defensa y asesoría con
abogados; la producción libre de pruebas conforme a la ley; el examen
y objeción de la evidencia rendida; el derecho a impugnar lo resuelto
por el tribunal y la facultad de interponer recursos para revisar las
sentencias dictadas por tribunales inferiores; y la publicidad de los actos
jurisdiccionales (sentencias Rol
Nº 1448 considerando 40º; Rol Nº 1307, considerandos 20º. 21º y 22º,
entre otras). Sin embargo, ello no implica que todas las garantías
derivadas de la exigencia de debido proceso deban estar presentes en
todo proceso judicial, y mucho menos en todo procedimiento
administrativo sancionador. En efecto, el mismo TC señaló que: "Los
órganos de control de constitucionalidad, respetando las reglas de la
interpretación constitucional y sirviendo un concepto dinámico y abierto
de debido proceso, pueden exigir al legislador someterse al listado
mínimo de garantías procesales, pero no pueden imponerle garantías
que el legislador, dentro del estándar de racionalidad y justicia, no ha
querido reconocer, máxime cuando el propio constituyente, de modo
claro, no ha querido establecer una garantía determinada para todo tipo
de procedimiento sino sólo para un procedimiento en
particular" (refiriéndose al proceso penal). (Sentencia de 20 de agosto
de 2013, Rol Nº 2381-2012, considerando 13º).

En consecuencia, la configuración del procedimiento administrativo

sancionador queda entregada al legislador, dentro de los límites
señalados. Sin embargo, como se ha visto, existe una preeminencia del
órgano administrativo en la determinación concreta de un procedimiento
administrativo aplicable, existiendo una escasa densidad normativa en
la materia. Ello ha llevado a la CGR a dictaminar en múltiples ocasiones
que: "a esta Entidad de Control sólo le corresponde objetar
jurídicamente la decisión (sancionadora), si del examen de los
antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido
proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o
bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario, como se ha
señalado en el dictamen N° 82.389, de 2013" (Dictamen Nº 11434 de
2014).

f.8) Irretroactividad de la norma sancionadora

Al analizar los efectos temporales de la ley sancionadora, el principio

rector es el de la irretroactividad, que se traduce en que la sanción que
debe aplicarse a una infracción es aquélla que se encontraba vigente al
momento de realizarse la conducta calificada como tal. La importancia
política de este principio radica en que el legislador, según varían las
condiciones sociales del momento —por ejemplo, si se da una mayor
cobertura mediática de ciertos procesos sancionadores—, podría
decidir sobre la introducción de efectos sancionadores más gravosos a
posteriori, lo cual es a todas luces contrario a la seguridad jurídica, y por
ello, la irretroactividad en materia sancionadora se considera un
derecho fundamental.

La excepción al principio la constituye la aplicación retroactiva de la

ley más favorable. Esta excepción procede si después de cometida la
infracción, se promulga una nueva ley que exima de sanción al hecho
cometido, le aplique una menos rigurosa, o establezca un plazo de
prescripción más breve. En este caso, en el proceso de aplicación de la
ley, corresponderá utilizar la ley menos rigurosa aunque sea posterior,
mas nunca en sentido contrario. Si la ley posterior es menos favorable
para quien será sancionado, no puede aplicarse. La mayor o menor
rigurosidad de una ley de carácter punitivo se determina en el caso
concreto y en orden a los diversos factores que ella contempla, así,
dentro de ellos se considera la sanción establecida, el plazo de
prescripción de la infracción y sanción, las circunstancias que agravan
o atenúan la conducta, entre otros.

El principio se encuentra consagrado en nuestra Constitución en el

artículo 19 N°3 inciso séptimo, el cual dispone que "ningún delito se
castigará con otra pena que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado". Como se recordará, el TC hace aplicables los principios del
orden penal a la potestad sancionadora administrativa en general, como
ha señalado en la sentencia Rol N° 244-1996, en que sostuvo en su
considerando 9º, que "los principios inspiradores del orden penal,
contemplados en la Constitución Política de la República han de
aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador." (reiterado luego en la sentencia Rol N° 480-2006). Dentro
de estos principios, el de irretroactividad es uno de los más importantes
límites a la potestad punitiva del Estado y se aplica sin lugar a dudas ni
matices en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador.

g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa

Una vez determinada la comisión de una infracción administrativa,

deberán considerarse ciertos criterios de graduación y ponderación de
sanciones, que en general se derivan del principio de proporcionalidad.
Conforme a él se permite adecuar la represión a la infracción y sus
circunstancias, limitando la discrecionalidad administrativa en su
imposición.

No existe un catálogo formal de reglas para la imposición de las

sanciones administrativas. Sin embargo, es posible sistematizarlas a
partir de criterios de lógica y de las disposiciones dispersas en el
ordenamiento jurídico administrativo.

g.1) Regla de la sanción mínima

En principio, la Administración no podría aplicar una sanción que sea

inferior al beneficio que ha obtenido el infractor por el ilícito cometido.
Esta regla hace referencia a evitar un análisis económico en el
cumplimiento normativo y debe incluir el beneficio económico (por
ejemplo, el ahorro que implicó el incumplimiento), pero también el
jurídico (por ejemplo, seguir disfrutando de un acto administrativo de
contenido favorable). Esta regla tiene como límites los siguientes:

— Principio de reserva legal: no puede ir más allá de lo que establece

la ley.

— Debe considerarse la reparación de los daños que ejecute el

infractor.

— Supone cláusulas de habilitación del siguiente tenor: "Cuando el

beneficio que resulte de una infracción sea superior a la sanción
correspondiente ésta podrá incrementarse en la cuantía equivalente al
beneficio obtenido".

g.2) Regla de la gravedad de la infracción

La extensión de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor

o menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción.
Ello, porque dentro de las infracciones habrá algunas que serán más o
menos graves, lo cual no puede ser indiferente a la hora de imponer una
sanción en concreto.

El problema que presenta esta regla es que muchas de las

infracciones administrativas tipifican ilícitos de peligro, por lo que su
gravedad se puede apreciar sólo en abstracto.
 g.3) Regla del daño causado

La infracción administrativa se entiende cometida con la sola

vulneración, sin que el daño o perjuicio causado por la conducta forme
parte imprescindible de la tipificación del ilícito.

Sin embargo, siempre deberá tomarse en cuenta la existencia o no de

un daño, la naturaleza del mismo y la cuantía de éste, al momento de la
aplicación de la sanción correspondiente a la infracción. Esto tiene como
límites el principio de reserva legal y en el caso concreto si los daños
hayan sido reparados por el infractor.

g.4) Situación económica del infractor

La multa es la sanción administrativa por excelencia y los rangos

del quantum , por lo general, son muy amplios. Como consecuencia de
ello resulta discriminatorio que puedan gravarse patrimonios distintos
con multas de igual cuantía. La vigencia del principio de
proporcionalidad en una vertiente subjetiva (considerando las
circunstancias económicas del infractor en concreto) debe llevar a que
este criterio sea aplicado de forma general. Sin embargo, esta situación
no siempre se toma en cuenta, siendo su aplicación práctica algo muy
difícil, sobre todo si la regla no ha sido expresamente considerada por
el legislador. Una manifestación de la aplicación de esta regla se
encuentra en el artículo 40 letra f) de la Ley Orgánica de la
Superintendencia del Medio Ambiente, el cual dispone como un criterio
para la graduación de la sanción, precisamente el de la situación
económica del infractor. La Superintendencia aplicó esta regla en el
conocido caso Pascua Lama.

g.5) Intencionalidad

En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento

de intencionalidad, equiparable al dolo, la graduación de la sanción
deberá ser efectuada de un modo más severo, agravando la sanción
respecto de aquellos casos en que la voluntariedad en la infracción
pueda ser atribuida a título meramente culposo o negligente. Desde
ya, eso sí, podemos advertir la dificultad que representa el indagar en
el elemento volitivo del autor durante el procedimiento administrativo
sancionador.
 g.6) Existencia de reiteración

Atiende a la permanencia o continuidad en la comisión del ilícito

administrativo (una suerte de delito continuado). La idea que se extrae
de esta regla es que la infracción continuada producirá el efecto de
sancionar una sola infracción, dado el carácter ininterrumpido que tiene
la conducta.

g.7) Reincidencia

Consiste en la apreciación de la conducta pasada, para efectos de

determinar si ha incurrido en infracción con anterioridad. El
inconveniente que produce esta regla está dado por la eventual
vulneración al principio non bis in idem que con ella se produciría.
Además, la determinación de los casos en los que este criterio es
procedente es difícil si no se encuentra claramente regulado, puesto que
no sabremos si se refiere a infracciones cometidas ante la misma
Administración Pública que sanciona o ante la Administración en su
conjunto. Tampoco se sabrá cuál debe ser la naturaleza que debe tener
el bien jurídico vulnerado para que su consideración sea procedente.

h) Tipos de sanciones administrativas

El catálogo de sanciones administrativas que a continuación se

expone incluye a aquellas sanciones que el legislador habitualmente
considera para la represión del ilícito administrativo.

h.1) Amonestación

Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia también a la

llamada "amonestación como censura" que corresponde a la
representación de manera formal que se hace a una persona que ha
cometido infracción. Puede tener trascendencia si va acompañada de
publicidad, y al tratarse de una sanción formal, puede ser considerada
para efectos de la aplicación de la regla de la reincidencia (sanción
posterior).

Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias

económicas indirectas, por ejemplo, cuando por su aplicación se obtiene
una mala calificación y se pierde un incentivo monetario.
 h.2) Multa

El infractor debe pagar una determinada suma de dinero que va a

incorporarse a las arcas públicas. Es la típica sanción administrativa y
puede ser determinada o determinable. Será una multa determinada,
cuando la ley señale el monto que corresponde aplicar por la comisión
de una infracción administrativa. En cambio será determinable cuando
la ley indique la fórmula de cálculo de la multa, de acuerdo a variables
como el beneficio económico obtenido con la infracción.

La multa en cuanto sanción administrativa, debe diferenciarse de otros

mecanismos coactivos con los que cuenta la Administración, para
obtener del particular la realización de determinada actividad, por
ejemplo, una multa coercitiva, que es un medio de compulsión para que
el particular realice algo.

h.3) Suspensión de un derecho

Se impide la realización de una actividad por un determinado lapso de

tiempo. Por ejemplo, no poder ejercer una actividad industrial por un
mes, producto de la clausura (que corresponde a la aplicación material
de la sanción administrativa) dispuesta por el Superintendencia del
Medio Ambiente.

h.4) Privación de un derecho

En la misma situación anterior, pero no transitoria, sino que definitiva.

La aplicación de la sanción supone la pérdida del ejercicio del derecho,
por lo menos, ante la Administración. Por ejemplo, clausura definitiva.

h.5) Revocación-sanción

Consiste en la pérdida de un acto administrativo favorable como

resultado de la comisión de una infracción administrativa. En tal caso,
la sanción será la revocación del acto administrativo favorable (por
ejemplo, la revocación de la resolución de calificación ambiental). No
hay caducidad, porque no hay condición ni plazo que se ha ya cumplido,
sino la vulneración del ordenamiento jurídico que ha sido tipificada como
infracción administrativa que trae aparejada la revocación del acto
administrativo favorable.
Cuadro resumen de la Potestad Sancionadora:

Preguntas:

1. Dé un concepto de actividad de policía.

2. ¿Cuál es el objetivo de la actividad de policía?

3. Dé un fundamento positivo a los límites de la actividad de policía.

4. ¿Qué es el orden público?

5. Clasifique la actividad de policía.

6. Señale algunas manifestaciones de la actividad de policía.

7. ¿Qué es la potestad sancionadora?

 8. Señale criterios que nos permitan diferenciar la potestad
sancionadora de la función jurisdiccional.

9. ¿Cuáles son los límites de la potestad sancionadora según la

jurisprudencia del TC?

10. ¿Cuáles son los supuestos para el ejercicio de la potestad

sancionadora?

11. ¿Qué es el ius puniendi ?

12. ¿En qué consiste el principio de tipicidad? ¿Qué relación existe

entre la reserva legal, la tipicidad y la potestad reglamentaria?

13. Señale las reglas que existen para imponer una sanción
administrativa.

14. Señale la relación existente entre la gravedad de la infracción y los

tipos de sanciones que prevé nuestra legislación. ¿Cuál es su
fundamento?

Desde una perspectiva territorial, es posible hacer una distinción entre

actividad de policía local, regional y estatal, estando en manos del
alcalde, intendente y Presidente de la República, respectivamente.

Excepcionalmente, se puede dar una situación en que los poderes de

policía sean más intensos, por ejemplo, frente a estados de emergencia,
en los cuales se entregan más facultades a la autoridad para limitar los
derechos de los particulares, materia que sobrepasa los límites de este
trabajo.

La actividad de policía tiene límites, entre ellos se encuentran:

— La ley : que representa el principal límite a la actividad de policía.

Esto quiere decir que se requiere de una ley que autorice para restringir
la libertad o patrimonio de los particulares.
 — Control jurisdiccional : la actividad de policía está sujeta a un
control del juez, con todo lo que ello implica, por ejemplo, el control del
concepto válvula de orden público o la aplicación de poderes
suspensivos.

— Proporcionalidad : se refiere a adoptar sólo aquellas medidas

necesarias para la conservación y protección del orden público, pero
debe existir una adecuación entre las medidas y lo que se pretende
proteger.

b) Relación con el orden público

La actividad de policía tiene como objetivo mantener el orden público,

siendo esencial prevenir todo atentado a éste, evitando desórdenes y
accidentes, que vayan en contra de la tranquilidad y seguridad,
respectivamente. En este sentido, tomará el nombre de actividad de
policía preventiva.

En caso de perturbación de la seguridad, tranquilidad y salubridad,

pasará a denominarse actividad de policía represiva, la que tiene como
función investigar y sancionar la infracción que se ha cometido en contra
del orden público, y lograr así su restablecimiento.

En consecuencia, resulta de gran relevancia determinar el alcance del

concepto de orden público. Al respecto se debe señalar, en primer
término, que se trata de un concepto válvula o flexible que variará de
acuerdo con las circunstancias políticas, económicas y sociales de un
determinado momento. Así, se puede ver que actos que hace poco
tiempo se consideraban como vulneradores del orden público hoy día
pueden no serlo. O por el contrario, actividades o productos que hasta
hace poco eran considerados como inocuos, por el avance de la ciencia,
se consideran como atentatorios de la salubridad pública al poner en
riesgo la salud y bienestar de la población109.

2. MANIFESTACIONES

La actividad de policía se manifiesta de la siguiente manera:

a) Poder de regulación
 Es la posibilidad que tiene la Administración de dictar normas, las que
van a restringir la esfera jurídica de los particulares. Se trata de una de
las manifestaciones más fuertes e importantes de la actividad de policía.
Para dictar normas la Administración utiliza distintos instrumentos
jurídicos:

— Reglamentos : autónomo y de ejecución (Ver C.V, 4).

— Ordenanzas : son instrumentos de carácter reglamentario, propios

de la Administración local, tanto para regular las conductas de las
personas de la comuna, como para establecer tipos y sanciones por
ilícitos menores. En este punto resulta obligado hacer una referencia al
artículo 12 inciso 2º LOCM, el que dispone: " Las ordenanzas serán
normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas
podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no
excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán
aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes ".

— Instrucción : son órdenes con eficacia al interior de la

Administración, afectan sólo al funcionario al que van dirigidas (Ver
C.VI, 3).

— Resolución reglamentaria : el reglamento de ejecución remite a una

resolución la determinación de aspectos técnicos y de detalle. En la
práctica lo que ocurrirá es que la resolución ocupará el lugar del
reglamento, regulando aspectos que le son propios a aquél.
Normalmente es utilizada para regular aspectos metodológicos,
establecer normas técnicas o fijar detalles muy específicos. La
resolución reglamentaria se utiliza habitualmente por su gran flexibilidad
y, en un grado importante, con el fin de evitar el trámite de toma de
razón.

— Circular : por medio de ésta la Administración señala cómo

interpreta una norma determinada y la aplica a los administrados.

b) Poder de sanción

En estricto rigor, la sanción administrativa es aquella que ha sido

tipificada como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica, opera o
se atribuye por la Administración, una vez que se ha cometido una
infracción administrativa (ver en este capítulo numeral 3).
 c) Autorización y prohibición

La autorización es un acto administrativo de contenido favorable que

constata la existencia de un derecho, a través del cumplimiento de los
requisitos que se exigen para realizar una actividad. La Administración
se reserva el derecho a otorgar una autorización, previa verificación de
los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de
la actividad determinada.

Doctrinariamente se efectúa una distinción entre autorización y

permiso, la autorización es el acto favorable en que se remueven los
obstáculos jurídicos, para que una persona pueda ejercer un derecho.
En cambio, el permiso es eminentemente precario; es decir, la
Administración lo puede revocar en cualquier momento, sin que el
administrado tenga derecho a indemnización. Sin embargo, se debe
hacer presente que esta distinción es meramente doctrinal, ya que, al
menos en el caso chileno, la ley denomina indistintamente ambas
situaciones.

También nos podemos encontrar con los actos de prohibición, que

corresponden a la actuación contraria a la autorización. En términos
generales, a través de la prohibición la autoridad administrativa impide
una determinada actividad. Esas prohibiciones, normalmente, son de
carácter genérico, pero pueden ser individuales cuando responden a
una petición de actuación determinada.

d) Fiscalización

La fiscalización es la actividad material de la Administración del

Estado, que implica intervenir en la esfera privada de los particulares,
de manera de constatar el cumplimiento de requisitos y condiciones
impuestas para el ejercicio de un derecho. En el mismo sentido se
puede definir como aquella actividad que desarrolla la Administración
del Estado, previa habilitación legal, que consiste en el control que
realiza un órgano de la Administración para el correcto funcionamiento
de una actividad legítima que desarrolla un particular y que es de interés
público110 .

La actividad de fiscalización se explica por un doble fenómeno. Por

una parte, se debe al proceso de privatización de diversas actividades
económicas y servicios públicos, que antes estaban en manos del
Estado. Ello ha provocado que su intervención hoy en día se traduzca
principalmente en el establecimiento de normas reguladoras, de
fiscalización y la aplicación de sanciones, que en definitiva intervienen
en la actividad de los administrados, en razón del tipo de actividad que
desarrollan, la cual es de interés general para el país. En segundo lugar,
se justifica por el aumento de los riesgos que implica vivir en sociedad.
En efecto, existe una serie de actividades que suponen un riesgo de un
daño, lo que se aprecia más claramente en aquellas actividades que se
pueden realizar sólo bajo reserva de autorización (como las que se
someten al sistema de evaluación de impacto ambiental).

Esta manifestación de la actividad de policía es ejercida

principalmente por las Superintendencias, órganos autónomos que
cuentan con personalidad jurídica de Derecho público, relacionándose
con el gobierno a través de los ministerios bajo los cuales se ordenan y
cuya principal función es la fiscalización de las diversas actividades
económicas o servicios públicos.

Las Superintendencias, entre otras funciones, tienen por objetivo la

tutela de actividades económicas especialmente sensibles en que
intervienen los particulares, velando por que su actuación se desarrolle
dentro de parámetros previamente definidos, para que no incurran en
abusos o cometan infracciones al ordenamiento jurídico 111. En tal
sentido, las Superintendencias forman parte de los organismos para el
control de las actividades económicas 112. Aunque muchos de los
instrumentos bajo sus competencias poseen una naturaleza normativa
y reguladora 113, y por ende preventiva o precautoria, ellas también
integran instrumentos de carácter represivo. Lo anterior implica ejercer
poderes de fiscalización y, eventualmente, la aplicación de sanciones
administrativas. No obstante lo anterior, las Superintendencias no son
los únicos órganos fiscalizadores, pues existen otras instituciones que
realizan esta función, como por ejemplo la Fiscalía Nacional Económica,
la Dirección del Trabajo y el Servicio Nacional de Aduanas.

Lo dicho hasta aquí se puede resumir en el siguiente esquema:

C XI A
 1. CONCEPTO Y GENERALIDADES

Corresponde a aquella actividad de la Administración del Estado que

consiste en la entrega de incentivos por parte de ésta a los particulares,
para fomentar el desarrollo de una determinada actividad o prestación,
que se considera de interés para la comunidad y que es realizada por
ellos. Asimismo, se puede agregar que "por actividad de fomento se
entiende aquella modalidad de intervención administrativa que consiste
en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general
mediante el otorgamiento de incentivos diversos "130 .

La Administración interviene positivamente en el patrimonio jurídico de

los administrados, otorgando incentivos, para que el particular alcance
una finalidad de interés público. Por ello, es que la actividad de fomento
se relaciona con la actividad de servicio público, en cuanto a lograr una
finalidad pública (Ver C.IX).

En cuanto al momento de entrega del incentivo, éste puede ser

anterior, coetáneo o posterior a la actividad realizada por el particular,
la cual se desea estimular.

Esta actividad presenta las siguientes características:

— Intervención de la Administración del Estado : lo que supone que

quien lleva adelante la actividad de fomento es ella.

— El destinatario es un particular : el destinatario o beneficiario de esta

actividad será siempre un particular que hace o deja de hacer algo. Sin
embargo, en algunos casos podría beneficiar a la Administración
Pública autónoma.

— La Administración entrega un incentivo : este incentivo puede ser

honorífico, jurídico o económico.

— Hay un interés público : a la Administración le interesa que una

determinada actividad o prestación sea alcanzada. Además, este
interés público puede corresponder a una necesidad pública o colectiva.
La propia Administración es la que determina qué necesidades son
colectivas, una vez determinadas, las asume, y pasan a ser públicas.
Como es de suponerse los criterios utilizados son variables y
dependerán de los recursos y la orientación política del gobierno.
 — Se rige por el principio de cooperación : la Administración va a
alcanzar una actividad o prestación, pero con la colaboración de
particulares, porque resulta más eficiente y económico.

2. MEDIOS DE FOMENTO

La clasificación típica de los medios de fomento, es la siguiente:

— Medios honoríficos.

— Medios jurídicos.

— Medios económicos.

Esta distinción atiende a su objeto, conforme a las ventajas que puede

otorgar a los particulares cuya acción desea promoverse. En algunas
oportunidades, un mismo acto, puede contener los diversos medios de
fomento. Un ejemplo son las calificaciones académicas de carácter
sobresaliente, o la obtención de un puntaje nacional en la prueba de
selección universitaria, la que contiene incentivo honorífico, también
económico si, por ejemplo, lo exime del pago de un porcentaje en la
próxima matrícula, y en el futuro, tendrá ventajas jurídicas, como
disfrutar de una beca.

a) Medios de fomento honorífico

Consisten en el reconocimiento público que hace la Administración a

una persona por su actuación. El objetivo es fomentar una actividad de
la persona que es beneficiaria. Desde la perspectiva temporal, los
incentivos honoríficos son entregados a posteriori, es decir, después de
la actuación del particular.

Ejemplos:

— Premio Nacional : a través de éste se premia a una persona por la

trayectoria y el aporte al país en un área determinada (arte, letras,
periodismo, historia, ciencias, etc.).

— Nombramiento como Hijo Ilustre : que consiste en un

reconocimiento que se realiza a nivel local respecto de un miembro de
la comunidad que ha realizado algún aporte destacado a la ciudad.
 b) Medios de fomento jurídico

Aquí se incluyen todos aquellos actos de la Administración que

benefician o amplían el estatuto jurídico de los particulares. En este
caso se incorporan actos administrativos de contenido favorable, como
es el caso de la concesión. También algunos contratos administrativos
que se celebran con particulares, porque dan certeza del estatuto que
se aplicará, como por ejemplo los contratos-leyes.

c) Medios de fomento económico

Actualmente, estos medios ocupan el lugar más importante entre los

mecanismos que utiliza la Administración para fomentar la actuación de
los particulares.

Se distingue entre:

— Aquellos que consisten en una exención total o parcial del pago de

una determinada cantidad de dinero a aquel que realiza una acti vidad
o prestación de interés público. Normalmente se hace a través de una
rebaja o exención tributaria.

Por ejemplo, el DFL Nº 2 del año 1959 sobre plan habitacional (DO
del 31 de julio de 1959), exime del impuesto territorial total o
parcialmente, dependiendo de la cantidad de terreno y metraje que
utilice una vivienda nueva.

— Los que consisten en el otorgamiento de una determinada cantidad

de dinero, en favor de un particular u otra Administración Pública
autónoma. En tal caso la Administración Pública otorga subsidios,
subvenciones, fondos concursables, etc.

Generalmente, la entrega de estos incentivos se realiza de forma

previa a la actividad que se pretende incentivar. Doctrinalmente se
consideran como incentivos económicos sólo aquellos que otorgan una
cantidad de dinero determinada, "olvidando los estímulos económicos
en especie, consistentes en otorgar el derecho al aprovechamiento de
aquellos bienes de dominio público afectados al fomento de la riqueza
nacional. Es el caso de las aguas y las minas "131 .

3. REFERENCIA A LA SUBVENCIÓN
 La subvención es el aporte que otorga la Administración a fondo
perdido, para que el particular desarrolle una actividad o prestación
determinada. En un comienzo era el particular quien debía solicitar el
beneficio, sin embargo, esto se ha superado en parte, ya que en algunas
ocasiones es la Administración quien anuncia que concederá
determinados beneficios a los particulares. La subvención tiene que
condicionarse a una consignación presupuestaria previa y al principio
de riesgo compartido.

La partida presupuestaria es necesaria para otorgar subvenciones, ya

que dará fundamento a la legalidad presupuestaria exigible en estos
casos. Por el contrario, en caso de no contar con la cobertura suficiente,
el acto administrativo que otorga la subvención será ilegal y, por tanto,
susceptible de ser anulado.

En cuanto al principio de riesgo compartido, éste se refiere a que la

subvención otorgada por la Administración no libera al particular de
responder por el riesgo que pueda producir la actividad o del aporte que
deba entregar a la actividad.

La entrega de las subvenciones o ayudas está en manos de los

mismos órganos de la Administración. Esto se justifica porque las
funciones de autoridad se relacionan con la disposición de fondos
públicos en favor de los particulares, sobre todo si se trata de una
disposición cuasi gratuita. Además, no es vista como una actividad de
gran complejidad, por lo que no sería necesaria la colaboración de otros
entes públicos o privados especializados. Sin embargo, sobre la base
de las dificultades que puedan originarse por las operaciones y para el
control de la actividad, se ha dado la posibilidad de colaboración con
otras entidades.

Respecto del procedimiento, en la fase de iniciación, la Administración

a través de un acto efectuará una convocatoria. Éste será el
presupuesto de los procedimientos posteriores y señalará los requisitos
necesarios. El interesado debe acompañar la solicitud con los
documentos e informes establecidos en la convocatoria. En la etapa de
instrucción, el órgano competente realizará las actuaciones necesarias
para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos
señalados. La resolución tiene como plazo el establecido en la norma
reguladora o, en su defecto, seis meses, debiendo ser notificada al
interesado. Si transcurre el plazo y no hay resolución expresa, se puede
entender que no se concede la subvención aplicándose la regla del
silencio administrativo negativo consagrada en el artículo 65 LBPA (Ver
C.VII, 6, b). También es necesario que exista un procedimiento de
control, en caso de que el acto atente contra el objeto, condiciones y
finalidad de la subvención.

Existen múltiples ejemplos de subvenciones en el Derecho chileno, en

el caso de la subvención escolar, el TC la define como el "beneficio
económico que el Estado otorga a los establecimientos de enseñanza
que cumplen las exigencias previstas en la normativa legal respectiva" .
Y agrega que en la legislación sobre subvenciones se entiende
como "un medio —entre otros posibles que el Estado utiliza para cumplir
el deber que la Constitución le impone el artículo 19 N° 10º, incisos
cuarto y quinto, de concurrir a financiar un sistema gratuito que asegure
el acceso de toda la población al segundo nivel de la educación
parvularia y a los niveles básico y medio de educación, como también
el deber del artículo 1º, inciso quinto, de asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
A través de la subvención se procura que todas las personas gocen
efectivamente del derecho a la educación" (sentencia Rol Nº 771-2007
considerandos 7º y 8).

Otro ejemplo de subvención, en un ámbito totalmente diverso es el de

los programas de CORFO, a título ejemplar se sugiere ver: Programa
de financiamiento Capital Semilla del Fondo de Desarrollo e Innovación
(FDI-CORFO) en www.corfo.cl.

Preguntas:

1. ¿En qué consiste la actividad de fomento?

2. Defina incentivo o medio de fomento. ¿Cuáles son los medios de

fomento o incentivos que utiliza la Administración?

3. ¿Qué es una subvención? ¿Cuáles son los requisitos para

otorgarla?

4. ¿En qué principios se fundamenta la actividad de fomento?

 5. A propósito del fallo Rol N° 771 del Tribunal Constitucional, ¿qué
estatuto legal es aplicable a las actividades económicas que reciben
subvención estatal?
C XII S
 1. CONCEPTO

Los sistemas de organización administrativa son "el conjunto de

normas y principios según los cuales se estructuran orgánicamente las
unidades que componen el complejo administrativo "132 . Por tanto, el
objeto de estos sistemas será determinar la estructura orgánica y la
forma de llevar a cabo la función administrativa y cómo se organizan e
interactúan entre sí los diversos órganos que integran la Administración
del Estado.

Dentro de un Estado unitario los sistemas de organización

administrativa pueden ser la centralización, la descentralización y la
desconcentración como figura que se puede dar en cualquiera de las
dos formas anteriores. Se trata de un problema, esencialmente, de
grados, ya que en la medida en que se avanza en el traspaso de
facultades desde el centro a los extremos, se avanzará desde la
centralización a la descentralización.

2. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Concepto y orígenes

Esta forma de organización administrativa tiene su origen en Francia.

Napoleón traslada a la Administración civil la técnica centralizadora de
la unidad de mando, típica de la organización militar, para poder
controlar a los municipios nacidos con posterioridad a la Revolución
Francesa, racionalizar la estructura territorial, asegurar la presencia del
Estado en todo el territorio y garantizar el acceso a los ciudadanos a
unos mismos y uniformes servicios públicos133 .

La centralización se define como " aquella forma de organización

pública en la que una sola Administración, la del Estado, obviamente,
asume la responsabilidad de satisfacer las necesidades de interés
general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y
funciones necesarias para ello " 134.

Todas las atribuciones y potestades, para la satisfacción de

necesidades tanto nacionales como locales, estarán en manos del
poder central. Todos los órganos que formen parte del Estado
dependerán absolutamente de un único jerarca, que se encontrará en
la cúspide de la organización.
 Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras
personas públicas, diversas del Estado, de tal forma que son sus
órganos, con presupuesto y personalidad jurídica estatal, los que deben
asumir la satisfacción de las necesidades de interés general. Lo dicho
es sin perjuicio de que pueden existir circunscripciones administrativas
u órganos locales dentro del Estado, pero éstos sólo constituyen áreas
geográficas en las que se distribuye la actividad de los órganos
centrales, quedando estos agentes periféricos sujetos a la autoridad
central a través de los vínculos de jerarquía. En el fondo sigue siendo el
Estado como persona jurídica, el que se hace cargo de la totalidad de
la actividad administrativa.

b) Características

Los rasgos propios de esta forma de organización corresponden a los

siguientes:

— Organización piramidal : este modo de organización se caracteriza

por tener una forma vertical, es decir, todos los órganos que desarrollan
funciones administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un
jerarca único y superior en la pirámide.

— Vínculo jerárquico : todos los órganos están vinculados

jerárquicamente con el poder central, quien regula todo el desempeño
de los órganos administrativos, quedando obligados los órganos
inferiores a acatar las directivas y decisiones del jerarca superior. El
vínculo jerárquico es propio de órganos centralizados, mientras que,
como se verá más adelante, en los órganos descentralizados existe la
tutela o supervigilancia.

— Competencia absoluta : la competencia de los órganos

centralizados se extiende a todo el territorio y sobre todas las materias,
de tal forma que los órganos locales sólo ejecutan las decisiones del
poder central.

— Los órganos administrativos centralizados carecen de personalidad

jurídica y patrimonio propio : por esta razón actúan en la vida jurídica
con la personalidad y el patrimonio del Estado.

Tomando en cuenta los caracteres mencionados, es posible

inmediatamente vislumbrar las ventajas que ofrece un sistema
centralizado. En primer lugar, existirá una mayor coordinación entre los
órganos, ya que todos ellos deben responder a una sola directriz, la del
jefe superior (en el caso chileno, el Presidente de la República). Ello,
además, conlleva un mejor control de las tareas que deben llevarse a
cabo. Sin embargo, la práctica administrativa demuestra que las
ventajas de la Administración centralizada son más hipotéticas que
reales, ya que los sistemas centralizados han demostrado ser más
lentos y burocráticos a la hora de la ejecución de las políticas públicas.
En efecto, un sistema excesivamente centralizado puede,
eventualmente, conducir a la inacción de la Administración por su
rigidez, pues una falla en el centro conductor puede traer consigo una
parálisis en los extremos. A ello se agrega la lentitud en la toma de
decisiones, lo que hace que problemas que requieren de decisiones
urgentes para su solución sean postergados de manera indefinida. En
definitiva, un sistema centralizado implica un letargo para el desarrollo
de los países, desde el momento en que todo debe pasar por una
decisión central.

Una forma de hacer frente a esta grave desventaja es pasar de un

sistema centralizado de concentración a uno de desconcentración
administrativa.

3. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Concepto

Para entender el fenómeno de la desconcentración es necesario

enunciar unas breves palabras relativas a la concentración
administrativa. En efecto, en un sistema centralizado y además
concentrado los agentes locales se limitan a poner en movimiento y a
suministrar los servicios del Estado, subordinándose en todo al poder
central, teniendo éste la potestad para:

— Designar y remover a los agentes locales/territoriales;

— Dictar las normas por las que deben ceñirse;

— Impartir instrucciones, y

— Resolver aun los problemas más ínfimos que se presentan en el

cumplimiento de la función encomendada.
 Sin embargo, dado que la acumulación de funciones en un solo poder
central puede causar una congestión en el funcionamiento de éste y
también para hacer más expedita la actividad especializada o técnica
que desarrollen algunos órganos dentro de la Administración, es que se
avanza desde un sistema totalmente centralizado hacia un subsistema
de desconcentración.

La desconcentración administrativa es la designación que recibe "la

transferencia de competencias de forma permanente de un órgano
superior a otro inferior, sea central o periférico, dentro de un mismo ente
público "135 .

A ciertos agentes u oficinas del poder central se les transfieren, desde

los órganos superiores y por ley, competencias y atribuciones decisorias
(poder decisional propio). Con ello, estos órganos desconcentrados
gozarán de un cierto ámbito de asuntos sobre los cuales podrán decidir
libremente, en forma exclusiva.

Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios

puede quedar sólo en la teoría, puesto que ello puede verse
quebrantado por el mantenimiento de la relación de subordinación o
jerarquía que vincula a los órganos desconcentrados con los órganos
superiores sobre todas las demás materias no desconcentradas.

b) Características

Entre las características de la desconcentración distinguimos las

siguientes:

— Carece de personalidad jurídica y patrimonio propio : ello atendido

que el órgano correspondiente sigue actuando bajo los atributos del
órgano central superior.

— El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley :

si no fuera así se estaría ante otra figura, como es la delegación, la que
se analizará más adelante.

— La atribución de competencias se produce dentro de un mismo

órgano : es decir, no crea ningún nuevo órgano para que ejerza dichos
asuntos.
 — Se debilita el vínculo de jerarquía : los poderes del jerarca se ven
limitados, puesto que no podrá ejercer sus controles sobre las
actuaciones realizadas dentro de la esfera de competencias exclusivas
asignadas al órgano inferior, es decir, no habrá jerarquía sobre el asunto
objeto de la desconcentración.

— La transferencia de competencias es definitiva : el órgano superior

no podrá, por ende, avocarse al conocimiento de las materias
entregadas al inferior, sin perjuicio de que en la práctica existan otros
mecanismos para reconducir la decisión al centro (por ejemplo, el
nombramiento del funcionario).

— No procede el recurso jerárquico : esto implica que el superior no

podrá invalidar, rectificar o revisar las decisiones del órgano
subordinado en las materias desconcentradas. En el resto de las
materias sí procede tal recurso (Ver C.VII, 9, f.2).

En el subsistema de desconcentración administrativa se destaca

como aspecto favorable que permite la descongestión de los órganos
superiores de la Administración. Ello implica, además, que no sólo las
autoridades políticas detentarán todos los poderes públicos, sino que
éste también podrá corresponder a funcionarios profesionales a quienes
se entregue la función correspondiente.

Además, la desconcentración permite que exista un acercamiento de

la Administración a los administrados y que la solución de ciertos
asuntos sea más cercana al lugar o persona a quien afecta el problema
que debe ser asumido por la Administración.

Si bien la desconcentración puede apreciarse como subsistema

dentro de la centralización, ella puede darse al interior de cualquier
órgano administrativo, sea centralizado o descentralizado, ya que en
ambos casos se reproduce en su interior la relación de subordinación o
jerarquía que liga los órganos inferiores de la persona jurídica pública a
los órganos superiores.

c) Delegación

La delegación es una institución y un principio que está consagrado

dentro de los sistemas de organización administrativa desconcentrados.
En la delegación es el órgano superior el que transfiere el ejercicio de
la competencia, que le ha sido asignada previamente por el
ordenamiento jurídico, a otro de jerarquía inferior.

"En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero

éste se verifica sólo por voluntad del delegante "136 . La delegación no
requiere de una ley que traspase la competencia de que se trate (no
obstante que la facultad del órgano para delegar sí debe estar
establecida en la ley), sino que tiene lugar por decisión del superior.
Además, sólo se transfiere el ejercicio de la función, puesto que su
titularidad continúa en el delegante, de modo que los efectos jurídicos
de los actos del delegado se reputan al delegante y no hay limitación
del vínculo jerárquico.

El artículo 41 LBGAEº se encarga de normar esta materia, señalando:

" El ejercicio de las atribuciones y facultades propias de un organismo
podrán ser delegadas cumpliendo determinados requisitos ". Como
requisitos de la delegación se establecen los siguientes:

— la delegación requiere de una decisión expresa, por lo que se

realiza mediante un decreto o resolución;

— la delegación debe ser parcial y respecto de materias específicas,

por lo que no cabe que un superior jerárquico entregue en bloque todas
sus facultades al inferior;

— el delegado debe ser dependiente del delegante;

— el acto de delegación debe ser publicado y/o notificado a la

autoridad respectiva.

Además, como una característica de la delegación se aprecia que ella

es esencialmente revocable, es decir, que en cualquier momento se
puede extraer, de determinado organismo, una competencia delegada.
Esta situación en el ámbito administrativo recibe el nombre de
avocación. La avocación se produce sólo respecto de competencias
delegadas, pero no cabe respecto de las competencias propias del
órgano desconcentrado. El delegante para poder volver a ejercer la
competencia delegada debe revocar, previamente, la delegación del
ejercicio de atribuciones y facultades.
 Respecto de la responsabilidad que pueda surgir por el ejercicio de
las funciones delegadas, se debe señalar que de acuerdo con la norma
en comento la responsabilidad por las decisiones administrativas que
se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el
delegado, todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o
fiscalización.

Por último, es preciso señalar que al lado de la delegación de

funciones, es posible, además, la delegación de firma respecto de
determinados actos que recaen sobre materias específicas. En este
caso, la responsabilidad es del delegante, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegado por falta de diligencia en el ejercicio de la
delegación.

En consecuencia, es posible diferenciar la delegación de la

desconcentración, teniendo sólo como elemento común el que en
ambos casos existe una transferencia de atribuciones.

4. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Concepto

La descentralización administrativa surge como consecuencia del

crecimiento que experimenta la función administrativa y la expansión de
la actividad del Estado, lo que obliga a implementar fórmulas de
organización que logren aumentar la eficacia y eficiencia en la
prestación de servicios y la satisfacción de necesidades públicas.

La descentralización administrativa es "aquel sistema en que el

servicio se presta por una persona jurídica pública, creada por el
Estado, pero distinta de él, con un patrimonio propio y cierta autonomía
respecto del poder central "137 .

En este sistema de organización la función administrativa es confiada

a organismos especializados, en razón de la materia o de la zona
geográfica, a los que se les asigna y se les otorgan determinadas
competencias por la ley, que pueden ejercer sin subordinarse al poder
central, quien conserva la supervigilancia o tutela de éstos (la relación
ya no es de jerarquía, como ocurría con los organismos centralizados).
 Los órganos descentralizados gozan de personalidad jurídica y
patrimonio propio, lo cual les debe otorgar autonomía en su gestión. Sin
embargo, hay que tener presente que, a pesar de la autonomía que se
les reconoce a estos órganos, ello no los margina de la estructura de la
Administración Pública, de la cual siguen formando parte.

La descentralización puede estructurarse sobre:

— Un criterio territorial, que da origen a la descentralización territorial ,

cuyo fundamento es el acercamiento de la Administración a los
administrados en la resolución de problemas locales.

— Un criterio material, que origina la descentralización funcional ,

cuyo fundamento es la especialización de las funciones.

Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de

combinados, configuran el sistema de descentralización administrativa:

— Ley : la descentralización debe establecerse en virtud de una ley.

Es ésta la que crea el órgano descentralizado y fija sus atribuciones y
competencias.

— Personalidad jurídica : al órgano descentralizado se le confiere

personalidad jurídica de Derecho público, distinta del Estado. El ser
sujeto de Derecho le permitirá ejercer derechos y contraer obligaciones
por sí mismo.

— Patrimonio propio : el órgano descentralizado goza para la gestión

de sus asuntos de patrimonio propio, existiendo autonomía respecto de
él para su gestión.

— Asuntos propios : un conjunto de potestades son extraídas desde

el poder central, traspasándolas a un órgano nuevo o preexistente.
Tendrán autonomía decisional respecto de las competencias otorgadas.

— Tutela o supervigilancia : el control ejercido sobre los órganos

descentralizados es de tutela o supervigilancia, el cual sólo se ejerce en
los casos taxativamente señalados por la ley. En ejercicio de dichos
poderes se logra la reconducción a la unidad del Estado.

b) Descentralización territorial
 El fundamento de este tipo de organización es que las decisiones no
sean tomadas por un ente central alejado de la verdadera problemática
de una localidad determinada, sino que sea una agrupación o
colectividad local la que gestione y administre sus asuntos propios con
un cierto grado de autonomía. Para el profesor Pedro Pierry, el
elemento esencial de la descentralización es que haya un territorio que
se organiza en forma autónoma, al que la ley le entrega asuntos para
que administre por su cuenta. Esta concepción de la descentralización
territorial lleva a concluir que en Chile, desde un punto de vista
estrictamente riguroso, no existirían órganos descentralizados
territorialmente, puesto que la personalidad jurídica no se le da al
territorio, sino al órgano que ejerce sus competencias en un territorio
determinado.

La descentralización territorial es una forma de organización

administrativa a través de la cual se transfieren potestades
administrativas desde los órganos centrales de la Administración
Pública, a órganos personificados de base territorial.

La descentralización territorial también presenta una serie de

elementos distintivos, que son los que le dan forma, entre ellos se
cuentan:

— Asuntos propios especificados en la ley : ésta debe señalar ciertas

materias específicas que constituirán las competencias propias de la
agrupación o colectividad local, gozando de autonomía decisional sobre
ellas. Los órganos descentralizados podrán dictar normas (por ejemplo,
las ordenanzas municipales), imponer cargas, regular la actividad de los
administrados e imponerles sanciones.

— Personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio : con

ello se logra que sean órganos distintos, independientes de la
Administración central y que puedan, con sus recursos propios
(ejemplo: derechos, patentes, etc.), gestionar las funciones que les han
sido encomendadas.

— Control de tutela o supervigilancia : el control sobre los órganos

descentralizados, a diferencia de los órganos centralizados, no podría
ser de tipo jerárquico, puesto que ello provocaría que las decisiones del
ente territorial (normalmente local) no fueran tomadas con
independencia del nivel central, sino que serían en último lugar tomadas
por el ente central encargado de ejercer el control jerárquico, con lo que
la autonomía se tornaría ilusoria. La autoridad central ejerce un control
de tutela o supervigilancia sobre los actos de la autoridad territorial,
protegiendo a la ciudadanía de los eventuales excesos en que se pueda
incurrir. El control de tutel a opera en aquellos casos o materias
expresamente señalados por la ley —por el contrario, el control
jerárquico se puede ejercer sobre todas las actuaciones de los órganos
subordinados. Además, existe el control de tipo jurídico para que no se
transgreda la observancia del principio de legalidad por parte de la
Administración.

— La autoridad debe ser representativa de la localidad : idealmente,

la autoridad encargada del órgano descentralizado debe ser un
representante local y no un representante de la Administración. Es decir,
una efectiva descentralización territorial debe tener en cuenta la
vinculación que existe entre autoridad y territorio, a fin de que los
representados se sientan verdaderos gestores de sus asuntos. En
consecuencia, para que la autoridad sea representativa de la localidad,
es necesaria la observancia de mecanismos idóneos de elección y
remoción de dicha autoridad, por ejemplo, a través de la elección
popular.

— Debe existir una ley que establezca la descentralización : el grado

de descentralización es una materia reservada al Poder Legislativo (art.
3º inc. 2º, CPR).

Entre los aspectos positivos que presenta este sistema se encuentra

el mayor nivel de participación del pueblo en sus asuntos propios que
permite implementar. Por otro lado, permite una mayor eficiencia en la
gestión administrativa al descongestionar el poder central.

Sin embargo, la descentralización administrativa tiene el problema de

hacer disminuir la fuerza del poder central. Además, a través de ella se
suele hacer primar los intereses particulares de las comunidades locales
por sobre los intereses del país. A ello se agrega el fenómeno del
clientelismo electoral, que conduce a que las autoridades locales, que
dependen de la elección popular para mantenerse en su cargo,
ofrecerán a sus electores favores o prebendas que no necesariamente
representan el mejor interés público.

c) Descentralización funcional
 Se trata de órganos creados para desarrollar funciones
administrativas de carácter especial. El fundamento será privilegiar la
gestión técnica que realicen determinados órganos, para hacer más
eficiente y especializada la actividad administrativa. La
descentralización funcional es una forma a través de la cual se
transfieren potestades administrativas desde los órganos centrales de
la Administración Pública a un órgano personificado especializado en
algún tipo de materias.

Para que la descentralización funcional pueda tener lugar, es

necesario que el órgano respectivo sea creado por ley y que ésta le dé
el carácter de autárquico, es decir, que cuente con atribuciones propias
para gestionar determinados asuntos, sin estar sometido a una relación
de jerarquía respecto de la autoridad central. También requiere de
personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propios para los
efectos de su gestión administrativa y financiera.

Las actuaciones de los órganos descentralizados funcionalmente

deben estar sometidas al control jurídico de los órganos contralores de
la juridicidad y al de tutela o supervigilancia por parte de la autoridad
central, a través del ministerio que indique la ley que los crea.

Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralización

funcional tiene la ventaja de proporcionar una mejor gestión técnica de
las distintas funciones que le han sido atribuidas al órgano. Sin
embargo, esta clase de órganos muchas veces son criticados
precisamente por su alto grado de especialización y preeminencia de
las consideraciones tecnocráticas por sobre las de dirección política.

5. JERARQUÍA Y TUTELA O SUPERVIGILANCIA

Los principios informadores de los sistemas de organización vistos

(centralización, descentralización y el subsistema de desconcentración)
son la jerarquía y la tutela o supervigilancia.

La jerarquía y la tutela son formas de relación jurídico-administrativas

que vinculan a órganos y funcionarios como superiores e inferiores, a
fin de realizar expeditamente la función administrativa. El vínculo entre
los órganos centralizados es de jerarquía, mientras que entre los
descentralizados es de tutela o supervigilancia.
 a) Jerarquía

En la Administración debe haber una relación de órganos y

funcionarios que permita la unidad en la acción, mediante los poderes
que los superiores ejerzan sobre aquellos que les están subordinados.
La coordinación se produciría, entonces, por la relación de poder y
obediencia entre los diversos órganos y funcionarios, esta relación es la
jerarquía138 .

La jerarquía se define como aquel vínculo jurídico administrativo en

virtud del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la
subordinación o dependencia de los órganos superiores, de modo tal
que la actividad de los diversos órganos se realice de manera ordenada
y coordinada.

Para que se dé la jerarquía se precisan dos circunstancias:

— Idéntica competencia material de determinados órganos

subordinados por razón del grado. Así por ejemplo, no puede decirse
que exista relación jerárquica entre una jefatura del Servicio de Registro
Civil e Identificación y el Ministerio de Salud, por ejemplo, ya que cada
uno tiene una competencia material distinta.

— Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación

con el mismo objeto. Si el órgano superior no tuviese poder suficiente
para modificar, revocar, avocar, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no
podría hablarse de jerarquía.

Este principio constitutivo de la organización administrativa se

encuentra consagrado en el artículo 7º LBGAEº, aunque sólo en
relación a los vínculos de jerarquía bajo los que se ordenan los
funcionarios públicos. Dicha norma dispone: "Los funcionarios de la
Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y
disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones
para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior
jerárquico ".

La autoridad jerárquica del superior implica una serie de atributos

dentro de los que se encuentra: el poder de mando en virtud del cual
puede el superior dar órdenes a sus subalternos. Y también la potestad
disciplinaria en virtud de la cual el superior jerárquico puede y debe
fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones funcionarias por parte de
sus subalternos y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que
señala la ley, cuando tales obligaciones resulten infringidas. En tal
sentido, el artículo 11 LBGAEº dispone: "Las autoridades y jefaturas,
dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia.

Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el

cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad
y oportunidad de las actuaciones ".

En consecuencia, el jerarca superior, del cual dependerán todos los

órganos inferiores, ejerce un control sobre éstos que se caracteriza por
ser permanente e integral, es decir, comprende todas las competencias
del inferior jerárquico, salvo la competencia exclusiva que haya sido
entregada por la ley a éstos.

A continuación pasaremos a detallar los poderes o facultades que

implica la relación de jerarquía.

a.1) Potestad de mando

El superior tiene la facultad de impartir órdenes de carácter obligatorio

a los subordinados mediante circulares e instrucciones. Por medio de
ellas, les señala los lineamientos que deben seguir en la ejecución de
las atribuciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los
alcances de una norma legal o la forma como ésta debe cumplirse. En
algunas ocasiones, también tiene la posibilidad de regular ciertos
ámbitos en los cuales la ley ha dejado un espacio a la discrecionalidad.

En virtud de la potestad de mando, la autoridad superior dirige a sus

subordinados para uniformar criterios de gestión del órgano. En el
Estatuto Administrativo se consagra la obediencia por parte de los
funcionarios inferiores, que no es absoluta, puesto que cuando una
orden infringe el ordenamiento jurídico el inferior puede representarla
por escrito al superior. Sin embargo, si el superior la reitera, el inferior
está obligado a cumplirla, pero quedará liberado de la responsabilidad,
la cual recaerá en el superior (art. 62, EA).

a.2) Potestad de fiscalización

 El superior jerárquico está facultado para exigir al inferior cuenta del
ejercicio de sus funciones. Esta facultad en la relación jerárquica
alcanza tres aspectos:

— La legalidad de las actuaciones;

— La oportunidad en la realización de las actuaciones por parte del

inferior; y

— El mérito o conveniencia de la actuación, lo que se apreciará en su

concordancia con los lineamientos que hubiere entregado el superior
jerárquico.

El superior verifica si la actuación del subordinado se ajusta a la ley y

a las finalidades perseguidas por la Administración Pública. En caso de
que así no sea, se le aplicarán las correspondientes medidas
correctivas, tanto del punto de vista de la actuación administrativa (por
ejemplo, la revocación), como del punto de vista de la responsabilidad
del funcionario (por ejemplo, una investigación sumaria o un sumario
administrativo).

El superior puede ejercer esta potestad exigiendo informes al

subordinado sobre lo obrado, o bien, ordenando una investigación (las
investigaciones se realizan a través de las investigaciones sumarias y
sumarios administrativos). Normalmente, se efectúan controles
periódicos o se solicitan informes verbales o escritos sobre las materias
puntuales.

a.3) Potestad disciplinaria

Las faltas que cometa el subordinado acarrearán su correspondiente

responsabilidad y la aplicación de las respectivas sanciones. El personal
de la Administración del Estado está sujeto a la responsabilidad
adminis trativa, la que se hace valer internamente ante la propia
Administración, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que
pueda afectarle. En el ejercicio de la potestad disciplinaria deberá en
todo caso asegurarse el derecho de un racional y justo procedimiento
(Ver C.XIII, 2, h).

a.4) Jurisdicción retenida

 La jurisdicción retenida implica que el órgano central o autoridad
superior conserva para sí la facultad de atraer hacia él un asunto que
debe resolverse por el inferior, sin que medie un recurso jerárquico.

La Administración, en la relación jerárquica, tiene también la

posibilidad de retirar los actos administrativos de los inferiores, mediante
una manifestación de voluntad por parte de la Administración, contraria
y posterior a la que le dio origen.

Esta atribución puede ejercerse de oficio o a petición de parte, por dos

razones:

— Por razones de legalidad (invalidación).

— Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (revocación).

El recurso jerárquico procede siempre ante la autoridad superior de

aquella en contra de la cual los administrados intentan reclamar. Éste
se encuentra regulado en el artículo 59 LBPA (Ver C.VII, 9, f.2).

a.5) Resolución de contiendas de competencia

El superior debe resolver las diversas contiendas de competencia, las

cuales se pueden producir porque ningún órgano estima ser competente
respecto de un asunto, o bien, porque varios órganos estiman serlo.

El artículo 39 LBGAEº dispone al respecto que: " Las contiendas de

competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas
serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el
cual se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o
vinculadas con dis tintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros
correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de
la República ".

Se trata de una regla general contenida en una ley orgánica

constitucional que pretendía fijar un marco común a todos los órganos
de la Administración del Estado, independientemente de la naturaleza
jurídica que detentasen. Sin embargo, su ubicación en el Título II de la
mencionada ley ha llevado a entender que no resulta aplicable a toda la
Administración del Estado, sino sólo a aquélla comprendida en el
mencionado título. Lo anterior ha llevado a la necesidad de establecer
reglas especiales para los casos no cubiertos. Así por ejemplo la Ley Nº
20.600 que crea los Tribunales Ambientales en su artículo 48 dispone
que: "Contiendas de competencia entre órganos administrativos. Las
contiendas de competencia que se susciten entre el Ministerio del Medio
Ambiente; el Servicio de Evaluación Ambiental o la Superintendencia
del Medio Ambiente y un Gobierno Regional o una Municipalidad se
decidirán de común acuerdo entre los órganos concernidos. Si éste no
se produce, resolverá la Contraloría General de la República" . Queda
la duda respecto a si la contienda de competencia se refiere sólo al
ámbito ambiental, o bien, es aplicable a una contienda sobre cualquier
materia.

b) Tutela o supervigilancia

La tutela surge como consecuencia del crecimiento que experimenta

la actividad de la Administración, a la cual se incorporan órganos que
requieren para su gestión una cierta autonomía del poder central, de tal
forma que en esta nueva relación, en virtud de la cual los órganos
inferiores con competencias propias se marginan de las líneas
jerárquicas, siendo sólo controlados por el poder central en aquellas
materias señaladas expresamente por la ley. Con la existencia de este
vínculo se permite, además, que estos órganos no rompan la unidad de
la Administración del Estado y la coordinación general de su
funcionamiento. "La tutela es el control que los agentes del Estado
ejercen sobre los actos de los órganos descentralizados para hacer
respetar la legalidad, evitar abusos y preservar el interés nacional en el
ámbito de los intereses locales o técnicos "139 .

Los órganos que se crean continúan estando vinculados al poder

central, sin embargo, ese vínculo tiene características propias en
relación con la función o el grado de especificidad técnica. Dichos
órganos, al estar vinculados, no provocarán una dispersión de la
actividad administrativa. En Chile no podrían los órganos
administrativos no estar vinculados al poder central, ya sea a través de
una relación jerárquica o de tutela, ya que la Constitución entrega sólo
al Presidente de la República la facultad de administrar el Estado, y es
éste quien la ejerce con la ayuda de los demás órganos que forman
parte de la Administración (art. 24 CPR).
 Desde el momento en que a un órgano se le sustrae de la jerarquía y
se le descentraliza personificándolo, es porque se le entrega la
responsabilidad de los intereses que deben ser realizados por su medio;
como consecuencia de ello, los poderes de tutela no se presumen, sino
que han de ser expresados por el legislador 140. Es la ley la que señala
sobre qué materias regirá el control de tutela. La medida del control de
tutela deberá establecerse tomando en cuenta siempre la unidad de la
Administración y, por otro lado, permitiendo la flexibilidad de actuación
del órgano tutelado. En Chile la manifestación más poderosa del control
de tutela sobre los órganos descentralizados es la designación de las
autoridades superiores de tales órganos. Ejemplo de ello se encuentra
en los Gobiernos Regionales (órganos descentralizados
territorialmente, con personalidad jurídica y patrimonio propio), cuyo
ejecutivo es el Intendente, quien es nombrado por el Presidente de la
República y es de su exclusiva confianza.

6. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO POSITIVO

La Administración del Estado chileno responde a unos principios de

organización administrativa que sólo permiten clasificarla de un modo
complejo. Como punto de partida debe considerarse que el Estado
chileno es unitario (art. 3º inc. 1º CPR). Ello, por oposición a los Estados
federales, quiere decir que la organización política y administrativa del
poder responden a una forma única de asunción de la cuestión pública.

Un Estado unitario, al menos para estos efectos, supone una sola

persona jurídica de Derecho público y una sola legislación. Ello, como
se verá más adelante, plantea también matices.

El artículo 3º CPR dispone:

"El Estado de Chile es unitario.

La Administración del Estado será funcional y territorialmente

descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la

regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional ".

a) Órganos administrativos
 Históricamente, se había planteado una distinción entre órgano
público y funcionario público, correspondiendo al segundo la
representación del primero (al modo como los parlamentarios serían los
representantes del pueblo). Hoy día no se discute, sin embargo, que el
funcionario no es un representante que actúa para el Estado, sino que
actúa directamente por él, en cuanto forma parte del mismo, como
también forma parte del Estado el órgano público. En consecuencia, al
insertarse el funcionario dentro del órgano y en definitiva, dentro del
propio Estado, cuando actúa éste lo hace el propio Estado, y lo que el
funcionario haga será imputable directamente a la propia
Administración. "La teoría del órgano es, en definitiva, una teoría de
imputación; ella determina bajo qué circunstancias el acto de un agente
público puede ser imputado al ente público de que se trate. En el terreno
de la responsabilidad, esa utilidad inmediata de la teoría debería
traducirse en el establecimiento de una responsabilidad directa del ente
público" 141 .

Esta explicación de la relación existente entre órgano y funcionario

debe ser matizada desde una doble perspectiva, a saber:

— En primer término, existen situaciones en que el funcionario con su

actuación incurre en una falta personal , la que, el menos en principio, le
es imputable sólo a él y no a la Administración. De acuerdo con la
LBGAEº, la responsabilidad del Estado procede por la falta de servicio,
sin perjuicio de las posibilidades que tiene la Administración de dirigirse
en contra del funcionario por su falta personal (art. 42 LBGAEº) (Ver
C.XV, 2, c.4).

— En segundo lugar, existen situaciones en que la actuación de

personas, que no son funcionarios de la Administración, la
comprometen y obligan. Tal es el caso de las figuras de anticipación y
prolongación de funciones, funcionario de hecho, nombramiento
inválido, etc.

b) Clases de órganos

Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los órganos que

forman parte de la Administración (Ver C.I, 4), por ejemplo:

— Dependiendo del cuerpo normativo en que éstos son reconocidos:

existirán órganos constitucionales (ministerios, Administración local y
regional, Banco Central, Contraloría General de la República, Ministerio
Público, Fuerzas Armadas y de Orden) y otros que tienen consagración
legal (cualquier servicio público). El hecho de que un órgano
administrativo se encuentre reconocido en la CPR no supone
necesariamente una mayor jerarquía del ente, toda vez que ello
dependerá de la posición que le entregue la ley dentro del organigrama
de la Administración del Estado. Sin embargo, su consagración
constitucional da cuenta de la importancia que el órgano tiene, en
cuanto institución que forma parte del Estado de manera permanente.

— Dependiendo del número de personas que concurren en la toma de

decisiones del órgano, se distinguen entre: individuales y colegiados.

— Dependiendo de la forma de generación de sus titulares, éstos

serán representativos (municipalidades, gobiernos regionales y
Presidente de la República) y otros no representativos (cualquier
servicio público).

— Dependiendo de la naturaleza de las competencias específicas que

les son atribuidas, serán órganos activos, consultivos y de control.

c) Creación de órganos
administrativos

Bajo la CPR la creación de órganos administrativos ha sido entregada

a la ley, la que deberá fundarse en la iniciativa exclusiva —vía
mensaje— del Presidente de la República (art. 65 inc. 3º Nº 2, CPR). A
ello se debe agregar la posibilidad de delegación que puede hacer el
Congreso Nacional, para que el Presidente dicte un DFL, por ejemplo,
para fijar la planta del personal del respectivo órgano.

No obstante quedar reservada la creación, estructura y atribución de

competencias de un órgano de la Administración del Estado a la ley, es
esta propia norma la que puede entregar a la Administración poderes
de autoordenación interna, que permitirán configurar la distribución del
trabajo al interior de la misma. Una confirmación de lo anterior está en
la sentencia del TC Rol 2367-2012, la que reconoce la intervención del
reglamento, pero con limitaciones. Así en el considerando sexagésimo
señala "en todo caso, el reglamento es convocado únicamente para
determinar la distribución temática en las divisiones, de las funciones y
atribuciones que la ley establece. Es, por tanto, un llamado concreto,
preciso. El reglamento debe limitarse a denominar las Divisiones y a
repartir entre ellas dichas funciones y atribuciones. No puede establecer
nuevas atribuciones ni afectar los derechos del personal; no puede
significar crear empleos ni fijar remuneraciones" .

d) Competencia

En general, la competencia viene definida como conjunto de

facultades, de poderes y de atribuciones que corresponden a un
determinado órgano en relación a los demás 142. El principio de
competencia hace posible que cada órgano pueda manifestar al exterior
a la persona jurídica de que forma parte; de no ser así, se llegaría al
absurdo de que todos los actos (y contratos) de una organización
tendrán que llevarse a cabo por la cabeza visible de la misma. Tomando
el concepto de competencia, en cambio, en sentido amplio, cada uno
de los órganos inferiores puede realizar actos y celebrar contratos que
se imputan a la personalidad jurídica del órgano.

La competencia es entregada en forma inexcusable por la ley al

órgano administrativo y en ocasiones, directamente al funcionario
dentro del órgano que debe ejercer la misma. En consecuencia, la
competencia, al tratarse de la medida de poder público entregado por la
ley al órgano y también como el conjunto de funciones y potestades que
el ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano, éste se encontrará en
la obligación de ejercitarla. En definitiva, la competencia determina una
actuación válida de la Administración (el órgano debe actuar " dentro de
su competencia ", dispone el art. 7º inc. 1º CPR) y es irrenunciable en
su ejercicio para el órgano.

Existen tres criterios básicos para la distribución de competencias

entre los diversos órganos administrativos, a saber: jerarquía, territorio
y materia.

— Jerarquía : consiste en la forma de distribución de la competencia

entre los órganos que se encuentran en los diversos grados de la
jerarquía. Se trata de una fórmula vertical de reparto de competencias,
suponiéndose que aquellas competencias o poderes de mayor
importancia quedarán radicados en el órgano de mayor jerarquía.

— Territorio : corresponde a una fórmula de distribución horizontal de

competencias y poderes en general, en que el elemento determinante
para la atribución de la competencia será el ámbito espacial dentro del
que la competencia se ejercerá. Así, por ejemplo, la región, la provincia
y la comuna. Al tratarse de una fórmula horizontal de distribución no
supone necesariamente una relación jerárquica entre los diversos
órganos que ejercen sus competencias dentro del mismo ámbito
territorial, así por ejemplo, el alcalde no es un subordinado del
intendente regional.

— Materia : supone una fórmula de atribución de competencias que

atiende al asunto, fin u objetivo que se pretende abordar o cumplir. En
virtud de este criterio se da origen, por ejemplo, a la especialización de
funciones entre los diversos ministerios y entre los diversos servicios
públicos.

d.1) Competencia específica

Si bien no se trata de un criterio de distribución de competencias, sí

corresponde a la connotación que puede tener para un órgano
determinado que cuente con una cierta competencia. La competencia
específica es aquella que le da sentido y razón de ser al ente
administrativo. En consecuencia, extinguida legalmente la competencia
específica, pierde su razón de ser el órgano, deviniendo en otro distinto,
con una nueva competencia específica, o simplemente desapareciendo.

Al lado de la competencia específica se encuentran las competencias

residuales, las que cumplen la labor instrumental de permitir o facilitar
el ejercicio de la competencia específica. La competencia que para un
órgano es específica, puede ser simplemente residual para otro, y
viceversa.

Se debe tener presente que en la distribución de competencias se

encuentra implícito el principio de unidad de competencia, para evitar
que se produzcan conflictos de competencia tanto de carácter positivo
como negativo dentro de la Administración Pública.

d.2) Competencias exclusivas

A diferencia de las anteriores, las competencias exclusivas se

entregan por la ley a órganos que se someten a una fórmula
centralizada de organización administrativa. En virtud de la competencia
exclusiva, el ente de inferior grado no queda sometido, al menos
respecto de la competencia exclusiva, al control jerárquico de que
normalmente es objeto (art. 34 LBGAEº).

d.3) Consecuencias de la falta de competencia

Una actuación administrativa emanada de un órgano que es

incompetente generará la invalidez de la actuación y su consecuente
nulidad. Ello se desprende de lo que disponen el artículo 7° inciso 1º
CPR y el artículo 2° LBGAEº, toda vez que los órganos de la
Administración del Estado actúan válidamente dentro de su
competencia, pero no fuera de ella (Ver C.V, 5, b, y C.XIV 6, g).

e) Jerarquía

Se trata de la técnica más elemental de distribución de competencias,

propia de un sistema de organización administrativa centralizado. La
jerarquía supone que existe un escalonamiento o pirámide con diversos
grados en los que se ubican los distintos entes administrativos. En este
esquema, los órganos ubicados en el peldaño o grado superior mandan
u ordenan sobre los inferiores. La actividad de éstos es controlada y
dirigida por aquéllos. Este principio no se encuentra expresamente
reconocido como un principio general aplicable a las relaciones entre
órganos que forman parte de la Administración del Estado, ya que el
artículo 3° LBGAEº no lo incluye dentro de los principios que debe
observar la Administración. Sin embargo, sí se encuentra presente en
la relación entre los entes que responden a una forma de organización
centralizada y en las relaciones que se dan entre los funcionarios (art.
7° LBGAEº).

Las facultades o poderes implícitos en la jerarquía incluye los

siguientes poderes (Ver C.XII, 5, a):

— Poder de impulso : en cuanto con la iniciativa del superior se

incitará a la actuación del órgano inferior.

— Poder de dirección : ya que la Administración superior podrá dirigir

la actuación de las entidades jerárquicamente dependientes. Este poder
de dirección se materializa a través de la facultad de dictar instrucciones
y directrices.
 — Poder de inspección, vigilancia o control : el que consiste en la
facultad de revisar en todo momento la actuación del inferior.

— Poder de anular los actos del inferior : ello cuando se ha interpuesto

un recurso administrativo jerárquico o, cuando corresponda, uno de
revisión.

— Poder disciplinario : que se ejerce sobre los titulares del órgano

inferior. Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeño.

— Poder de delegación : que se traduce en el traspaso de

competencias propias hacia el inferior.

— Poder de resolver contiendas de competencia : que se producen

entre los órganos inferiores dependientes.

Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerárquico los

deberes de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes del
superior. Tales deberes se consagran tanto en la LBGAEº, como en el
Estatuto Administrativo (Ver C.XIII, 2, f).

Desde las ciencias de la administración, la tendencia actual es a una

actuación coordinada y cooperativa entre los entes administrativos, por
lo que en ocasiones las técnicas jurídicas emanadas del principio de
jerarquía se verán desplazadas por los mecanismos que se estiman
más modernos y eficaces.

7. PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Principios en general

Existe un conjunto de principios que deben ser tenidos en cuenta en

toda organización administrativa. El artículo 3º inciso 2º LBGAEº da
cuenta de algunos de ellos cuando dispone que: " La Administración del
Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia,
eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,
impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en
la gestión pública (...) ".
 A continuación se realizará un breve referencia a los principios que
deben ser observados en toda organización administrativa, entendiendo
en una organización administrativa tanto al órgano que forma parte de
la Administración del Estado, como a los funcionarios que prestan sus
servicios en el mismo.

b) Principios de la Organización Administrativa en particular

b.1) Principio de competencia

Ver en este capítulo el numeral 6, d).

b.2) Principio de jerarquía

La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en sentido

funcional y se da entre órganos con la misma competencia material, y
al interior de éstos en las relaciones entre los funcionarios. Al respecto,
ver en este capítulo 5, a) y 6, e).

b.3) Principio de la delegación

Este principio de la organización administrativa se encuentra

desarrollado en el artículo 41 LBGAEº, respecto del mismo nos
remitiremos a lo ya dicho anteriormente (Ver C.XII, 3, c).

b.4) Principio de coordinación

El principio de coordinación se encuentra consagrado legalmente en

el artículo 5° LBGAEº, en su inciso final este artículo señala: " Los
órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos
coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la
duplicación o interferencia de funciones ".

La ley, al crear un órgano administrativo, debe establecer los

mecanismos por los cuales se concreta este principio entre el órgano
respectivo con otras reparticiones administrativas. La primera forma de
coordinación vendrá dada por la distribución de competencias entre los
órganos que efectúa la propia ley. Luego, al momento del ejercicio de
las competencias los órganos deberán poner en práctica el principio de
coordinación, lo que se puede manifestar en acuerdos —formales o
no— respecto del modo en que serán ejercidas aquéllas. Desde la
perspectiva formal, el Presidente de la República podrá encomendar a
uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los
Secretarios de Estado (art. 23 inc. 2º LBGAEº), sin embargo, no existe
una forma explícita en que se concrete dicha coordinación intersectorial.
Por su parte, desde la perspectiva informal, que será la manera más
habitual en que se concrete este principio, los órganos públicos llevarán
a la práctica sus competencias coordinadamente cuando han acordado
la oportunidad y el modo en que la ejercerán, de manera de alcanzar un
determinado resultado. Para ello se realizarán reun iones,
conversaciones y negociaciones en que se acordará de qué forma se
propenderá a la unidad de acción.

b.5) Principios de eficiencia y eficacia

El artículo 5° inciso 1º LBGAEº dispone que "las autoridades y

funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de
los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública ".

La eficacia dice relación con la finalidad primera de la Administración

Pública, que es la satisfacción de las necesidades públicas. Ésta se
debe realizar en el menor tiempo posible, con el máximo
aprovechamiento de los recursos que los funcionarios públicos tienen a
su disposición para ello, es decir, de manera eficiente. "En la medida en
que las metas propuestas se logren o se descubran mejores medios
para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, a la organización se
le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia organizacionales "143 .
Dentro de los poderes que implica el poder jerárquico, se incluye el de
control, el que "se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos" (art. 11 inc. 2º
LBGAEº).

b.6) Principio de probidad administrativa

El principio de probidad ha sido consagrado constitucionalmente en el

artículo 8º inciso 1º: "El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas
sus actuaciones" . En palabras del TC "la Constitución emplea la
expresión "estricto", es decir, ajustado enteramente; y no deja espacios
francos o libres, pues habla de que en ' todas sus actuaciones ' debe
regir este principio. Incluso, se establece en la propia norma
constitucional que el con¿icto de interés en el ejercicio de la función
pública puede justi¿car intervenciones sobre el patrimonio de los
funcionarios" (sentencia TC Rol Nº 1413, considerandos 13º y 14º).

Dicho principio, asimismo, fue consagrado como tal en el artículo 13

inciso 1º LBGAEº: "Los funcionarios de la Administración del Estado
deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular,
las normas legales generales y especiales que lo regulan" . Y ha sido
desarrollado de forma específica para la Administración del Estado en
la propia LBGAEº. En efecto, el título tercero de la LBGAEº se ocupa de
la exigencia a los funcionarios públicos de observar un comportamiento
probo. El artículo 52 dispone específicamente que: "Las autoridades de
la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con
que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la
Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto
cumplimiento al principio de la probidad administrativa" . Continúa este
artículo en su inciso 2°, donde nos da una definición de lo que debe
entenderse por el principio que nos ocupa: "El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable
y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia
del interés general sobre el particular" . De la consagración
constitucional y legal del principio de probidad, puede apreciarse que
los destinatarios directos de éste son los funcionarios que conforman el
órgano y no el órgano mismo. Ello se entiende en cuanto la probidad es
un principio jurídico, pero también ético, que dependerá en buena
medida de lo que en la sociedad en un momento determinado sea
considerado como conducta proba.

De acuerdo con el artículo 62 LBGAEº se entiende que contravienen

especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes
conductas:

"1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o

privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que
se desempeña;

2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre

una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto
para sí o para un tercero;

3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en

provecho propio o de terceros;
 4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o
utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para
fines ajenos a los institucionales;

5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función,

para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza.

Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares,

y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía
y buena educación.

El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por
vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades
o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos, no podrán
ser utilizados en actividades o viajes particulares;

6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga

interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad inclusive.

Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier

circunstancia que le reste imparcialidad.

Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en

estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior
jerárquico la implicancia que les afecta;

7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la

disponga;

8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen

el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del
servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la
Administración, y

9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de

probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento
y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado
de perjudicar al denunciado" .
 Existe una extensa jurisprudencia administrativa que desarrolla el
principio de probidad, adaptándolo a las diversas for mas en que éste
puede ser vulnerado con la ocurrencia de los fenómenos de corrupción.
En este contexto es posible distinguir una evolución en la jurisprudencia
de la CGR, la que intenta cubrir todas las posibles situaciones en que
se pone en riesgo el principio de probidad, así se puede distinguir en:

— Preeminencia del interés público por sobre el privado: "Los

funcionarios deben priorizar en el ejercicio de sus funciones, el interés
público por sobre el privado, actuando con objetividad, imparcialidad y
transparencia en su gestión, evitando que sus prerrogativas o esfera de
influencias se proyecten en sus actividades particulares" (Dictamen Nº
44.672/99).

— Vulneración de la probidad por conductas que implican

soborno: "Contraviene especialmente el principio de probidad
administrativa, el solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del
cargo o función, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza, sea para sí o para terceros" (Dictamen Nº 21.809/00).

— Extensión de la probidad a una vida privada acorde con la dignidad

de la función pública: "El principio de probidad administrativa alcanza a
todas las actividades que un funcionario público realiza en el ejercicio
de su cargo, e incluso, en aplicación de tal principio, se debe observar
una vida privada acorde con la dignidad de la función" . (Dictamen
Nº 66.075 /12)

— Conflictos de intereses vulneran la probidad, incluso los

potenciales: "El principio de probidad tiene por objeto impedir que las
personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas
puedan ser afectadas por un conflicto de interés en su ejercicio, aun
cuando aquel sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con el
deber de abstención que impone la ley" . (Dictamen Nº 58.558/12)

Más adelante la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que: "el

principio de probidad administrativa impone a las autoridades o
funcionarios respectivos el deber de evitar que sus prerrogativas o
esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, en virtud
de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con
que éstos deben desempeñarse aun cuando la producción de un
conflicto sea sólo potencial" . (Dictamen Nº 69.434/13)
 — Proyección de la probidad en la legalidad y razonabilidad de la
actuación: "el principio de probidad administrativa, el que, conforme lo
establecen los artículos 52 y 53 de la citada ley N°18.575, implica
observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la
función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular, y se expresa —en lo que interesa—, en el recto y correcto
ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas,
en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la expedición en el
cumplimiento de sus funciones legales" . (Dictamen Nº 28.088/11)

En el mismo sentido: "en el desempeño de la función pública que

ejercen, siempre deben observar cabalmente las normas
constitucionales y legales que regulan el principio de probidad
administrativa y, en particular, aquellas en cuya virtud los funcionarios,
autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, y con
independencia del estatuto jurídico que los rija" . (Dictamen Nº
73.040/09, Dictamen Nº 54.207/11)

— Probidad como lealtad con el servicio y jefatura: "el principio de

probidad administrativa no sólo constituye un sinónimo de honestidad,
sino que alcanza a todas las actividades que un funcionario realiza en
el ejercicio de su cargo, teniendo, incluso, el deber de observar una vida
privada acorde con la dignidad de la función, por cuanto la calidad de
servidor público no sólo obliga al correcto desempeño de las actividades
propias del respectivo empleo, sino que incluso afecta al
comportamiento privado del empleado, en tanto pudiere significar, entre
otros efectos, un desprestigio del servicio o faltar a la lealtad debida a
sus jefaturas, a sus compañeros y a la comunidad" . (Dictamen N°
57517/13)

El legislador en la LBGAEº (arts. 57 a 60D) ha dispuesto de tres

instrumentos de carácter preventivo declarativo, que tienen por objeto
garantizar la vigencia del principio de probidad y la protección del
patrimonio público. En primer lugar se deben mencionar dos
instrumentos declarativos de carácter directo, tales son la declaración
de intereses y la declaración de patrimonio. Si bien es cierto, se trata de
instrumentos basados en la propia declaración que hagan los
interesados, estos pueden utilizarse como medio de comparación de la
envergadura del patrimonio privado al ingresar en la función pública y al
término de la misma, o como mecanismo de detección de las posibles
incompatibilidades e inhabilidades en la actuación del funcionario. El
tercer instrumento de carácter declarativo, ahora indirecto, es la
declaración jurada de no encontrarse en alguna causal de inhabilidad.
En este último caso, las inhabilidades mismas son las que protegen el
patrimonio público, sin embargo, la forma de hacerla efectiva es también
por la vía de la declaración.

— Declaración de intereses : La declaración de intereses deberá

comprender las actividades profesionales y económicas en que
participe la autoridad o funcionario llamado a efectuarla (art. 58 LBGAEº
y art. 2° DS Nº 99/2000 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia). Se trata de una declaración jurada que debe ser
actualizada cada cuatro años, o cada vez que exista un hecho relevante
que incida en las actividades profesionales y económicas del
funcionario.

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 87

del Estatuto Administrativo, no es incompatible con la función pública el
desempeño de funciones docentes, con un máximo de 12 horas
semanales o con el ejercicio de funciones a honorarios desempeñadas
fuera del horario de trabajo. Sin embargo, el funcionario debe prolongar
su jornada de trabajo para compensar las horas de trabajo que utilizó
en el desempeño de funciones compatibles (art. 88 Estatuto
Administrativo).

— Declaración de patrimonio : consiste en la declaración jurada que

algunos funcionarios y autoridades públicas deben practicar (art. 60A
LBGAEº). Esta declaración fue desarrollada a través del DS Nº 45/05
Reglamento sobre declaración patrimonial de bienes del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia. Los bienes comprendidos en esta
declaración son los que señalan en el Artículo 60C: "a) inmuebles del
declarante, indicando las prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios,
usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con
mención de las respectivas inscripciones; b) vehículos motorizados,
indicando su inscripción; c) valores del declarante a que se refiere el
inciso primero del artículo 3º de la ley Nº 18.045, sea que se transen en
Chile o en el extranjero; d) derechos que le corresponden en
comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en el extranjero.
La declaración contendrá también una enunciación del pasivo, si es
superior a cien unidades tributarias mensuales" .
 La declaración de patrimonio alcanza también a los bienes del
cónyuge, casado bajo el régimen de sociedad conyugal. No obstante, si
el cónyuge del declarante fuese mujer, quedarán excluidos de la
declaración todos aquellos bienes que ésta administre separadamente
de conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil.

Declaración jurada de no concurrencia de una inhabilidad : el artículo

55 LBGAEº establece como obligación para los postulantes a un cargo
de la Administración Pública la declaración jurada que acredite que no
se encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad prevista en el mismo
artículo. Dichas causales se refieren básicamente a la vinculación
contractual con la Administración del Estado o a la vinculación por
parentesco o afinidad con otras autoridades o funcionarios. A ella se
agrega la inhabilidad que tienen ministros, subsecretarios, jefes de
servicio y directivos superiores de la Administración del Estado respecto
de la dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas ilegales, a menos que se justifique el consumo por un
tratamiento médico (arts. 40 inc. 2º y 55 bis inc. 2º LBGAEº).

El hecho de vulnerar el principio de probidad administrativa hace

surgir, como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma
administrativa, penal, etc. Así lo indica el inciso 3º del artículo 52
LBGAEº: "Su inobservancia (del principio de probidad administrativa)
acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la
Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso" .

Evidentemente los hechos que vulneran el principio de probidad

pueden ser constitutivos, a la vez, de ilícitos penales, los que se
sancionarán en dicha sede. Por su parte, desde la perspectiva de la
responsabilidad administrativa, la vulneración del principio de
probidad "se hará efectiva con sujeción a las normas estatutarias que
rijan al órgano u organismo en que se produjo la infracción" (art. 61 inc.
2º LBGAEº). En virtud de dicha remisión deberá estarse a las normas
estatutarias que correspondan al funcionario en cuestión (Ver C.XIII, 2,
h). Finalmente, si se vulneran las obligaciones de formular o actualizar
las declaraciones de intereses y de patrimonio, existe la posibilidad de
aplicar una sanción de multa (arts. 65 y 66 LBGAEº).

b.7) Principios de
transparencia y publicidad
 Estos principios han sido consagrados en el artículo 8° inciso 2º CPR,
en los términos siguientes: "Son públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional" .

Por su parte, el artículo 13 inciso 2º, LBGAEº, dispone: "La función

pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella" . La
transparencia alcanza a los procedimientos, contenidos y fundamentos
de la actuación, por lo que esta norma debe ser entendida en relación
con lo dispuesto en la LBPA y la regulación completa sobre
transparencia y publicidad contenida en la Ley Nº 20.285 sobre Acceso
a la Información Pública (Ver C.XVI).

b.8) Principio de participación

ciudadana en la gestión pública

El principio de participación ciudadana en la gestión pública se

encuentra consagrado en el artículo 3° inciso 2º y luego desarrollado en
el Título IV de la LBGAE° titulado "De la participación ciudadana en la
gestión pública". Si bien se trata de un principio general, que rige a todos
los órganos de la Administración del Estado, el Título IV no resulta
aplicable a los órganos excluidos, señalados en el inc. 2º del artículo 21,
tal como dispone el artículo 75 inc. 1º LBGAEº. No obstante, respecto
de los órganos excluidos en la aplicación del Título IV, la ley los faculta,
pero no obliga, a establecer su normativa propia referida a la
participación ciudadana.

El artículo 69 LBGAEº dispone que "El Estado reconoce a las

personas el derecho de participar en sus políticas, planes, programas y
acciones ". Para ello cada órgano de la Administración deberá
establecer las modalidades formales y específicas de participación que
tendrán las personas y organizaciones. Estas modalidades deberán ser
públicas y mantenerse actualizadas a través de medios electrónicos u
otros que se dispongan (art. 70 LBGAEº).
 Para llevar a la práctica el principio de participación ciudadana en la
gestión pública, la LBGAEº establece una serie de instrumentos, entre
los que se cuentan los siguientes:

— Información relevante : según dispone el artículo 71 LBGAEº los

órganos de la Administración del Estado deben poner en conocimiento
público la información relevante acerca de sus políticas, planes,
programas, acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea
oportuna, completa y ampliamente accesible, publicándose a través de
los sitios electrónicos u otros medios. Este mecanismo no difiere del
deber de transparencia activa que corresponde a los órganos de la
Administración del Estado (Ver C.XVI, 4, a).

— Cuenta pública participativa : ésta se debe rendir anualmente y

debe comprender la información relativa a la gestión de políticas,
planes, programas, acciones y ejecución presupuestaria. Dicha cuenta
deberá desarrollarse de manera desconcentrada, en la forma y plazos
que fije la norma establecida en el artículo 70 (art. 72 inc. 1º LBGAEº).
La cuenta pública participativa implica que el órgano de la
Administración del Estado realice formalmente una presentación de la
gestión anual. Si se trata de un órgano que se desconcentra
territorialmente, deberá rendirse la cuenta en todos sus órganos
territoriales. Por su parte, la ciudadanía tendrá la oportunidad de
formular observaciones, planteamientos y consultas, las que se deben
responder en el plazo que la norma general de participación disponga
(art. 72 inc. 2º LBGAEº). Esta intervención de la ciudadanía le da el
carácter participativo a la cuenta pública.

— Consulta pública : la que recae sobre materias de interés

ciudadano y en que se requiera conocer la opinión de las personas. La
consulta es no vinculante para la Administración del Estado, sin
embargo, las opiniones recogidas "serán evaluadas y ponderadas por
el órgano respectivo, en la forma que señale la norma de aplicación
general" (art. 73 inc. 3º LBGAEº). Las consultas públicas deben ser
realizada de manera informada, pluralista y representativa.

— Consejos de la sociedad civil : son órganos de carácter consultivo

que estarán conformados de manera diversa, representativa y pluralista
por integrantes de asociaciones sin fines de lucro que tengan relación
con la competencia del órgano respectivo (art. 74 LBGAEº).
 La forma en que se materializan los instrumentos de participación
ciudadana en cada órgano de la Administración del Estado dependerá
de la dictación de la denominada norma de aplicación general, lo que
en propiedad es un reglamento. Para ello, según la disposición primera
transitoria de la Ley Nº 20.500, los órganos de la Administración del
Estado tenían el plazo de 6 meses.

Al lado de las normas sobre participación ciudadana, que tienen un

carácter general, deben ser consideradas las normas sobre consulta
indígena. Como se sabe, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Chile,
contempla el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente (art. 6.1), derecho que se establece también
respecto de la situación específica de la autorización de cualquier
programa de prospección o explotación de recursos naturales de
dominio público — o sobre los cuales el Estado tenga derechos — y que
se encuentren en tierras indígenas (art. 15.2).

8. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE

Históricamente, en la Constitución de 1925 existió un sistema de

organización administrativa centralizado. La justificación estuvo dada
por el mayor control que se puede ejercer sobre los órganos que forman
parte de la Administración y porque no existían razones que justificaran
crear un sistema distinto. Sin embargo, con posterioridad, algunas
competencias del poder central comienzan a ser traspasadas a los
órganos locales con el proceso de regionalización.

Hoy existe centralización de la función de Gobierno y

descentralización y desconcentración de la función de Administración.
El ya citado artículo 3º incisos 1º y 2º CPR, señala que: "El Estado de
Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración
será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en
su caso, en conformidad con la ley" .

Por su parte, el artículo 114 CPR dispone que: "La ley orgánica
constitucional respectiva determinará la forma y el modo en que el
Presidente de la República podrá transferir a uno o más gobiernos
regionales, en carácter temporal o definitivo, una o más competencias
de los ministerios y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa, en materias de ordenamiento territorial,
fomento de las actividades productivas y desarrollo social y cultural" .

Chile es un Estado unitario, es decir, un Estado que posee un solo

centro de impulsión política y administrativa. En un Estado unitario, la
soberanía se ejerce sobre todo el conglomerado social asentado en un
mismo territorio. De este modo, la totalidad de los atributos y funciones
del poder político emanan de un titular único, que es la persona jurídica
llamada Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberanía de
éste obedecen a una misma y sola autoridad, viven bajo un mismo
régimen constitucional y son regidos por las mismas leyes. En este tipo
de Estados existe sólo una autoridad ejecutiva máxima capaz de dictar
resoluciones obligatorias en todo el territorio del país, una sola Corte
Suprema como cúspide de la administración de justicia nacional y un
solo Congreso Nacional encargado de la dictación de las leyes que han
de regir a los habitantes de la República.

Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en orden

a la satisfacción eficaz y eficiente de las necesidades colectivas, se han
adoptado distintas modalidades de acción de los órganos del poder
central, admitiendo la coexistencia de un Estado centralizado
políticamente, con sistemas de organización administrativa, como la
desconcentración y la descentralización, que inciden exclusivamente en
la ejecución de actividades propias de la función administrativa y, por
ende, se encuentran subordinados a la función de dirección política del
Gobierno central.

Estas formas de organización de la actividad administrativa adoptadas

en nuestro sistema, son sólo mecanismos a través de los cuales se
distribuye la actividad administrativa dentro del país, " sin afectar la
forma jurídica del Estado ni a la organización misma de las funciones
constitucionales que desarrolla éste, sino sólo a la radicación o
atribución de dichas potestades en órganos personificados o no de la
propia administración estatal, que por lo mismo estarán relacionadas
con los órganos c entrales a través de las reglas y vínculos jurídicos que
establezca el ordenamiento jurídico en cada caso "144 .

Los sistemas de organización administrativa, en Chile, se encuentran

regulados tanto en la CPR como en la LBGAEº. En la cúspide de la
organización administrativa chilena se aprecia al Presidente de la
República, a quien por mandato constitucional le corresponde el
gobierno y la administración del Estado (art. 24 CPR).

Para el cumplimiento de la función administrativa es que existe una

serie de órganos que pertenecen a la Administración del Estado. Estos
órganos tienen como característica común el ser creados por ley, gozar
de personalidad jurídica de Derecho público (personalidad jurídica que
puede ser del Fisco o bien una diferenciada de éste) y el estar
vinculados con el poder central (sea a través del vínculo jerárquico o de
tutela, según sean centralizados o descentralizados).

De acuerdo con el citado artículo 3º CPR, los órganos de la

Administración del Estado pueden organizarse bajo fórmulas
descentralizadas (funcional y territorialmente) o desconcentradas en su
caso.

a) Órganos centralizados

Éstos dependen del Presidente de la República, a través de los

ministerios correspondientes. El Presidente de la República es el jerarca
máximo de la organización administrativa.

Sus características son:

— Los órganos centralizados actúan con personalidad jurídica común

(Fisco).

— Carecen de patrimonio propio.

— No existe autonomía decisional.

— El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la

República.

— Opera el control jerárquico (este tipo de control se caracteriza por

ser permanente, integral, es decir, comprende todas las competencias
del inferior jerárquico, salvo la competencia exclusiva). El control
jerárquico tiene lugar no sólo en la Administración Pública centralizada,
sino que también puede tener lugar al interior de toda Administración
Pública.
 Un ejemplo de órgano centralizado lo constituyen los ministerios, el
artículo 33 CPR dispone al respecto: "Los Ministros de Estado son los
colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en
el gobierno y administración del Estado.

La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como

también el orden de precedencia de los Ministros titulares.

El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más

Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios
de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional." (ver
numeral 10, sigte.)

b) Órganos desconcentrados

La desconcentración supone una entrega de facultades decisionales

al inferior, los cuales continúan dependiendo en el resto de las
competencias del Presidente de la República a través de los ministerios
respectivos.

Puede radicarse una competencia de forma exclusiva en el inferior, lo

cual rompe la jerarquía, de acuerdo con el artículo 34 LBGAEº.

La desconcentración puede ser tanto funcional como territorial (ver

numeral 3 de este capítulo).

Un ejemplo de este tipo de órganos son los intendentes. En tal sentido

el artículo 111 CPR dispone: "El gobierno de cada región reside en un
intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la
República. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes
y a las órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su
representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción" .

c) Órganos descentralizados

Estos órganos no dependen del Presidente de la República, sin

embargo, éste conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre
los mismos, siempre que lo hubiere establecido así la ley. Los órganos
descentralizados podrán estar sujetos a otros controles, como el que
ejerce la Contraloría General de la República.
 Tienen como características las siguientes:

— Estos órganos cuentan con personalidad jurídica diferenciada del

Estado, lo cual no los margina de su estructura de la cual continúan
formando parte.

— Poseen patrimonio propio.

— Tienen, en principio, autonomía decisional.

— Opera el control de tutela o supervigilancia (internamente opera el

control jerárquico).

— Su jefe superior puede ser de la exclusiva confianza del Presidente

de la República; elegido por votación popular; o bien, nombrado con
acuerdo del Senado e inamovible.

Un ejemplo de órgano descentralizado lo constituyen las

municipalidades, las que en el artículo 118 inciso 4º CPR, son definidas
en los términos siguientes: "Las municipalidades son corporaciones
autónomas de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participación en el progreso económico, social y
cultural de la comuna" . (Ver C.XVIII)

9. FUNCIONES DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

Las funciones de Gobierno y Administración son difícilmente

separables, toda vez que la primera constituye la directriz de la
segunda, que es la que la ejecuta. En efecto, "la función de gobierno es
aquella que tiene por objeto tomar las decisiones para la conducción del
aparato público, es una labor de dirección, que tiene por objeto la
conservación del orden público en el interior y la seguridad externa del
país. Se materializa en la formulación de planes y programas. La función
administrativa consiste en la ejecución de los cometidos estatales, esto
es, una actividad de acción, de gestión y servicio en vistas del interés
público" 145 .
 En una revisión breve de los órganos administrativos que forman parte
de la Administración del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente
configuración del aparato público chileno:

— Ministerios : son los órganos superiores de colaboración del

Presidente de la República en las funciones de Gobierno y
Administración del Estado de sus respectivos sectores. En cada
ministerio podrá existir una o más subsecretarías a cargo de un
subsecretario nombrado, al igual que los ministros, por el Presidente de
la República, siendo ambos de su exclusiva confianza. Los ministerios
se desconcentran territorialmente mediante secretarías regionales
ministeriales, salvo las excepciones señaladas en la ley (arts. 22 a 27
LBGAEº). (ver numeral 10, sgte.)

— Servicios públicos : pueden ser centralizados o descentralizados.

En ambos casos pueden desconcentrarse en Direcciones Regionales.
Los servicios públicos se relacionan con el Presidente de la República
a través de los respectivos ministerios, relación que será de jerarquía
en el caso de los servicios públicos centralizados desconcentrados y de
tutela o supervigilancia en el caso de los descentralizados (arts. 28 a 34
LBGAEº).

— Órganos públicos : bajo esta denominación se debe considerar el

conjunto de órganos de diversa denominación que han sido creados por
la ley para el cumplimiento de la función administrativa. Al igual que los
servicios públicos pueden ser centralizados o descentralizados. Aquí es
posible encontrar un sinnúmero de órganos con denominaciones
diversas, así, por ejemplo, todos los consejos (CDE, para la
Transparencia, Nacional de Televisión; de la Cultura y las Artes); los
Fondos (de Fomento Pesquero, Nacional de Salud, etc.); los institutos
(Nacional de la Juventud); etc. Todos estos órganos se relacionan o
dependen del Presidente de la República a través de un determinado
ministerio, a menos que la ley lo hubiera creado bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República (art. 28 inc. 2º
LBGAEº).

— Gobierno Regional : órganos descentralizados territorialmente,

tienen personalidad jurídica y patrimonio propio. En ellos reside la
función de Administración en la región, teniendo por objeto el desarrollo
social, cultural y económico de la región. Están conformados por el
intendente y el consejo regional.

— Intendente : autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de

la República, a nivel regional ejerce la función de gobierno. Sin
embargo, también desarrolla funciones administrativas, ya que forma
parte del Gobierno Regional (encargado de la Administración a nivel
regional), es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. De acuerdo con
su forma de organización administrativa corresponde a un órgano
desconcentrado del Presidente de la República.

— Consejo Regional : órgano de carácter normativo, resolutivo y

fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del Gobierno
Regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía
regional. "El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos
p or sufragio uni versal en votación directa, de conformidad con la ley
orgánica constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus cargos
y podrán ser reelegidos. La misma ley establecerá la organización del
consejo regional, determinará el número de consejeros que lo integrarán
y su forma de reemplazo, cuidando siempre que tanto la población como
el territorio de la región estén equitativamente representados" (art. 113
inc. 2º CPR).

— Gobernación Provincial : órgano desconcentrado territorialmente

del intendente. La Gobernación estará a cargo de un Gobernador
Provincial, que es una autoridad de la exclusiva confianza del
Presidente de la República, quien ejerce la supervigilancia de los
servicios públicos existentes en la provincia, de acuerdo a las
instrucciones del intendente.

— Municipalidades : órganos descentralizados territorialmente, con

personalidad jurídica y patrimonio propio.

— Contraloría General de la República : órgano autónomo, sin

personalidad jurídica ni patrimonio propio cuya principal función es el
control de legalidad de los actos de la Administración.

— Banco Central : organismo autónomo, con patrimonio propio, de

carácter técnico, regulado en la Ley Orgánica Constitucional del Banco
Central.

— Fuerzas Armadas : existen para la defensa de la patria y son

esenciales para la seguridad nacional (art. 101 inc. 1º CPR). Se
encuentran reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de Fuerzas
Armadas Nº 18.948.

— Fuerzas de Orden y Seguridad Pública : constituyen la fuerza

pública y existen para dar eficacia al derecho garantizar el orden público
y la seguridad pública interior. Son reguladas en la Ley Orgánica
Constitucional de Carabineros Nº 18.961 y en la Ley Orgánica de la
Policía de Investigaciones de Chile.

— Empresas del Estado : forman parte de la Administración del

Estado cuando son creadas por ley. La posibilidad de desarrollar
actividades empresariales por parte del Estado se encuentra en el
artículo 19 Nº 21 CPR.

— Administración invisible del Estado : conformada por el conjunto de

personas de Derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un
órgano del Estado ha formado, previa autorización legal, o aquellas
empresas privadas (sociedades anónimas) en las que un órgano del
Estado (normalmente una empresa pública) es propietario y tiene su
control.

10. ADMINISTRACIÓN MINISTERIAL

 Por mandato constitucional es al Presidente de la República a quien
le corresponde el Gobierno y la Administración del Estado,
constituyendo la cúspide de la organización administrativa de nuestro
país (art. 24 CPR). Bajo él se organizan los servicios públicos y los
demás órganos creados para el ejercicio de la función administrativa.
Todos ellos se relacionarán con el Presidente de la República a través
de vínculos jerárquicos o de tutela según sea la forma administrativa en
que éstos estén organizados; jerarquía en el caso de los órganos
desconcentrados, y tutela en el caso de los órganos descentralizados.
(Ver C.XII, 5 a) y b)

Así para el ejercicio de sus funciones, el Presidente de la República,

cuenta con los Ministros, sus colaboradores directos e inmediatos para
la Administración del Estado y los Ministerios de los cuales aquéllos son
titulares. Al respecto el artículo 1° inciso 1° LBGAE° señala "El
Presidente de la República ejerce el gobierno y la Administración del
Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la
Constitución y las leyes" .

a) Los Ministerios

Son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la

República en las funciones de gobierno y administración de sus
respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos
de actividades en que deben ejercer dichas funciones (art. 22 inc. 1°
LBGAE°).

Los Ministerios son los órganos superiores a través de los cuales se

dirige toda la actividad administrativa de los diversos sectores en que
se distribuye la actuación de la Administración del Estado. De esta
manera todos los demás órganos se conectan con el centro unitario de
la Administración146 . Los órganos administrativos se relacionan con el
Presidente de la República a través de los distintos Ministerios, sin
perjuicio que existan órganos dependientes directamente del máximo
jerarca, el Presidente de la República.

La decisión de creación de un sector o campo específico de la

actividad corresponde a una decisión política que luego se traduce en
una ley. Sin perjuicio que en ocasiones por economía se agrupan
sectores, como en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Esa
decisión corresponderá al legislador, pero con la iniciativa exclusiva del
Presidente de la República (art. 65 N° 2 CPR).

b) Evolución legislativa

El Presidente de la República, de acuerdo a la Constitución de 1833,

ejercía la función administrativa a través de sus Departamentos
Ministeriales los que estaban a cargo de los "Ministros de despacho".

La primera Ley Orgánica de Ministerios es de 1837, y contemplaba

solo cuatro:

1. Interior

2. Justicia

3. Hacienda

4. Guerra.

En 1927 se dicta la Ley Orgánica de Ministerios a través del DFL Nº

7.912, la que contemplaba nueve Ministerios:

1. Interior

2. Relaciones Exteriores

3. Hacienda

4. Educación Pública

5. Justicia

6. Guerra

7. Marina

8. Fomento

9. Bienestar Social
 Actualmente los Ministerios son 21, a ello se agregan dos servicios
públicos en que su jefe superior tiene el rango de Ministro de Estado:

1. Ministerio del Interior y Seguridad Pública

2. Ministerio de Relaciones Exteriores

3. Ministerio de Defensa Nacional

4. Ministerio de Hacienda

5. Ministerio Secretaría General de la Presidencia

6. Ministerio Secretaría General de Gobierno

7. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.

8. Ministerio de Desarrollo Social

9. Ministerio de Educación

10. Ministerio de Justicia

11. Ministerio del Trabajo y Previsión Social

12. Ministerio de Obras Públicas

13. Ministerio de Salud

14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo

15. Ministerio de Agricultura

16. Ministerio de Minería

17. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones

18. Ministerio de Bienes Nacionales

19. Ministerio de Energía

20. Ministerio del Medio Ambiente

 21. Ministerio del Deporte

22. Servicio Nacional de la Mujer (*)

23. Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (*)

(*) Su jefe superior tiene rango de ministro.

Le corresponde a la ley determinar el número y organización de los

Ministerios, como también el orden de precedencia de los Ministros
titulares.

c) Funciones generales de los Ministerios

El artículo 21 inciso 1° LBGAE dispone que "La organización básica

de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será
establecida en este título" .

Por su parte de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 inciso 2°

LBGAE° corresponde a los Ministerios:

— Proponer y evaluar las políticas relativas a su sector : Una política

se refiere a una directriz que se adopta desde el punto de vista general
para un sector. Son los macro lineamientos que van a orientar las
funciones que se van a desarrollar en un determinado sector. En una
situación ideal la política se propone, se elabora y generalmente se
aprueba como un decreto supremo, aunque en la práctica esto
constituye una situación excepcional. Las políticas se concretan a través
de los planes que corresponden a particularizaciones o herramientas
destinadas a la ejecución de esa política.

— Estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su

cargo : Esta función debe ser relacionada con la potestad reglamentaria
del Presidente de la República (art. 32 N° 6 CPR), toda vez que
corresponde a éste tomar la decisión de dictar un determinado
reglamento. No obstante el estudio y propuesta de estas normas
corresponde a los Ministerios, ya que toda la normativa reglamentaria y
legal que tiene su origen en el ejecutivo debe ser desarrollada por el
sector. Los Ministerios, como órganos colaboradores, a través de sus
departamentos técnicos elaboran y proponen al Presidente de la
República las normas para su sector.

— Velar por el cumplimiento de las normas dictadas : Si bien pareciera

ser una función de fiscalización por parte de los Ministerios, a estos les
corresponde una función política, de dirección y normativa, no siendo
un órgano de ejecución, como lo es la fiscalización. De acuerdo al inciso
3° del artículo 22 LBGAE° "en los casos calificados que determine la
ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de
ejecución" . En consecuencia corresponde a los servicios públicos
dentro de cada sector la ejecución de esta función. Los órganos
ministeriales deben controlar a sus organismos dependientes o
relacionados para que cumplan con la legislación, porque va a ser
manifestación de la política que quieren plasmar para su determinado
sector. Así cuando hablamos de control administrativo hablamos de
cumplimiento de normas por parte de la Administración, cuando
hablamos de fiscalización se refiere al cumplimiento de la normativa por
los administrados.

— Asignar recursos : La asignación de los recursos se entrega al

Ministerio porque a éste se le entrega la formulación del presupuesto
sectorial, el cual se remite a la Dirección de Presupuestos (DIPRES),
organismo técnico dependiente del Ministerio de Hacienda, encargado
de pr oponer la asignación de los recursos financieros del Estado,
orientar y regular el proceso de formulación presupuestaria, y regular y
supervisar la ejecución del gasto publico. Evidentemente, la propuesta
de presupuesto sectorial se consolidará junto a la de todo el sector
público en el proyecto de ley de presupuestos, que cada año debe ser
aprobado por el Congreso Nacional. La asignación presupuestaria se
relaciona con la designación de los recursos necesarios para llevar a
cabo la política del sector, según lo dispuesto en el artículo 3° del DL N°
1263 de 1975 "el sistema de administración financiera deberá estar
orientado por las directrices del sistema de planificación del Sector
Público y constituirá la expresión financiera de los planes y programas
del Estado" .

— Fiscalizar las actividades del respectivo sector : La fiscalización se

concreta a través de control de los organismos que se relacionan o
dependen del Ministerio en el cumplimiento de las políticas propuestas
para ese sector, se trata de un control en el ámbito interno de la
respectiva cartera ministerial, pero también respecto de los órganos que
conforman el sector.

— Excepcionalmente, en los casos que determine la ley, actuar como

órganos administrativos de ejecución : Esto se explica porque es el
Presidente de la República con la colaboración de los Ministerios
quienes elaboran los planes y programas que se llevarán a cabo en la
Nación. Por el contrario, los Ministerios no ejecutan tales políticas, sino
que corresponde a los servicio públicos llevar a cabo dichos
lineamientos generales y aplicarlos a casos concretos.

d) Organización interna de los Ministerios

Prescribe el artículo 27 LBGAE° que en la organización de los

Ministerios, además de existir las Subsecretarías y las Secretarías
Regionales Ministeriales, sólo pueden existir los niveles jerárquicos de:

— División

— Departamento

— Sección; y

— Oficina

No obstante, la organización interna de cada Ministerio en particular,

debe estar contenida en su ley orgánica, sin embargo es posible la
intervención del reglamento especificando dicha organización. Esta
intervención ha sido validada por el Tribunal Constitucional en sentencia
Rol 2.367-2012 considerando vigesimosexto. (Ver C.XII, 6, c).

Un ejemplo de esta intervención del reglamento la encontramos en la

Ley N° 20.424 que aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio de
Defensa Nacional, la cual en su artículo segundo transitorio dispone que
un reglamento fijará las normas relativas a la organización y
funcionamiento administrativo del Ministerio. Por su parte, la Ley N°
20.402 que crea el Ministerio de Energía, al modificar el DL N° 2.224 de
1978, extrema la remisión normativa al disponer en su artículo 5° que "la
organización interna del Ministerio las denominaciones y funciones que
correspondan a cada una de las unidades que sean establecidas, serán
determinadas por resolución del Ministro".
 La organización interna de los Ministerios se hará considerando la
importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva
función. No obstante señala el artículo 27 inciso 2° LBGAE° que en
circunstancias excepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos
distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes.

En general, cada Ministerio debe ser servido por un Ministro, sin

embargo, excepcionalmente el Presidente de la República puede
encomendar a una misma persona el servicio de más de un Ministerio
(art. 2° DFL Nº 7912 de 1927 del Ministerio del Interior, que organiza las
Secretarías del Estado). Ello ha ocurrido en varias ocasiones en los
últimos años, sin embargo, en la práctica el volumen de trabajo y la
distribución política de estos cargos han hecho que normalmente se
vuelva a la situación de un Ministerio un Ministro.

e) Los Ministros

Los Ministros son los colaboradores directos e inmediatos del

Presidente de la República en el gobierno y Administración del Estado.

De acuerdo al artículo 32 N° 7 CPR, el cargo de Ministro de Estado es

un cargo de exclusiva confianza, lo cual significa que serán
nombrados por el Presidente de la República y se mantendrán en el
ejercicio de sus funciones, mientras cuenten con su confianza, ya que
los nombra y remueve a su voluntad.

e.1) Requisitos para ser nombrado Ministro

Según lo prescrito en el artículo 34 CPR, para ser nombrado Ministro

se requiere:

i) Ser chileno;

ii) Tener cumplidos veintiún años de edad;

iii) Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración

Pública (art. 12 Estatuto Administrativo): ser ciudadano, tener el servicio
militar al día, salud compatible con el desempeño del cargo, poseer
estudios requeridos, no haber cesado en un cargo público como
consecuencia de una mala calificación o por medida disciplinaria, salvo
que hayan transcurrido más de cinco años, no estar inhabilitado para el
ejercicio de las funciones o cargos públicos, ni condenado por crimen o
simple delito (Ver C.XIII, 2, d.1).

En el artículo 57 la Constitución establece la inhabilidad para ser

candidato a diputado o senador, la que se extiende hasta un año antes
de la respectiva elección. Asimismo, se establece la incompatibilidad
entre el cargo de diputado o senador con todo empleo o retribución
retribuido con fondos del Fisco, donde obviamente queda comprendida
la calidad de Ministro.

Al TC le corresponde resolver acerca de las inhabilidades

constitucionales o legales que afecten a una persona para ser
nombrada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o
desempeñar simultáneamente otras funciones (art. 93 N° 13 CPR).

e.2) Ejercicio de sus funciones

Los Ministros de Estado tendrán la responsabilidad de conducir sus

respectivos Ministerios, en conformidad con las po líticas e
instrucciones que el Presidente de la República les imparta. No resulta
posible que el Ministro imponga su decisión contra la voluntad del
Presidente, porque ello implicaría su destitución del cargo. Así ante un
conflicto el Ministro deberá conformarse con las instrucciones dadas por
el Presidente o bien presentar su renuncia.

El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más

Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios
de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional. En
la actualidad dicha función ha sido asignada al Ministerio Secretaría
General de la Presidencia.

Los Ministros podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las

sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en
sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin
derecho a voto. Durante la votación podrán, sin embargo, rectificar los
conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al fundamentar su
voto (art. 37 CPR). Esta función le permite al Presidente de la República
defender sus proyectos de ley ante el Congreso Nacional.

Asimismo, estará obligado el Ministro a comparecer a la citación que

le formule la Cámara de Diputados, en ejercicio de las facultades
fiscalizadoras contempladas en el artículo 52 Nº 1 letra b) CPR: "Son
atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1) Fiscalizar los
actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: b)
Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los
diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con
materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo
Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres veces dentro
de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los
diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro será obligatoria y
deberá responder a las preguntas y consultas que motiven su citación" .

e.3) Los Ministros y la tramitación de los Decretos

El artículo 17 del DFL N° 7.912 de 30 de noviembre de 1927 o Ley

Orgánica de Ministerios señala que " el trámite de los Decretos
Supremos será el siguiente: firma del Presidente de la República
cuando corresponda, o en su caso, sólo la del Ministro, numeración y
anotación en la Contraloría General y comunicación a la Tesorería
General cuando se trate de compromisos para el Estado. Ninguna
oficina de Hacienda, Tesorería o Contraloría, etc., dará cumplimiento a
decretos que no hayan pasado por los trámites antes indicados. El
Funcionario público que no dé cumplimiento a esta disposición, perderá
por este solo hecho su empleo. Para e ste efecto, los jefes de servicios
no serán considerados como tales ".

La tramitación del Decreto Supremo se inicia en el Ministerio

respectivo, en el cual es elaborado y firmado por el Ministro, pero si el
decreto también debe ser firmado por el Presidente de la República, se
enviará al Ministerio Secretaria General de la Presidencia para su
revisión y posterior firma por parte de aquél. Una vez firmado, el DS
será remitido a la CGR para cumplir con el control de legalidad a través
del trámite de toma de razón.

Se ha establecido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 CPR,

que:

— Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del

Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.
 — Los reglamentos deberán firmarse por el Ministro respectivo y no
serán obedecidos sin este esencial requisito.

Los reglamentos han sido excluidos de la posibilidad de la delegación

de firma y necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la
República y además por el Ministro respectivo (TC sentencia Rol Nº
153). Es decir, a partir de la doctrina del TC no procede aprobar
reglamentos en decretos dictados por orden del Presidente de la
República. Sin embargo, en la práctica en algunas leyes aun se
mantiene esta posibilidad. Por ejemplo en la Ley General de Pesca y
Acuicultura el artículo 11 inciso 1º dispone: " La importación de especies
hidrobiológicas, ovas y gametos exigirá siempre la presentación, ante el
Servicio Nacional de Aduanas, de los certificados sanitarios y otros que
se determinen, previo informe de la Subsecretaría, mediante decretos
supremos del Ministerio, expedidos bajo la fórmula: "Por orden del
Presidente de la República" .

e.4) Responsabilidad

El artículo 36 CPR prescribe que los Ministros serán responsables:

— Individualmente de los actos que firmaren;

— Solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros

Ministros. Por ejemplo, en casos de decretos de insistencia en que es
necesaria la firma de todos los Ministros. A través de los decretos de
insistencia el Presidente de la República puede obligar a la CGR a tomar
razón de un acto que ha sido representado por motivos de ilegalidad
(art. 99 CPR) (Ver C.XIV, 5, f.4).

Para poder ejercer acciones judiciales en contra de los Ministros por

los perjuicios causados por los actos realizados en el desempeño de su
cargo, es necesario que previamente el Senado declare que ha lugar a
la admisibilidad de dichas acciones (art. 53 Nº 2 CPR).

En estos términos la CGR en dictamen 48.732 de 2001 señala que

corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados declarar si ha o
no lugar a las acusaciones que se formulen en contra de los Ministros
de Estado, siendo atribución del Senado conocer y resolver, de acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 52 N° 2 letra b) y 53 N° 1 CPR.
 Así, la jurisprudencia administrativa ha manifestado que los Ministros
no se encuentran sometidos a las normas sobre responsabilidad
administrativa, es decir, aquella que determina la CGR, sino a aquellas
disposiciones que regulan su responsabilidad política ante el Congreso,
sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les pueda asistir147 .

No obstante, el mismo dictamen señala que "a los Secretarios de

Estado les es aplicable el principio de probidad administrativa,
consagrado en los artículos 54 y siguientes de la citada Ley N° 18.575,
que es de general aplicación ".

e.5) Subrogación de los Ministros

El artículo 34 CPR prescribe que "En los casos de ausencia,

impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por otra causa se
produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que
establezca la ley ".

De esta forma, en la LBGAE° artículo 25 se establece la forma de

subrogación: " El Ministro será subrogado por el respectivo
Subsecretario y, en caso de existir más de uno, por el de más antigua
designación; salvo que el Presidente de la República nombre a otro
Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios
determinados otra forma de subrogación ".

f) Subsecretarías

En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes

superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de
colaboradores inmediatos de los Ministros (art. 24 LBGAE°). Si se revisa
la LBGAEº y las leyes orgánicas de la mayoría de los Ministerios puede
concluirse que en estricto rigor el órgano que da contenido a un
Ministerio es la Subsecretaría. En efecto, todas las funciones que
corresponden a una determinada Secretaría de Estado (Ministerio) son
ejercidas formalmente a través del Ministro, pero con el apoyo orgánico
de la Subsecretaría. Normalmente dicha Subsecretaría será aquella que
lleva el mismo nombre del Ministerio. En los Ministerios que cuentan
con sólo una Subsecretaría la identidad entre Ministerio y Subsecretaría
será más evidente aun (por ejemplo, en los Ministerios de Relacciones
Exteriores, y de Medio Ambiente).
 Ejemplos:

— El Ministerio del Interior cuenta con tres Subsecretarías que son: la

Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, la Subsecretaría
del Interior y Subsecretaría de Prevención del Delito. El 17 de noviembre
de 1984, se crea el cargo de Subsecretario de Desarrollo Regional y
Administrativo, al que se le asignan las funciones de coordinar, impulsar
y evaluar el desarrollo regional; y, a su vez, colaborar en las funciones
de modernización y reforma administrativa del Estado. Desde el año
2001, la Subsecretaría cuenta con cinco divisiones: desarrollo regional,
municipalidades, políticas, Administración y finanzas y legislativa. Por
su parte, la Subsecretaría de Prevención del Delito fue creada por la
Ley Nº 20.502 (art. 12), esta Subsecretaría es responsable de la
elaboración, coordinación, ejecución, y evaluación de las políticas
públicas, destinadas a prevenir la delincuencia, rehabilitar y reinsertar
socialmente a los infractores de la ley.

— El Ministerio de Defensa Nacional cuenta con la Subsecretaría de

Defensa y la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. La Ley Nº
20.424, de 20 de febrero de 2010 que aprueba el Estatuto Orgánico del
Ministerio de Defensa Nacional, crea además el Estado Mayor Conjunto
como órgano de trabajo y asesoría permanente al Ministro de Defensa
Nacional en materias que tengan relación con la preparación y empleo
conjunto de las Fuerzas Armadas.

— El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo cuenta con la

Subsecretaría de Economía, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y
la Subsecretaría de Turismo.

Los Subsecretarios son designados por el Presidente de la República

y serán además de su exclusiva confianza. A diferencia de lo que ocurre
en otros ordenamientos jurídicos, en que el Subsecretario corresponde
al último peldaño de la carrera funcionaria, en Chile el cargo de
Subsecretario es de carácter eminentemente político y no técnico. En
consecuencia, los criterios para designar y remover al Subsecretario de
su cargo son similares a los de un Ministro.

f.1) Funciones

Según lo prescrito en el artículo 24 LBGAE° corresponden a las

Subsecretarias las siguientes funciones:
 — Coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector
(incluyendo a órganos centralizados y descentralizados que se
relacionen con el Presidente de la República a través del respectivo
Ministerio).

— Actuar como ministro de fe. El subsecretario es ministro de fe, lo

que se refleja en que el texto de un acto administrativo, para
considerarse auténtico, debe llevar la firma de éste.

— Ejercer la Administración interna del Ministerio.

— Cumplir las demás funciones que les señale la ley.

f.2) Secretarías Regionales Ministeriales

Los Ministerios se desconcentran territorialmente en las Secretarías

Regionales Ministeriales, a cargo de un Secretario Regional Ministerial
(SEREMI).

El artículo 114 CPR establece que " La ley deberá determinar las
formas en que se descentralizará la Administración del Estado, así
como la transferencia de competencias a los gobiernos regionales.

Sin perjuicio de lo anterior, también establecerá, con las excepciones

que procedan, la desconcentración regional de los Ministerios y de los
servicios públicos. Asimismo, regulará los procedimientos que aseguren
la debida coordinación entre los órganos de la Administración del
Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las autoridades "

En este sentido el artículo 26 LBGAE° prescribe que " Los Ministerios,

con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán
territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que
estarán a cargo de un Secretario Regional Ministerial, quien
representará al Ministerio en la respectiva región y será designado
oyéndose al Intendente ".

No se desconcentran territorialmente los Ministerios de (art. 61

LOCGAR):

i) Interior;
 ii) Defensa;

iii) Secretaría General de la Presidencia;

iv) Relaciones Exteriores.

f.3) Secretario Regional

Ministerial (SEREMI)

Los Secretarios Regionales Ministeriales cumplen un doble papel:

— Son representantes del Ministerio en la Región;

— Actúan como colaboradores directos del Intendente, al que están

subordinados en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y
coordinación de las políticas, planes, proyectos y presupuestos de
competencia del Gobierno Regional.

Son nombrados por el Presidente de una terna elaborada por el

Intendente y oyendo previamente al Ministro del ramo (art. 3° letra l) y
art. 62 inc. final LOCGAR).

El Secretario de las Secretarías Regionales Ministeriales, sin perjuicio

de su condición de representante del Ministerio respectivo, es el
colaborador directo del Intendente, al que estará subordinado en todo
lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas,
planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias de
competencia del Gobierno Regional (art. 62 LOCGAR).

En cualquier caso el SEREMI debe ajustarse a las instrucciones de

carácter técnico y administrativo que impartan los correspondientes
Ministerios.

f.3.1) Principales funciones

El artículo 64 de la LOCGAR establece las funciones de los Seremis

siendo las principales:

— Elaborar y ejecutar las políticas, planes y proyectos regionales,

pudiendo adoptar las medidas de coordinación necesarias dentro de su
respectivo sector para dicho fin.
 — Estudiar los planes de desarrollo sectorial en conjunto con los
organismos correspondientes.

— Preparar el anteproyecto de presupuesto de su respectivo sector,

en coordinación con el Ministerio respectivo.

— Informar al Gobierno Regional del cumplimiento del programa de

trabajo del sector.

— Coordinar, supervisar y fiscalizar a los organismos que integren su

sector.

11. SERVICIOS PÚBLICOS

Cada sector dirigido por un Ministerio se integra por el conjunto de

órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa. Al respecto se debe ver en este libro C.IX, 3, 4 y 5.

12. EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL ESTADO

Bajo el siguiente numeral se expondrá el lugar que corresponde a las

empresas del Estado, y las sociedades del Estado en el organigrama
de la Administración Pública chilena, las cuales vienen a completar el
esquema orgánico de la Administración del Estado en Chile.

a) Actividad Empresarial del Estado

Una de las formas en que el Estado satisface las necesidades públicas

es a través de su intervención en la actividad económica. Para ello
cuenta con herramientas jurídicas que permiten su participación en un
ámbito propio de los particulares. No obstante las mismas disposiciones
que lo autorizan o habilitan para el desarrollo de actividad empresarial
establecen requisitos y limitaciones inspiradas en el modelo económico
actual, de manera tal de no alterar el equilibrio que debe existir entre los
actores del mercado.

De esta manera, una de las formas mediante las cuales el Estado

actúa en el ámbito empresarial es a través de las empresas estatales,
las que de acuerdo al artículo 19 N° 21 inciso 2° CPR son creadas en
virtud de una ley de quórum calificado. En d icha ley se determina su
objeto y ámbito de competencia 148. Por ejemplo: Correos de Chile,
Corporación Nacional del Cobre, Televisión Nacional de Chile, Empresa
Nacional del Petróleo, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, la creación por la ley de empresas

estatales, no es la única forma en que el Estado desarrolla una actividad
empresarial. La Administración del Estado puede crear empresas en
virtud de la autorización que le otorga al efecto el legislador, de quórum
calificado, para que constituyan una sociedad que tenga por objeto
realizar actividad empresarial. " Estos entes son los que se denominan
sociedades del Estado y que se caracterizan por constituirse,
organizarse y funcionar de acuerdo a las disposiciones del derecho
común, en tanto que el derecho público sólo regirá a su respecto en
materias específicas vinculadas principalmente al control de algunos de
sus actos " 149.

El artículo 19 N° 21 inciso 2° CPR constituye para el Estado una

limitación respecto de su participación en materia económica, de esta
manera la garantía constitucional viene a reforzar el derecho de los
particulares frente a la actividad empresarial del Estado. Así, a la luz de
los principios de igualdad ante la ley y la no discriminación en materia
económica establecidos en la CPR, el Estado, al realizar una actividad
empresarial, deberá respetar las normas aplicables a los particulares,
de manera de no transformarse en un monopolio o un competidor
privilegiado 150.

b) Empresas del Estado

b.1) Concepto

En una acepción muy genérica, el término empresa pública

comprendería todas las formas en que una empresa —que proporciona
bienes y servicios a la comunidad— pertenece total o parcialmente al
Estado151 .

De un modo más especifico se define a las empresas públicas o

estatales, como una persona jurídica de Derecho público, creada por
ley de quórum calificado, que tiene por objeto desarrollar una actividad
económica, sobre la base de su patrimonio propio y las utilidades de la
misma actividad, rigiéndose por normas de derecho privado, salvo
excepciones establecidas por una ley de quórum calificado.
 La CGR en su dictamen N° 10.492 de 1979 distingue dos tipos de
actividad empresarial del Estado, las empresas públicas y las
privadas152 , definiendo a las primeras como "Las empresas del Estado
o empresas públicas o estatales, son entidades creadas por la ley que
tienen personalidad jurídica de derecho público distinta y separada del
Fisco; cuentan con un patrimonio propio que originalmente está
constituido por fondos públicos y han sido dotadas de autonomía para
gestionar el mismo ".

b.2) Características de las Empresas del Estado

i) Son creadas por ley de quórum calificado

De acuerdo a lo prescrito por la CPR (art. 19 N° 21 inc. 2°) "El Estado

y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza ". De
esta forma cada vez que el Estado quiera participar de la actividad
empresarial a través de la creación de una empresa estatal o participar
en ellas, requerirá la autorización previa del legislador a través de la
dictación de una ley de quórum calificado, ley que además determinará
entre otros aspectos principales, la actividad que estará habilitada para
desarrollar, sus potestades, organización y patrimonio.

ii) La actividad económica que realizan se rige por el Derecho común

Según lo prescrito en el artículo 19 N° 21 inciso 2° CPR cuando el

Estado o sus organismos realicen una actividad empresarial, "en tal
caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado ". En consecuencia, en cuanto al desarrollo de su
actividad y sus relaciones comerciales con los particulares, las
empresas estatales se regirán por las normas propias del Derecho
común. De esta manera se cumple el objetivo de que su actuación se
realice en igualdad de condiciones con los particulares, encontrándose
el Estado, por regla general, desprovisto de sus poderes y facultades
jurídico-públicas.

iii) Forman parte de la Administración del Estado

 Desde la perspectiva orgánica y de acuerdo a lo prescrito en el artículo
1° inciso 2° LBGAE°, las empresas del Estado pertenecen a la
Administración del Estado: " La Administración del Estado estará
constituida por (...) las empresas públicas creadas por ley ".

Como consecuencia de lo anterior, las empresas del Estado quedan

sometidas al régimen jurídico aplicable a los órganos de la
Administración, en particular el Título I de la LBGAE°. Por el contrario
las empresas del Estado, según lo prescrito por el artículo 21 inciso 2°
LBGAE° se encuentran excluidas de la aplicación de sus disposiciones,
mediante el reenvío de su régimen jurídico a las disposiciones
constitucionales que regulan a esos organismos y las respectivas leyes
de quórum calificado que las rijan.

iv) Son organismos descentralizados funcionalmente

Como se ha señalado, tienen personalidad jurídica de Derecho público

y patrimonio propio. Asimismo las leyes que las crean les confieren un
objeto específico que justifica su existencia. Las empresas del Estado
se relacionan con el Presidente de la República en virtud de un vínculo
de tutela o supervigilancia, a través de diversos ministerios, sin perjuicio
de lo que se diga más adelante respecto del Sistema de Empresas
Públicas (SEP).

v) Sus dependientes se rigen por el Código del Trabajo

Los dependientes de las empresas del Estado son legalmente

trabajadores y se rigen por el Código del Trabajo. En consecuencia, no
están sujetos a las normas del Estatuto Administrativo, no obstante
quedan sometidos a todas las disposiciones sobre probidad
administrativa.

En efecto las normas sobre probidad administrativa están contenidas

en el Título III de la LBGAE° las que resultan aplicables a todos los
órganos de la Administración del Estado.

b.3) Régimen jurídico

El régimen normativo aplicable a las empresas del Estado es mixto,

ya que les resultan aplicables normas de naturaleza jurídica pública y
privada. Se trata de un régimen de Derecho público, en cuanto:
 — El artículo 19 Nº 21 inciso 2° CPR establece que "el Estado y sus
organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza" . Esta disposición
es una manifestación del principio de legalidad, e impone, como
requisito para el ejercicio de la actividad empresarial por parte de los
organismos públicos, la existencia de una ley autorizatoria previa.

— En el artículo 65 inciso 4° N° 2 CPR referente a las materias de ley

de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, se señala que
" Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa
exclusiva para (...) 2º.— Crear nuevos servicios públicos o empleos
rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del
Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones ". En
consecuencia, la creación de una empresa del Estado requiere la
autorización del legislador mediante la dictación de una ley de quórum
calificado, ley que además deberá ser de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República.

— Las empresas del Estado forman parte de la Administración

Pública. Tal como se ha dicho, así lo señala el artículo 1° inciso 2º
LBGAE°, al disponer: " La Administración del Estado estará constituida
por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad pública, los Go biernos Regionales, las Municipalidades y las
empresas públicas creadas por ley ". Como consecuencia de ello, les
resulta aplicable todo el Título I de la mencionada ley.

Por su parte, algunas de las disposiciones que reflejan el marco

normativo privatista aplicable a las empresas del Estado, son:

— La remisión constitucional al marco jurídico aplicable a las

empresas del Estado. Dicha remisión se encuentra contenida en el
artículo 19 Nº 21 CPR y señala que las actividades empresariales del
Estado " estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado ".
 — La limitación del marco normativo consagrada en el artículo 21
LBGAE°. Esta disposición excluye a las empresas del Estado del Título
II "Normas Especiales", Párrafo 1 " De la organización y
funcionamiento ". En este sentido, se establece que: " Las normas del
presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República,
al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al
Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por
ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes
y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado, según corresponda ". A partir de esta exclusión, cabe concluir
que si bien las empresas del Estado forman parte de la Administración
Pública, no constituyen servicios públicos, ni les son aplicables las
normas especiales referidas a la organización y funcionamiento que la
ley administrativa prevé para el resto de la Administración del Estado,
como las del Título II de la LBGAE°. Como se ha dicho, sólo les resulta
aplicable el Título I "Normas Generales" de dicho cuerpo legal.

— Respecto del régimen jurídico aplicable a las empresas del Estado

y de acuerdo a la remisión que realiza el artículo 21 LBGAE°, habrá de
aplicarse lo dispuesto en la respectiva ley de quórum calificado que
autorice la creación de la empresa estatal, la que comúnmente fijará su
denominación, naturaleza, fines, administración, normas relativas al
personal y fiscalización.

b.4) Control

De acuerdo a lo establecido en el artículo 16 LOCGR, las Empresas

del Estado quedarán sometidas a la fiscalización de la CGR. De esta
manera, según lo dispuesto en el inciso 2° de dicho artículo, la CGR
realizará "la fiscalización de las empresas, sociedades o entidades
públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o
instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital
mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones,
representación o participación" .

Como señala el inciso 2°, esta labor de fiscalización se realiza para

los efectos de "cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas,
sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer
efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y
obtener la información o antecedentes necesarios para formular un
Balance Nacional" .

Se puede observar que el control que ejerce la CGR se refiere sólo a

los puntos mencionados, no obstante la amplitud de los contenidos
establecidos permite que las competencias fiscalizadoras de la CGR
puedan recaer, en los hechos, sobre cualquier materia en la medida que
tengan por objetivo, por ejemplo "cautelar el cumplimiento de los fines";
"la regularidad de sus operaciones", o "hacer efectivas las
responsabilidades de sus directivos o empleados". De esta manera, el
control que realiza la CGR es de carácter amplio y permitirá establecer
si se está cumpliendo o no con los fines indicados.

c) Sociedades del Estado

c.1) Concepto

Las sociedades estatales son aquellas en que participa un órgano de

la Administración del Estado, facultado por una ley de quórum calificado
para desarrollar actividades empresariales 153. En este sentido podemos
definir a las sociedades del Estado como aquella persona jurídica de
derecho privado; creada por un órgano de la Administración del Estado
que tiene facultad para ello; que cuenta con fondos provenientes del
Estado, o en que sus organismos tengan aportes de capital,
representación y participación; y que es creada a través de
procedimientos de contratación de Derecho privado.

La CGR en dictamen N° 10.492 de 1979 se refiere a las sociedades

del Estado como "empresas privadas del Estado, comprendiendo las
empresas, sociedades o entidades privadas en que el Estado o sus
empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas
tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción o, en las
mismas condiciones, representación o participación ".

c.2) Características de las Sociedades del Estado

i) Es necesaria una ley de quórum calificado para su autorización o

participación

Como se ha dicho, el Estado puede desarrollar actividades

empresariales a través de empresas que no crea directamente mediante
una ley, sino que se constituyen en virtud de la autorización que otorga
una ley de quórum calificado a uno o más órganos centralizados o
descentralizados del Estado (incluyendo, entre ellos, a otra empresa del
Estado), para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial154 .
Asimismo, el Estado puede adquirir acciones de una empresa ya
existente y en otras, por medio de órganos competentes, constituye
sociedades con su participación financiera y la de entidades
privadas155 .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6° LBGAE° el Estado "podrá

participar y tener representación en entidades que no formen parte de
su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que
deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan
actividades empresariales" . Esta disposición constituye una aplicación,
en materia de sociedades del Estado, de lo dispuesto en el artículo 19
N° 21 inciso 2° CPR. Dado que las sociedades del Estado son personas
de naturaleza jurídico-privadas, el inciso 2 del artículo 6° LBGAE°
dispone que "Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán,
en caso alguno, ejercer potestades públicas ".

ii) Se rigen por normas de Derecho común

Las sociedades del Estado se constituyen, organizan y funcionan de

acuerdo a las disposiciones del Derecho común. La CPR no realiza
distinciones en su artículo 19 N° 21 inciso 2°, de manera que " esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado ", al igual que en las empresas del Estado. No obstante sí
estarán sometidas a las normas del Derecho público respecto de
materias vinculadas principalmente al control de sus actos, o uso de sus
recursos como se verá más adelante.

iii) No forman parte de la Administración del Estado

Estas sociedades no forman parte de la Administración del Estado, a

diferencia de lo que ocurre con las empresas del Estado propiamente
tales, sino que integran la denominada "Administración Invisible del
Estado", formada por organismos en que el Estado participa o tiene
representación para cumplir una función que sea de interés de aquél,
pero que no integran su Administración. A estos entes se refiere la
LBGAE° en su artículo 6° al señalar que el "Estado podrá participar y
tener representación en entidades que no formen parte de su
Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá
ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades
empresariales ", agregando en su inciso 2° que "las entidades a que se
refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades
públicas ".

c.3) Régimen Jurídico

Tal como se ha dicho con anterioridad las sociedades del Estado se

rigen de acuerdo a las disposiciones del Derecho común. Al tratarse de
sujetos de Derecho privado que operan en el mercado, estos en caso
alguno podrán ejercer potestades públicas (art. 6° inc. 2° LBGAE°).

La naturaleza jurídica y caracteres de las sociedades del Estado las

hacen distintas a las empresas del Estado, toda vez que aquéllas no
nacen directamente de la ley. La ley de quórum calificado faculta a
determinado órgano u órganos estatales para crearlas bajo la fórmula
de sociedades privadas, por lo que no es la ley la que las crea, sino el
acuerdo de voluntades que concurren en el contrato de sociedad y su
régimen jurídico es el de derecho privado.

c.4) Control

Al igual que para las empresas del Estado, a sus sociedades resulta
aplicable lo dispuesto en el artículo 16 LOCCGR.

d) Sistema de Empresas Públicas

El Sistema de Empresas (SEP) es un organismo técnico del Gobierno

de Chile, creado por la Corporación de Fomento de la Producción
(CORFO), cuya función es representar los intereses del Estado en
empresas en que éste es socio, accionista o propietario, velando por
que el desempeño de estas empresas se ajuste a los principios de
eficiencia, transparencia y probidad.

Para ello el SEP agrupa en un holding a 22 empresas y sociedades

del Estado, que cubren sectores vitales para el país, como la
infraestructura portuaria y sanitaria, transporte terrestre urbano e
interurbano, servicios de sectores productivos como la minería y la
agricultura, entre otros.

Por delegación de CORFO en los acuerdos de consejo Ns° 1.897 de

1997, 2.072 de 2000 y 2.147 de 2001 y lo dispuesto en el DS N° 113 de
2001 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, el SEP como
órgano técnico cumple dos funciones principales: por una parte
asesorar al Estado en la conducción de sus empresas; y por otra es un
administrador y coordinador de las mismas.

— Como organismo técnico asesor sirve al Estado en los términos del

artículo 6° letra a) del DFL N° 211 de 1960, concerniente al control de
gestión de las empresas del sector estatal que se relacionan con el
Gobierno a través de los distintos Ministerios, y siempre que sea
expresamente requerido para ello. Es así como presta asesoría técnica
al Ministerio de Hacienda y al Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones en la evaluación de la gestión y el desempeño de
la administración de las empresas del Estado y de aquéllas en que el
Estado o sus organismos tengan participación mayoritaria (sociedades
del Estado), todo ello para el cumplimiento de las funciones que las
leyes les asignan.

— Como organismo administrador, no obstante no contar con

personalidad jurídica propia, tiene entre sus funciones las más amplias
facultades para administrar los derechos, acciones y cuotas que tenga
o le correspondan a la CORFO en sociedades y entes sin fines de lucro.
Administra los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales
cuya enajenación haya sido la acordada por el Consejo de CORFO. De
acuerdo al DS N° 113 de 2001 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, participa asimismo en la designación y remoción de los
representantes de la CORFO en las juntas de accionistas y reuniones y
asambleas de socios en las compañías y entes sin fines de lucro, en los
cuales explícitamente se le ha encargado la actuación.

En definitiva y de acuerdo con su propia declaración de principios, la

finalidad del SEP es buscar la excelencia en las empresas bajo su
influencia, permitiendo al Estado de Chile maximizar el cumplimiento de
su servicio a las necesidades y bienestar de todos los habitantes del
país156 .

Preguntas:
 1. ¿Qué son los sistemas de organización administrativa?

2. ¿Cuáles son los tipos de organización administrativa que pueden

adoptarse?

3. ¿Cuál es el origen histórico de la centralización administrativa?

4. Señale las características de la centralización administrativa.

5. ¿Existe alguna relación entre la forma de Estado y el tipo de

organización administrativa que se adopte?

6. ¿En qué consiste la desconcentración administrativa? Señale

ejemplos.

7. Señale las características de la desconcentración administrativa.

8. ¿Qué diferencia a la desconcentración administrativa de la figura de

la delegación?

9. ¿En qué consiste la descentralización administrativa?

10. Señale sobre qué criterios puede estructurarse la

descentralización administrativa.

11. ¿Cuáles son los elementos característicos de la descentralización

administrativa?

12. ¿En qué consiste la descentralización territorial y la

descentralización funcional?

13. ¿Cuál es el fundamento de la relación de jerarquía y de la relación

de supervigilancia o tutela?

14. ¿En qué consiste una relación de jerarquía?

15. ¿En qué consiste una relación de tutela o supervigilancia?

16. ¿Qué es la competencia? ¿Cuáles son los criterios de atribución

de competencias?

17. ¿Cuáles son los principios de la Organización Administrativa?

 18. ¿Qué relación existe entre el principio de la competencia y el
principio de legalidad?

19. ¿Cuál es el fundamento positivo del principio de jerarquía?

20. ¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir la delegación?

21. ¿En qué consiste la avocación?

22. ¿Qué relación existe entre la función de gobierno y la función

administrativa?

23. Enumere y explique las funciones que deben cumplir los Ministros.

24. Señale cuál es el rol que desempeña el Subsecretario.

25. Indique de qué forma se pueden traspasar las competencias

desde un Ministerio a otro órgano que de él depende o se relaciona.

26. ¿Por qué es necesaria la firma del Ministro en un Decreto

Supremo?

27. ¿Qué es una resolución Ministerial?

28. ¿De quién depende el SEREMI?

29. ¿Están sometidas las Empresas del Estado al control de la

Contraloría General de la República?

30. ¿Pueden ser sujetos de responsabilidad administrativa los

dependientes de una sociedad del Estado?

31. ¿Puede desmentirse el artículo 6° inciso 2° de la LBGAE°,

respecto del ejercicio de potestades públicas por parte de sujetos
privados?

32. ¿Cómo se clasifican las empresas del Estado y qué

consecuencias trae dicha distinción?
C XIII F
 1. GENERALIDADES

a) Concepto

Debe entenderse por función pública el conjunto de recursos

humanos, las mujeres y los hombres, que se encuentran directamente
al servicio del Estado, pero también las funciones y servicios públicos
que éstos desempeñan y el régimen jurídico y la organización en que
se encuadran.

A través de la función pública se establece una relación mucho más

estrecha y duradera entre el Estado y el funcionario, que la que podría
producirse en una relación entre privados. Se trata de una carrera
funcionaria que permite ascender, contar con una estabilidad en el
empleo y un vínculo que se mantiene incluso más allá de la jornada
habitual de labores del funcionario. Frente a ello, es posible apreciar
responsabilidades, en especial la disciplinaria y la penal, de carácter
mucho más estricto que en las casos de relaciones laborales privadas.

Si no existiera el régimen de la función pública, con sus materias,

contenidos y elementos particulares, la relación entre el Estado y sus
funcionarios se explicaría a través del contrato de arrendamiento de
servicios y del contrato de trabajo. Pese a ser vistos como regímenes
distintos, la función pública y el régimen laboral contienen elementos
comunes, los que han llevado a que en muchos casos este último
régimen sea el elegido por las Administraciones Públicas para
vincularse con sus servidores.

b) Sistemas

La forma en que la Administración del Estado recluta a sus servidores

y el estatuto que se les aplica, varía entre diversos sistemas, los que
son el resultado del contraste que se hace entre el modelo típico del
régimen privado y el sistema de función pública más tradicional.
Sistemáticamente se puede encontrar:

— Sistema abierto : Se trata de un sistema en que el reclutamiento de

funcionarios, al igual que en la empresa privada, se realiza según las
necesidades del servicio, y la selección para un puesto de trabajo se
efectúa de acuerdo con un fin concreto. No existe derecho a una carrera
ni a ascender.
 Los defensores de este sistema señalan que es mucho más flexible,
eficiente y económico, ya que sólo se cuenta con los funcionarios
necesarios para asumir las tareas que se requieran en un momento
dado. El problema, sin embargo, se encuentra en que a diferencia de la
empresa privada, la actividad estatal no se guía simplemente por un
sistema de ganancia, sino además por una finalidad pública, cuyo
objetivo no será necesariamente optimizar económicamente los
recursos.

— Sistema cerrado : Parte de la base que la función pública exige una

formación especial, que no se puede adquirir directamente del mercado
laboral, y que la Administración Pública debe formar dentro de sus
plantas a los cuadros que la integran, o exigir para su ingreso unos
conocimientos que la educación tradicional no entrega, por lo que se
requiere una preparación especial para el ingreso. Dicho conocimiento
es examinado por la vía de los concursos u oposiciones.

A su vez, en un sistema cerrado es posible encontrar los siguientes

elementos:

— Estatuto : Que es único y de aplicación general y que impone a los

funcionarios mayores deberes y responsabilidades que en un régimen
privado. Además pueden existir otros estatutos particulares, en los
cuales se especifican las obligaciones, deberes y derechos de cada
funcionario, respecto del servicio.

— Cuerpo : El reclutamiento no se realiza para un puesto

determinado, sino para un colectivo jerarquizado, que tiene a su cargo
la responsabilidad del funcionamiento del servicio público. Ello explica
que las respectivas plantas contemplen designaciones genéricas de
administrativos, técnicos y profesionales.

— Carrera : Que supone el ascenso progresivo dentro de la respectiva

planta, lo que conlleva ocupar empleos cada vez más importantes, con
mayor responsabilidad y remuneración.

Evidentemente, estos sistemas no se dan en un estado puro, existen

matices. Siempre en la realidad se dan elementos de uno y otro, a pesar
de que mayoritariamente se verifique la adscripción a uno de ellos en
un determinado sistema jurídico administrativo.
 En el sistema chileno es posible encontrar elementos de un sistema
cerrado, pero con aspectos que son propios de uno de carácter abierto,
por ejemplo, los funcionarios a contrata y los servidores contratados a
honorarios, que se han transformado en una situación habitual al interior
de la Administración del Estado. A ello se agregan la concursabilidad de
cargos al interior de la Administración y la creación del sistema de Alta
Dirección Pública, los que incorporan un componente gerencial al
régimen funcionarial.

c) Derecho funcionarial

El Derecho funcionarial se encuentra constituido por una serie de

normas provenientes de distintos cuerpos normativos, que a
continuación se señalan:

— Artículo 38 inciso 1° CPR: En cuanto remite al desarrollo por parte

de la norma orgánica constitucional de la carrera funcionaria, y los
principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse y
asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

— Artículos 43 a 51 LBGAEº (modificada por la ley Nº 19.653): que

establecen normas generales sobre carrera funcionaria.

— Artículos 52 a 68 LBGAEº (modificada por la ley Nº 19.653): que

es tablecen normas sobre probidad administrativa.

— Estatuto Administrativo, ley N° 18.834, modificada por la ley Nº

19.653.

— Ley N° 19.882 que crea la Dirección Nacional del Servicio Civil y la

Alta Dirección Pública, además modifica el Estatuto Administrativo, ley
Nº 18.834.

d) Probidad administrativa

Este principio se encuentra consagrado en el artículo 8° inciso 1º CPR,

estableciéndose que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas
sus actuaciones. Respecto de la Administración del Estado el principio
de probidad ha sido regulado en los artículos 52 a 68 LBGAEº. Según
el artículo 52 inciso 2º LBGAEº, "el principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable
y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia
del interés general sobre el particular" . (Ver C.XII, 7, b.6)

De acuerdo al artículo 52 inciso 1º LBGAEº, deben dar estricto

cumplimiento al principio de la probidad administrativa, tanto las
autoridades de la Administración del Estado, cualquiera sea su
denominación en la CPR y las leyes, como los funcionarios de la
Administración Pública, sean de planta a contrata, siendo incluso
aplicable este principio respecto de los servidores públicos contratados
a honorarios (CGR dictámenes N° 25.694 de 2005; N°16.360 de 2010,
entre otros).

2. ESTATUTO ADMINISTRATIVO

a) Concepto y consagración

El Estatuto Administrativo (EA) es un texto normativo con rango legal,

que regula de forma exclusiva la relación entre el Estado y sus
funcionarios, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan de
ella, las responsabilidades que se pueden producir y las causas que
ponen fin a ésta. Es necesario tener en cuenta que conforme al artículo
43 inciso 2º LBGAEº, pueden existir estatutos de carácter especial para
determinadas profesiones o actividades, los cuales, en todo caso,
deben someterse a las disposiciones de los artículos 43 a 51 LBGAEº.

Según el artículo 43 LBGAEº, "el Estatuto Administrativo del personal

de los organismos señalados en el inciso primero del artículo 21
regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso,
los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación
de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los
artículos siguientes y en el Título III de esta ley" .

El EA vigente fue aprobado por la ley Nº 18.834, publicada en el D.O.

de 23 de septiembre de 1989, y modificado por las leyes Nºs. 19.653 y
19.882.

b) Ámbito de aplicación
 El artículo 1° del EA señala el objeto de esta normativa, el cual es fijar
las relaciones entre el Estado y sus funcionarios. El EA es aplicable a
los funcionarios de la Administración ministerial, intendencias,
gobernaciones y los servicios públicos centralizados y descentralizados
creados para el cumplimiento de la función administrativa.

Las excepciones a la enunciación efectuada vienen señaladas en el

artículo 21 inciso 2º LBGAEº, de modo que el EA no se aplica a: la CGR,
el Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública,
los gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de
Televisión, Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas
creadas por ley. Ellos se regirán por las normas establecidas en sus
estatutos funcionariales especiales (como en el caso de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pública, las municipalidades y la
CGR) o por las normas del Código del Trabajo (como ocurre con las
empresas públicas creadas por ley).

c) Naturaleza jurídica del vínculo entre

Administración del Estado y funcionario

En este acápite se hará referencia a las distintas formas jurídicas de

vinculación que pueden existir entre la Administración Pública y sus
funcionarios. Dentro de las diversas formas de vinculación es posible
encontrar funcionarios que conforman la planta del personal del servicio,
funcionarios a contrata y servidores contratados a honorarios.

A lo anterior se debe agregar que el artículo 2° EA reconoce la

posibilidad de la contratación de prestaciones que realice el sector
privado, en los casos de actividades que no sean propias del servicio
público. Esta disposición es relevante, puesto que por definición, la
función administrativa es realizada sólo por funcionarios de planta o a
contrata (art. 3º letra a) EA), sin perjuicio de que, como se verá más
adelante, esto no sea así en la práctica, ya que una serie de servidores
contratados a honorarios realiza también funciones públicas.

c.1) Planta de Personal

El artículo 3° letra b) del EA la define como "el conjunto de cargos

permanentes asignados por la ley a cada institución, que se conformará
de acuerdo a lo establecido en el artículo 5" .
 La planta de una institución sólo podrá consistir en: directivos,
profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares (art. 5° EA), y sus
cargos, según el artículo 4º inciso 1º EA, pueden desempeñarse en tres
calidades:

— Titulares : corresponden a aquellos funcionarios que son

nombrados para ocupar un cargo vacante, en propiedad (art. 4° inc. 2º
EA).

— Suplentes : se denomina de esta forma a aquellos funcionarios que

son designados en esta calidad en los cargos que se encuentran
vacantes, y en aquellos que por alguna circunstancia no sean
desempeñados por el titular durante un lapso no inferior a 15 días (art.
4° inc. 3º EA).

La suplencia de un cargo vacante tiene una duración máxima de seis

meses, a partir de lo cual deberá proveerse con un titular. El funcionario
que desempeña la suplencia tendrá derecho a percibir la remuneración
del titular cuando el cargo esté vacante.

— Subrogante : tienen esta calidad aquellos funcionarios que entran

a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de
la ley, cuando estos últimos están impedidos de desempeñarlo por
cualquier causa (art. 4° inc. final EA).

Ligada con la planta del personal, se aprecia aquella situación descrita

y regulada en el artículo 7° EA, correspondiente a los cargos de
exclusiva confianza. Ella se refiere a aquellos cargos públicos cuyo
nombramiento y remoción depende de la decisión del Presidente de la
República o del jefe superior de la Administración Pública respectiva,
como por ejemplo: SEREMIs, directores de servicio, jefes de división,
etc.

La ley Nº 19.882 modificó el artículo 8° EA, excluyendo a los jefes de

departamento del régimen de exclusiva confianza y estableciendo un
sistema de carrera, con nombramiento a través de concurso al interior
de la Administración del Estado regida por el EA y subsidiariamente, por
concurso público.

c.2) Empleo a contrata

 Según el artículo 3° letra c) EA, el empleo a contrata "es aquel de
carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución" .
Expiran el 31 de diciembre de cada año, salvo que se proponga la
renovación con 30 días de anticipación157.

El EA, en su artículo 10 inciso 1°, establece un límite para los empleos

a contrata, los que en proporción no pueden exceder del 20% del
personal de planta. Sin embargo, es una realidad evidente que este
límite es superado en casi todos los órganos de la Administración del
Estado, ya que éstos sin la colaboración de sus funcionarios a contrata
no podrían lograr los fines para los que fueron creados. Legalmente, la
superación del límite previsto en el EA se ha autorizado en las leyes de
presupuestos que cada año deben contemplar la renovación de los
cargos a contrata.

En este punto, cabe tomar en cuenta que todo cargo público, es decir,
de planta o a contrata, necesario para el cumplimiento de la función
administrativa, tendrá asignado un grado, de acuerdo con la importancia
del cargo que se desempeñe. Al funcionario le corresponderá recibir el
sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho
(art. 9° EA).

c.3) Honorarios

De acuerdo al artículo 11 EA, para la realización de labores

accidentales o cometidos específicos, es posible contratar a honorarios
a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en
determinadas materias o extranjeros, que posean título correspondiente
a la especialidad requerida.

d) Ingreso a la Administración Pública

d.1) Requisitos

El ingreso a la Administración Pública requiere del cumplimiento de

los requisitos enumerados en el artículo 12 EA:

— Ser ciudadano, excepto el caso de extranjeros con conocimientos

científicos o de carácter especial.

— Cumplimiento de ley de reclutamiento y movilización.

 — Salud compatible con el desempeño del cargo.

— Haber aprobado educación básica y poseer el nivel educacional o

título profesional o técnico que se exija para el empleo.

— No haber cesado en un cargo público producto de una calificación

deficiente o medida disciplinaria, excepto si han transcurrido más de 5
años de tal situación.

— No encontrarse inhabilitado para ejercer funciones o cargos

públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito.

La enumeración descrita en el artículo 12 EA debe complementarse

con las disposiciones del artículo 13 EA, que señala los medios a través
de los cuales se acreditará cada uno de los requisitos.

Según el artículo 14 EA, la provisión de cargos se realizará por

nombramiento o promoción, los que serán resueltos por los ministros,
intendentes, gobernadores o jefes de servicios (art. 14 inc. 2º EA), salvo
los de exclusiva confianza del Presidente de la República.

d.2) Ingreso en funciones

En lo que se refiere al ingreso en las funciones correspondientes, de

acuerdo con el artículo 16 EA, el nombramiento rige desde la fecha
indicada en el respectivo acto administrativo o desde que quede
totalmente tramitado por la CGR.

Cabe la posibilidad de que el acto administrativo de nombramiento

determine como fecha de asunción de funciones una anterior a la de su
total tramitación, en cuyo caso el interesado (nombrado) entrará en el
cargo en dicha oportunidad. Si esto ocurre, el decreto o resolución no
podrá ser retirado de tramitación ante la CGR. Si el decreto o resolución
nada dicen, será fecha de asunción la de su total tramitación.

El interesado deberá ser notificado personalmente o por carta

certificada de la oportunidad en que deberá asumir sus funciones o de
que el decreto o resolución de nombramiento se encuentran
debidamente tramitados por la CGR, siendo este el único medio formal
para que el funcionario nombrado tome conocimiento de tales
circunstancias (art. 16 inc. 3º EA).
 El nombramiento queda completo con un elemento de hecho que
concurre una vez tramitado el acto respectivo, tal es que el interesado
asuma el cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que
correspondiere (la que señale el acto de nombramiento o el de su
completa tramitación ante la CGR). La asunción del cargo consiste en
la manifestación de voluntad expresa o tácita de entrar a desempeñarlo.

d.3) Funcionario de hecho

La investidura regular previa transforma a un particular en un

funcionario público, revistiendo los actos que dicte, en ejercicio de sus
funciones públicas, de los diversos efectos y caracteres que determine
la ley. Puede ocurrir, sin embargo, que la investidura adolezca de
alguna irregularidad que impida al interesado nombrado fungir como
funcionario público. Es en estas circunstancias que surge la teoría del
funcionario de hecho, que busca solucionar el conflicto que pudiera
producirse entre legalidad y buena fe, existente en aquellos casos en
que un individuo con un título irregular o aparente ejerce funciones como
si fuera un verdadero funcionario público, siendo reputado como tal no
obstante carecer de esta calidad desde el punto de vista legal.

La teoría del funcionario de hecho puede ser extraída a partir de

diversas disposiciones, a saber: artículo 63 LBGAEº y del EA, artículo
16 inciso 2º en relación con los artículos 153, 155 y 156. La segunda
parte del inciso 2º del artículo 16 EA se pone en el caso en que la
Contraloría no da curso al acto de nombramiento, señalando que la
persona designada, previa notificación de esta circunstancia, cesa ese
día en sus funciones, y no puede ser considerada funcionario público
para ningún efecto legal. No obstante, la misma norma dispone
que: "Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese periodo
serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda" . En
el mismo sentido el artículo 63 inciso 2º primera parte dispone que "La
nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los
actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la
declaración de nulidad" . Como puede concluirse, una aplicación
irrestricta del principio de legalidad, hubiese conducido a que la
observación que hace la Contraloría del nombramiento o la nulidad del
mismo determinase la carencia de efectos de los actos dictados por el
funcionario de hecho que ha cesado en sus funciones, puesto que él no
podría ser considerado funcionario público para ningún efecto legal. A
ello se debe agregar que el propio texto constitucional en el artículo 7º
inciso 1º CPR, entre los requisitos para un actuar válido de los órganos
del Estado, establece la investidura regular de los integrantes del
órgano público, de modo que la falta de ésta habilitaría para reclamar la
denominada nulidad de Derecho público respecto de los actos dictados.
Sin embargo, tomando en consideración la situación de apariencia de
un funcionario en ejercicio de su cargo, la ley concede valor jurídico a
sus actuaciones.

En este sentido señala la CGR "Conforme a una reiterada

jurisprudencia, la calidad de empleado público no se adquiere por el solo
acto formal del nombramiento notificado, sino que requiere de la
co ncurrencia de un elemento de hecho, esto es, que la persona
designada se haga cargo del empleo dentro del plazo que la ley
establece con tal objeto." (dictámenes N°s. 67.509-62; 80.879-63;
29.483-64; 69.210-77; 7.276-83).

Para estar ante un funcionario de hecho en el caso en comento, deben

concurrir las siguientes condiciones:

— Asunción : Que la persona asuma el cargo en forma previa a la

tramitación total del acto administrativo de nombramiento;

— Acto en trámite : Que exista un acto administrativo de

nombramiento en trámite;

— Observación del acto por ilegal : Que con posterioridad se

determine la ilegalidad del documento que la nombra o la imposibilidad
de hacer la designación por parte de la Contraloría General de la
República.

Los efectos del carácter de funcionario de hecho que la ley otorga

consisten en que el mismo tiene derecho a percibir la remuneración por
el periodo en que desempeñó el cargo, siendo sus actuaciones
consideradas válidas durante el tiempo intermedio, esto es, entre la
asunción del cargo y la notificación de la ilegalidad.

e) Carrera funcionaria

e.1) Concepto
 El artículo 3° letra f) EA señala que la carrera funcionaria "es un
sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal
titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y
técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la
dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la
estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones en función
del mérito y de la antigüedad" .

La carrera funcionaria se inicia con el ingreso en calidad de titular a un

cargo de la planta, y se extiende hasta los cargos de jerarquía
inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza (art. 6° EA).

La importancia de la carrera funcionaria radica en que, por tratarse de

un sistema integral de regulación del empleo público, éste abarca todos
sus elementos.

En esta materia se debe tener en cuenta el artículo 38 inciso 1º CPR,

el cual señala que la carrera funcionaria y sus principios deben ser
garantizados por una LOC, al igual que el ingreso, capacitación y
perfeccionamiento de sus integrantes.

También es necesario considerar el artículo 45 inciso 2° LBGAEº, el

que señala que la carrera funcionaria, regulada en el EA, protege la
dignidad de la función pública, fundándose en el mérito, antigüedad e
idoneidad de los funcionarios que se encuentran sometidos a ella
(personal de los organismos a los cuales se le aplica el EA).

e.2) Concurso público

De acuerdo al artículo 17 EA, el ingreso a la carrera funcionaria, en un

cargo de planta, se realiza por concurso público y procede en el último
grado de la planta respectiva, excepto si existen vacantes de grados
superiores.

El concurso es definido como un procedimiento técnico y objetivo que

se utilizará para seleccionar el personal que se propondrá a la autoridad
facultada para hacer el nombramiento. En este procedimiento se
evalúan los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas
rendidas (art. 18 EA). Según la CGR "para la autoridad administrativa,
el concurso público constituye un procedimiento reglado que
necesariamente debe observar, en caso de cubrir una vacante por la vía
del nombramiento de un titular" (Dictamen Nº 19.194-1999).

Los llamados a concurso público deben ser publicados en el DO los

días 1 ó 15 de cada mes y los factores que se considerarán en cada
concurso son:

— Estudios y cursos de formación educacional y de capacitación.

— Experiencia laboral.

— Aptitudes específicas para el desempeño de la función.

La institución respectiva deberá determinar previamente la forma en

que cada factor será ponderado y el puntaje mínimo para ser
considerado candidato idóneo, lo que debe ser informado, antes de que
se inicie el proceso de selección, a los concursantes.

En las pruebas que rindan los candidatos deberá mantenerse en

secreto la identidad de los concursantes, asimismo, se debe dejar
constancia en acta de los fundamentos del resultado del concurso y
comunicar dicho resultado a todos los candidatos (art. 19 EA).

El procedimiento de concurso público debe llevarse a cabo por un

comité de selección, compuesto por el jefe o encargado de personal y
por quienes integran la junta central o regional señalada en el artículo
35 EA, según corresponda, exceptuando al representante de personal
(art. 21 inc. 1° EA).

De acuerdo al resultado del concurso, el comité propondrá a la

autoridad que efectuará el nombramiento, un máximo de tres candidatos
para cada cargo a proveer, correspondientes a aquellos que lograron
los mejores puntajes. De todas formas, el concurso podrá ser declarado
desierto en el caso en que ninguno de los candidatos haya alcanzado
un puntaje mínimo (art. 21 inc. 4° y 5° EA).

e.3) Empleo a prueba

La ley Nº 19.882 introdujo el sistema de empleo a prueba en el artículo

25 EA. Se trata de una facultad con que cuenta el jefe del servicio, la
cual forma parte del proceso de selección de personal, debiendo
informarse a los candidatos que se aplicará el sistema en comento antes
del inicio del mismo.

El empleo a prueba es un sistema temporal de contratación por un

periodo de entre 3 y 6 meses, de acuerdo a lo que señale el jefe del
servicio, el cual no puede ser prorrogado ni extenderse más allá de
dichos plazos.

El funcionario a prueba es considerado para todos los efectos como

empleado a contrata y tendrá todos los derechos y obligaciones que
conciernen a los funcionarios en las tareas que correspondan al cargo
vacante concursado.

Dentro de los treinta días anteriores a cumplir el periodo de empleo a

prueba el jefe del servicio debe realizar una evaluación del desempeño
del funcionario, previo informe del jefe directo de éste. Si es evaluado
en forma satisfactoria será designado titular en el cargo
correspondiente.

e.4) Promoción

Según el artículo 53 EA, "la promoción se efectuará por concurso

interno de las plantas de directivos de carrera, profesionales,
fiscalizadores y técnicos y por ascenso en el respectivo escalafón en las
plantas de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las
antes enumeradas" .

El concurso se realizará por un comité de selección, compuesto de

acuerdo a lo señalado en el artículo 21 EA y por 2 representantes del
personal elegidos por éste. Los factores que deben considerarse para
la provisión del cargo son: capacitación pertinente; evaluación del
desempeño; experiencia calificada; y aptitud para el cargo. Cada uno
de los factores tiene una ponderación de 25%.

Las condiciones y procedimientos que pueden adoptar los concursos

internos se encuentran señalados en el artículo 53 incisos 5º y 6º EA.

El artículo 55 EA dispone acerca de los funcionarios que serán

inhábiles para ser promovidos, señalando que corresponderán a:
 — Aquéllos que no hubieren sido calificados en lista de distinción o
buena en el periodo inmediatamente anterior;

— Aquéllos que no hubieren sido calificados durante dos periodos

consecutivos;

— Quienes hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura,

en más de una oportunidad, en los doce meses anteriores de producida
la vacante, y

— Quienes hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de

multa dentro de los doce meses anteriores de producida la vacante.

Por mandato del artículo 60 EA, incorporado por la ley N° 19.882, "un
reglamento contendrá las normas complementarias orientadas a
asegurar la objetividad, transparencia, no discriminación, calidad
técnica y operación de los concursos para el ingreso, para la promoción
y para cualquiera otra finalidad con que estos se realicen" .

f) Obligaciones funcionarias

El artículo 61 EA señala como obligaciones de cada funcionario las

siguientes:

— Desempeñar personalmente las labores de su cargo de forma

regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación (Ver
C.XII, 3, c).

— Orientar sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la

institución.

— Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia.

— Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios

que ordene el superior jerárquico.

— Cumplir las destinaciones y comisiones de servicio.

— Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico. Esta

obligación debe ser complementada con el artículo 62 EA, que dispone
para el caso en que el funcionario estima que la orden es ilegal,
señalando que deberá representarla por escrito, pero si el superior
reitera la orden, deberá cumplirla quedando exento de toda
responsabilidad (Ver C.XII, 5, a).

— Observar el principio de probidad administrativa (Ver C.XII, 7, b.6).

— Guardar secreto respecto de aquellos asuntos que tengan carácter

de reservado.

— Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo.

— Proporcionar los datos que la institución le solicite.

— Denunciar a la justicia los delitos y a la autoridad competente los

hechos irregulares de que tome razón.

— Rendir fianza cuando tenga la administración y custodia de fondos

o bienes de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República.

— Justificarse ante el superior de los cargos que se le han formulado

con publicidad, en el plazo que el mismo fije. De acuerdo al artículo 63
EA, si los cargos comprometen el prestigio de la institución, el superior
debe ordenar al inculpado publicar sus descargos en el medio de
comunicación en el cual se formularon, haciendo uso del derecho de
rectificación y respuesta que confiere la respectiva ley.

En el caso de las autoridades y jefaturas, a lo dispuesto en el artículo

61 debe agregarse lo señalado en el artículo 64 EA, que establece para
este tipo de cargos las siguientes obligaciones especiales:

— Ejercer control jerárquico, extendiéndose a la eficiencia, eficacia en

el cumplimiento de los fines establecidos y a la legalidad y oportunidad
de las actuaciones, reiterando la obligación que ya estaba consagrada
en el artículo 11 LBGAEº. (Ver C.XII, 5, a) y 6, e)

— Velar por el cumplimiento de los planes y la aplicación de las

normas, obligación similar a aquella establecida en el artículo 12
LBGAEº, con la salvedad de que esta última va dirigida en forma
específica a las autoridades y funcionarios que puedan elaborar planes
o dictar normas.
 — Cumplir sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a
instrucciones claras y objetivas de general aplicación.

f.1) Jornada de trabajo

La jornada de trabajo de los funcionarios puede ser desarrollada de

forma ordinaria y extraordinaria. La jornada ordinaria, según el artículo
65 EA, será de 44 horas semanales, de lunes a viernes, no pudiendo
exceder de 9 horas diarias. Por razones de buen servicio, caben
también las jornadas parciales, caso en el cual los funcionarios tendrán
remuneración proporcional.

Por su parte, las autoridades señaladas en el artículo 66 inciso 1º EA

pueden ordenar jornadas extraordinarias para desarrollar tareas
impostergables. Dichas jornadas extraordinarias tienen carácter
obligatorio para los funcionarios que hubieren sido designados. Tales
tareas pueden ejecutarse a continuación de la jornada ordinaria, de
noche o en días sábado (considerado inhábil administrativamente),
domingo o festivos. Para compensar el trabajo extraordinario, se
otorgará un descanso complementario igual al tiempo trabajado más un
aumento de 25%, y si ello no es posible, se compensará a través de un
recargo a las remuneraciones de acuerdo a lo expresado en el artículo
66 inciso 2º EA.

Por último, se debe hacer presente la jornada continua de trabajo,

establecida por el Decreto Nº 1897 del año 1965, del Ministerio del
Interior, para los servicios públicos de ciudades señaladas en el mismo
(dichas ciudades son: Santiago, Valparaíso, Viña del Mar, Concepción,
Talcahuano, Tomé, Penco, Lota, Chiguayante y Coronel). Según las
disposiciones del decreto, los distintos servicios públicos que enumera
deberán cumplir con las especificaciones que la norma señala,
disponiéndose además que la jornada de trabajo debe interrumpirse por
treinta minutos, que serán destinados a la colación de los funcionarios,
lapso que forma parte de dicha jornada, siendo de cargo del empleador
del respectivo servicio público. A través de decretos posteriores esta
jornada se implantó también en otras ciudades y comunas.

El artículo 65 inciso final EA establece que "los funcionarios deberán

desempeñar su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria
de trabajo" . Sin embargo, no se ha señalado legalmente la forma en
que se controlará tal obligación. A raíz de esto, la jurisprudencia ha
expresado que para controlar la asistencia del personal a su trabajo, la
jefatura superior del servicio respectivo deberá implantar los controles
que considere necesarios para cumplir con dicho deber, los cuales se
aplicarán a todos los funcionarios afectados, sin importar la naturaleza
de las funciones que realiza ni su jerarquía.

f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios

Sin perjuicio de que los funcionarios públicos deban cumplir con las
obligaciones que son propias de su cargo ante una determinada
institución y en un lugar específico, la legislación contempla una serie
de figuras que alteran la situación habitual relativa al desempeño de las
funciones públicas, modificando alguno de los factores que rodean
dicho desempeño. Estas figuras corresponden a la destinación, la
comisión de servicio y los cometidos funcionarios.

— Destinación : La destinación implica el desempeño de servicios en

cualquier localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía
(art. 73 inc. 2º EA). Esta figura procede sólo dentro de la institución en
la que se presta servicios, respecto de funciones propias del cargo y
corresponde al jefe de servicio decidirla.

La destinación puede implicar, además, un cambio de la residencia

habitual del funcionario. En este caso, el destinatario de la medida
deberá ser notificado de la misma con un mínimo de 30 días de
anticipación (art.74 inc. 1°EA).

— Comisión de Servicios : Por su parte, en la comisión de servicios

los funcionarios pueden ser designados para desempeñar funciones
ajenas al cargo en la misma institución o en una distinta, tanto en el
territorio nacional como en el extranjero (art. 75 EA). De acuerdo al
artículo 76 EA, la comisión de servicios no puede durar más de tres
meses por cada año calendario, exceptuándose el caso de estudios en
el país o en el extranjero. No obstante, las comisiones podrán ser
renovadas por iguales períodos pero no más allá de un año. En casos
calificados, el Presidente de la República, a través de un decreto
supremo fundado, podrá extender el período de las comisiones de
servicio hasta un plazo máximo de 2 años. Vencidos estos plazos, los
funcionarios no podrán ser designados nuevamente en comisión de
servicio hasta que transcurra el plazo mínimo de un año.
 El sometimiento a la comisión de servicio conlleva distintos derechos
para los funcionarios, tales como:

• Derecho a viáticos: Sendos decretos del Ministerio de Hacienda han

fijado los montos de viáticos para funcionarios en comisión de servicio
en Chile y en el extranjero.

• Derecho a realizar trabajo extraordinario: Tienen derecho a recibir

remuneraciones por la jornada extraordinaria cuando la desarrollen.

— Cometidos funcionarios : Por último, de acuerdo con el artículo 78

EA, los funcionarios públicos pueden cumplir cometidos funcionarios
que los obliguen a desplazarse dentro o fuera del lugar de desempeño
habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo a que
sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados formalmente, salvo
en aquellos casos en que originen gastos para la institución, tales como
pasajes, viáticos u otros análogos, en cuyo caso se dictará la respectiva
resolución o decreto que lo encomiende.

De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, los cometidos

funcionarios deben ser transitorios, y en el caso de no establecerse una
fecha de término éstos pasan a ser destinaciones.

f.3) Subrogación

Según el artículo 79 EA la subrogación procede cuando el titular o

suplente de un cargo no lo está desempeñando efectivamente. Tiene
como fundamento la continuidad del servicio público.

El funcionario, de la misma unidad, que siga en el orden jerárquico y

reúna los requisitos será el que asumirá las funciones por el solo
ministerio de la ley.

Sin embargo, de acuerdo al artículo 81 EA, la autoridad competente

puede determinar otro orden de subrogación en los casos de cargos de
exclusiva confianza, y cuando no existan en la unidad funcionarios que
reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes.

El funcionario subrogante no tendrá derecho a la remuneración del

cargo que desempeñe en calidad de tal, excepto si éste se encuentra
vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha
remuneración (art. 82 EA) y sólo si la subrogación tiene una duración
superior a un mes (art. 83 EA).

f.4) Prohibiciones de los funcionarios

Las prohibiciones, señaladas en el artículo 84 EA, se refieren a

actividades que le están total o parcialmente vedadas al funcionario.
Ellas son:

— Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté

legalmente investido o no le hayan sido delegadas.

— Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan

interés él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer
grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas
ligadas a él por adopción. Esta prohibición se debe relacionar con el
artículo 240 del Código Penal, el cual tipifica como fraude impropio a
uno de los delitos funcionarios que consisten en falta a la probidad.

— Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los

intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo
que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario, su
cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o
por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por
adopción.

— Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito,

respecto de hechos de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio
de sus funciones, o declarar en juicio en que tenga interés el Estado o
sus organismos, sin previa comunicación a su superior jerárquico.

— Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos

entregados a su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos
documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes.
Es necesario señalar que el artículo 8° LBGAEº dispone que los órganos
de la Administración deben procurar la simplificación y rapidez de los
trámites, siendo los procedimientos ágiles y expeditos, sin otras
formalidades que las establecidas por la ley.

— Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o

privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros. Cabe tener
presente que en caso de incurrir en esta prohibición, el funcionario
estaría cometiendo cohecho tipificado en los artículos 248 a 251 del
Código Penal.

— Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o

utilizar personal, materia o información reservada o confidencial del
organismo para fines ajenos a los institucionales.

— Realizar actividad política dentro de la Administración del Estado,

prohibición que también se encuentra consagrada en el artículo 19
LBGAEº.

— Organizar o pertenecer a sindicatos dentro de la Administración del

Estado. Sin embargo, los funcionarios tienen derecho a constituir
asociaciones de funcionarios. Así el artículo 1º de la ley Nº 19296 sobre
Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado
dispone: "Reconócese, a los trabajadores de la Administración del
Estado, incluidas las municipalidades y del Congreso Nacional, el
derecho de constituir, sin autorización previa, las asociaciones de
funcionarios que estimen conveniente, con la sola condición de
sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas" .

— Dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización

de actividades totales o parciales, en la retención indebida de personas
o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de
los órganos de la Administración del Estado. Esta disposición debe
relacionarse con el artículo 19 Nº 16 inciso 6º CPR, que establece la
prohibición para los funcionarios del Estado y de las municipalidades de
declararse en huelga.

— Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que

produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de
trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro.

— Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o

privadas o participar en hechos que las dañen.

f.5) Incompatibilidades/compatibilidades

La incompatibilidad corresponde a una circunstancia material o

jurídica que impide a una determinada persona entrar o seguir en el
desempeño de un cargo público. Debe señalarse que las
incompatibilidades son establecidas expresamente por el legislador, por
lo tanto, constituyen un número cerrado, siendo la regla general la de la
compatibilidad. Entre las incompatibilidades que contiene el EA se
cuentan:

— Incompatibilidad por razones de matrimonio, parentesco por

consanguinidad (hasta tercer grado) o afinidad (segundo grado) o
adopción en una misma institución (art. 85 EA) . Las incompatibilidades
por razón de matrimonio o parentesco se aplican cualquiera sea la
condición en que se desempeñen los cargos: titular, suplente,
subrogante o a contrata. La incompatibilidad, específicamente, dice
relación con el hecho de que nunca puede producirse una relación
jerárquica entre cónyuges o parientes, de modo que en este caso la
incompatibilidad es absoluta. No rige esta incompatibilidad entre los
ministros de Estado y los funcionarios de su dependencia. Asimismo,
debe tenerse en cuenta que la incompatibilidad rige sólo en una
situación de vínculo matrimonial formal, sin aplicarse respecto de las
situaciones de parejas de hecho de igual o distinto sexo. Esta omisión
hoy día no tiene justificación.

Por su parte, el artículo 54 letra b) LBGAEº dispone que no podrán

ingresar a cargos de la Administración del Estado b) "Las personas que
tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive
respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del
organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el
nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive." Se trata de
una disposición en principio general para toda la Administración del
Estado y, por tanto, de alcance mayor al del Estatuto Administrativo. Sin
embargo, su aplicación se reduce sólo a la Administración Pública civil,
por oposición, en este caso, a la Administración Pública militar, respecto
de la cual no existe una prohibición ni inhabilidad similar.

— Incompatibilidad entre empleos del EA (art. 86 EA) . Se trata de una

incompatibilidad entre empleos del estatuto, como también otras
funciones que se presten al Estado. Pero no alcanza a los empleos del
ámbito privado. En principio, quedan excluidos aquellos servidores
contratados a honorarios, salvo que la glosa de la ley de presupuestos
en base a la cual se contratan les dé el carácter de agentes públicos.
Esta incompatibilidad incluye a los cargos de elección popular.

— Incompatibilidad del artículo 55 bis LBGAEº : "No podrá

desempeñar las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio ni
directivo superior de un órgano u organismo de la Administración del
Estado, hasta el grado de jefe de división o su equivalente, el que tuviere
dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas
ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico.

Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una

declaración jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta
causal de inhabilidad" .

— Incompatibilidad del artículo 56 inciso 2º LBGAEº: son

incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades
particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias
específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o
resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que
pertenezcan;

— Incompatibilidad del artículo 56 inciso 2º, segunda parte,

LBGAEº: es incompatible con el desempeño de la función pública "la
representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra
de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en
favor de alguna de las personas señaladas en la letra b) del Artículo 54
o que medie disposición especial de ley que regule dicha
representación.

— Incompatibilidad temporal funcionario del fiscalizador (art. 56 inc.

31 LBGAEº): "Del mismo modo son incompatibles las actividades de las
ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que
impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas
a la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendrá
hasta seis meses después de haber expirado en funciones".

No obstante lo señalado en el artículo 86 EA, el artículo 87 dispone

que hay compatibilidad entre los cargos regulados por el EA y:

— Cargos docentes hasta un máximo de doce horas semanales.

 — Ejercicio de funciones a honorarios, fuera del horario de trabajo.

— Ejercicio de un máximo de dos cargos de miembros de consejos o

juntas directivas.

— Con la calidad de contrata, suplente o subrogante.

— Cargos de exclusiva confianza o cuyo nombramiento sea por

plazos determinados.

— Directivos superiores de establecimientos de educación superior

del Estado.

Por su parte, el artículo 88 EA se refiere a la compatibilidad de las

remuneraciones, debiendo tener presente en este punto lo dispuesto en
el artículo 82 EA, en cuanto a la imposibilidad de gozar de la
remuneración del cargo que se subroga.

El fundamento de la compatibilidad entre actividades se encuentra en

el derecho de todo funcionario para desempañar actividades
económicas, profesionales u oficios. Así el artículo 56 inc. 1º LGBAEº
dispone que: "Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer
libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable
con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello
no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes
funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones
establecidas por ley" . Además, estas actividades deberán desarrollarse
siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados (art. 86
inc. 2º, primera parte, LBGAEº).

Finalmente, debemos tener en cuenta que el efecto de las

incompatibilidades consiste en que, si en el caso de funcionarios ligados
por una relación jerárquica se produjera algún vínculo conyugal o de
parentesco, el subalterno deberá ser destinado a otra función en que
dicha relación no se produzca. En las demás situaciones, si un
funcionario fuera nombrado en un cargo incompatible y asumiere el
nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior.

g) Derechos funcionarios

g.1) Derechos en general

 El artículo 89 EA señala que todo funcionario tendrá derecho a:

— Estabilidad en el empleo. Este es el denominado "derecho a la

función", el cual implica que el funcionario, legalmente investido,
permanece en su cargo y lo desempeña de acuerdo a los principios que
rigen el empleo público. Este derecho perdura mientras no concurra
alguna causal de cesación de funciones, de las señaladas en el artículo
146 EA (ver letra i) sgte.), disposición complementada por el artículo 46
inciso 1º de la LBGAEº.

— Ascender en el respectivo escalafón.

— Participar en los concursos.

— Hacer uso de feriados, permisos y licencias.

— Recibir asistencia en los casos de accidentes en actos de servicio

o enfermedad contraída como consecuencia del desempeño de sus
funciones.

— Participar en las acciones de capacitación.

— Gozar de las prestaciones y beneficios de previsión y bienestar.

— Protección de la maternidad, la cual se verificará en conformidad

con lo dispuesto en el Título II, Libro II del Código del Trabajo.

— Además, de acuerdo al artículo 90 EA, tienen derecho a ser

defendidos y a que la institución a que pertenecen persiga la
responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten en contra
de su vida o su integridad corporal con motivo del desempeño de sus
funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier
forma.

— También tiene derecho a ocupar la vivienda que exista en la

institución, junto a su familia, cuando su trabajo sea de mantención o
vigilancia permanente del recinto y deba vivir ahí obligadamente (art. 91
EA). Si no está obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa
vivienda, tiene derecho igualmente a vivir en ella pagando una renta
determinada en el inciso segundo del artículo 85 EA
 g.2) Derecho a permuta de cargos

El artículo 92 EA señala que la permuta "consistirá en el cambio

voluntario de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares de
igual grado de la respectiva planta, siempre que posean los requisitos
legales y reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la
aceptación de las autoridades facultadas para hacer los
nombramientos" . Esta no se podrá solicitar en cargos que sean de
exclusiva confianza.

La consecuencia que existe para los funcionarios que permuten sus

cargos, es que ellos pasarán a ocupar en el escalafón el último lugar del
respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificación.

g.3) Derecho a remuneraciones y demás

asignaciones adicionales

Se han establecido en los artículos 93 a 101 EA las normas aplicables

a las remuneraciones que tienen derecho a recibir los funcionarios.
Dentro de los aspectos más relevantes se destaca que las
remuneraciones:

— Deben ser pagadas en forma regular y completa.

— Se devengarán desde el día en que el funcionario asume el cargo

y se pagan mensualmente.

— Pueden ser embargables hasta en un cincuenta por ciento, por

resolución judicial ejecutoriada.

— Sólo puede deducirse de ellas cantidades que correspondan al

pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás
establecidas por las leyes.

— No pueden anticiparse.

El artículo 98 EA enumera las asignaciones que tienen derecho a

percibir los funcionarios. Tales asignaciones son: por pérdida de caja,
movilización, horas extraordinarias, cambio de residencia, viáticos,
pasajes u otros análogos y las demás establecidas en leyes especiales.
Para el cobro de estas asignaciones se cuenta con un plazo de 6 meses
desde que ellas se hicieron exigibles, prescribiendo este derecho una
vez transcurrido este periodo.

g.4) Derecho a feriados

El artículo 102 EA establece que: "se entiende por feriado el descanso

a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las
remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más
adelante se establecen" .

El feriado corresponde a cada año calendario y variará dependiendo

de los años de servicio que el funcionario tenga:

— 15 días hábiles para los funcionarios con menos de 15 años de

servicio.

— 20 días para los funcionarios entre 15 y 20 años de servicio.

— 25 días para los funcionarios con más de 20 años de servicio.

Cabe tener presente que para estos efectos los días sábado son
considerados inhábiles.

g.5) Permisos

Se entiende por permiso la ausencia transitoria de un funcionario de

la institución, en los casos y condiciones que la ley señala. De todas
formas, el jefe del servicio puede conceder o negar discrecionalmente
tales permisos (art. 108 EA).

Por razones particulares se pueden solicitar también los denominados

días administrativos, que son permisos que pueden ser de máximo 6
días hábiles en el año, con goce de remuneraciones, y que pueden
fraccionarse por días o medios días (art. 109 EA).

Por último, de acuerdo al artículo 110 EA, se puede solicitar permiso

sin goce de remuneraciones:

Por un máximo de seis meses en el año, por motivos particulares.

Para permanecer en el extranjero, hasta por dos años.

 De todas formas, los límites recién señalados no serán aplicables en
el caso de funcionarios que obtengan becas otorgadas de acuerdo a la
legislación vigente.

g.6) Licencias médicas

Según el artículo 111 EA "se entiende por licencia médica el derecho

que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jorn ada de trabajo
durante un determinado lapso, con el fin de atender el
restablecimiento de su salud, (...) Durante su vigencia el funcionario
continuará gozando del total de sus remuneraciones" . Este derecho se
encuentra regulado en el EA en los artículos 111, 112 y 113.

g.7) Prestaciones sociales

El EA consagra una serie de derechos correspondientes a

prestaciones que benefician al funcionario o a su familia en caso de
fallecimiento o accidente del primero, las cuales son consagradas y
detalladas en los artículos 114 a 118 EA, tales como, por ejemplo, el
derecho a percibir la remuneración del último mes del funcionario
fallecido, a afiliarse al bienestar social, asignación familiar maternal, etc.

g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria

De acuerdo al artículo 56 LBGAEº, todo funcionario tiene derecho a

ejercer cualquier profesión o industria, mientras sea conciliable con su
posición en la Administración del Estado, y siempre que con ello no se
perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios.
Esto será sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas
por la ley. En la medida que la Administración del Estado ha ido
especializándose y tendiendo a mayores grados de profesionalización
este derecho se ha limitado, siendo la tendencia la exclusividad en el
desarrollo de la función pública.

g.9) Derechos del denunciante de

violaciones al principio de probidad

Según lo disponen los artículos 90 A y 90 B EA, el funcionario que

denuncia hechos que pueden ser constitutivos de violaciones al
principio de probidad tiene derecho a lo siguiente:
 — Que su identidad sea mantenida en secreto respecto de terceros,
así como los datos que permitan determinarla y la información y
documentos que sustentan la denuncia. Si el denunciante solicitare esta
reserva, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta
información. La infracción de esta obligación dará lugar a las
responsabilidades administrativas que correspondan (art. 90 B inc. 3° y
4°).

— No podrá ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión

del empleo o de destitución (art. 90 A letra a).

— No ser trasladado de localidad o de la función que desempeñe sin

autorización por escrito (art. 90 A letra b).

— No ser objeto de precalificación anual si el denunciado fuese su

superior jerárquico (art. 90 A letra c).

g.10) Prescripción de los derechos

De acuerdo con el artículo 161 EA, los derechos funcionariales

consagrados en el estatuto, prescriben en un plazo de dos años desde
que se hicieron exigibles.

h) Responsabilidad administrativa

h.1) Concepto y consagración

Corresponde a la responsabilidad que tiene el empleado público, por

el hecho de ser tal, y que surge por infracción a sus obligaciones y
deberes funcionarios.

Las disposiciones que consagran esta responsabilidad son las

siguientes:

— Artículos 119 a 145 EA de la responsabilidad administrativa.

— Artículos 157 a 159 EA de la extinción de la responsabilidad

administrativa.

— Artículos 4, 42 y 46 inciso 2º LBGAEº: los dos primeros artículos

señalan que el Estado es responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, la que
procederá sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder
al funcionario que los hubiese ocasionado. El artículo 42, por su parte,
determina el factor de imputación de la responsabilidad del órgano
administrativo, corre spondiente a la falta de servicio (sin perjuicio de la
posibilidad de repetir contra el funcionario). (Ver C.XV, 2, c.3) Por último,
el artículo 46 inciso 2º dispone que el incumplimiento a las obligaciones
debe acreditarse por investigación o sumario administrativo.

h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades

El artículo 120 EA establece que "la sanción administrativa es

independiente de la responsabilidad civil y penal (...)" . Por tanto, las
resoluciones dictadas en dichos ámbitos no excluyen la posibilidad de
sancionar administrativamente y por los mismos hechos al funcionario.

De manera clásica, la responsabilidad ha sido clasificada en distintos

tipos: civil, penal, administrativa y política. Estas clases de
responsabilidades no sólo son aplicables a los particulares, sino
también a los funcionarios públicos.

A continuación señalaremos lo esencial de cada tipo de

responsabilidad:

— Civil : Esta responsabilidad puede presentarse en dos casos. El

primero se basa en el daño o perjuicio patrimonial que sufre la
Administración, sin embargo, es necesario que el funcionario infrinja sus
obligaciones con dolo o culpa, para que concurra esta responsabilidad.
El segundo ocurre cuando el daño es causado a un administrado, éste
se dirige en contra de la Administración, la cual asume la
responsabilidad, pero teniendo derecho a repetir en contra del
funcionario responsable. (Ver C.XV, 2, d, xii)

— Penal : En este caso, la infracción en que incurre el empleado es

susceptible de delito funcionario tipificado en el Código Penal.

— Política : Esta se refiere a la acusación constitucional y el juicio

político, consagrados en los artículos 52 Nº 2 y 53 Nº 1 CPR,
respectivamente. Aunque no se trata de una responsabilidad política en
un sentido estricto, toda vez que procederá sólo bajo las causales
tasadas a que se refieren las disposiciones constitucionales.
 En el caso de la responsabilidad administrativa, ésta se materializa,
desde la perspectiva formal, en dos tipos:

— Anotaciones : Son estampadas en la hoja de vida del funcionario.

En estricto rigor, éstas no constituyen responsabilidad administrativa,
sino que tienen consecuencias para efectos de la calificación y la
ubicación en el escalafón del respectivo funcionario.

— Medidas disciplinarias : Éstas se hacen efectivas previa tramitación

y acreditación de la infracción al deber u obligación en el respectivo
procedimiento administrativo sancionador (sumario administrativo o
investigación sumaria). Se aplican tomando en cuenta la gravedad de
la infracción y las atenuantes y agravantes que señale el mérito de los
antecedentes.

h.3) Medidas disciplinarias

El dictamen Nº 29.382 de 1993 de la CGR señala que "las medidas

disciplinarias son los medios que la ley contempla para castigar al
funcionario que infringe sus deberes de tal, previo un proceso formal
destinado a establecer su responsabilidad administrativa, según
decisión de la autoridad con potestad punitiva para imponer esas
sanciones" . En estricto rigor, tales medidas a que se refiere la
jurisprudencia administrativa son sanciones administrativas que se
imponen por el incumplimiento de los deberes funcionariales.

Estas medidas son establecidas en el artículo 121 EA y corresponden

a las siguientes:

— Censura : Consiste en la reprensión por escrito que se hace al

funcionario, de la que se deja constancia en su hoja de vida, mediante
una anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación
correspondiente (art. 122 EA).

— Multa : De acuerdo al artículo 123 EA, ésta consiste en la privación

de un porcentaje de la remuneración correspondiente, no pudiendo ser
inferior al 5% ni superior al 20% de ella, manteniéndose, eso sí, el
funcionario en el cargo y debiendo desempeñar normalmente sus
funciones. De la multa se deja constancia mediante una anotación de
demérito en la hoja de vida, de acuerdo a la siguiente escala: menos de
10%, 2 puntos; más de 10% y menos de 15%, 3 puntos; más de 15%, 4
puntos.

Suspensión del empleo : Corresponde a la privación temporal del

empleo, desde 30 días hasta tres meses, con goce de entre 50% y 60%
de las remuneraciones, pero el funcionario no puede hacer uso de los
derechos que le corresponden según el cargo. Se deja constancia en la
hoja de vida con anotación de demérito de 6 puntos (art. 124 EA).

Destitución : El artículo 125 EA establece que es la decisión de la

autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los
servicios del funcionario. Procede cuando los hechos acreditados en
sumario administrativo (no procede como resultado de investigación
sumaria) constituyen:

• Grave vulneración del principio de probidad administrativa;

• Ausentarse sin motivo justificado por más de tres días consecutivos;

• Infringir el artículo 84 letras i), j) y k) EA;

• Condena por crimen o simple delito;

• Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de

probidad de las que afirma tener conocimiento, sin fundamento y
respecto de las cuales se constató su falsedad o el ánimo de perjudicar
al denunciado, y

• Los demás casos que señale el EA o las leyes especiales.

Según lo que señala la segunda parte del inciso 1º del artículo 120
EA, el funcionario que ha sido destituido como resultado de la comisión
de un delito y es absuelto o sobreseído definitivamente en la causa
criminal, deberá ser reincorporado en su cargo. Si el funcionario fue
sancionado con otra medida y resulta absuelto o sobreseído
definitivamente, puede solicitar la reapertura del sumario.

h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios

Estos procedimientos administrativos pretenden verificar la infracción

de las obligaciones funcionarias y así determinar la responsabilidad
administrativa del funcionario. El debido proceso es una garantía que
también se aplica en el ámbito administrativo, lo que implica, como
mínimo, la imposibilidad de aplicar una sanción de plano o sin un
procedimiento administrativo previo. Los procedimientos administrativos
sancionadores en el ámbito funcionarial son: la investigación sumaria; y
el sumario administrativo.

i) Investigación sumaria

De acuerdo al artículo 126 EA, si se estima que un hecho puede ser

sancionado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente
la ley, el jefe del servicio, secretario regional ministerial o director
regional de servicios desconcentrados, ordenarán una investigación
sumaria. Dicha investigación está destinada a verificar la existencia de
los hechos, y la determinación de la individualización y participación de
los responsables.

Se trata de un procedimiento verbal, aunque se debe levantar un acta

general en que se deje constancia de los hechos, firmada por los que
hayan declarado, y a la cual se agregan los documentos probatorios.

La investigación tiene un plazo de cinco días de duración y la lleva

adelante un funcionario denominado investigador. Transcurrido dicho
plazo, si procede, se formularán cargos debiendo ser contestados
dentro de los dos días siguientes a la notificación de éstos. El inculpado
puede rendir pruebas sobre los hechos en un plazo no superior a tres
días.

Vencido el plazo, el investigador terminará el procedimiento con un

informe o vista que se eleva a la autoridad que decidió el inicio de la
investigación sumaria.

La investigación sumaria, de todas formas, tiene un límite, consistente

en que como resultado de ella no puede aplicarse la sanción de
destitución, excepto los casos establecidos en el EA.

La autoridad que ordenó la investigación, una vez que conoce el

informe, dicta una resolución, la que debe ser notificada al afectado.
Éste podrá interponer recurso de reposición dentro de dos días ante el
que dictó la resolución, en subsidio, puede apelar para ante el jefe
superior de la institución, pero sólo procede en el caso que la m edida
haya sido aplicada por otra autoridad. La reposición o apelación tiene
un plazo de dos días para ser resuelta.

Por último, el artículo 127 EA establece la posibilidad de que la

autoridad competente disponga que la investigación sumaria prosiga
como un sumario administrativo. Ello procederá en aquellos casos en
que durante el transcurso de la investigación se constate una mayor
gravedad de los hechos, lo que amerita un procedimiento administrativo
sancionador más complejo.

ii) Sumario administrativo

El sumario administrativo, tal como la investigación sumaria, es un

procedimiento administrativo que busca determinar la responsabilidad
administrativa que pudiera recaer sobre un funcionario, sin embargo, el
sumario administrativo se caracteriza por proceder ante hechos que
revisten tal naturaleza o gravedad que lo hacen exigible. Según el
artículo 129 EA, la instrucción de un sumario administrativo será
ordenada por el jefe superior de la institución, el secretario regional
ministerial o el director regional de servicios nacionales
desconcentrados, según corresponda, a través de una resolución, en la
cual designará al fiscal que estará a cargo del mismo.

La garantía del debido proceso establecida en la Constitución rige en

los sumarios administrativos, debido al principio de supremacía
constitucional. Señala el dictamen N° 65120-10 que " las normas de
derecho público referidas a derechos, libertades o garantías de las
personas, o que limiten las potestades estatales, deben ser
interpretadas extensivamente, razón por la cual, cabe concluir que en la
instrucción de los procedimientos aludidos rige plenamente la garantía
del debido proceso contenida en el artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la
CPR, que exige al legislador ' establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos ' ".

El fiscal designado debe tener igual o mayor jerarquía que el

funcionario involucrado en los hechos que se investiguen. En el caso de
aparecer involucrado en los hechos un funcionario de mayor grado, el
fiscal continuará con el procedimiento hasta que se cierre la
investigación (art. 129 inc. 2º EA). El artículo 130 EA dispone, además,
que el fiscal designará a un actuario, que puede pertenecer a cualquier
institución de la Administración del Estado, y que fungirá como ministro
de fe del procedimiento, certificando las actuaciones del sumario. Para
los efectos legales, se entiende que el actuario está en comisión de
servicio.

Según lo establece el artículo 135 inciso 1º EA, el fiscal tendrá amplias

facultades para realizar la investigación y los funcionarios están
obligados a prestar su colaboración. Podrá, además, establecer como
medidas preventivas la suspensión o destinación transitoria del
funcionario inculpado a otro cargo dentro de la misma institución o
ciudad (art. 136 EA).

La investigación tiene como plazo máximo veinte días, los cuales

pueden ser prorrogados por hasta sesenta días en casos calificados, si
existen diligencias pendientes decretadas oportunamente y no
cumplidas por fuerza mayor (art. 135 inc. 2° y 3° EA). Terminado el plazo
se cierra la investigación y se formulan cargos o se sobreseerá. Si la
propuesta del fiscal es el sobreseimiento, se envían los antecedentes a
quien ordenó el sumario, el cual podrá aceptarlo o rechazarlo. En este
último evento dispondrá que se complete la investigación dentro de
cinco días (art. 137 EA).

El artículo 145 EA señala que: "Los plazos señalados en el presente

título serán de días hábiles" . Para cuyo cómputo deberá estarse a lo
dispuesto en el artículo 25 LBPA.

En caso de ser procedente, el fiscal formulará cargos, momento a

partir del cual el sumario dejará de ser secreto. Dichos cargos deberán
ser respondidos por el inculpado, en un plazo de cinco días. En casos
calificados, podrá prorrogarse el término señalado por otros cinco días,
siempre que la prórroga haya sido solicitada antes del vencimiento del
plazo. En su escrito el inculpado solicitará pruebas, además de
manifestar sus alegaciones y defensas. Si el inculpado solicitare rendir
prueba, el fiscal señalará plazo para tal efecto, el que no podrá exceder
en total de veinte días (art. 138 EA).

Contestados los cargos o vencido el término probatorio, el fiscal

emitirá un dictamen, dentro de cinco días, en el que propone la
absolución o la sanción (art. 139 EA). Este dictamen —que en la
práctica se denomina vista fiscal— se eleva al jefe del servicio, el
secretario regional ministerial o el director regional de servicios
nacionales desconcentrados, según corresponda, el que resolverá
absolver o aplicar la medida disciplinaria, pudiendo también ordenar la
realización de nuevas diligencias (art. 140 EA).

El artículo 141 EA establece que en contra de la resolución que ordene

aplicar una medida disciplinaria procederá:

— Reposición ante la misma autoridad;

— Apelación, en subsidio, ante el superior jerárquico del que impuso

la sanción, el cual sólo podrá tener un carácter subsidiario de la
reposición, para el caso en que esta no sea acogida.

En ambos casos el recurso debe ser fundado y tienen como plazo

cinco días desde la notificación y serán resueltos dentro de los cinco
días siguientes. En caso de acogerse la apelación o de que se decrete
una medida distinta, se devolverá la resolución con el sumario a la
autoridad competente, para que dentro de cinco días dicte la resolución
correspondiente (art. 142 EA).

Finalmente, se debe tener presente que para el caso de los sumarios

administrativos ordenados instruir por la Contraloría General de la
República, la resolución del mismo está sometida al trámite de toma de
razón. En consecuencia, al finalizar la resolución deberá incorporarse la
frase sacramental "tómese razón" y remitirse para dicho trámite.

h.5) Extinción de la responsabilidad administrativa

Según lo dispuesto en el artículo 157 EA, la responsabilidad

administrativa del funcionario se extingue por:

— Muerte . El fallecimiento del funcionario constituye un supuesto de

decaimiento del acto administrativo de nombramiento, al desaparecer el
supuesto de hecho sobre el que recaía.

— Haber cesado en sus funciones . Sin embargo, si se encontrare en

tramitación un sumario administrativo, en el que estuviere involucrado
el funcionario y éste cesa en sus funciones, el procedimiento
administrativo continuará hasta su término normal, debiéndose anotar
en la hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determina (art.
147 inc. final EA).
 — El cumplimiento de la sanción .

— Prescripción . Esta tiene un plazo de cuatro años desde la acción u

omisión que le dio origen a la acción disciplinaria, y si es constitutiva de
delito, prescribe conjuntamente con la acción penal (art. 158 EA).

i) Cesación de funciones

El artículo 89 EA dispone que: "Todo funcionario tendrá derecho a

gozar de estabilidad en el empleo (...)" , derecho que debe relacionarse
con el artículo 46 inc. 1º LBGAEº, el cual establece que el personal
sometido al EA, goza de estabilidad en el empleo y sólo puede cesar en
sus funciones por una causa legal.

El artículo 146 EA señala cuáles son las causas por las que un
funcionario cesa en el cargo:

— Aceptación de renuncia . Según el artículo 147 EA: "La renuncia es

el acto en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que lo
nombró la voluntad de hacer dejación de su cargo" . La renuncia se
presenta por escrito, y sólo produce efecto una vez tramitado totalmente
el decreto o resolución que la acepta. Ésta puede ser retenida por la
autoridad, en caso de que el funcionario se encuentre sometido a
sumario.

En los casos de cargos de la exclusiva confianza, el Presidente de la

República o la autoridad correspondiente, deberán pedir la renuncia del
funcionario para los efectos de su remoción. Si ésta no es presentada
en las 48 horas siguientes, el cargo se declara vacante (art. 148 EA).

— Jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional . El

funcionario cesa en sus funciones desde que, según lo dispuesto en las
normas pertinentes, debe comenzar a recibir la pensión respectiva (art.
149 EA).

Declaración de vacancia . El artículo 150 EA señala las causales por

las cuales procederá la declaración de vacancia, correspondiendo a:

• Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. El

artículo 151 EA dispone: "El Jefe superior del servicio podrá
considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber
hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo
superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración
de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis
meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los
casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del
Libro II, del Código del Trabajo" . Por su parte, el artículo 152 EA
dispone: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un
funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo
de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la
resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido
este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de
vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el
referido plazo de seis meses, el funcionario no estará obligado a trabajar
y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo,
las que serán de cargo del empleador" .

• Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la

Administración del Estado;

• Calificación del funcionario en lista de eliminación o condicional, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 EA, y

• Por no presentación de la renuncia en el lapso de 48 horas de su

requerimiento, según lo señalado en el artículo 148 inciso final EA.

— Destitución . Es la decisión de la autoridad facultada para hacer el

nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario (art.
125 inc. 1º EA). Como se ha señalado, la aplicación de la medida
disciplinaria de destitución sólo podrá ser aplicada previa tramitación del
respectivo sumario administrativo en el que se determina la procedencia
de ella.

— Supresión del empleo . Si esta causal se configura por

reestructuración o fusión, los funcionarios de planta que no pueden ser
encasillados en las nuevas plantas y no cumplen con los requisitos para
jubilar, tienen derecho a una indemnización de acuerdo a lo señalado
en el artículo 154 EA, esto es, equivalente a un mes por año de servicio
con un máximo de seis.

— Término del período legal por el cual se es designado . Si se

produce el término o el cumplimiento del plazo por el cual fue nombrad o
el funcionario inmediatamente cesa en sus funciones. Sin embargo,
debe seguir ejerciéndolas si es notificado que se encuentra en
tramitación el decreto o resolución que renueva su nombramiento o
contrato (art. 153 EA).

— Fallecimiento . En caso de producirse esta causal, es necesario

que la autoridad administrativa dicte una resolución que declare tal
circunstancia y la envíe a la CGR para su registro. El día siguiente al
fallecimiento se produce la vacancia del cargo. Esto ha sido señalado
por la jurisprudencia de la CGR desde antiguo. Así en su dictamen N°
5.523-69 señaló: "No obstante que el fallecimiento de un empleado es
un hecho que por sí sólo constituye una causal legal de expiración de
funciones —a contar del día de su ocurrencia—, es preciso que la
autoridad administrativa dicte una resolución declarando esa
circunstancia y la envíe a tramitarse a la Contraloría General de la
República para su registro y toma de razón" (confirmada por el dictamen
24.843-90).

j) Reclamo funcionarial ante la

Contraloría General de la República

Según lo señalado en el artículo 160 EA, el reclamo ante la CGR

procede en aquellos casos en que se han producido vicios de legalidad
que afecten los derechos funcionariales conferidos por el EA. También
tienen este derecho los postulantes a un concurso público, para ingresar
a la Administración del Estado.

Los funcionarios y postulantes tienen derecho a reclamar ante la CGR,

dentro de un plazo de diez días hábiles, contados desde que tuvieron
conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al
vicio que se reclama. Este plazo será de sesenta días cuando se trata
de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones,
asignaciones o viáticos.

El procedimiento para este reclamo es bastante sencillo. Una vez

presentado el reclamo, la CGR solicita al jefe superior del servicio un
informe, el cual deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles
siguientes. Transcurrido este plazo la CGR, aunque no cuente con el
informe, resuelve el reclamo disponiendo de veinte días hábiles para
hacerlo.
 3. REFERENCIA A LA LEY Nº 19.882

La ley Nº 19.882, que regula la nueva política de personal de los

funcionarios públicos que indica, fue publicada en el DO de 23 de junio
de 2003 y fue conocida en su momento como la "Ley del Nuevo Trato".
El nuevo trato laboral para los funcionarios públicos surgió de un
acuerdo suscrito el 5 de diciembre de 2001 entre el Gobierno y la
Asociación Nacional de Empleados Fiscales (ANEF). A través de las
reformas que contiene esta ley, se pretendió dar un trato justo y digno a
los funcionarios públicos, para terminar con los prejuicios y
descalificaciones que pesaban sobre ellos.

Las principales modificaciones introducidas dicen relación con:

— Remuneraciones y beneficios, tales como becas y bonificaciones,

entre otros.

— Normas sobre la carrera funcionaria.

— Creación de la Dirección Nacional del Servicio Civil y el Sistema de

Alta Dirección Pública (SADP).

La Dirección Nacional del Servicio Civil tiene como finalidad colaborar

con el diseño y aplicación de políticas de personal, para impulsar
iniciativas modernizadoras, profesionalizar y reforzar la estabilidad en el
empleo. También velará por el funcionamiento eficiente y eficaz del
SADP. El objetivo del SADP es seleccionar a profesionales
competentes y eficientes, mediante concursos públicos, para dirigir las
instituciones públicas sometidas a este sistema158 .

Preguntas:

1. ¿Qué aspectos podría señalar que distinguen al estatuto público de

incorporación de empleados, respecto del estatuto privado?

2. ¿Qué elementos de un sistema abierto de reclutamiento podría

usted identificar dentro del sistema chileno?

3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vínculo que une a un funcionario

y la Administración Pública? ¿Es aplicable su respuesta a los servidores
contratados a honorarios?
 4. ¿Cuáles son los principales beneficios que podría traer para una
persona ser nombrada como un funcionario de planta?

5. Desde el punto de vista de la investidura de un funcionario público,

¿Cuándo o en qué circunstancias puede estimarse que un acto
administrativo dictado por él es válido?

6. ¿En qué consiste la "teoría del funcionario de hecho"?

7. ¿Qué es la carrera funcionaria y cuál es su importancia?

8. ¿Qué diferencias puede advertir entre el concurso público y la

promoción?

9. Sobre la base de qué figuras puede producirse una alteración en la

situación habitual de desempeño de las funciones públicas de un
funcionario?

10. Describa la jornada de trabajo y las clases que contempla el EA.

11. Partiendo de la situación en que Eliana es madre de Isabel,

resuelva los siguientes casos fundamentando su respuesta:

a. Si Eliana es jefa del departamento jurídico de un servicio público, e

Isabel ingresa a trabajar en ese mismo servicio como subalterna del
departamento de finanzas, ¿existe algún tipo de incompatibilidad en
este caso?

b. Si Eliana es ahora ascendida y nombrada directora regional del

servicio público, ¿existe algún tipo de incompatibilidad en relación al
cargo de Isabel?

c. Si además de ser funcionaria pública, Eliana se dedicara al ejercicio

libre de su profesión junto a su hija Isabel, ¿existe algún tipo de
incompatibilidad en este caso?

d. En el caso de estimar que hay incompatibilidades en las situaciones

señaladas anteriormente, ¿de qué manera deberían ser resueltas
dichas incompatibilidades?
 e. ¿Cambiarían las respuestas anteriores si ambas prestasen
servicios en una institución de las Fuerzas Armadas?

12. ¿Cuáles son las principales diferencias que se pueden apreciar

entre la investigación sumaria y el sumario administrativo?

13. En el caso en que un funcionario público es sancionado con la

suspensión de su cargo, ¿podría éste solicitar que se le otorgue su
derecho de feriado durante el período que comprende la suspensión?
¿Podría pedir "días administrativos"?

14. ¿Tiene el carácter de funcionario público quien ejerce sus labores

en un órgano descentralizado, regido por las normas del Código del
Trabajo y que la ley orgánica de dicho órgano lo señala como
"trabajador del sector privado"?

15. ¿La garantía del debido proceso establecida en la Constitución

rige en los sumarios administrativos? Sí es así, ¿de qué forma se integra
a esta actuación administrativa?
C XIV C A E
 1. INTRODUCCIÓN

Todos los días la Administración del Estado dicta cientos o miles de

actos administrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones
materiales. Ellas son, por lo general, actuaciones de contenido particular
—ordenamiento jurídico de aplicación—, las que pueden incidir en la
esfera de los derechos o del patrimonio de las personas a quienes van
dirigidas. Respecto de la mayoría de tales actuaciones no existe duda
de su legalidad, y como se sabe, existen argumentos de texto (arts. 6º
y 7º CPR, y fundamentalmente el artículo 2º LBGAEº y el artículo 3º
inciso final LBPA) que permiten fundar una presunción de legitimidad
respecto de las mismas (Ver C.VI, 5, a.5). Sin embargo, existen
situaciones en que la actuación jurídica o la material es, en efecto, ilegal
—entendida ésta en un sentido amplio— o respecto de la cual el
concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado,
afirma su ilegalidad.

La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde
dentro de la Administración Pública debe velar para que la actuación
pública sea siempre emanada con apego al principio de juridicidad,
tanto con el objeto de garantizar la eficacia de la actuación, como para
resguardarse el mismo de eventuales responsabilidades civiles,
penales o administrativas. Desde fuera de ella, deberá ocuparse de
aquellos casos en que la actuación jurídica o material se aparta de dicho
principio, impugnando la actuación para buscar su extinción y/o la
compensación de sus efectos.

El sistema de control de la actuación de la Administración del Estado

en Chile es múltiple y complejo, aunque no por ello completo ni perfecto.
El presente capítulo está dedicado al análisis y presentación, más o
menos en profundidad, de la forma en que se actualiza en el caso
concreto este principio fundamental para la vigencia del Estado de
Derecho.

2. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO

Sólo podrá hablarse con propiedad de un Estado de Derecho, al

menos en un sistema de régimen administrativo, cuando se encuentre
asegurada la vigencia de los siguientes principios: a) separación de
poderes; b) derechos fundamentales; c) legalidad; d) control, y e)
responsabilidad.
 Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, el estudio de tales
principios se ve reducida a estos tres últimos. En efecto, tanto la
separación de poderes, como la teoría de los derechos fundamentales
forman parte del programa de estudio del Derecho Constitucional. Ellos
constituyen los presupuestos a partir de los que se estructura el
Derecho Administrativo. Existe una concatenación lógica entre todos
ellos, sin embargo, desde la perspectiva de esta ciencia resulta
fácilmente constatable cómo luego de quedar claro el contenido y
alcance del principio de legalidad/juridicidad, deben estructurarse
mecanismos eficientes para su control que aseguren su vigencia, y a
continuación un sistema de responsabilidad (ver C.XV, 2), en el que se
prevean las consecuencias de una actuación que se aparte del cauce
fijado por el ordenamiento jurídico administrativo.

El control de la Administración del Estado supone la existencia de

instancias de revisión de sus actuaciones materiales y jurídicas para
verificar su ajuste a la juridicidad. El fundamento de dicho principio de
control encuentra su apoyo constitucional en los artículos 6° y 7º, y legal
en los artículos 2° y 3° inciso 2º LBGAEº y en el principio de
impugnabilidad del artículo 15 LBPA.

Entonces, la existencia y pervivencia de un Estado de Derecho

quedará sólo asegurada a través del sometimiento del poder, de toda
forma de poder, al Derecho. En nuestra Constitución, el mandato que
somete y vincula toda actuación del Estado al ordenamiento jurídico se
encuentra en los artículos 6° y 7º. Este mandato que vincula el poder al
Derecho tiene una manifestación particularizada a propósito de la propia
Administración del Estado, en el artículo 2° LBGAEº, que dispone:

"Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a

la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia
y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes".

Por su parte, el artículo 3° hace referencia en sus dos incisos al

principio del control de la actuación administrativa: en el inciso 1º señala
que la Administración del Estado está al servicio de la persona humana
y realiza su función a través de la aprobación, ejecución y control de
políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal . Respecto de esta norma, debe señalarse que el legislador
inserta el control más bien dentro de la actividad de planificación de la
Administración del Estado. En efecto, de lo que se trata es que aquellos
objetivos fijados por la Constitución y las leyes (servicialidad a la
persona humana, alcanzar el bien común) sean objeto de su verificación
y control respecto de los diversos ámbitos en que se formulan y ejecutan
las políticas, planes, programas y acciones.

Más clara resulta la norma del inciso 2° del artículo 3° LBGAEº, la que
dispone entre los principios que debe observar la Administración del
Estado a los de: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación,
impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativa. Esta enumeración resulta ser bastante funcional a la
vigencia del principio de control, toda vez que algunos de tales principios
no se entienden si no es en razón de facilitar o hacer efectiva la vigencia
de dicho principio. Así, como se dijo, el principio de responsabilidad es
el correlato natural de la actividad de control. Por su parte, la
transparencia y la publicidad facilitan la vigencia del mismo al permitir
conocer los antecedentes y fundamentos de la actuación. En el caso de
la impugnabilidad de los actos administrativos, señalado al lado del
principio del control, parece sugerir que tal impugnación debe realizarse
en sede jurisdiccional, siendo en realidad ella una de las
manifestaciones del propio principio de control.

Finalmente, debe destacarse el rol que desempeña la LBPA, la cual

en su artículo 15 consagra el principio de impugnabilidad en los términos
siguientes: "Todo acto administrativo es impugnable por el interesado
mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico,
regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión
y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.

Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión.

La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto

administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo" .
 Esta disposición aplica el principio de control, llevándolo a la situación
específica de los actos administrativos, los que pueden ser revisados
por la vía de los recursos administrativos. (Ver C.VII, 9).

3. ESQUEMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La actualización a casos concretos del principio de control se realiza

de diversas formas, por diversos órganos y con distintos objetos
controlados, pero con un mismo fin, tal es el apego al principio de
juridicidad que debe orientar la actuación administrativa. La actividad de
control puede ser vista desde diversas perspectivas, a saber:

a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza

Se trata de la más tradicional de las clasificaciones y que da cuenta

de los diversos aspectos que puede asumir el control. Esta clasificación
será la que marcará el orden expositivo que se utilizará para el
tratamiento de la materia a partir del numeral siguiente.

Se distingue, según este criterio, en los siguientes tipos de control:

Control por el Poder Legislativo:

— Fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados

(art. 52 Nº 1, CPR);

— Juicio Político, que comprende la Acusación Constitucional,

establecida en el artículo 52 Nº 2 CPR, por parte de la Cámara de
Diputados y el juicio propiamente tal, de competencia del Senado,
artículo 53 Nº 1, CPR;

— Ombudsman o Defensor del Pueblo (figura inexistente en el

Derecho chileno).

Control Jurisdiccional : ejercido por el Tribunal Constitucional; la

interposición del recurso de protección, y los tribunales ordinarios y
especiales en conocimiento de asuntos contencioso-administrativos.

Control Administrativo : éste a su vez se subdivide en:

 — Control administrativo interno: efectuado por la propia
Administración Pública que realiza la actuación tanto por la vía del
control jerárquico, como por el ejercicio de los poderes de control con
que cuentan los propios órganos internos destinados a tal efecto
(contralorías internas, departamentos de control, fiscalías), o en
conocimiento de los recursos administrativos (de reposición, jerárquico,
de revisión) u otras vías de impugnación (invalidación, revocación).

— Control administrativo externo: efectuado principalmente por la

Contraloría General de la República o por algunas Superintendencias
con competencia, para controlar algún ámbito de actuación de un
órgano que forma parte de la Administración del Estado. A lo anterior se
suma el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, creado a
través del decreto supremo N° 12, de 1997, del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia de la República. Se trata de un órgano asesor
del Presidente de la República en materias de auditoría interna, control
interno y probidad administrativa. Sin embargo, como se ha señalado
en diversos dictámenes, "atendida dicha condición —de órgano
asesor— carece de las atribuciones propias de un servicio público, por
lo cual es improcedente que se le entreguen o ejerza facultades
decisorias" (CGR, dictámenes N°s. 12.039, 14.309 y 30.757, todos de
2008)

b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares

En este caso, las alternativas de control se restringen a los casos de

recursos administrativos y jurisdiccionales, que pueden ser interpuestos
por los administrados. Asimismo, como resultado del ejercicio de su
derecho de petición (art. 19 Nº 14 CPR), es posible que se produzca
como efecto la actualización de otras formas de control (político o
administrativo), o que genere otra clase de consecuencias que haya
previsto el legislador (por ejemplo: la Ley Nº 19.300 de Bases Generales
del Medio Ambiente, en su artículo 54 inciso final hace solidariamente
responsable de las consecuencias patrimoniales producidas por el daño
ambiental, a la municipalidad, debido a la falta de respuesta a la petición
del ciudadano).

A ello debe agregarse el control fáctico que pueden realizar por la vía
de la prensa o grupos de presión. Asimismo, debe tenerse en cuenta el
derecho de acceso a la información administrativa (ley Nº 20.285), que
permitirá obtener la información necesaria para ejercer el control (ver
C.XVI). Y, finalmente, en el caso de la intervención de la Contraloría
General de la República, se manifiesta en la posibilidad por parte del
particular de requerir la emisión de dictámenes al Contralor, los cuales
se han transformado en verdaderos contenciosos, incluso con recursos
administrativos, cuya resolución, como se sabe, es vinculante para la
Administración Pública.

c) Desde la perspectiva de los elementos de la

actuación que son controlados

Pueden ser controlados los elementos técnicos de la actuación, los

elementos reglados del acto, el margen de discrecionalidad, el ajuste a
la norma de presupuesto, la oportunidad de la actuación, etc. Todo ello
dependerá de los tipos de controles que se ejerzan.

La gran distinción es determinar si se controlan todos los elementos

jurídicos del acto o sólo los elementos políticos del mismo, dando lugar
a un control de juridicidad en el primer caso o a un control de mérito u
oportunidad en el segundo.

d) Desde la perspectiva de la completitud del control

En virtud de este criterio se atiende a si es posible controlar todo o

parte de la actuación. Así, es posible encontrar dos clases de control:
Por una parte, el control jerárquico, propio de los órganos que
responden a un sistema de organización centralizado. En virtud de éste,
el superior puede controlar todos los elementos y toda clase de
actuaciones del inferior. Por la otra, en el caso del control de
supervigilancia o tutela (p ropio de los sistemas descentralizados), el
jerarca que ejerce el control sólo podrá referirlo a los elementos y
actuaciones para los que la ley expresamente lo autorice. Sólo puede
controlarse aquello que la ley ha señalado como controlable o tutelable.

e) Desde la perspectiva del momento del control

Este puede ser a priori o a posteriori de la actuación objeto del control.

En el caso de los controles a priori, éstos por lo general corresponden a
controles de tipo administrativo, sea internos o externos, bajo la
modalidad de trámites previos al acto controlado, por ejemplo, el trámite
de toma de razón. En el caso del control jurisdiccional, éste por regla
general es a posteriori, sin embargo, existen casos de control a priori,
como el que realiza el Tribunal Constitucional, a partir del requerimiento
que efectúa el Presidente de la República, cuando la Contraloría
General de la República ha representado un decreto por adolecer de
inconstitucionalidad, según el artículo 99 en relación con el artículo 93
Nº 9 CPR.

f) Desde la perspectiva de los efectos del control

Éstos dependerán de la naturaleza del control que se ejerce. Sus

efectos pueden ir desde las meras reprensiones de contenido
únicamente moral o convencional, como en el caso del control que
emana del Ombudsman o Defensor del Pueblo, o en el caso de
controles administrativos de tipo interno (por ejemplo, la reprensión que
el jefe superior realiza sobre su subalterno), hasta la extinción de la
actuación, sea por razones de juridicidad u oportunidad —
nulidad/invalidación o revocación—, en los casos de control
jurisdiccional y administrativo.

4. CONTROL EFECTUADO POR EL PODER LEGISLATIVO

Tal como se anticipó, a continuación se desarrollará la perspectiva que

atiende al órgano que realiza la función de control.

a) Control político

No profundizaremos en esta clase de control, ya que su estudio

corresponde, propiamente, al Derecho Constitucional orgánico o
Derecho del Estado. Sin embargo, se debe tener presente que esta
clase de control comprenderá:

— Fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados

artículo 52 Nº 1, CPR;

— Juicio Político (acusación constitucional art. 52 Nº 2, Cámara de

Diputados y juicio propiamente tal, de competencia del Senado, art. 53
Nº 1).

b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo

 Como se sabe, se trata de una figura ajena a la tradición y
ordenamiento jurídico chileno. El Ombudsman es un representante del
Parlamento, que es comisionado para la defensa de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Para ello puede controlar al conjunto
de la Administración Pública.

Este Defensor del Pueblo u Ombudsman realiza su función de manera

autónoma, "garantizando que su actuación se sujete únicamente a su
propio criterio. En tal sentido se declara expresamente su no
sometimiento a mandato imperativo alguno; la prohibición de que
ninguna autoridad le curse instrucciones; la inviolabilidad con relación a
las opiniones que manifieste y a los actos que realice en cumplimiento
de las funciones de su cargo "159 . Estas reglas rigen además para sus
subalternos, única forma de garantizar su autonomía. Asimismo, el
Ombudsman no depende de la vigencia del período parlamentario ni
tampoco cesa en sus funciones durante los estados de excepción
constitucional.

Dentro de las actuaciones que controla, por lo general, corresponden

a aquéllas que emanan de la Administración. Aunque no se descarta el
control del funcionamiento administrativo de los tribunales de justicia e
incluso, el funcionamiento de servicios de utilidad pública en manos de
privados. El procedimiento se verifica en cuatro etapas:

— Iniciación: sea de oficio o a petición de parte.

— Inspección e investigación.

Determinación de responsabilidades: en el caso de actitudes hostiles

o entorpecimiento hacia la labor de investigación del Ombudsman, la
que puede derivar incluso en responsabilidades funcionariales y
penales.

Resoluciones e Informes: El Defensor del Pueblo podrá formular a las

autoridades y funcionarios de las Administraciones Públicas
advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y
sugerencias para la adopción de nuevas medidas. La Administración
Pública debe dar respuesta a dichas sugerencias.

b.1) Efectos del control del Ombudsman

 El efecto del control realizado por el Ombudsman o defensor del
pueblo es triple160 :

— Efectos penales : se originará en los casos de desobediencia frente

a las órdenes que imparta el Ombudsman.

— Efectos administrativos : en cuanto la Administración Pública

controlada puede tomar medidas a partir del dictamen del defensor,
activando sus propios mecanismos de control o adecuando su gestión
a lo sugerido en el informe.

— Efectos políticos : toda vez que el informe va al Parlamento y éste

podría perseguir la responsabilidad política de los funcionarios
involucrados, o de los propios ministros, lo que es posible sólo en un
régimen parlamentario.

b.2) Figura afín en el Derecho chileno

Históricamente existió la Comisión Asesora Presidencial para la

Protección de los Derechos de las Personas, la que fue creada por el
DS Nº 65 del año 2001 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia (MINSEGPRES). Fue creada como un órgano asesor del
Presidente de la República, que prestaba su asesoría para velar por la
defensa y promoción de los derechos e intereses de las personas ante
actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado, en lo
relativo a la satisfacción de las necesidades públicas (art. 1º DS Nº 65
del año 2001, MINSEGPRES).

Por su parte, el artículo 11 del DS Nº 86 de 8 de diciembre de 2012

deroga el DS Nº 65, creando la Comisión Asesora Presidencial para la
Protección de los Derechos de las Personas y de la Probidad y
Transparencia Administrativa. Las razones de su creación se
encuentran en la propia fundamentación del acto administrativo, señala
su visto 4º " Que S.E. el Presidente de la República ha considerado
necesario establecer instancias de asesoría que le permitan realizar una
oportuna supervisión y coordinación de los órganos de la Administración
Central del Estado, con el objeto de otorgar la debida protección y
promoción de los derechos de las personas frente a la actividad
administrativa ". Por su parte sus vistos 5º y 6º, señalan "Que, en la
actualidad existen la Comisión Asesora Ministerial para la Probidad y
Transparencia y la Comisión Asesora Presidencial para la Protección
de los Derechos de las Personas. Estas comisiones realizan labores de
asesoría al Ministerio Secretaría General de la Presidencia en materias
de probidad y de transparencia, y de prestación de asesoría al
Presidente de la República para velar por la defensa y promoción de los
derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los
órganos de la Administración del Estado, en lo relativo a la satisfacción
de las necesidades públicas, respectivamente" . 6) Que, considerando
que los servicios que entregan ambas comisiones revisten
características de similar naturaleza y que las presentaciones
realizadas a una de estas comisiones puede, por sus características,
ser atingente a la otra comisión, se justifica que ambas utilicen un mismo
canal de acceso, estimándose indispensable para esto que una misma
comisión asesore a S.E. en materias de probidad y transparencia en el
ejercicio de la función pública y defensa y promoción de los derechos
de las personas ante los órganos de la Administración del Estado,
obteniendo una sinergia en sus procesos".

Por lo tanto, en dicha orientación, el Jefe de Estado ha estimado

necesario fusionar la Comisión Asesora Ministerial para la Probidad y
Transparencia y la Comisión Asesora Presidencial para la Protección
de los Derechos de las Personas para contar con una instancia asesora
en materia de probidad y de transparencia, con el objeto de lograr que
los órganos de la Administración del Estado actúen coordinadamente
en la protección y promoción de los derechos de las personas.

5. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA

a) Aspectos generales

a.1) Introducción

El control administrativo externo corresponde a aquél llevado a cabo

por un órgano que pertenece a la Administración del Estado y que se
ejerce sobre la actuación material y/o jurídica de otro órgano de la
misma. Ello no excluye las posibilidades de control interno, el que debe
estar presente como primera forma de control en todo órgano de la
Administración del Estado. En consecuencia, también el órgano que
realiza el control administrativo externo debe contar con sus propios
mecanismos de control interno y que, en tal sentido, se vuelve en un
contralor interno de sus propias actuaciones; y, por otra, que los
órganos objeto del control administrativo externo, igualmente, cuentan
con sus órganos de control interno.

El ordenamiento jurídico nacional considera una serie de organismos

administrativos cuya principal finalidad es la de controlar la actuación
legal de otros órganos de la Administración Pública, entendida ésta en
su más amplia acepción. En este contexto, por ejemplo, surgen algunas
Superintendencias, las cuales además fiscalizan a privados que
realizan funciones de servicio público (de Seguridad Social, de Salud,
de Bancos, de Servicios Sanitarios, etc.), la Tesorería General de la
República, la Dirección del Trabajo, el Consejo para la Transparencia,
el Instituto Nacional de Derechos Humanos, etc.

También tienen facultades de control otros órganos de la

Administración, aunque se trata de una función de carácter excepcional
en relación con el resto de sus funciones, porque su razón de ser no es
el de examinar la actuación administrativa. Tal es el caso del consejo
regional y el concejo comunal.

No obstante, existe un órgano de la Administración del Estado cuya

principal y exclusiva función es la de fiscalizar la legalidad de los actos
del resto de los órganos administrativos. Se trata de la Contraloría
General de la República (CGR). Su marco normativo fundamental está
constituido por el Capítulo X de la Constitución (arts. 98 a 100); la ley
Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la
República (LOCGR), y la Resolución Nº 1.600/2008 que fija normas
sobre exención al trámite de toma de razón. En esta materia puede
afirmarse que la Contraloría tiene como competencia específica (la que
le da razón de ser) ejercer el control sobre los órganos de la
Administración del Estado, salvo en los casos en que éste hubiere sido
expresamente excluido.

a.2) Perspectiva histórica

Ya desde tiempos de la Colonia se pretendía sujetar a la

Administración a normas que permitiesen velar por los fondos y
probidad en la conducta de las autoridades, por ello, la Administración
Pública estuvo integrada por órganos o funcionarios que detentaban
funciones de control. Tal es el caso, por ejemplo, del nombramiento de
oficiales para las Cajas Reales, los cuales tenían funciones
administrativas y contables, pero también labores de fiscalización.

El establecimiento de la Real Audiencia en la ciudad de Concepción

en 1567 y su restablecimiento en Santiago en 1609, fortalece la función
fiscalizadora. Este tribunal estaba compuesto por un regente, un
decano, tres oidores y un fiscal y lo presidía el gobernador. No sólo tenía
las funciones propias de los tribunales, sino también tareas relacionadas
con el control de la administración financiera y el comportamiento de los
funcionarios estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la
Hacienda Real, Cabildos y Corregidores. Por Real Cédula de 1626, los
Oficiales Reales que estaban encargados de la percepción de
impuestos pasan a constituir el Tribunal de Cuentas.

Ya en nuestra historia republicana, en 1820, se crea el Tribunal Mayor

de Cuentas con facultades en materia de hacienda, pero de corta
duración. Fue reemplazado ese mismo año por una Comisión de
Rezagos, inspección de cuentas y una mesa de residencia. En 1839 se
reemplazan por la Contaduría Mayor y el Tribunal Superior de Cuentas.
La Contaduría Mayor tenía fun cion es de "tomar razón de las leyes,
decretos, reglamentos, presupuestos de gastos y resoluciones
administrativas que comprometieren fondos públicos" . En los casos en
que tales actos no se ajustaran al ordenamiento jurídico vigente, el
Contador Mayor debía representarlo al Ejecutivo, el cual podía insistir,
pero debían pasar los antecedentes al Congreso. Este es el primer
esbozo del trámite de toma de razón, aunque sólo en materias de
presupuesto y gasto. En 1869 se crea la Dirección General de
Contabilidad que pasa a tomar el lugar de la Contaduría. En 1875 se
crea la Corte de Cuentas, reemplazada en 1888 por el Tribunal de
Cuentas, que tiene atribuciones mayores a los organismos contralores
anteriores. Durante 1891 y 1918, es Fiscal de este tribunal Valentín
Letelier (importante iuspublicista chileno), sus dictámenes son tomados
como modelos de lógica y claridad conceptual: en ellos afirma los
principios de legalidad, independencia de la función fiscalizadora y la
obligación de rendir cuentas de su gestión para todos los servidores
públicos.

La deficiente fiscalización de la Administración Pública llevó a que el

Gobierno de Chile encomendara a la misión económica presidida por el
profesor norteamericano Edwin Kemmerer, para que estudiase la
reforma de los órganos fiscalizadores. Esta misión propone en 1925 la
creación de la Contraloría General de la República (a ella se suma la
Tesorería General de la República y el Servicio Nacional de Aduanas),
la propuesta fue sometida al dictamen de una comisión revisora,
presidida por Julio Philippi, superintendente de bancos, a la cual le
fueron formuladas indicaciones para armonizar sus ideas a la legalidad
y prácticas administrativas chilenas.

La CGR es creada por el DFL Nº 400 bis de 26 de marzo de 1927,

cuya estructura definitiva la da el DL Nº 258 de 1932. En un primer
momento tuvo sólo rango legal, pero luego, a través de la reforma de
1943, pasa a tener rango constitucional, incorporándose en el artículo
21 de la Constitución de 1925; en él se incluyen sus funciones más
importantes. Actualmente, se encuentra establecida en el Título X
Contraloría General de la República, que comprende los artículos 98 a
100 CPR.

En 1953 se promulga la Ley Orgánica Nº 10.336, la que por aplicación

de la disposición 4ª transitoria de la CPR debe entender que tienen
rango orgánico constitucional. En 1964 se aprueba el text o coordinad o,
sistematizado y refundido de la ley de organización y atribuciones de la
CGR. Posteriormente ha sufrido numerosas modificaciones.

a.3) Posición jurídica de la CGR

El artículo 98 inciso 1º CPR establece con rango constitucional un

organismo autónomo encargado de controlar a la Administración, tal es
la CGR. Si bien es cierto, se planteó en algún momento la posibilidad
de estructurar a la CGR como una especie de cuarto poder contralor,
quedó absolutamente claro a partir de la LBGAEº que la Contraloría
forma parte de la Administración del Estado. Ello por disposición
expresa del artículo 1° inciso 2º LBGAEº: "La Administración del Estado
estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley" .

El artículo 98 inciso 1º CPR establece: "Un organismo autónomo con

el nombre de Contraloría General de la República (...)" . Se trata de un
organismo autónomo de la Administración. Ello no quiere decir que
desde el punto de vista del sistema de organización al que se somete la
CGR corresponda al descentralizado, en cuanto la autonomía en ese
contexto supone personalidad jurídica y patrimonio propio. Por el
contrario, la CGR, de acuerdo con la LOCGR, no tiene ni personalidad
jurídica ni patrimonio, e incluso, no está definida como organismo
descentralizado, sino como organismo "independiente" de todos los
ministerios, autoridades y oficinas del Estado. Ello se ve confirmado en
la falta de legitimación pasiva de la CGR, así, a modo meramente
ejemplar, puede citarse la resolución de la CA de Santiago (RGJ Nº 162,
p. 51) que en fallo de 22 de diciembre de 1993 señaló que, aunque
constitucionalmente autónoma, la CGR carece de personalidad jurídica
y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda ejercer su
representación judicial el Contralor, toda vez que la ley orgánica
constitucional de la Contraloría no le otorga esta función. Por lo tanto,
el citado organismo no puede ser emplazado en juicio, debiendo
demandarse en su lugar al Fisco.

No obstante, el carácter de autónomo que le atribuye la norma

constitucional supone algo más que una simple independencia, en
cuanto la CGR no está sometida ni a la supervigilancia ni tutela ni mucho
menos al control jerárquico del Presidente de la República. Ello resulta
del todo destacable, ya que los mecanismos de control dentro de los
sistemas de organización administrativa son el jerárquico, para el caso
de Administración centralizada (sin personalidad jurídica) y el de
supervigilancia o tutela, respecto de administraciones con personalidad
jurídica y que, por tanto, responden a un sistema de descentralización
funcional o territorial. En cualquier caso, el hecho de que la norma
constitucional se refiera a un organismo autónomo permite un margen
suficiente para dejar vigente la norma del artículo 1º de la LOCGR que
se refiere a un organismo independiente. Además, permitirá al legislador
establecer, en la legislación orgánica constitucional que se encuentra
pendiente de dictación, una CGR realmente descentralizada, con
autonomía y, por tanto, con personalidad jurídica y patrimonio propio.

Evidentemente, existen otras formas de reconducir a la unidad de la

personalidad jurídica del Estado, por ejemplo, por vía presupuestaria, e
incluso el "lobby" que tanto el Gobierno como la propia Administración
activa realizan ante la CGR. Sin embargo, los caracteres de autonomía
y de independencia deben ser entendidos hoy como una autonomía
decisoria del órgano contralor. Ello se ve confirmado por lo dispuesto en
el artículo 8º LOCGR: "Las resoluciones definitivas que dentro de su
competencia dicte el contralor no serán susceptibles de recurso alguno
ante otra autoridad" .

a.4) Ámbito del control

El ámbito de control de la CGR viene determinado por el artículo 98

inciso 1º CPR, el que en términos generales puede entenderse que
abarca a toda la Administración del Estado. A ello se agrega que,
cuando se trata del control del ingreso e inversión de fondos públicos,
la Constitución permite que la ley pueda ampliar dicho control a otros
órganos, por ejemplo, los que forman parte de la Administración invisible
del Estado.

A partir de dicha disposición el ámbito de control será el siguiente:

— Control de la legalidad de los actos de la Administración.

— Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del Fisco,

Municipalidades y demás órganos que determinen las leyes.

— Control de los demás organismos y servicios señalados por la ley,

los que se pueden resumir en la Administración ministerial, autónoma,
empresas del Estado, todo órgano creado por ley, sociedades anónimas
en las que tenga participación mayoritaria el Estado, órganos públicos
y privados que reciben aportes estatales destinados a la función pública.

b) Organización interna

De acuerdo con el artículo 2° LOCGR, la organización interna de la

CGR es la siguiente:

b.1) Contralor General de la República

Éste es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser

abogado, tener a lo menos 10 años de titulado, haber cumplido 40 años
de edad y poseer las demás calidades para ser ciudadano con derecho
a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con
acuerdo de tres quintos de los miembros en ejercicio del Senado, por
un período de 8 años y no podrá ser designado para el período
siguiente. Al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo (art. 98 inc. 2º,
CPR).

El Contralor, junto con el subcontralor, goza de las prerrogativas e

inamovilidad que se señalan para los miembros de los tribunales
superiores de justicia. En efecto, el Contralor es inamovible y sólo puede
ser removido de su cargo, como consecuencia de un juicio político; por
notable abandono de sus deberes; por juicio de amovilidad, teniendo
como causas las señaladas para los ministros de la Corte Suprema, que
debe ser tramitado de igual manera que para los ministros de los
tribunales superiores de justicia, correspondiendo la remoción al
Presidente de la República; y por renuncia.

Todos los órganos de la CGR dependen directamente del Contralor;

en consecuencia, debe resolver si los Subdepartamentos dependen de
los departamentos o directamente de él, decisión que tomará
atendiendo a las necesidades del servicio. Asimismo, el Contralor tiene
la facu ltad para organizar internamente a la CGR, al "suprimir o
fusionar algunos Subdepartamentos y las Secciones de Contraloría o
crear otros" . El Contralor puede nombrar, promover y remover a los
demás empleados de la CGR, ya que todos ellos son de su exclusiva
confianza.

Cuenta con la titularidad de las competencias, así lo establece el

artículo 5° inciso 1º LOCGR: "El Contralor tendrá las atribuciones y
deberes que respecto de él o de la Contraloría señalen esta ley y demás
disposiciones vigentes o que se dicten" . De lo que se desprende el
carácter centralizado y jerárquico que tiene la CGR.

b.2) Subcontralor

Subroga al Contralor en caso de ausencia o vacancia. También

requiere el título de abogado. Puede ser objeto de juicio de amovilidad
y una de sus principales funciones es la de actuar como juez de cuentas
de primera instancia.

b.3) Departamentos

Originalmente, la ley orgánica establecía la siguiente distribución:

Departamentos Jurídico, de Contabilidad y de Inspección General de
Oficinas y Servicios Públicos; Fiscalía; Subdepartamentos de Toma de
Razón, de Registro de Empleados Públicos, de Contabilidad Central, de
Control de Entradas, de Control de Gastos, de Crédito Público y Bienes
Nacionales y por la Secretaría General. Sin embargo, hoy día, la
organización interna reconoce la existencia de Divisiones,
Departamentos y Unidades que responden a otras denominaciones161 .

Entre los diversos departamentos no existe necesariamente una

ordenación jerárquica, aunque el Contralor puede establecer una
jerarquía entre ellos. Los departamentos dependen directamente del
Contralor, pero los subdepartamentos dependerán de éste o de los
departamentos, según él lo resuelva, atendiendo a las necesidades del
servicio.

Los funcionarios de la CGR son meros asesores del Contralor, por lo

que las opiniones emitidas por los Departamentos no vinculan al
Contralor, sino que son un apoyo. "Los Jefes de Departamentos y el
Fiscal serán considerados Jefes de Oficina" (art. 4º inc. 3º, LOCGR).

b.4) Contralorías Regionales

Éstas no se señalan en el artículo 2° LOCGR, pero se incluyen en la

organización interna porque son dependencias de la CGR, establecidas
para zonas geográficas determinadas. El artículo 24 inciso 1º LOCGR
establece: "El Contralor General podrá constituir dependencias de la
Contraloría en las zonas del país que él determine, con el objeto de
facilitar y hacer más eficaz el control que la ley le encomienda, fijando
por resolución la jurisdicción territorial de dichas oficinas, sus
atribuciones y el personal de este organismo que les atenderá dentro
de la competencia general de la Contraloría" .

Como se ha señalado, la CGR es un organismo jerarquizado y

centralizado, el cual se desconcentra territorialmente en Contralorías
regionales que funcionan en cada región, excepto en la Región
Metropolitana. En estricto rigor, la existencia de contralorías regionales
no constituye una desconcentración, ya que ésta opera sólo por ley y
en este caso depende de la resolución del Contralor General. Éstas
gozan de las facultades que se les han delegado, para atender las
materias y resolver los problemas que en su ámbito geográfico se les
presentan. Deben ajustarse a la jurisprudencia administrativa que exista
sobre la materia, de lo contrario el asunto deberá ir en consulta a la CGR
a nivel central, también existen materias que son de consulta obligada.
En cuanto al personal de estas oficinas, permanecerá cuatro años como
mínimo, salvo necesidades del Servicio o fuerza mayor.

c) Instrumentos jurídicos

Los instrumentos jurídicos utilizados por la Contraloría General de la

República son:

— Dictámenes : son informes emitidos a petición de parte o de otros

Servicios sobre algún asunto que sea de competencia de la C GR
(señalados en el art. 6º LOCGR), los cuales encuentran como límite la
circunstancia de que no pueden versar sobre asuntos litigiosos. La
importancia de los dictámenes radica en que éstos constituyen la
jurisprudencia administrativa, la que tiene eficacia obligatoria al interior
de la Administración del Estado.

En este punto es necesario hacer una relación con el artículo 3° inciso

6º LBPA, en el cual se señala que los dictámenes que emiten los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias
constituyen actos administrativos. Los dictámenes son interpretaciones
que se hacen de una determinada norma, por ello son asimilables a los
actos administrativos, pero no responden a su esencia.

En relación con la diversa naturaleza que pueden tener los dictámenes

de la Contraloría, la Corte Suprema en su sentencia rol 10.499-2011
considerando sexto señaló: "Que con respecto a los dictámenes de la
Contraloría, y no obstante que la Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos, en su artículo tercero, los califica como actos
administrativos y por lo tanto claramente recurribles por la vía
jurisdiccional, puede distinguirse entre: dictámenes constitutivos de
"decisiones", que son verdaderos actos terminales; aquellos que
pueden dar lugar a actos administrativos posteriores, que constituyen
actos de trámite; y por último, dictámenes que no son creadores de
derecho y que tienen por objeto instruir a la Administración respecto al
alcance o interpretación que debe darse a algún precepto legal, tipo de
dictámenes que no cabe dentro de la definición de acto administrativo
de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la alusión de su
artículo tercero inciso sexto está referida, cuando habla de "dictámenes
o declaraciones de juicio", a actos o dictámenes de naturaleza
particular, y aquellos son equivalentes a verdaderas circulares.
Tratándose de estos últimos lo que puede afectar las garantías
constitucionales es la aplicación que cada servicio de la Administración
haga del dictamen, pero éste en sí mismo no produce tal efecto, salvo
en cuanto pueda constituir una amenaza" 162 .

— Resoluciones : éstas versan sobre los asuntos de competencia de

la CGR y que el Contralor dictamina en forma definitiva.

Las resoluciones no son susceptibles de recurso alguno ante otra

autoridad (art. 8º inc. 1º, LOCGR). Sin embargo, esta norma sólo puede
ser entendida como límite frente a los recursos administrativos, mas no
respecto del control jurisdiccional. En efecto, la jurisprudencia
mayoritaria señala que el artículo 20 CPR sí alcanza a los actos de la
CGR y que el artículo 38 inciso 2º CPR otorga la garantía de tutela
judicial respecto de toda la actuación de la Administración del Estado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que según el artículo 15 de la LBPA
todos los actos administrativos son impugnables por la vía
administrativa y judicial.

d) Características del control

Dentro de las características del control realizado por la CGR pueden

enumerarse las siguientes:

— Control administrativo externo : se trata de un control realizado por

un órgano que forma parte de la Administración del Estado, pero externo
al organismo objeto de control.

— Jurídico : corresponde a un control de legalidad. Lo que se busca

es contrastar un acto jurídico de la Administración del Estado con la
legalidad vigente. Ello en términos generales, toda vez que entendemos
aquí que el control de la CGR al ser, precisamente, de legalidad incluye
en la expresión no sólo la legalidad material (contraste norma
objetivo/acto administrativo), sino también la legalidad presupuestaria,
contable, de inversión, etc. Ello debe ser contrapuesto con el llamado
control de mérito, en virtud del cual se verifica la pertinencia o
conveniencia del acto. El control de mérito no puede ser realizado por
la CGR, no se puede cuestionar el mérito o conveniencia de las
decisiones técnicas o jurídicas que se adopten por la Administración
objeto del control. Los gastos, por ejemplo, no pueden ser controlados
en sus resultados, sino sólo en la legalidad de la inversión. Ello se
desprende de diversas disposiciones de la LOCGR, entre ellas, el
artículo 21 B, que señala que "La Contraloría General, con motivo del
control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos
de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o
administrativas" . Por el contrario, el control de mérito o conveniencia es
un control que debe efectuar el Presidente de la República a través de
una Administración Ministerial al momento de evaluar el cumplimiento
de los planes. En tal sentido, el artículo 11 LBGAEº dispone, luego del
control jerárquico al interior de una Administración Pública, que: "Este
control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento
de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad
de las actuaciones" . Algo distinto ocurre con el control de la
oportunidad, el cual implica el momento o tiempo en que se adopta una
decisión. En primer término, podrá ser controlada la oportunidad cuando
la propia norma legal disponga un plazo para la actuación. Pero
también, en los casos en que una decisión tardía impida el logro de su
objetivo, sí puede ser controlada por la Contraloría General de la
República. En efecto, como se recordará, la eficiencia y eficacia de la
actuación constituyen principios generales de toda actuación
administrativa (art. 5° inc. 1º LBGAEº), con lo que el momento de la
actuación quedará comprendido en el control de legalidad de la
actuación (Ver C.XII, 7, b.5).

— General y unitario : es general, en cuanto la CGR ha señalado que

el control que realiza es respecto de todos los aspectos susceptibles de
ser controlados, excluida la oportunidad. Y es unitario, en cuanto es un
control administrativo externo que un solo órgano puede realizar.

— Control técnico, no político : la CGR es autónoma (independiente,

la denomina la LOCGR) y como tal el control que realiza es apolítico y
técnico.

— Momento del control : este control puede darse antes de la vigencia

de la actuación, concomitante con ella o una vez producidos sus
efectos.

e) Funciones constitucionales

El constituyente en el artículo 98 inciso 1º CPR ha entregado

funciones específicas e irrenunciables a la CGR, sin perjuicio de las
demás que le atribuya la LOCGR.
 — "Ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
Administración" : Este control se ejerce a través del trámite de toma de
razón, desarrollado en el artículo 99 CPR.

— "Fiscalizará el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las

Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen
las leyes" : Ello quiere decir que el control del gasto se ejerce,
principalmente, sobre la Administración centralizada, que actúa con la
personalidad jurídica única que en su vertiente patrimonial se denomina
"Fisco".

— "Examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su

cargo bienes de esas entidades" : Esta función se realiza,
principalmente, a través del examen y eventual juzgamiento de las
cuentas.

— "Llevará la contabilidad general de la Nación" .

— "Las demás funciones que le encomiende la ley orgánica

constitucional respectiva" . Las que se encuentran señaladas en la
LOCGR.

f) Trámite de toma de razón

A través de esta forma de control se verifica el apego al principio de

juridicidad en la actuación de la Administración.

f.1) Concepto y consagración

La toma de razón es aquel trámite de control preventivo, que se inserta

dentro de un procedimiento administrativo una vez dictado el acto
administrativo, que efectúa la CGR en el cual se examina la juridicidad
de la actuación administrativa, pudiendo tener como resultado la
representación del decreto (reglamentario o resolutivo) o de una
resolución, por su ilegalidad o inconstitucionalidad. A través de él se
materializa la función de control de la legalidad de los actos de la
Administración.

El artículo 21 de la Constitución de 1925 no consagraba esta función.

Sin embargo, en la LOCGR se estableció este trámite, especialmente
en los artículos 1° inciso 1º y 10 inciso 1º. En el primero se señala: "La
CGR, (...) tendrá por objeto (...) pronunciarse sobre la constitucionalidad
y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes
de Servicio, que deben tramitarse por la Contraloría General (...)" . Y el
segundo se ñala lo mismo, aunque con cambios de tipo formales. En el
artículo 154 también se hace cierta referencia. En la CPR se consagró
en el artículo 99. Como se recordará, la toma de razón queda excluida
de la aplicación de la LBPA, al disponerlo así el artículo 1º inciso 2º.

f.2) Características

— Selectivo : es un control selectivo, en cuanto no se ejerce respecto

de todos los actos administrativos que emanan de la Administración
Pública, sino sólo respecto de aquéllos considerados "esenciales" que,
por regla general, son los firmados por el Presidente de la República,
sin perjuicio de otras materias.

Los demás son actos de carácter "exento", es decir, no sometidos a

este trámite. En el caso de los DS, para que puedan ser exentos, éstos
serán sólo aquellos que se expidan "por orden del Presidente de la
República" (art. 35 inc. 2º, CPR).

El artículo 10 inciso 5º LOCGR da la posibilidad al Contralor de eximir

a ciertos actos del trámite de toma de razón, señalando las materias a
las que puede referirse la exención, tales como: permisos, feriados,
licencias y otras materias que no considere esenciales.

Estos actos exentos se encuentran actualmente fijados en la

resolución Nº 1.600 de 2008 de la CGR, que fija normas sobre exención
del trámite de toma de razón. Esta resolución debe ser fundada y
señalar la forma en que se efectuará el control de la legalidad de los
actos declarados exentos del trámite.

El problema está en que la citada resolución, en realidad, señala las

materias sometidas al trámite de toma de razón, estimándose que las
demás pasan a ser exentas, es decir, la regla se invierte, siendo la regla
general la exención de la toma de razón.

Sin perjuicio de lo anterior, esta resolución debe señalar los

mecanismos de control de juridicidad de reemplazo respecto de los
actos administrativos exentos, por ejemplo, por la vía del registro, la
numeración separada, etc.
 — Jurídico/ Formal : se trata de un control de los elementos reglados
del acto, los cuales se contrastan con el texto de la ley. Pero no
corresponde revisar los supuestos de hecho o el mérito o conveniencia
del acto.

A través de este control se realiza un contraste entre la norma jurídica

y la actuación material o la resolución administrativa recaída sobre un
caso en particular.

— Delegable : este trámite puede ser delegado en el Subcontralor, el

jefe del subdepartamento de toma de razón (actual División) o los
contralores regionales. En estos casos, el trámite se realiza "por orden
del Contralor General".

— Es un procedimiento administrativo en sí mismo : la toma de razón

constituye en sí misma un procedimiento administrativo de control
preventivo, a través del cual se fiscaliza la constitucionalidad y legalidad
de los actos y resoluciones sometidos a la toma de razón en
conformidad a la ley. En efecto, a través de la toma de razón la CGR
emite un pronunciamiento en relación con la legalidad de la actuación
administrativa. No obstante ello, no se encuentra sometida a las normas
de la LBPA (art. 1° inc. 2º) y se somete a sus propias disposiciones
constitucionales y legales. Debe tenerse en cuenta que la toma de razón
se verifica una vez que la Administración Pública activa ya ha tomado
la decisión respectiva, es decir, una vez aplicado el ordenamiento
jurídico al caso concreto. Sometido el acto administrativo a la toma de
razón éste no tendrá eficacia, por lo que puede afirmarse que es un
procedimiento administrativo que se inserta como una especie de
trámite que forma parte del procedimiento administrativo principal, en el
cual la decisión ya ha sido adoptada. En consecuencia, la toma de razón
constituirá en sí misma un procedimiento administrativo al interior de la
CGR, el cual concluye con la toma de razón (pronunciamiento sobre la
juridicidad del acto administrativo), pero que se inserta como trámite en
el procedimiento administrativo principal, cuya culminación es el acto
administrativo que adopta la Administración activa.

— A priori : por regla general, el trámite de toma de razón es un

mecanismo de fiscalización que se lleva a cabo con anterioridad a la
ejecución del acto. Se exceptúan los denominados "decretos o
resoluciones de urgencia", los cuales tienen aplicación inmediata una
vez que han sido publicado s en el Diario Oficial o notificados a su
destinatario, posponiendo el trámite de toma de razón.

— Privativa del Contralor : se trata de una facultad entregada

constitucionalmente sólo al Contralor, quien la ejerce de forma privativa
y con independencia, en la toma de decisión, de cualquier otra
autoridad. Sin perjuicio de ello, el Contralor General puede delegar la
facultad.

— Presunción de juridicidad : la toma de razón no otorga una

juridicidad definitiva e inamovible al acto administrativo controlado, sólo
otorga una presunción de juridicidad, por lo que el acto puede ser
examinado, en caso de duda, recurriendo a los tribunales de justicia o
al Tribunal Constitucional.

— Impeditivo : esto quiere decir que, si del control realizado al acto

administrativo da como resultado la inconstitucionalidad o la ilegalidad,
la CGR no le dará curso y lo devolverá a la autoridad respectiva, esta
situación recibe el nombre de "representación".

f.3) Actos sujetos al

trámite de toma de razón

La jurisprudencia del TC ha dejado en claro cuáles son los tipos de

actos que siempre deben someterse al trámite de toma de razón y por
el contrario, cuáles pueden ser exentos. Así señaló que: "los actos
administrativos explicados se hallan sometidos a controles diversos
según su jerarquía. Así, los decretos reglamentarios deben ser siempre
revisados mediante el control preventivo denominado toma de razón,
practicado por la Contraloría General de la República. En cambio, los
simples decretos supremos, las resoluciones y las instrucciones pueden
ser eximidos de ese trámite, con las exigencias de resguardo previstas
en la ley, esto es, en el artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional de
la Contraloría General de la República" (sentencia Rol Nº 591-06).

Así, los actos sometidos a la toma de razón son:

— Decretos : todos los decretos supremos que lleven la firma del

Presidente de la República se deben someter al trámite. Los simples
decretos y los DS por orden del Presidente, se someterán en la medida
que no se encuentren exentos.
 — Resoluciones : los jefes de servicio actúan a través de
resoluciones, que constituyen la manifestación del ejercicio de las
competencias por parte de los órganos del Estado. Las resoluciones
pueden contener un mandato normativo o corresponder a actos
administrativos propiamente tales, ellas se someterán al trámite de toma
de razón en la medida que la materia a que se refieren haya sido
incorporada en la resolución Nº 1.600 de 2008 de la CGR.

— Reglamentos : Aunque éstos no se señalan expresamente en la

CPR, atendido que nacen bajo la forma de un DS que lleva la firma del
Presidente de la República, deben someterse al trámite de toma de
razón.

— DFL : esta es la única norma con rango legal que se somete al

trámite, por lo que su examen se remite tanto a la ley delegatoria como
a la CPR (art. 99 inc. 2º, CPR).

— Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional : en

este caso, el análisis se traduce en verificar si el decreto contiene el
texto aprobado por el legislador o el constituyente, y será
representado "por apartarse del texto aprobado" (art. 99 inc. 3º, CPR).

f.4) Tramitación

Una vez firmado el decreto o resolución por las autoridades

competentes del organismo que dicta el acto, éste ingresa a la CGR a
través de la Oficina de Partes. Efectuado el ingreso, la división o el
departamento que cuente con la delegación de la facultad, estudiará su
legalidad, proponiendo al Contralor General alguna de las siguientes
actuaciones:

— Lo tramita, tomando razón del acto : en este caso, se estima que el

acto se ajusta a la legalidad, siendo devuelto para que sea notificado o
publicado y produzca sus efectos. Formalmente podrá apreciarse en el
acto administrativo con el estampe de la expresión "Tomado Razón".

— Observar el decreto o resolución : esta situación no se encuentra

regulada, sino que responde a una práctica administrativa. Si el decreto
o resolución adolece de vicios o errores formales, esto es, vicios que no
constituyen inconstitucionalidad ni ilegalidad, la CGR realiza
observaciones, las cuales dan origen a dos alternativas:
 • Obliguen a subsanar los vicios o errores. Lo que implica,
normalmente, que la Administración deba retirar del trámite de toma de
razón el acto administrativo, para subsanar los errores que se han
observado y luego proceder a su reingreso ante la CGR.

• Se toma razón con alcance , es decir, la materia observada no tiene

vigencia, sólo la parte señalada por el Contralor en el alcance tendrá
vigencia. En otros casos, se ha entendido como una interpretación
adicional que aporta la CGR en el trámite y que debe ser tenida en
cuenta por la Administración al momento de aplicar el acto
administrativo.

— Lo representa, por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que

adolece: es decir, rechaza un acto administrativo cuando es contrario a
la CPR o las leyes. La diferencia entre una y otra es muy importante, ya
que la representación por inconstitucionalidad no da lugar a la
insistencia del Presidente de la República.

En el caso de los DFL, la representación será porque infringe la CPR

o excede la ley delegatoria, en esta última situación más bien
constituiría una inconstitucionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto
la materia objeto de la delegación como los plazos de la ley. Si el DFL
infringiera otra norma legal, en realidad la estaría derogando (ley
posterior deroga a la anterior).

En el caso de la representación por ilegalidad de un DS, la CGR lo

remite al Presidente de la República, el cual puede asumir cuatro
actitudes:

• Lo archiva , es decir, no hace nada, se conforma con la

representación desistiéndose del acto.

• Lo enmienda , conformándose con la representación de la CGR, y lo

envía de nuevo para el trámite de toma de razón.

• Acompaña nuevos antecedentes , solicitando una reconsideración

(esta situación no se encuentra regulada, pero en algún momento se
produjo de hecho).

• Insiste , es decir, dicta un decreto de insistencia con la firma de todos

los ministros, de esta forma pasan a ser responsables solidariamente
de los efectos que pueda producir el decreto (art. 36 CPR). En la
insistencia, el Presidente de la República no se conforma con la
representación de la CGR, frente a lo cual la CPR salva el impasse en
favor del Presidente de la República y ordena que la CGR tome razón
del decreto insistido. El resultado es que nace a la vida jurídica un acto
ilegal. Ahora bien, la CGR deberá enviar copia de los antecedentes a la
Cámara de Diputados (de ambos decretos), pudiendo surgir una
eventual responsabilidad política. Si bien en algún momento de la
historia nacional la insistencia constituyó una práctica habitual en la
actividad administrativa, desde el restablecimiento de la democracia
sólo han sido cursados dos decretos de insistencia, ambos a inicios de
la década de los noventa.

De todas formas, la CPR establece claramente aquellos supuestos en

los que no cabrá la insistencia:

— Decretos de gastos que excedan el límite señalado en la CPR, en

este caso, la CGR deberá remitir los antecedentes a la Cámara de
Diputados.

— DFLs representados por exceder la ley delegatoria o ir en contra de

la CPR.

— Decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por

apartarse del texto aprobado.

— Decretos o resoluciones representados por inconstitucionalidad.

En todos estos casos, si el Presidente de la República no se conforma

con la representación podrá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional en un plazo de 10 días, requiriéndole para que éste
resuelva la controversia (arts. 99 inc. 2º y 93 Nº 9 CPR).

Finalmente, en los casos de las resoluciones representadas por

ilegalidad o inconstitucionalidad, el jefe de servicio que la expidió no
cuenta con facultades de insistir ni puede requerir el pronunciamiento
del TC, por tanto, el acto administrativo no producirá eficacia jurídica.

f.5) Plazo para la toma de razón

 La CGR tiene un plazo de 15 días para la toma de razón, plazo que
se cuenta desde la fecha de recepción del acto, prorrogables por otros
15 en caso de motivos graves y calificados. Si no se verifica el trámite
dentro del plazo, la potestad no expira por su no ejercicio, ni tampoco
está señalado un caso de silencio administrativo positivo.

En este caso no es aplicable el artículo 65 LBPA, el cual establece el

silencio administrativo negativo, ya que, de acuerdo con el artículo 1º
inciso 2º LBPA, esta ley no es aplicable a la toma de razón de los actos
de la Administración, rigiéndose sólo por lo establecido en la CPR y la
LOCGR.

Además, la CGR debe despachar semestralmente a la Cámara de

Diputados una relación de los decretos que no se hubieren despachado
en dicho plazo. No obstante, el Contralor, de oficio o a petición de parte,
podrá, por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su
toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que
tiendan a evitar o reparar daños a la colectividad o el Estado, originados
por catástrofes naturales, calamidades públicas u otras emergencias o
medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a
desvirtuarse si no se aplicaran inmediatamente, siempre que no
afectaren los derechos esenciales de las personas. El decreto o
resolución que se acoja a esta autorización deberá expresar la
circunstancia en que se funda. Si como resultado del trámite de toma
de razón la Contraloría no da curso al decreto o resolución que ya se
encuentra cumplido, podrá perseguir la responsabilidad administrativa
del jefe del servicio que la dictó, poniendo el hecho en conocimiento del
Presidente de la República y de la Cámara de Diputados cuando se trata
de un DS. Todo ello, sin perjuicio de las demás responsabilidades y de
la facultad de insistir.

f.6) Efectos de la toma de razón

i) Presunción de legalidad

Una de las características de la actuación de la Administración Pública

es su presunción de legalidad, la cual alcanza a los funcionarios
públicos, pero también a los particulares. Esta se ve reforzada por el
trámite de toma de razón (Ver C.VI, 5, a.5).
 Se trata, eso sí, de una presunción iuris tantum o simplemente legal,
es decir, de aquellas que admiten prueba en contrario. Con lo que la
juridicidad del acto administrativo del que se ha tomado razón, podrá
ser examinada por los órganos jurisdiccionales, sea el Tribunal
Constitucional, por la vía de las competencias que le entrega el artículo
93 Nºs. 8 y 9 CPR, y por los tribunales de justicia, en conocimiento de
las acciones contencioso— administrativas y del recurso de protección.

No obstante, se ha fallado que dicha presunción de legalidad perdura

hasta que no se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no
podrán excusarse del cumplimiento que estimen ilegal, mientras el juez
así no lo señale.

ii) Desasimiento de la CGR

Una vez que se ha tomado razón de un decreto o resolución se

produce el desasimiento de la CGR. Ello quiere decir que la CGR no
puede modificar o revocar la toma de razón que ha efectuado, porque
no tiene competencia en tal sentido. Esto ocurre, incluso, cuando la
CGR ha representado el acto administrativo por su inconstitucionalidad
o ilegalidad, o sea, la CGR no puede invalidar su representación y
señalar que el acto ya no es contrario a la CPR o a las leyes. El
fundamento del desasimiento es la coherencia administrativa, a lo que
se agrega que no existe norma alguna que permita a la CGR volver
sobre su propia actuación. Sin embargo, es necesario tener presente
que la CGR cuenta con la facultad de emitir dictámenes respecto de los
actos cursados, por lo que, ahora en ejercicio de su potestad
dictaminadora, podría emitir un dictamen en un sentido contrario al de
la toma de razón, lo que de hecho ha ocurrido en la práctica.

f.7) Toma de razón y recurso de protección

La jurisprudencia ha planteado, en un principio, la falta de litigiosidad

de la toma de razón y, por tanto, excluida del control por los Tribunales
de Justicia, así señaló la Corte Suprema en un antiguo fallo de 4 de
abril de 1978 que "La toma de razón por su propia naturaleza no
constituye un acto de carácter litigioso o que pueda someterse al
conocimiento de los tribunales de justicia (...)" . Asimismo, en sentencia
de 13 de mayo de 1998, la CA de Santiago señaló: "Debe ser declarado
inadmisible el recurso de protección dirigido en contra de la Contraloría
General de la República, por haber representado una resolución de un
jefe de servicio, puesto que la facultad conferida al efecto en el artículo
88 de la Constitución es privativa y excluyente del Contralor, y sólo
puede ser impugnada por el Presidente de la República y todo su
gabinete mediante un decreto de insistencia o ante el Tribunal
Constitucional, en su caso" .

En el mismo sentido, algunas sentencias, que no han llegado a formar

jurisprudencia, han señalado que " el trámite de toma de razón
constituye una función de carácter constitucional que es de uso
exclusivo y excluyente del Contralor General, razón por la cual no puede
ser impugnada a través de un recurso de protección " C.A. de Santiago,
Rol N° 2767/2006, confirmado por la C. S., Rol N° 5057-2007. Como
resulta evidente, estos fallos constituyen una limitación al principio de
tutela judicial efectiva (art. 38 inc. 2º CPR) y no deberían entenderse
como una doctrina permanente de la Corte Suprema.

La práctica contencioso-administrativa actual demuestra otra

tendencia. Hoy día se entablan recursos de protección ante Cortes de
Apelaciones, en contra del Contralor, por tomar razón o representar
decretos o resoluciones, incluso se ha dictado orden de no innovar
mientras la Corte de Apelaciones respectiva no resuelva el recurso. Esto
ha dado lugar a que la CGR no pueda ejercer el control de la legalidad
de los actos de la Administración, que la propia CPR le encomienda. Lo
anterior se ve ratificado por la jurisprudencia actual de la Corte
Suprema. En efecto, ya en las sentencias de 20 de octubre de 1993 y
26 de septiembre de 1996 señaló que: "El artículo 20 de la Constitución
no excluye como sujeto pasivo del recurso a la Contraloría General de
la República, la cual, en consecuencia, debe quedar afecta al mismo
cuando se trata de revisar por los Tribunales el correcto ejercicio de las
exclusivas facultades de contralor administrativo que en virtud de la
Constitución y la ley se le han encomendado" . En el mismo sentido
existe un gran número de sentencias de la CS.

g) Emisión de dictámenes

g.1) Generalidades

La Contraloría General de la República se constituye como un ente de

la Administración del Estado encargado principalmente del control
jurídico de las actuaciones de los órganos que conforman la
Administración Pública, para ello cuenta con una serie de instrumentos
jurídicos, dentro de los cuales los dictámenes adquieren la mayor
relevancia, configurando la denominada jurisprudencia administrativa.
En múltiples ocasiones la misma CGR ha determinado el sentido y
alcance del ejercicio de dicha facultad fiscalizadora, definiéndola en
dictamen N° 40.452 de 2006 como aquélla " ejercida a través de la
emisión de pronunciamientos jurídicos integrales —fondo y forma—
sobre la correcta interpretación y aplicación de las normas de Derecho
Administrativo por los Servicios sometidos a su control ".

En atención a lo señalado anteriormente, la CGR, mediante su nutrida

jurisprudencia administrativa, ha contribuido a la creación de reglas y
principios que posteriormente han sido recogidos por la legislación
positiva e inclusive aplicados por los Tribunales de Justicia con
anterioridad a su concreción normativa. Por lo tanto, es de gran
importancia identificar cuáles son los criterios con los que la CGR ha
actuado en el ejercicio de sus funciones, especialmente en el
reconocimiento de principios que informan al ordenamiento jurídico
administrativo. En este mismo sentido la CGR ha señalado en dictamen
N° 61.817 de 2000 que: " De este modo, la función que la Constitución
ha encargado a la Contraloría General de la República de interpretar
con fuerza obligatoria las leyes y actos administrativos, permite dar
cumplimiento al principio de la igualdad ante la ley reconocido por la
Carta Fundamental y a los principios de buena fe y de confianza legítima
que inspiran el ordenamiento jurídico ".

Un dictamen es el informe en Derecho o interpretación jurídica

emanada de la Contraloría General de la República sobre materias que
son de su competencia. A través del dictamen, el Contralor resuelve
consultas jurídicas formuladas por los propios órganos de la
Administración del Estado, por un funcionario o por un particular. Estos
informes constituyen verdaderas interpretaciones de la ley; en ellos se
fija la forma en qu e ésta debe ser entendida; y se transforman en
instrucciones para los jefes de servicios y fiscales, y, por tanto,
vinculantes.

Entre las características de estos actos se encuentran las siguientes:

— No es preceptivo dentro del procedimiento administrativo.

— Es obligatorio en su contenido para la Administración Pública.

 — Es delegable por el Contralor General a sus subordinados.

— Constituye la jurisprudencia administrativa.

— Es mutable, la jurisprudencia administrativa es variable.

De acuerdo con el artículo 6° LOCGR, el Contralor debe informar en

forma exclusiva sobre los siguientes asuntos:

— En general, sobre asuntos que se relacionen con el Estatuto

Administrativo y derechos funcionarios, tales como derecho a sueldos,
gratificaciones, desahucios, pensiones de retiro, montepíos, etc.

— Sobre aspectos relativos al funcionamiento de los Servicios

Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta
aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

— Sobre asuntos que se relacionen o puedan relacionarse con la

inversión o el compromiso de los fondos públicos, siempre que se
susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas.

Sin embargo, el Contralor no podrá informar asuntos que:

— Por su naturaleza son litigiosos.

— Estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia.

— Sean de competencia del Consejo de Defensa del Estado (CDE).

Por ejemplo, el dictamen que emite el CDE en el procedimiento
para otorgar la personalidad jurídica por DS del Ministerio de Justicia a
Corporaciones y Fundaciones de Derecho privado.

g.2) Emisión del dictamen

Esta función, materialmente, se lleva a cabo por la CGR a través de

su Departamento Jurídico (art. 33 LOCGR), el que informa en los casos
en que lo ordene el Contralor, respecto de asuntos que son de su
competencia, es decir, aquellos señalados en el artículo 1º de la LOCGR
y del artículo 98 CPR.

Sólo estas decisiones y dictámenes constituirán los medios para

hacerse valer como jurisprudencia administrativa.
 g.3) Fuerza obligatoria

Según el artículo 9° inciso 1º LOCGR, en ejercicio de esta facultad, el

Contralor General puede dirigirse a cualquier ente de la Administración
Pública, funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la
CGR, así como las personas que le hayan hecho la petición de
dictamen, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones
relativas al Servicio.

Los dictámenes tienen fuerza obligatoria para los ministros y jefes de

servicios, pero para los particulares constituyen meras opiniones en
apoyo de su pretensión. Lo anterior encuentra apoyo legal en el artículo
9° inciso final LOCGR: "estos informes serán obligatorios para los
funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se
refieran" .

La norma anterior debe ser complementada, a su vez, con la del

artículo 19 LOCGR, la que señala que: "Los abogados, fiscales o
asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública
o de instituciones sometidas al control de la Contraloría, que no tienen
o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la
dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y
resoluciones deberán ser observ adas por esos funcionarios. El
Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita
esta disposición" .

h) Auditorías e inspecciones

Dentro de la orgánica legal de la CGR existe un Departamento de

Inspección encargado de esta función, lo que en la realidad práctica se
ejerce a través de la División de Auditoría Administrativa. A través de
delegados, se inspeccionan los Servicios sometidos a la fiscalización de
la CGR. Especialmente, se verifica a través de ésta:

— La comprobación de los saldos que se deben mantener por los

funcionarios responsables de los fondos y bienes.

— El cumplimiento por parte del Servicio de las instrucciones y

disposiciones en materia de contabilidad.
 — Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estén
sometidas al examen de otro departamento de la CGR.

i) Fe pública

Esta función no está orgánicamente tratada en la LOCGR, sin

embargo, puede ser apreciada en las siguientes competencias que la
ley le entrega a la CGR:

— El Contralor refrendará con su firma todos los bonos y documentos

de deuda pública. La firma puede estamparse en facsímil, además
puede delegar esta refrendación en un funcionario nombrado por el
Presidente de la República a propuesta del Contralor (art. 13 LOCGR).

— El Contralor intervendrá por sí o por delegado en la incineración y

destrucción de documentos de la deuda pública, especies valoradas y
otros efectos (art. 14 LOCGR).

— La CGR, de forma exclusiva, recopila y edita en forma oportuna y

metódica todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y
permanente, con sus índices respectivos. Le corresponderá, asimismo,
confeccionar y editar el Boletín de Jurisprudencia Administrativa de la
Contraloría y atender al cuidado y fomento de la biblioteca del Servicio
(art. 26, LOCGR). Esta función tiene gran importancia práctica, ya que
es la CGR el único órgano encargado, legalmente, de recopilar y editar
las normas jurídicas chilenas.

Un ejemplar de la declaración de intereses y una de la declaración de

patrimonio, que deben formular los funcionarios superiores de la
Administración Pública —hasta el jefe de departamento o su
equivalente— (art. 57 LBGAEº), es remitido a la Contraloría General de
la República o a la Contraloría Regional, según corresponda, para su
custodia, archivo y consulta (arts. 59 y 60 D LBGAEº).

j) Contabilidad general de la Nación

Desde la perspectiva orgánica, se lleva a cabo a través del

Departamento de Contabilidad, actual División de Análisis Contable.
Éste tiene como funciones, de acuerdo al artículo 34 a) LOCGR, llevar
la contabilidad general de la Nación. Existe un sistema único de
contabilidad gubernamental, aplicable a todo el sector público. En este
sentido, el Contralor tiene la facultad de proponer al Presidente de la
República las disposiciones necesarias para uniformar los métodos de
contabilidad y los procedimientos para el manejo de los fondos y bienes,
así como para presentar las cuentas, formar inventarios y todo lo
referido a la inversión y enajenación de bienes (art. 20).

En virtud de este sistema, se permite una concentración y

equivalencia de la información acerca de los recursos del Estado, los
gastos, su distribución y el grado de endeudamiento del sector público.

Además, es este Departamento el que lleva adelante el examen de

cuentas, el cual puede dar inicio a un juicio de cuentas.

Esta función conlleva dos aspectos:

— Normativo : en virtud del cual se uniforman los sistemas de

contabilidad y se establecen los procedimientos.

— Operativo : que consiste en la recepción, revisión, registro y

transmisión de datos. En este sentido y con base en el artículo 21
LOCGR: "La Contraloría hará el examen e inspección de los libros,
registros y documentos relativos a la contabilidad fiscal, municipal, y de
la beneficencia pública (...)" . Los libros serán incinerados después de
tres años de su revisión definitiva, salvo que el Contralor considere de
especial interés conservarlos.

En virtud de esta función, se debe informar al Presidente de la

República, al Congreso y a toda la ciudadanía acerca de la gestión
financiera del sector público (arts. 142 y 143, LOCGR). En la práctica,
esta cuenta no sólo es sobre el ejercicio financiero del año anterior, sino
respecto del ejercicio de todas las funciones y actividades de la CGR.

Esta cuenta anual se debe realizar a más tardar el 30 de abril de cada

año. El resultado consolidado es el Balance General de la Hacienda
Pública, el cual es elaborado por el Departamento de Contabilidad, que
lo presenta al Contralor para su aprobación.

k) Control de los funcionarios públicos

Por regla general, corresponde a la CGR llevar el control de todos los

funcionarios públicos. Orgánicamente, esta función la lleva a cabo a
través del Subdepartamento de Registro de empleados públicos (art. 38
LOCGR), y en la práctica existe una División de Personal de la
Administración del Estado.

Este control se materializa a través de una hoja de vida del funcionario,

en la cual se anotan todas las medidas de las que éste sea objeto. En
especial, el control de los funcionarios se materializa en las siguientes
medidas:

— Vigilar el cumplimiento del Estatuto Administrativo.

— Llevar un registro de los funcionarios públicos, ya sean de planta o

a contrata, y fiscalizar el pago legal de sus remuneraciones.

— Registrar los decretos de nombramiento.

— Llevar un registro de las personas condenadas por crimen o simple

delito de acción pública o inhabilitadas para el desempeño de cargos
públicos, sin que se pueda registrar ningún decreto de nombramiento
de tales personas.

— Llevar una nómina de los funcionarios destituidos o separados

administrativamente.

— Registrar los decretos de jubilación y pensión.

— Registrar los desahucios de los funcionarios.

Se exceptúan aquellos funcionarios que se rigen por Estatutos

distintos, como por ejemplo, aquellos servidores públicos que se rigen
por el Código del Trabajo (ejemplo: trabajadores de empresas del
Estado o de sociedades del Estado).

l) Realización de investigaciones y sumarios

l.1) Investigaciones

De acuerdo con el artículo 131 LOCGR, el Contralor puede disponer

que se constituyan delegados en los servicios públicos y en las demás
entidades sujetas a su fiscalización, para la realización de las
inspecciones e investigaciones que estime necesarias. Para dichos
efectos, el jefe del servicio y los funcionarios quedarán bajo la autoridad
del delegado para los efectos de proporcionar los datos, informes,
documentos y demás antecedentes que el delegado estime necesarios
para la investigación. Además, los funcionarios están obligados a
prestar declaración en dichas investigaciones y sumarios.

Dentro de las facultades que para el ejercicio de esta competencia

entrega la ley al Contralor o a sus inspectores delegados, se encuentra
la de solicitar el auxilio de la fuerza pública. Al respecto, el artículo 8°
inciso 2º LOCGR dispone que: "Para practicar los actos de instrucción
necesarios dentro de las investigaciones que ordene, el Contralor podrá,
por sí o por intermedio de los inspectores o delegados, solicitar el auxilio
de la fuerza pública, la cual será prestada por la autoridad administrativa
correspondiente en la misma forma que los tribunales ordinarios de
justicia" .

l.2) Sumarios

Se definen por el artículo 134 inciso 1º LOCGR como: "El medio formal
de establecer hechos sujetos a una investigación" . Cu ando lo estime
necesario, el Contralor podrá disponer la instrucción de sumarios
administrativos. Estos sumarios se instruyen por escrito, son secretos
durante su tramitación y, si se da conocimiento de los mismos, el
funcionario que da a conocer su contenido puede ser sancionado hasta
con la destitución del cargo (art. 135 LOCGR), y tienen por objeto
determinar la responsabilidad administrativa del funcionario. Los
sumarios administrativos estarán regidos por los principios de
imparcialidad, rapidez y discreción.

Presentadas las declaraciones y acompañados los documentos, se

agota la investigación, luego se formulan los cargos que resultaren del
sumario, los que se ponen en conocimiento del funcionario afectado. El
funcionario sumariado presentará sus descargos. Una vez efectuados
éstos o en su rebeldía, se dará vista al fiscal para que evacue su informe
(vista fiscal), allí se consignarán los hechos establecidos y la
responsabilidad que se derive del sumario.

Todo ello se elevará al Departamento de Inspección, para que se

adopten o propongan las medidas definitivas que procedan. Por regla
general, la CGR no puede aplicar sanciones administrativas
directamente y sólo podrá suspender al funcionario mientras dure el
sumario administrativo. Si se determina que existe responsabilidad, la
Contraloría propondrá la imposición de una sanción o medida
disciplinaria, la que debe ser impuesta por el funcionario de la
Administración activa que tenga competencia para ello, que
normalmente será el jefe superior del Servicio. Una excepción curiosa
se encuentra en la competencia de la CGR para sancionar,
directamente, por el mal uso de los vehículos fiscales. Ello, en virtud de
lo dispuesto en el DL Nº 799 de 1974, que regula el uso y la circulación
de los vehículos estatales, el que de acuerdo a su artículo 11 establece
que corresponde a este organismo fiscalizador hacer efectiva la
responsabilidad disciplinaria de quienes contravengan dicha preceptiva,
mediante la pertinente investigación sumaria.

El plazo del sumario es de 90 días y, una vez terminado, el sumario y

sus conclusiones son públicos. Si como resultado del sumario se
detecta la comisión de un delito, deben remitirse los antecedentes al
Ministerio Público.

l.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la CGR

El artículo 16 LOCGR individualiza todos los organismos que están

sujetos a la fiscalización de la CGR, ellos son:

— Servicios e Instituciones Fiscales y Semifiscales.

— Organismos Autónomos.

— Empresas del Estado.

— En general, todos los Servicios Públicos creados por ley.

— Organismos de la Administración invisible (art. 16 inc. 2º LOCGR).

Los Servicios sometidos a la CGR deberán organizar oficinas

especiales de control que determine la propia CGR, de acuerdo con la
naturaleza y las modalidades propias de cada entidad. Asimismo, los
contralores, fiscales e inspectores o cualquiera sea la denominación que
tengan quedarán sujetos a la dependencia técnica de la CGR. Por su
parte y tal como se señaló antes, los abogados y fiscales de los
organismos sometidos a la fiscalización de la CGR quedan sujetos a la
dependencia técnica de la CGR y deben respetar su jurisprudencia y
resoluciones.

l.4) Responsabilidad de los funcionarios y

obligación de rendir caución

Aquellos funcionarios que tengan, manejen, custodien o administren

fondos o bienes públicos serán responsables de conformidad a las
normas legales y reglamentarias. Ningún funcionario quedará libre de
responsabilidad por la pérdida o merma de fondos o bienes hasta que
el Contralor lo exonere expresamente, en virtud de sumario instruido.

Los funcionarios a cuyo cargo estén fondos o bienes no quedarán

relevados de responsabilidad por haber procedido por orden de su
superior, salvo que hayan representado la ilegalidad de la misma por
escrito.

l.5) Cauciones

Todo funcionario que tenga a su cargo fondos o bienes fiscales deberá

rendir caución para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y
obligaciones (arts. 68 y ss. LOCGR). Esta caución debe enterarse de
forma previa a la entrada en el cargo o comisión del funcionario.

Dicha caución es calificada y aprobada por el Contralor, y sólo podrá

consistir en:

— Depósitos en dinero en arcas fiscales o en el Banco Central o del

Estado a la orden del Contralor.

— Hipotecas.

— Prendas sobre bonos de la deuda pública.

— Pólizas de seguro o fianzas de responsabilidad personal.

El monto de la caución se determina por ley o por el Presidente de la

República, a propuesta del Contralor, y en ningún caso puede ser
inferior a 2 años de remuneraciones. Los jefes de servicio deben velar
por que este requisito sea cumplido, en caso contrario, serán
solidariamente responsables.
 m) Juicio de cuentas

m.1) Condición previa: personas que deben rendir cuenta

La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y

personas naturales o jurídicas de Derecho privado que manejan bienes
o fondos públicos (percepción, recaudación, custodia, administración,
pago e inversión de fondos del Fisco). No obstante, la fiscalización de
la inversión de los fondos fiscales que perciban personas o instituciones
de carácter privado, por leyes permanentes, a título de subvención o
aporte del Estado, para una finalidad específica y determinada, se
limitará a establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad (art.
85 inc. final LOCGR). Toda persona o funcionario obligado a rendir una
cuenta se categoriza bajo la denominación de cuentadante .

Si a requerimiento de la CGR no se presenta debidamente

documentado el estado de la cuenta, "se presumirá que ha cometido
sustracción de dichos valores" (art. 85 inc. 2º LOCGR). Evidenteme nte,
esta presunción sólo puede tener efectos en el ámbito de la
responsabilidad administrativa, ya que no es posible presumir la
responsabilidad penal.

Esta cuenta debe ser rendida por meses vencidos (art. 86 LOCGR),
aunque en determinados casos la CGR podría autorizar un plazo
diferente. Esta cuenta debe señalar la forma de inversión de los fondos
públicos asignados y se deberá rendir anualmente.

m.2) Examen de las cuentas

El examen de las cuentas tiene por objeto (art. 95 LOCGR):

— Fiscalizar la percepción de las rentas e ingresos del Fisco y de las

demás entidades y de la inversión de los fondos.

— Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad

de la documentación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de
contabilidad.

Una vez que se rinde la cuenta, el Departamento de Contabilidad (en

la práctica la División de Auditoría Administrativa) verifica las eventuales
ilegalidades o faltas de la debida cuenta que pueden ocasionar un daño
al patrimonio del Estado. Este es el supuesto a partir del cual se puede
iniciar un juicio de cuentas: el de un reparo fundado en la ilegalidad o
falta de la debida cuenta.

Se debe hacer presente que el examen de la cuenta y el posterior

reparo constituyen requisitos de procesabilidad para el juicio de
cuentas, lo que implica que sin examen y posterior reparo no podrá
iniciarse un juicio de cuentas. En consecuencia, sólo podrá perseguirse
en el juicio de cuentas la responsabilidad del funcionario respecto del
que se llevó adelante el examen de cuentas.

La CGR tiene un plazo de un año para realizar el examen de las

cuentas, a contar de su recepción. Vencido el plazo, cesa la
responsabilidad para el cuentadante, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa que afecte a los funcionarios que no realizaron el examen
y de la responsabilidad civil o penal que afecte al funcionario
cuentadante, la que se rige por sus propias reglas (art. 96 LOCGR).

m.3) Naturaleza del juicio de cuentas

Se trata de un procedimiento contencioso-administrativo, aunque

ambas instancias se llevan a cabo ante un tribunal que podría
denominarse como administrativo puro, dado que se realiza ante el
Subcontralor (en primera instancia) y un tribunal colegiado, integrado
por dos jueces y el Contralor General que lo preside (segunda
instancia). La Corte Suprema sólo podría entrar a conocer por la vía del
recurso de queja.

Sin perjuicio de lo señalado, podría cuestionarse la naturaleza de

contencioso-administrativo, cuando se atiende al concepto de tal, esto
es, un mecanismo de impugnación de la actuación de la Administración
Pública, en el cual el sujeto pasivo es precisamente la Administración.
En este caso, el demandado es un funcionario cuentadante y no la
Administración, asimismo, no se impugna acto administrativo alguno,
sino la veracidad, integridad y completitud de una cuenta.

Como ya se ha señalado, la parte demandada es el cuentadante,

asimismo, el Fiscal de la CGR actúa en representación de quien
representa los intereses del Fisco o de las Instituciones públicas
afectadas.
 m.4) Procedimiento

El Departamento de Contabilidad recibe la cuenta, y a partir de su

examen tendrá tres opciones:

— Aprueba la cuenta : el funcionario remite el expediente al jefe del

Departamento de Contabilidad, expresando la conformidad con la
misma, en caso de que el jefe del departamento esté de acuerdo con el
análisis efectuado por su funcionario, extenderá el finiquito de la cuenta.

— Observa la cuenta : en este caso, la cuenta es devuelta al

funcionario cuentadante, para los efectos de corregir determinados
aspectos que no se ajustan a la legalidad de la cuenta, una vez
subsanados podrá otorgarse el finiquito o formularse un reparo (art. 101
incs. 2º y 3º LOCGR).

— Repara la cuenta : esto ocurre cuando la cuenta no se rinde

correctamente, o ésta se rinde ilegalmente, o en el caso de que la
cuenta no ha sido aclarada debidamente, una vez que ha sido
observada.

El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Para su tramitación se

observarán las normas procesales que la LOCGR dispone y
supletoriamente se aplicarán las del juicio ordinario del CPC. Las etapas
del procedimiento son las siguientes:

Etapa de Discusión:
 — Reparo : equivale a la demanda o a un auto cabeza del proceso.
Éste se plantea ante el juez de primera instancia, que es el
Subcontralor.

La notificación se efectúa personalmente: en regiones, a través de

carabineros por orden del intendente o gobernador; en Santiago, por un
funcionario en calidad de receptor (es un contador auditor). Las demás
notificaciones se realizan por carta certificada (arts. 107 bis y 108
LOCGR).

— Traslado : una vez recibido el reparo, por el juez de cuentas, se

confiere traslado al cuentadante, por un plazo de 15 días, contados
desde la notificación del reparo, más el aumento de la tabla de
emplazamiento (art. 109 LOCGR).

— Contestación : en ella el cuentadante acompañará todos los

documentos que estime necesarios para su defensa. Si no existe
contestación, el juez seguirá el juicio en rebeldía, previa certificación del
secretario. Se puede solicitar un plazo de ampliación para contestar.

— Informe : con la contestación o en su rebeldía, el Jefe del

Departamento de Contabilidad debe informar el expediente en el plazo
de 30 días.

— Vista al Fiscal : éste se convierte en demandante, representa los

intereses del Fisco y debe evacuar su contestación en el plazo de 15
días contados desde el informe del Departamento de Contabilidad (art.
110 LOCGR).

Como puede apreciarse de esta fase de discusión, la antigua

regulación del juicio de cuentas que se contiene en la LOCGR no
garantiza la igualdad de armas que debe existir en todo proceso. En
efecto, puede apreciarse que existen un reparo o demanda, un informe,
y una vista fiscal, todos trámites que emanan de la misma Contraloría
General de la República, frente a la sola contestación del cuentadante
demandado.

Etapa de Prueba:
 — Prueba : existe un término probatorio de 15 días prorrogables, en
el que las partes pueden valerse de todos los medios de prueba que
establece la ley (art. 111 LOCGR).

El Juez puede de oficio corregir los errores u omisiones en la

tramitación, incluso puede decretar medidas para mejor resolver.

Etapa de Sentencia:

— Sentencia : cumplidos los trámites, el expediente queda en estado

de fallo, el cual debe dictarse en un plazo de 30 días contados desde la
última diligencia.

La sentencia debe contener (art. 114 LOCGR):

— la designación del cuentadante;

— autorizaciones legales y períodos por los cuales se rinde la cuenta;

— resumen de los cargos que se formulan y fundamento legal;

— consideraciones de hecho y derecho;

— resolución de condena (a restituir una determinada cantidad de

dinero) o de absolución;

— si se detectan conductas constitutivas de delito, el juez debe remitir

los antecedentes al Ministerio Público.

La sentencia se debe notificar personalmente a todas las personas a

quienes afecte, incluyendo al Fiscal, incluso al Jefe del Departamento
de Contabilidad una vez ejecutoriada la sentencia.

Si no procede condenar pecuniariamente, se podrá juzgar el reparo

como una infracción administrativa, aplicando medidas disciplinarias
contempladas en el Estatuto Administrativo, exceptuando la cesación.

Recursos Jurisdiccionales

— Apelación: en contra de la sentencia de primera instancia las partes

pueden deducir recurso de apelación, en el plazo de 15 días desde la
notificación de la sentencia, más el aumento de la tabla de
emplazamiento.

El recurso se interpone ante el juez de primera instancia para ante el

de segunda instancia, que es un tribunal colegiado presidido por el
Contralor General y dos abogados integrantes que se hayan destacado
en la actividad profesional o universitaria, designados por el Presidente
de la República de una terna propuesta por el Contralor General.

En esta instancia, la sentencia deberá pronunciarse en el plazo de 30

días. Debiendo previamente oír al fiscal y al recurrente.

Podrán rendirse aquellas pruebas que no se hubieren rendido en

primera instancia (arts. 118 y 119 LOCGR).

— Restitución: el cuentadante que hubiere sido vencido en el juicio

tiene un plazo de 30 días para restituir la cantidad a que se le ha
condenado, con reajustes e intereses. Si no paga en el plazo de un mes,
se suspende del cargo, si transcurren dos meses es separado del cargo.
Sin perjuicio de que se inicie un juicio ejecutivo ordinario, para obtener
el pago. Asimismo, el Contralor General puede ordenar que se
descuente directamente de las remuneraciones del funcionario
cuentadante para obtener la restitución, con un límite del 50% (art. 125
inc. 2º LOCGR).

— Recurso de revisión: en contra de la sentencia cabe el recurso de

revisión ante el tribunal colegiado de segunda instancia, en el plazo de
tres meses para los residentes en el país y seis para los que están en
el extranjero. Las causales de este recurso son taxativas (falta de
emplazamiento, error de hecho o nuevos antecedentes o circunstancias
que puedan probarse con documentos no considerados en el fallo
recurrido). El tribunal de segunda instancia tiene un plazo de 30 días y
fallará con el mérito de los antecedentes presentados o con los que él
de oficio ordene agregar (art. 126 LOCGR).

6. CONTROL JURISDICCIONAL

En un Estado de Derecho el ejercicio del poder público debe ser

controlado de alguna manera (por los ciudadanos cuando eligen a sus
representantes, por la prensa, por los demás poderes, etc.). En el
entendido que los actos de la Administración no son más que
manifestación particular de ese poder único del Estado, resulta
pertinente hacerse la pregunta respecto de a quién le corresponde
controlar, en última instancia, la actuación administrativa y qué
consecuencias puede traer dicho ejercicio del control. En un Estado de
Derecho dicho poder de control corresponderá, en definitiva, al control
que puedan ejercer los tribunales de justicia. Ya que "un Estado de
Derecho entendido como Estado de Justicia, sin un aparato judicial
capaz de concretar ésta, para imponerla como una realidad social
efectiva, sería una burla y, finalmente, una fuente de grave
frustración" 163.

Sabido es que el fallo Blanco, en el Derecho francés, estableció por

primera que los actos del poder público se rigen por un Derecho distinto
de aquél que rige las relaciones entre particulares y, en consecuencia,
se encuentra sujeto a una jurisdicción distinta de la ordinaria. El
fundamento de la existencia de una jurisdicción administrativa
especializada parece claro, como señalaba el profesor Pedro Pierry: "se
justifica en la posibilidad de aplicar a ciertas actividades un Derecho
distinto de aquél que regula la actividad de los particulares. Aplicado por
jueces especializados en Administración Pública y Derecho
Administrativo, que tendrán el criterio y conocimientos suficientes para
desarrollar las normas de control de la Administración, conjugando dos
intereses aparentemente opuestos, cuales son los derechos de los
particulares y el interés público que preside toda la actividad
administrativa" .

a) Competencia de los tribunales ordinarios

para conocer de la actuación administrativa

El punto de partida para el análisis, inevitablemente, se encuentra en

el artículo 87 de la Constitución de 1925, el cual establecía que: "Habrá
Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para
resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o
disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y
cuyo conocimiento no esté entregado a otros tribunales por la
Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de
lei" .

Esta norma no es sino la ratificación de la realidad jurídica de la época

y la remisión a la ley para el desarrollo posterior de un precepto
constitucional. En la aplicación de la misma, la jurisprudencia era
invariable en el sentido de señalar que pronunciarse sobre la legalidad
o ilegalidad de los actos del Poder Ejecutivo excedía el ámbito de la
jurisdicción o competencia de los tribunales ordinarios y comportaba
una invasión a las facultades de otro poder público, y que los actos de
la autoridad no podían ser revocados por la justicia ordinaria164 . La
doctrina, en tanto, ya desde muy temprano no era ajena a este parecer
y al respecto señalaba que a diferencia de lo que ocurría en otros
países, como Francia, "en Chile no existen tribunales especiales para lo
contencioso administrativo (...) en perjuicio de los intereses de los
ciudadanos", y que los decretos del Presidente "(...) no son materia de
contención ante la justicia ordinaria (...) porque si pudieran ser llevados
al Poder Judicial, éste se sustituiría al Presidente de la República, en el
ejercicio de aquellas particulares facultades" 165 .

Entonces, la situación al momento de dictación de esta norma es de

falta de competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la
actuación administrativa. Precisamente, la intención de esta norma
programática de creación de tribunales administrativos era afianzar el
Estado de Derecho, sometiendo a la Administración a un control de
parte de una jurisdicción especializada. Sin embargo, esta referencia a
la existencia de tribunales administrativos tuvo un efecto contrario al
buscado, ya que sirvió de fundamento jurídico para sostener la falta de
competencia de los tribunales ordinarios para controlar a la
Administración. Una conclusión como ésta no debería ser algo de
extrañar, ya que efectivamente, la Constitución de 1925 se remitía a la
ley para la creación de la jurisdicción contencioso-administrativa
especializada, y no creaba directamente tribunal alguno.

Ante la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la

actividad de la Administración y, en consecuencia, para controlarla, se
reconocían situaciones de excepción, en las cuales la Administración sí
podría ser controlada, tales como:

— Aquellos asuntos contencioso-administrativos, cuyo conocimiento

fue entregado expresamente por la ley al juez civil (por ejemplo, en
materia expropiatoria).
 — También podía pronunciarse acerca de la legalidad de los actos de
la Administración, cuando el asunto fuera planeado en un litigio por vía
de excepción.

Es decir, podía desconocer actos administrativos ilegales cuando se

trataba de su aplicación en un litigio para el cual sí era competente un
tribunal ordinario. Esta excepción no encuentra límites en cuanto al
objeto a controlar, ya que por esta vía podía controlarse cualquier acto
de la Administración. Sin embargo, pueden observarse importantes
restricciones desde la perspectiva de la forma de interposición, ya que
el supuesto es la existencia de un litigio pendiente, en el cual se tenga
otra pretensión distinta de la declaración de ilegalidad del acto
administrativo y que a propósito de este proceso se plantee la cuestión
de la legalidad de la actuación administrativa (es decir, que el acto de
alguna manera se estuviere aplicando), y más aún, sólo por vía de
excepción. De ahí que se le llame "excepción de ilegalidad" .

Como la Administración no debe recurrir a los tribunales ordinarios

para la ejecución de sus propios actos, esta forma de control era aún
más restringida.

En conclusión, un tribunal ordinario no podía conocer por vía de acción

acerca de la legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa, pero
sí por vía de la excepción166 .

— Si la actividad de la Administración se encasillaba dentro de la

denominada actuación "de gestión". Para ello se realizaba la siguiente
distinción: si la Administración actuaba haciendo uso de sus facultades
de imperio, entonces estábamos en presencia de un "acto de autoridad",
en cambio, si la Administración actuaba de la misma forma en que un
particular actuaría con su patrimonio, entonces estábamos en presencia
de un "acto de gestión". En consecuencia, sólo en este último caso la
Administración Pública podría ser llevada a juicio. Se trataba de una
distinción artificial que se llegó a exagerar hasta límites absurdos, pero
fue la base de la evolución jurisprudencial, en el sentido de ir
aumentando el control jurisdiccional sobre la Administración.

Por último, desde el fallo "Becker con Fisco"167 en 1965, se abandona

esta distinción a favor de aquella que distingue entre actos de
autoridad , respecto de los cuales los tribunales ordinarios seguían
considerándose incompetentes, y aquellos actos que no son de
autoridad , aunque no puedan calificarse como "de gestión", respecto
de los cuales los tribunales ordinarios sí podían conocer.

En la CPR de 1980 no se modificó sustancialmente la cuestión, ya que

lo señalado por el antiguo artículo 87 se trasladó al inciso 2° del actual
artículo 38. Quizá puede señalarse como único cambio, el hecho de que
la norma del artículo 38 parece ser un poco más restrictiva que su
predecesora, ya que exige como requisito al particular que reclame la
existencia de un derecho lesionado, planteando la duda respecto de si
es posible entregar legitimación activa cuando se detenta un interés, o
incluso si es posible que el legislador cree una acción popular sobre la
materia.

En 1989 y gracias a un acuerdo político, la Constitución es reformada

por primera vez y toda mención a lo contencioso-administrativo es
suprimida de ella. Con esto, dejó de existir fundamento jurídico para que
los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del
control de la actividad administrativa. Al menos hoy en día puede
afirmarse que los tribunales ordinarios no se declaran incompetentes
para controlar a la Administración. Así se dio un gran paso hacia la
consolidación de la vigencia del Estado de Derecho, al dar contenido a
un principio de tutela judicial efectiva y verificarse con completitud el
principio del control a partir de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 2º
CPR.

En conclusión y respondiendo nuestra pregunta inicial, hoy, los

tribunales ordinarios de justicia son plenamente competentes para
conocer de toda actividad administrativa.

b) Distribución de materias contencioso-administrativas

entre los Tribunales de Justicia

La modificación del artículo 38 inciso 2º CPR, en virtud de la ley Nº

18.825 de 1989 (en la que se contenían las famosas 54 reformas
constitucionales) tuvo como efecto para lo contencioso-administrativo lo
siguiente:

— En primer lugar, al menos en lo formal, la jurisdicción contencioso-

administrativa en Chile perdía su reconocimiento constitucional, el que
había obtenido con la Constitución de 1925. Esta omisión no obsta a
que pueda ser establecida en una norma de rango legal.
 — Más importante que lo anterior, como efecto reflejo, se entendió
que la alusión a causas civiles del artículo 76 inciso 1º CPR incluye a lo
contencioso-administrativo, siendo en todo caso competentes para su
conocimiento los tribunales civiles ordinarios, con lo que nunca más
podría un juez o tribunal alguno declararse incompetente en razón de la
materia.

Tal es la forma en que el constituyente chileno ha resuelto el problema

de lo contencioso-administrativo: con carácter general éste queda
ubicado dentro del Poder Judicial. Sin perjuicio de ello, como se verá,
se distribuye su conocimiento entre los tribunales ordinarios, el TC y los
tribunales contencioso-administrativos especiales que se ubican fuera
del Poder Judicial.

b.1) Competencia del juez de letras en lo civil

Puede decirse que —excluyendo el recurso de protección como

paliativo de una jurisdicción contencioso-administrativa especializada—
es el juez de letras en lo civil a quien corresponden las acciones
contencioso-administrativas más importantes: de impugnación o de
nulidad (llamada en la práctica como nulidad de Derecho público) y de
indemnización de perjuicios (especie de las acciones declarativas de
derechos o plena jurisdicción). A ellas se agregan algunas acciones
contencioso-administrativas especiales, como las consagradas en
materia de aguas (arts. 177 y siguientes del Código de Aguas); y el
reclamo sanitario (art. 171 del Código Sanitario). Con la entrada en
vigencia de la Ley Nº 20.600, sobre Tribunales Ambientales, el juez civil
perdió la competencia del contencioso-administrativo ambiental,
recayendo en dichos tribunales especializados.

b.2) Competencia de las Cortes de Apelaciones

A éstas corresponde el conocimiento en primera instancia del recurso

de protección y del recurso de amparo económico (en cuanto éstos
operen como contencioso-administrativos). Además, les corresponde el
conocimiento de una serie de acciones contencioso-administrativas
especiales, entre las que destacan los reclamos de ilegalidad por
actuación municipal y regional.

Evidentemente, las cortes de apelaciones actúan, además, como

tribunales de segunda instancia en las materias en que el juez de letras
civil interviene (nulidad, indemnización, contencioso-administrativos
especiales, etc.).

b.3) Competencia de la Corte Suprema

En cuanto interviene como tribunal de segunda instancia respecto de

aquellas materias que las Cortes de Apelaciones conocen en primera
instancia. A ello se agrega su carácter de tribunal de casación, respecto
de las acciones de nulidad e indemnización de perjuicios.

En única instancia y como jurado, conoce la Corte Suprema respecto

de las reclamaciones en contra de resoluciones administrativas que
dispongan la pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena (art.
12 CPR).

b.4) Competencia del Tribunal Constitucional

El artículo 93 Nº 16 dispone que corresponde al Tribunal

Constitucional "Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que
fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma
del Presidente de la República cuando se refieran a materias que
pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63" . Se
plantea la duda respecto de la naturaleza que podría asumir el Tribunal
Constitucional en ejercicio del control de la constitucionalidad señalado
en el citado artículo 93 Nº 16, CPR. Si bien es cierto, la mencionada
competencia se ejerce sólo a requerimiento, el que puede traer como
consecuencia la anulación del acto por razones de constitucionalidad,
debe tenerse presente que no son los ciudadanos los legitimados para
el ejercicio del mismo, sino cualquiera de las cámaras o un grupo de
parlamentarios (una cuarta parte de los miembros en ejercicio), por lo
que pierde el tribunal el carácter de contencioso-administrativo. El TC
es eso: un tribunal que controla la constitucionalidad y no un
contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el TC al conocer de los requerimientos de

inaplicabilidad de un precepto legal en una gestión judicial pendiente
(art. 93 Nº 6 CPR) puede transformarse en un contencioso
administrativo indirecto, por ejemplo, si la norma que se declara
inaplicable entregaba una potestad a un órgano de la Administración del
Estado, querrá decir que el acto administrativo dictado conforme a ella
carece de fundamento normativo y por tanto debe ser anulado.

b.5) Contencioso-administrativos especiales

Fuera de la competencia de la jurisdicción civil ordinaria es posible

hallar algunos tribunales contencioso-administrativos de carácter
especial. Tal es el caso, por ejemplo, de la Contraloría General de la
República, que conoce del juicio de cuentas. Asimismo, en la práctica
el ejercicio de la función dictaminadora de la CGR se ha transformado
en una verdadera cuasi-jurisdicción administrativa, ya que se emplea
por los particulares como vía para solicitar la revisión de un acto
administrativo, frente a lo cual la Contraloría dispone una especie de
traslado al órgano administrativo para que informe en un plazo
determinado (normalmente de 10 días) y luego resuelve, emitiendo el
dictamen que tiene eficacia vinculante para la Administración del
Estado.

Asimismo, debe considerarse al Tribunal de la Contratación Pública

creado en la ley Nº 19.886, el cual será competente para conocer de la
acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con
organismos públicos, que tenga lugar entre la aprobación de las bases
de la respectiva licitación y su adjudicación (art. 24 ley Nº 19.886) (Ver
C.VIII, 8, c). En materia de contrato de concesión de obras públicas, se
establece una Comisión Arbitral que puede conocer de las controversias
o reclamaciones que se verifiquen con motivo de la interpretación o
aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución.

También es importante destacar la creación de los Tribunales

Tributarios y Aduaneros, los cuales son competentes para conocer de
las reclamaciones de los actos emanados del Servicio de Impuestos
Internos y de Aduanas. Y últimamente, la creación de los Tribunales
Ambientales, competentes para conocer de todo el contencioso
administrativo en materia ambiental.

c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa

Nos referiremos con esto a la garantía de la tutela judicial respecto de

los actos de la Administración y que en nuestro ordenamiento se
encuentra consagrado en el artículo 38 inciso 2º CPR, el cual dispone:
 "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño".

Esta disposición encuentra su modelo en el artículo 19 IV de la Ley

Fundamental Alemana, la que dispone en lo pertinente: "Toda persona
cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a
la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer
del recurso, quedará abierta la vía judicial ordinaria" . A partir de esta
disposición, la doctrina y jurisprudencia alemanas han desarrollado toda
la teoría de la tutela judicial efectiva.

Lo que el artículo 38 inciso 2º CPR garantiza es:

c.1) La universalidad de la tutela jurisdiccional

La universalidad o completitud de la tutela judicial hace referencia a

los siguientes aspectos:

— Se trata de tutela sólo respecto de actos de la Administración del

Estado, y no de actos de otros poderes del Estado . En virtud de la tutela
judicial no se busca la revisión de las sentencias ni de la ley, que tienen
sus propios mecanismos de control. Tampoco queda cubierta por esta
garantía el derecho a la acción, que permite la intervención de los
tribunales de justicia en los conflictos entre privados, derecho que es
posible fundarlo en otras disposiciones constitucionales, como el art. 19
Nº 3 CPR.

— Sólo serán recurribles aquellos actos aptos de causar una lesión

sobre los derechos del ciudadano , quedando entonces únicamente
excluidos aquellos actos que carezcan de eficacia externa, porque no
tienen la aptitud necesaria para alcanzar, por la vía de sus efectos, la
esfera jurídica del administrado. En la doctrina comparada se discute si
los actos que carecen de eficacia externa son actos administrativos
propiamente tales. En cualquier caso, esto no podría entenderse como
una exclusión del control judicial de actos administrativos de eficacia
interna, pero que de un modo reflejo inciden en la esfera jurídica de los
ciudadanos. Esta idea, además, se ve confirmada con lo dispuesto en
el artículo 15 inciso 2º LBPA, el que dispone la impugnabilidad de los
actos trámite, sólo de manera excepcional, es decir, cuando causan
indefensión o ponen término al procedimiento administrativo.
A contrario sensu , los demás actos trámite son inimpugnables, lo que
se justifica en que su eficacia sólo se traducirá en una consecuencia
externa una vez que se ha dictado el acto administrativo terminal.

— Tutela de derechos subjetivos . Dentro de la noción de derechos

susceptibles de ser afectados, no sólo se comprenden los derechos
fundamentales, sino que la posible lesión se extiende además a todos
los que establezca el ordenamiento jurídico, no importando su ubicación
jerárquica, sino que se trate efectivamente de una posición jurídica
reconocida a favor del administrado.

En este contexto es que en la doctrina se señala como tutelables los

llamados derechos públicos subjetivos, en función de los cuales ya no
es necesaria la asignación directa y expresa de un derecho "a favor" de
alguien, sino que basta con que pueda extraerse, mediante la
interpretación, que el legislador tuvo por intención no sólo la protección
del interés general, sino que también de determinados intereses
individuales. En efecto, cuando se habla de un derecho público subjetivo
se indica una posición específica cualificada o interés concreto , sin
cuya concurrencia el ciudadano se quedaría sin protección ante los
tribunales que conocen de lo contencioso administrativo168 . Sólo de
esta forma, entonces, podríamos entender las reglas de legitimación
activa que la reconocen respecto de titulares que no necesariamente
cuentan con un derecho subjetivo vulnerado, considerado éste en
términos estrictos.

c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional

Desde una interpretación que considere que para la vigencia del

Estado de Derecho la garantía de la tutela jurisdiccional no puede
detenerse en la teórica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que
el control judicial debe ser efectivo y real 169.

De poco o nada sirve una justicia que sistemáticamente llega tarde,

por el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder
intervenir antes de que la Administración llegue a ejecutar el acto
jurídico o material que causa un daño irreparable.
 La tutela, muchas veces, deberá revestir al carácter de anticipada,
preventiva o cautelar, o sea, que el control sea realizado antes de que
se dicte el acto administrativo, o que el tribunal sea competente para
impedir la violación antes de que se produzca la medida infractora. Esta
cuestión constituye, por sí sola, un gran tema dentro del Derecho
Administrativo, y se conoce con la denominación de Justicia Cautelar .
(Ver en este capítulo literal j) sgte.)

En efecto, la existencia de unos poderes de tutela cautelar del juez

que conoce de lo contencioso administrativo queda justificada atendidas
la plenitud y efectividad que debe tener la tutela judicial sobre la
actuación de la Administración del Estado. Tales poderes deben ser
ejercidos frente a la evidencia preliminar, pero contundente, invocada
por el actor (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ). Entonces,
en principio, los poderes que detenta el juez serán similares a aquéllos
que tiene en conocimiento de una causa civil, aunque éstos deben
(deberían) matizarse atendidas las especialidades que presenta lo
contencioso administrativo. Por ejemplo, el juez debe evitar sustituir la
decisión final, y sobre todo debe tener en cuenta que el acto
administrativo es manifestación, en principio, del interés público a que
debe tender toda actuación de la Administración Pública. Así, el juez
deberá poner en la balanza el fumus boni iuris y la potencialidad del
daño que puede irrogar la aplicación del acto administrativo, por un lado,
frente al interés público y la presunción de legalidad de la actuación, por
otro. Tampoco puede olvidar los casos en que el acto administrativo ha
producido o producirá efectos en favor de terceros (piénsese en una
modificación del plan regulador, o la dictación de una norma de calidad
ambiental), la medida cautelar de efecto unilateral puede dejar más
patrimonios dañados que aquél que se trata de dejar intocado.

Asimismo, la caución que teóricamente pudiere rendir el solicitante de

la medida cautelar, por lo general no cubre los daños irrogados a
terceros que incluso ni tan siquiera han sido emplazados en juicio.

d) Partes en el proceso contencioso-administrativo

Dado que se trata, por lo general, de procedimientos civiles, el estudio

de las partes no debería presentar mayores complicaciones, dado que
éstas son la parte demandante y la demandada. En tal sentido, puede
hoy día afirmarse sin problemas que lo contencioso-administrativo es
un proceso entre partes , lo que implica una igualdad jurídica entre ellas.
Esto que aparece como obvio, no lo ha sido históricamente, toda vez
que se considera que la jurisdicción contencioso-administrativa nace en
el seno de la propia Administración Pública como un proceso de tipo
casi jerárquico de revisión de su propia actuación (Administración como
juez y parte).

Si se considera que lo contencioso-administrativo por definición es un

proceso revisor de la actuación jurídica o material de la Administración,
resultará que la parte demandante será el administrado que plantea su
pretensión ante el juez y la demandada la Administración que actuó o
dejó de hacerlo.

En el Derecho Administrativo español, la Administración Pública

puede tomar excepcionalmente el rol de demandante, cuando lo que
pretende es la revocación de un acto administrativo propio que es
declarativo de derechos, en cuyo caso deberá impugnarlo ante la
jurisdicción contencioso-administrativa a través de un recurso de
lesividad . Por su parte, en el Derecho nacional, la Administración del
Estado actúa como demandante en aquellos casos en que persigue la
nulidad de un acto administrativo propio, habiendo transcurrido el plazo
legal (por regla general de 2 años, según el art. 53 LBPA) para
invalidarlo.

Debe tenerse en cuenta que no toda Administración Pública goza de

personalidad jurídica propia, por lo que sólo aquellas que detentan el
carácter de personas pueden ser arrastradas a juicio. Respecto de
aquellas Administraciones que se organizan bajo una fórmula
centralizada y que, por tanto, actúan con la personalidad jurídica común
del Estado, éstas serán representadas en juicio por el organismo que
cuenta con la competencia específica para tal efecto, tal es el Consejo
de Defensa del Estado (CDE).

El DFL Nº 1 del año 1993 del Ministerio de Hacienda contiene la Ley

Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, la cual en su artículo 2º
dispone expresamente que el Consejo de Defensa del Estado tiene por
objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado.
Por su parte, el artículo 3º detalla dicha representación en diversos
supuestos, siendo los más importantes los siguientes:
 — La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no
contenciosos de cualquier naturaleza (art. 3º Nº 1).

— La defensa en los juicios en que tengan algún interés los servicios

de la Administración descentralizada del Estado o las entidades
priv adas en que el Estado tenga aporte o participación mayoritarios,
siempre que el respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de
asumir convenientemente tal función, circunstancia que en cada caso
calificará el Consejo (art. 3º Nº 3).

— La defensa en los recursos de protección que se interpongan en

contra del Estado, los gobiernos regionales, las municipalidades, los
servicios públicos centralizados, las instituciones o servicios
descentralizados territorial o funcionalmente y las entidades de Derecho
privado en que el Estado o sus instituciones tengan aportes o
participación mayoritarios o igualitarios, cuando así lo acuerde el
Consejo. Asimismo, podrá acordar asumir la defensa de los agentes
públicos o empleados en contra de los cuales se interponga el recurso
de protección o hacerse parte en dichos recursos, en representación del
Estado o de la institución a quien representa o donde presta sus
servicios el funcionario o empleado recurrido, siempre que así lo
acuerde el Consejo, por estimarlo conveniente para el interés o el
prestigio del Estado (art. 3º Nº 7).

— La representación del Estado en todos los asuntos judiciales de

naturaleza contencioso-administrativa en que la acción entablada tenga
por objeto la anulación de un acto administrativo, cuando así lo acuerde
el Consejo (art. 3º Nº 8).

Conjuntamente con la regulación general, existen ciertos órganos de

la Administración del Estado, que no obstante su carácter centralizado,
su jefe de servicio asume directamente su representación judicial, y por
ende, su defensa en juicio. Por ejemplo, en virtud de lo dispuesto en el
Artículo 302 del Código de Aguas, el Director General de Aguas asume
la presentación judicial de la Dirección General de Aguas.

d.1) Legitimación activa

Estar legitimado supone encontrarse en una determinada relación

jurídica con la materia de la acción contencioso-administrativa que se
ejerce (acto jurídico o material), relación que se entiende como
presupuesto para la procedencia de la acción. Así por ejemplo, contar
con un interés directo o un derecho subjetivo dañado, son elementos
que pueden determinar que se cuente con legitimación activa. Eduardo
García de Enterría y Tomás Fernández la definen del siguiente modo:
"estar legitimado activamente, es decir, encontrarse en una
determinada relación previa con un acto o disposición administrativa
que haga legítima la presencia de un determinado sujeto en el concreto
proceso en el que se impugna el acto o disposición" 170 .

El interés puede graduarse desde unos círculos más cercanos a la

actuación jurídica o material, los que vienen dados por los derechos
subjetivos que se ven afectados por aquélla, pasando por el interés
legítimo que sobre ellos se pueda tener cuando se es afectado por la
actuación, luego un simple interés o el interés que un ciudadano medio
pudiere tener en la actuación, pasando por un interés difuso que podría
tener una parte considerable de la ciudadanía, para llegar finalmente a
los casos de acción popular, en que la acción puede ser ejercida por
cualquiera de la sociedad. En el Derecho Administrativo chileno el
problema de la legitimación activa no está resuelto y plantea matices
dependiendo de la acción contencioso-administrativa que se ejerce171.
Por regla general, puede decirse que en el caso de las acciones de
nulidad, no es necesario contar con un derecho subjetivo dañado, sino
que basta el interés legítimo en la acción, entendiendo éste como una
posición jurídica que pone en relación al sujeto con la actuación o norma
que se impugna, la que se verá mejorada o perjudicada dependiendo
de su mantención o no. Por el contrario, en materia de indemnización
de perjuicios, debe contarse con un derecho subjetivo en sentido
estricto, que ha sido dañado con la actuación jurídica o material de la
Administración del Estado. Finalmente, los casos de acción popular
constituyen situaciones excepcionales en el Derecho Administrativo y
que normalmente se otorgan en casos en que la actuación afecta a toda
la comunidad.

d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo

Cada vez se hace más necesario asumir la definición de la posición

que tienen los terceros en lo contencioso-administrativo. La regla
general es que aquellos terceros que detentan derechos que se derivan
del acto impugnado, tienen el carácter de tales y, por tanto, pueden
intervenir en el proceso, haciendo valer las alegaciones y defensas que
estimen necesarias para la defensa de su derecho. Sin embargo, resulta
mucho más compleja la situación de aquellos terceros que no tienen
derecho subjetivo involucrado en el acto administrativo o no sufren daño
por el acto administrativo, presentando sólo un interés. En tal caso, la
jurisprudencia no resulta clara y no existe una disposición legal que
resuelva el punto. En tal sentido, la práctica judicial muestra una
aplicación del artículo 23 del CPC, tal es la regla sobre terceros
coadyuvantes (aquél que tiene un interés actual en los resultados del
juicio, entendiendo que cuenta con interés quien detenta un derecho) o
bien como terceros independientes (aquél que cuenta con un derecho
distinto a los de las partes). Sin embargo, esta solución es insatisfactoria
en el litigio contencioso-administrativo, ya que en él el interés del tercero
es distinto al del titular de un derecho, el interés del tercero radica en
que su posición jurídica, por su relación con el acto administrativo o con
la actuación material de la Administración, es la que se ve afectada.

e) Esquema de las acciones contencioso-administrativas

del Derecho francés

A continuación se examinarán cada una de las acciones contencioso-

administrativas, de acuerdo a la clásica distinción del Derecho
francés172 . Se justifica la exposición de esta clasificación porque ha
tenido influencia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia que
conoce de lo contencioso-administrativo (ver e.5, sgte).

e.1) Nulidad

Esta acción tiene una doble finalidad, ya que protege a los

administrados contra las arbitrariedades de la Administración y,
además, sirve de medio de control de la legalidad de la actividad
administrativa.

Se le denomina contencioso de la legalidad o contencioso objetivo, ya

que el juez debe apreciar un acto jurídico o material de la
Administración, en relación con una regla de Derecho o una norma, o
sea, la cuestión planteada se refiere a la aplicación del Derecho
objetivo.

En Francia se entiende que esta acción, con la denominación de

Recurso por Exceso de Poder (Excés de pouvoir ), garantiza la vigencia
del Estado de Derecho, al permitir el control de la Administración, de ahí
que exista aun sin texto expreso, y sea entendido como un principio
general del Derecho, todo lo cual ha hecho de esta acción "el
instrumento más importante en la lucha contra la arbitrariedad
administrativa" 173 .

Características de la acción de nulidad:

— Es una forma de control de legalidad , ya que tiene por finalidad

obtener la anulación de un acto administrativo en forma directa. Se
solicita al juez la anulación de una acto administrativo, en cuanto ilegal.

— Dado que se trata de control de legalidad, la declaración de nulidad

tiene un efecto general, se anula el acto definitiva y retroactivamente,
respecto de todos.

— Corresponde a la llamada jurisdicción objetiva , ya que más que un

conflicto entre partes, es un proceso contra el acto. Con la acción no se
pone en juego ningún derecho subjetivo del administrado.

— Supone plazos breves de interposición , debido a la necesidad de

certeza de la actuación administrativa. Transcurrido ese plazo ya no se
puede discutir la legalidad del acto para obtener una declaración con
efectos generales.

— De acuerdo a los requisitos del legitimado activo, se presentan tres

posibilidades teóricas, a saber:

• Que cualquier persona pueda atacar cualquier acto administrativo,

ya que todo ciudadano es apto para defender la legalidad, o sea, que
se trate de una acción popular . Si bien, en principio, no debería importar
tanto la persona del actor, ya que se trata de un proceso seguido al acto,
ésta no ha sido la solución en el Derecho comparado, ya que se tiende
a evitar la proliferación de acciones de nulidad ante los tribunales, las
cuales paralizarían a los mismos, tornando ilusoria la garantía de la
tutela judicial.

• Que se exija al demandante la invocación de un derecho

subjetivo lesionado por el acto. Sin embargo, esta exigencia
corresponde a la perspectiva restrictiva de legitimación activa, la que
respecto de esta acción objetiva tampoco ha sido la solución adoptada
en el Derecho francés.
 • Que se exija un interés en la anulación del acto. Esto es, que el acto
debe tener incidencia en la situación jurídica del demandante, la que se
encontraría mejorada si el acto desapareciera. Para determinar cuál es
el grado de interés exigido, se recurre a la Teoría de los Círculos de
Interés antes enunciada, siendo labor jurisprudencial fijar cuáles son los
círculos de interés considerados suficientes, y siendo obligación del
actor probar que se encuentra dentro de un determinado círculo de
interés. Esta es la solución adoptada por el Derecho comparado. Así
por ejemplo, en el Derecho Administrativo alemán se entiende que están
legitimados para recurrir en una acción de anulación
(Anfechtungsklage ), no sólo el destinatario del acto de gravamen, sino
que también el tercero interesado, situación que se estudiará más
adelante, quedando únicamente excluida la posibilidad de una acción
popular.

— El juez al conocer de la acción de nulidad se limita en su

pronunciamiento a rechazar o anular. En el primer caso, con autoridad
relativa de cosa juzgada, y en el segundo, con autoridad absoluta de
cosa juzgada (efecto erga omnes).

El problema principal de este recurso es el efecto respecto de los

terceros, ya que es posible que se produzca un combate simulado entre
las partes, de ahí que se deba permitir la intervención a los terceros para
sostener la mantención del acto o su anulación. El supuesto previo para
intervención de los terceros es su notificación.

e.2) Plena jurisdicción

En esta acción el juez cuenta con un poder de revisión pleno, que

abarca la legalidad y la declaración de los derechos. Esta acción tiene
por finalidad que el juez declare un derecho a favor de un administrado,
para lo cual debe revisar la legalidad de la actuación de la
Administración. Su característica más importante es que "permite al
juez ir más allá de la simple anulación del acto y sancionar los
comportamientos irregulares de la Administración, ya sea acordando
indemnizaciones por daños y perjuicios; sustituyendo a la
Administración para adoptar una medida conforme a Derecho, o
proclamando los resultados de unas elecciones en lugar de los órganos
normalmente competentes; etc." 174 .
 Se le denomina contencioso de los derechos o contencioso subjetivo,
porque el juez es llamado a resolver un asunto concerniente a un
derecho subjetivo o a una situación jurídica particular. El juez resuelve
acerca de la existencia, contenido o efectos de derechos subjetivos, o
si se les han lesionado.

Su principal manifestación en el caso chileno es la declaración de

responsabilidad extracontractual del Estado, sin embargo, hay que dejar
claro que la acción de plena jurisdicción no se reduce a declarar el
derecho a la indemnización, sino que cualquier derecho subjetivo a
favor del administrado.

Características de la acción de plena jurisdicción:

— Corresponde a la llamada jurisdicción subjetiva , ya que es un juicio

entre partes encaminado a la declaración de derechos. El juez no se
limita a conocer acerca de la legalidad o ilegalidad de un acto, sino que
además, conoce de una situación jurídica particular.

— En esta acción, el juez cuenta con un poder amplio para declarar

un derecho a favor de un particular, incluso la declaración de nulidad de
un acto, pero a diferencia de la acción de nulidad, en este caso es sólo
con efectos particulares o relativos para el caso en que se dicta. Aunque
más precisamente, aquí no existe anulación directa del acto, sino que
una condena a una parte, a la Administración, y esa condena puede
consistir en la anulación del acto.

— Respecto del plazo para su interposición, se rige de acuerdo a

las reglas generales de los plazos para interponer las acciones
ordinarias , ya que su interposición no compromete eventualmente la
certeza de la actuación administrativa.

— Debido a que es una acción subjetiva, se requiere para su ejercicio

ser titular de un derecho subjetivo vulnerado por la Administración
Pública.

— La acción de plena jurisdicción es más importante que la acción de

nulidad, ya que otorga al particular la misma protección que esta última
(ya que el juez al gozar de poderes de plena jurisdicción, puede incluso
anular el acto para el caso en particular), y además, no se encuentra
sujeto a la restricción de ser una acción que se sujete a plazos breves.
 — A diferencia de la acción de nulidad que como tal no ha sido
consagrada en nuestro país con carácter general —ya que la acción de
nulidad de Derecho público es algo distinto, como se verá—, la acción
de plena jurisdicción sí existe como una acción declarativa de derechos
en contra del Estado.

e.3) Interpretación

Esta acción tiene por finalidad que el juez declare la forma en que
debe entenderse una norma o un acto administrativo. Por tanto, el poder
del juez se limita a una simple declaración sobre la legalidad, significado
o alcance de un acto normativo o de aplicación del ordenamiento
jurídico.

Características de la acción de interpretación:

— La facultad de recurrir al juez para que interprete es directa, sin

necesidad que exista un proceso que se someta a decisión del juez.

— Para que proceda su interposición, el acto debe ser oscuro y debe

existir desacuerdo respecto del sentido del acto.

En Chile esta acción no existe como tal, ya que el requisito esencial

para demandar es que exista una controversia. No obstante, esta
función la cumple de alguna manera la Contraloría General de la
República, mediante la facultad de emitir dictámenes, cuya eficacia está
acotada a la propia Administración del Estado. También pueden citarse
como ejemplos otros órganos de la Administración con facultades
interpretativas vinculantes para los ciudadanos o personas privadas,
como por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio
Nacional de Aduanas, la Dirección del Trabajo, las Superintendencias
(de Bancos, la de Valores y Seguros, de Medio Ambiente, etc.) y el
Consejo para la Transparencia.

e.4) Contencioso de represión

En Francia, la Administración, por regla general, no puede imponer

por sí misma una sanción a los administrados, sino que debe concurrir
al juez administrativo para que éste las imponga. Esta situación es la
denominada como contencioso-represivo.
 Como esta situación no acontece en nuestro Derecho y para seguir
manteniendo la estructura de las clásicas acciones contencioso-
administrativas del Derecho francés, debemos entender que esta
acción, en el caso chileno, estaría referida al control jurisdiccional de las
sanciones administrativas, o sea, del control de la represión.

El supuesto base es la existencia de un procedimiento administrativo

sancionador, en virtud del cual se aplique al administrado una sanción
administrativa (que no es más que un acto administrativo de contenido
negativo) y el contencioso de la represión consiste en la posibilidad de
reclamar de esta sanción ante el juez competente. La sanción
administrativa debe quedar siempre bajo el control del juez.

e.5) Aplicación de la
clasificación al Derecho chileno

En Chile se ha seguido parcialmente la clasificación de las acciones

del Derecho francés, en particular, la distinción entre nulidad y plena
jurisdicción, ya que como se ha visto, las acciones interpretativas y de
represión no tienen asidero en nuestro ordenamiento jurídico. Así, en la
sentencia de la Corte Suprema de 28 de junio de 2007, asunto
Eyzaguirre con Fisco, Rol Nº 1.203 2006, se señala lo siguiente:

"10º) Que el análisis del recurso, habida cuenta del contenido

complejo de la demanda planteada en estos antecedentes, según se
dejó constancia en el basamento octavo anteprecedente, conduce a
dejar formulada una necesaria distinción entre las acciones
encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto
administrativo y aquéllas que miran a la obtención de algún derecho
en favor de un particular.

Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algún

interés en ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el
acto administrativo con efectos generales, erga omnes y requieren de
una ley expresa que las consagre, como ocurre con el artículo 140 de
la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que
instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones
ilegales de los órganos municipales.

En cambio, las segundas presentan la característica de ser

declarativas de derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha
 entablado en autos, en que la nulidad del acto administrativo se
persigue con el propósito de obtener la declaración de un derecho en
favor del demandante, la indemnización de perjuicios, en lo específico;
(...)".

La doctrina jurisprudencial se ha reiterado en numerosos fallos, tales

como: INP con Gómez Maturana, de 26 de junio de 2008; INP con
Rodríguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro con
INP, de 28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009;
INP con Espinosa Loredo, de 1 de julio de 2009, e INP con Guinatti
Leigthon, de 10 de marzo de 2010.

f) Esquema de las acciones contencioso-administrativas

del Derecho alemán

Frente a los problemas que plantea la aplicación de una clasificación

francesa al Derecho chileno —el que sólo comprendería dos de las
cuatro acciones señaladas— y al escaso desarrollo normativo de las
acciones contencioso-administrativas, conviene en esta parte hacer una
referencia sucinta a lo que ocurre en el Derecho Administrativo alemán,
con el objeto de entregar elementos para el análisis del conjunto de
acciones contencioso-administrativas que en la actualidad se hallan
desperdigadas en el Derecho Administrativo especial chileno. Para tales
efectos, el estudio de la cuestión debe necesariamente partir desde la
cláusula general establecida en el parágrafo 40 de la ley de la
jurisdicción contencioso-administrativa (Verwaltungsgerichtsordnung,
VwGO): "La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos los
asuntos de carácter jurídico-público que no sean de naturaleza
constitucional y en tanto no estén expresamente atribuidos por la ley
federal a otro orden jurisdiccional" .

A partir de ella se ha interpretado que no existe un numerus

clausus en materia de acciones contencioso-administrativas, sino que
por el contrario, deberán admitirse también otras acciones que el
legislador no ha previsto, esto con la finalidad de no infringir lo dispuesto
por la antes mencionada cláusula general. Una disposición similar es
posible encontrar en el Derecho nacional. Si se recuerda, el artículo 2°
LBGAEº en su frase final dispone "Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes" .
 En el Derecho Administrativo alemán sólo se regulan las formas más
importantes de acciones contencioso-administrativas, que son las que
siguen:

f.1) Acción impugnatoria o de anulación (Anfechtungsklage)

Es aquella que pretende la anulación de un acto administrativo de

gravamen. Respecto de la legitimación para recurrir, se entiende que
están legitimados, primero, aquel que pueda alegar la vulneración de
sus derechos, bastando "que la violación de los propios derechos
parezca posible, según las alegaciones del actor" 175 , entendiendo que
pueden lesionarse "cualquiera derechos públicos subjetivos, es decir,
todos los intereses individuales que el ordenamiento jurídico estime
dignos de protección" 176 , pero además, puede recurrir aquel que se
encuentre en la posición de tercero interesado, esto es, aquel que se ve
afectado por un acto que no lo reconoce como destinatario directo. Sin
embargo, la acción sólo será procedente "en el caso que la
Administración vulnere derechos fundamentales del actor o infrinja una
norma ordinaria que tenga por objeto proteger al recurrente frente al
acto ilegal en cuanto sea parte integrante de un círculo de personas
clara y suficientemente acotadas por la norma" 177 . Quedando así
únicamente excluida la posibilidad de una acción popular, ya que al igual
que en nuestro Derecho en el artículo 38 inciso 2º CPR, el artículo 19.IV
de la Ley Fundamental alemana ( Grundgesetz ) reserva el derecho a
la tutela efectiva sólo a aquellos que hayan sido lesionados en sus
derechos.

La acción debe deducirse en el plazo de un mes desde que se

notifique la resolución del recurso, ya que previo a la interposición de la
demanda de anulación, debe interponerse un recurso administrativo
( Widerspruch ).

El juez, al fallar, "anula el acto impugnado, y en su caso, la resolución

del propio recurso administrativ o. De una estimación parcial se sigue
una anulación igualmente parcial. Si el acto administrativo ya ha sido
ejecutado, el tribunal podrá acordar, a petición del interesado, la
suspensión de sus efectos" 178.

f.2) Demanda de condena a dictar

un acto (Verpflichtungsklage)
 Nos referimos a aquella acción que tiene por finalidad condenar a la
Administración a que dicte un acto administrativo. Ello incluye tanto la
que se deduce en el supuesto que la Administración se niega a dictar
un acto, como la que se interpone contra la inactividad de la
Administración. Esta acción se configura en aquellos casos en que la
resolución no se hubiere dictado en un tiempo razonable y sin que la
Administración cuente con una razón suficiente para ello o, por el
contrario, que la Administración hubiere denegado la prestación de
forma expresa, en este último caso la acción implicará una pretensión
anulatoria de la resolución que deniega la petición. Se encuentran
legitimados para recurrir aquellos que puedan invocar lesión en sus
derechos como consecuencia de la denegación u omisión del acto
administrativo. Respecto de la necesidad de un procedimiento previo
ante la Administración, esto sólo será necesario en el caso que la acción
se interponga en contra de la denegación expresa de la Administración.

El plazo para interponer la demanda es el mismo que el de la acción

anulatoria en el caso que se pretenda la condena de la Administración.
Ahora, si se trata de la acción por inactividad, se debe esperar un tiempo
razonable, de al menos tres meses.

La acción de condena a dictar un acto incluso permite el control de las

pote stades discrecionales de actuación, es decir, en casos en que la
Administración puede o no actuar. Así, "la obligación de dictar un acto
no está excluida si el legislador ha concedido un margen de
discrecionalidad a la autoridad administrativa competente. El tribunal
examinará, en este caso, si se excedieron los límites del poder
discrecional o si éste no ha sido ejercido de una manera que
corresponde a la finalidad de la autorización. Además la jurisprudencia
ha elaborado criterios para la reducción del margen de discrecionalidad
hasta el punto de que puede quedar una sola correcta decisión en
determinadas circunstancias, sobre todo cuando se trata de cumplir
obligaciones de prote cción para derechos y bienes jurídicos de alto
rango" 179.

f.3) Acción o demanda general de prestación

(allgemeine Leistungsklage)

Es aquella en que se pretende la producción de cualquier prestación

por parte de la Administración. Al igual que en la acción de condena a
dictar un acto, esta acción presenta dos variantes, ya que el actor puede
legítimamente pretender tanto la realización de una actividad concreta
como la oposición a una acción administrativa futura, en la cual la
Administración decidirá que no se prestará, solicitando su abstención,
siendo una exigencia adicional, en este último caso, que se dé la
circunstancia de que ya se hayan producido intervenciones
administrativas y pueda temerse que se repita la intervención. Para
estar legitimado para recurrir por esta vía, el actor debe hacer valer su
derecho a la conducta que pretende. Por otra parte, en esta acción no
se necesita de agotamiento previo de la vía administrativa ni se limita la
posibilidad de recurrir con un plazo.

f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage)

Es aquella acción que tiene lugar cuando lo cuestionado es la

existencia de una relación jurídica, entendiendo por tal "la relación que
resulta de la aplicación de una norma jurídica a un determinado
supuesto de hecho ya identificado, suficientemente definido" 180 . Esta
acción tiene un carácter subsidiario y no procederá deducirla cuando el
actor haya podido o pueda hacer valer sus derechos por medio de otra
acción contencioso-administrativa. No es necesario un agotamiento
previo de la vía administrativa ni tampoco observar plazo alguno para la
presentación de la demanda.

f.5) Proceso contencioso-administrativo para el control de normas

(Das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren)

En el Derecho Administrativo alemán, todo tribunal tiene competencia

para juzgar la legalidad y constitucionalidad de las normas que resulten
de aplicación al proceso que se está conociendo. Si se trata de una
norma de rango legal y el tribunal determina que es inconstitucional, no
puede limitarse a no aplicar la norma, sino que deberá elevar el
conocimiento del asunto al Tribunal Constitucional Federal, el cual tiene
el monopolio del rechazo de las normas de rango legal que sean
contrarias a la Constitución. Sin embargo, si estamos ante una norma
de rango inferior al legal, el tribunal la inaplicará directamente, sin
necesidad de recurrir al Tribunal Constitucional Federal. En ambos
casos, la declaración incidental de nulidad de la norma de que se trate
producirá efecto sólo respecto de las partes del proceso en que se
decretó la inconstitucionalidad.
 g) Acción de nulidad de los actos administrativos

En el Derecho Administrativo chileno, frente al cúmulo de actuaciones

jurídicas de la Administración del Estado, el particular encuentra en los
tribunales una última vía para el control de la actuación administrativa.
Para ello cuenta con las acciones contencioso administrativas que
corresponden al conjunto de acciones jurisdiccionales puestas a
disposición de los ciudadanos, con el objeto de impugnar la actuación
de la Administración del Estado, conseguir la declaración de un derecho
oponible a ésta o la condena de la misma para que realice una
actuación o entregue una prestación.

De lo anterior se desprende:

— Que lo contencioso administrativo es un litigio entre partes, por lo

que supone igualdad jurídica entre éstas;

— Que su objeto puede ser diverso (nulidad, declaración de un

derecho, una prestación, etc.);

— Que la parte demandada es la Administración del Estado.

Cuando la acción que se ejerce busca la revisión de la legalidad de

los actos administrativos, se estará en presencia de una acción de
nulidad. Se trata de la sanción frente a la ilegalidad de la actuación que
es impuesta por los tribunales de justicia (Ver C.V, 5, b).

Para el análisis de la acción de nulidad del acto administrativo es

necesario referirse a dos aspectos:

— Cuándo el acto es contrario o ajustado a Derecho;

— Qué consecuencias se derivan de dicha ilegalidad.

g.1) Legalidad del acto administrativo

El acto administrativo es legal, ajustado a Derecho o al principio de

juridicidad, cuando cumple con todas las exigencias que el
ordenamiento jurídico le impone. Y cumple con dichas exigencias y, por
tanto, es legal y jurídico cuando:
 Ha sido dictado dentro de la competencia de la Administración Pública
(legalidad competencial o atributiva).

Cuando ha sido dictado dentro de un procedimiento administrativo y

en la forma que prescribe la ley (legalidad formal).

Cuando el acto administrativo en su contenido es compatible y no

contradictorio con el ordenamiento jurídico vigente (legalidad material).

Dentro de las acciones de nulidad, la Nulidad de Derecho Público tuvo

un desarrollo del todo criticable cuando la jurisprudencia se inclinó por
establecer causales taxativas de nulidad, conforme lo prescrito por el
artículo 7° CPR, esto es, falta de investidura regular, incompetencia o
cuando el acto se ha dictado sin las formalidades que establece la ley.
Así, en el caso "Camacho Santibáñez con Fisco de Chile", de fecha 28
de junio de 2006, señaló que "Dicha acción (de nulidad de Derecho
público) se justifica, cuando un acto ha sido dictado con omisión de la
investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la
autoridad administrativa, o cuando ésta aun teniendo título de tal, dicta
el acto fuera de la competencia que le ha fijado el constituyente o el
legislador, o sea, cuando ha excedido el marco de autorización legal,
que le otorga límites en su actuación con relación a la materia, jerarquía
y el territorio y, finalmente, el acto carece de eficiencia absoluta por falta
de formalidades inherentes para la validez intrínseca del acto que se
reputa irregular" .

"Sólo es base de la presente nulidad de Derecho público, la violación

de la ley, lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del
acto, es decir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurídico
que descarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y forma
y, por esta sola circunstancia, aparte que tal infracción en sentido
estricto no es sancionable con la nulidad de Derecho público, ni
tampoco se halla contenida en el artículo 7º de la Constitución, que
establece perentoriamente la nulidad en los supuestos primeramente
anotados y que especifica esta última norma, cuestión que a lo más
podrá quedar comprendida dentro de las ilegalidades que señala el
artículo 6º de la Carta Fundamental, norma que sólo entrega al
legislador establecer las sanciones y responsabilidades que genere la
infracción de este último precepto" .
 "Si la base de la demanda es la acción de nulidad de Derecho público,
deberá estarse al quebrantamiento de los componentes de juridicidad a
que se refiere el artículo 7º del Estatuto Constitucional, por lo que por
esta sola circunstancia no ha sido posible acoger la demanda" .

Por su parte, el fallo de la Corte Suprema de 30.08.2007, en el caso

"INP con Cuello", Rol Nº 3689-2006, en el considerando 15º señala
que "de conformidad con este último precepto constitucional, la validez
de las actuaciones de los órganos del Estado queda supeditada a la
concurrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos que son
fundamentales, cuales son: la investidura regular del agente; que su
actividad se desarrolle dentro del ámbito de su competencia, y que se
ajuste a la forma prescrita en la ley" .

Por último, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 5 de julio

de 2007, Rol Nº 7830-2006, en el asunto "Abrego Diamantti con Instituto
de Normalización Previsional" señaló: "8º: Que como ha sido resuelto
por la Excma. Corte Suprema en materias análogas, tal supuesta
infracción en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de
Derecho público ni se halla contenida en el artículo 7º de la Constitución,
que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos de
investidura regular, competencia, requisitos externos o abuso en el
ejercicio de las potestades. Teóricamente, podría quedar comprendida
en las ilegalidades que señala el artículo 6º de la Constitución, que
entrega a la ley las sanciones y responsabilidades que genere su
infracción" .

En consecuencia, la Corte Suprema fue de la opinión de que no es

causal de Nulidad de Derecho Público el vicio en el objeto o ilegalidad
sustantiva del acto administrativo, y que el quebrantamiento del
ordenamiento jurídico por el acto impugnado, cuando no incurre en
incompetencia, falta de investidura, ni de forma, no será impugnable por
la vía de esta acción. Y ello porque la sanción a la infracción a la
legalidad material está en el artículo 6° CPR y esta norma remite su
sanción a la ley y no al art. 7° CPR. El problema de dicha interpretación
radicaba en el peligro para la tutela judicial efectiva que conllevaba, si
se consideraba que la acción general de impugnación del acto
administrativo era la de Nulidad de Derecho Público. En efecto, dicha
interpretación dejaba sin posibilidades de impugnación a la situación
más común de actuación viciada, tal es que el acto administrativo se
dicte adoleciendo de una ilegalidad material o en su objeto, producto de
la errada aplicación del ordenamiento jurídico. Frente a tales supuestos,
según la jurisprudencia citada, no procedía la acción de Nulidad de
Derecho Público. Por lo tanto, la duda se planteaba respecto de
aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren en
una ilegalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo, un acto administrativo
dictado con desviación de poder o con exceso de poder).

Afortunadamente, la jurisprudencia del último lustro de la Corte

Suprema ha vuelto a una interpretación genérica de las causales de
Nulidad de Derecho Público, entendiendo que la contravención material
del ordenamiento jurídico (la ilegalidad del objeto del acto
administrativo) corresponde a una situación de "desviación de poder en
el ejercicio de una potestad" (CS sentencia de 5 de octubre de 2010,
"Estación de Servicios Pedro de Valdivia Norte Limitada con Ministerio
de Obras Públicas; Sociedad concesionaria Costanera Norte S.A.", y en
el mismo sentido un sinnúmero de fallos posteriores).

g.2) Momento en que se determina la

legalidad del acto administrativo

El momento en que se fija el bloque de la legalidad respecto del cual

es examinado el acto administrativo será aquél en que el acto es
expedido por la Administración Pública. Esto vale respecto de actos que
se agotan con una única ejecución o cumplimiento. Por ejemplo, el pago
de una subvención, la autorización de una manifestación pública, la
aplicación de una sanción de multa, etc. El problema lo plantean actos
que tienen un efecto que se mantiene en el tiempo (autorización para el
funcionamiento de una industria; otorgamiento de una beca; una
pensión de jubilación, etc.). Respecto de la legalidad competencial y
formal habrá que estar a lo que se disponía en el ordenamiento jurídico
al momento de su dictación, por el contrario, respecto de la legalidad
material, ésta es apreciada en el momento en concreto y, por tanto, es
factible que se produzca una suerte de ilegalidad sobreviniente del acto
administrativo, en cuanto éste ha dejado de ser compatible con el
Derecho material. Evidentemente, la primera y más segura solución
será que el propio ordenamiento jurídico modificado prevea la situación
y establezca cláusulas transitorias que salven la legalidad del acto
administrativo. Si éste no es el caso, lo que ha hecho la doctrina es
distinguir entre estas dos situaciones: legalidad competencial y formal,
por un lado, y legalidad material, por el otro. En consecuencia, el análisis
de la legalidad para efectos del control será respecto de la legalidad
material al momento de la dictación del acto. Por el contrario, los actos
que sufren una ilegalidad sobreviniente deberían en principio ser
dejados sin efecto por otras vías (desde el decaimiento del acto
administrativo hasta su invalidación). En el Derecho chileno no existe el
fundamento positivo para efectuar semejante distinción, por lo que se
deberá recurrir a otros criterios. Por ejemplo, si el acto administrativo
era de contenido favorable y constituía un derecho a favor del particular,
éste deberá ser respetado. Asimismo, las demás situaciones jurídicas
favorables podrían verse amparadas por la protección de la confianza
legítima (ver C.V, 5, d).

g.3) Acto ilegal y acto erróneo

Deben distinguirse las situaciones de actuaciones ilegales respecto de

aquellas simplemente erróneas, tales como aquellas en que se ha
incurrido en errores de tipo formal (tipográfico, de referencia, marginal u
ortográficos), de cálculo, de escritura, etc. En la actuación errónea se
ha producido una diferencia entre lo que la Administración ha querido y
lo que, en definitiva, ha quedado plasmado en la actuación. En estos
casos, la Administración Pública, según dispone el artículo 62 LBPA,
deberá corregir el acto administrativo en cualquier momento en que el
error sea detectado (principios de eficacia y eficiencia), respetando, en
todo caso, el principio de la confianza legítima que debe guiar el actuar
administrativo.

g.4) Legalidad competencial

La Administración Pública es competente para dictar actos

administrativos que concreten y determinen los derechos públicos
subjetivos de los ciudadanos. La Administración en particular ha de ser
titular de la potestad de cuyo ejercicio se trate para dictar el acto181 . La
atribución de competencias a la Administración del Estado con base en
normas de Derecho público implica la competencia para actuar a través
de actos administrativos. Sin embargo, una especial habilitación legal
para la actuación por la vía de la dictación de un acto administrativo, por
regla general, no será necesaria, ya que la ley sólo señala cuál es la
materia de la competencia (también el tiempo y el lugar), pero no la
forma a través de la que se concretizará.
 En virtud de la competencia en razón de la materia o ratione
materiae se atribuye a un órgano de la Administración del Estado un
determinado orden de asuntos que caracterizan el contenido de las
competencias del mismo. Así por ejemplo, la distinción entre diversos
ministerios, según la materia o clase de asunto que es de su
competencia. La competencia territorial dice relación con el ámbito
espacial en que una Administración Pública ejerce sus potestades
(territorio nacional, región, provincia, comuna o agrupación de
comunas). Finalmente, la competencia puede venir limitada de forma
temporal, por ejemplo, otorgando un determinado plazo para el ejercicio
de una potestad, o por el contrario, suspendiéndola. Claro está que las
potestades no se extinguen, normalmente, por el transcurso del tiempo,
por lo que el elemento temporal de la competencia a menudo es
intrascendente (ver C.XII, 7, b.1).

La competencia fuera de esta vertiente atributiva, también debe ser

apreciada en su aspecto interno, toda vez que no es suficiente que el
órgano de la Administración del Estado tenga la competencia atribuida
por la ley, sino que además, el funcionario que ejerce dicha competencia
detente la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del
órgano, de la competencia. Así, elementos tales como el nombramiento
conforme al ordenamiento jurídico, toma de posesión, cauciones que
procedieren, declaración de intereses, o no estar afecto a
incompatibilidades, etc., serán determinantes para la legitimidad de la
actuación.

Las bases positivas de este elemento de la actuación se encuentran

en el artículo 7º inciso 1º CPR: "Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia (...)" . Por su parte, el artículo 2º LBGAEº dispone al
respecto que la Administración del Estado "deberá actuar dentro de su
competencia, y no tendrán más atribuciones que las que expresamente
les haya conferido el ordenamiento jurídico" .

g.5) Legalidad formal

Está referida al procedimiento, forma de la actuación y a la expresión

de los fundamentos del acto administrativo, es decir, la motivación.
Respecto del procedimiento administrativo, éste se encuentra regulado
en el Derecho Administrativo chileno a partir de la LBPA (Ver C.VII).
Debe tenerse en cuenta que la estructura mínima del procedimiento
administrativo supone: su iniciación; el derecho de ser oído que asiste
a los ciudadanos implicados por el potencial acto; la intervención de
otras autoridades o diversos funcionarios dentro del órgano; la
instrucción y las pruebas dentro de dicha etapa; y la finalización con la
dictación del acto administrativo y su posterior notificación o publicación.

Respecto de la forma de constancia, ésta debe ser escrita —aunque

es concebible un acto administrativo oral— en un expediente foliado, y
lo más importante, notificado. En efecto, el acto administrativo debe ser
notificado en su texto íntegro al interesado, por carta certificada, dirigida
al domicilio de éste (arts. 45 y ss. LBPA).

Finalmente, el acto administrativo debe ser fundamentado, para lo

cual en la parte relativa a los "Vistos" del decreto o resolución, deberá
hacerse mención a las disposiciones legales y reglamentarias que
sirven de sustento a la actuación. Dicha fundamentación es
simplemente formal, en ella se hace relación de las fuentes positivas del
acto administrativo. Cosa distinta será la forma en que entiende dichas
fuentes la Administración (parte considerativa) y cómo resuelve en su
aplicación (parte resolutiva).

g.6) Legalidad material

Se refiere al contenido del acto administrativo y requiere, para su

cumplimiento, que el acto cumpla con lo siguiente:

— Correspondencia con la ley vigente y los principios generales del

Derecho : el acto administrativo es la concreción en el caso particular
de la norma general. En consecuencia, es evidente que deberá ser
compatible o correspondiente con éstas y no puede contradecir las
normas de Derecho de superior rango, ni los principios generales del
Derecho que tienen su fundamentación en la CPR.

— Fundamentación de la actuación : el acto administrativo debe

encontrar apoyo en las normas legales que aplica, pero además no
puede contradecir a otras normas superiores, ni mucho menos a la
Constitución. Fallando alguna de estas condiciones, el acto será
antijurídico y, por tanto, anulable.
 — Respeto a los límites de la discrecionalidad : el acto administrativo
discrecional debe ser dictado dentro de los límites reglados y, sobre
todo, corresponder con los fines que la habilitación de la actuación ha
previsto.

— Respeto al principio de proporcionalidad : la actuación

administrativa debe ser proporcionada, es decir, debe respetar la
relación equilibrada que debe existir entre finalidad perseguida y medio
utilizado. Esto se aprecia especialmente respecto de las actuaciones
gravosas que dicta la Administración del Estado. (Ver C.X, 3, f.6)

La actuación administrativa debe ser, en todo caso, necesaria,

adecuada y proporcionada a la finalidad que persigue la norma jurídica.
En tal sentido, debemos entender que el acto administrativo es
proporcionado cuando:

• La medida es adecuada cuando ella es capaz de alcanzar la finalidad

deseada.

• La medida adecuada es necesaria cuando no existen a disposición

otros medios adecuados que afecten de menor forma al implicado con
la medida o a la comunidad.

• La medida necesaria es proporcionada, en sentido estricto, cuando

ella no aparece como desproporcionada para alcanzar la finalidad
deseada.

El principio de proporcionalidad encuentra su apoyo en el principio del

Estado de Derecho, éste vale no sólo para la Administración del Estado,
sino también para el legislador, y supone un mandato para éste, para
que en la determinación de los límites de los derechos fundamentales
recurra a una ponderación entre las esferas de libertad del individuo y
las limitaciones a ésta, producto de la protección del interés público.

— Principio de certeza : el contenido del acto administrativo debe ser

cierto, éste debe ser tan claramente formulado que su destinatario
pueda fácilmente imponerse de su contenido y de lo que la autoridad
administrativa pretende. La certeza del acto administrativo debe tener
como resultado lo que éste persigue, esto es, que las normas generales
valgan a través de su concretización en el caso en particular.
 — Otras condiciones de legalidad : éstas se dan a partir de la lógica
jurídica y de los límites que da lo fáctico. Así, un acto administrativo sólo
será legal cuando sea jurídica y fácticamente posible. Por ejemplo, es
imposible desde la perspectiva fáctica el cumplimiento de una obligación
que supone ir contra las reglas físicas de construcción. Es jurídicamente
imposible cumplir con la obligación de demolición de un inmueble,
cuando éste se encuentra ocupado por un arrendatario, etc.

g.7) Eficacia del acto administrativo

Los actos administrativos nacen una vez que son expedidos por parte
de la autoridad, sin embargo, son eficaces a partir del momento en que
son dados a conocer (sea por su publicación en el Diario Oficial, sea por
la notificación a su destinatario). La eficacia del acto no depende de la
legitimidad del mismo, ya que por razones de seguridad jurídica y paz
social tanto la autoridad administrativa como los ciudadanos deben
cumplir con el mandato del acto, a pesar de que duden de su legalidad.
En consecuencia, puede afirmarse que la eficacia del acto depende no
de su legalidad, sino de que éste haya sido dado a conocer. Esta
conclusión choca frontalmente con la posición de parte importante de la
doctrina nacional, que incluso en algún momento planteó la resistencia
a cumplir el contenido del acto ilegal, aunque moderada,
posteriormente, cuando señaló que la nulidad del acto debía ser
constatada por el juez. Dicha posición ha sido desvirtuada a partir de lo
dispuesto en el artículo 3º LBPA, en el que se establece la presunción
de legitimidad del acto administrativo, de exigibilidad e imperio frente a
sus destinatarios desde su entrada en vigencia (Ver C.VI, 5 y 6). Dichas
características del acto administrativo demuestran que éste será eficaz
independientemente de su legalidad. Evidentemente, una vez que es
impugnado el acto administrativo, la propia Administración o el juez
podrán determinar la suspensión del mismo (art. 3° inc. final LBPA).

g.8) Fin de la eficacia del acto como

consecuencia de la ilegalidad

El acto administrativo es eficaz mientras no se dicte un acto de

contrario imperio ( actus contrarius ) que lo deje sin efecto (revocación),
o bien, que él se cumpla, y por tanto, que se agote en su contenido.
Cosa distinta ocurrirá con el acto que contiene un vicio de ilegalidad, tal
como pasará a estudiarse (además ver C.VI, 7).
 El Derecho Administrativo no reacciona de igual manera frente a todas
las ilegalidades de que pueda adolecer un acto administrativo y puede
afirmarse que las consecuencias serán más graves en la medida que la
ilegalidad sea de mayor envergadura.

Éstas se pueden enumerar en las siguientes:

— Pérdida de eficacia del acto por su nulidad o anulabilidad. Desde el

momento en que es declarada la ilegalidad el acto administrativo no
debe ejecutarse y, por tanto, deviene en ineficaz, quedará por
determinar si el acto fue desde su nacimiento ineficaz o sólo desde su
declaración (ex tunc-ex nunc ) y si esa extinción por ilegalidad puede
ser decretada en cualquier momento o puede prescribir por el
transcurso del tiempo.

— Un error o una falla en el procedimiento administrativo pueden no

tener consecuencias en la eficacia del acto, siempre que éstos no sean
esenciales y no causen perjuicio al interesado (art. 13 inc. 2º LBPA).

— El acto ilegal debería, en principio, perder eficacia producto de la

invalidación de la propia Administración Pública. Sin embargo, la
invalidación sólo podría proceder en ciertos casos de ilegalidad grave y,
en general, siempre que se respeten las condiciones que establece el
artículo 53 LBPA (audiencia previa al interesado y dentro del plazo de
dos años) y las condiciones que se desprenden del principio de
protección de la confianza legítima. (Ver C.V, 5, d)

Un acto que adolece de ilegalidad podría derivar en una actuación

legal, siempre que sea procedente la convalidación de la actuación, en
cuyo caso la eficacia del acto se mantendría (art. 13 inc. 3º LBPA).

Mantienen su eficacia aquellos actos que contienen errores o defectos

formales, de carácter no invalidante, y que pueden ser subsanados en
cualquier momento por la Administración (art. 62 LBPA).

g.9) Consecuencias jurídicas de la

ilegalidad del acto administrativo

Para sistematizar de mejor modo las consecuencias de la ilegalidad,

debe tenerse en cuenta el siguiente doble par, que distingue entre:
 Si el ordenamiento jurídico exige que el acto administrativo cumpla
unos ciertos requerimientos para que produzca efectos jurídicos, será
lógico pensar que si no cumple dichos requerimientos, pierda tales
efectos. Esta pérdida de efectos proviene, normalmente. de la
aplicación de la sanción de nulidad. Por regla general, los actos
administrativos, contratos administrativos y disposiciones
administrativas (reglamentos) que vulneran el principio de legalidad
serán nulos y, por tanto, carecen de efectos jurídicos, tal es la regla. Sin
embargo, el legislador puede disponer de otras consecuencias jurídicas.
Éste puede disponer que el acto ilegal produzca efectos jurídicos, al
menos por un tiempo (efectos ex nunc ) o que los mantenga frente a
determinados casos (por ejemplo, por aplicación del principio de
protección de la confianza legítima). Ello supone responder a las
interrogantes relativas a quién (qué órgano), cuándo (en qué tiempo,
plazo de prescripción) y bajo qué circunstancias (causales de nulidad)
un acto administrativo deja de producir efecto jurídico por la declaración
de nulidad. Así, el doble par jurídico-antijurídico/eficaz-ineficaz es
susceptible de combinaciones entre sí.

En el caso de actos válidos que carecen de efectos o que los pierden,

deben incluirse todas las actuaciones revocables por actos de contrario
imperio, la extinción de actos producto de que haya operado una
condición resolutoria (actos sujetos a modalidad) y actos que sufren
decaimiento producto de la desaparición de los presupuestos jurídicos
o fácticos que les dieron origen.

En el caso de actos inválidos eficaces, al menos temporalmente,

deben incorporarse todos aquellos actos anulables, en que la sanción
tiene efectos ex nunc , actos que adolecen de ilegalidades menores o
meramente formales (actos irregulares) y actos que se conservan por
aplicación del principio de protección de la confianza legítima.
 En Chile, la discusión sobre este tema se ha centrado principalmente
en los pareceres de dos profesores de Derecho Administrativo. Por una
parte, el profesor Pedro Pierry, quien plantea que la acción de nulidad
produce efectos sólo cuando el juez lo declara, o sea, plantea una
nulidad con efecto ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce que
hubo un lapso durante el cual el acto produjo efectos válidos. Por otra
parte, el profesor Eduardo Soto Kloss, quien plantea que el acto nunca
produjo efectos, ya que es nulo desde el inicio, o sea, una nulidad con
efecto ex tunc (desde el inicio).

En el Derecho comparado, la cuestión parece ser más simple, ya que

no cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrea la
nulidad del mismo, sino que se considera que únicamente deben
tomarse en consideración gravísimas infracciones legales para que
proceda declarar la nulidad. A continuación se realiza la siguiente
distinción:

— Nulidad plena o de pleno Derecho : como ya se mencionó con

anterioridad (Ver C.VI, 7, b.1), entre las causales que autorizan a
reclamar la nulidad de pleno Derecho en el sistema español, se
encuentra aquella que se refiere a "actos que lesionen el contenido
esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional" .

Una parte importante de la doctrina considera que esta última causal

es el fundamento de que la nulidad del Derecho público sea
imprescriptible, desde un inicio y además, nulo de nulidad plena.
Asimismo, en la práctica casi todas la acciones de nulidad de Derecho
público se plantean con base en la violación del derecho de propiedad
(el acto afecta el contenido esencial de ese derecho fundamental). Sin
embargo, en estricto rigor ellas no son más que acciones de plena
jurisdicción, ya que buscan la declaración de responsabilidad
extracontractual del Estado, y el correlativo derecho a la indemnización
de los perjuicios (Ver C.XV, 2, e).

El problema de esta solución radica en que en el Derecho comparado,

y con esto nos referimos a Alemania y España, el catálogo de derechos
fundamentales es más restringido que nuestro artículo 19 CPR, y ni
siquiera se encuentra considerado dentro de aquéllos el derecho de
propiedad. Así, una interpretación sistemática obliga a descartar el
fundamento de esta conocida doctrina.

— Anulabilidad (Ver C.VI, 7, b.2).

— Actos irregulares o erróneos (Ver C.VI, 7, b.3).

g.10) Legitimación activa

Como en toda pretensión judicial, para demandar la nulidad de un acto

administrativo en Chile, es menester contar con legitimación activa. Por
tal, se ha entendido por los tribunales de justicia que no es necesario
que se vulnere un derecho, sino que basta con tener un interés
jurídicamente comprometido. Sobre esto, la jurisprudencia ha señalado
que: "Al respecto, y como se dijo con antelación, si bien la legitimación
surge de la lesión de un derecho, término que puede interpretarse en
un sentido amplio, como comprensivo de una situación jurídica
reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico y no sólo de un
derecho subjetivo como ya ha señalado con anterioridad esta Corte
Suprema, en sentencias recaídas en los autos Agrícola Forestal
Reñihue Ltda. con Cubillos Casanova, Juan Carlos y Fisco de Chile, Rol
Corte Nº 3011-2006, y Sociedad Visal Ltda. con Empresa Portuaria de
Arica, Rol Corte Nº 1428-2007, en el caso que nos ocupa, Sky invoca
que su interés es que se respete la condición de reciprocidad porque
tiene interés de operar en el mercado doméstico de Argentina y España
y no puede hacerlo. Sin embargo, ello no corresponde a los conceptos
que precedentemente se han dado, por cuanto lo que realmente invoca
la actora constituye una mera expectativa de ingresar a los mercados
extranjeros, pero no hay un derecho jurídicamente protegido, por lo que,
la aseveración efectuada por los jueces de la instancia acerca de la falta
de interés de la demandante, se ajusta a derecho, lo que conduce a
estimar que carece de legitimación activa para demandar, por lo que el
primer capítulo de casación debe desecharse" (C.S., Rol Nº 5553-2007,
22.06.09 "Sky Service S.A. con Fisco de Chile").

Conforme a lo anterior, si bien es cierto se requiere un interés, lo que

supone una extensión al límite de la vulneración de un derecho
subjetivo, este interés se entenderá como tal sólo en la medida que sea
una situación jurídica reconocida y amparada por el ordenamiento
jurídico, o sea, se trata de una situación muy semejante a la del propio
derecho subjetivo.

g.11) Resumen: forma en que debe demandarse la nulidad

Luego de esta larga explicación de los diversos aspectos de las

acciones contencioso administrativas, conviene intentar formular un
resumen que aclare la forma y los fundamentos positivos conforme a
los que debería demandarse la nulidad de un acto administrativo en el
Derecho Administrativo chileno. Al respecto deben tenerse en cuenta
los siguientes aspectos:

Selección de la acción:

— Si existe acción contencioso administrativa especial: se debe

ejercer aquélla que se ha dispuesto específicamente para ese caso y
para esos sujetos legitimados. Por ejemplo, en materia ambiental las
acciones del artículo 17 y con los legitimados del artículo 18, ambos de
la Ley Nº 20.600 que crea los Tribunales Ambientales.

— Si no existe acción contencioso administrativa especial, o bien no

se está legitimado para el ejercicio de una acción especial: se ejerce la
acción de nulidad general, conocida como acción de nulidad de Derecho
público.

Fundamentos de la acción:

— Fundamentos positivos que admiten la acción: Deben ser

invocados siempre los artículos 7° y 38 inc. 2º CPR; y el artículo 2°
LBGAEº.

— Normas materiales vulneradas: se deben citar las disposiciones

materiales que vulnera el acto administrativo, aquí se deben invocar
todas las normas positivas, independientemente de su grado (normas
legales y reglamentarias).

— Normas de procedimiento administrativo vulneradas: se deben

invocar las normas de la LBPA y las normas especiales que no se
hubieren observado. Sin embargo, aquí es aplicable el límite del artículo
13 inciso 2º LBPA.

— Principios de Derecho Administrativo vulnerados (proporcionalidad,

protección de la confianza legítima, etc.).

— Normas de Derecho común aplicables, cuando resulte pertinente y

de forma subsidiaria.

Plazo de prescripción:

Se debe aplicar la doctrina que se desprende del asunto Eyzaguirre

con Fisco, Rol Nº 1.203 2006, en que se señala lo siguiente: "10º) Que
el análisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de la
demanda planteada en estos antecedentes, según se dejó constancia
en el basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una
necesaria distinción entre las acciones encaminadas únicamente a
conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquéllas que miran a la
obtención de algún derecho en favor de un particular ".

— Pretensión puramente de legalidad: es decir, lo que se persigue es

la nulidad del acto administrativo, sin una pretensión patrimonial
expresa o encubierta. Aquí se entiende, hasta ahora, que la nulidad es
imprescriptible.

— Pretensión de legalidad que da lugar a la indemnización de

perjuicios o a la declaración de un derecho: en este caso la acción
prescribe de acuerdo con las reglas generales de prescripción, es decir
se aplican las reglas del Código Civil.

Sujeto demandado:

— Si es un órgano centralizado: se debe notificar la demanda al

Abogado Procurador Fiscal o al Presidente del Consejo de Defe nsa del
Estado, según corresponda. Sin perjuicio de ello, se deben tener en
cuenta los casos excepcionales en que el jefe del servicio tiene la
representación judicial.

Si es un órgano descentralizado: se debe notificar la demanda al jefe

del servicio.

Procedimiento aplicable:

Si no existe norma especial aplicable, se aplicarán las normas del

juicio ordinario de mayor cuantía regulado en el CPC. De lo contrario se
aplican las normas especiales pertinentes.

Juez competente:

Si existe un tribunal especial señalado por la ley o bien un juez

ordinario con competencia específica para conocer del asunto será éste
el competente. Por el contrario, en la mayoría de los casos, en que la
ley no señala un tribunal, será competente el Juez de Letras en lo Civil.
Para tal efecto se deberá tener en cuenta que:

— Si es un órgano centralizado: y como se debe demandar al

Abogado Procurador Fiscal o al Presidente del Consejo de Defensa del
Estado, según corresponda, será competente el Juez de Letras Civil de
la ciudad asiento de Corte de Apelaciones correspondiente (es un
privilegio procesal con que cuenta el Fisco).

— Si es un órgano descentralizado: se aplican las reglas de

competencia relativa.

Legitimación activa:

Si se demanda la nulidad, sin interés patrimonial: cualquier persona

que tenga interés en ella. Por ejemplo, una Organización No
Gubernamental de protección del medio ambiente tiene interés en la
nulidad de una norma que fija un valor de contaminación que le parece
demasiado laxo, o en la nulidad del DS que desafecta de su condición
de Parque Nacional un determinado bien.

Si se demanda la nulidad, con un interés patrimonial: el titular de un

derecho subjetivo, o bien quie n cuenta con un interés legítimo,
entendiendo por tal, aquél cuya posición jurídica se verá perjudicada o
mejorada dependiendo de la vigencia o no del acto administrativo.

h) Acciones en particular: el reclamo de ilegalidad municipal

h.1) Generalidades

Por contencioso-administrativos especiales se entiende el conjunto de

procedimientos especiales que ha creado la ley y que por lo general en
su conocimiento y juzgamiento han sido entregados a los tribunales
ordinarios de justicia. Procedimientos especiales existen por decenas:
reclamos de ilegalidad municipal y regional; en materias
medioambiental, de aguas, telecomunicaciones, valores y seguros,
eléctricas, sanitarias; de reclamación frente a sanciones
administrativas; en contra de acuerdos del Banco Central, etc. Por regla
general, dichas acciones persiguen la nulidad del acto administrativo o
bien, la declaración de un derecho, o ambos.

En este punto, sólo analizaremos una acción contencioso-

administrativa especial, debido a su relevancia en la praxis jurídica: el
reclamo de ilegalidad municipal, atendido que la relación más frecuente
de los particulares con la Administración Pública suele darse en el
marco local. (Ver C. XVIII)

h.2) Reclamo de Ilegalidad Municipal

La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM),

contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 1-19.704, que fija el texto
refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la ley Nº 18.695,
con el objeto de velar por el cumplimiento de la legalidad en la actuación
de la administración local y para proteger los derechos de los
administrados, establece en su artículo 151 un procedimiento de
reclamación, que constituye un verdadero control jurisdiccional de
aquellas resoluciones y omisiones de los alcaldes o de sus funcionarios,
que emanen o se relacionen con sus potestades de Derecho público y
que, si se apartan de la legalidad, pueden lesionar injustamente los
derechos e intereses de los particulares.

Como se ha dicho, la LOCM contempla este procedimiento de carácter

extraordinario y de naturaleza contencioso-administrativa. El reclamo
deberá intentarse por el agraviado ante el propio alcalde y, una vez
rechazado por éste, ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del
término de 15 días hábiles. Se ha discutido la naturaleza jurídica de las
etapas de este reclamo de ilegalidad, primero ante el alcalde y luego
ante la Corte de Apelaciones respectiva. Para algunos, la etapa ante el
alcalde correspondería a una primera instancia, con apelación ante la
CA. Sin embargo, desde la doctrina administrativa resulta claro que la
etapa ante el alcalde corresponde a un verdadero recurso
administrativo, de reposición o jerárquico según los casos, constitutivo
de un "agotamiento previo de la vía administrativa", de carácter
obligatorio, y cuya interposición supone la posibilidad de revisión a
través de la jurisdicción contencioso-administrativa ante la CA.

La importancia de la primera fase administrativa está en que se fijan

los contenidos del reclamo, que no podrán ser alterados en la fase
jurisdiccional, y además, en que se da la posibilidad a la Administración
local para que enmiende su resolución u omisión ilegal.

i) Etapa administrativa

El supuesto o la base de este reclamo se encuentra en la ilegalidad en

que incurrió el municipio en su actuación (resolución) u omisión. Debe
tenerse presente que la ley habla de "resolución" y no de "actuación",
sin embargo, aquella expresión debe entenderse en el contexto de la
LOCM. En efecto, la resolución constituye un acto formal de aquéllos a
que expresamente se refiere el artículo 12 de la misma LOCM ( "Las
resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán
ordenanzas, reglamentos municipales, decreto instrucciones" ). La
ilegalidad puede provenir del alcalde o de cualquiera de sus funcionarios
y debe entenderse en términos amplios, es decir, como
quebrantamiento del ordenamiento jurídico, lo que comprende a la CPR,
las normas con rango legal y también las normas reglamentarias. El
objetivo es que se declare la nulidad de la resolución, o ilegalidad de la
omisión, ordenándose el acto de reemplazo, y decretando el derecho a
la indemnización de los perjuicios.

— Legitimados : para responder esta interrogante, se debe atender a

si el reclamo está dirigido en contra de una resolución que "afecta al
interés general de la comuna" , en cuyo caso puede
interponerla "cualquier particular" . En los demás casos, puede recurrir
el particular "agraviado" .
 En el primer caso, se entiende que estamos en presencia de una
verdadera acción popular, ya que la norma dice que puede entablarla
cualquier persona. Sin embargo, no puede perderse de vist a que se
exige que el acto afecte al interés general de la comuna, con lo que si
el acto no tiene dicha cualidad no procedería que cualquier persona
ejerza la acción. La determinación acerca de si el acto u omisión
impugnados tienen dicha cualidad constituirá una cuestión que frente a
cada caso deberá realizar el juez.

En el segundo caso, el particular agraviado por la resolución u omisión

ilegal debe demostrar un interés directo y actual en el reclamo.

— Plazos : en ambos supuestos, el plazo es el mismo, la diferencia

está en el momento a contar del cual comienzan a computarse.

En el caso de actos u omisiones que afectan al interés de la comuna,

el plazo es de 30 días desde la publicación o desde el requerimiento en
el caso de las omisiones.

En el caso del particular agraviado, éste puede interponer el reclamo

de ilegalidad en el mismo plazo de 30 días desde la notificación
administrativa del acto o desde el requerimiento en el caso de las
omisiones.

El problema que se presenta es el de los terceros que pueden ser

afectados por un acto que, sin ser publicado, tampoco se les ha
notificado (por ejemplo, si se otorga un permiso para instalar un quiosco
en la salida del garaje de un vecino). En tal caso, la jurisprudencia ha
entendido que el plazo se cuenta desde que conoció o debió conocer la
existencia de la resolución u omisión.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que todos los plazos de la LOCM

son de días hábiles, con lo que esta norma también se aplica a los
plazos del reclamo de ilegalidad (art. 153 inc. 1º, LOCM).

— Forma del reclamo administrativo : a pesar de que en la ley no se

señala expresamente, éste deberá ser escrito. En él se señalará la
resolución u omisión ilegal que se reclama y la norma legal que se
estima infringida.

— Actitudes del alcalde frente al reclamo :

 • Acepta el reclamo y declara la invalidación de la resolución
reclamada. Asimismo, en el caso de las omisiones, dictará la resolución
que llene el vacío y la consecuente actuación material que dé
cumplimiento al mismo.

• Rechaza el reclamo, sea por extemporáneo, sea porque considera

que la acción u omisión son legales. El rechazo del recurso en sede
administrativa será mediante resolución fundada del alcalde, la cual es
notificada personalmente o por cédula al afectado en su domicilio.

• Silencio administrativo, es decir, el alcalde no se pronuncia sobre el

particular en el plazo de 15 días que tiene para hacerlo. Dicho plazo se
cuenta desde la recepción del reclamo en la oficina de partes de la
Municipalidad. En este caso, el reclamo se entiende rechazado
tácitamente.

ii) Etapa jurisdiccional

Frente al rechazo expreso o tácito del reclamo, se abre la posibilidad

de reclamar en sede jurisdiccional. El plazo es de 15 días para reclamar
ante la Corte de Apelaciones respectiva. Este plazo se cuenta,
dependiendo de si es un rechazo presunto o expreso, desde:

— El vencimiento del plazo de quince días que tiene el alcalde para

resolver el recurso administrativo. Este hecho lo deberá certificar el
secretario municipal. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo señalado
por la jurisprudencia, en cuanto a que la simple circunstancia de la
omisión de resolver la reclamación, implica para el reclamante que
comienza a correr el término para acudir a la CA, sin que sea necesario
para ello el certificado del secretario municipal, porque el plazo no se
cuenta desde la fecha en que éste sea expedido, dado que dicho
atestado no equivale a una declaración de rebeldía, sino que se
considera rechazado por el solo ministerio de la ley (sentencia de la CS
de 26 de julio de 2005).

— Desde la notificación de la resolución que rechaza el recurso, esta

notificación será hecha personalmente o por cédula dejada en el
domicilio del reclamante.

Si transcurridos los 15 días que tiene el alcalde para pronunciarse de

la reclamación no lo hace y con posterioridad dicta un decreto en que
expresamente rechace el recurso, el plazo para recurrir a la CA
comienza a computarse desde la dictación del decreto alcaldicio, y no
desde el rechazo tácito, ya que ello sería inadmisible y contrario al
propio acto del alcalde (CA de Santiago, 8 de agosto de 2005).

La tramitación del reclamo de ilegalidad municipal ante la CA

respectiva es la siguiente:

— Contenido del reclamo : el reclamante deberá señalar con

precisión:

• El acto u omisión objeto del reclamo;

• La norma legal que se supone infringida;

• La forma en que se ha producido la infracción;

Cuando procediere, las razones por las que el acto u omisión lo

perjudican.

— Traslado : la CA dará traslado al alcalde por el término de 10 días.

— Término probatorio : evacuado el traslado o en su rebeldía, se

podrá abrir un término probatorio que se regirá por las normas de los
incidentes del CPC.

— Informe del Fiscal : vencido el término probatorio se remiten los

autos al fiscal judicial para su informe.

— Vista de la causa : emitido el informe se ordenará traer los autos en

relación para la vista de la causa, la cual goza de preferencia para su
vista.

— Orden de no innovar : las resoluciones municipales, al igual que el

resto de las resoluciones administrativas, tienen como característica
fundamental su ejecutoriedad, esto es, el poder jurídico del acto
administrativo que le permite ejecutarse por sí mismo, sin nuevo trámite
o intervención de otra autoridad. De este principio se desprende que la
interposición del reclamo no suspende el cumplimiento de la resolución
impugnada. Sin embargo, la CA puede decretar orden de no innovar
cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño o perjuicio
irreparable al recurrente. En virtud de ella se suspenderá la eficacia del
acto administrativo, no obstante, también se podría plantear el caso de
una orden de no innovar de contenido positivo, que viniese a llenar la
omisión por la que se recu rre. En cualquier caso, esta última debería
fundarse en normas generales, ya que el artículo 151 letra e) LOCM se
refiere sólo a "ejecución del acto impugnado" .

— Sentencia : Si la CA da lugar al reclamo, en la sentencia "decidirá

u ordenará, según sea procedente" :

• La anulación total o parcial del acto impugnado;

• La dictación de la resolución que corresponda para subsanar la

omisión o reemplazar la resolución anulada;

• Además, puede decidir el derecho a la indemnización de los

perjuicios; y/o

• Remitir los antecedentes al Ministerio Público, cuando estime que la

infracción era constitutiva de delito.

— Declaración del derecho a los perjuicios : ésta se puede solicitar

expresamente en el reclamo interpuesto ante la CA. En consecuencia,
será un recurso de plena jurisdicción, al menos parcialmente. El monto
de los perjuicios se deberá fijar posteriormente en un juicio sumario, no
pudiendo ser discutida la ilegalidad ya decretada ni el derecho a la
indemnización ya declarado por la CA, sino que la discusión recaerá
sólo en el monto de éstos.

En todo caso, si el reclamante no plantea en su reclamo de ilegalidad

su pretensión indemnizatoria, igualmente podrá hacerlo con
posterioridad de acuerdo con las reglas generales, fundándose en las
normas sobre responsabilidad extracontractual aplicables a las
municipalidades.

i) Recurso de Protección

i.1) Generalidades

La acción constitucional de protección, conocida en la práctica como

recurso de protección, ha llegado a convertirse en un verdadero remedio
a la falta de tribunales contencioso-administrativos. Esta acción incluso
hoy sigue jugando un importante rol en la materia. Sin embargo, dicha
acción está destinada a dar amparo constitucional a los derechos
fundamentales. El artículo 20 inciso 1º CPR señala que: "El que por
causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbaci ón o amenaza en el legíti mo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el art. 19 (...) podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes" .

El llamado recurso de protección es una acción constitucional de

carácter cautelar, diferenciada del tradicional recurso de amparo
o hábeas corpus (el art. 21 CPR consagra el recurso de amparo
destinado a la protección de la libertad personal y seguridad individual)
y, por tanto, procesalmente sumaria, que se ejerce ante las Cortes de
Apelaciones por aquellos que por una amenaza, perturbación o
privación, hayan visto vulnerado el legítimo ejercicio de alguno de los
derechos que el propio artículo 20 inciso 1º enumera.

Procede el recurso de protección en favor de los derechos y garantías

del artículo 19 números: 1º (derecho a la vida y a la integridad psíquica
y física); 2º (igualdad ante la ley); 3º inciso 4º (derecho al juez
predeterminado por la ley); 4º (respeto y protección a la vida privada y
pública y a la honra); 5º (inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada); 6º (libertad de conciencia); 9º inciso final
(derecho a elección del sistema de salud); 11º (libertad de enseñanza);
12º (libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa); 13º
(derecho de reunión pacífica); 15º (derecho de asociación); 16º (libertad
de trabajo, libre elección y libre contratación); 19º (derecho de
sindicación voluntaria); 21º (libre iniciativa económica); 22º (no
discriminación en materia económica); 23º (libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes); 24º (derecho de propiedad), y 25º
(derecho de autor y propiedad intelectual).

La causal que habilita a la interposición del recurso dice relación con

un acto u omisión arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de cualquier
sujeto, sea este público o privado, e incluso, no siendo necesario que
sea determinado expresamente. No existen formalidades para la
interposición de los recursos e inclusive puede actuar como un agente
oficioso cualquier persona a nombre del afectado (Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías
Constitucionales, numeral 2º). Finalmente, el recurso de protección
como acción cautelar que es, no obsta al ejercicio de las demás
acciones que se puedan deri var del hecho que motiva el amparo, su
interposición es "sin perjuicio" de los demás derechos que se puedan
hacer valer. El recurso de protección, al no exigir el agotamiento de las
demás vías jurisdiccionales —lo que en Derecho alemán se
denomina Rechtswegerschopfung —, presenta una nota característica
singular que difiere de lo que ocurre en el Derecho comparado, recurso
de amparo español y Verfassungsbeschwerde alemán182 .

La dificultad que plantea la causal que hace procedente la acción de

protección (debiendo siempre ésta encuadrarse en la vulneración,
perturbación o amenaza de un derecho fundamental) ha llevado en la
práctica a una interpretación extensiva de estos derechos por parte de
nuestros tribunales, abarcando incluso algunos de estos otros que no
están contenidos en el artículo 20 inciso 1º, CPR como el derecho a la
imagen o el derecho a la función pública a través del derecho de
propiedad, o lo que es peor, prescindiendo del derecho fundamental
como requisito de procedencia183 .

Al lado del recurso de protección consagrado para asegurar el amparo

de la generalidad de los derechos constitucionales, se ha establecido
una acción de protección específica para dar amparo en materia
ambiental, aunque con ciertas matizaciones que restringen las
posibilidades para su ejercicio. El recurso de protección en materia
ambiental se consagra en el artículo 20 inciso 2º CPR en los términos
siguientes: "Procederá, también, el recurso de protección en el caso del
Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada" 184 .

i.2) Relación con lo contencioso-administrativo

Históricamente, la acción de protección ha operado como un paliativo

a la inexistencia de un contencioso-administrativo general, y se ha
tenido que vincular la ilegalidad de un acto administrativo con la
privación, perturbación o amenaza de un derecho amparado por la
acción de protección.

La consagración de la protección constitucional de los derechos del

artículo 19 CPR tiene impacto en el ámbito administrativo, ya que por la
vía de encontrar en cualquier actuación ilegal de la Administración una
afectación de derechos fundamentales (sobre todo del derecho de
propiedad), se ha llegado a articular el recurso de protección como un
verdadero contencioso-administrativo, normalmente de impugnación.
En palabras del profesor Ferrada, estas acciones de protección "se
impondrán, sin excepción, frente a las acciones y omisiones de los
órganos de la Administración del Estado, constituyéndose la vía judicial
prevista para su amparo en el mecanismo privilegiado de impugnación
de las decisiones de la autoridad que afecte tales derechos. Esto no es
extraño si miramos el Derecho comparado, ya que los ordenamientos
jurídicos que establecen similar arbitrio judicial —de los que
seguramente se inspiraron nuestros legisladores— también participan
del carácter expansivo de éste, aunque a diferencia del caso chileno,
ello se ve atenuado por la existencia de procedimientos ordinarios de
impugnación de los actos administrativos. Así, el amparo constitucional
de los derechos fundamentales constituye, en el derecho comparado,
una vía extraordinaria y excepcional de tutela de derechos frente a la
actividad administrativa, pero sólo en aquellos casos en que está
comprometido estrictamente un derecho fundamental. Para la
protección de los demás derechos existe un contencioso administrativo
ordinario (...).

Por el contrario en el derecho chileno, el procedimiento de amparo de

derechos fundamentales —denominado en nuestro derecho Recurso de
Protección— es el mecanismo procesal ordinario de control contencioso
administrativo utilizado por los operadores jurídicos" 185 .

Sin embargo, tal como lo ha señalado el profesor Pedro Pierry, resulta

claro que "el recurso de protección no ha sido creado para cubrir todo
lo contencioso administrativo. No podrá sustituir jamás una futura ley de
lo contencioso administrativo" . Para fundar esta afirmación se entrega
una serie de razones:

— El conocimiento de estas materias es un problema técnico, de

envergadura, que no puede ser resuelto positivamente con un
procedimiento tan simple. En el cual el recurso se ve en cuenta y más
grave aún, se divide su conocimiento por salas, conforme al criterio de
zonas del país, lo cual deriva en una serie de fallos contradictorios,
afectando la certeza jurídica. En circunstancias que lo más lógico es que
se atienda a las materias sobre las cuales versa el recurso.

— No pudo haber estado en el ánimo de la Comisión de Estudios de

la Nueva Constitución, pues por más de tres años funcionó
paralelamente a ella una subcomisión de lo contencioso-administrativo.

— Los actos de la Administración se presumen legítimos, mientras un

tribunal no proceda a su anulación, en consecuencia, no puede
entenderse que no se encuentra vigente el imperio del Derecho.

i.3) Tramitación

La tramitación del recurso de protección se encuentra en un Auto

Acordado (Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección de las Garantías Constitucionales, AA) de la Corte Suprema,
publicado en el Diario Oficial el 27 de junio de 1992, el cual ha sido
modificado por el Auto Acordado de la Corte Suprema de 8 de junio de
2007. Evidentemente, la tramitación de una acción como la expuesta es
una materia que corresponde al legislador. Sin embargo, en el Acta
Constitucional Nº 3 se le entregaba expresamente la posibilidad de
regular la tramitación de la acción de protección a la CS. Dicha potestad
no se mantuvo en la Constitución de 1980 y tampoco está en el actual
texto de la CPR. Sin embargo, frente a la omisión legislativa la CS ha
continuado, en los hechos, con la regulación de la tramitación de la
acción.

— Plazo de interposición : 30 días corridos contados desde que la

ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza
de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de
los mismos, lo que se debe hacer constar en autos (AA 1º).

— Tribunal competente : la Corte de Apelaciones respectiva (art. 20

CPR), esto es, la CA en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o
incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación,
perturbación o amenaza. Desde la perspectiva del recurso de protección
considerado como vía de impugnación del acto administrativo, esta
disposición es criticable, en la medida que entrega competencia a la
Corte de Apelaciones en donde se cometió el acto o se incurrió en la
omisión (que se ha entendido que es el lugar en que se dictó el acto
administrativo), lo cual deja frecuentemente en una posición de
desventaja al recurrente (un particular) frente al recurrido (una
Administración del Estado que normalmente tiene domicilio, cómo no,
en Santiago). Es decir, el particular (recurrente) deberá ejercer su
acción de protección ante la Corte de Apelaciones mencionada, la cual
muchas veces puede estar alejada del lugar de residencia del
recurrente, ya que, por ejemplo, si se dicta un decreto supremo que
afecta a un particular con domicilio en Punta Arenas, éste deberá ejercer
el recurso en la Corte de Apelaciones de Santiago, lo cual implica una
clara situación de desventaja y una práctica privación de su derecho de
acceso a la justicia. Este verdadero privilegio procesal no se justifica si
se tiene en cuenta que el CDE a través de sus procuradurías fiscales,
se desconcentra territorialmente en todas las ciudades asiento de CA.
Una interpretación conforme a la CPR debería llevar a entender que la
CA competente es aquélla en que el acto administrativo produce sus
efectos. Aunque lo ideal en estas materias sería entregar la opción de
tribunal competente a quien ejerce la acción, ya sea donde se cometió
el acto o incurrió en la omisión, ya sea en el del domicilio del
demandante.

— Persona que interpone la acción : el afectado o por cualquiera a su

nombre (AA 2º). Al respecto, debe tenerse en cuenta que el recurso de
protección no es una acción popular, ya que si bien cualquier persona
puede interponerlo en favor de otra que ha visto amagados sus
derechos fundamentales, el legitimado activo directo siempre es el
titular del derecho.

— Examen de admisibilidad : el Auto Acordado en el numeral 2 inciso

2º dispone: "Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si
ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan
constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20
de la Constitución Política de la República. Si su presentación es
extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir
vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición
constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución
fundada, la que sólo será susc eptible del recurso de re posición ante el
mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día" .
 En consecuencia, el examen de admisibilidad es en cuenta y
comprende: la oportunidad, esto es, si se interpuso dentro del plazo de
30 días corridos que se disponen para su interposición; y si mencionan
hechos que puedan constituir la vulneración de garantías señaladas en
el artículo 20 CPR. La acción interpuesta debe ser declarada
inadmisible si no concurren ambos requisitos, esta resolución es
inapelable y cabe sólo reposición dentro de 3º día. (AA 2º inciso 2).

— Solicita informe : al recurrido o a quien la CA estime que es el

causante de la amenaza, perturbación o privación (AA 3º). Para ello le
fija un plazo breve y perentorio.

— Partes : los recurridos y el Estado pueden hacerse parte (AA 4º).

— Autos en relación y puesta en tabla : recibido el informe se traen los

autos en relación y se ordena se agregue de forma extraordinaria para
el día subsiguiente (AA 3º inciso 2º). De esta forma, se da un poco de
tiempo para estudiar los antecedentes acompañados por la recurrida y
preparar los alegatos.

— Poderes del tribunal durante la tramitación : en primer lugar, la

posibilidad de decretar una orden de no innovar: cuando el tribunal lo
juzgue conveniente (AA 3º inc. 4º); decretar todas las diligencias que
estime necesarias (AA 5º); apercibir con sanciones al recurrido cuando
no ha presentado oportunamente el informe.

— Sentencia : la CA aprecia los antecedentes de acuerdo con las

reglas de la sana crítica y falla. Esta sentencia es apelable ante la Corte
Suprema (AA 5º inc. 2º). La sentencia debe ser notificada a todas las
partes (AA 6º).

— Plazo para la sentencia en 1ª y 2ª instancias : debe fallarse dentro

de 5º día hábil (AA 10º).

— Apelación : dentro de los cinco días hábiles contados desde la

notificación por el estado diario de la sentencia que de cide el recurso
(AA 6º inc. 2º). No necesita ser fundado, ya que con la modificación del
AA se suprimió la obligación de contener los fundamentos de hecho y
derecho y las peticiones concretas (AA 6º).
 — Tramitación en 2ª instancia : se dará cuenta preferente, la que debe
darse en el plazo de cinco días. Si lo estima conveniente o se le solicita
con fundamento plausible (por ejemplo, con acuerdo de ambas partes)
podrá extraordinariamente traerlo en relación (AA 7º).

— Suspensión de la vista de la causa : tanto en primera como en

segunda instancia, será sólo por una vez a solicitud del recurrente
cualquiera sea su número, y respecto de la otra parte, sólo cuando el
tribunal estimare el fundamento como muy calificado. La suspensión no
procede de común acuerdo (AA 9º).

— Costas : procede la condena en costas en ambas instancias (AA

11º).

— Sanciones : en caso de no evacuarse los informes o no dar

cumplimiento a las órdenes impartidas por la CA o la CS, éstas pueden
imponer las siguientes sanciones al renuente (AA 15º):

— Amonestación privada.

— Censura por escrito.

— Multa entre 1 UTM y 5 UTM.

— Suspensión hasta por 4 meses.

i.4) Efectos

La sentencia que acoge el recurso de protección puede disponer de

todas aquellas medidas que se estimen necesarias para restablecer el
imperio del Derecho (art. 20 inc. 1º CPR). Ahora bien, si el recurso de
protección se ha interpuesto como una acción contencioso-
administrativa, que normalmente opera como vía de impugnación del
acto administrativo, el efecto de la acción será que el acto sea anulado.
Si bien es cierto las co rtes no utilizan esa denominación, sino que
simplemente ordenan "dejar sin efecto" el acto impugnado.

Una situación distinta se produciría respecto de las omisiones, en que

la resolución de la corte debería "ordenar a la Administración a dictar un
acto", o bien dictarlo ella misma, atendida la amplitud de los poderes
que la CPR le otorga al tribunal. Sin embargo, en la práctica, la
jurisprudencia de las cortes se ha decantado por la orden antes que la
dictación del acto que subsana la omisión, probablemente, por respeto
a la separación de poderes.

Finalmente, se debe señalar que el recurso de protección en muchas

ocasiones actúa como acción cautelar, es decir, como vía de
anticipación o suspensión de los efectos de una actuación. En efecto,
en virtud de la orden de no innovar se suspenden los efectos del acto
administrativo impugnado, cuestión que será suficiente para dar
satisfacción a la pretensión del recurrente.

j) Justicia cautelar

j.1) Concepto

El ejercicio de una acción de nulidad puede tener como resultado final

que el acto administrativo se extinga. Sin embargo, durante toda la
tramitación del proceso y atendidas las características que tiene la
actuación administrativa (presunción de validez y eficacia), éste
producirá sus efectos, aun a pesar de la resistencia del ciudadano que
recurrió al juez. Asimismo, una situación de omisión puede traer
nefastas consecuencias si se espera toda la tramitación de la acción
contencioso-administrativa para sacar a la Administración del Estado de
su pasividad (por ejemplo, un enfermo que espera un tratamiento en un
establecimiento de salud pública). Frente a la situación de intereses
contrapuestos que están presentes, en un proceso contencioso-
administrativo, es que el ordenamiento jurídico otorga, en ocasiones,
una protección anticipada al derecho del particular. En tal sentido, la
finalidad de las medidas cautelares "no es otra que la de asegurar la
efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial relativo
precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los
jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la
cuestión de fondo" 186 .

La existencia de unos poderes de tutela cautelar del juez que conoce

de lo contencioso-administrativo queda justificada atendidas la plenitud
y efectividad (universalidad y eficacia) que debe tener la tutela judicial
sobre la actuación de la Administración del Estado. Tales poderes
deben ser ejercidos frente a la evidencia preliminar, pero contundente,
invocada por el actor (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ).
Entonces, en principio, los poderes que detenta el juez serán similares
a aquéllos que tiene en conocimiento de una causa civil, aunque éstos
deben (deberían) matizarse atendidas las especialidades que presenta
lo contencioso administrativo. Las consideraciones que debe observar
el juez en la adopción de una medida cautelar son:

— El juez no puede ir más allá de los poderes que tiene en la decisión

final. Aunque, en principio, en los efectos de la tutela cautelar podría
igualar dichos poderes. Es decir, el fumus boni iuris no puede alcanzar
—antes de la tramitación del proceso— para que el juicio sea ganado
en preliminares.

— La actuación administrativa viene revestida de una presunción de

legitimidad, la que es reforzada si ha sido objeto del trámite de toma de
razón. Con lo que el juez deberá ser especialmente cauteloso para
apreciar la concurrencia del fumus boni iuris .

— El acto administrativo es manifestación, en principio, del interés

público a que debe tender toda actuación de la Administración Pública.
Así, el juez deberá poner en la balanza el fumus boni iuris y la
potencialidad del daño que puede irrogar la aplicación del acto
administrativo, por un lado, frente al interés público y la presunción de
legalidad de la actuación, por otro.

— La tutela cautelar opera de mejor modo cuando se trata de una

relación bilateral entre Administración Pública y ciudadano que impugna
el acto. Sin embargo, en los casos en que el acto administrativo ha
producido o producirá efectos en favor de terceros (piénsese en una
modificación del plan regulador o la dictación de una norma de calidad
ambiental), la medida cautelar de efecto unilateral puede dejar más
patrimonios dañados que aquél que se trata de dejar intocado.
Asimismo, la caución que teóricamente pudiere rendir el solicitante de
la medida cautelar, por lo general no cubre los daños irrogados a
terceros que incluso ni tan siquiera han sido emplazados en juicio.

— La tutela cautelar enerva el carácter ejecutivo del acto

administrativo, mas no su presunción de validez, salvo que sea una
ilegalidad manifiesta y evidente —por ejemplo, la violación de un
derecho fundamental. En consecuencia, el carácter de válido o no del
acto será objeto de la decisión final del proceso contencioso-
administrativo.
 j.2) Requisitos de procedencia de una medida cautelar

Los requisitos se reducen a dos: fumus boni iuris o apariencia de buen

derecho y el perjuicio de difícil o imposible reparación que el acto puede
irrogar al solicitante de la medida. Fuera de estos dos presupuestos, la
medida cautelar se rige por las siguientes reglas:

— Garantía del procedimiento : el proceso contencioso-administrativo

constituye una garantía de que la actuación de la Administración, se
debe realizar sin lesionar los derechos o intereses de los ciudadanos,
es por ello que durante el mismo se hace necesaria la audiencia previa
de los interesados. El proceso debe estar incoado para que el juez
proceda a adoptar las medidas cautelares y es necesario que éste
exista, porque el mismo constituye una garantía contra la arbitrariedad
de la Administración.

— Naturaleza de la providencia cautelar : la providencia cautelar, por

su ubicación en el proceso contencioso-administrativo, tiene la
naturaleza de una sentencia interlocutoria y que, en consecuencia, no
puede sustituir, bajo ninguna circunstancia, a la sentencia definitiva.

— Carácter temporal : las medidas provisionales tienen una vigencia

temporal, limitada a durar el tiempo necesario para garantizar la
protección del interés general o de los terceros, así como la ejecución
de la resolución final.

— Eficacia : las medidas provisionales, para que sean realmente

eficaces respecto a las personas a quienes van dirigidas, deben ser
notificadas de forma que garanticen el conocimiento del contenido de la
decisión, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley.

— Impugnación : una vez realizada la notificación, la providencia

cautelar puede ser impugnada.

j.3) Clases de medidas cautelares

Las medidas cautelares no se encuentran determinadas en un

catálogo con numerus clausus , sin embargo, es posible sistematizar
sus clases en las siguientes:
 De contenido suspensivo : concretizadas en la denominada orden de
no innovar (ONI), que supone la privación de efectos, de manera
temporal, del acto administrativo que se impugna. Esta medida nace a
partir de lo previsto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de la CS, sin
embargo, hoy en día se ha extendido incluso a la acción de nulidad de
Derecho público.

De contenido anticipatorio : la que adelanta los efectos de la dictación

del acto administrativo que se solicita en lo principal. Por ejemplo, una
acción que busca la incorporación en un registro (de contratistas, de
proveedores, pesquero, etc.).

De contenido positivo : en los casos en que se solicita una prestación

a la Administración Pública y, por vía cautelar, ésta se obtiene antes de
la sentencia definitiva, por ejemplo, una subvención, un crédito
privilegiado, una atención de salud, etc.

A título ilustrativo debe mencionarse la Ley Nº 20.600 sobre Tribunales

Ambientales la que, precisamente, establece la distinción entre medidas
conservativas e innovativas. Así, el artículo 24 señala que son medidas
conservativas "aquellas que tengan por objeto asegurar el resultado de
la pretensión, a través de acciones destinadas a mantener el estado de
hecho o de derecho existente con anterioridad a la solicitud de la
medida" . Por su parte, son innovativas "aquellas que, con el mismo
objeto, buscan modificar el estado de hecho o de derecho existente al
tiempo de la solicitud de la medida" . Evidentemente, esta norma tiene
el ámbito acotado del contencioso-administrativo ambiental, sin
embargo debe destacarse esta innovación legislativa.

Preguntas:

1. ¿Qué relación existe entre Estado de Derecho y principio de

control?

2. ¿Cuáles son los fundamentos normativos del principio de control?

3. ¿A qué tipo de controles está sometido el actuar administrativo

desde la perspectiva orgánica?
 4. ¿Cuáles son los fundamentos actuales que permiten sostener la
competencia de los tribunales ordinarios para conocer asuntos
contencioso-administrativos?

5. Señale ejemplos de tribunales contencioso-administrativos

especiales.

6. ¿Qué rol cumple el Consejo de Defensa del Estado en materia

contencioso-administrativa?

7. ¿Qué es una acción contencioso-administrativa?

8. ¿Qué tipo de acciones contencioso-administrativas se pueden

distinguir?

9. ¿En qué consiste la legalidad material de un acto administrativo?

10. Caso hipotético: En la comuna de Talcahuano, la municipalidad ha

autorizado el emplazamiento de una fábrica de plásticos calificada como
contaminante, junto a la casa de Manuel, la que se encuentra en un
sector identificado como "residencial" en el plan regulador de dicha
ciudad. Ante esta situación, ¿cuál de los siguientes individuos sería
legitimado para la interposición del reclamo de ilegalidad municipal y por
qué?:

a. Manuel, a quien le molesta mucho el olor y la toxicidad de los gases

que salen de la fábrica, y que llegan a su casa por estar junto a ella.

b. La madre de Manuel, que vive en la comuna de Concepción, pero

que también debe soportar los olores de la fábrica cuando visita a su
hijo.

c. Don Virgilio, que vive a una cuadra de la casa de Manuel, y quien,

si bien no alcanza a sentir los olores que emanan de la fá brica, estima
que el emplazamiento de la misma atenta contra la estética y la
plusvalía del barrio en el que vive.

d. Un candidato a diputado por la circunscripción en la que se

encuentra Talcahuano, domiciliado a varios kilómetros de la fábrica en
cuestión, pero que se preocupa por el bienestar de todos los ciudadanos
y que vela por el cumplimiento efectivo de las normas urbanísticas de la
comuna.

11. ¿De qué forma el recurso de protección constituye una vía de

control del actuar administrativo?

12. ¿Qué problema presenta el recurso de protección en cuanto

paliativo a la falta de un contencioso-administrativo general?

13. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la

República?

14. ¿Qué tipo de control ejerce la Contraloría General de la República

sobre la Administración estatal?

15. ¿Cuál es la regla general respecto a los actos sujetos al trámite de

toma de razón?

16. ¿Qué valor tienen los dictámenes de la CGR para la

Administración del Estado y para los particulares?

17. ¿Quiénes pueden ser demandados en un juicio de cuentas?

18. ¿Qué trámites prevé el juicio de cuentas?

19. ¿Qué efectos producen los sumarios administrativos que lleva la

CGR respecto de los órganos de la Administración activa?

20. ¿A través de qué vías es posible controlar los actos de la

Contraloría General de la República?
 CAPÍTULO XV RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO

La actuación de la Administración del Estado, sea por su acción u

omisión, puede ocasionar consecuencias dañosas para el patrimonio o
la persona del administrado. La evolución del Estado de Derecho pasa
precisamente porque la Administración asuma dicho daño y restablezca
el equilibrio que se ha roto con su actuación. Ello no quiere decir que
cualquier consecuencia negativa que provenga del Estado deba dar
lugar a la consecuente reparación, ello implicaría que el Estado no
podría actuar nunca, ya que siempre que lo hace interviene en la esfera
del particular, pero en beneficio de la comunidad en su conjunto. El
Estado debe responder cuando dicha carga dañosa se ha vuelto
intolerable, sea porque ha privado de su derecho al ciudadano, sea
porque por su propia ineficacia ha ocasionado un daño a la persona o
patrimonio del mismo y ese daño no es legítimo.

1. EXPROPIACIÓN FORZOSA

a) Introducción y concepto

La Administración Pública para lograr sus finalidades, que en general

se identifican con la satisfacción de necesidades públicas, cuenta con
unos poderes de limitación que normalmente inciden sobre la libertad o
el patrimonio de los administrados. La expropiación forzosa se ubica
entre estas últimas. La dogmática administrativa se ha hecho cargo de
delimitar el concepto de expropiación, cuestión que no resulta baladí si
se consideran las garantías que protegen al ciudadano frente al ejercicio
de tan formidable poder. Evidentemente, la amplitud o la restricción del
concepto determinará los casos en que procede o no la aplicación de
dichas garantías 187.

La potestad de expropiar, que no es más que una manifestación

particular del poder estatal, tiene similar justificación que todo poder del
Estado. En efecto, la potestad expropiatoria se justifica porque con ella
se busca alcanzar un fin público (por ejemplo, la satisfacción de una
necesidad), que no es susceptible de lograrse por otros medios. Desde
un punto de vista estrictamente jurídico, la potestad de expropiar se
justifica in concreto por la atribución de la ley, y más en particular, por
la causa expropiandi que la ley tipifique188 .

La regulación moderna de la institución arranca de la Revolución

Francesa, y en particular del artículo 17 de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789. La reconstrucción del derecho de
propiedad es un principio básico de la Revolución. Se afirma que la
propiedad es un derecho inviolable et sacré , y el citado artículo
reconoce como único límite del mismo la posibilidad de ser privado de
él cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija de
manera evidente y bajo condición de una justa y previa indemnización.
La norma disponía: "Siendo la propiedad un derecho inviolable y
sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad
pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a
condición de una justa y previa indemnización" .

Se acepta, pues, un poder de expropiar en manos del Estado, pero

inmediatamente se rodea esa eventualidad de todo un sistema de
garantías. La regulación de la expropiación se articula así, a la vez,
como reconocimiento de un límite a la propiedad y como un sistema de
garantías para hacer compatible su admisión con la garantía básica de
la propiedad misma. De ahí la fórmula negativa que va a trasladarse a
la tradición constitucional, tal como expresa el artículo 19 Nº 24
CPR: "nadie puede en caso alguno ser privado de su propiedad sino
(...)" .

En efecto, el quid del asunto puede resumirse, tal como lo señalaba

García de Enterría, en que "Todo régimen de expropiación forzosa (...)
puede ordenarse alrededor de dos principios esenciales: por una parte,
habilita de modo formal una potestad expropiatoria a la Administración;
por otro lado, al definir esa potestad, uno de los límites finales de la
propiedad, garantiza consecutivamente los contenidos positivos que
reconoce a la misma. Es en cierto modo, la doble vertiente de todo el
Derecho Administrativo: prerrogativa de la Administración y garantía de
los administrados" 189.
 La expropiación constituye una de las formas más intensas de
limitación e intervención por parte de la Administración Pública en el
patrimonio del administrado. En virtud de la expropiación se priva
coactivamente de un derecho patrimonial en aras del interés público. No
se trata de privaciones de carácter general, por ejemplo, una carga a la
que todo administrado esté vinculado (por ejemplo, el pago de
impuestos). Por el contrario, se trata de privaciones de contenido
particular, de sacrificio especial de derechos en favor de un interés
superior y común. Frente a esta privación coactiva y singular, surge la
llamada garantía patrimonial del expropiado, constituida por el pago de
la indemnización por la expropiación forzosa, reconocida en el artículo
19 Nº 24 inc. 3º CPR.

El supuesto del que debe partirse es la pérdida de propiedad de un

bien, producto del acto administrativo que dispone el ingreso coactivo
de dicho bien al patrimonio de la Administración Pública. En nuestro
ordenamiento jurídico la expropiación forzosa supondrá siempre:

— La autorización previa del legislador (por ley general o particular),

por razones de utilidad pública o interés nacional (causa expropiandi );

— El derecho a la indemnización, en todo caso, y que constituye la

garantía patrimonial del administrado expropiado;

— El procedimiento administrativo expropiatorio;

El derecho a la acción, que se traduce en los reclamos especiales que

se establecen en contra del acto administrativo expropiatorio y en contra
del monto de la indemnización.

Todas éstas se constituyen en las garantías de la expropiación. La

más importante de ellas es la garantía patrimonial, consistente en el
monto de la indemnización de los perjuicios, la cual procederá siempre,
para que efectivamente estemos en presencia de una expropiación.

Existen otras figuras análogas de pérdida de derechos, que operan

coactivamente, pero que no necesariamente suponen pago de
indemnización, tal es el caso de la confiscación, la nacionalización, la
requisición y el comiso. Por confiscación se entiende la privación del
dominio de un bien de un particular, por parte del Estado, sin
indemnización, a manera de sanción, por razones generalmente de
orden público. La CPR dispone en el artículo 19, Nº 7, letra g), como
regla general, que no podrá imponerse la pena de confiscación, pero
dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas.

En cuanto a la nacionalización, ella designa el traspaso al Estado de

unidades económicas o bienes de importancia, fundamentalmente de
particulares o entidades extranjeras, por un interés superior de la
nación. Ésta no se encuentra reconocida hoy día como mecanismo de
traspaso coactivo, sin embargo, la CPR efectúa declaraciones
generales de propiedad a favor del Estado respecto de ciertos recursos
naturales. Así, el artículo 19 Nº 24 inciso 6º CPR, declara que: "El
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las
arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos
y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o
jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los
predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones
que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el
beneficio de dichas minas" .

En cuanto a la requisición, que es el apoderamiento de bienes de

particulares por parte de la autoridad para satisfacer una necesidad
colectiva urgente, generalmente en situaciones de conmoción
o catástrofe, queda contemplada en nuestra constitución dentro de los
denominados estados de excepción constitucional, quedando, sin
embargo, a salvo el derecho del propietario de la indemnización. En
efecto, respecto del derecho a ser indemnizado, el artículo 45 inciso 2º
CPR dispone: "Las requisiciones que se practiquen darán lugar a
indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a
indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de
propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, y con ello se cause daño" .

Finalmente, por comiso de bienes, ya sea por la comisión de un delito

o infracción administrativa, se entiende la pérdida de los instrumentos o
efectos del delito o de la infracción administrativa. Ahora bien, por
instrumentos se entienden los medios materiales que se han empleado
para la comisión del hecho, y por efectos, tanto el producto del hecho
sancionable, como los objetos sobre que recae. Siempre se exceptúan
del comiso aquellos instrumentos y efectos que pertenecen a terceros.

Para efectos de avanzar en el análisis, es posible proponer como

concepto de expropiación el siguiente: consiste en la transferencia
coactiva de la propiedad de un determinado bien de un sujeto privado a
una Administración Pública, la que se encuentra autorizada por la ley,
por motivos de utilidad pública o interés nacional, previo pago de una
indemnización de perjuicios.

b) Fundamento constitucional

El artículo 19 Nº 24 inciso 3º CPR dispone: "Nadie puede, en caso

alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa
de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador" .

El inciso 4º, por su parte, dispone: "El expropiado podrá reclamar de

la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos tribunales" .

Como es sabido, en el artículo 19 Nº 24 se establece el derecho de

propiedad en sus más diversas formas. La primera parte del inciso 3º
del artículo 19 Nº 24, CPR, fija la garantía patrimonial respecto de la
propiedad sobre el bien y sobre los atributos esenciales que el derecho
de dominio supone. Para que proceda la expropiación se requiere: ley
general o especial que la autorice por causa de utilidad pública o interés
nacional. A ello se agregan las acciones para impugnar el acto
expropiatorio, las que se agrupan en dos órdenes: por razones de
legalidad y las que se dirigen en contra del monto de la indemnización
del daño patrimonial efectivamente causado. Desde ya debe destacarse
que la garantía patrimonial en la Constitución es tan fuerte, que priva de
uno de los efectos al acto administrativo expropiatorio, como lo es su
carácter ejecutivo, ya que condiciona la toma de posesión material
sobre el bien expropiado a que sea pagada la totalidad de la
indemnización (art. 19 Nº 24 inc. 5º).
 Si bien la disposición citada no lo dice expresamente, queda implícita
la posibilidad de que el legislador otorgue la potestad expropiatoria a
entes de la Administración Pública. Ello no podría ser de otra forma,
atendida la vertiente atributiva o de habilitación de competencias que
comporta la vigencia del principio de legalidad.

c) Ley que autoriza la expropiación

La CPR condiciona la procedencia de la expropiación a que ésta haya

sido autorizada previamente por el legislador de modo general o
particular. En el caso de las leyes especiales, se trata de una
autorización particular para expropiar un bien específico o una clase de
bienes. Por el contrario, la autorización de ley general no particularizará
el bien que se pretende expropiar.

El contenido de la autorización en la ley supondrá dos cosas. Por una

parte, la atribución de la potestad expropiatoria del ente público
expropiante. Esto es el sujeto expropiante o titular de la potestad
expropiatoria, el cual siempre será una Administración Pública, la que
goza de poderes de imperio. En segundo término, el señalamiento de
las causales por las que se autoriza la expropiación. En consecuencia,
no basta con que la ley atribuya en general la potestad expropiatoria a
un ente público, ya que además, deberá señalar la causa o finalidad que
se debe perseguir con la puesta en práctica de la misma (causa
expropiandi ).

c.1) Causa expropiandi

Por causa expropiandi debe entenderse la finalidad pública que se

persigue alcanzar con la expropiación. Sea que se autorice por vía
especial o general, las causales que autorizan la expropiación son la
utilidad pública y el interés nacional. Se trata de conceptos jurídicos
indeterminados, el primero de ellos se asocia a la actividad prestacional
y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer
necesidades públicas. El caso del interés nacional se asocia a aspectos
estratégicos de la función pública (por ejemplo, aquéllos relacionados
con la defensa nacional). En ambos casos, la concurrencia de la causal
es apreciada soberanamente por el legislador. En tal sentido, éste
declarará, por ejemplo, de utilidad pública "los inmuebles situados
dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su ubicación,
cabida y deslindes, sean indispensables, para la instalación, y
funcionamiento de organismos estatales, y de la Administración
civil" (art. 41 DL Nº 1.939 de 1977); o el artículo 29 inciso 2º LOCM, el
que dispone que "sin embargo, para los efectos de dar cumplimiento a
las normas del plan regulador comunal, las municipalidades estarán
facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación, los que se
declaran de utilidad pública" .

Esta causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble

momento, porque tal como lo señala la doctrina190 , la causal que
justifica la expropiación no solamente debe existir al tiempo de dictarse
el acto expropiatorio, sino también después, hasta su cumplimiento. De
este modo, si después de efectuada la expropiación se torna imposible
el cumplimiento de la finalidad a la que estaba destinado el acto, la
expropiación decae y el particular tiene, en principio, derecho a
recuperar el bien expropiado. Al menos, esa es la solución a que se
llega en el Derecho comparado, a través del instituto de la retrocesión,
acción no reconocida expresamente en el ordenamiento jurídico
chileno.

En efecto, este razonamiento nos lleva a la figura de la retrocesión,

que no es sino la restitución del objeto expropiado a su primitivo dueño,
por incumplimiento o desviación del fin que justificaba la expropiación,
o por la posterior desafectación, quedando aquella sin efecto y
restituyéndose la indemnización recibida. Esta figura comenzó a
argüirse ante los tribunales chilenos cuando algunos particulares
afectados por expropiaciones agrarias pretendieron utilizarla al observar
que el predio expropiado no se había destinado a las finalidades
previstas en la Ley Nº 16.640 sobre Reforma Agraria, dentro de los
plazos indicados en dicha ley. El fundamento de la reclamación era de
lógica, toda vez que si una vez dictado y ejecutado el acto expropiatorio,
la Administración Pública adquirente del bien expropiado no destinaba
éste a la finalidad con cuya invocación se justificó la expropiación, ésta
decaía o se hacía innecesaria.

Esta idea de que la causa expropiandi debe estar presente más allá
del primer momento en que se dicta el acto expropiatorio, y que a su
vez sirve de explicación para la institución de la retrocesión, es
desarrollada por García de Enterría, quien señala: "La expropiación está
siempre en función de una transformación posterior de los bienes objeto
de la misma, que no es preciso que sea material, que incluso puede
bastar simplemente con que sea jurídica, pero que debe responder a un
plan de ordenación para cuya efectividad resulte un obstáculo el estado
de las cosas que la expropiación se encarga de remover (...) esto
justifica que la causa expropiandi se inserte en el fenómeno
expropiatorio de un modo permanente, y no sólo en el momento previo
de autorizar o abrir el ejercicio de la potestad de expropiar. Toda la
expropiación queda vinculada al destino invocado como causa
expropiatoria. El beneficiario queda gravado con la carga de realizar ese
destino, y de esta realización pende, en definitiva, la validez de la
expropiación misma, en cuanto que su incumplimiento inviste al sujeto
expropiado de un derecho de retrocesión sobre el bien expropiado, que
puede constituirse como la actuación de un motivo de invalidez sucesiva
en virtud del propio juego de la causa" 191 .

Respecto de la vigencia en Chile de esta institución existen opiniones

que la admiten, planteando que no necesita texto expreso, por ser ella
una consecuencia natural de la nulidad del acto expropiatorio, por
incumplimiento o desviación del fin. También puede fundarse esta
institución en nuestro Derecho, entendiendo la vigencia de la
concepción de causa final, como causa de la expropiación.

La jurisprudencia sobre el particular es escasa, pudiendo mencionarse

una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (asunto "Guzmán
Hurtado con Municipalidad de Las Condes", Rol Nº 7.012-96), que
conociendo un recurso de apelación, señala en su considerando 3º que
ante una situación en la cual la destinación se desvirtúe o desconozca,
la sanción del acto que contravenga tal finalidad no puede ser la
ineficacia de la expropiación, sino por el contrario, la nulidad del acto
que la contraviene. Señala, además, en su considerando 5º, que
la "retrocesión se trataría de una acción real, sin que exista texto alguno
ni en el Derecho público ni privado que establezca la retrocesión" . Por
último, en el considerando 7º, señala que la retrocesión "no está
prevista en precepto alguno en nuestra legislación, aparte de no ser
posible que lo estuviera, pues ello sería contrario al mecanismo legal de
la expropiación" .

c.2) Beneficiario de la expropiación

Si bien la expropiación puede ser ejercida para alcanzar una finalidad

pública que debe ser satisfecha por el propio sujeto expropiante, no es
extraño encontrarse con casos en que el beneficiario de la expropiación
será un tercero público o privado. Sin embargo, en la legislación
nacional sobre la materia no existe una regulación relativa al beneficiario
del acto expropiatorio. No obstante ello, atendido que uno de los
fundamentos o causa expropiandi es la utilidad pública, no es extraño
encontrarse con expropiaciones que beneficien a un sector de la
comunidad o incluso a individuos determinados. Por ejemplo, la
Administración Pública expropia un bien raíz que fue objeto de una
"toma", para luego proceder a lotearlo y entregar títulos de dominio a
sus ocupantes. Lo mismo ocurre respecto de servicios públicos que han
sido privatizados, por ejemplo, en materia sanitaria, el artículo 12 de la
Ley N° 18.777 declaró de utilidad pública los bienes inmuebles
necesarios para ejecutar obras sanitarias, en tal caso será el Ministerio
de Obras Públicas quien efectuará las expropiaciones respectivas, con
cargo al respectivo servicio o empresa.

En otros casos, el beneficiario de la expropiación puede ser la

comunidad en su conjunto difuminándose la individualidad del beneficio,
por ejemplo, cuando se expropia para la construcción o ampliación de
una carretera.

c.3) Expropiado

Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad de expropiación,

ya que es sobre los derechos que están en su patrimonio respecto de
los que recaerá la expropiación. En principio, el expropiado es una
persona privada, sin embargo, teóricamente es dable pensar que una
Administración central pueda expropiar bienes propios de organismos
autónomos, tanto en cuanto se entiendan tales bienes como privados
de estos últimos organismos. No obstante esta posibilidad teórica, los
traspasos de bienes al interior de la Administración operan de otro
modo, sobre todo por la vía de las afectaciones y desafectaciones de
los mismos.

d) Decreto o resolución expropiatoria

El acto administrativo que dispone el ingreso forzoso de un bien al

patrimonio público cuenta con unas características que lo hacen diverso
a un acto administrativo del régimen general:

— Se trata de un acto administrativo de gravamen.

 — A pesar de lo anterior, contiene una garantía patrimonial para el
administrado, en cuanto supone siempre el pago de una indemnización.

— Se encuentra privado de su carácter ejecutivo, toda vez que aquel

que autoriza la toma de posesión material del bien inmueble es el juez,
previo pago de la indemnización (en tal sentido, se trata de una
excepción al carácter ejecutivo del acto administrativo a que se refiere
el inciso final del artículo 3º del DL Nº 2.186 de 1978, Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones, LPE).

— Debe venir expresamente autorizada su dictación por la ley. Es

decir, no basta con que se cuente con potestad expropiatoria por parte
de la Administración Pública, el acto debe ser autorizado por alguna de
las dos causales señaladas en la CPR.

— Se trata de un acto impugnable por la vía de recursos contencioso-

administrativos tasados.

— Se trata de un acto cuyo procedimiento para la dictación ha sido

fijado expresamente por la LPE (DL Nº 2.186 de 1978, Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones), por lo que la LBPA se aplicará sólo
de forma supletoria.

e) Objeto de la expropiación

La CPR no ha restringido ni la garantía patrimonial ni la potestad

expropiatoria a ninguna clase de bien específico, y aunque no se dice
expresamente en ninguna parte, a partir del carácter general de las
disposiciones que regulan el instituto expropiatorio es posible concluir
que el objeto de la expropiación puede recaer sobre cualquier clase de
bienes. Asimismo, algunas disposiciones específicas permiten llegar a
la misma conclusión, por ejemplo, el artículo 39 LPE, el cual, a propósito
de las reglas de competencia relativa del juez que conoce las
reclamaciones contra el acto expropiatorio, se pone en el caso de que
el acto administrativo tenga por objeto no sólo sobre bienes inmuebles,
sino también muebles, como asimismo, derechos reales y personales.

f) Procedimiento expropiatorio

f.1) Marco normativo

 En nuestro ordenamiento jurídico, toda expropiación se rige por las
normas del DL Nº 2.186 de 1978, Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones (LPE). En el considerando 4º de la LPE se señala
que: "reviste especial trascendencia la dictación de un estatuto legal
que aborde en un texto único y orgánico el procedimiento llamado a
regular las expropiaciones" .

Por su parte, el artículo 1º LPE dispone que: "Toda expropiación por

causa de utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que
sea la ley que la autorice o la institución que la decreta, se sujetará al
procedimiento establecido en el presente texto" .

A partir de la disposición transcrita es posible concluir el carácter

general que tiene la LPE, toda vez que independientemente de las
leyes generales o particulares de carácter sectorial que autoricen la
expropiación, el procedimiento es único, siendo indiferente la forma en
que se organiza la Administración Pública que ejerce la potestad
expropiatoria. Esta vocación general de la LPE se desprende también
del artículo 41, el cual dispone una derogación orgánica en la materia,
al señalar que: "Desde la fecha de vigencia de la presente ley, quedarán
derogadas todas las leyes preexistentes sobre las materias que en ella
se tratan, aun en la parte que no le sean contrarias" .

Si bien esta solución derogatoria no es la más adecuada desde el

punto de vista de la técnica legislativa, al menos viene a ordenar el
panorama legal en cuanto a procedimientos expropiatorios. No obstante
ello, la dificultad estará siempre en determinar "las materias que en ella
se tratan" .

f.2) Etapa de estudio

La Administración Pública estudia la procedencia de expropiar un

determinado bien, para ello requiere de un plazo para decidir si la
expropiación es factible y si el bien es adecuado y necesario para
alcanzar el objetivo. Esta etapa concluye con trámites destinados a dar
publicidad a los resultados de este estudio, para ello se llevan a cabo
las siguientes actividades:

— Publica en el Diario Oficial un extracto de la resolución que ordena

el estudio de un determinado bien, para su futura expropiación.
 — Realiza una anotación marginal en la inscripción de dominio del
bien.

— Realiza una inscripción en el Registro de Interdicciones y

Prohibiciones de enajenar.

Los dos últimos casos se refieren a aquellas situaciones en que el bien

objeto de estudio se encuentra sometido a régimen de inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces o de Minas u otro régimen registral.

Con esta declaración, debidamente publicada, anotada y subinscrita,

se da noticia a terceros respecto de lo que se pretende realizar. Sin tales
trámites no producirá efectos respecto de terceros.

Cabe destacar que en virtud de la declaración de estudio, la

Administración Pública que pretende expropiar está dejando una
constancia de la actividad que se está llevando a cabo al interior de la
propia Administración. En tal sentido, esta declaración debe ser
considerada como un acto administrativo en términos del artículo 3º
LBPA.

El acto administrativo declaratorio de estudio produce los siguientes

efectos:

— Se produce la incomerciabilidad del bien. No puede ser objeto de

ningún acto o contrato, incluyendo la venta forzada en pública subasta
y cualquier otro acto que impida o dificulte la toma de posesión material.
Todo acto en contravención a esta norma es nulo y no podrá ser
invocado en contra de la Administración Pública expropiante.

— El propietario y los poseedores materiales del bien sobre el que se

decreta el estudio estarán obligados a permitir a los funcionarios de la
entidad expropiante la práctica de las diligencias indispensables para el
reconocimiento de aquél. En caso de oposición podrá requerir al juez el
auxilio de la fuerza pública, el que la otorgará con facultades de
allanamiento y descerrajamiento, sin forma de juicio y sin más trámite
que la agregación de una copia autorizada de la resolución que declara
el estudio, oyendo al interesado, si lo estimare pertinente. La resolución
del juez no es susceptible de recurso alguno, y fijará los días y horas y
los plazos en que se llevará a cabo el reconocimiento.
 — La existencia de este trámite judicial destinado a permitir la
realización material del estudio del bien susceptible de expropiarse es
otra manifestación de la pérdida del carácter ejecutivo que tiene el acto
administrativo que declara el estudio, al igual como ocurre con el acto
expropiatorio mismo.

— Perderá su eficacia transcurridos 90 días de su publicación en el

Diario Oficial. Transcurrido dicho plazo, el Conservador deberá cancelar
las inscripciones realizadas, en caso de que ello se hubiere realizado,
atendido el régimen registral de la propiedad del bien. Para efectos de
la contabilidad de los plazos, la LPE señala que los plazos de días se
entienden suspendidos durante los feriados.

— Si ha transcurrido el antedicho plazo y no se expropia, no podrá

declararse nuevamente el bien en estudio hasta transcurridos 3 años.
En cualquier caso, la Administración está habilitada para expropiar a
pesar de que el acto administrativo de estudio haya caducado.

— Surge responsabilidad civil y penal por la destrucción o pérdida de

aptitud del bien objeto de la resolución de estudio (art. 3º LPE).

g) Inicio de la expropiación

En una situación ideal, la Administración Pública que pretende

expropiar agotará una etapa de negociaciones tendientes a acordar la
venta del bien, evidentemente ello implicará que cuente con la facultad
de adquirir por compraventa. Además, deberá contar con los fondos
necesarios para hacer frente a la indemnización que nace de la
expropiación, ya que sus costos se imputan a su presupuesto (art. 18
LPE).

g.1) Nombramiento de comisión de peritos tasadores

Para iniciar el procedimiento administrativo expropiatorio, la

Administración expropiante nombrará una comisión de peritos
encargada de determinar el monto provisional de la indemnización de
perjuicios (art. 4º inc. 1º LPE). Esta comisión se compone de tres
miembros, que son técnicos provenientes de una lista establecida para
cada región, que forma el Presidente de la República a través de un DS
del Ministerio de Hacienda. La lista de peritos se formará entre
profesionales que, en número no inferior a seis por cada especialidad,
propongan los respectivos intendentes regionales, previa consulta al
consejo regional (art. 4º inc. 2º LPE). Sólo uno de los peritos que integre
la comisión podrá ser funcionario público, pero en ningún caso
dependiente de la Administración Pública expropiante.

g.2) Fijación del monto provisional de la indemnización

La comisión tiene un plazo de 30 días, prorrogables por otros 30 días,

para emitir su informe en el que fija el monto de la indemnización
provisional. Dicho informe, que contiene el monto provisional de la
indemnización, se adoptará por mayoría de los miembros de la
comisión, en caso de no producirse acuerdo se estimará como monto
de la i ndemnización el correspondiente al promedio de las cifras
entregadas por cada uno de los peritos.

El monto fijado por acuerdo o el promedio de las cifras propuestas

será considerado como el monto correspondiente a la indemnización
provisional de los perjuicios. Dicho monto tiene una vigencia de 30 días,
transcurridos los cuales deberá ser reajustado conforme a la variación
del IPC (art. 5º LPE).

Para la realización de su encargo, los peritos gozan de los mismos

poderes que detenta la Administración Pública que declara el estudio
de un bien. Por lo que el propietario, poseedor o detentador del bien
estará obligado a permitir el reconocimiento del mismo, como también
podrá la comisión de peritos solicitar al juez que preste el auxilio de la
fuerza pública en caso de que se encuentre con oposición (art. 4º inc.
9º LPE).

h) Acto expropiatorio

Formalmente, el acto expropiatorio será un decreto supremo si emana

del Presidente de la República y en el caso de la Administración Pública
desconcentrada o descentralizada, por resolución del jefe del servicio
(art. 6º LPE).

El acto administrativo expropiatorio fija el contenido de la

expropiación. Éste emana de la Administración Pública que cuente con
competencia expropiatoria y con los fondos para hacerlo. Su contenido
es el siguiente:
 — Fecha.

— Individualización del bien que se expropia.

— Rol de avalúo del SII, si lo tuviere.

— Disposiciones legales que hacen procedente la expropiación, y si

ésta era general, la causa en que se funda.

— Disposición que otorga competencias para la expropiación.

— Nombre del expropiado (propietario).

— Monto de la indemnización provisional y nombres de los integrantes

de la comisión que la fijó y de la fecha de su informe.

— Forma de pago, que es en dinero efectivo al contado, salvo que se

acordare otra forma de pago con el administrado expropiado (por lo
tanto, en este sentido se trataría de un acto administrativo, al menos
parcialmente, consensuado).

Antes de la publicación del acto expropiatorio, éste podrá ser objeto

de correcciones de los errores, sin sujeción a formalidad alguna, para lo
cual es necesario dictar la respectiva resolución o decreto (art. 6º inc. 4º
LPE). Esta disposición se encuentra en consonancia con el artículo 62
LBPA.

En cuanto a la notificación del acto expropiatorio, dentro del plazo de

90 días de dictado el acto, se debe proceder a:

— Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los días
1º o 15.

— Publicar un extracto en un periódico del lugar en que se encuentra

el bien, por una sola vez. En ambos casos, el extracto debe contener
los mismos datos que el acto expropiatorio.

— Entrega del extracto por Carabineros a la persona que ocupa o

detenta el bien expropiado.
 — En el caso de los inmuebles, se procederá a su anotación al margen
de la inscripción de dominio y se inscribirá en el registro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar o su equivalente.

El acto expropiatorio se entiende notificado desde su fecha de

publicación en extracto en el Diario Oficial. Los errores en los demás
trámites a que se refiere el artículo 7º (por ejemplo, la entrega por parte
de Carabineros de la copia del extracto) no invalidarán la notificación,
sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que pudieren
surgir (art. 7º inc. 4º, LPE).

A partir de la notificación, el acto administrativo expropiatorio producirá

los siguientes efectos:

— Desde dicha publicación en el Diario Oficial, el acto produce sus

efectos, el bien pasa a ser incomerciable, no puede ser objeto de acto
o contrato alguno que suponga enajenación.

— A partir de ese momento, el expropiado es responsable civil y

penalmente por los detrimentos que del bien puedan surgir (art. 8º LPE).

— La anotación marginal y la inscripción en el registro de

interdicciones y prohibiciones de enajenar del extracto del acto
expropiatorio permiten que éste produzca efectos respecto de terceros.

i) Reclamación en contra del

acto expropiatorio

El principio general en estas materias es el establecido en el artículo

19 Nº 24 CPR, que señala: "El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a Derecho por dichos tribunales" .

Precisando el contenido de este derecho constitucional del

expropiado, nuestros tribunales han señalado que: "lo que el precepto
constitucional consagra (...) es el derecho de acudir a los tribunales a
demostrar que sufrió un daño patrimonial efectivo, probando todos sus
asertos, pero quien habrá de decidir definitivamente, serán los
tribunales y el reclamante sólo podrá formular sus pretensiones, las que
podrán ser acogidas o no, como ocurre en cualquier proceso judicial,
sin que la circunstancia de que se rechace una demanda, total o
parcialmente, implique violentar el texto constitucional. No está
consagrado como derecho que los tribunales deban otorgar la
indemnización que pretendan las partes de un proceso, sea la
demandante o la demandada" (CS, sentencia "Inducret Ltda. con
Fisco", considerando 17º, Rol Nº 4433-2003).

La concreción de este principio, y en particular los reclamos oponibles

en contra del acto expropiatorio, se encuentra en el artículo 9º LPE, el
cual establece que en el plazo de 30 días desde la publicación en el
Diario Oficial del extracto del acto administrativo expropiatorio, el
expropiado podrá reclamar ante el juez civil del lugar en que el bien se
encuentra, si éste es inmueble, o del domicilio del expropiado si es bien
mueble. Tal como lo señala la LPE, los plazos de días se entienden
suspendidos durante los feriados.

El administrado podrá reclamar, por esta vía, de lo siguiente:

— Ilegalidad del acto : ello en razón de ser improcedente, por haber

sido declarado inexpropiable, incluso temporalmente, el bien;
inexistencia de la ley que autorice la expropiación; la no concurrencia
de la causa legal que autorice la expropiación, es decir, que no concurra
ni utilidad pública ni interés nacional.

— Ampliación del acto expropiatorio : lo que quiere decir que la

petición del afectado busca que disponga la expropiación total del bien
que había sido parcialmente expropiado, cuando la parte no expropiada
careciera por sí sola de significado económico o se hiciere difícil o
prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento.

— Sustitución del objeto expropiado : en virtud de esta reclamación,

se persigue que se disponga la expropiación de otra porción del bien
parcialmente expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta,
por efecto de la expropiación, se encontrare en alguna de las
circunstancias antes señaladas.

— Modificación del acto expropiatorio : ello será procedente cuando

no se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago
de la indemnización. Sin embargo, este reclamo, en estricto rigor, se
encuentra derogado, toda vez que la propia CPR, en el artículo 19 Nº
24 inciso 4º, establece sólo dos posibilidades para fijar la forma y
condiciones de pago de la indemnización: de "común acuerdo" o bien,
"pagarla en dinero efectivo al contado", con lo que nunca le estará
permitido a la Administración expropiante señalar otra forma de pago de
la indemnización.

— Otras causales de ilegalidad : la letra a) del artículo 9º LPE se

refiere sólo a un grupo de posibles causales de ilegalidad de que puede
adolecer el acto expropiatorio. Sin embargo, el acto expropiatorio, al
igual que cualquier acto administrativo, puede adolecer de otras
ilegalidades distintas de aquéllas susceptibles de perseguirse por la vía
de las recl amaciones especiales de dicha disposición. Atendido el
principio de tutela judicial efectiva es posible afirmar que las demás
causales de ilegalidad podrán ser reclamadas por la vía contencioso-
administrativa ordinaria (por ejemplo, a través de la nulidad de Derecho
público).

i.1) Juez competente

El artículo 19 Nº 24 CPR entrega el conocimiento de las reclamaciones

en materia expropiatoria a los tribunales ordinarios. Al respecto, la LPE
es clara y en su artículo 39 dispone que: "Será juez competente para
conocer de todos los asuntos a que se refiere esta ley, con excepción
de las causas criminales, el juez letrado de mayor cuantía en lo civil
dentro de cuya jurisdicción se encontrare el bien expropiado. Si dicho
bien estuviere situado en el territorio jurisdiccional de más de un juez,
será competente cualquiera de ellos. En caso que la expropiación
recayere sobre bienes incorporales, será competente el juez
correspondiente al del domicilio de su dueño y, si éste estuviere
domiciliado en el extranjero, lo será el juez de letras de mayor cuantía
en lo civil de Santiago.

Sin embargo, si el expropiante fuere el Fisco, será competente el juez

de letras de mayor cuantía de asiento de la Corte de Apelaciones que
corresponda.

En los departamentos en que hubiere más de un juez letrado de mayor

cuantía en lo civil, será competente el de turno, aun en los lugares de
asiento de Corte. La prórroga de la competencia es procedente en los
asuntos a que se refiere esta ley.
 La primera gestión judicial de la entidad expropiante o del expropiado
y, en su caso, el pago de la indemnización provisional o de la parte de
ella que corresponda enterar de contado, radicará en el juez a quien
competa el conocimiento de todos los asuntos a que dé lugar la
expropiación del bien a que se refiera.

Las referencias al juez competente contenidas en las disposiciones de

la presente ley, siempre se entenderán hechas al juez que, de
conformidad a las reglas de este artículo, corresponda conocer del
asunto" .

i.2) Procedimiento

Los reclamos expropiatorios se tramitan según las normas del juicio

sumario y su interposición no suspende los efectos del acto
expropiatorio, salvo que el juez así lo decrete, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen. Dicha suspensión procederá sólo en los
casos de las causales de ilegalidad y forma y condiciones del pago de
la indemnización. Asimismo, el juez podría exigir el pago de una caución
suficiente al reclamante para responder de los perjuicios que la
paralización ocasionare (art. 9º inc. 3º LPE).

i.3) Preclusión

Si transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación/publicación del

acto expropiatorio, sin que se hubiere interpuesto alguno de los
reclamos del artículo 9º LPE, se extinguirá el derecho a formularlo.
Asimismo, el reclamante tiene la carga procesal de notificar el reclamo
en el plazo de 30 días desde su interposición (prorrogable por otros 30
días), en caso contrario, se entenderá desistido de su reclamo.

Los plazos de días a que se refiere la LPE se entenderán suspendidos

durante los feriados (art. 40 inc. 1º LPE).

i.4) Sentencia

En el caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la

Administración Pública expropiante, ella supondrá:

La nulidad del acto cuando se invoca la primera de las antedichas

causales (art. 9º letra a) LPE).
 La obligación de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo la
expropiación de todo el bien, o de otra parte, o modificando la forma y
condiciones del acto. En estos casos, la Administración Pública deberá
dictar el nuevo acto en un plazo de 90 días, en caso contrario el acto
original reclamado caducará. Este acto adicional o modificatorio se
notificará, no por la publicación en el Diario Oficial, sino que la
Administración Pública expropiante deberá acompañar copia de dicho
acto al expediente, notificándosele dicho acto por cédula al expropiado.

La modificación del acto ordenando la ampliación de la expropiación

y, por tanto, un aumento en la indemnización, la que debe ser pagada
en dinero efectivo al contado.

j) Fijación del monto de la indemnización definitiva

La indemnización representa la manifestación más evidente de la

garantía patrimonial de la expropiación. A través de ella el Estado
resarce del perjuicio que significa la pérdida del dominio del bien para
el administrado 192. Acerca del alcance de la indemnización, la
jurisprudencia ha señalado: "(...) si indemnizar consiste en resarcir de
un perjuicio o daño en forma completa, resulta que la reparación debe
ser equivalente al daño ocasionado, de tal manera que el patrimonio del
afectado quede en un estado igual al que tenía antes de producirse el
perjuicio. Por ello, la indemnización no puede ser inferior ni superior al
daño producido, y por esta misma razón así como sería evidentemente
injusto otorgar al expropiado una reparación inferior al verdadero y real
perjuicio sufrido por él, también lo sería fijarle una indemnización mayor
que dicho perjuicio, supuesto que constituiría un enriquecimiento sin
causa, lo que jurídicamente es inaceptable" .

De acuerdo con la norma constitucional (art. 19 Nº 24 inc. 3º), la

indemnización corresponderá al daño patrimonial efectivamente
causado. Por su parte el artículo 38 LPE dispone que: "Cada vez que
se emplea en esta ley la palabra 'indemnización', debe entenderse que
ella se refiere al daño patrimonial efectivamente causado con la
expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la
misma" . Es decir, se refiere al daño avaluable directamente en dinero,
excluyéndose el daño extrapatrimonial, una de cuyas especies es el
daño moral. Acerca del alcance de este concepto, la jurisprudencia ha
señalado que "(...) Como se advierte, se trata de una norma definitoria
o conceptual, cuya aplicación a cada caso específico queda
necesariamente entregada a los jueces del fondo, que deben llegar a su
concreción a través de los medios de prueba legal, rendidos en el
proceso y su correspondiente valoración, según la forma que
corresponda" (CS, sentencia "Suc. Schmidt Estay con Fisco",
considerando 18º Rol
Nº 897-2002). Asimismo, debería excluirse el lucro cesante en cuanto
deje de tener el carácter de pérdida inmediata ocasionada por la
expropiación. Así la jurisprudencia ha señalado que: "(...) Al respecto
cabe precisar que lo que la ley y la Constitución permiten indemnizar
son los perjuicios directos e inmediatos derivados del acto expropiatorio,
calidades que, notoriamente, no tiene el cierre de la industria (...)" . (CS,
sentencia "Inducret Ltda. con Fisco, considerando 18º Rol Nº 4433-
2003). Pero, en todo caso, será indemnizable el lucro cesante en cuanto
tenga su antecedente directamente en la expropiación. Así ha señalado
la jurisprudencia que: Acerca de la indemnización del lucro cesante, la
jurisprudencia ha señalado que: "(...) la indemnización comprende el
valor del bien expropiado y los perjuicios que además, se causen, los
que comprenden el daño emergente y el lucro cesante, este último si se
logra probar con certeza" (CS, sentencia "Renner con Fisco",
considerando 7º, Rol Nº 4428-2003).

La indemnización puede ser fijada por dos vías: de mutuo acuerdo o

por el órgano jurisdiccional.

j.1) Fijación de común acuerdo

Según dispone el artículo 13 LPE: "Se tendrá como definitiva y

ajustada de común acuerdo la indemnización provisional si la entidad
expropiante o el expropiado no dedujeren reclamo en los términos
expuestos en el artículo anterior" . En tal caso, podríamos afirmar que
se trata de un acuerdo tácito, el cual recae sólo respecto del monto de
la indemnización, ya que las condiciones y forma de pago están fijados
en la propia CPR, es decir, en dinero efectivo y al contado.

No obstante lo anterior, el ente expropiante y el expropiado podrían

convenir no sólo en el monto de la indemnización, sino también en la
forma de la misma y en el plazo del pago. Dicho acuerdo prevalecerá
sobre cualquier otro procedimiento destinado a fijar el monto de la
indemnización definitiva. Por su parte, la Administración Pública
expropiante podrá siempre llegar a un acuerdo, independientemente de
las limitaciones contenidas en sus leyes orgánicas respectivas (art. 11
LPE).

El pago no necesariamente será en dinero, podrá ser una dación en

pago, ni tampoco al contado, puede ser en cuotas. El acuerdo podrá
verificarse antes de expirado el plazo para deducir los reclamos sobre
el monto de la indemnización o deducidos éstos, antes de que la
sentencia que los resuelve quede ejecutoriada. El acuerdo constará en
escritura pública, la que será inscrita en el registro del Conservador de
Bienes Raíces cuando el bien expropiado es un inmueble. En ella debe
constar que el expropiado se allana a la expropiación y a la entrega
material.

j.2) Fijación judicial

Tanto la Administración Pública como el expropiado podrán reclamar

judicialmente del monto de la indemnización provisional en el plazo que
va desde la notificación del acto expropiatorio hasta el trigésimo día
siguiente al de la toma de posesión material del bien expropiado (art. 12
LPE). El juez competente será el juez letrado de mayor cuantía en lo
civil dentro de cuya jurisdicción se encontrare el bien expropiado (art.
39 LPE). Si no se deduce reclamo el monto provisional de la
indemnización pasa a ser definitivo (art. 13 LPE).

Reiteramos que, para efectos de cómputo de plazos, la LPE establece

que los plazos de días se entienden suspendidos durante los feriados
(art. 40 inc. 1º LPE).

j.3) Procedimiento para el reclamo del

monto de la indemnización

— Demanda : indicará el monto en que se estima la indemnización y

designará un perito para que la avalúe.

— Traslado : la contraparte tendrá un plazo de 15 días para exponer

lo que estime conveniente a sus derechos y designará, a su vez, un
perito.

Ambas partes deberán acompañar los antecedentes en que se funde

su presentación.
 — Prueba : contestada la demanda, se recibirá la causa a prueba por
ocho días.

— Sentencia : vencido el término probatorio o realizadas las medidas

para mejor resolver que se hubieren decretado, el juez tendrá un plazo
de 10 días para dictar sentencia, la cual se ampliará a 20 si se decretan
aquéllas.

La sentencia que resuelve el reclamo por el monto de la indemnización

podrá:

• Aumentar el monto provisional, la Administración Pública deberá

pagar la diferencia reajustada.

• Disminuir el monto, el administrado deberá restituir lo que había

percibido en exceso, reajustado.

— Apelación : Cabe el recurso de apelación, el que se tramita de

acuerdo a las reglas de los incidentes.

k) Pago de la indemnización

El pago de la indemnización se hará en todo caso con cargo a los

fondos de la Administración Pública expropiante (art. 18 LPE).

Si no existen gravámenes sobre la propiedad (salvo servidumbres

legales) y se produjo acuerdo respecto del monto de la indemnización,
se procederá a pagar directamente al expropiado. También podrá
pagarse el monto provisional de la indemnización en los casos en que
el expropiado se allane a la expropiación y a la entrega material y se
reservare el derecho a reclamar del monto de la indemnización. Si
existen terceros acreedores, hará falta el acuerdo de éstos respecto de
la forma del pago, para que éste se lleve a efecto.

Si no existió acuerdo y la ley que autoriza la expropiación no señaló la

forma de proceder al pago, éste se realizará en dinero en efectivo al
contado, como se ha indicado precedentemente. En realidad, el artículo
19 Nº 24 inciso 3º, CPR, no prevé más que dos formas de realizar el
pago, en la forma en que se acuerde o en dinero efectivo al contado.
Por tanto, una ley expropiatoria que previera una forma distinta para el
pago sería inconstitucional en este aspecto.
 En todo caso, a falta de acuerdo entre las partes el pago de la
indemnización se realizará por consignación en la cuenta corriente del
tribunal. Sin embargo, cualquiera de las partes puede solicitar que los
fondos sean depositados en un banco con el objeto que ganen reajustes
e intereses (art. 17 inc. 2º LPE).

El pago o la consignación de la indemnización producirán los

siguientes efectos:

—Extinción y radicación a título originario del derecho de dominio .

Pagada la indemnización fijada de común acuerdo o decretada por el
tribunal directamente o por consignación en el tribunal, el bien
expropiado quedará radicado de pleno derecho en la Administración
expropiante, a título originario. Nadie tendrá acción o derecho respecto
del dominio, posesión o tenencia del bien expropiado con causa
existente con anterioridad. Evidentemente, este efecto marcará la
extinción del dominio del administrado que fue expropiado. En
consecuencia, de tratarse de bienes inmuebles el Conservador de
Bienes Raíces deberá cancelar todas las inscripciones de los derechos
extinguidos con la expropiación.

— Extinción de otros derechos . El pago, en cualquiera de sus

modalidades, fuera de extinguir el derecho de dominio del titular del
bien, extinguirá los demás derechos reales, exceptuadas las
servidumbres legales que lo afecten o limiten. También se extinguen los
arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos
de mera tenencia, ocupación o posesión en favor de terceros. También
se extinguen todas las prohibiciones, embargos, retenciones y medidas
precautorias que afectaren al bien expropiado (art. 20 inc. 2º LPE).

— Subrogación . La indemnización subrogará al bien expropiado para

todos los efectos legales, con lo que los titulares de los derechos
extinguidos podrán hacerlos valer sobre la misma. Aquellos titulares de
derechos que sufran daño por la expropiación a quienes no corresponda
hacerlos valer sobre la indemnización, serán de cargo del expropiante
cuando tales derechos consten en sentencia judicial o escritura pública
anterior a la fecha del acto expropiante. Tal será el caso, por ejemplo,
de los arrendatarios.

— Riesgos y frutos . No obstante la pérdida del dominio por parte del

expropiado, los riesgos serán de su cargo hasta la toma de posesión
material. Asimismo, los frutos o productos de la explotación del bien le
corresponderán hasta dicha toma de posesión (art. 20 inc. 4º LPE).

l) Liquidación de la indemnización

Consignado el monto de la indemnización en el tribunal, se publicarán

dos avisos a costa del expropiante conminando para que en el plazo de
20 días, los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al
acto expropiatorio y los acreedores que antes de esa fecha hayan
obtenido sentencias que embaracen o limiten el dominio del expropiado
hagan valer sus derechos en el procedimiento de indemnización.
Transcurrido el plazo de 20 días no podrán hacer valer dichos derechos
sobre el monto de la indemnización.

m) Toma de posesión material

Respecto de la toma de posesión material, que es la ejecución fáctica

del acto expropiatorio, la Administración Pública no cuenta bajo ningún
respecto con facultades ejecutorias, toda vez que ésta debe siempre
recurrir al juez para que autorice el ingreso o en su caso, la toma de
posesión material sobre el bien expropiado.

Para estos efectos pueden darse las siguientes posibilidades:

— Existe acuerdo : se entregará la posesión material por el

expropiado al expropiante en la forma convenida. Si existiere oposición
podrá requerir el auxilio de la fuerza pública.

— No existe acuerdo : el expropiante deberá pedir al juez que decrete

la toma de posesión material, previa consignación en la cuenta corriente
del monto de la indemnización provisional.

En cuanto a los plazos para la toma de posesión material, la

Administración Pública expropiante deberá solicitar la toma de posesión
material en el plazo de 60 días desde la fecha de publicación en el Diario
Oficial del acto expropiatorio. Si no lo hiciere, el acto expropiatorio
quedará sin efecto, lo que será declarado por el tribunal a petición del
expropiado (es una situación de caducidad). Este plazo se suspende en
el evento en que se hubieren deducido reclamos contra el acto
expropiatorio y hasta que quede ejecutoriada la sentencia que los
rechaza.
 El expropiado podrá recoger los frutos del bien respectivo, salvo que
el expropiante se oponga y ofrezca pagar indemnización por el valor de
ellos.

En el caso de bienes sometidos a un régimen registral, el expropiante

solicitará al conservador la inscripción con la sola escritura pública que
dé cuenta del acuerdo o exhibiendo copia autorizada del acto
expropiatorio, de la publicación en el Diario Oficial, y un certificado del
secretario del tribunal en el que conste que se ha ordenado la entrega
del bien expropiado por resolución ejecutoriada.

n) Desistimiento y cesación de los

efectos de la expropiación

La Administración Pública expropiante podrá desistirse de la

expropiación dictando un acto de contrario imperio (decisión unilateral)
en cualquier momento y hasta el trigésimo día siguiente a la fecha de la
sentencia ejecutoriada que fije el monto definitivo de la indemnización
(art. 32 LPE).

Por otro lado, el acto expropiatorio también podrá ser dejado sin efecto
por sentencia judicial, situación que se dará en los siguientes casos:

— Caducidad por falta de toma de posesión material . En los casos en

que la Administración Pública expropiante no insta judicialmente la toma
de posesión material en el plazo de 60 días desde la publicación en el
Diario Oficial del acto expropiatorio (art. 20 inc. 3º LPE).

— Falta de notificación del acto . Ello ocurrirá en los casos en que el

extracto del acto expropiatorio no se haya publicado en el plazo de 90
días desde su dictación.

— Incumplimiento de orden judicial . Procede en los casos en que el

juez ordene la expropiación total del bien, o la sustitución por otra parte
de éste o la modificación de las condiciones y forma de pago no
ajustadas a la ley, la Administración Pública expropiante no dicte el acto
modificatorio en el plazo de 90 días desde que el fallo hubiere quedado
ejecutoriado.

En todos estos casos procederá el ejercicio de la acción de caducidad

en el plazo de un año desde el vencimiento de los plazos previstos para
las diversas situaciones (art. 34 inc. 2º LPE). Debe destacarse que, a
diferencia de lo que ocurre en otras leyes administrativas, la LPE utiliza
correctamente la institución de la caducidad, ya que opera como forma
de exti nción debido a la ocurrencia de una modalidad, en la especie, la
condición resolutoria (Ver C.VI, 7, g.2).

Una vez declarada la pérdida de eficacia del acto expropiatorio, para

todos los efectos legales se considerará que:

— La expropiación no fue verificada.

— Se cancelarán las inscripciones y anotaciones.

— El bien no podrá ser expropiado por la misma Administración

Pública que dictó el acto expropiatorio desistido o dejado sin efecto.

— El expropiado tendrá derecho a la reparación total del daño que le

hubiere sido causado.

El expropiado podrá alegar el desistimiento o que el acto quedó sin

efecto como resultado de su caducidad, por vía de acción o excepción.

2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL

ESTADO

a) Introducción

Dentro de los ámbitos de la responsabilidad extracontractual del

Estado se encuentra aquél que dice relación con la de su
Administración. Producto de la cada vez mayor intervención de la
Administración en la sociedad, se ha incrementado también la
necesidad de establecer un límite a este poder que se le atribuye al
Estado para evitar los abusos y reparar los daños ocasionados por parte
del mismo a la hora de relacionarse con los particulares.

Es así como el control y la respectiva responsabilidad de la

Administración se han convertido en uno de los pilares fundamentales
del Estado de Derecho, teniendo a lo largo de los años una gran
evolución, tanto en el Derecho comparado, como a nivel nacional.
 La doctrina de la responsabilidad del Estado Administrador tiene su
origen en el Derecho Administrativo francés, específicamente en el
conocido fallo o Arrêt Blanco (siglo XIX). Este fallo se ha convertido,
para muchos, en la piedra angular del Derecho Administrativo y,
obviamente, en el punto de partida de este tipo de responsabilidad,
donde se distingue por primera vez entre falta personal del funcionario
y falta del servicio a partir del Derecho que le es aplicable.

De esta forma se empieza a configurar un paso importante en el

Derecho Administrativo y en el Derecho público en general, el cual
significó avanzar desde la irresponsabilidad del Estado a la
responsabilidad del mismo frente a los particulares por determinados
daños o menoscabos. Esta doctrina ha tomado a lo largo del tiempo
diversas modalidades, las cuales analizaremos a continuación.

b) Evolución

Analizaremos en forma esquemática la evolución de las diversas

doctrinas existentes, para luego hacer un análisis de las mismas a la luz
de la doctrina y jurisprudencia de nuestro país.

b.1) Teoría de la irresponsabilidad del Estado administrador

Como ya hemos señalado, en un primer momento el Estado —o la

figura análoga representativa de éste— accionaba en la más completa
impunidad. Claramente, el aparato administrativo no era una excepción
a la regla, manteniéndose así hasta la segunda mitad del siglo XIX.

Según los autores Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón

Fernández, era aplicable como punto de partida la máxima the king can
do not wrong : "En la esfera del Derecho Público la afirmación de una
responsabilidad patrimonial del soberano por los daños resultantes de
la actuación de sus agentes pugnaba frontalmente con una tradición
multisecular, que, a través de una combinación de la potestas imperial
romana y de la concepción teocéntrica del poder del monarca,
característica del mundo medieval, encontró su expresión clásica en el
principio formulado por los juristas ingleses, pero común a todo
Occidente, según el cual, the king can do not wrong (el rey no puede
hacer ilícito)" 193 .
 Esta hipó tesis fue decayendo frente al modelo moderno del Estado
de Derecho, frente a la democracia como forma de gobierno y frente a
la hoy abundante labor que realiza el Estado en la vida colectiva,
llegando a afirmarse que la irresponsabilidad del Estado conlleva la
desigualdad ante la ley y la existencia de clases privilegiadas.

b.2) Teoría de la responsabilidad del funcionario

Obviamente, todo daño causado por los organismos públicos tiene su

origen en la acción u omisión de una persona natural. En este sentido,
era posible reclamar la responsabilidad civil del funcionario, de acuerdo
a las reglas generales, con lo cual el daño quedaba resarcido. Sin
embargo, hasta aquí no existe más que una relación interprivada, de
Derecho Civil, donde el Estado no tiene mayor importancia ni incidencia.

Esta doctrina sólo es matizada con la responsabilidad solidaria de la

Administración del Estado frente al hecho de su agente, fundada en el
deber de vigilancia o cuidado que aquélla debía tener sobre éste (en
aplicación del art. 2320 del Código Civil).

b.3) Teoría de la responsabilidad por falta de servicio

A partir del famoso Arrêt Blanco en Francia, se da un vuelco a la

situación de irresponsabilidad del Estado, ya que se estableció en dicho
fallo "que la responsabilidad en que puede incurrir el Estado por los
daños causados a los particulares por personas empleadas en el
servicio público no puede regirse por los mismos principios establecidos
en el Código Civil para las relaciones entre particulares" . Es decir, nace
otro tipo de responsabilidad, con reglas especiales, entendiéndose que
la responsabilidad del Estado radicaba en la falta o falla en el servicio,
opuesta a la falta personal, y en la que se repudia la aplicación de las
normas del Código Civil. La falta en el servicio tiene su origen en una
mala organización o un mal funcionamiento por parte del aparato
administrativo. En otras palabras, se habla de un comportamiento
anormal de la Administración, que ha causado daño a un particular y,
por lo tanto, debe hacerse responsable, cuestión que no es sino una
manifestación del hecho común a nuestra civilización occidental
judeocristiana en que todo daño debe ser reparado. Se trata, ent once s,
de una responsabilidad anónima, donde el causante del daño es el
Estado, sin ser relevante la determinación del funcionario que ha
ocasionado el perjuicio. De esta forma, se distingue entre la falta
personal del funcionario y la falta o falla en el aparato público, que se
traduce en la culpa o falta del servicio.

La falta en el servicio es un concepto que encierra tres aspectos que

le dan contenido. En efecto, el supuesto de la falta de servicio es la
anormalidad de funcionamiento del aparato o empresa administrativa, y
este funcionamiento anormal comprende:

— La carencia total de la prestación del servicio;

— El actuar defectuoso o irregular; y

— La actuación tardía.

La defensa con que cuenta la Administración es el estándar medio de

funcionamiento, no siéndole imputable aquello que exceda a dicho nivel
de prestación. En este sentido, el profesor Pedro Pierry establece
que "la noción de mal funcionamiento del servicio público es variable
según las características del servicio de que se trate y de la gravedad
de la falta. (...) Lo anterior es importante, ya que la aplicación
indiscriminada de la teoría cada vez que se ocasione un daño a un
particular por el mal funcionamiento de un servicio podría resultar
ilusoria, atendidos las condiciones y los medios con que deben
funcionar muchos servicios públicos en países donde no se cuenta con
los recursos económicos adecuados" 194 .

b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno

Si bien es cierto ya existe a estas alturas claridad respecto a la

existencia de un tipo distinto de responsabilidad, sólo se tiene esta
certeza, mas no los detalles y características, de esta nueva
responsabilidad, por lo que pasar de una doctrina absolutamente
privada, entre particulares, como es la doctrina de la responsabilidad
extracontractual del funcionario, a una netamente de Derecho público,
enmarcada en sus principios y máximas, es prácticamente imposible.
Los principios y límites establecidos por el Derecho privado siguen
rondando e inmiscuyéndose en la mentalidad pública, con lo cual no nos
debe extrañar que el Derecho Civil siga inspirando doctrinas en materia
de responsabilidad extracontractual del Estado. La afirmación de que el
Estado debía hacerse responsable llevó a hacer análoga la teoría de la
responsabilidad por el hecho ajeno a esta materia, entendiéndose que
el Estado era responsable por los actos de sus funcionarios que
causaren daño a los particulares, ya que el Estado tiene el deber de
vigilar el buen funcionamiento de los servicios que presta y, al infringir
este deber de vigilancia, debe indemnizar al particular. Si nos fijamos
bien, aquí sólo estamos ante una especie de infracción del deber de
tutela por parte del Estado; sin embargo, la responsabilidad por el acto
mismo sigue radicando, en último término, en el funcionario (persona
natural). En esta teoría, estaríamos frente a una especie de culpa in
eligendo y culpa in vigilando por parte del Estado.

b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo

(responsabilidad objetiva)

Cuando se habla de responsabilidad, se hace referencia a un daño

causado a un particular, lo cual normalmente trae aparejado como
requisitos el dolo o culpa de quien realiza el daño y la respectiva relación
de causalidad entre esa conducta y el daño. Esa conducta reprochable
es lo que le da el carácter de subjetivas a las teorías anteriores y su
mayor importancia radica en materia probatoria. Es por este último
inconveniente que se estimó necesario objetivizar la responsabilidad del
Estado y, así, distinguir la responsabilidad del Estado de la
responsabilidad extracontractual del Código Civil.

"Al decir que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva,

afirmamos que ella no corresponde, al menos, a lo que en Derecho Civil
se conoce como tal y esto es, aquella en que basta para comprometerla
el que exista el vínculo o relación de causalidad entre el hecho y el daño.
En el Derecho Civil, el elemento culpa o dolo es esencial en la
responsabilidad subjetiva y es por ello que el concepto de
responsabilidad objetiva está dado principalmente por la ausencia del
requisito de haber obrado con culpa o dolo. Sin embargo, la
objetivización de la responsabilidad se produce no por la falta de
necesidad de culpa o dolo, sino que, positivamente, por ser suficiente
para comprometerla, la relación de causalidad. Ahora bien, en la falta
de servicio, categóricamente no basta con la relación de causalidad, ya
que es necesario la falta de servicio" 195 . Es decir, no es necesario
probar el dolo o culpa del funcionario, mas sí la falta de servicio en
cualquiera de sus manifestaciones.
 La idea de una responsabilidad por riesgo se vincula a esta
objetivización de la responsabilidad del Estado, entendiéndose por ésta
la imputación de la Administración por los riesgos creados por ésta en
pro de sus intereses, independiente de toda culpa, incluyéndose el caso
fortuito como sinónimo de fuerza mayor o, como decía Hauriou,
como "falta de servicio que se ignora" 196.

b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas

públicas y el sacrificio especial

Esta teoría apunta más bien a figuras tales como la expropiación u

otras análogas, donde el particular es sujeto de una carga, es
decir, "toda consecuencia que puede ser apreciada como una
disminución en los derechos de la persona, derivada del actuar del
Estado" 197 . En este sentido, en aplicación de esta idea, el particular
debe ser indemnizado para restablecer el desequilibrio dado por un
sacrificio especial emanado de un acto válido del Estado, lícito, pero que
les impone esta carga concreta, a diferencia del resto de la comunidad.

c) Análisis legal

El marco regulatorio en esta materia es el siguiente:

— Artículos 6º y 7º CPR.

— Artículo 38 inciso 2º CPR.

— Artículos 4º y 42 LBGAEº.

— Artículo 152 LOCM.

— Artículos 2314 y ss. Código Civil.

c.1) Base constitucional

La responsabilidad del Estado chileno tiene su punto de partida en los

incisos 3º de los artículos 6° y 7º. En general, de ambos preceptos
puede desprenderse que la infracción al principio de juridicidad
generará las responsabilidades que determine la ley, entre las que se
encuentra la de carácter extracontractual. A ello se agrega la norma
constitucional, que es base de todo el sistema de tutela judicial efectiva
y que comprende a las acciones de reparación ante los daños
ocasionados por la actividad o inactividad de la Administración Pública.
Dicha norma es el artículo 38 inciso 2º de nuestra Constitución, que
establece que "cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño" .

Como se sabe, la redacción original de esta norma establecía que los

tribunales competentes eran los tribunales contencioso-administrativos,
los cuales nunca concretaron su existencia, lo que trajo numerosos
problemas a la hora de accionar, ya que los tribunales empezaron a
declararse incompetentes y esto provocó la respectiva irresponsabilidad
del Estado en esta materia: existía un derecho sin jurisdicción aplicable,
lo cual hacía de esta norma sólo letra muerta. Todas estas trabas
terminaron con la nueva redacción constitucional, en donde se deja a
"los tribunales" la tarea de hacer efectiva esta responsabilidad. Con esa
redacción de la norma, se entiende que son los tribunales civiles los
competentes para conocer los asuntos de naturaleza contencioso-
administrativa, atendida la interpretación extensiva de la competencia
civil, que comprenderá todo aquello que no sea penal.

De las normas constitucionales es posible desprender el principio de

responsabilidad, frente a la vulneración de la legalidad y la posibilidad
de recurrir ante los tribunales, en virtud de la norma constitucion al que
confiere la tutela judicial frente a los daños que ocasiona la
Administración del Estado. Sin embargo, de los preceptos
constitucionales no se desprende ni se establece bajo qué sistema de
responsabilidad responderá la misma, quedando su determinación a la
labor del legislador, tal como se verá.

c.2) Artículos 4º y 42 LBGAEº

En nuestro ordenamiento jurídico existe una norma de rango legal que

expresamente consagra el principio de responsabilidad de la
Administración del Estado. En efecto, el artículo 4º LBGAEº dispone
que "El Estado será responsable por los daños que causen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado" .

Cabe destacar la similitud entre ésta y la norma constitucional del

artículo 38 inciso 2º, quedando claro en ambas que la responsabilidad
civil del funcionario adquiere un carácter residual. Además, se establece
dentro de las normas generales de la LBGAEº, con lo cual se entiende
que opera para todos los órganos de la Administración del Estado, es
decir, todos aquellos órganos nombrados en el artículo 1º del mismo
cuerpo legal.

Hasta el momento, lo que se ve es un principio básico consagrado en

nuestra legislación: la Administración del Estado debe responder por los
perjuicios causados. Sin embargo, aún no se aprecia de manera clara
la forma de responder del Estado, es decir, cuál es el sistema de
responsabilidad que se adopta en nuestro país para atribuir la
responsabilidad a la Administración del Estado. En palabras de la
doctrina, como características principales de esta acción, podemos
decir que es una acción general , ya que comprende el daño provocado
por cualquier órgano de la Administración; es directa , ya que se hace
efectiva en el patrimonio del Estado y no del funcionario; a posteriori ,
ya que opera una vez producido el detrimento en el patrimonio
individual; patrimonial , puesto que busca la debida reparación del daño
causado, y amplia , ya que no distingue el origen de la lesión, pudiendo
ésta derivarse de actos, omisiones o simples hechos materiales198 . Sin
embargo, aún no queda claro cuál es el sistema de responsabilidad que
se aplica.

Es así como se presenta el artículo 42 LBGAEº, donde se establece

que "los órganos de la Administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal" .

Para algunos autores, como los profesores Fiamma, Soto Kloss y el

fallecido profesor de la PUCV Oelckers, señalan que el artículo 42 de la
LBGAEº es inconstitucional. Dichos autores creen que el sistema
establecido en nuestra Constitución y el establecido en este precepto
legal son inconciliables, contradictorios y excluyentes entre sí.
 En este sentido, entienden que son incompatibles, puesto que "según
la Constitución, el Estado responde cuando el daño no es oponible
jurídicamente a la víctima, aun cuando aquella haya obrado sin cometer
falta de servicio; en cambio, el sistema legal, desvirtuando el mandato
constitucional, prescribiría que a pesar de no estar obligada
jurídicamente la víctima a soportar el daño, o sea, a pesar de serle
inoponible, debería soportarlo si el Estado no ha actuado con falta" 199.
Frente a esta interpretación cabría preguntarse, en primer lugar, si
corresponde o es función de la Constitución, en cuanto texto
fundamental, la de fijar un sistema de responsabilidad extracontractual
aplicable a la Administración del Estado. Evidentemente que tal no es
la función. La Constitución debe fijar el principio, que es lo que efectúa
en el artículo 38 inciso 2º, en la especie es la plena justiciabilidad de la
actuación administrativa frente a la actuación dañosa. Si la
interpretación del artículo 38 inciso 2º CPR fuera acertada, aplicando la
misma lógica habría que entender que la única posibilidad de accionar
en contra de la Administración sería en los casos en que se cuenta con
un derecho subjetivo vulnerado y, por tanto, que cualquier otra
legitimación (basada en un interés legítimo, mero interés o una acción
popular) serían inconstitucionales. Y ello evidentemente no es así.

Una norma importante en materia de falta de servicio es el artículo 152

de la LOCM, ya que también adopta la doctrina de la falta de servicio,
sin perjuicio de la falta personal del agente, en sus estatutos propios,
disponiéndose que "las municipalidades incurrirán en responsabilidad
por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de
servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal" .

Cabe destacar que la redacción de esta norma es mucho más

acertada que la citada del artículo 42 LBGAEº, ya que adopta la falta de
servicio como doctrina principal, pero no es la única fuente de su
responsabilidad. En efecto, si nos guiamos por el tenor del precepto
(que utiliza la expresión "principalmente "), entendemos en forma clara
que es posible que exista otro tipo de responsabilidad distinta a la falta
de servicio por la cual una municipalidad pueda responder, por ejemplo,
en aquellos casos en que exista responsabilidad del funcionario o
agente, y subsidiariamente, responsabilidad por el incumplimiento del
deber de vigilancia por parte de la municipalidad (responsabilidad por el
hecho ajeno).
 c.3) Falta de servicio

El artículo 42 LBGAEº hace responsable a la Administración del

Estado que actuó causando un daño en "falta de servicio". La expresión
utilizada por la norma es desafortunada, ya que da a entender que el
origen del daño está en la falta u omisión en la prestación de un servicio
que debe darse. Si ello fuera así, quedarían fuera todas las actuaciones
dañosas provenientes de actividades que no suponen servicio o
prestación alguna, las que en la práctica son la mayoría. En realidad, la
falta de servicio como supuesto de responsabilidad debe entenderse en
forma más amplia, entendiendo que se refiere a la falla, falta o
negligencia "en el servicio". Es decir, en el sentido que fue el órgano
administrativo el que ha actuado mal.

Como ya se dijo anteriormente, el supuesto de la falta de servicio es

la anormalidad en el funcionamiento de los servicios públicos. Esta
anormalidad comprende los siguientes aspectos:

— Que el servicio no actuó debiendo hacerlo;

— Que actuó pero de mala forma (de manera ilegal, fuera del estándar
medio de funcionamiento, etc.), o

— Que actuó tardíamente.

En virtud de esta clase de responsabilidad se produce una

objetivación de los supuestos en que la Administración del Estado debe
responder por los daños que infiere a los particulares. Ya no será
necesario comprobar la negligencia del funcionario o agente, y mucho
menos identificarlo plenamente (falta anónima), sino que sólo bastará
con encontrarse en alguno de los supuestos constitutivos de falta de
servicio. Aquí, la responsabilidad surge como consecuencia del daño
producido por el funcionamiento anónimo de la maquinaria
administrativa. Sin embargo, ello no debe mover a decir que se trata de
una responsabilidad objetiva o por el riesgo, a pesar de que alguna
jurisprudencia nacional y la doctrina interesada lo han dicho. El hecho
de que se objetive el sistema de responsabilidad supone que se
desprenda de la consideración del funcionario o del elemento subjetivo
que en él se encuentra, sin embargo, siempre será necesario probar la
falta en el servicio público. Por el contrario, un sistema objetivo o por el
riesgo supone simplemente la acción del riesgo que ocasiona el daño,
sin consideración a falta alguna.

A pesar de que la jurisprudencia de nuestros tribunales no siempre ha

utilizado la expresión "falta de servicio", siempre subyace dicho
concepto en los términos utilizados en sus fallos cuando se ha ocupado
de los daños ocasionados por el mal funcionamiento de la
Administración Pública, así:

— Fuchs y Plath con Fisco en el considerando 4º señala: "Que el

deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público no la
faculta para adoptar el primer medio que se le presente ni la exime de
la obligación de concurrir, entre varios, a los que menos daños
ocasionen al derecho de los particulares" .

— Hexagon Ltda. con Fisco se habla de "demasías funcionarias

graves" en la conducta omisiva del órgano administrativo.

— Tirado con Municipalidad de La Reina en el considerando 4º señala

que "en otras palabras la Municipalidad demandada, a trav és de
los organismos con que cuenta, no fue eficiente para desempeñar el
servicio público de inspección recién indicado que debía prestar a la
comunidad por mandato legal (...)" .

— Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia, "conducen

forzosamente a concluir que la causa inmediata del accidente antes
referido consistió en la ausencia de señales de peligro adecuadas para
el tránsito nocturno de acuerdo a las normas dispuestas (...)" .

— Villar Pavez con Servicio de Salud área hospitalaria central, en el

considerando 2º: "que todo lo anterior demuestra que los responsables
del banco de sangre deben ajustarse a las normas señaladas y que, si
no acreditan haberlas cumplido y el dador sufre un accidente, como la
lipotimia, serán de cargo de aquéllos las consecuencias que afecten a
este último" .

En todos estos casos subyace la idea de falta, ineficiencia o

desproporcionalidad en el servicio, es decir, de una actuación
defectuosa o fallida por parte del órgano administrativo. En todas ellas
se hace referencia a una actuación ineficiente o en desapego a la
normativa, circunstancias que constituyen la causa directa de la lesión
sufrida por el administrado. Ello supone que exista un funcionamiento
exigido a la Administración del Estado y que el hecho que causa el daño
se aleje o no calce con dicho comportamiento. Dicho funcionamiento
exigido corresponde a un estándar objetivo, similar al que se utiliza en
materia civil cuando se recurre a expresiones tales como "buen padre
de familia". Dicho estándar objetivo es variable y dependerá de un
cúmulo de circunstancias, pero que básicamente responderá a la
pregunta de ¿a qué tiene derecho? O ¿qué puede esperar el particular
de la Administración? En un determinado momento y dadas unas ciertas
circunstancias.

La responsabilidad por falta de servicio produce como efecto práctico

que sea la Administración, directamente, la que deba indemnizar los
daños causados al particular, no obstante conserva el derecho de
repetir en contra del funcionario que cometió la falta personal. Ello
quiere decir que el funcionario deberá responder frente a la
Administración, una vez que ésta haya indemnizado los daños.

Gráficamente, el sistema opera de la siguiente manera:

La falta de servicio es un concepto jurídico indeterminado, es decir,

quien debe determinar cuándo existe falta de servicio es el juez. En tal
sentido, es posible señalar un conjunto de aspectos que permiten
apreciar si ésta se ha producido o no, tales como:

— El carácter del servicio público, es decir, el grado de dificultad que

comporta la actividad administrativa realizada por la organización. Así
por ejemplo, en un hospital público, un daño proveniente de una cirugía
rutinaria generará probablemente responsabilidad; no así uno que se
produce en una de gran complejidad y respetando la lex artis .

— Las leyes y reglamentos que rigen la actividad administrativa.

Siempre será más fácil comprobar una falta de servicio a partir de una
actuación ilegal, dejando en todo caso pendiente la discusión respecto
de la indemnización de la actuación lícita.
 — El tiempo y lugar en que se desarrolla el servicio. Así por ejemplo,
el tiempo de respuesta de una ambulancia o de la policía en un día
normal y corriente, frente al tiempo de respuesta en una situación
posterior a un terremoto.

— Los medios técnicos y humanos con que cuenta la Administración

para realizar su actividad. La falta debe ser acorde con la realidad
objetiva y relativa del servicio. Este elemento resulta de gran relevancia,
toda vez que una defensa con que cuenta la Administración está en el
llamado estándar medio de actuación o estándar medio de
funcionamiento , es decir, que el servicio actuó dentro de los niveles
normales de su actividad. Por ejemplo, el tiempo de respuesta promedio
de las ambulancias del servicio médico de urgencia. Si la Administración
demuestra que actuó dentro de dicho estándar medio, no existirá falta
de servicio y, por tanto, la acción será enervada. Por ejemplo, la
municipalidad que administra una comuna con recursos muy limitados
o en zonas muy alejadas.

— Previsibilidad del daño. Si el daño era previsible la responsabilidad

por falta de servicio se hace más posible. Así por ejemplo, es previsible
que en un país como Chile se produzca un terremoto, por lo que las
obras públicas deben estar preparadas para dicho acontecimiento. Si
ocurrido un sismo de gran magnitud se produce un daño, y la obra
pública colapsa, es probable que surja responsabilidad para la
Administración del Estado correspondiente.

— La gravedad de la falta. Así por ejemplo, si se identifica que el

funcionario actuó sin respetar la normativa que lo rige, probablemente
surgirá responsabilidad.

— La fuerza mayor, que puede exonerar a la Administración de su

responsabilidad. Los casos de fuerza mayor eximen de responsabilidad
a quien por su acción u omisión provoca el daño. Sin embargo, en un
país como Chile la ocurrencia de un terremoto, un tsunami, una sequía
o una inundación no pueden ser utilizados como constitutivos de fuerza
mayor cuando es previsible que cada cierto tiempo ocurran.

c.4) Falta de servicio y falta personal

Una distinción fundamental que permite la doctrina de la falta de

servicio es la que admite delimitar los ámbitos de responsabilidad que
corresponden a la Administración, que es una responsabilidad directa
de aquellos casos en que concurre, además, la falta personal del
funcionario público.

i) Falta personal como falta en el cumplimiento de los deberes

funcionariales

El catálogo de deberes y obligaciones de un funcionario es muy

amplio. Éste debe, en general, velar por que su actuación se apegue a
las disposiciones del Estatuto Administrativo, además de la correcta
aplicación de los principios que inspiran el actuar administrativo, los
cuales con su propia actuación debe encarnar. Si como resultado del
ejercicio de la función pública el funcionario incurre en una falta, y ésta
causa un daño a un particular, será la Administración la que deberá
responder de dicho daño directamente, sin perjuicio del poder que tiene
esta última de repetir por lo pagado en contra del funcionario culpable
de la falta.

Tal es la regla general en materia de responsabilidad extracontractual,

al menos, a partir de los artículos 4º y 42 de la LBGAEº.

ii) Falta personal separable

La doctrina utiliza como parámetro para determinar el ámbito de

responsabilidad el de la "separabilidad" de la falta respecto del ejercicio
de la función administrativa. En aquellos casos en que la falta
correspondiera a una actuación material distinta del ejercicio de la
función administrativa, es decir, una falta personal que no
necesariamente tiene que ver con el cumplimiento de deberes
funcionariales, ni mucho menos con el ejercicio del poder público, en
ese caso será responsable el funcionario directamente.

Evidentemente, en este caso, el administrado que sufre el daño

quedaría en una situación de desmedro, en cuanto debería perseguir la
responsabilidad civil extracontractual sólo de este último. Sin embargo,
atendida la jurisprudencia, en tal caso serían eficaces las normas del
Código Civil sobre responsabilidad por el hecho ajeno, por lo que podría
existir una responsabilidad solidaria de la Administración.

iii) Falta personal y falta personalísima

 Por último, se deben excluir aquellos casos en que el funcionario
ocasiona un daño a un administrado, producto de una actuación
ilegítima realizada en su ámbito privado. En tal caso, nada tendría que
ver su carácter de funcionario público, por lo que la relación se producirá
entre privados, sin que resulte responsable la Administración de la que
es dependiente el funcionario que ocasiona el daño.

A modo de síntesis, en materia de responsabilidad hay que distinguir

tres supuestos respecto a la falta personal del funcionario:

— Incumplimiento de los deberes funcionariales relativo al ámbito de

la actuación propia de la Administración del Estado de que depende.
Por ejemplo, cuando existe tráfico de influencias o falta a la probidad.
Aquí hay responsabilidad de la Administración. Sin perjuicio de que
pueda repetir en contra del funcionario.

— Falta separable o incumplimiento de sus deberes funcionariales

que no tiene relación con el giro que presta la Administración del Estado.
Es decir, se puede separar la falta del funcionario de la prestación de la
Administración. Por ejemplo, cuando un vehículo de un servicio público
atropella a una persona.

— Falta personalísima. La Administración no será responsable y se

debe perseguir la responsabilidad del autor. Por ejemplo, un funcionario
hiere a una persona producto de un rapto de celos.

c.5) Naturaleza del vínculo entre funcionario y Administración

La Administración se provee de sus servidores para el cumplimiento

de la función administrativa a través de diversas formas jurídicas, por lo
que deberá tenerse en cuenta que el vínculo entre éstos y aquélla no
siempre corresponde a una relación estatutaria regida por el Derecho
público. Al respecto, habrá que tener en cuenta la siguiente distinción:

— Funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo : en cuyo caso

la responsabilidad extracontractual y personal del funcionario se regirá
por las normas de Derecho Administrativo correspondientes (arts. 4º y
42 LBGAEº) (Ver C.XIII, 2).

— Funcionarios regidos por estatutos especiales : por ejemplo, los

funcionarios municipales o aquellos que pertenecen a la Administración
militar. En este caso, la naturaleza jurídica del vínculo sigue siendo de
Derecho Administrativo, por lo que procederá la aplicación de las
normas de responsabilidad pertinentes (art. 4º LBGAEº, responsabilidad
por falta de servicio en el caso de las municipalidades).

— Trabajadores de la Administración del Estado : se trata de aquellos

servidores regidos por el Código del Trabajo en su vinculación con la
Administración. En tal caso, puede darse la paradoja de que el
trabajador no tenga que responder internamente, ni aun en caso de
producirse el daño por su falta personal, pero que la Administración de
la que depende se someta a las reglas de responsabilidad por falta de
servicio de la LBGAEº. Aquí parece más difícil que la Administración
repita, sin embargo, una salida —un tanto forzada, tal vez— sería que
las normas laborales se rigen supletoriamente por las normas generales
del Código Civil, pudiendo repetir la Administración, pero en virtud de
estas disposiciones de índole privada. Asimismo, se deberá estar al
caso en concreto, ya que en muchas ocasiones el legislador al someter
al agente público al Código del Trabajo igualmente le hace aplicable las
normas sobre responsabilidad funcionarial del Estatuto Administrativo,
sin embargo, en tal caso se requiere de una declaración expresa del
legislador.

— Agentes contratados a honorarios : en todos aquellos casos en que

la Administración se ha valido de la figura de la contratación privada a
honorarios, deberá ser ella directamente la que asuma la
responsabilidad que pueda configurarse producto de la actuación del
servidor. Sin embargo, teóricamente es cuestionable que pueda
producirse una falta de servicio por la mala actuación de un servidor
contratado a honorarios, toda vez que éstos no podrían ser contratados
para desempeñarse en tareas que impliquen una función propiamente
administrativa. Eso es al menos lo que se desprende del Estatuto
Administrativo (arts. 3º letra a) y 11 EA). (Ver C.XIII, 2, c.3).

c.6) Límites a la responsabilidad de la Administración del Estado

Se trata de analizar los supuestos en que la responsabilidad de la

Administración no será procedente o, cuando menos, quedará limitada
por la concurrencia de otras responsabilidades.

i) Actuación lícita de la Administración

 En estos casos cabe uno de los supuestos de la responsabilidad por
falta de servicio, en cuanto la actuación no es ilegítima. "La actuación
lícita del Estado no se torna por sí ilícita si produce consecuencias
dañinas, ya que eventualmente ellas deberán ser soportadas como
cargas" 200 .

Resulta difícil afirmar en nuestro ordenamiento jurídico que una

actuación que impone un sacrificio especial y que, por tanto, supone
una vulneración del principio de igualdad de las cargas públicas (art. 19
Nº 20 CPR) resulte, no obstante, lícita. En tal supuesto, la actuación
sería en primer lugar ilícita (por vulnerar la garantía constitucional) y
luego indemnizable.

Sin embargo, la pregunta que surge es si producto de una

profundización del concepto de expropiación, podría llegarse a
situaciones de limitación de derechos que no supongan formalmente
una expropiación, pero que eventualmente darían derecho a
indemnización debido a su carácter cuasi-expropiatorio. Es la situación
que se planteó, por ejemplo, en el conocido caso "Galletué con Fisco"
de 1984. El punto fundamental estará en determinar que una actuación
interviene en el derecho de una persona, de manera tan intensa que lo
priva y, por tanto, lo está expropiando, con el consecuente derecho a la
indemnización. O, por el contrario, si dicha actuación corresponde a
aquéllas admitidas expresamente por el art. 19 Nº 24, al estar basadas
en la función social de la propiedad. En consecuencia, todo aquello que
no quede dentro de la vinculación de la propiedad a la función
social deberá ser indemnizado al constituir expropiación.

Si se tratase del primer caso, esto es, de una privación del derecho,
habría que agregar además que será la indemnización de perjuicios la
que restablece el equilibrio perdido y que, eventualmente, salvaría al
acto de la ilegitimidad, al equilibrarse la situación por la vía del
equivalente pecuniario.

Frente a esta problemática se plantea dogmáticamente la teoría

del sacrificio especial ( Sonderopfertheorie ). Ella se desarrolla
parcialmente a partir de la República de Weimar en Alemania. Se
entiende que el afectado ha sido tratado de manera desigual, y en favor
de la comunidad toda, a través de esta teoría se restablece el equilibrio
con el pago de la indemnización. La cuestión que se plantea es si a
través de un acto lícito es posible atacar a un derecho en su esencia, o
queda ésta intocada y, por tanto, el ataque al derecho es todavía
razonable y tolerable, es decir, si la propiedad o derecho de la persona
pueden o no todavía ser aprovechables o utilizables. En la
jurisprudencia comparada (la alemana) esta teoría ha cedido lugar a la
denominada Schweretheorie , esto es, la teoría de la gravedad o
intensidad de la intervención del derecho.

Por otra parte, al menos para el Derecho chileno, los casos en que la
actuación lícita genera responsabilidad para la Administración, o
cuando menos el derecho a la indemnización de los perjuicios, han sido
señalados expresamente por el legislador (por ejemplo, en materia de
sanidad animal, en aplicación de la ley Nº 18.755).

ii) Concurrencia de la Administración como responsable subsidiario

Este caso se encuentra superado por la jurisprudencia y el legislador,

desde el momento en que la responsabilidad de la Administración es
directa y no está regida directamente por el Derecho común. Sin
embargo, ello puede ser discutible en aquellos casos en que la
Administración ocasione daños a través de sus agentes, pero por
actividades que no supongan el ejercicio de poder público, es decir,
daños en que no se realice la función administrativa. Una interpretación
literal del artículo 42 LBGAEº llevaría a que frente a tales supuestos, no
existiría falta de servicio, ya que no se estaría prestando servicio alguno,
por lo que la responsabilidad de la Administración debería quedar regida
por las normas del Derecho común. En tal caso, la responsabilidad de
la Administración será indirecta y por el hecho de su dependiente. Sin
embargo, esta interpretación debe ser desechada, pues lo que
establece el artículo 42 LBGAEº es un sistema de responsabilidad
general, aplicable a toda Administración del Estado que se encuentre
sometida al Título II de la misma ley. Por tanto, la expresión "falta de
servicio" no se debe entender en el sentido de una falla u omisión en el
órgano que realiza una prestación o servicio, sino, por el contrario, se
entiende a la culpa, negligencia o falla en la actuación del órgano o
servicio, sea que actúe o no en ejercicio de su poder público.

iii) Omisión de medios jurídicos de protección

En aquellos casos en que el administrado ha omitido la interposición

de recursos administrativos y jurisdiccionales destinados a la
impugnación del acto administrativo y precisamente de dicha omisión
se encuentra la causal del daño que ha sufrido el mismo administrado.
Se trata de una aplicación de la regla de causalidad propia del Derecho
Civil.

c.7) Alcance orgánico de la

responsabilidad por falta de servicio

Uno de los problemas que plantea la norma del artículo 42 LBGAEº

radica en que, aparentemente, este artículo no tiene una consagración
general, ya que el artículo 21 inciso 2º del mismo cuerpo legal se
encarga de marginar a un grupo de órganos de la Administración del
Estado de la normativa del Título II de la LBGAEº encontrándose el
artículo 42 en dicho título. Esto no significa que estos órganos no
responden, puesto que, como ya dijimos, según el artículo 4º LBGAEº
deben responder, sino solamente que la doctrina de la falta de servicio
no sería aplicable para ellos, pudiendo adoptar otra forma de
responsabilidad en su legislación propia. Es decir, el artículo 42 no se
aplicaría a los órganos establecidos en el artículo 21 inciso 2º de la
misma ley, puesto que se encuentra ubicado en el Título II, que se
refiere a las "Normas Especiales", con lo cual su ámbito de aplicación
se reduce a los órganos mencionados sólo en el inciso 1º del artículo
21.

En el último tiempo la jurisprudencia ha ido entregando una respuesta

consistente frente al caso de los órganos excluidos, en particular de las
Fuerzas Armadas. Así, a partir del asunto "Seguel Cares con Fisco"(de
30 de julio de 2009) la CS ha entendido que la falta de servicio también
es posible de fundarse en el artículo 2314 del Código Civil, entendiendo
que es la culpa del servicio.

c.8) Resumen: elementos de la responsabilidad de la

Administración del Estado

Para que exista responsabilidad de la Administración del Estado

deben estar presentes siempre unos elementos que son esenciales a
toda forma de responsabilidad y luego, debe presentarse un factor o
elemento de atribución, que puede concurrir o no, dependiendo del
sistema normativo de responsabilidad aplicable al órgano en particular.
 Elementos esenciales; es decir, se trata de los elementos que deben
concurrir siempre.

Elemento Contenido

Acción u omisión de un órgano de la Un órgano que forma parte de la Administración

Administración del Estado del Estado actúa o deja de hacerlo

Pérdida o disminución o menoscabo en el

Daño
patrimonio o persona de un sujeto privado

Nexo o relación de causa a efecto entre

Relación de causalidad
acto/omisión daño

Elementos de atribución de responsabilidad: se trata de elementos

propios de los sistemas de responsabilidad que utiliza el legislador para
determinar si concurre o no responsabilidad.

Sistema de responsabilidad Contenido

— Basta con los tres elementos esenciales.

Responsabilidad por el riesgo
— Para que exista este tipo de responsabilidad debe
u objetiva
señalarlo expresamente la ley.

— Normalmente existen normas que limitan

el quantum de la responsabilidad.

— Se debe probar alguno de los supuestos de la falta o

Responsabilidad por falta de
falla en el servicio (actuación tardía, errónea o falta
servicio
de actuación).

— Es equiparable a la culpa del servicio.

— Supone probar el dolo o culpa.

Responsabilidad subjetiva
(arts. 2314 y ss. Código Civil) — Se debe entender como dolo o culpa del órgano, y
no del funcionario.

d) Análisis jurisprudencial

En Chile podemos distinguir diversos momentos en materia

jurisprudencial, los cuales, para su formulación, responden a si la
Administración Pública es o no responsable, y si lo fuere, cuál será el
título de imputación de su responsabilidad. Tales momentos o episodios
son:

— Un primer momento caracterizado por la aplicación de los principios

propios del Derecho Administrativo, en que resulta responsable la
Administración.

— Un segundo momento donde los tribunales distinguen entre actos

de autoridad y actos de gestión, es decir, si se actúa revestido de poder
público o no. En este caso, sólo será responsable la Administración
frente a los actos de gestión y se aplicarán las normas del Código Civil.

— Un tercer momento donde los tribunales se declaran incompetentes

por no ser contencioso-administrativos, como lo establecía el antiguo
artículo 38 inciso 2º CPR. Esto fue considerado un retroceso importante
en la materia y concluyó con la modificación del texto constitucional el
año 1989.

— Un cuarto y último momento es el que hoy estamos viviendo, donde

se aplica la responsabilidad por falta de servicio a toda la Administración
del Estado, basados en los artículos 4º y 42 LBGAEº; el artículo 152
LOCM y artículo 2314 del Código Civil.

A continuación se hará una breve referencia a los fallos que han

marcado la evolución del Derecho Administrativo nacional. No se trata
de una enumeración completa, pero sí representativa de los diversos
momentos de la jurisprudencia en la materia.

i) "SOCIEDAD FUCHS Y PLATH CON FISCO ". Recurso de Apelación.

Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908.

"El gobierno debe indemnizar los perjuicios causados a un particular

durante una huelga por la fuerza armada que, obedeciendo a orden
superior arroja al mar bebidas para impedir que caiga en poder de los
huelguistas.

El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la

facultad para adoptar el primer medio que se le presenta ni la exime
de la obligación de recurrir entre varios, a los que menos daños
ocasionen al derecho de los particulares.
 En consecuencia, no probándose que arrojar al agua la mercancía
fuese el medio necesario y único de impedir su apropiación por los
huelguistas y los sucesos consiguientes, debe el Fisco indemnizar el
daño causado".

A principios del siglo XX se aprecia un fallo que constata el poco

desarrollo que tenía el tema a la época. Efectivamente, la mente civilista
de los jurisconsultos poco podía hacer frente a la posibilidad de un
Estado irresponsable, por lo que debían encontrar en alguna parte un
remedio frente a la injusticia y al abuso de poder que podría significar
un Estado que no asumía las consecuencias dañosas de su actuación.
Claramente, la respuesta más obvia en esa época fue el Derecho
común y general, un Derecho probado y gobernante hace años en Chile:
el Código Civil. Fue así como se condenó al Estado a responder de
acuerdo al artículo 2329 CC, donde se establece que todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta. Sin embargo, en su razonamiento el juzgador aplica
principios propios de Derecho Administrativo, como por ejemplo el de
proporcionalidad.

ii) "LAPOSTOL CON FISCO ". Casación en el fondo,

Corte Suprema, 8 de enero de 1930.

"Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o

por expropiación. En consecuencia, el Fisco debe indemnizar los
perjuicios causados al dueño de un predio impidiéndole su
explotación, sin cumplirse ninguno de los requisitos prescritos por la
Constitución Política y con el auxilio de la fuerza pública, de orden de
autoridad competente, con el único objeto de que no se perjudicara o
interrumpiera el servicio de agua potable de una ciudad y que era
absolutamente necesario para la debida atención de la salubridad
pública".

Ya a estas alturas la jurisprudencia es inspirada por principios

netamente públicos, dejando de lado al Derecho privado. En este fallo
se aprecia una responsabilidad del Estado por su actuación legítima.
Según la profesora Clara Szczaranski, el verdadero fundamento de este
fallo se encuentra en que "se trata de un daño sufrido por el demandante
en beneficio de la comunidad (considerando 4º) (...) Este fallo tiene el
mérito de no distinguir la naturaleza del acto que produce el perjuicio —
distinción que será común apreciar en sentencias posteriores—,
limitándose sólo a constatar que dicho perjuicio provino de una actividad
legítima del Estado, pero que transgredió el principio de la igual
repartición de las cargas públicas" . Esto es lo que haría parecer
equitativo al fallo, ya que no existe ni culpa ni dolo de persona alguna,
ni menos estaríamos frente a una falta de servicio o falta personal, sino
que sería una especie de responsabilidad por riesgo201 .

iii) "MARIO GRANJA CON FISCO ". Casación en el fondo,

Corte Suprema, 11 de octubre de 1938.

"Que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos

cometidos por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción
de si los actos provienen del ejercicio de funciones de autoridad, o si
provienen de actos de gestión. En el primer caso el funcionario o
agente ha actuado por el Estado en ejercicio del poder público; y en
el segundo como representante de él, sujeto de derechos civiles".

"Las disposiciones de este título (XXXV del Código Civil) son

esencialmente de Derecho privado y no pueden aplicarse al Estado
por la responsabilidad de los hechos ejecutados por sus funcionarios
o agentes como consecuencia del ejercicio de una función pública sino
cuando esos funcionarios o agentes ejecutan los hechos
consecuenciales de un acto de gestión".

Es decir, se hace aplicable la normativa del Código Civil a aquellos

casos constitutivos de actos de gestión. Sólo en esos casos el Estado
responde y de acuerdo a las normas de Derecho privado. Este fallo
marca un hito en la jurisprudencia chilena, ya que con él nace la
aplicación en nuestros tribunales de la clásica distinción entre actos de
gestión y actos de autoridad. En efecto, nuestros tribunales a partir de
esta fecha empiezan a recurrir a esta clasificación, a propósito de negar
en Chile la irresponsabilidad absoluta del Estado. Lógicamente, este
fallo cobra gran relevancia en Chile y sienta en nuestro país una
marcada jurisprudencia. Sin embargo, lo que en principio parece una
solución razonable no tarda en convertirse en un problema ante la
particularidad de cada caso, ya que hay situaciones en que por razones
de justicia, aunque la Administración actúe revestida de poder público,
igualmente debería responder y, por lo tanto, se empiezan a considerar
como actos de gestión actos que, en realidad, son de autoridad.
 iv) "AQUEVEQUE CON FISCO ". Recurso de Apelación.
Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio de 1943.

"El Fisco, representante de la entidad Estado en el orden patrimonial,

responde civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo
que desempeña funciones o presta servicios en 'actos de gestión' de
una repartición fiscal que tiene a su cargo un servicio de utilidad
pública. En ese caso no se trata de responsabilidad civil alguna del
'Estado Poder' por daños causados por funcionarios que realizan
actos de autoridad, ejerciendo funciones que corresponden sólo a los
poderes públicos; casos en que, ciertamente, por ser actos ajenos al
Derecho Privado, no podría ser aplicado el Código Civil y sería
necesario que una ley especial creara la correspondiente
responsabilidad estatal".

"El Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer

obligaciones patrimoniales de Derecho privado con motivo de simples
'actos de gestión', carácter que tienen todos aquéllos en que
administra empresas industriales, de transporte de comunicación u
otros servicios de utilidad común que ha tomado a su cargo solo por
motivo de mayor conveniencia y por ello queda sujeto a las
ordenaciones del Código Civil".

Con esta sentencia queda firme la jurisprudencia sentada por el fallo

"Mario Granja con Fisco", ya que se ciñe a ella e incluso acota la
responsabilidad del Estado de modo tal, que sólo se entendió que
habría responsabilidad por parte del Estado cuando existiese un acto
de gestión de por medio, dejando de lado todo tipo de actos de
autoridad, como la dictación de un acto administrativo, lo cual trajo en
un futuro numerosos problemas y tergiversaciones en la doctrina ya
sentada.

v) "BECKER CON FISCO ". Casación en el fondo.

Corte Suprema, 13 de enero de 1965.

"Que tratándose de actos de autoridad o de poder, sólo el examen de

cada caso en particular determinará si ese acto produce o no
responsabilidad para el Estado. En efecto, si, por ejemplo, se
producen estragos por obra de la naturaleza, como serían los
terremotos, o por obra de los hombres, como sería una reunión
tumultuaria de gente que perturba gravemente el orden público, sería
 posible, aceptable y aun necesario que, considerando estos casos, así
como otros análogos y de igual gravedad, se llegase a establecer la
absoluta irresponsabilidad del Estado, cualquiera que sea el daño que
se cause a las personas o bienes, en presencia de su obligación de
mantener el orden público".

En el fallo se aplica el artículo 2320, en relación con el artículo 2314

del Código Civil, es decir, se busca solución en el Derecho Privado, en
contra del voto del abogado integrante, señor Cousiño Mac-Iver, cuyas
consideraciones son bastante interesantes. A partir de este fallo se da
un vuelco importante en la evolución jurisprudencial chilena respecto a
la clasificación de los actos de la Administración y su respectiva
responsabilidad, ya que se intenta solucionar la irresponsabilidad de
ciertos actos que no eran de gestión, de acuerdo a la jurisprudencia
anterior. A partir de este momento esta doctrina sufre un pequeño
cambio y se distingue entre los actos de autoridad y aquellos que no
tienen ese carácter.

Así llegamos a la década de los ochenta, donde se erige un hito

jurídico que cambia el rumbo de la doctrina y jurisprudencia chilena en
materia de responsabilidad extracontractual del Estado: nace la
Constitución Política de la República, la cual intenta llenar el vacío que
existía hasta la fecha respecto a la forma de hacer efectiva este tipo de
responsabilidad.

A estas alturas ya se empieza a notar un cambio en la doctrina,

primando la falta de servicio por sobre los actos de gestión y actos de
autoridad, empezando a desarrollarse su concepto y condiciones.

vi) "TIRADO CON I. MUNICIPALIDAD DE LA REINA ". Recurso de Casación

en el fondo. Corte Suprema, 24 de marzo de 1981.

"Que no puede haber infracción de las disposiciones del Código Civil

cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el
principio de la responsabilidad objetiva establecido en el art. 62 de la
Ley Orgánica de Municipalidades, descartando la responsabilidad por
la culpabilidad o fundándola exclusivamente en el hecho que ha
provocado el riesgo, o sea, la causalidad material".

En este fallo se entiende que la falta de servicio establecida en la

LOCM corresponde a una responsabilidad "objetiva", basando su
existencia en la mera causalidad y dejando de lado el hecho de que la
falta de servicio implica un deficiente funcionamiento del servicio. La
idea era diferenciar este tipo de responsabilidad del establecido en el
Código Civil, donde sí es necesario probar el elemento subjetivo de dolo
o culpa en el actuar del funcionario. Sin embargo, en este intento de
diferenciación entre sistemas se cae en la imprecisión de catalogar a la
falta de servicio como un sistema objetivo de responsabilidad,
prescindiendo de la culpa del órgano. Además, a pesar de que
denomina a la falta de servicio como responsabilidad objetiva, a lo largo
del fallo se aprecia cómo se argumenta en función del mal
funcionamiento del servicio, cuestión que hubiere sido innecesaria en
un sistema de responsabilidad objetiva.

vii) "COMUNIDAD GALLETUÉ CON FISCO ". Casación en el fondo.

Corte Suprema, 7 de agosto de 1984.

"Que en efecto, la procedencia de la acción de cobro de perjuicio tiene

como sustento en este caso a la equidad y la justicia atendido los
hechos que asienta el fallo impugnado, en el supuesto de que no haya
ley concreta que resuelva el conflicto suscitado.

(...) La prohibición del Decreto Supremo Nº 29 aunque loable y

oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en
vías de extinción y aunque basada en la ley, redunda en graves daños
para los propietarios de Galletué que han acatado la decisión de la
autoridad, no siendo equitativo que lo soporten sin que sean
indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los
principios de equidad y justicia ".

Este fallo es de importancia no sólo por fundarse en la equidad y

justicia, sino que por tratarse de responsabilidad de la Administración
por su actividad lícita. No estamos en presencia de un hecho ilícito, sino
de un decreto, una actuación lícita, dictada en forma absolutamente
legal, fuente de Derecho, y que, no obstante, produce un perjuicio para
el particular por el cual el Fisco debe responder. En este fallo es posible
encontrar una aplicación de lo que conocemos como teoría del sacrificio
especial, ya que el demandante debió soportar un sacrificio mayor por
la restricción de explotación de su predio forestal, que le impuso el
Estado a través del decreto supremo, por lo cual, y en virtud de la justicia
e igualdad en las cargas públicas, el Estado debió responder e
indemnizar al particular.

viii) "HEXAGÓN CON FISCO ".

Corte Suprema, 28 de julio de 1987.

"Que para resolver la existencia de este primer grupo de infracciones

legales denunciadas, especialmente la aplicación del plazo de
prescripción del art. 2332 del Código Civil, es previo dilucidar la
existencia de disposiciones legales diferentes a dicho Código que
contemplen la responsabilidad del Estado cuando, actuando bajo su
rol de administración ejecuta un acto o comete una omisión que
genera un daño o perjuicio a un sujeto de derecho.

Las normas legales y principios de Derecho que rigen la

responsabilidad extracontractual del Estado, según la mayoría de los
autores chilenos que han estudiado la materia, se encuentra en el
Derecho público, específicamente, en las Actas Constitucionales
números 2 y 3 de 1976, la Constitución Política de 1980 y en las leyes
que por mandato de ellas se han dictado".

Este caso es de suma importancia, puesto que se prescinde

completamente de las normas de Derecho privado, específicamente del
Código Civil, dando paso al Derecho público en forma plena para regir
la responsabilidad extracontractual del Estado administrador.

Es destacable, también, que esta causa se refiere a una actuación

omisiva por parte de la Administración, es decir, la falta de servicio
comprende tanto actuaciones como omisiones, lo cual pareciera ser una
afirmación obvia, sin embargo, para una jurisprudencia en desarrollo,
donde el concepto de la falta de servicio es emergente, todo avance que
implique claridad en su concepto a esas alturas resultaba valioso.

Hoy en día, la doctrina de la falta de servicio constituye la forma de

hacer efectiva en Chile la responsabilidad del Estado, fortaleciéndose
claramente su concepto a través de los años, quedando de manifiesto
en nuestra jurisprudencia que en nuestro país no existe una
responsabilidad objetiva y que esta responsabilidad prescribe.

ix) "AEDO CON FISCO ". Casación en el fondo. Corte Suprema, 27 de

noviembre de 2000.
 "Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas
constitucionales de los artículos 7º inciso final y 38 inciso segundo se
refieren a las responsabilidades que pueden derivarse de la actuación
contraria a Derecho de los órganos de la Administración del Estado,
de ello no se sigue que las respectivas acciones patrimoniales no
estén sujetas, a falta de un estatuto legal especial, a las reglas de
prescripción del Derecho común, pues éstas materializan un principio
de certeza y seguridad jurídica que impide que pretensiones de ese
carácter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que
resulta además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que
hace extensivas las reglas sobre prescripción igualmente a favor y en
contra del Estado.

(...) Que tanto a la acción que persigue recuperar el valor de la cosa

como a la acción indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre
prescripción extintiva de los artículos 2515 y 2332 del Código Civil,
po rque respectivamente consisten en una acción restitutoria de una
suma de dinero, que bajo las condiciones de aplicación referidas en
ese artículo 898 sustituye a la acción real reivindicatoria para
recuperar la posesión de la cosa, y en una acción reparatoria, de modo
que basta el transcurso de los plazos legales para que ellas se
extingan por prescripción, según dispone el artículo 2514 inciso
primero ese código".

Este fallo establece que la nulidad de Derecho público no prescribe de

acuerdo a las normas de Derecho común, pero sí lo hacen las acciones
indemnizatorias que derivan de dicha nulidad, por lo tanto, resta todo
efecto práctico a la declaración de nulidad de un acto de la
Administración fuera del plazo de prescripción establecido en el Código
Civil. En definitiva, la responsabilidad del Estado tiene un plazo de
prescripción y éste, a falta de norma especial, es el del Código Civil.

x) "Domic CON FISCO ". Casación en el fondo.

Corte Suprema, 15 de mayo de 2002.

"Que, ciertamente, la responsabilidad estatal y sus caracteres

específicos no derivan de un determinado cuerpo constitucional, sino
son consecuencia necesaria de la naturaleza del Estado, en cuanto
organización jurídica y política de la comunidad y de las variadas
actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las funciones
que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de potestades
revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está
enmarcada y regulada por normativas de Derecho Público, lo que
hace que las distintas responsabilidades que pueden causar esas
acciones se sometan a normas y principios propios de esa rama del
Derecho.

(...) es útil tener presente que el hecho que ciertas responsabilidades

se sometan al Derecho Público no obsta a que ellas puedan
extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a
disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho,
porque lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas normativas,
atendido su carácter universal y puede operar en todas las disciplinas
que pertenecen al Derecho Público, salvo que la ley o la índole de la
materia determinen lo contrario".

xi) "SEGUEL CARES CON FISCO ". Casación en el fondo y forma,

Corte Suprema. 30 de julio de 2009.

"Duodécimo: Que en cuanto al argumento que no es posible que el

Ejército de Chile incurra en falta de servicio, al no prestar servicio
alguno a la comunidad, ello también es errado. En efecto, la Falta de
Servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del
servicio en relación a la conducta normal que se espera de él y así
doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que concurre
cuando el servicio no funciona, debiendo hacerlo, cuando funciona
irregularmente o tardíamente. En el caso que nos ocupa, el Estado se
escuda en el hecho que el Ejército de Chile tiene como función
primordial la defensa de la soberanía de la nación, sin embargo no
debe olvidarse que para cumplir esa misión recluta jóvenes que
cumpliendo con su obligación legal del servicio militar, permanecen en
el Ejército durante un tiempo en que son entrenados de diversas
formas(...)".

"Por otra parte la noción de falta de servicio debe ser analizada

independientemente y no en relación a los posibles usuarios del
servicio público, pudiendo comprometerse la responsabilidad del
Estado por falta de servicio que cause daño a terceras personas que
no sean usuarias del órgano estatal que la cometió".
"Décimo tercero: Que el tercer fundamento del recurrente de casación,
radica en la extensión indebida del artículo 2314 del Código Civil hacia
la noción de falta de servicio. Al respecto cabe primeramente
reflexionar que constituye un error el plantear por una parte que se ha
aplicado el artículo 2314 del Código Civil prescindiendo del elemento
de culpabilidad —lo que supone aceptar su aplicación— para luego
argüir que no corresponde aplicarlo al caso de autos, lo que supone
entonces la existencia de errores alternativos que no son propios de
un recurso de Derecho estricto. Sin embargo aun cuando esto bastase
para desechar el recurso, esta Corte considera necesario analizar el
tema debatido dada su importancia".

"Décimo cuarto: Que en efecto, hasta antes de la dictación de la Ley

Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de
la aplicación del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la
situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la
Administración del Estado el 5 de diciembre de 1986 que incorporó al
Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el Derecho Administrativo
francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, que en opinión de la mayoría de los autores, constituye la
mejor solución lograda por el Derecho, para asegurar un debido
equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses
públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 —hoy 42— que
prescribió que 'Los órganos de la Administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado
tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal'. Sin embargo se excluyó de la aplicación
del título II sobre normas especiales, donde había quedado ubicado el
artículo 44, a la Contraloría General de la República, al Banco Central,
a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades,
al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas
por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 —actual 21—
;"

"Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta

aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las
Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al Derecho común,
teniendo presente que precisamente el desarrollo del Derecho
Administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta
 interpretación de las normas de Derecho común para el Estado y para
las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la
conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como
guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de
los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro
país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de
servicio. En efecto al Estado como a los otros entes públicos
administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas
del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego,
una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas
jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia.
La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, 'no
requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es
necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de
manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias
un individuo cuidadoso'. De acuerdo con este razonamiento y
ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona
jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta
con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que
debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con
probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios
anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la
jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume de
los hechos mismos, constituye la culpa del Estado".

Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el último avance
en materia de responsabilidad del Estado administrador. Al respecto,
conviene destacar dos aspectos:

— En primer término, se deja asentado que la responsabilidad por falta

de servicio no supone una prestación o servicio que se debe dar por el
órgano público, sino que se refiere a la falla en el funcionamiento del
órgano, de la cual se desprende un daño. Esta aclaración es muy
importante ya que en algún momento la jurisprudencia limitó la
aplicación de la responsabilidad por falta de servicio, de forma errónea,
sólo a los casos en que el Estado presta un servicio.

— Y, en segundo lugar, uniforma el sistema de responsabilidad,

incluso respecto de aquellos entes públicos que estaban excluidos del
Título II de la LBGAEº, respecto de los cuales hace procedente la
responsabilidad por falta de servicio, no con base en el artículo 42
LBGAEº, sino en el artículo 2314 del Código Civil, entendiendo que allí
se funda la culpa del servicio.

xii) "GONZÁLEZ RODRÍGUEZ CON FISCO ", Casación en el fondo y

forma. Corte Suprema, 28 de marzo de 2013.

"Cuarto: Que, a su vez, como se decidiera en los autos Rol N° 7919—

2008 caratulados 'Morales Gamboa Edith del Carmen con Fisco' y en
los autos Rol N° 9318—2009, caratulados 'Erwin Candia Hernández y
otra con Fisco', a la noción de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas
Armadas y Carabineros a través del artículo 2314 del Código Civil, se
le debe complementar la noción de falta personal, ya que la distinción
capital en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es
precisamente entre falta de servicio y falta personal, la que por lo
demás recoge el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración
del Estado y el artículo 141 [actual 152] de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades. Dicha falta personal compromete
la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de
vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en
ejercicio de la función o con ocasión de la misma. Ahora bien, la noción
de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se
debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil,
entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, como se
señaló en el fallo 'Seguel con Fisco' ya citado, permita uniformar el
sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de
la Administración del Estado.

Quinto: Que expuesto lo anterior conviene precisar que, de acuerdo a

como han quedado asentados los hechos de la causa, claramente el
ex Cabo 2º Rodrigo Meza Meza incurrió en lo que el Derecho
Administrativo denomina una "falta personal" y no una falta de servicio,
que ocasionó las lesiones en otro miembro del Ejército. Ahora bien
dado el contexto en el cual se desarrollan dichos acontecimientos,
estos es, en una campaña de instrucción militar, la falta personal
atribuida a Meza Meza no se encuentra desvinculada del servicio, sino
que se ha cometido en ejercicio de la función que el Cabo 2° Meza
realizaba.
 Sexto: Que en esta perspectiva, el Estado no puede desvincularse de
la falta personal en que ha incurrido uno de sus agentes, por cuanto
ha sido el Ejército quien puso al ex Cabo 2º a cargo de la instrucción
de un grupo de conscriptos, entre los que se encontraba el
demandante, de modo que la acción desplegada por el funcionario
Meza Meza no se encuentra separada del servicio, sino que por el
contrario, la función de instrucción militar que le fue asignada la ejerció
indebidamente, cometiendo una falta personal en su ejercicio, por lo
que compromete la responsabilidad estatal".

De estos autos se desprende que a propósito de la responsabilidad de

la Administración del Estado la falta personal no excluye la
responsabilidad del Estado. En el asunto en cuestión, la falta personal
se comete en ejercicio de la función, ya que no se encuentra separada
del servicio, lo que conlleva la responsabilidad fiscal.

De todo lo anterior se deduce que el mal funcionamiento del servicio,

que se manifiesta en la falta de servicio en este caso, tiene su
fundamento en los hechos que cometió el funcionario, es decir, en su
falta personal. Dicha falta personal a propósito de la ejecución del
servicio implica una responsabilidad directa del Estado, por la falta de
servicio, sin perjuicio de que luego pueda repetir en contra del
funcionario que incurrió en la falta personal.

e) Responsabilidad extracontractual de la
Administración y nulidad de los actos administrativos

La responsabilidad del Estado ante la existencia de un acto ilícito va

de la mano con la nulidad del acto, conocida como de Derecho público
cuando se basa en el artículo 7º CPR y que a estas alturas del desarrollo
del Derecho Administrativo nacional puede ser considerada como la
acción de nulidad general. En efecto, la nulidad es el supuesto lógico de
la responsabilidad, ya que sin declaración de nulidad del acto
administrativo no habría "ilicitud", y, por ende, no habría perjuicio que
diese lugar a la indemnización, que corresponde a la forma de hacer
efectiva la responsabilidad del Estado (acción de plena jurisdicción).

El artículo 7º CPR complementado con el artículo 6º CPR constituyen

el fundamento jurídico positivo de la nulidad de Derecho público, como
institución jurídica distinta a la nulidad de Derecho privado. Sin
embargo, sólo contamos en Chile con la certeza de su existencia,
puesto que no hay norma alguna que nos entregue los detalles de la
estructura de esta institución (Ver C.XIV, 6, g).

El gran problema que aqueja a la doctrina y la jurisprudencia frente a

la nulidad y su consecuente responsabilidad dice relación con la
prescripción de las acciones. La CPR no contiene norma expresa al
respecto, remitiéndose al legislador. En el Derecho Administrativo
existen ciertas normas de prescripción, pero son normas especiales y
de alcance acotado, mas no generales, ni aplicables a estos casos.
Frente al déficit normativo parte importante de la doctrina y la
jurisprudencia estiman que la nulidad de Derecho público es
imprescriptible, con lo cual se consideraría que la acción que hace
efectiva la responsabilidad del Estado por la nulidad de un acto, también
sería imprescriptible.

En cuanto a los hechos materiales ilícitos, no existe problema alguno,

puesto que se tiende a aplicar subsidiaria y analógicamente las normas
del Código Civil, especialmente el artículo 2497 que establece que "las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en
contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades" ; por lo tanto,
la acción prescribiría según las normas generales de prescripción. Sin
embargo, como se ha dicho, en relación con los actos administrativos
ilícitos, la nulidad es imprescriptible y esa es la regla que se ha recogido
en su gran mayoría por la doctrina y los tribunales.

Esto fue así hasta que el año 2000 los tribunales sorprenden con el ya
citado fallo Aedo con Fisco, el cual estableció:

" Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas
constitucionales de los artículos 7º inciso final y 38 inciso segundo se
refieren a las responsabilidades que pueden derivarse de la actuación
contraria a Derecho de los órganos de la Administración del Estado,
de ello no se sigue que las respectivas acciones patrimoniales no
estén sujetas, a falta de un estatuto legal especial, a las reglas de
prescripción del Derecho común, pues éstas materializan un principio
de certeza y seguridad jurídica que impide que pretensiones de ese
carácter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que
resulta además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que
hace extensivas las reglas sobre prescripción igualmente a favor y en
contra del Estado".
 Con esto, la nulidad se entiende que no prescribe, sin embargo, las
acciones derivadas de la declaración de nulidad de un acto, es decir,
aquellas que concretizan o hacen efectiva la responsabilidad del Estado
por el perjuicio que causa esa nulidad, sí están sujetas a las normas
generales de prescripción, con lo cual se le resta todo efecto práctico a
la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de Derecho público.

Es posible concluir, entonces, que la responsabilidad del Estado

prescribe según las normas generales. Sin embargo, aún quedan
ciertas interrogantes que los tribunales deberán resolver, por ejemplo,
si se suspende la acción de plena jurisdicción (indemnizatoria) mientras
se encuentra pendiente la acción de nulidad.

Esta doctrina también ha sido aplicada en el sentido inverso, es decir,

en cuanto la Administración demanda la nulidad de una actuación
generadora de derechos, limitándose los efectos patrimoniales
(restitución de dinero) por aplicación de los plazos de prescripción.

Así, a modo de ejemplo, se puede examinar la sentencia de la Corte

Suprema de 30.08.2007 caso INP con Cuello Rol Nº 3689-2006, que
señala:

"15º: Que, de conformidad con este último precepto constitucional, la

validez de las actuaciones de los órganos del Estado queda
supeditada a la concurrencia, en forma copulativa, de tres
presupuestos que son fundamentales, cuales son: la investidura
regular del agente; que su actividad se desarrolle dentro del ámbito de
su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita en la ley;

16º: Que, por consiguiente, cuando actos de la Administración, como

los decretos del ente previsional a que se refiere la controversia de
autos, no se han ajustado a la forma prescrita por la ley para su
otorgamiento —al haberse prescindido en la especie de la exigencia
de un certificado auténtico del
COMPIN en que se haga constar la incapacidad física del postulante
a la pensión de invalidez— carecen de valor jurídico, lo que puede ser
declarado en cualquier momento por el tribunal competente, el cual, al
formular tal declaración, se limita a confirmar el mencionado principio
de la juridicidad, que consagra el predominio jerárquico de la
Constitución y de las leyes respecto de las actuaciones de los órganos
de la Administración del Estado, sin que a falta de norma especial o
 general que regule la procedencia de la extinción de la acción de
nulidad de Derecho público por la prescripción sea necesario entrar a
considerar si resultan aplicables a su respecto las disposiciones
generales del Derecho privado sobre la materia;

17º: Sin embargo, bien distinta es la declaración de nulidad de

Derecho Público del acto de la Administración que se priva de valor
con el pronunciamiento judicial, del alcance que ha de dársele en
relación con los efectos de carácter patrimonial que produjo el acto
mientras perduró su eficacia y que en el caso de que se trata, incide
en las acciones ejercidas contra los demandados por el Instituto de
Normalización Previsional, a fin de obtener la restitución de los dineros
que, por concepto de pensiones de invalidez e indemnización por años
de servicio, se les pagó en razón de los decretos afectados por la
declaración de nulidad consabida, porque atendida la naturaleza
pecuniaria que revisten las prestaciones consiguientes, quedan
sujetas estas acciones, en lo que concierne a la institución de la
prescripción extintivas, a las normas que consagra el Código Civil".

Sin embargo, a poco andar, esta jurisprudencia fue sustituida por otra
que da aplicación a lo dispuesto en el artículo 1687 del Código Civil. En
efecto, la CS en el asunto INP con Muñoz Candia, sentencia Rol Nº
2229/2008 señaló:

"6º: Que, dado lo precedentemente expuesto, cabe concluir que la

Resolución N° 03-0171729-4 de 1992 del Instituto de Normalización
Previsional, que concedió al demandado Muñoz Candia, una pensión
de invalidez, adolece de nulidad, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 7° de la Carta Fundamental, por haber sido expedida con
infracción a la normativa que regula el otorgamiento de esa clase de
beneficios previsionales, constituida por los artículos 8° y 10 de la Ley
N° 10.475 de 1952, Orgánica de la Caja de Previsión de Empleados
Particulares y 221, letra h) del DS N° 42 de 1986, que contiene el
Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, habida consideración
que se basó en un certificado de salud expedido irregularmente;

7º: Que, resultando imperioso declarar la nulidad del acto

administrativo de que se trata, con el consiguiente efecto de
retrotraerse las cosas al estado en que se hallarían si aquel no hubiera
existido, según se prevé en el artículo 1687 del Código Civil —
 aplicable al régimen de las acciones restitutorias subsiguientes al
pronunciamiento anulatorio— procede acoger la pretensión de la
actora en orden a que se le restituyan por el demandado los dineros
correspondientes las prestaciones previsionales indebidamente
percibidas, en virtud del acto írrito;

8º: Que corresponde desestimar la defensa opuesta por el

demandado, consistente en la prescripción adquisitiva sobre las
prestaciones constitutivas de la pensión de invalidez y que hizo valer
al contestar la demanda, tanto por vía de excepción como mediante
acción reconvencional; en primer término, porque la especie de
prescripción esgrimida no es susceptible de invocarse como
excepción y, en cualquier caso, porque, de acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 2498 y 2512 del Código Civil, la prescripción
adquisitiva procede únicamente como modo de adquirir derechos
reales y no personales.Cabe, todavía, agregar en lo concerniente a la
materia, que la demanda reconvencional referida a la prescripción
adquisitiva fue desestimada por el fallo de primer grado en decisión
que adquirió firmeza, al no haber sido objeto de impugnación".

Esta misma doctrina, es decir, la que aplica los efectos del artículo
1687 del Código Civil, es posible apreciarla en otros casos similares en
que ha sido el Estado el que demanda la nulidad de una actuación
propia.

Preguntas:

1. ¿Cuál es el sistema de responsabilidad aplicable a los órganos de

la Administración del Estado? ¿Qué distinciones deben efectuarse?

2. ¿Establece el artículo 38 inciso 2º de la CPR un determinado

sistema de responsabilidad para la actuación estatal?

3. ¿Qué aspectos negativos presenta la tesis de la responsabilidad

objetiva de la Administración del Estado?

4. Elabore un concepto de falta de servicio.

5. ¿Cuáles son los aspectos mencionados por la doctrina para

determinar la falta de servicio?
 6. ¿Cuál es la opinión sostenida por algunos autores, como Soto
Kloss, Fiamma y Oelckers, sobre el artículo 42 LBGAEº?

7. ¿Frente a qué casos de falta personal serían eficaces las normas

del Código Civil para fundar la responsabilidad de la Administración?

8. ¿Qué relevancia tiene la jurisprudencia nacional en materia de

responsabilidad del Estado?

9. ¿En qué supuestos se podría generar responsabilidad para el

Estado por su actuar lícito?

10. ¿En qué consiste la teoría del sacrificio especial?

11. De acuerdo a lo sostenido por el tribunal en el siguiente fallo, ¿con

qué medio de defensa cuenta la Administración del Estado en relación
a su responsabilidad por falta de servicio? "(...) Que según lo ha
sostenido reiteradamente esta Corte, existe falta de servicio cuando
éste ha funcionado deficientemente, no ha funcionado, debiendo
hacerlo, o lo ha hecho en forma tardía. En el caso de autos tal situación
no ha ocurrido desde que, según se dejó asentado por los jueces del
mérito, el Estado intentó evitar los hechos delictuales de que fue víctima
la parte demandante, actuando conforme a su capacidad instalada y de
acuerdo a los medios humanos y disponibles.

Que, en efecto, para establecer la falta de servicio debe considerarse

la actuación de la administración en relación a los medios de que
dispone para ello. Se trata pues de un deber de actuación en concreto,
tomando en consideración las particularidades de cada organismo
administrativo. Fue justamente ese el espíritu del legislador, según es
posible advertir del informe de la Comisión de Estudio de las Leyes
Constitucionales de fecha 6 de diciembre de 1983, dirigido al Presidente
de la República, el que al referirse al mal funcionamiento del servicio,
en la página 10, señala que éste existe cuando 'la Administración no
cumple con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el
legislador, no obstante disponer de los recursos para ello y no concurrir
ninguna causal eximente'".

12. ¿Es procedente la aplicación de los artículos 2314, 2497 y 1687

del Código Civil a la Administración del Estado? ¿Qué distinciones se
pueden hacer en cada caso a partir de la jurisprudencia?
13. ¿Qué es la expropiación forzosa?

14. ¿Qué clases de reclamos existen en materia expropiatoria?

15. ¿Cómo se ejecuta el acto expropiatorio?

16. ¿Qué casos de caducidad del acto expropiatorio conoce?

C XVI A
 1. FUNCIONES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Como señala Kelsen, la opinión pública es connatural a la democracia

al punto que resulta contradictoria su existencia con una ciudadanía que
carezca de opinión202 , por lo que el acceso a la información de los
órganos públicos representa una condición determinante para un
Estado democrático. Se pueden señalar como funciones que
corresponden al acceso y a la publicidad de la información pública —ya
sea bajo la forma de deber estatal o como derecho subjetivo público—
las siguientes:

— Control particular : por control particular entendemos la facultad

que corresponde a cada ciudadano de ejercer una presión sobre el
gobernante y decidir su permanencia en el cargo a través del ejercicio
del sufragio. Se trata, en definitiva, de que mediante el acto de votar el
ciudadano puede determinar quién ocupará los cargos de elección
popular. Este sentido del término "control particular" se emplea para
distinguirlo del control social, aunque en la literatura el control a través
de las elecciones es presentado como una modalidad de este último.
Por nuestra parte, se prefiere desvincularlo del control social sólo por
motivos de orden conceptual. Sólo la visibilidad de la actuación del
gobernante permite emitir un juicio fundado —a través del voto— acerca
de la conducta del agente público.

— Sustrato para la participación ciudadana : el significado del término

participación, vocablo derivado de la voz latina partem ( partem capere )
gira en torno a tomar parte en algo, captarlo o encargarse 203. La
participación política —denominada comúnmente participación
ciudadana— se refiere entonces a todas aquellas acciones que tienen
lugar al interior de la sociedad, ya sea en forma individual o colectiva
por un individuo o agrupación, dirigidas a demandar, influir o tomar parte
en el proceso de decisiones públicas 204. Si bien el acceso a la
información pública no supone tomar parte de la actividad de gobierno
—pues el flujo de información es unidireccional y no existe posibilidad
de retroalimentación—, constituye éste el presupuesto base para el
ejercicio de toda participación en la cosa pública. En este sentido, se ha
señalado que una de las condiciones de la participación ciudadana
corresponde a la existencia de un gobierno abierto y transparente y un
flujo de información consistente desde el gobierno hacia los ciudadanos
y viceversa. En tanto que la ausencia de información inhibe el proceso
de participación ciudadana o la reduce a la trivialidad, pues resta
fundamento a dicha actividad.

— Control social, Accountability y protección del patrimonio público :

la protección del patrimonio público desde la perspectiva del Derecho
Administrativo se refiere principalmente a mantener la intangibilidad de
los bienes que corresponden al Estado 205, entre los que se incluyen
aquellos que pertenecen al Fisco, a las municipalidades y gobiernos
regionales, así como a aquellas entidades descentralizadas
funcionalmente y que cuentan con patrimonio propio. La disposición del
patrimonio público viene determinada, grosso modo , por la ley de
presupuestos y, excepcionalmente, por decreto de emergencia
económica 206. Para la protección de su intangibilidad, el Derecho
Administrativo ofrece un cúmulo de instrumentos que de forma directa
o indirecta tienen como finalidad asegurar la integridad del patrimonio
público 207. El acceso y el efectivo uso de la información permiten a la
ciudadanía, a través del ejercicio de acciones administrativas o
jurisdiccionales, mediante la presión social, la publicidad de los medios
de comunicación o de las manifestaciones en ejercicio de las libertades
de expresión, asociación y reunión, ejercer un control social
o Accountability sobre la actividad de los agentes públicos, lo que se
traduce, en definitiva, en otra modalidad de resguardo a la intangibilidad
del patrimonio público. La expresión Accountability es empleada
usualmente en el Derecho comparado para referirse a aquellos
mecanismos que permiten construir un sistema de rendición de cuentas
de los agentes públicos y que se basan en el compromiso y participación
de la ciudadanía, en el cual son los ciudadanos individualmente
considerados y/o las organizaciones de la sociedad civil los que
precisamente participan y exigen esta rendición.

— Cultura de transparencia : por otra parte, la publicidad de la

información genera una cultura de transparencia que favorece la
probidad y, en último término, permite la conservación de la integridad
del patrimonio público.

— Incentiva la eficiencia y eficacia : es evidente que el secretismo

potencia la ineficiencia e ineficacia en el actuar administrativo. En tanto,
el hecho de que los actos de los agentes públicos se encuentren
sometidos a las miradas del público, al menos representa un
desincentivo para la desidia, la ineficiencia, ineficacia y la dilapidación
de recursos en el obrar de la Administración.

— Facilita la defensa de derechos o interés individuales, colectivos o

difusos : como señala la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, "el mantenimiento del secreto oficial en estos casos no
contribuye más que a la perpetuación de la impunidad y a la erosión de
la autoridad del Estado ante propios y extraños" 208 . La base de toda
reclamación contra la Administración está determinada por la
información con que se cuente. Por ello, sólo un régimen de acceso
permite garantizar el ejercicio de acciones de tutela y exigir la
responsabilidad del Estado-administrador. Asimismo, la posibilidad real
de impugnar el acto administrativo supone tener acceso a la
fundamentación de la decisión, a la publicidad del procedimiento y a la
documentación que sustentó el actuar de la Administración.

— Legitimidad de las decisiones : Es indudable que el conocimiento

que se dé a los administrados de las decisiones adoptadas por el poder
público favorece la aceptación de aquéllos. Esto sobre todo cuando se
proporciona información ex-ante de la adopción de la decisión. Desde
otro ángulo, dar a conocer las decisiones a los administrados cuando
éstas alteran su situación jurídica constituye una exigencia del debido
proceso, pues permite ejercer el derecho a defensa mediante la
impugnación de la actuación.

— Sustrato de la libertad de expresión : Como se ha señalado, la

publicidad de la información está en íntima vinculación con la libertad
de expresión. Ello, debido a que, sobre todo en el Derecho comparado,
se ha considerado que la libertad de expresión incluye no sólo la libertad
de opinión, información y creación, sino también el derecho a recibir y
exigir información a los órganos estatales. Así lo ha señalado
reiteradamente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y se
ha reconocido en las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En este sentido, este último órgano jurisdiccional
regional, en el caso "Marcel Claude y otros v. Chile" interpretando el
artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha
expresado que el derecho a la libertad de información incluye el derecho
colectivo a recibir información de que disponen otros.

2. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO

 La preocupación por establecer un régimen de acceso a la información
en manos de la Administración es relativamente reciente. La
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, si bien reconoce
en su artículo 19 la libertad de expresión y el derecho a investigar y
recibir informaciones, no contempla, en cambio, la obligación estatal de
proporcionarlas. La democratización de los gobiernos y el cambio en la
gestión de los asuntos públicos que se introduce con el New Public
Management , a partir de la segunda mitad del pasado siglo, constituyen
el punto de inicio para la dictación en diversos países de cuerpos
normativos que directa o tangencialmente consagran el régimen de libre
acceso a la información pública como regla general. En la actualidad,
más de cincuenta países alrededor del mundo han adoptado leyes
sobre acceso a la información gubernamental209 . En el continente
americano, Belize, Canadá, Colombia, República Dominicana, Ecuador,
Jamaica, México, Panamá, Perú, Trinidad y Tobago, Estados Unidos y
recientemente nuestro país, dan muestra de esta tendencia.

La fórmula legislativa para el reconocimiento positivo del acceso a la

información pública ha variado. En algunos sistemas se ha efectuado
mediante la consagración de un deber estatal de proporcionar al público
de oficio cierta información, usualmente a través de plataformas
electrónicas (lo que se denomina información activa). Otros Estados, en
tanto, se han conformado con reconocer, ya en su normativa expresa o
a través de la práctica jurisprudencial, el derecho de acceso a la
información estatal como integrante de la libertad de expresión, como el
caso de India210 y Corea del Sur. En cambio, en otros sistemas se ha
avanzado en la consagración del acceso a la información
gubernamental como derecho subjetivo público de rango legal y,
actualmente, en más de catorce países, entre los que se incluye
Colombia, Guatemala, Perú y Venezuela, esta garantía ha venido a
ensanchar el catálogo de derechos fundamentales en las constituciones
políticas211 . Finalmente, algunos ordenamientos reconocen sistemas
complejos en que confluye la modalidad de deber estatal de información
activa, con el derecho subjetivo —ya sea de rango legal, constitucional
o como integrante de la libertad de expresión— a acceder a la
información estatal, como el caso chileno.

3. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO

a) Reconocimiento constitucional
 a.1) Libertad de expresión

Como se sabe, el numeral 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental

consagra la libertad de expresión (libertad de opinión e información),
garantía desarrollada por el legislador en la Ley Nº 19.733 sobre
Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Su
artículo 1º establece el derecho a "buscar y recibir opiniones" , así como
el derecho de las personas a "ser informadas sobre hechos de interés
general" . La garantía mencionada se ha denominado libertad de
información, e incluye el derecho a la información, que corresponde a
aquella situación jurídica de poder que le garantiza al individuo el
acceso a una información que, por serle útil y beneficiosa, constituye
para él un bien jurídico212 . Ahora bien, tanto la doctrina como la
jurisprudencia constitucional han señalado que el derecho a ser
informado no implica un sujeto pasivo obligado a informar, sino que la
garantía abarca solamente conocer las noticias y opiniones que ya han
sido expresadas públicamente213 . En consecuencia, la libertad de
información por sí misma no garantiza la accesibilidad de las fuentes
informativas, sino que sólo garantiza el acceso a aquellas fuentes
publicadas que se encuentren disponibles214 . Esta ha sido la
interpretación recogida por el TC en sentencia Nº 226 de 30 de octubre
de 1995, la que en su considerando 21º establece: "(...) el derecho
establecido en el proyecto de ley para que las personas reciban
información, se refiere a que, proporcionadas por los medios de
comunicación, nace el derecho. Ello no significa en ningún caso que se
pueda obligar a alguna persona o a algún medio a entregar
determinadas informaciones.

Si así fuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a las

personas o a los medios a informar, se estaría atentando contra claros
preceptos constitucionales, como son la autonomía de los grupos
intermedios que está consagrada en el art. 1º, inciso tercero, de nuestra
Ley Fundamental y la libertad de opinar y de informar sin censura previa.
El art. 1º reconoce el derecho a 'buscar y recibir informaciones', así
como el derecho de las personas 'a ser informadas sobre hechos de
interés general'" .

A pesar de ello y contradiciendo el fallo precedentemente citado,

reciente jurisprudencia del TC ha sostenido que el derecho a acceder a
la información que obra en poder de los órganos del Estado forma parte
de la libertad de expresión. Tal ha sido la interpretación sustentada en
el considerando noveno de la sentencia Rol Nº 634-2006, en que el
Tribunal destaca el rol de la publicidad de la información como medio
para el control social: "(...) el derecho de acceso a la información pública
se encuentra reconocido en la Carta Fundamental —aunque no de
forma explícita— como un mecanismo esencial para la vigencia del
régimen democrático y de la indispensable asunción de
responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que
éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía" .
Idéntica interpretación ha sido sostenida en la prevención que efectúan
los ministros Marcelo Venegas y Enrique Navarro en la sentencia Rol
Nº 1051-2008, en que entienden que el derecho de acceso integra la
libertad de información reconocida en el artículo 19 número 12 de la
Carta Fundamental.

a.2) Derecho de petición

Esta garantía constitucional se presenta como una figura residual

frente a la presencia de un derecho público subjetivo a acceder a la
información estatal. La inexistencia del deber constitucional de la
Administración de dar respuesta a estas peticiones lo configura, en la
práctica, como una garantía de escasa utilidad. Sin embargo, por
aplicación de la LBPA, si la petición da inicio a un procedimiento
administrativo, la Administración debe al menos informar la decisión una
vez finalizado el procedimiento o transcurrido el plazo máximo para
resolver. En caso de falta de pronunciamiento, la omisión puede
constituir silencio administrativo negativo y dar lugar a su impugnación
en sede administrativa o jurisdiccional (Ver C.VII, 6, b). En el ámbito
municipal, en cambio, la LOCM establece la obligación de la entidad
local de dar respuesta a las peticiones dentro del plazo máximo de
treinta días, período que puede ser inferior según se determine por
ordenanza municipal (art. 98 inc. 1º LOCM). Finalmente, en el Derecho
español, el Tribunal Constitucional ha estimado que la Administración
se encuentra obligada no sólo a proporcionar respuesta a estas
peticiones, sino que tal respuesta constituye una actuación
administrativa sujeta a revisión jurisdiccional.

A pesar de ello, la Contraloría General de la República ha sostenido

que "la autoridad administrativa está obligada a contestar por escrito las
solicitudes que formulen los particulares en el ejercicio del derecho de
petición, sea acogiendo o denegando lo solicitado o bien, cuando
carezca de competencia, debe limitarse a declarar ese hecho, siempre
que el peticionario proceda en términos respetuosos y
convenientes" (dictamen Nº 13.272 de 3 de mayo de 1990).

a.3) Probidad y publicidad

La reforma constitucional del año 2005 introducida por la ley Nº 20.050

vino a asignar rango constitucional a los principios de probidad y
publicidad de la actuación de los órganos del Estado.

El artículo 8º incisos 1º y 2º CPR dispone:

"El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar

estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin
embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la
reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare
el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional".

El inciso 1º del artículo 8º establece el principio de probidad de la

función pública en general, antes consagrado sólo respecto de la
Administración en el artículo 52 LBGAEº. (Ver C.XII, 7, b.5)

Por su parte, el principio de publicidad aparece en el inciso 2° de la

norma respecto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado,
extendiéndose a sus fundamentos y procedimientos que utilicen. La
publicidad de los fundamentos y procedimiento, respecto de los actos
administrativos, se explica principalmente por la necesidad de los
administrados de conocer los motivos de hecho y de Derecho y la forma
con base a la cual la Administración adoptó la decisión. Ello, como se
señaló, constituye una exigencia del debido proceso respecto de los
interesados en el procedimiento administrativo y es la base para el
ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional e impugnación del acto
administrativo.
 En relación con las excepciones a la publicidad, el precepto, junto con
establecer las causas (cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de los órganos estatales, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional), permite
establecer la reserva o secreto sólo mediante ley de quórum calificado.

b) Reconocimiento legal

b.1) LBGAEº

Como se sabe, la ley Nº 19.653 de 1999 —denominada usualmente

como "Ley de Probidad"—, recogiendo las recomendaciones
formuladas por la, a la sazón existente, Comisión Nacional de Ética
Pública, introduce diversas modificaciones a la LBGAEº en materia de
acceso a la información. Así, se agrega al artículo 3º los principios
de probidad, transparencia y publicidad administrativa , desarrollado
este último bajo los artículos 13 y 14; y que representaban la primera
consagración legislativa de la publicidad de los actos administrativos
(incluidos los documentos que le sirven de sustento o complemento
directo o esencial, así como los informes y antecedentes de empresas
privadas que presten servicios de utilidad pública o en las que el Estado
tiene cierto grado de participación) y del derecho a acceder a ellos, así
como de un procedimiento contencioso-administrativo especial —
entregado a la jurisdicción ordinaria por cierto— para hacer efectivo tal
derecho. Sin que sea posible entrar al análisis de los preceptos y su
evolución 215, conviene señalar que la Carta Fundamental consagra un
derecho de acceder a la información aunque no de forma explícita. En
tal sentido el TC señaló que: "Es posible a¿rmar que el derecho de
acceso a la información pública se encuentra reconocido en la
Constitución, aunque no en forma explícita, como un mecanismo
esencial para la vigencia plena del régimen republicano democrático y
de la indispensable asunción de responsabilidades unida a la
consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los
órganos del Estado hacia la ciudadanía" (sentencia TC Rol Nº 634
considerando 9º).

Por su parte, en el antiguo artículo 13 LBGAEº se establecía el

derecho de manera explícita. Se trata, en definitiva, de un derecho
subjetivo de rango legal. En este sentido, el TC en sentencia Rol Nº 226
de 30 de octubre de 1995, considerando 25, ya había establecido
que: "cabe señalar que esta norma consagra un derecho de rango legal
materia que puede ser abordada por el legislador puesto que
universalmente tanto la doctrina como nuestra Constitución Política
reconocen la existencia de derechos aunque no estén consagrados en
el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una
violación a las normas fundamentales" . Como se mencionó antes, a
partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.050 que introduce el
antes comentado artículo 8º CPR, se entendieron diversas partes del
artículo 13 LBGAEº como tácitamente derogadas, lo que se confirma
con su derogación expresa en la reciente ley Nº 20.250 sobre Acceso a
la Información Pública, como se dirá más adelante.

En forma análoga, como resultado de la mencionada reforma el DS Nº

26 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que
contenía el Reglamento sobre Secreto o Reserva de los Actos y
Documentos de la Administración del Estado, fue expresamente
derogado por el DS Nº 134 de 2005, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, publicado en el D.O. de 5 de enero de 2005, con lo
que quedaron en consecuencia derogadas las resoluciones dictadas al
amparo de dicho Reglamento.

b.2) LBPA

Además del avance que significó la dictación de esta ley en materia

de procedimiento administrativo, su artículo 16 introdujo el principio de
transparencia y publicidad en el procedimiento administrativo. Más que
un principio, en realidad se trata de una norma de Derecho positivo que
establece una regla general de publicidad del contenido y fundamento
de las resoluciones adoptadas en el marco de un procedimiento
administrativo. La comentada reforma constitucional también determinó
la inconstitucionalidad sobrevenida de la referencia al reglamento que
se hace en el inciso 2° del artículo 16 en materia de excepciones a la
publicidad, precepto también modificado por la Ley Nº 20.285 sobre
Acceso a la Información Pública.

Por otra parte, el artículo 17 LBPA establece, como derechos de las

personas en sus relaciones con la Administración del Estado, el derecho
a conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que tengan
condición de interesados, obtener copia de documentos que rolan en el
expediente, acceder a los actos administrativos y documentos, y
obtener información acerca de los requisitos jurídicos y técnicos de los
proyectos, actuaciones o solicitudes. Por otra parte, el artículo 39
permite a la Administración, cuando la naturaleza del procedimiento lo
requiera, ordenar un período de información pública, el que permite a
cualquier persona examinar el procedimiento. Finalmente, la LBPA
dispone la exigencia de dar a conocer la decisión del asunto a los
interesados a través de la notificación o publicación del acto
a dministrativo, y establece la procedencia del recurso extraordinario de
revisión en sede administrativa cuando tal actuación no se hubiere
verificado.

b.3) Otros cuerpos normativos

En materias específicas existen diversos cuerpos normativos que

establecen la publicidad de la información de los órganos de la
Administración del Estado. En este sentido, los artículos 20 y 21 Ley Nº
19.886 sobre Bases de Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios, establecen el deber de los órganos de la
Administración del Estado así como de los demás organismos públicos,
salvo las empresas públicas creadas por ley, de publicar en el Sistema
de Información de las Compras y Contrataciones la información básica
relativa a sus contrataciones, salvo las que tengan carácter secreto,
reservado o confidencial, en conformidad a la ley. La Contraloría
General de la República, interpretando las disposiciones señaladas,
estableció que la obligación de publicar rige respecto de "todos los
órganos de la Administración Pública, e incluso para los órganos del
sector público no regidos por esta ley, con las solas excepciones
previstas en ellas" (dictamen Nº 18.267 de 24 de abril de 2007, en
aplicación de dictámenes Nº 12.679 y 34.033, ambos de 2005).

Por su parte, la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio

Ambiente dispone en su artículo 4 inciso 1º el deber del Estado de
permitir el acceso a la información ambiental. El artículo 31 bis establece
el derecho de toda persona de acceder a la información de carácter
ambiental, la que es definida en la misma disposición.

c) Reconocimiento jurisprudencial

c.1) Jurisprudencia judicial

 La jurisprudencia judicial sobre acceso a la información pública ha
experimentado un notable desarrollo desde la introducción, en 1999, del
denominado amparo de información. A partir de ese momento, la justicia
ordinaria ha debido pronunciarse en diversas oportunidades sobre la
negativa por parte de la Administración a proporcionar la información
requerida por los particulares. En los casos de mayor connotación por
lo general han intervenido organizaciones no gubernamentales y han
tenido lugar principalmente en materia ambiental, ámbito en el cual el
acceso a la información pública como sustrato para la participación
ciudadana y la defensa de intereses difusos es un principio que ha sido
reconocido desde temprano en diversos instrumentos
216
internacionales . En la mayoría de los casos en que se ha reconocido
el derecho de los particulares de acceder a la información
administrativa, se ha establecido como suficiente interés que dicha
solicitud de acceso se efectúe en ejercicio del control social sobre los
agentes públicos. En este sentido, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5226-2002: "Claude Reyes, Marcel con
Director Ejecutivo de CONAF", en su considerando 7º, estableció: "Que
de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la omisión de la
Corporación Nacional Forestal de entregar los antecedentes solicitados
por la 'Fundación Terram' vulnera el legítimo ejercicio del control social
sobre los agentes del Estado y la esfera pública tratándose de asuntos
que tienen como fundamento el interés de la comunidad" . En la misma
línea, el considerando 8º de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol Nº 585-2003, "Moral Puig, Claudia con Superintendencia
de Electricidad y Combustibles", establece: "Que de todo lo que se ha
dejado expuesto fluye que la negativa de la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles a la entrega de los antecedentes solicitados
por doña Claudia Andrea Moral Puig, vulnera el legítimo ejercicio del
control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública
tratándose de antecedentes que tienen como fundamento el interés de
la comunidad" .

c.2) Jurisprudencia administrativa

Con bastante anterioridad a la dictación de la Ley Nº 19.653 de

Probidad en 1999, la Contraloría General de la República había
establecido, con variaciones por cierto, el principio de publicidad de los
órganos que integran la Administración. Así, ya el dictamen Nº 76.184
de 1974 se refiere al acceso a la información pública por los particulares.
A partir del establecimiento del derecho de acceso contenido en la
LBGAEº, el órgano contralor revisa, en el dictamen Nº 49.883 de 2004,
la legalidad de un cúmulo de resoluciones exentas de servicios públicos
que establecían el secreto o reserva de ciertos actos, documentos y
antecedentes, dictadas todas ellas en virtud de lo dispuesto por los
artículos 6º, 8º y 9º del DS
Nº 26 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
Reglamento sobre Secreto y Reserva antes aludido. En aquella
oportunidad, la Contraloría ordenó que dichos servicios las "reexaminen
a la brevedad de acuerdo con los criterios indicados en el cuerpo de
este pronunciamiento y, en los casos que corresponda, las modifiquen
en términos que se ajusten a la normativa que les sirve de sustento" .
Más tarde, con la derogación del Reglamento sobre Secreto o Reserva,
la Contraloría, en el dictamen Nº 59.154 de 2005, declaró derogadas las
resoluciones dictadas al amparo de dicho cuerpo reglamentario.

4. LEY Nº 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El 20 de agosto de 2008 fue publicada en el Diario Oficial la Ley

Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública. Con ella se vienen a
complementar los principios de transparencia y publicidad
administrativa, reconocidos en el artículo 8º de la CPR, derogándose de
forma expresa los incisos 3° y siguientes del artículo 13 y el artículo 14
de la LBGAEº. Evidentemente, el solo hecho de que exista una ley
específica dedicada al acceso a la información pública constituirá un
importante incentivo para la protección de la intangibilidad del
patrimonio público por la vía del control social. Pero además, supondrá
un elemento más en la construcción del Estado de Derecho chileno,
desde el momento que permitirá la mejor y más fundada protección de
los derechos de las personas.

Así, el artículo 5º de la mencionada ley marca la pauta señalando

que "en virtud del principio de transparencia de la función pública, los
actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado,
sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen
para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece
esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado".
 "Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto
público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación,
origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las
excepciones señaladas".

Por su parte, el artículo 10 consagra el derecho de toda la persona

a "solicitar y recibir información de cualquier órgano de la
Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta
ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las

informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes,
contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con
presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se
contenga, salvo las excepciones legales".

a) Transparencia activa

En primer término, la ley consulta una serie de medidas (arts. 7º y

siguientes) que denomina como de "Transparencia Activa", las que se
traducen en el deber para la Administración del Estado de mantener a
disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos,
una serie de antecedentes que permiten el control social, entre los que
se destacan los relativos a: contrataciones de personal a planta,
contrata y a honorarios, y el monto de sus remuneraciones (art. 7º letra
d); contrataciones para el suministro de bienes muebles; prestación de
servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de
obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías
relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los
contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las
sociedades o empresas prestadoras, en su caso (art. 7º letra e);
transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte
económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o
mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen
una contraprestación recíproca en bienes o servicios (art. 7º letra f); los
actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros (art. 7º letra g);
diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de
subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además
de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución
(art. 7º letra i); información sobre el presupuesto asignado, así como los
informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva
Ley de Presupuestos de cada año (art. 7º letra k); resultados de las
auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su
caso, las aclaraciones que procedan (art. 7º letra l).

Toda la información señalada debe incorporarse en los sitios

electrónicos del respectivo servicio, en forma completa y actualizada, y
de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.
Asimismo, se dispone un reclamo ante el Consejo para la
Transparencia, si alguno de los organismos de la Administración no
mantiene dicha información en los términos señalados.

b) Transparencia pasiva

La transparencia pasiva se concreta en la posibilidad de toda persona

de solicitar información a la Administración Pública, conforme al derecho
consagrado en el artículo 10 de la ley. Este derecho de acceso a la
información se rige por los principios de relevancia, libertad de
información, apertura o transparencia, divisibilidad, facilitación, no
discriminación, oportunidad, control, responsabilidad y gratuidad (art.
11).

La solicitud de información deberá presentarse por escrito o en los

sitios electrónicos y deberá contener la identificación del solicitante o su
representante (nombre, apellidos y dirección), su firma, la información
solicitada y el órgano al cual se dirige.

La ley en su artículo 20 establece un procedimiento para comunicar a

terceros interesados respecto de la entrega de información. Así, cuando
la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que
contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la
autoridad o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del
Estado requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde
la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá
comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se
refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste
para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando
copia del requerimiento respectivo.
 Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro
del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación,
por escrito y con expresión de causa. La oposición del tercero en tiempo
y forma es vinculante para la Administración requerida, es decir, el
órgano quedará impedido de proporcionar la documentación o
antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo para
la Transparencia. Pero si no deduce oposición, se entiende que el
tercero afectado accede a la publicidad de dicha información.

c) Causales de secreto o reserva

Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá

denegar total o parcialmente el acceso a la información, según el
artículo 21 de la ley, son:

— Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el

debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido,
particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y
persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes
necesarios a defensas jurídicas y judiciales; b) Tratándose de
antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución,
medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean
públicos una vez que sean adoptadas; c) Tratándose de requerimientos
de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos
administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus
labores habituales.

— Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los

derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad,
su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial
o económico.

— Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la

seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa
nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

— Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el

interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las
relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del
país.
 — Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley
de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo
a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

d) Amparo del derecho de acceso a la información y

documentación administrativa

El artículo 24 establece el derecho a recurrir ante el Consejo para la

Transparencia solicitando amparo al derecho de acceso a la información
cuando haya vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega
de la documentación requerida (20 días hábiles prorrogables por 10
días), o la petición hubiere sido denegada. Esta acción viene a
reemplazar las normas que regulaban el derecho de acceso a la
documentación administrativa y su amparo en los artículos 13 y 14
LBGAEº.

El Consejo para la Transparencia se establece como una corporación

autónoma de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio (art. 31) y con potestad sancionatoria. Aunque originalmente se
intentó desvincular al Consejo de Transparencia de la Administración
del Estado, la sentencia del TC que se pronuncia sobre el control
preventivo de la ley entiende que se trata de un órgano que integra la
Administración (sentencia Rol Nº 105-08, considerando 42º). A idéntica
conclusión se arriba si se considera que el artículo segundo transitorio
de la ley en referencia, al modificar el artículo 21 LBGAEº y, a pesar que
no hace aplicable al Consejo las disposiciones del Título II de dicho
cuerpo legal, reconoce por ende que se trata de un órgano que forma
parte de la Administración.

Uno de los aspectos importantes de destacar en relación con el

amparo dice relación con el alcance del derecho. Ello, porque no sólo
alcanza a la Administración del Estado que se encuentra sometida a la
ley, sino que también se aplicarán las disposiciones que la ley
expresamente señale, a las empresas públicas creadas por ley y a las
empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación
accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. En tal sentido, el
acceso a la información administrativa, amparado por la vía descrita,
permitirá a la ciudadanía conocer el estado y situación del patrimonio
público tanto de la Administración del Estado como de la denominada
Administración invisible (Ver C.XII, 11, c).
 El Consejo para la Transparencia al recibir el reclamo o amparo de
acceso a la información debe solicitar la información al órgano público
que ha denegado de forma expresa o tácita el acceso a la misma. Al
respecto el TC señaló que: "La potestad del Consejo para la
Transparencia para recibir todas las informaciones y documentos para
el examen de situaciones de su competencia, será declarada
constitucional bajo el entendido de que el ejercicio de dicha potestad
reconoce como límite las excepciones a la publicidad de los actos y
resoluciones de los órganos del Estado que determine el legislador de
quórum cali¿cado, de conformidad al inciso segundo del art. 8º
CPR" (sentencia TC Rol Nº 1051, considerando 32º). La sentencia
citada al parecer da a entender que en los casos de encontrarse en una
situación de reserva o secreto, determinada por la ley de quórum
calificado, el Consejo estaría impedido de recibir las informaciones y
documentos, para efectos de realizar el examen. Es evidente que el
sistema no funciona de ese modo, toda vez que una vez invocada la
causal de excepción por el órgano público, éste igualmente deberá
remitir la información secreta o reservada al Consejo para la
Transparencia. Sólo una vez recibida dicha información y examinada,
podrá determinarse si era procedente o no la excepción a la publicidad.

La ley establece un contencioso-administrativo especial denominado

"reclamo de ilegalidad" y que permite recurrir ante la Corte de
Apelaciones contra la resolución del Consejo que deniegue el acceso a
la información dentro de los 15 días corridos, contados desde la
notificación de la resolución reclamada, con lo que se consagra una fase
de amparo jurisdiccional al referido derecho.

Fruto de estos distintos reclamos (administrativos y contencioso-

administrativos) ha sido posible delimitar las causales que establece la
Constitución para efectos de denegar una solicitud de información
pública. Entre los distintos hitos jurisprudenciales que destacan en la
materia, es posible señalar los siguientes217 :

— El Consejo ha determinado que aquellas solicitudes de información,

que en la realidad son el ejercicio del derecho de petición y que no
constan en documento, no están amparadas por la ley N° 20.285
(Decisión C563-09).
 — Se consolidó la jurisprudencia que establece que las corporaciones
municipales, pese a ser organizaciones de derecho privado, están
obligadas a cumplir con todas las exigencias de la ley (C153-10; C115-
10; C236-10, y C254-10, entre otros). Esto ha sido ratificado por las
Cortes de Apelaciones de Valparaíso, San Miguel y Santiago en cuatro
fallos distintos, no obstante la Contraloría General de la República ha
manifestado un criterio diferente (dictamen N° 75.508 de 2010).

— Se definió que la información que entregan las corporaciones sin

fines de lucro al Ministerio de Justicia para efectos de cumplir con la
fiscalización legal de su personería jurídica, es pública porque hay un
interés público en la fiscalización ciudadana de dichos antecedentes
(A309-09). Este criterio también fue ratificado por la Corte de
Apelaciones de Santiago en su sentencia Rol N° 950-2010.

— En cuanto a la causal de reserva sobre derechos de terceros, el

Consejo para la Transparencia ha determinado que es necesario
respetar el secreto empresarial y aplicar en esta materia los criterios que
se desprenden de la Ley N° 19.039, de Propiedad Intelectual, y los
tratados y acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC)
sobre derechos de propiedad intelectual. (A114-09, A204-09, A252-09,
C501-09)

— Se ratificó la competencia del Consejo para la Transparencia y de

la obligatoriedad de cumplir con la ley para la Universidad de Chile, y
por lo tanto, de las universidades estatales (C593-09), lo cual fue
confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago en su sentencia
Rol N° 1802-2010.

— Con respecto a la causal de "seguridad de la Nación", el Consejo

señaló que no basta con invocar leyes anteriores al 2005, sino que es
necesario probar que existe una verdadera afectación a la seguridad de
la Nación en la revelación de cierta información (C512-09). Esto fue
ratificado en la sentencia Rol N° 2275-2010 de la Corte de Apelaciones
de Santiago, y se convirtió en un criterio que también se repitió respecto
a la ley reservada del cobre en dos decisiones con determinaciones
distintas (en una acoge el amparo y en otro lo rechaza), estableciendo
el Consejo su preocupación por la existencia de leyes secretas, las
cuales crean "bolsones de opacidad", aclarando que no es necesario
que una ley sea secreta para declarar que cierta información es
reservada (C57-10 y C396-10).

— En el ámbito de la protección de datos personales, en cerca del

30% de las decisiones del Consejo ha debido aplicar la Ley N° 19.628,
sobre Protección de Datos Personales, conforme lo ordena el artículo
33m) de la ley de transparencia. Así, por ejemplo, ha aplicado el criterio
de la divisibilidad de la información para efectos de resguardar
antecedentes personales como RUT (C630-10, C678-10, C283-10) y
direcciones (C521-10, C415-09), entre otros. Ha protegido datos de
menores (C83-10) y sensibles de tipo sanitario (C267-10, C240-10) y
político (A 152-09), fijando además las condiciones para acceder a
fichas clínicas (C398-10). También el Consejo ordenó entregar el
padrón electoral (C407-09), porque los registros electorales son
públicos en virtud de la Ley Orgánica Constitucional del Sistema de
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, no aplicándose la ley N°
19.628.

— La utilización de la causal "buen funcionamiento del organismo", es

interpretada en forma restrictiva por el Consejo para la Transparencia,
requiriendo, además del servicio que la apela, la prueba en forma
fehaciente de dicha situación (C193-10, C270-10 y C248-10).

— Frente a la argumentación de que la información solicitada no

existe, el Consejo para la Transparencia también ha aplicado un criterio
restrictivo (C43-10) y especialmente en situaciones en que el organismo
ha hecho declaraciones públicas respecto a esos antecedentes, ha
dispuesto que no puede, ante su requerimiento posterior, negar su
existencia, como ocurrió en el caso de un plan de intervención por
motivos de seguridad pública (C39-10).

Preguntas:

1. ¿Cuál es el sustento normativo de los principios de probidad,

transparencia y publicidad?

2. ¿Cuáles son las funciones que cumple el acceso a la información

pública?

3. ¿Qué efectos jurídicos produce el ejercicio del derecho de petición?

 4. ¿En qué consiste la transparencia activa?

5. ¿Cómo se ejerce el derecho de acceso a la información pública?

6. ¿Qué naturaleza tiene el Consejo para la Transparencia?

7. ¿Cómo se regula el amparo al derecho de acceso a la información

pública?
C XVII R A E
 1. EL DOMINIO DEL ESTADO

La Administración del Estado, en el ejercicio de sus funciones, cuenta

con un conjunto de bienes, tanto muebles como inmuebles, que
constituyen el llamado dominio del Estado. Se trata de bienes que están
destinados a asegurar el correcto funcionamiento de los distintos
servicios que componen la Administración.

El dominio del Estado puede ser definido como "el conjunto de bienes
materiales e inmateriales de pertenencia del Estado, regidos por normas
de Derecho público, según la mayor o menor relevancia que poseen
para la satisfacción del interés público a que han sido afectados o
destinados" 218.

El dominio estatal puede ser clasificado en dominio público y dominio

privado, dependiendo de la naturaleza del vínculo jurídico del Estado
con estos bienes, aplicándose regímenes jurídicos distintos, según se
trate de bienes que formen parte de uno u otro tipo de dominio.

El dominio público está formado por los bienes que por obra de la
naturaleza se encuentran destinados al uso directo del público o que
por acto de autoridad, general o singular, han sido afectados a ese
mismo fin, estando sometidos a un régimen de Derecho público219 .

El dominio privado, por su parte, está conformado por el conjunto de

bienes del Estado, que los posee en calidad de dueño, y cuyo uso no
está entregado a los habitantes de la Nación, sino que se encuentran
afectos al funcionamiento del respectivo órgano. A ellos se agregan "los
bienes que el Estado posee con fines exclusivamente productivos o de
inversión y por todos aquellos que encontrándose afectados al
funcionamiento de un servicio público no son considerados esenciales
o bien no gozan de una adaptación especial con miras a ese
funcionamiento, elemento esencial para quedar amparado por el
régimen extraordinario del dominio público. Los bienes de este dominio
se rigen por las normas de Derecho común o privado, por estimarse que
este régimen jurídico es suficiente para garantizar el cumplimiento de
los fines que deben satisfacer, sin perjuicio de las excepciones propias
del fin público al que están llamados a servir" 220 . Por regla general,
esta clase de bienes se somete en su adquisición y disposición a las
reglas del Derecho privado, sin perjuicio de las excepciones que la
propia ley pueda establecer, por ejemplo, la declaración de
inembargabilidad, cuando se trata de bienes esenciales para el
funcionamiento del servicio que no puede paralizarse (art. 445 N° 17 del
CPC), o en el caso de los bienes municipales destinados a su
funcionamiento y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente
(art. 32 inc. 1º LOCM).

Esta clasificación de los bienes públicos encuentra su consagración

legal en el artículo 589 del Código Civil. Esta norma distingue entre
bienes nacionales de uso público, los cuales constituyen el dominio
público, y bienes del Estado o fiscales que conforman el dominio privado
del Estado.

El criterio diferenciador de ambos tipos de bienes, que permite saber

cuáles de ellos quedan amparados por el dominio público y cuáles
pertenecen al dominio privado del Estado, es el uso directo de los
bienes por la generalidad de los habitantes, es decir, su forma de
utilización o afectación. De tal manera que, si los bienes son
susceptibles de ser usados por todos (afectados al uso de todos los
habitantes), ya sea por la propia naturaleza del bien o por decisión de
la autoridad que lo permite, se estará en presencia de un bien nacional
de uso público (bien de dominio público). Por el contrario, si los bienes
no permiten tal uso se estará ante un bien fiscal (bien no afectado al uso
de todos los habitantes). La distinción que hace el Código Civil al
categorizar, por exclusión, a todos los bienes como fiscales, hoy día
debe ser complementada por todos aquellos bienes de titularidad de
órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero que
tienen carácter descentralizado (servicios públicos, empresas del
Estado, órganos autónomos, etc.). Todos ellos constituyen bienes que
corresponde al dominio privado del Estado o de sus órganos.

De acuerdo a lo anterior, entonces, los bienes se pueden clasificar en

bienes públicos y bienes privados:

— Bienes públicos : Corresponden a esta categoría los llamados

"bienes nacionales de uso público" (art. 589 CC).

— Bienes privados : Son todos aquellos cuyo uso no pertenece

generalmente a los habitantes de la nación, distinguiéndose en este
caso los siguientes tipos de bienes, según a quien pertenezcan:
 - Bienes privados de un particular regidos por las normas del Código
Civil.

- Bienes municipales regidos, en virtud del artículo 33 LOCM, por el

Derecho Civil.

- Bienes del Estado o bienes fiscales, los cuales también se rigen por
el Derecho Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del DL Nº
1.939 de 1977 sobre adquisición, administración y disposición de bienes
del Estado.

- Bienes de los órganos del Estado de carácter descentralizado, tales

como empresas públicas creadas por ley y órganos y servicios públicos
que cuenten con personalidad jurídica y patrimonio propio.

2. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO

Como se ha señalado, los bienes nacionales de uso público son

aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda y su uso a todos los
habitantes. Ejemplo de este tipo de bienes son las calles, plazas,
puentes, playas, ríos, etc. (art. 589 CC).

A lo largo de la historia siempre ha sido posible constatar la existencia

de múltiples bienes vinculados jurídicamente con el Estado, sin
embargo, la determinación de la naturaleza jurídica de tal vínculo ha
sido difusa por los continuos desencuentros entre los juristas.

Para explicar esta continua vinculación, se ha señalado que estos

bienes constituyen el llamado dominio público del Estado.

a) La teoría del dominio público

La teoría del dominio público surge para explicar la relación del Estado
con los bienes nacionales de uso público (calles, minas, playas, etc.) y
la actividad reguladora que ejercen los entes públicos sobre los mismos.
La teoría del dominio público comienza a desarrollarse en el siglo XIX
por los juristas franceses, quienes frente a las ideas privatizadoras de
la Revolución Francesa, comienzan con la construcción doctrinal y
jurisprudencial del dominio público como forma de evitar la pérdida de
estos bienes públicos y su estatuto diferenciado, al interpretarse el
dominio público como equivalente al dominio privado.
 a.1) Proudhon: El Estado no es propietario sino titular de
poderes de policía y vigilancia

El jurista francés Víctor Proudhon afirma por primera vez la diferencia

entre el dominio público y el dominio privado del Estado. El dominio
público, a su juicio, presenta una característica que le es propia, y que
es en definitiva lo que lo diferencia del dominio privado que el Estado
tiene respecto a otros bienes (en nuestro Derecho, sobre los bienes
fiscales), que es "la indisponibilidad para el Estado de este tipo de
bienes. El dominio público es por definición la negación de toda
propiedad, incluso para el Estado, pues para Proudhon la esencia del
mismo radica en su insusceptibilidad de ser objeto de propiedad. La
relación del Estado con estos bienes no proviene de la propiedad sino
de la soberanía, la que le permite al poder público regir y administrar las
cosas que por el ministerio de la ley están destinadas al uso de todos y
cuya propiedad no pertenece a nadie. Como consecuencia lógica, dicho
poder público es de mera vigilancia y policía, y en ningún caso otorga
las facultades de usar y disponer, las que sólo pertenecen al dominus.

El autor agrega que a diferencia del dominio privado, existirá una

relación demanial sólo allí donde se puede identificar un poder
especialmente encargado de dirigir y administrar las cosas que han
sido, por las leyes, afectadas al uso de todos y sobre las cuales no cabe
propiedad de ninguno. Queda determinado así, que el dominio de
propiedad es un dominio de aprovechamiento directo para su dueño,
mientras que el dominio público no es, para el Gobierno, más que un
dominio de protección, para garantizar el aprovechamiento por parte de
todos los individuos que puedan precisarlo" 221 .

Los autores que afirman que las facultades del Estado sobre estos
bienes son sólo de policía y administración, sostienen que los bienes
dominicales no pueden ser objeto de propiedad, ya que señalan que "tal
derecho es esencialmente exclusivo, requisito que no concurre en las
facultades que la Administración puede aplicar, ya que cualquier
individuo puede usar los bienes públicos respetando su destino.
Respecto de los atributos del Derecho de propiedad, uso, goce y
disposición, no están presentes ya que el uso lo tienen todos, incluso
los extranjeros, el goce es excepcional y la posibilidad de disponer de
los mismos es inexistente. Concluyen estos autores expresando que el
Estado solamente posee un Derecho Eminente, vale decir, un derecho
potencial o de soberanía que en ningún caso puede constituir propiedad
y que los bienes dominicales presentan las características de cosas
comunes o bien de res nullius , esto es de bienes que pertenecen a la
Nación o a ninguna persona o entidad" 222 .

Don Enrique Silva Cimma manifiesta a propósito de la naturaleza del

derecho que el Estado tiene sobre los bienes nacionales de uso público,
que a éste sólo le corresponde la "tuición, guarda y administración de
dichos bienes, pero en manera alguna el dominio de los mismos, cuyos
atributos, exclusividad, perpetuidad, etc., están entregados a todos los
habitantes de la República, con las limitaciones naturales relativas al
uso y goce de ellos. No obstante, si bien el Estado, los gobiernos
regionales y los municipios son solamente administradores de los
bienes nacionales de uso público, no sucede lo mismo con los bienes
fiscales, regionales o municipales, que son aquellos cuyo uso no está
generalmente entregado a todos los habitantes y que, por lo tanto,
pertenecen al dominio personal de estos entes públicos" 223.

a.2) Teoría patrimonialista del dominio público

La teoría patrimonialista encuentra como principal exponente al jurista

Hauriou, gestor de la idea de una propiedad pública sobre los bienes
que componen el dominio público. Hauriou señala que "los bienes de
dominio público constituyen el objeto de una propiedad administrativa,
la que, con todas sus peculiaridades, es una propiedad auténtica e
inequívoca" 224 .

"La propiedad del dominio público no es la propiedad privada que

define el Código Civil, y ésta es la diferencia fundamental con el dominio
privado al que está sujeto el régimen de la propiedad privada. La
propiedad del dominio público es una propiedad de afectación o
destinación. La idea principal es que el dominio público es afectado, y
que dicha afectación (uso del público o servicio público) viene en primer
lugar.

Pero la Administración, mientras asegure ante todo el destino del bien,

puede sacar todas las consecuencias económicas de la idea de
propiedad, compatibles con la afectación. Por esto el concepto general
de propiedad trasladado al Derecho Administrativo, se vuelve propiedad
administrativa con sus reglas especiales" 225 .
 La naturaleza del vínculo entonces sería de una propiedad especial,
ya que, "a pesar de ser una propiedad que está configurada de una
forma muy distinta a la propiedad normal sobre los bienes, igualmente
es propiedad, porque la diferencia no es de naturaleza, sino que de
contenidos y procedimientos mientras el dominio privado es
administrado por procedimientos de la vida privada, el dominio público
es administrado por procedimientos de la vida pública" 226 .

En esta propiedad pública sobre los bienes de dominio público, el

Estado, "en lo que concierne a sus facultades de dueño, se encuentra
limitado por el interés público que informa a estos bienes. Sin embargo
desde otro punto de vista, puede ejercer más ampliamente alguna de
ellas al imponer, por una parte, determinadas obligaciones a los
usuarios del dominio en forma unilateral, y por otra, al no requerir de la
vía judicial para su defensa y conservación, ya que emplea sus poderes
de policía e imperio" 227 .

a.3) Teoría funcionalista del dominio público

Frente a la teoría de la propiedad administrativa surge la del profesor

Villar Palasí. El dominio público, de acuerdo a esta teoría, se
conceptualiza como "un título causal de intervención; el dominio público,
más que un conjunto de bienes, constituye un título jurídico de
intervención que permite a la Administración titular, estar en una
posición jurídica apta para regular y controlar la conducta de los
usuarios de dichos bienes. Es decir, este título de intervención es la
justificación normativa que habilita a la Administración para ejercer sus
potestades en orden a garantizar el destino de servicio de los bienes a
los intereses generales y a la utilidad pública" 228.

Al respecto, se señala que "con toda evidencia se puede entender que

el demanio o las cosas públicas son nociones ajenas al Derecho
privado, puesto que sus funciones son diferentes, ya que se reducen a
posibilitar que la Administración despliegue unas actuaciones que son
comprensibles por recaer sobre objetos exentos del derecho de
propiedad de los particulares, por ello, el dominio público, antes que un
conjunto de bienes, lo que representa es el soporte jurídico de
potestades; un título jurídico de intervención que lo que permite es que
la Administración titular esté en posición hábil para disciplinar conductas
de quienes utilicen las cosas calificadas como públicas, ordenándolas
de acuerdo con las exigencias de los intereses generales" 229 .

Uno de los autores seguidores de esta teoría en Chile es el profesor

Alejandro Vergara Blanco, quien señala: "a mi juicio, la tesis
funcionalista es una correcta línea de análisis teórico-dogmático de los
bienes públicos. En efecto, los bienes de 'Dominio Público', por sus
especiales características de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad
e imprescriptibilidad, etc., se resisten a ser configurados en base al
concepto de propiedad, que supone la plena disposición (estatal,
nacional o del público) sobre el objeto. Los bienes públicos son más
bien unas cosas destinadas a un determinado fin, que en general
debieran estar al alcance pleno de los particulares, quienes podrán
usarlos en forma común o exclusiva, según su naturaleza, bajo la
administración y gestión de los poderes públicos" 230 .

b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso público

Los bienes adquieren la calidad de bien nacional de uso público a

través de tres medios: por declaración de la ley; a través de la
modificación de un plan regulador, o mediante la afectación231 . Este tipo
de bienes reviste una serie de características que le dan una calidad
especial:

— Su uso pertenece a todos los habitantes de la República.

— Son incomerciables, están fuera del comercio humano. A raíz de

esta característica, se concluye que sobre ellos no es posible posesión
exclusiva o dominio privado. Si bien el carácter de incomerciable no ha
sido consagrado explícitamente por ley alguna, ello ha sido
inevitablemente reconocido por la doctrina del ramo y la jurisprudencia
de la CS, como consecuencia de estar afectados al uso de todos los
habitantes de la República232 .

Ante la insuficiencia de nuestro ordenamiento jurídico en orden a no

contener una norma expresa acerca de la incomerciabilidad de este tipo
de bienes, se ha entendido que "si el destino de los bienes nacionales
de uso público es servir al uso de todos los habitantes, no es procedente
aceptar una posesión exclusiva por parte de los particulares ni
convertirlos en objeto de los actos o contratos regulados por el Derecho
privado. Justamente el fundamento de su existencia impide que sobre
ellos pueda recaer la misma actividad jurídica autorizada por el Derecho
común quedando en cambio sujetos a un régimen de Derecho común,
único capaz de asegurar su destino de uso común, que los transforma
en cosas incomerciables mientras tengan la calidad de tales" 233 .

— Son inalienables, es decir, no pueden pasar a dominio ajeno, sea

en forma voluntaria o forzada, a menos que se disponga su
desafectación. A través de la desafectación el Estado se puede
desprender de este tipo de bienes pasando a ser bienes privados.

— No están sujetos a prescripción adquisitiva por los particulares (art.

2498 CC).

— El control superior de este tipo de bienes se encuentra entregado

al Ministerio de Bienes Nacionales, sin perjuicio de las competencias
que correspondan a otras entidades, como las municipalidades por
ejemplo (art. 1° inciso 2° DL Nº 1939). Esta norma es demostrativa de
una mala técnica legislativa, en cuanto crea el problema de determinar
en qué momento será competente uno u otro organismo. Por lo pronto,
lo único que queda claro es que al menos residualmente, es decir, a
falta de otro organismo, será competente el Ministerio de Bienes
Nacionales

— Son inembargables, por lo cual no pueden destinarse a garantizar

obligaciones del Estado.

— Pueden ser objeto de permisos o concesiones. A pesar de su

incomerciabilidad, que los protege de actos jurídicos regidos por el
Derecho privado que puedan atentar contra su destino, pueden ser
objeto de un comercio de índole público, caracterizado, a diferencia de
lo que ocurre en el Derecho Civil, por su vinculación al principio de
legalidad.

En Chile, el dominio público admite ser clasificado en cuatro

categorías diferentes: dominio público terrestre, dominio público
marítimo, dominio público fluvial y dominio público aéreo. A continuación
se procederá al tratamiento breve de cada una de estas categorías,
junto con los órganos encargados de su administración.

c) Dominio público terrestre

 En él se agrupan bienes tales como los caminos, puentes, plazas y
calles. En general, se refiere a aquellos bienes nacionales de uso
público ubicados en la superficie del territorio del Estado. La
Administración de estos bienes se lleva a cabo por diferentes órganos,
que serán analizados a continuación.

c.1) Ministerio de Bienes Nacionales

Por mandato del artículo 1° inciso 2º del DL Nº 1939 del año 1977, a
esta secretaría de Estado le corresponde ejercer el control superior de
este tipo de bienes, aclarando en todo caso que su competencia es
residual.

Paola La Rocca indica al respecto que "el control superior del

Ministerio sobre los bienes nacionales de uso público, no implica
administración. Se refiere únicamente a que este ministerio debe velar
que los bienes estén orientados al uso público, es decir, que estén al
alcance d e todos los ciudadanos. Además, en caso de existir algún
reclamo por el incumplimiento de la afectación al uso público, es el
Ministerio de Bienes Nacionales el encargado de conocerlo, en virtud
de su facultad de supervigilancia" 234 .

c.2) Municipalidades

En virtud del artículo 5° letra c) LOCM, las municipalidades tienen la

atribución de administrar no sólo sus propios bienes, esto es, los bienes
municipales, sino que además los bienes nacionales de uso público,
existentes en el territorio de la comuna (calles, plazas, parques, jardines
y otros similares), salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de
conformidad a la ley, la administración de éstos corresponda a otros
órganos de la Administración del Estado.

La norma recién citada permite además la administración del subsuelo

de los bienes nacionales de uso público por parte de las
municipalidades. La incorporación del subsuelo a la norma es fruto de
la modificación introducida a la LOCM, mediante ley N° 19.425 (D.O. 27
de noviembre de 1995). En virtud de tal modificación se vino a zanjar
una problemática que había surgido respecto de la naturaleza jurídica
del subsuelo de los bienes nacionales de uso público, y si bien la norma
no da respuesta a la controversia, sí establece expresamente la facultad
de los municipios para, entre sus atribuciones, contar con la de
administrar el subsuelo de los bienes nacionales de uso público, y por
ende, poder entregar tales terrenos en concesión, por ejemplo, para la
construcción de estacionamientos subterráneos o entregar permisos
respecto de ellos.

El municipio puede otorgar concesiones y permisos respecto de estos

bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo, los cuales son
otorgados por el alcalde con acuerdo del concejo municipal (arts. 8°, 36
y 63 letra f), LOCM).

c.3) Gobiernos regionales

Las funciones de las municipalidades, respecto de los bienes

nacionales de uso público, deben entenderse sin perjuicio de las
facultades que les corresponden a los gobiernos regionales en esta
materia, ello en virtud del artículo 24 letra l) LOCGAR, que señala entre
las funciones del intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del
gobierno regional, la de administrar, en los casos que determine la ley,
los bienes nacionales de uso público.

Esta facultad se concreta en el artículo 16 letra j) LOCGAR

(incorporado por el artículo 1º N° 2 de la Ley Nº 20.035), el cual dispone
que son funciones generales del GORE "Construir, reponer, conservar
y administrar en las áreas urbanas las obras de pavimentación de
aceras y calzadas, con cargo a los fondos que al efecto le asigne la Ley
de Presupuestos". Para ello, según dispone el artículo 27 inciso final,
última parte de DFL Nº 850 MOP de 1997 (ley de caminos), se le otorga
la competencia al GORE y a la Municipalidad de Santiago, según sea el
caso, respecto de "la construcción de aceras y soleras de las calles o
avenidas que sean declaradas caminos públicos en áreas urbanas y su
conservación". Dado que el GORE carece de la capacidad técnica y
orgánica para llevar a cabo esta labor de construcción y conservación,
sólo podrá ejecutarla en virtud de un convenio en que se la encomienda
al Servicio de Vivienda y Urbanización respectivo, y siempre que cuente
con los recursos al efecto.

c.4) Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad

Ya se señaló que los puentes y caminos son bienes nacionales de uso

público que forman parte del dominio público terrestre. Los puentes y
caminos pueden ser públicos (cuyo uso es siempre público) y privados
(en cuyo caso el uso puede ser privado o público).

Por camino público se debe entender, en virtud del artículo 24 de la

ley de caminos (DFL 206 de 1960, texto incluido hoy en el DFL N° 850
de 1997 que fija el texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley
N° 15.840 Orgánica Constitucional del MOP y del DFL 260) "las vías de
comunicación terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los
límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales
de uso público. Se considerarán, también, caminos públicos, para los
efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos públicos,
declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas como
caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por
el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas. Son
puentes de uso público, para los efectos de esta ley, las obras de arte
construidas sobre ríos, esteros, quebradas y pasos superiores, en los
caminos públicos o en las calles o avenidas que se encuentren dentro
de los límites urbanos de una población" .

Al Ministerio de Obras Públicas, a través de su Dirección de Vialidad,

le corresponde la administración de los caminos públicos, inclusive los
que se encuentran dentro del perímetro urbano (el art. 18 del DFL N°
850 de 1997 establece que entre las funciones de la Dirección de
Vialidad se encuentran las de construcción, conservación,
mejoramiento y reparación de los caminos públicos).

Los particulares pueden aprovechar estos bienes a través de la

concesión de dominio público que la Administración del Estado les
puede entregar, siempre que se cumpla con los requisitos legales. Es
discutible entender que exista un derecho a ser concesionario, ya que
la concesión es una de las formas de gestión con que cuenta la
Administración del Estado para administrar los bienes nacionales del
dominio público terrestre. Para un sector de la doctrina las concesiones
no pueden ser denegadas "y es un deber de la Administración otorgar,
cumpliéndose los supuestos legales, dado que es a la vez un derecho
de los particulares llegar a ser concesionarios (art. 19 N° 23 CPR)" 235 .

Con respecto a los caminos privados, si bien ellos no son materia de

este estudio, sí encuentran un punto de contacto con este tema en virtud
de la atribución que el artículo 26 DFL N° 850 de 1997 otorga a la
autoridad administrativa. De acuerdo al artículo 592 CC, camino privado
es aquel construido a expensas de personas particulares en tierras que
les pertenecen. No son bienes nacionales y nunca pierden su calidad
de propiedad privada aunque sus dueños permitan su uso y goce a
todos. En cuanto a su uso "están sometidos, como toda propiedad
privada, a las decisiones de sus dueños, los que ejerciendo su atributo
de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso legítimo;
incluso dejar de usar tales franjas de terreno propiamente como
caminos y, por ejemplo, sembrar, construir o simplemente cerrar tal
trazado. Todo ello, salvo, en esta hipótesis de caminos, en dos casos:
por una parte, el caso de las servidumbres de tránsito, legalmente
constituidas, que deba respetar; y por otra parte, el caso de la potestad
legal de reapertura y ensanche que establece en favor de la autoridad
de caminos el artículo 27 de la ley del rubro" 236(entendiéndose hoy art.
26 DFL N° 850).

El artículo 26 se refiere al uso público de caminos privados,

señalando: "todo camino que esté o hubiere estado en uso público se
presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la
Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche,
en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el
tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente
sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del
particular para reclamar judicialmente su dominio". Para alguna doctrina
esta norma permite "un uso público obligatorio de los caminos privados
(lo que constituye en los hechos privación de un atributo: la
exclusividad), dispuesto por la autoridad, sin previa indemnización" 237.
Sin embargo, es claro que lo que establece la disposición es una
presunción simplemente legal del carácter público de un camino,
pudiendo siempre demostrarse lo contrario, lo que no es sino una
manifestación de las reglas de la carga de la prueba en la materia.

d) Dominio público marítimo

Forman parte del dominio público marítimo el mar adyacente y las

playas. En relación al mar adyacente, el Código Civil se refiere a él en
los artículos 593 inciso 1º y 596, distinguiendo entre: mar territorial, zona
contigua y zona económica exclusiva.
 Si bien el código en el artículo 589 señala entre los bienes nacionales
de uso público al mar adyacente, se estima que es el mar territorial el
que conforma este dominio público marítimo, apoyándose en la
redacción del artículo 593, el que establece: "el mar adyacente, hasta la
distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas
de base, es mar territorial y de dominio nacional" .

"El mar territorial es bien nacional de uso público y, como tal, puede
ser usado libremente por los habitantes del país, sea para navegación,
pesca, etc. Deben sin embargo, someterse a las reglas de policía y
demás que las autoridades establecen dentro de su respectiva
competencia" 238 .

Dentro de esta categoría del dominio público se encuentran las playas,

en virtud de lo señalado en el artículo 589 CC. Las playas de mar son
definidas en el artículo 594 CC, como la extensión de tierra que las olas
bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan las más altas
mareas. También pertenecen al dominio público las playas de ríos y
lagos, definidas como álveo o cauce natural o lecho de lago, según los
casos. La afectación de estos bienes al dominio público encuentra
respaldo legal en los artículos 30 y 35 del Código de Aguas.

Para tener una visión de conjunto respecto de esta materia, se debe

tener presente el problema de la adquisición del borde costero (de
propiedad fiscal) y el acceso gratuito y público a las playas, regulado en
el DL Nº 1939. En virtud del artículo 6° inciso 2º del DL Nº 1939, las
tierras fiscales situadas hasta 5 km de la costa, medidos desde la línea
de más alta marea, sólo podrán ser obtenidas en propiedad,
arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o
jurídicas chilenas. Sin embargo, podrán concederse estos beneficios a
extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable de la
Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa
Nacional. Estas funciones eran ejercidas por la Subsecretaría de Marina
del Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, a partir de la
reestructuración orgánica que sufrió este ministerio, en virtud de la Ley
N° 20.424, publicada el 4 de febrero de 2010, ellas son ejercidas por la
Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

La franja de 80 metros de terrenos fiscales, medidos desde la línea de

más alta marea (conocidos también como terrenos de playa fiscales),
no podrá enajenarse a ningún título. Los terrenos de playa fiscal pueden
ser enajenados de manera excepcional a personas jurídicas chilenas
sin fines de lucro, cuyo objeto sea el cultivo y propagación de las letras
o de las artes (art. 6° inc. 5º DL Nº 1939).

Las playas, los terrenos de playa fiscal, las rocas y fondo de mar
pueden ser objeto de actos de administración por parte de la
Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, con excepción de las playas
fiscales de las regiones que señala el artículo 6° inciso 3° DL Nº 1939.
Dichos actos de administración corresponden a concesiones y permisos
que son regulados en el DFL Nº 340 de 1960 sobre concesiones
marítimas, complementado por el DS Nº 2 de 2006 del Ministerio de
Defensa Nacional.

d.1) Derecho de acceso al borde costero

En relación con el derecho de acceso al borde costero, éste se

encuentra regulado en el artículo 13 del DL Nº 1939, establecido en
términos de una figura similar a una servidumbre de tránsito. La norma
en comento obliga a los propietarios de los terrenos colindantes con
playas de mar, ríos o lagos a facilitar, gratuitamente, el acceso a éstos,
cuando no existen otras vías o caminos públicos al efecto, para fines
turísticos y de pesca.

Los requisitos para ejercer el derecho de acceso a las playas son:

— Tipo o calidad del terreno : Debe tratarse de terrenos colindantes

con playas de mar, ríos o lagos. En consecuencia, se aplica a los
propietarios privados de bienes inmuebles que limiten con estos bienes
de dominio público.

— Fines del acceso : La obligación de los particulares de permitir el

acceso a través de sus terrenos a las playas surge cuando tal acceso lo
sea para fines turísticos o de pesca.

— No existencia de otras vías o caminos : Para que surja la obligación

para el particular es menester además que se cumpla con la condición
negativa de que no existan otras vías o caminos públicos para acceder
a dichos bienes.
 La autoridad administrativa encargada de fijar las correspondientes
vías de acceso es el intendente regional, a través de la dirección de
bienes nacionales, con el acuerdo de los propietarios, arrendatarios o
tenedores de los terrenos colindantes con el borde costero. En caso de
no producirse acuerdo, la autoridad procederá a su determinación
prudencialmente y evitando causar daños innecesarios a los afectados.

Los afectados con la determinación del intendente respecto de las vías

de acceso a playas de mar, río o lago, a través de su propiedad, podrán
reclamar, interponiendo su acción ante los tribunales de justicia, dentro
del plazo de 10 días, contados desde la notificación de la resolución de
la dirección. El tribunal que conoce de la acción, resolverá con la sola
audiencia del intendente y de los afectados.

Uno de los conflictos más relevantes en relación con el acceso a las

playas, se planteó en 1996 tras el intento del Presidente de la República
de regular por medio de un reglamento (DS N° 1 de 1996, del Ministerio
de Bienes Nacionales), tal acceso gratuito a través de terrenos
pertenecientes a los particulares. El Tribunal Constitucional declaró
inconstitucional dicho decreto del Presidente en sentencia de 2 de
diciembre de 1996 (Rol Nº 245).

d.2) Órganos competentes respecto del

dominio público marítimo

Los órganos administrativos con competencia sobre el mar territorial y

las playas son:

— Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante :

Regida por el DFL N° 292 de 1953, modificada por el DL Nº 2837 de
1979, Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y de
Marina Mercante. Sus funciones se relacionan con el ejercicio de
facultades de policía marítima en el mar territorial en materia de
navegación y con la fiscalización de las actividades en dicho espacio,
incluyendo el borde costero y los puertos. Así el artículo 95 del DL Nº
2222 (Ley de Navegación) dispone que: "La Dirección, por intermedio
de las Autoridades Marítimas y del personal de su dependencia ejercerá
la policía marítima en las aguas sometidas a su jurisdicción y en los
demás lugares que su ley orgánica señala" .
 — Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas
Armadas : Órgano encargado del otorgamiento de permisos y
concesiones sobre el mar adyacente. Además, en relación a las playas
de mar, le corresponde su administración en virtud del art. 1° DFL N°
340 de 1960 sobre concesiones marítimas. Asimismo, le corresponde
administrar las playas de ríos y lagos navegables por buques de más
de 100 toneladas. En tal sentido, dispone el artículo 1° del DFL Nº 340
de 1960: "Al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de
Marina (actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas), corresponde
el control, fiscalización y supervigilancia de toda la costa y mar territorial
de la República y de los ríos y lagos que son navegables por buques de
más de 100 toneladas" .

— Servicio Nacional de Pesca : A quien puede serle destinada una

porción de mar y playa para los efectos de entregar su uso a una
organización de pescadores artesanales, quienes tendrán la
administración del área de manejo y explotación de recursos bentónicos
(art. 48 letra d) de la Ley General de Pesca y Acuicultura).

— Municipalidades : Su intervención dice relación con la

reglamentación que la autoridad comunal efectúe respecto de las zonas
de baño de los balnearios de la comuna respectiva. Además, les
corresponde la administración de las playas de ríos y lagos no
navegables por buques de más de 100 toneladas, ello en virtud de la
competencia residual que sobre la materia le concede el art. 5° letra c)
LOCM.

e) Dominio público fluvial

Este dominio es comprensivo de todas las aguas del territorio del

Estado. Al respecto, el artículo 595 CC señala "todas las aguas son
bienes nacionales de uso público" .

El artículo 5º del Código de Aguas también declara que las aguas son
bienes nacionales de uso público, otorgándose a los particulares un
derecho de aprovechamiento. Este derecho se constituye
originariamente por acto de autoridad, adquiriéndose la titularidad sobre
él por la competente inscripción en el registro de aguas del Conservador
de Bienes Raíces respectivo, sin perjuicio de que la transferencia,
transmisión y la prescripción adquisitiva o extintiva se regulen por las
normas del Derecho común, salvo las excepciones expresas que
consigne el mismo código (arts. 5°, 10 y 21 Código de Aguas). En virtud
de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 inciso final CPR "Los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos" .

El órgano competente en relación a este bien nacional de uso público

es la Dirección General de Aguas, dependiente del Ministerio de Obras
Públicas. Los artículos 298 y siguientes del Código de Aguas regulan
sus funciones y atribuciones en esta materia.

f) Dominio público aéreo

El dominio público aéreo está compuesto por el espacio atmosférico

sobre el territorio del Estado. El artículo 1º del Código Aeronáutico
dispone que "El Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del
espacio aéreo sobre su territorio" . Este bien de dominio público es
susceptible de ser usado por los particulares a efectos de la navegación
aérea. Será la Dirección General de Aeronáutica Civil el órgano
administrativo encargado de la administración de este tipo de bienes.

g) Permisos y concesiones sobre bienes de dominio público

Con anterioridad se señaló que el régimen jurídico que rige a los

bienes de dominio público presenta las características de inalienabilidad
e incomerciabilidad, con el propósito de asegurar el destino de uso
común propio de este tipo de bienes. De esta forma, entonces, no
pueden ser objeto de actos jurídicos regidos por el Derecho privado que
puedan atentar contra tal uso público.

Sin embargo, no existe un impedimento jurídico para que estos bienes

puedan ser objeto de lo que se denomina un "comercio de índole público
o administrativo, gobernado por el principio de la precariedad al
contrario de lo que ocurre en las relaciones jurídicas civiles,
permanentes y definitivas por regla general. Incluso quienes niegan todo
derecho de propiedad sobre los bienes nacionales de uso público
aceptan la realización de determinados actos que implican efectuar un
comercio sobre ellos, en especial respecto de su uso y goce de
aprovechamiento de sus frutos o accesorios" 239 .

Explicando la relación entre las características del dominio público

(inalienabilidad e incomerciabilidad) y su posibilidad de utilización
(comercio público o administrativo), se señala que "el régimen jurídico
demanial no se agota en las características antes mencionadas. Por el
contrario, por mandato constitucional y legal la regulación de los bienes
públicos más que limitarse a la mera preservación formal de su
titularidad en manos de un sujeto público, requiere, para su plena
efectividad, que la ordenación de su utilización, sea especialmente
acorde con la destinación a la que están afectos, situación que se logra
a través de la existencia de un comercio jurídico de Derecho público".
"La inalienabilidad del dominio público, entendida como la sustracción
de los bienes demaniales del comercio jurídico-privado, no importa
ninguna restricción o limitación a un posible tráfico jurídico de Derecho
público, pues éste lo mantiene siempre bajo una titularidad jurídica
pública y no menoscaba la afectación de los bienes dominicales" 240 .

Latorre en relación con este tema señala además que: "la

incomerciabilidad que afecta a los bienes en cuestión, alcanza
únicamente a las relaciones jurídicas reguladas por el Derecho privado,
pero no se contrapone ni excluye aquellos actos jurídicos realizados
sobre los mismos, cuya connotación y amparo por parte del Derecho
público, dan lugar al denominado comercio jurídico de índole público,
todo lo cual se entiende por supuesto, sin perjuicio del uso común que
sobre ellos compete a los habitantes en general" .

Finalmente, Silva Cimma, en este sentido afirma: "la no

comerciabilidad de los bienes nacionales de uso público no impide, sin
embargo, que ellos puedan ser objeto de permisos y concesiones con
arreglo a las normas de Derecho público" 241 .

A través del permiso y la concesión de bienes de dominio público, la

Administración otorgará a los particulares facultades para usarlos
privativamente.

El permiso es "el acto administrativo por medio del cual se otorga en

forma exclusiva y excluyente un cierto uso de poca importancia jurídico-
económico-social sobre un bien de dominio público" 242 . La concesión,
por su parte, ha sido definida por la Corte Suprema como "el acto o
contrato administrativo que crea a favor de un particular una capacidad
o un derecho nuevo, o que transfiere al particular un derecho que es
propio de la Administración y del que el particular carecía
totalmente" 243 , por su parte, la concesión de dominio público es
conceptualizada como "un título jurídico mediante el que la
Administración otorga a un particular un Derecho real, consistente en
usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio público en
beneficio del particular y de la colectividad" 244 .

La LOCM en su artículo 36 establece que "Los bienes municipales o

nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la
municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los
permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o
dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. Las concesiones darán
Derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que
fije la municipalidad, sin embargo, ésta podrá darles término en
cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento
grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés
público. El concesionario tendrá Derecho a indemnización en caso de
término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido
por incumplimiento de las obligaciones de aquél" . Por su parte, el
artículo 37 regula las concesiones para construir y explotar el subsuelo
de los bienes que la municipalidad administre.

3. BIENES FISCALES

Aquellos bienes de la Administración del Estado cuyo uso no

pertenece generalmente a los habitantes, se denominan bienes fiscales
o del Estado (art. 589 CC). Se caracterizan por tratarse de bienes sobre
los cuales no se ejerce un uso directo por la generalidad de los
habitantes, y por estar sujetos a las mismas normas que rigen las
relaciones patrimoniales de los particulares, pudiendo ser objeto, por
tanto, de los negocios jurídicos permitidos por el Derecho privado, sin
perjuicio de su sujeción a reglas especiales que detallaremos a
continuación.

En cuanto a la naturaleza del vínculo del Estado con este tipo de

bienes, los bienes fiscales son de dominio personal del Estado.
Constituyen el patrimonio privado del Estado (dominio privado). Están
sujetos a un régimen de Derecho privado, sin perjuicio de las normas
especiales contenidas en el DL Nº 1939, que se analizarán en esta
sección.

"La naturaleza jurídica de los bienes fiscales se ha de estudiar en

general a la luz de los principios del Derecho privado, pues estos bienes
son, en efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a
los servicios o reparticiones fiscales a las que está destinada" 245 .

Estos bienes se rigen por el DL Nº 1939 y supletoriamente, por las

normas del Derecho Civil que rigen los bienes de los particulares.

La adquisición, administración y disposición de los bienes fiscales le

corresponde por mandato legal al Presidente de la República, dichas
funciones las ejerce, empero, por intermedio del Ministerio de Bienes
Nacionales (art. 1° DL Nº 1939). A dicho ministerio le corresponde llevar
el catastro de los bienes raíces de propiedad fiscal y de todas las
entidades del Estado. Para ello los demás organismos de la
Administración del Estado deben dar la información necesaria para su
formación (art. 3° DL Nº 1939).

Por su parte, los notarios, conservadores, archiveros y funcionarios

públicos, se encuentran obligados a proporcionar gratuitamente los
documentos que les sean requeridos, como asimismo efectuar las
inscripciones, cancelaciones y demás anotaciones que se les soliciten
a favor del Fisco (art. 4° DL Nº 1939).

A la Dirección de Bienes Nacionales le corresponde registrar los

decretos y resoluciones en los que se ordene adquirir bienes raíces para
el Estado, el pago de la adquisición o se disponga la enajenación,
destinación, concesión o arrendamiento de tales bienes (art. 5° DL Nº
1939). Este decreto debe someterse al trámite de toma de razón, y si es
objeto de reparo, deberá "anularse" del registro (art. 5° inciso 2° DL Nº
1.939). Como resulta evidente, la expresión anularse que utiliza la
norma no debe ser entendida en un sentido técnico. En realidad, con
mayor propiedad debe hablarse de una cancelación del registro, lo que
corresponde a la consecuencia material del reparo por parte de la
Contraloría General de la República.

Otras funciones de la Dirección son:

— Tomar posesión material o recepción material de todos los bienes

del Fisco (art. 5° inc. 3º DL Nº 1939).

— Cuidar que los bienes fiscales se respeten y conserven para el fin

al que son destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y
que se realicen obras que hagan imposible o que dificulten su uso (art.
19 DL
Nº 1939).

— Autorizar las demoliciones de los bienes fiscales (art. 20 DL

Nº 1939).

— Realizar el saneamiento de los títulos de dominio de los bienes

raíces del Estado.

A continuación se desarrollará, a partir de la normativa que rige los

bienes fiscales, la forma de adquisición, administración y disposición de
este tipo de bienes.

a) Adquisición de bienes por el Estado

La adquisición de bienes por el Estado, que en virtud del artículo 1°

DL Nº 1939 le corresponde al Presidente de la República por intermedio
del Ministerio de Bienes Nacionales. Se encuentra tratada en el Título II
del DL Nº 1939, artículos 26 a 54.

La regla general en esta materia viene dada por el artículo 26 DL

Nº 1939, el que dispone que la adquisición del dominio de bienes por el
Estado se someterá a las normas del Derecho común, a las especiales
de este título y a las demás que contemplen normas especiales.

A continuación se procederá a detallar los distintos procedimientos de

adquisición de bienes por parte del Estado, de Derecho público y
Derecho privado, que la normativa contempla.

a.1) Procedimientos de Derecho público

Dentro de esta clase de procedimientos destaca aquel que se verifica

mediante la expropiación. El Párrafo III del Título II del DL Nº 1939, se
refiere a las expropiaciones como una de las formas de adquisición de
bienes por el Estado. Cabe recordar que por mandato constitucional
(art. 19 N° 24) es necesario que una ley, general o especial, autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional (Ver C.XV,
1, c.1). En este caso, el artículo 41 contiene la declaración de utilidad
pública de los inmuebles situados dentro del radio urbano de las
ciudades o pueblos que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean
indispensables para la instalación y funcionamiento de organismos
estatales y de la Administración civil. Es importante destacar, además,
que el DL Nº 1939, establece que la expropiación sólo podrá ejercerse
en casos de imprescindible necesidad.

El Presidente de la República realiza la expropiación a través del

Ministerio de Bienes Nacionales, mediante la dictación de un decreto
supremo, el que de acuerdo al inciso 2° del artículo 41 deberá ser
fundado, expresando con exactitud las razones que justifiquen la
expropiación.

Otras formas de adquisición que siguen procedimientos de Derecho

público vienen dadas por las contribuciones (ya sean impuestos, tasas
o derechos), las multas, comisos y empréstitos.

a.2) Procedimientos de Derecho privado

i) Compra de bienes inmuebles

La compra de bienes inmuebles corresponde a una adquisición a título

oneroso que se efectúa por medio del Ministerio de Bienes Nacionales
(art. 29 DL Nº 1939), a través del procedimiento establecido en el D L
Nº 1939, que a continuación se detalla, y en lo no previsto en él se regirá
por las normas del Código Civil (art. 26 y 35 DL Nº 1939).

Procedimiento:

1. La institución interesada elaborará un preinforme que presentará al

Ministerio de Bienes Nacionales acerca de los títulos de dominio de la
propiedad que desea adquirir.

2. Elaborará, asimismo, un proyecto de escritura pública de la compra

del bien raíz, debiendo adjuntar además todos los documentos y
certificados que comprueben la idoneidad de los títulos (art. 29 inciso 2°
DL Nº 1939).

3. El servicio debe, además, haber conseguido la autorización del

ministerio del cual depende para efectuar la adquisición, una
autorización del gasto que conlleva la compra del bien raíz, el cual se
imputa al ítem respectivo del presupuesto del servicio (art. 30 DL Nº
1939).
 4. En el caso de las compras a plazo, la reajustabilidad que se pacte
no puede ser superior a la variación que experimente el IPC desde la
fecha del contrato respectivo hasta la del pago (art. 31 DL Nº 1939).

5. El Ministerio de Bienes Nacionales deberá comprobar que se

cumpla con los requisitos antes señalados, debiendo estudiar los títulos
de dominio antes de proceder a la compra del bien (art. 29 inciso 1° DL
Nº 1939).

6. La Dirección de Bienes Nacionales será la encargada de redactar

la escritura de compra, la que será suscrita, en representación del Fisco,
por el funcionario que señale el decreto respectivo (art. 32 DL Nº 1939).

7. La recepción material del bien estará a cargo de la Dirección de

Bienes Nacionales (art. 33 en relación al art. 5º inc. final DL Nº 1939),
debiendo registrarlo en el catastro que le corresponde conservar en
virtud del artículo 3º del DL Nº 1939, y elaborar el informe del caso para
su destinación (art. 56 DL Nº 1939).

ii) Permuta de bienes inmuebles

El artículo 34 del DL Nº 1939 autoriza al Presidente de la República

para que, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, permute bienes
raíces fiscales por un inmueble de otro dueño. Es necesario que el
servi cio interesado en la permuta haya conseguido autorización por
parte del ministerio del cual depende. La permuta, dice la ley en el
mencionado artículo 34, sólo procederá en casos calificados. Las
normas que rigen la permuta, además de la señalada, son las
contempladas al respecto en el Código Civil por mandato del artículo 26
en relación al artículo 35 del DL Nº 1939.

iii) Compra de bienes muebles

El artículo 24 DL Nº 1939 se refiere a la adquisición de bienes fiscales

muebles. Estos son adquiridos de acuerdo a la norma por la Dirección
de Aprovisionamiento del Estado (DAE). Sin embargo, tras la entrada
en vigencia de la ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos
de suministro y prestación de servicios, la sucesora legal de la DAE es
la Dirección de Compras y Contratación Pública, quien tiene por función,
entre otras, la de asesorar a los organismos públicos en la planificación
y gestión de sus procesos de compras y contrataciones (art. 30 ley N°
19.886), efectuándose tales procesos a través del sistema electrónico o
digital de la Dirección de Compras (www.mercadopublico.cl) (Ver C.VIII,
8, d).

Estos bienes muebles estarán bajo la administración y control de los

jefes de servicio y oficinas en que se encuentren inventariados o a los
cuales se hayan adscrito.

La ley autoriza el traslado de estos bienes, ya sea dentro de la misma

institución o a otro servicio distinto, mediante resolución de la entidad a
cuyo cargo se encuentre el bien, debiendo anotar este acto en el
inventario correspondiente.

iv) Donaciones

El Estado/Fisco podrá adquirir bienes por medio de las donaciones

que le efectúen entes públicos autorizados previamente para ello por la
ley (principio de legalidad). En este sentido, el artículo 36 DL Nº 1939,
autoriza a las municipalidades, instituciones, em presas del Estado o
personas jurídicas en que el Estado tenga aportes de capital,
participación o representación, a donar toda clase de bienes al Fisco.

Entre las características de las donaciones se cuentan las siguientes:

— Están exentas de toda clase de impuestos (art. 37 DL Nº 1939).

— No requieren del trámite de la insinuación (art. 37 DL Nº 1939).

— Deberán ser puras y simples, excepcionalmente la donación podrá

estar sujeta a modalidad consistente en aplicar el bien a la satisfacción
de una necesidad determinada (art. 38 DL Nº 1939).

— Deben ser aceptadas por resolución de la Dirección de Bienes

Nacionales, y en caso de tratarse de donación de bienes raíces, la
Dirección debe estudiar y calificar los títulos de dominio del donante y
redactar la escritura pública de donación, la que será suscrita, en
representación del Fisco, por el Director de Bienes Nacionales o por el
funcionario que éste designe (art. 37 DL Nº 1939).

v) Herencias
 Esta forma de adquisición de bienes a título gratuito por parte del
Fisco, se encuentra regulada por las normas del Código Civil y por las
especiales que contiene el Párrafo IV, del Título II del DL Nº 1939,
artículos 42 y siguientes.

Declarada una herencia yacente246 , si no se presentaren herederos,

entra en funcionamiento el quinto y último orden de la sucesión
intestada, en virtud del cual el Fisco pasa a ser heredero abintestato
(arts. 1240 y 1250 en relación con el art. 995 del Código Civil)247 . Por
ello es que toda resolución judicial que declare yacente una herencia,
deberá ser comunicada de oficio por el tribunal respectivo a la Dirección
de Bienes Nacionales, la cual debe realizar todas las diligencias e
investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los
intereses del Fisco dicha herencia (art. 44 inc. primero DL Nº 1939).

A la Dirección de Bienes Nacionales le corresponde, en virtud del art.

43 del DL Nº 1939, solicitar la posesión efectiva para el Fisco o requerir
al Consejo de Defensa del Estado para que lo haga. En la tramitación
de la posesión efectiva, no será necesario informe del Servicio de
Impuestos Internos y bastará el inventario de los bienes de la sucesión
efectuado por tal Dirección.

Una vez obtenida la posesión efectiva le corresponderá, también a la

Dirección, efectuar la liquidación de la herencia (art. 46 DL Nº 1939),
estando autorizada para tomar todas la medidas necesarias para su
resguardo, pudiendo designar a un depositario de la herencia hasta que
se realice la liquidación. La Dirección cuenta con un plazo de dos años
para liquidar los bienes inmuebles hereditarios (art. 46 inc. 4° DL Nº
1939). En caso de no haberse otorgado aún la posesión efectiva, si
existieren bienes que por su naturaleza fueren corruptibles o que
pudieren sufrir deterioro o menoscabo, la Dirección podrá enajenarlos
en la forma que más estime conveniente, sin más trámite (art. 46 inciso
3° DL Nº 1939).

En virtud del artículo 42 inciso 2° DL Nº 1939, cualquier persona puede

poner en conocimiento de la Dirección de Bienes Nacionales la
existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así
como de cualquier clase de bienes que, perteneciéndole, no tuviere de
ellos conocimiento, o que se encontraren indebidamente en poder de
terceros, estableciendo en su favor un galardón o recompensa.
 Tal premio equivale al 30 % del valor líquido de los bienes respectivos
(art. 42 inc. 3° DL Nº 1939). En caso de ser bienes raíces se estará a su
avalúo vigente, y en cuanto a los demás bienes, la recompensa se
determinará atendiendo el valor producido por la enajenación del
respectivo bien o por la tasación comercial que al efecto practique la
Dirección, la que será en lo posible coetánea con el pago (art. 52 DL Nº
1939).

Para tener derecho a recibir tal galardón deberá cumplirse una serie
de requisitos que a continuación se señalan:

— La denuncia se debe presentar a la Oficina de Partes del Ministerio

de Bienes Nacionales, en sus direcciones regionales o en las oficinas
provinciales de la Dirección. En ésta se pondrá cargo de día y hora y se
registrará en un libro de denuncias por estricto orden de recepción (art.
48 DL Nº 1939).

— La denuncia deberá acompañarse de todos los datos y

antecedentes en que se fundan los derechos del Fisco sobre los bienes
denunciados. Si el denunciante no pudiere acompañar tales datos,
deberá hacerlo dentro del plazo que al efecto le fije la Dirección y si no
lo hiciere, la denuncia se tramitará de oficio y perderá el derecho de
recompensa. (art. 49 DL Nº 1939).

— Antes de proceder al pago de la recompensa, los bienes deben

haber ingresado tanto legal como materialmente, en forma definitiva, al
patrimonio fiscal (art. 51 inc.1º DL Nº 1939).

— La denuncia debe referirse a bienes que sean desconocidos por el

Fisco y que de no mediar ésta, no se hubieren recuperado esos bienes
(artículo 51 inciso 2º DL Nº 1939).

— La recompensa sólo podrá ser pagada una vez que se haya

practicado la liquidación de la herencia, haciéndose previamente la
deducción de las deudas y demás costas producidas (art. 53 DL Nº
1939).

— En caso de pagarse la recompensa antes de que expiren los plazos

de prescripción de derechos de terceros a la herencia, el denunciante
deberá garantizar la devolución de la recompensa debidamente
reajustada si es que el Fisco se viera obligado a restituir la herencia (art.
54 DL Nº 1939).

b) Administración de bienes del Estado

Los actos de administración respecto de los bienes fiscales, se

regulan en el DL Nº 1939 en su Título III, artículos 55 y siguientes. Estos
son: destinación, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos.

b.1) La destinación de bienes fiscales

El artículo 56 del DL Nº 1939 entrega un concepto de destinación

señalando que ésta consiste en la asignación, a través del Ministerio de
Bienes Nacionales, de uno o más bienes del Estado a la institución que
los solicita, con el objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus
fines propios.

El bien fiscal, mueble o inmueble, en virtud de la destinación quedará

afecto a un fin determinado, restringiéndose su uso a los que el acto
administrativo de la destinación señalare. El artículo 56 inciso 4º del DL
Nº 1939, señala que "los bienes destinados deberán ser empleados
exclusivamente en el objeto para el cual se solicitaron" .

Si no se cumpliere lo anterior, es decir, si por cualquier motivo dejan

estos bienes de utilizarse en el objeto para el cual se solicitaron,
deberán ser puestos de inmediato a disposición del Ministerio de Bienes
Nacionales para su debida administración (art. 56 inciso 4° DL Nº 1939).

Los destinatarios de estos bienes fiscales pueden ser sólo los

servicios y entidades que conforman la Administración del Estado, el
Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso Nacional y la
Contraloría General de la República (art 56 inciso 2° DL Nº 1939).

La destinación de los bienes fiscales a la institución que los solicita es

a título gratuito, y los gastos a que estén afectos los bienes destinados
serán de cargo exclusivo de los destinatarios (artículo 56 inciso 3° DL
Nº 1939).

No se establece en la ley plazo para la duración de la destinación. En

todo caso, su naturaleza es precaria en tanto su vigencia queda
entregada a que se hayan cumplido los fines del servicio para el cual se
solicitaron. El Ministerio de Bienes Nacionales podrá poner término a la
destinación cada vez que las circunstancias lo aconsejen (artículo 56
parte final DL Nº 1939).

b.2) Las concesiones de bienes fiscales

Las concesiones se encuentran reguladas en el Párrafo I del Título III

del DL Nº 1939, artículos 57 a 63. La concesión es el otorgamiento por
parte de la autoridad (Ministerio de Bienes Nacionales) de un derecho
especial de uso, sobre un bien fiscal, con un fin preestablecido y en las
condiciones que en cada caso se determinen.

La concesión supone la entrega de un uso exclusivo de un bien fiscal,

cuyo beneficiario sólo podrá ser una persona jurídica (de Derecho
público o privado) de nacionalidad chilena (art. 57 inciso 1° DL Nº 1939).

La ley no distingue sobre qué clase de bienes fiscales puede recaer la

concesión, por lo tanto, se debe considerar en ella tanto a bienes
muebles como inmuebles. Sin embargo, a partir de disposiciones como
las de los artículos 59 ó 61, es posible llegar a una postura más
restringida, señalando que sólo pueden ser objeto de concesión los
bienes fiscales inmuebles. En efecto, el artículo 59 dispone que la
adjudicación de la concesión se resolverá por decreto supremo del
Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo extracto deberá publicarse en el
Diario Oficial dentro de los treinta días siguientes a su dictación. Dicho
extracto deberá contener, entre otras menciones, aquella que señala el
Nº 3 de la disposición, referida a la localización del inmueble fiscal. Por
su parte, el artículo 61 dispone que la Comisión Especial de
Enajenaciones a que se refiere el art. 85 del DL Nº 1939, propondrá al
ministro el derecho o renta que deberá pagar el concesionario y su
forma de pago por la concesión, cosa que deberá hacer previa tasación
del inmueble.

En ningún caso, el Ministerio de Bienes Nacionales, entidad

encargada de otorgar las concesiones, podrá adjudicar bienes cuya
administración esté entregada a la competencia de otro ministerio,
servicio público, municipio o empresa pública u otro organismo
integrante de la Administración del Estado (art. 57 inc. 2º DL Nº 1939).

La regla general en materia de concesiones es que éstas sean

efectuadas a título oneroso (art. 61 DL Nº 1939). El derecho o renta que
deberá pagar el concesionario y su forma de pago, será propuesto al
ministerio por la Comisión Especial de Enajenaciones previa tasación
del inmueble. El ministerio podrá fijar una renta inferior a la propuesta
por la comisión sólo en casos calificados y por decreto fundado.
Excepcionalmente y por razones fundadas, las concesiones podrán ser
otorgadas a título gratuito (art. 61 inc. 5º DL Nº 1939). Los beneficiarios
de estas concesiones podrán ser órganos descentralizados, sociedades
estatales o personas jurídicas de Derecho privado sin fines de lucro.

El plazo de duración de las concesiones será el que se haya

convenido o en su defecto, el que se establezca en las bases de
licitación, los que en ningún caso podrán exceder de 50 años (art. 62
DL Nº 1939).

i) Adjudicación de la concesión

Las concesiones se adjudicarán mediante licitación pública o privada

(nacional o internacional). Excepcionalmente, en casos debidamente
fundados, se adjudicarán en forma directa (art. 58 inc. 1º DL Nº 1939).

En caso de que la adjudicación se verifique de manera directa, deberá

seguirse el procedimiento que se señala a continuación (art. 58 incs. 2º
y ss.):

1. Comienza el procedimiento con la solicitud que al efecto realice al

Ministerio de Bienes Nacionales, cualquier persona, sea natural o
jurídica, chilena o extranjera.

2. La solicitud deberá indicar:

— La actividad específica que se propone desarrollar en el bien fiscal

solicitado.

— El plazo en el que se desarrollará la actividad.

— Las obras a ejecutarse.

— El derecho o renta que se ofrece.

3. El Ministerio de Bienes Nacionales cuenta con un plazo máximo de

3 meses, contado desde la fecha de la presentación de la solicitud para
resolverla fundadamente, debiendo oír al Gobierno Regional que
corresponda y considerando además:

— El mérito del proyecto.

— El tipo de bien solicitado.

— Las obras que se ejecutarán en él.

— La participación de los habitantes locales si procediere.

— La renta ofrecida.

— El plazo de duración propuesto.

4. El ministerio tras su examen, puede solicitar al proponente las

modificaciones al proyecto que estime pertinentes, y si acoge la solicitud
procederá a adjudicar la concesión directamente al proponente.

Las concesiones se adjudicarán por medio de un decreto supremo

expedido por el Ministerio de Bienes Nacionales. El artículo 59 del DL
Nº 1939 ordena la publicación de un extracto de tal decreto, con las
menciones ahí señaladas, en el Diario Oficial, dentro de los 30 días
siguientes a su dictación.

La ley contempla, además, la posibilidad de que de manera

excepcional puedan otorgarse concesiones gratuitas. Según dispone el
artículo 61 inciso 5° del DL N° 1939, "sólo en casos excepcionales y por
razones fundadas, se podrán otorgar concesiones a título gratuito en
favor de las municipalidades, servicios municipales, u organismos
estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado
tenga aportes de capital, participación o representación, y personas
jurídicas de Derecho público o privado, siempre que estas últimas no
persigan fines de lucro. En este caso, no les serán aplicables los
artículos 62 A y 62 B, y esta concesión podrá extinguirse por la sola
voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan
fundadas razones para ello". Estas concesiones se otorgarán por
periodos iguales o inferiores a cinco años y se entenderán
perfeccionadas una vez que se notifique al adjudicatario la resolución
respectiva, la que deberá ser fundada. La solicitud en el caso de este
tipo de concesiones deberá ser puesta en conocimiento del Gobierno
Regional respectivo, en él, el intendente y el consejo regional deberán
emitir su opinión dentro del plazo de 15 días. Si no se pronunciare dentro
de dicho plazo, se entenderá que su opinión es favorable a la petición
respectiva (art. 61 incs. 6º y 7º DL Nº 1939).

ii) Contrato de concesión

Es aquel contrato en virtud del cual se entenderá perfeccionada la

concesión, debiendo ser suscrito por el Ministerio de Bienes Nacionales
y el adjudicatario, dentro de los 30 días siguientes a la publicación en el
D.O. del decreto de adjudicación.

Tal contrato deberá constar por escritura pública, la que será inscrita
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces del lugar en que se hallare ubicado el inmueble, como también
anotarse al margen de la inscripción de dominio del respectivo bien (art.
59 inc. 4º DL Nº 1939).

iii) Tribunal arbitral

La ley regula en su artículo 63 la existencia de un tribunal arbitral para

resolver las controversias o reclamaciones que se generen con motivo
de la interpretación o aplicación del contrato de concesión. El tribunal
está compuesto por tres integrantes (un representante designado por el
ministro, un representante designado por el concesionario y un
representante nombrado de común acuerdo entre las partes, quien lo
presidirá), los que deberán poseer título universitario (art. 63 inc. 2º), ser
mayores de edad, tener libre disposición de sus bienes y saber leer y
escribir (art. 225 CPC). Son designados al inicio de la concesión
respectiva, sin perjuicio de poder ser reemplazados posteriormente.

Procedimiento ante el tribunal:

1. El tribunal debe resolver la controversia suscitada mediante la

conciliación entre las partes. Si ésta no se lograre en un plazo de 30
días se iniciará el procedimiento correspondiente.

2. Iniciado el procedimiento a solicitud de las partes, el tribunal cuenta

con un plazo de 30 días para decidir la controversia.
 3. En el procedimiento serán admitidos los acreedores que hayan
constituido prenda sobre el derecho de concesión, siempre que tuvieren
interés y siempre en calidad de terceros.

4. El tribunal al actuar como árbitro arbitrador, debe fallar obedeciendo

a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a
guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las
partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si
éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso
en el CPC (art. 223 inc. 3º CPC).

5. El fallo del tribunal arbitral es apelable ante la Corte de Apelaciones

de Santiago.

En caso de incumplimiento de las obligaciones señaladas por la ley

durante el procedimiento de adjudicación de las concesiones señalado
anteriormente, el Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la
dictación de un decreto, podrá dejarlas sin efecto (art. 59 inc. final DL
Nº 1939).

iv) Derechos y obligaciones

del concesionario

El concesionario, en virtud del contrato de concesión, tendrá los

siguientes derechos:

— Derecho al uso privativo del bien concedido en el objeto para el cual

se le entregó la concesión.

— Derecho a transferir la concesión. El artículo 62A del DL Nº 1939

establece los requisitos para que opere la transferencia:

• Debe ser total, es decir, comprende todos los derechos y

obligaciones que emanan del contrato de concesión.

• El adquirente de la concesión debe ser una persona jurídica de

nacionalidad chilena.

• Además, debe cumplir con los requisitos exigidos al primer

concesionario.
 • La transferencia debe ser autorizada por el Ministerio de Bienes
Nacionales. El ministerio tiene para ello un plazo de 45 días contados
desde la recepción de la solicitud. Si nada dice, la transferencia se
entenderá autorizada (silencio administrativo positivo).

• En caso de contravenirse los requisitos señalados, la transferencia

será nula.

— Derecho a constituir, por escritura pública, una prenda especial

sobre el derecho de concesión (art. 62B, DL Nº 1939). Esta no requiere
de autorización previa del ministerio. En virtud de esta prenda se podrá
garantizar cualquier obligación que se derive directa o indirectamente
de la ejecución del proyecto o de la concesión.

Por su parte, las obligaciones que pesan sobre el concesionario son

las siguientes:

— Constituir una persona jurídica de nacionalidad chilena, con la cual

se celebrará el contrato de concesión, en el plazo y con los requisitos
que indique el decreto por el cual se adjudicó la concesión (art. 59 inc.
2º DL Nº 1939).

— Obtener los permisos y autorizaciones, que conforme a la

legislación vigente, sean necesarios para el desarrollo del proyecto (art.
60 DL
Nº 1939).

— Responder de los daños causados a terceros originados con motivo

de la ejecución o de la explotación de la obra, luego de celebrado el
contrato de concesión (art. 62D inc. 1º DL Nº 1939 establece una regla
de exención de responsabilidad para el Estado, al disponer que: "El
Fisco no responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con
motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma, se
ocasionaren a terceros después de haber sido celebrado el contrato de
concesión, los que serán de cargo del concesionario" .

— Hacerse cargo de los gastos a que estén afectos los bienes

entregados en concesión. Ejemplo: gastos de reparaciones, pago de
agua, electricidad, teléfono, etc. (art. 62D inc. 2º DL Nº 1939).

v) Causales de extinción de la concesión

 Según lo dispuesto en el artículo 62C del DL Nº 1939, la concesión se
extinguirá por las siguientes causales:

— Cumplimiento del Plazo.

— Mutuo acuerdo entre el ministerio y el concesionario.

— Incumplimiento grave de las obligaciones (es necesaria una

declaración previa de ello por parte del tribunal arbitral que conoce de
las controversias que se originan con motivo de la concesión, artículo
62C inciso 2° DL
Nº 1939).

— Concurrencia de un hecho o circunstancia que haga imposible

utilizar el bien objeto de la concesión.

— Causales establecidas en las bases de la licitación o en el contrato

de concesión.

b.3) Afectaciones de bienes fiscales

Mediante este procedimiento, regulado en el artículo 64 inciso 1º del

DL Nº 1939, es posible cambiar la naturaleza del bien fiscal y ser
destinado al uso público, por lo cual pasa a tener el carácter de bien
nacional de uso público. Tal afectación se produce a través de la
emisión de un decreto dictado por el Ministerio de Bienes Nacionales.
Como resultado de la afectación el bien de dominio privado se incorpora
al dominio público del Estado, y consecuentemente, se sujeta al
régimen de dicho dominio, que hace que el bien se vuelva
incomerciable.

En el proceso contrario, por su parte, se encuentra la desafectación

que regula el inciso 2° del artículo 64, en virtud de la cual, un bien cuya
calidad es nacional de uso público, es destinado a ser usado
exclusivamente por una entidad determinada, en cuyo caso el bien
tendrá la naturaleza de bien fiscal o del Estado. La desafectación de un
bien de su calidad de uso público, requiere de razones fundadas y se
efectúa a través de un decreto del Ministerio de Bienes Nacionales,
firmado además por el Ministro de Vivienda y Urbanismo o por el
Ministro de Obras Públicas, según corresponda.
 b.4) Arrendamiento de bienes fiscales

Finalmente, entre las facultades de administración de los bienes

fiscales, el Presidente de la República, a través del Ministerio de Bienes
Nacionales, puede otorgarlos en arrendamiento, en virtud de lo cual, se
obliga a conceder el uso y goce de los bienes fiscales y el arrendador,
a pagar por este uso y goce una renta que no podrá ser inferior a la
fijada en la ley (arts. 1°, 55 y 66 DL Nº 1939).

i) Contrato de arrendamiento

El contrato de arrendamiento se encuentra regulado en el Párrafo III,

Título III, DL Nº 1939 artículos 66 a 82. En estas disposiciones legales,
junto a las normas reglamentarias que las complementen, se establecen
derechos, obligaciones y prohibiciones que se entienden incorporadas
al contrato de arrendamiento de bienes fiscales, sin necesidad de
mención expresa (art. 68 DL Nº 1939).

El perfeccionamiento de este tipo de contrato se produce por el hecho

de haber transcurrido 15 días, desde la notificación de la resolución o
decreto que disponga del arrendamiento, sin que el arrendatario haya
formulado reparos a las cláusulas contenidas en tales actos
administrativos (art. 67 inc. 1º DL Nº 1939).

Las cláusulas contractuales se encuentran establecidas previamente

en el decreto o resolución por el que se dispone del arrendamiento de
los bienes fiscales, sin perjuicio que, en casos calificados y siempre que
las circunstancias lo aconsejen, tales cláusulas se contendrán en un
instrumento separado del decreto o resolución según el artículo 67 del
DL Nº 1939.

La ley autoriza, en relación con las cláusulas a insertar en el contrato,

todas aquellas que se estimen convenientes al interés fiscal (art. 68 inc.
2º DL Nº 1939).

ii) Plazo del arrendamiento

El goce que adquiere el arrendador sobre el bien fiscal inmueble es

necesariamente temporal, debiendo restituir el bien terminado el plazo
estipulado, el cual no puede ser superior a los máximos establecidos
por la ley en el artículo 75:
 — Inmuebles Urbanos: arrendamiento no superior a 5 años.

— Inmuebles Rurales: arrendamiento no superior a 10 años.

En ambos casos, el Presidente de la República podrá extender el

plazo hasta 20 años, cuando el arrendador sea alguna de las
instituciones señaladas en la disposición (instituciones educacionales,
instituciones de beneficencia u otras personas y entidades públicas o
privadas que destinen el inmueble a objetivos de interés nacional o
regional).

Sin perjuicio de haberse estipulado un plazo por el cual el arrendador

podrá usar y gozar del bien, el Fisco tendrá el derecho de poner
anticipadamente término al contrato de arrendamiento, sin que el
arrendatario pueda alegar dicho plazo a su favor ni oponerse al
desahucio (decisión unilateral de la Administración). Este derecho o
facultad del arrendador se entiende incorporado, por disposición de la
ley, en los contratos de arrendamiento sin necesidad de mención
expresa (art. 68 inc. 1º DL Nº 1939).

El término del contrato se efectúa de forma administrativa, sin que ello

le genere responsabilidad al Fisco, debiendo dar previo aviso igual a un
periodo completo de pago (art. 76 DL Nº 1939).

Por otro lado, la ley en su artículo 77 autoriza a la Dirección de Bienes

Nacionales a prorrogar el plazo del contrato de arrendamiento de
inmuebles fiscales, previo a su vencimiento, con el objeto de que el
arrendatario pueda perfeccionar durante esta prórroga la compra del
inmueble. El plazo de prórroga no podrá ser superior a 6 meses (art. 77
DL Nº 1939).

iii) Obligaciones y prohibiciones del arrendatario

El arrendatario está obligado a pagar la renta de arrendamiento, por

períodos anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada uno de
ellos, en el lugar que fije el decreto, resolución o contrato.

La renta estipulada anualmente no podrá ser inferior a la establecida

en la ley, para lo cual distingue entre:
 — Bienes Inmuebles: renta no inferior al 8 % del avalúo vigente para
el pago del impuesto territorial.

— Bienes Muebles: renta no inferior al 10 % del valor comercial fijado

por la Dirección de Bienes Nacionales.

Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados o para regiones, áreas

o zonas determinadas y por decreto fundado, podrán fijarse rentas
inferiores (art. 69 DL Nº 1939).

En caso que el arrendatario no cumpliere con su obligación de pagar

la renta puntualmente, se considerará en mora, sin necesidad de
requerimiento judicial, debiendo pagar las rentas insolutas reajustadas
en proporción a la variación del IPC, contribuyendo también al pago las
mejoras introducidas al bien. En todo caso, si fuere conveniente para
los intereses fiscales, la Dirección de Bienes Nacionales podrá convenir
con los arrendatarios morosos formas especiales de pago (arts. 70 a 72
DL Nº 1939).

Por su parte, sobre el arrendatario también pesan las siguientes

prohibiciones:

— Al arrendatario le está prohibido ceder o transferir el contrato de

arrendamiento de bienes fiscales o introducirle o ceder las mejoras sin
obtener previamente una autorización de la Dirección de Bienes
Nacionales (art. 78 DL Nº 1939).

— Además le está prohibido destinar la propiedad fiscal arrendada al

negocio de bebidas alcohólicas, a casas de juego o cualquier otro objeto
inmoral o ilícito (art. 79 DL Nº 1939).

A las causales de término del contrato de arrendamiento por

cumplimiento del plazo o por haberse ejercido el derecho del Fisco a
dar término anticipado al contrato, se agrega una tercera causal de
término en caso de incumplimiento de las obligaciones e infracción a las
prohibiciones establecidas en disposiciones legales y reglamentarias
(art. 80 inc. 1° DL Nº 1939).

La Dirección de Bienes Nacionales determinará la concurrencia de los

hechos o circunstancias constitutivas de esta causal que, en caso de
verificarse, la autoriza para poner término anticipado e inmediato al
contrato respectivo sin responsabilidad para el Fisco. La resolución que
al respecto adopte la Dirección, será notificada administrativamente al
arrendatario, quien debe restituir el inmueble en el plazo prudencial que
al efecto le fije la Dirección, no pudiendo ser inferior a 30 días.

El arrendatario podrá, además, a partir de la notificación de la

resolución en que se da término al contrato, en el plazo de 10 días,
reclamar ante la Dirección la ilegalidad del contenido de ella, y si fuere
rechazado su reclamo en sede administrativa, se contempla en el
artículo 80 inciso 4º la posibilidad de reclamo en sede jurisdiccional,
dando lugar a un procedimiento contencioso-administrativo especial.

iv) Contencioso-administrativo especial

del artículo 80 DL Nº 1939

La ley otorga al arrendatario la posibilidad de impugnar, ante la Corte

de Apelaciones respectiva, el término anticipado del contrato de
arrendamiento de un bien fiscal, dispuesto por resolución de la autoridad
administrativa competente en caso de incumplimiento de las
obligaciones contractuales del arrendatario o infracción a las
prohibiciones que pesan sobre él.

El procedimiento contencioso-administrativo es el siguiente:

1. Debe agotarse la vía administrativa, a través del recurso interpuesto

en el plazo de 10 días ante la Dirección de Bienes Nacionales. Dicho
recurso administrativo tendrá por objeto impugnar la resolución que
pone término al contrato de arrendamiento.

2. Rechazado el recurso administrativo, el afectado dispone de un

plazo de 10 días para acudir a la Corte de Apelaciones para proseguir
la fase contenciosa de su reclamo.

3. El tribunal competente para conocer de este recurso contencioso-

administrativo, es la Corte de Apelaciones de la jurisdicción en
cuyo territorio se encontrare ubicado el inmueble fiscal objeto del
contrato de arrendamiento.

4. La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando estime que

hay motivo plausible y fundado para disponer la suspensión del
cumplimiento de la resolución (ejecutoriedad de los actos
administrativos).

5. El recurso contencioso-administrativo se verá y resolverá en cuenta

por la Corte de Apelaciones, con el solo mérito de los antecedentes que
estime necesarios tener a la vista.

c) Disposición de bienes del Estado

La facultad de disponer de los bienes fiscales le corresponde al

Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Bienes
Nacionales (art. 1° DL Nº 1939). Según el artículo 83 del DL Nº 1939, la
regla general es que la disposición de los bienes fiscales se efectúe a
título oneroso, salvo aquellos casos en que excepcionalmente se pueda
disponer de los bienes a título gratuito, cumpliendo con las exigencias
del Párrafo II del Título IV del ya mencionado cuerpo legal.

c.1) Disposición de bienes muebles fiscales

El artículo 24 inciso 4º del DL Nº 1939, excluyendo de estas reglas a

los vehículos fiscales, distingue entre:

— Bienes muebles fiscales utilizables : en caso de que se quieran

excluir del servicio, deberán ponerse a disposición de la Dirección de
Bienes Nacionales, pudiendo sugerir la entidad que necesitare tales
bienes. Si no hubiere interés en ellos, podrán ser dados de baja,
mediante enajenación a través de la Dirección de Aprovisionamiento del
Estado (actual Dirección de Compras y Contratación Pública).

— Bienes muebles no utilizables : en caso de estar deteriorados,

destruidos o no haber existido interesados en ellos en el remate, podrán
ser dados de baja sin enajenación, pudiendo ser donados a otras
instituciones del E stado, entidades gremiales, juntas de vecinos,
centros de madres o cualquier otra similar, que persigan fines de interés
social sin ánimo de lucro.

c.2) Disposición de bienes inmuebles fiscales

El Presidente de la República, a través del Ministerio de Bienes

Nacionales, está facultado para vender, sea a personas naturales o
jurídicas de Derecho público o privado, bienes raíces fiscales. El
presupuesto para su venta es que éstos no sean imprescindibles para
el cumplimiento de los fines del Estado (art. 84 DL Nº 1939).

La ley establece que se podrán enajenar los bienes fiscales por venta
directa o bien a través de subasta o propuesta pública o privada. El
precio de la venta de los inmuebles fiscales no puede ser inferior a su
valor comercial, que será fijado por una comisión especial, previa
tasación que deberá practicar la Dirección de Bienes Nacionales. El
pago se efectuará al contado o dentro del plazo estipulado.

En relación con la disposición, cabe tener presente lo dispuesto en el

DL Nº 1939 acerca de las tierras fronterizas, haciendo la siguiente
distinción:

— Tierras fronterizas fiscales : aquellas situadas hasta 10 kilómetros

desde la frontera, sólo pueden ser adquiridas por nacionales (art. 6° DL
Nº 1939).

— Tierras fronterizas privadas : se encuentra prohibida su adquisición

por nacionales de países limítrofes. Si éstas se adquieren por sucesión
por causa de muerte, aquéllos están obligados a enajenarlas en el plazo
de un año (art. 9° DL Nº 1939).

El Presidente de la República puede disponer, excepcionalmente, de

bienes inmuebles fiscales en forma gratuita a favor de determinadas
entidades beneficiarias: municipalidades, servicios municipales u
organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que
el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y
personas jurídicas de Derecho público o privado que no persigan fines
de lucro.

Las transferencias gratuitas revisten las siguientes características:

— Se requiere la existencia de un motivo fundado para efectuarlas.

— La entidad beneficiaria no podrá enajenar el inmueble antes de

cinco años desde la inscripción a su favor, salvo autorización del
Ministerio de Bienes Nacionales.

— La transferencia está exenta de impuestos.

 — El Fisco podrá recuperar el dominio del bien, si el beneficiario no
utilizare el inmueble para sus fines propios en el plazo de 5 años.

Se podrán transferir gratuitamente bienes inmuebles fiscales (rústicos

o urbanos) a personas naturales chilenas, en consideración a sus
antecedentes socio-económicos o bien, por estar contemplado en
planes nacionales o regionales del Ministerio de Bienes Nacionales.
Igualmente, con el objetivo de satisfacer una necesidad de bien público,
se podrán efectuar transferencias gratuitas a personas jurídicas que no
persigan fines de lucro (art. 88 DL Nº 1939).

Preguntas:

1. ¿Es correcto afirmar que el Derecho privado no se aplica a los

bienes del Estado? ¿Por qué?

2. ¿Qué importancia tiene la clasificación hecha por el art. 589 del

Código Civil?

3. ¿A qué se refiere la teoría del dominio público?, ¿cuáles son sus

principales vertientes?

4. ¿De qué manera podría usted definir lo que significa "afectación" en

materia de dominio público?

5. ¿A través de qué figura podrían ser aprovechados por particulares

los terrenos de playa fiscales? ¿A qué órgano le corresponde otorgar el
derecho de utilización sobre dichos terrenos?

6. Si no existiera la prohibición de enajenación de los terrenos de playa

fiscales, establecida en el DL Nº 1939, ¿bajo qué régimen podrían
venderse dichos terrenos? ¿Cuál sería el órgano encargado de efectuar
dicha enajenación?

7. Tomando en cuenta la regulación hecha por el DL Nº 1939, ¿qué

aspectos de la adquisición de un bien raíz se rigen por el Derecho
común?

8. ¿Puede el Estado adquirir bienes a título gratuito? ¿De qué

manera?
 9. ¿Es posible que un bien inmueble perteneciente a un particular se
transforme en un bien nacional de uso público? En caso de ser posible,
¿de qué manera se verificaría dicha transformación? ¿Puede ello
verificarse contra la voluntad del particular?

10. ¿Qué figuras son las que se utilizan para efectos de administrar
los bienes fiscales?, ¿en qué consiste cada una de ellas?

11. ¿Qué diferencias se pueden advertir en cuanto al trato que el

legislador hace entre los bienes fiscales muebles e inmuebles?

12. ¿Quién y de qué forma puede disponer de los bienes fiscales?

C XVIII A L
 1. INTRODUCCIÓN

En Chile la Administración local de cada comuna o agrupación de

comunas está radicada, por mandato constitucional, en órganos
autónomos denominados municipalidades.

La Constitución Política señala en su artículo 3° que " el Estado de

Chile es unitario. La administración del Estado será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de
conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la

regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional ".

Consecuente con ello entonces se establece la organización del

Gobierno y la Administración interior del Estado en el Capítulo XIV,
señalando en su artículo 110 que " para los efectos de la administración
local, las provincias se dividirán en comunas ".

De tal forma que el territorio del Estado se divide en regiones, las

cuales están a cargo de los Intendentes y los Gobiernos Regionales;
Provincias al frente de las cuales encontramos a los gobiernos
provinciales; y las comunas a cargo de las Municipalidades. Sin perjuicio
de ello, el artículo 126 bis CPR incorpora los denominados Territorios
Especiales, correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan
Fernández. En ambos casos, el Gobierno y Administración de estos
territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las
leyes orgánicas constitucionales respectivas. Asimismo, el artículo 123
inciso 2º CPR encomienda a una ley orgánica constitucional la
regulación de la administración de las áreas metropolitanas, y
establecerá las condiciones y formalidades que permitan conferir dicha
calidad a determinados territorios. En ambos casos, las leyes
respectivas hasta la fecha no han sido dictadas.

La organización de la Administración comunal por su parte, se

desarrolla en la Constitución a partir del artículo 118 hasta el artículo
122, señalando que "las municipalidades son corporaciones autónomas
de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya
finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar
su participación en el progreso económico, social y cultural de la
comuna ".

Los municipios son quizá los órganos con los cuales más cercanía
tenemos como ciudadanos, puesto que son estos entes los que más
directamente y en forma habitual se relacionan los habitantes de la
comuna o agrupaciones de comunas en las que ejercen sus funciones.

Son éstas las encargadas de satisfacer concretamente las

necesidades de la comunidad. Es por ello que los ciudadanos no son
meros sujetos pasivos de las decisiones y el actuar de sus
municipalidades, sino que tienen la posibilidad de participar
activamente: ya sea a través de la elección de sus autoridades, como
también la posibilidad de participar en diversas instancias formales tales
como el Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil. A
ello se agrega que pueden hacer los planteamientos que estimen
necesarios para lograr la satisfacción de sus necesidades a través de
las audiencias públicas, presentar peticiones o interponer recursos
administrativos, a través de la oficina de partes y reclamos. Además, las
municipalidades no se encuentran solas en la gestión de los asuntos
locales sino que tienen el apoyo de los gobiernos regionales, de otras
municipalidades y de los servicios públicos que ejercen sus funciones
en su territorio. "Este contacto entre los ciudadanos y los poderes
locales le otorga al municipio la vitalidad y el dinamismo que le es
esencial "248 .

El examen de las disposiciones constitucionales pone de manifiesto la

gran relevancia que el ordenamiento jurídico le otorga a las
municipalidades, como órganos encargados de llevar a cabo la función
administrativa a nivel local, enmarcándose su accionar en la normativa
que las regula, evitando con ello la posibilidad de desplegar sus
funciones arbitrariamente. Se trata de un órgano que forma parte de la
Administración del Estado y como tal, se rige en sus actuaciones por el
principio de legalidad (arts. 6° y 7° CPR), lo cual implica que deberá
actuar dentro de su ámbito de competencias y que no tiene más
atribuciones que las que expresamente le haya conferido el
ordenamiento jurídico.

Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a

las acciones y recursos correspondientes. De tal forma, cuando no se
sujeten en sus actuaciones a lo contemplado en el ordenamiento
jurídico, causando daño a los particulares, las municipalidades serán
responsables de ello, sometiéndose en este punto a lo señalado por el
artículo 152 LOCM. Este artículo establece expresamente que las
municipalidades serán responsables por el daño que ocasionen, lo que
procederá principalmente por falta de servicio.

Por otro lado, no debe pensarse que por ser un órgano

descentralizado, con funciones propias respecto de las cuales goza de
autonomía en su gestión, deba desatenderse la forma como lleva a cabo
su gestión, observándose en este punto que los municipios están
sujetos a una serie de controles tanto por la ciudadanía, como por los
órganos de control.

En este capítulo, se examinará el estatuto jurídico de la Administración

local. Se trata de una de las materias que se encuentra más
desarrollada desde la perspectiva normativa, por lo que su análisis
deberá basarse, sobre todo, en la LOCM.

a) Marco normativo

El Derecho Administrativo municipal ha sufrido una interesante

evolución. Para entenderla se debe hacer referencia a un texto clave: el
DL Nº 1289, de 1976, Ley Orgánica de Municipalidades, en virtud del
cual se deroga toda norma que sea incompatible con sus disposiciones,
haciendo verdadero borrón y cuenta nueva en el régimen jurídico de la
Administración local.

En virtud del mencionado DL se derogó la antigua Ley Orgánica de

Municipios y Administración Comunal Nº 11.860 de 1955 y la Ley N°
11.469, Estatuto de los Empleados Municipales de 1954. Bajo este
antiguo ordenamiento, el municipio contaba con dos órganos: el Alcalde
y un Cuerpo de Regidores (en número variable), de entre los cuales se
elegía al primero.

El golpe de Estado de 1973 lleva al colapso de los antiguos órganos

municipales y se suprime la elección de las autoridades locales. A ello
se debe sumar un segundo colapso, ahora económico, que se
manifiesta en la profunda crisis presupuestaria en que se encontraban
sumidos los municipios. Sólo con la creación del Fondo Común
Municipal en 1979, se comienza a aumentar el aporte presupuestario a
la Administración local y ésta, como Administración Pública que se
encuentra en relación más directa y permanente con los ciudadanos,
comienza a desarrollar sus funciones con un respaldo presupuestario
creciente, aunque siempre insuficiente.

El DL Nº 1289, de 1976 fue derogado por la Ley Orgánica

Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695 de 31 de marzo de 1988,
cuyo texto refundido, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº
19.130, se fija por el DS Nº 662 de 27 de agosto de 1992, del Ministerio
del Interior. Ella corresponde al desarrollo legislativo de las
disposiciones constitucionales relativas a la Administración comunal
contenidas en los artículos 118 a 122 CPR.

Las últimas modificaciones que sufre el régimen municipal se

consagran en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2006, del Ministerio
del Interior, que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y
actualizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades (Diario Oficial, 26 de julio de 2006), el cual fue
modificado por última vez por la Ley Nº 20.669 de 2013.

b) Leyes modificatorias al texto original de la

L.O.C. de Municipalidades

1. Ley N° 18.695 31 de marzo de 1988

2. Ley N° 18.702 23 de abril de 1988

3. Ley N° 18.732 18 de agosto de 1988

4. Ley N° 18.883 29 de diciembre de 1989

5. Ley N° 18.923 9 de febrero de 1990

6. Ley N° 18.963 10 de marzo de 1990

7. Ley N° 19.130 19 de marzo de 1992

8. Decreto N° 662, de 1992, Interior (texto refundido) 27 de agosto de

1992

9. Ley N° 19.280 16 de diciembre de 1993

 10. Ley N° 19.388 30 de mayo de 1995

11. Ley N° 19.425 27 de noviembre de 1995

12. Ley N° 19.452 16 de abril de 1996

13. Ley N° 19.506 30 de julio de 1997

14. Ley N° 19.602 25 de marzo de 1999

15. Ley N° 19.653 14 de diciembre de 1999

16. DFL N° 2/19.602, de 1999, Interior (texto refundido) 11 de enero

de 2000

17. Ley N° 19.689 19 de agosto de 2000

18. Ley N° 19.698 30 de septiembre de 2000

19. Ley N° 19.704 28 de diciembre de 2000

20. Ley N° 19. 737 6 de julio de 2001249

21. Ley N° 19.778 10 de diciembre de 2001

22. Ley N° 19.780 30 de noviembre de 2001

23. DFL N°1-19.704, Ministerio del Interior (Texto refundido), 3 de

mayo de 2002

24. Ley N° 19.806 31 de mayo de 2002

25. Ley N° 19.816 de 7 de agosto de 2002

26. Ley N° 19.845 de 14 de diciembre de 2002

27. Ley N° 19.846 de 4 de enero de 2003

28. Ley N° 19.852 de 8 de enero de 2003

29. Ley N° 19.886 de 30 de junio de 2003

30. Ley N° 19.926 de 31 de diciembre de 2003

31. Ley N° 19.939 de 13 de febrero de 2004

32. Ley N° 19.958 de 17 de julio de 2004

33. Ley N° 20.000 de 16 de febrero 2005

34. Ley N° 20.033 de 1 de julio de 2005

35. Ley N° 20.088 de 5 de enero de 2006

36. Ley N° 20.237 de 24 de diciembre de 2007

37. Ley N° 20.285 de 20 de agosto de 2008

38. Ley N° 20.334 de 4 de febrero de 2009

39. Ley N° 20.355 de 25 de junio de 2009

40. Ley N° 20.410 de 20 de enero de 2010

41. Ley N° 20.417 de 26 de enero de 2010

42. Ley N° 20.439 de 30 de abril de 2010

43. Ley N° 20.499 de 8 de febrero de 2011

44. Ley N° 20.500 de 16 de febrero 2011

45. Ley N° 20.527 de 6 de septiembre 2011

46. Ley N° 20.554 de 23 de enero de 2012

47. Ley N° 20.568 31de enero de 2012

48. Ley N° 20.669 de 27 de abril de 2013

c) Estructura de la Ley Orgánica de Municipalidades

Título I: De la municipalidad (arts. 1 a 55)

Párrafos: 1°: Naturaleza y constitución.

2°: Funciones y atribuciones.

 3°: Patrimonio y Financiamiento municipales.

4°: Organización interna.

5°: Régimen de bienes.

6°: Personal.

7°: Fiscalización.

Título II: Del alcalde (arts. 56 a 70)

Párrafos 1°: Disposiciones generales.

2°: Atribuciones.

Título III: Del concejo (arts. 71 a 92)

Título IV: Participación ciudadana (arts. 93 a 104)

Párrafos. 1°: De las instancias de participación.

2°: De las audiencias públicas y oficina de reclamos.

3°: De los plebiscitos comunales.

Título V: De las elecciones municipales (arts. 105 a 128)

Párrafos 1°: De la presentación de candidaturas.

2°: De las inscripciones de candidatos.

3°: Del escrutinio en las mesas receptoras de sufragio.

4°: Del escrutinio general y de la calificación de las elecciones.

Título VI: De las corporaciones, fundaciones y asociaciones

municipales (arts. 129 a 150)

Párrafos 1°: De las corporaciones y fundaciones municipales.

2°: De las asociaciones de municipalidades.

 3°: De la personalidad jurídica de las asociaciones municipales.

Título final (arts. 151 a 156)

Las materias que serán tratadas en el presente capítulo serán las

siguientes: Concepto de municipalidad, sus características y funciones;
Los órganos que la componen y sus respectivas atribuciones; El
organigrama interno de las municipalidades; El control de los actos
municipales; Las rentas municipales; y Corporaciones, Fundaciones y
Asociaciones Municipales.

2. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, FUNCIONES, ATRIBUCIONES,

INSTRUMENTOS Y BIENES PARA LA ACTUACIÓN DE LAS MUNICIPALIDADES

Las municipalidades se definen como: " corporaciones autónomas de

Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya
finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar
su participación en el progreso económico, social y cultural de las
respectivas comunas ". (arts. 1° inc. 2°, LOCM y 118 inc. 4° CPR).

Son órganos autónomos, sin embargo no debe interpretarse en el

sentido de que estarían investidas de alguna especie de soberanía
particular —muy por el contrario— dado que la Administración del
Estado en Chile constituye un todo armónico, constituye un principio y
exigencia que las municipalidades actúen coordinadamente, en unidad
de acción y excluyendo cualquier duplicidad con otros órganos de
aquella administración250 .

Las municipalidades son órganos que forman parte de la

Administración del Estado (art. 1º inc. 2º LBGAE°); y responden a un
sistema de organización descentralizado, tanto territorial como funcional
(esto último en razón de las competencias que desarrollan).

a) Características generales

Las municipalidades, como órganos encargados de ejercer las

funciones de administración en el nivel local, revisten como
características las siguientes:

— Asumen la Administración de la comuna o agrupación de comunas

que corresponda (administración local) . Según el artículo 118 de la
CPR "La administración local de cada comuna o agrupación de
comunas que determine la ley reside en la municipalidad (...)". Lo
anterior se confirma con la división territorial que se hace en el artículo
110 inciso 1º CPR, en virtud del cual "Para el gobierno y administración
interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y
éstas en provincias. Para los efectos de la administración local las
provincias se dividirán en comunas" .

Esta expresión no es intrascendente, en cuanto le da un carácter

marcadamente ejecutivo o administrador a la municipalidad, en ninguna
parte la LOCM habla de "gobierno local", ya que se entiende que la
municipalidad tiene por objeto la satisfacción de necesidades de la
comunidad local y por tanto, es un órgano marcadamente ejecutivo o de
administración.

Desde nuestra perspectiva, esta omisión no se condice con el

funcionamiento real que tiene la Administración local, puesto que
también ejerce funciones que son marcadamente de "gobierno local",
sin perjuicio de la adecuación a los planes y programas regionales y
nacionales a que debe adecuarse (art. 9° LOCM). A lo anterior se
agrega que algunas funciones compartidas que realiza la municipalidad
son manifestación de una clara función de gobierno y no de mera
administración de intereses locales. Así por ejemplo el artículo 4 letra j)
LOCM establece que le corresponde el apoyo y el fomento de medidas
de prevención en materias de seguridad ciudadana y colaborar en su
implementación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 101 inciso 2º
CPR.

— Ejerce sus atribuciones en un ámbito territorial determinado . Este

ámbito corresponderá a la comuna o agrupación de comunas.

Frente a esta segunda situación (agrupación de comunas) o en

aquellos casos en que por el tamaño de la comuna, orden público o por
el difícil acceso de sus localidades más apartadas así lo aconsejen, el
alcalde podrá nombrar delegados en una o más localidades (art. 118
inc. 3° CPR).

— Son órganos descentralizados. Tienen personalidad jurídica,

patrimonio propio (que administran) y un ámbito de competencias
determinado por la ley. El carácter descentralizado de las
municipalidades tiene una doble perspectiva, a saber:
 • Territorial , ya que como se dijo se ejerce en la comuna o agrupación
de comunas y;

• Funcional, dada la naturaleza de las materias en que es competente

el municipio.

Sin embargo, ni la LOCM ni la CPR señalan este carácter de órgano

descentralizado, a pesar de que se deduce de las disposiciones más
arriba citadas:

• Tienen personalidad jurídica propia, lo cual implica que es capaz de

ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial
y extrajudicialmente. Su representación le corresponde al alcalde de
acuerdo a lo establecido en el artículo 63 letra a) LOCM.

• Están dotadas además de un patrimonio propio que administran (art.

118 CPR), el cual está constituido por los ítemes señalados en el
artículo 13 de la ley.

• Y además están investidas de un ámbito de competencias propias

señaladas por la ley en el párrafo 2° del Título I.

— Son corporaciones de Derecho público . Desde esta perspectiva

tienen dos finalidades bien definidas: satisfacer las necesidades de la
comunidad local; y asegurar su participación en el progreso económico,
social y cultural de las respectivas comunas. Para alcanzar estas
finalidades las municipalidades tienen, entre otras atribuciones, las de
ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para
su cumplimiento.

A partir de estas finalidades y del análisis de las atribuciones y

funciones que le señala la LOCM, se puede concluir que la
Municipalidad constituye aquel órgano administrativo que se relaciona
de forma más directa, permanente y habitual con los ciudadanos que
habitan la comuna o agrupación de comunas.

— Está compuesta por el alcalde y el concejo comunal. El primero de

ellos es su superior jerárquico (máxima autoridad de la municipalidad)
mientras que el segundo corresponde a un órgano de carácter
normativo, resolutivo y fiscalizador. Ambos son elegidos por votación
popular. A ellos se agrega el Consejo Comunal de Organizaciones de
la Sociedad Civil, de carácter consultivo.

b) Funciones del municipio

Los objetivos genéricos que debe cumplir la municipalidad en el

ámbito comunal (dentro de las finalidades señaladas en el art. 1° inciso
segundo LOCM) son señalados en la LOCM como funciones.

Estas corresponden al conjunto de materias en que las

municipalidades deberán o podrán actuar para el cumplimiento de sus
finalidades. Dentro de estas se incluye una primera clasificación legal
que distingue entre funciones privativas y no privativas. Es decir,
ámbitos competenciales que corresponden en exclusiva a la
municipalidad, y otros que puede desarrollar conjuntamente con otros
órganos de la Administración del Estado. A diferencia de nuestra actual
legislación, en la Constitución de 1925 no se señalaron para las
municipalidades atribuciones privativas, lo cual provocó que estos entes
locales fueran siendo despojados de gran parte de sus funciones, lo
que, en un Estado con una gran tendencia al centralismo, ponía en
entredicho su propia existencia.

b.1) Funciones privativas

En virtud de esta clase de funciones puede afirmarse el carácter de

ente funcionalmente descentralizado que detenta la Administración
local.

Según el artículo 3° LOCM corresponderá a las municipalidades

dentro del ámbito de su territorio, las siguientes funciones privativas:

— Elaborar, aprobar y modificar el plan de desarrollo comunal cuya

aplicación deberá armonizar con los planes regionales y nacionales.

Esta función pone de manifiesto que, al menos para el ámbito territorial

de competencia de la municipalidad, ésta desarrolla además funciones
de gobierno local.

— La planificación y regulación urbana de la comuna y la confección

del plan regulador comunal de acuerdo con las normas legales
vigentes.
 — La promoción del desarrollo comunitario .

— Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito público dentro

de la comuna en la forma que determinen las leyes y normas técnicas
de carácter general que dicte el ministerio respectivo.

— Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización dentro

de la comuna en la forma que determinen las leyes y normas técnicas
de carácter general que dicte el Ministerio respectivo.

— El aseo y ornato de la comuna

Todas estas son funciones privativas, lo que, como es obvio, supone

que la municipalidad ejercerá de manera exclusiva.

b.2) Funciones no
privativas o compartidas

Las funciones no privativas podrán ser realizadas conjuntamente con

otros órganos de la Administración o directamente por parte de las
municipalidades (art. 4 LOCM). Estas funciones se asumen en conjunto
con otro órgano previa suscripción de un convenio interadministrativo
(art. 8° inciso 1° LOCM, en relación con los arts. 37 y 38 LBGAE°).

Sin embargo, cuando la municipalidad asume por sí sola una función

no privativa o compartida (por ejemplo, la pavimentación de una calle,
actividades turísticas o de protección ambiental), en tal caso bastará
respetar el principio de coordinación (art. 5° LBGAEº), sin que sea
necesaria la suscripción de un convenio.

En todos los casos de ejercicio de funciones no privativas o

compartidas, será aplicable el artículo 9° LOCM, el que dispone "Las
municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los
planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad" .

"Corresponderá al intendente de la región respectiva velar por el

cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior" .

Estas funciones no privativas o compartidas están relacionadas con:

 — Educación y cultura : En materia de educación esta actividad se
lleva a cabo a través de la Corporación Municipal para la Educación, si
existiere, (que es una persona jurídica de Derecho privado) o bien a
través de una unidad o departamento municipal de educación, que
administra las escuelas y liceos municipalizados. Respecto de la cultura,
en ocasiones esta función se lleva a cabo por la misma corporación, en
otros se forman corporaciones especialmente dedicadas al desarrollo
de esta función.

— Salud pública : la que se materializa a través de los consultorios

municipales. Respecto de esta función es fácilmente apreciable la
actuación conjunta con otras Administraciones Públicas, por ejemplo,
con los respectivos Servicios de Salud, sobre todo respecto de
municipalidades que carecen de infraestructura en la materia.

— Protección del medio ambiente : esta función se encuentra radicada

en la unidad encargada de medio ambiente, aseo y ornato. En este
contexto le corresponde a dicha unidad: proponer y ejecutar medidas
tendientes a materializar acciones y programas relacionados con la
protección del medio ambiente; aplicar las normas ambientales a
ejecutarse en la comuna que sean de su competencia; y elaborar el
anteproyecto de ordenanza ambiental (art. 25 LOCM) (Ver C.XVIII, 3,
c).

— Asistencia social y jurídica : En materia social se aprecia por

ejemplo, a través de programas destinados al apoyo de grupos de
riesgo o en situación más precaria (niños, ancianos, madres solteras,
etc.). La asistencia jurídica se materializa, por ejemplo, a través de
programas de asesoría gratuita, fiscalías municipales antidelincuencia,
etc.

— Capacitación, promoción del empleo y del fomento

productivo: Respecto del empleo, en el último tiempo se ha visto
materializada esta función a través de programas de contratación
extensiva de mano de obra. En el caso del fomento productivo, esta
función se ve en la práctica en programas de apoyo a microempresarios,
sin perjuicio de aquellos proyectos desarrollados en conjunto con otros
órganos públicos (por ejemplo con la CORFO).

— Turismo, deporte y recreación: esta función se encuentra radicada

en la unidad de desarrollo comunitario, la que debe proponer y ejecutar
dentro de su ámbito y cuando corresponda, medidas tendientes a
materializar acciones relacionadas con deporte y recreación y turismo
(art. 22 letra c LOCM).

— La urbanización y la vialidad urbana y rural. Estas funciones se

encuentran asignadas a la unidad encargada de obras municipales (art.
24 letra e LOCM).

— Construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias .

— Transporte y tránsito público.

— Prevención de riesgos, y prestación de auxilio en situaciones de

emergencia o catástrofes.

— El apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de

seguridad ciudadana y colaborar en su implementación . Esto es sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 101 CPR.

— La promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y

mujeres; y

— Desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. Esta

última función compartida es una cláusula abierta para que las diversas
municipalidades puedan desempeñar sus áreas de interés específico,
no recogidas dentro de las demás funciones, sean estas privativas o
compartidas. Ello tiene su límite en el desarrollo de actividades
empresariales, las que sólo podrán ejercerse si una ley de quórum
calificado las autoriza (art. 11 LOCM).

c) Atribuciones

Las atribuciones de las municipalidades se encuentran consagradas

en el artículo 5° de la LOCM. Se trata de los instrumentos jurídicos con
que cuenta la municipalidad para lograr sus cometidos (señalados en
sus funciones). Se trata de facultades que le permiten al municipio
desarrollar las acciones necesarias para cumplir las funciones
encomendadas251 . La ley se refiere a ellas como atribuciones
esenciales .
 Las distintas atribuciones han sido entregadas a diversos órganos
dentro de la estructura de la municipalidad, razón por la cual pasaremos
a analizar órganos y atribuciones paralelamente (Ver C.XVIII, 3).

d) Instrumentos

Sin perjuicio de la enumeración de atribuciones del artículo 5, que más

bien corresponden al conjunto de poderes de la Administración local, la
LOCM entrega un catálogo de instrumentos de diverso orden de los que
puede valerse la municipalidad para alcanzar sus finalidades.

— Instrumentos de Gestión: (art. 6° LOCM)

Plan de desarrollo comunal y sus programas

Plan regulador comunal

Presupuesto municipal

— Instrumentos convencionales:

Contratos

Concesiones de bienes y servicios municipales

Acuerdos interadministrativos

— Instrumentos jurídicos unilaterales: (art. 12 LOCM)

Ordenanzas

Reglamentos

Decretos alcaldicios e instrucciones

e) Bienes

Las municipalidades en cuanto corporaciones autónomas de derecho

público, cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio. Este
patrimonio permite a la municipalidad su funcionamiento, la ejecución
de sus servicios y el cumplimiento de sus fines.
 Los bienes municipales se conforman del conjunto de bienes raíces y
muebles de propiedad de la municipalidad, así como de los bienes
nacionales de uso público cuya administración le corresponda. De
acuerdo con el artículo 63 letra f) LOCM, el alcalde es quien cuenta con
la facultad de administración de los bienes municipales, así como de los
bienes nacionales de uso público.

Frente a la adquisición y enajenación se debe distinguir entre bienes

muebles e inmuebles.

a) Bienes muebles: el alcalde está facultado para adquirir y enajenar

bienes muebles, según lo establecido en el artículo 63 letra h) LOCM.
No obstante, el artículo 65 letra e) prescribe que requerirá el acuerdo
del concejo cuando quiera disponer a título gratuito de los bienes
muebles.

b) Bienes inmuebles: de acuerdo a lo prescrito en el artículo 33 LOCM

" La adquisición del dominio de los bienes raíces se sujetará a las
normas del derecho común ". No obstante si se trata de adquisiciones
destinadas al cumplimiento del plan regulador, se deberá observar lo
establecido en el inciso segundo del artículo 33 " Sin embargo, para los
efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal,
las municipalidades estarán facultadas para adquirir bienes raíces por
expropiación, los que se declaran de utilidad pública. Asimismo,
declárense de utilidad pública los inmuebles destinados a vías locales y
de servicios y a plazas que hayan sido definidos como tales por el
Concejo Municipal a propuesta del alcalde, siempre que se haya
efectuado la provisión de fondos necesarios para proceder a su
inmediata expropiación ".

La facultad para la adquisición, enajenación o gravamen de los bienes

raíces, recae en el alcalde, quien, según lo establecido en el artículo 65
letra e) LOCM, requerirá el acuerdo del concejo. El acuerdo también
será necesario cuando desee arrendar por un plazo superior a cuatro
años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes
inmuebles municipales.

Además de la limitación antes señalada, el artículo 34 LOCM prescribe

que " Los bienes inmuebles municipales sólo podrán ser enajenados,
gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta ".
 De lo anterior se puede apreciar el distinto régimen de los bienes
muebles y raíces, siendo más estricto y estableciendo mayores
limitaciones para las normas referidas a los bienes inmuebles.

c) Bienes nacionales de uso público : Los bienes nacionales de uso

público cuya administración corresponde al municipio, incluido el
subsuelo, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Para ello el
procedimiento que se seguirá para la adjudicación será el remate o la
licitación pública (art. 34 LOCM).

3. ÓRGANOS Y ATRIBUCIONES

En este apartado se efectuará un análisis de los dos órganos que

componen la municipalidad, el concejo municipal y el alcalde (art. 2°
LOCM) y de las atribuciones que ha entregado la ley a cada uno de
ellos. Ambos órganos, alcalde y concejo, son esenciales para la
existencia y funcionamiento de la Municipalidad, a diferencia de lo que
ocurre con otros órganos de la administración de la comuna que, si bien
pueden relacionarse con el funcionamiento de la municipalidad, no
conforman dicha corporación de Derecho Público.

a) Concejo municipal

El concejo tiene carácter de órgano resolutivo, normativo y

fiscalizador. A través de éste se materializa la participación de los
ciudadanos, tanto porque los concejales son elegidos por sufragio
universal, como porque el concejo cuenta con competencias en cuyo
ejercicio debe considerar la participación ciudadana (art. 71 LOCM).

El concejo está integrado por un número variable de concejales, los

que son elegidos a través de votación directa por un periodo de 4 años,
con posibilidad de reelección, bajo un sistema de representación
proporcional. El número de concejales será de 6, 8 ó 10 dependiendo
del número de habitantes de la comuna (art. 72 LOCM):

— Seis concejales: en las comunas o agrupaciones de comunas de

hasta setenta mil electores;

— Ocho concejales: en las comunas o agrupaciones de comunas de

más de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electores, y
 — Diez concejales. en las comunas o agrupaciones de comunas de
más de ciento cincuenta mil electores.

Entre las facultades genéricas que detenta el concejo municipal,

encontramos:

— Recomendar al alcalde desarrollar determinados proyectos o

medidas específicas.

— Fiscalizar el cumplimiento de: los planes y programas; la ejecución

del presupuesto y; las actuaciones del alcalde.

— Aprobar la denominación de los bienes nacionales de uso público

que administra la municipalidad y de los bienes municipales (calles,
plazas, barrios, etc.).

— Otorgar su aprobación en una serie de materias, contempladas en

el artículo 65 de la ley: en materia de planes y programas y en materia
de recursos financieros, entre otras.

Se debe hacer presente que en todas las materias en que se requiere

el acuerdo del concejo, éstas serán a iniciativa del alcalde (art. 65 inc.
2º LOCM), lo que implica que el concejo o un grupo de concejales no
pueden exigirle a aquél la discusión, y mucho menos la ejecución de un
determinado proyecto o medida. Lo anterior, encuentra su excepción
respecto de: el plan comunal de desarrollo; el presupuesto municipal; el
plan regulador; las políticas de la unidad de servicios de salud y
educación y demás incorporadas a su gestión; y las políticas y normas
generales sobre licitaciones, adquisiciones, concesiones y permisos. En
estos casos el concejo podrá requerir para que el alcalde presente el o
los proyectos respectivos en un tiempo prudencial. En caso que el
alcalde persista en la omisión, su conducta podrá ser considerada como
notable abandono de deberes (arts. 65 inc. 3º y art. 56 inc. 2º LOCM).

a.1) Facultades de aprobación del concejo en materia de planes y

programas (art. 79 LOCM)

i) Plan de desarrollo comunal (arts. 3° letra a), 5° a),

6°, 7°,21 b), 65 a), 80 LOCM)
 A través de esta herramienta se busca el desarrollo de las políticas y
estrategias que tiendan a la solución de los problemas de la comu nidad.
Es el instrumento rector del desarrollo de la comuna. En él deben
contemplarse todas las acciones orientadas a satisfacer las
necesidades de la comunidad local y a promover su avance social,
económico y cultural.

Tiene una vigencia mínima de 4 años debiendo ser evaluado

periódicamente, para su ajuste y modificaciones (lo cual no implica
necesariamente que deba coincidir este periodo de vigencia con el
periodo de vigencia de desempeño de las autoridades municipales
electas por la ciudadanía 252).

El diseño de este plan y la ejecución del mismo es función privativa de

la municipalidad , es decir, del Alcalde y del Concejo (art. 3° LOCM). El
plan comunal de desarrollo es elaborado por la Secretaría Comunal de
Planificación (art. 21 letra b LOCM).

La existencia de este plan comunal de desarrollo es demostrativo de

que, en la práctica, la municipalidad no sólo es órgano de
Administración local, sino también de gobierno local, toda vez que en el
mencionado plan se plasmará la orientación política que tendrá el
desarrollo de la comuna bajo una determinada autoridad.

Orgánicamente, al interior de la municipalidad existe una unidad de

desarrollo comunitario, que asesorará al alcalde y al concejo en la
promoción del desarrollo de los habitantes de la comuna. Asimismo,
dicha unidad es la encargada de poner en relación a las organizaciones
comunitarias de la comuna con las unidades técnicas de la
municipalidad encargadas de llevar a la práctica el plan de desarrollo
comunitario.

Debe tenerse en cuenta la norma del artículo 9° LOCM, que dispone

que "las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del
marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva
actividad". Ello supone que el plan local debe atenerse a las directrices
de estos planes "macro", no obstante, ello en teoría podría ir en
contradicción con el carácter de corporación autónoma, del municipio.
De todas formas, en este punto debe existir una coordinación con la
SEREMI de Desarrollo Social.
 Finalmente el concejo debe disponer de la contratación de una
auditoría externa que evalúe la ejecución de este plan, la cual debe
practicarse cada tres años en el caso de municipios cuyos ingresos
anuales superen las 6.250 UTA, o cada cuatro años aquellos casos en
que no se supere dicha cifra (art. 80 inc. 4° LOCM).

ii) El presupuesto municipal (arts. 5° letra b, 65

inc. 3° letra a, 81 LOCM)

De acuerdo con el artículo 5° letra b) LOCM, el presupuesto municipal

es elaborado, aprobado, modificado y ejecutado por la municipalidad,
como una de sus atribuciones esenciales. Aquí también intervienen la
Secretaría Comunal de Planificación (art. 21 letra b) y la unidad de
administración y finanzas (art. 27 letra b) Nº 2). En específico, al concejo
municipal corresponderá pronunciarse acerca de la aprobación del
presupuesto en conformidad con el artículo 65 inciso 3° letra a) LOCM.

Al respecto se debe tener en cuenta que el artículo 81 LOCM dispone

que: "El Concejo sólo podrá aprobar presupuestos debidamente
financiados ", correspondiéndole especialmente al jefe de la unidad
encargada del control, o al funcionario que cumpla esa tarea, la
obligación de representar a aquél los déficit que advierta en el
presupuesto municipal. Para estos efectos, el concejo deberá examinar
trimestralmente el programa de ingresos y gastos, introduciendo las
modificaciones correctivas a que hubiere lugar, a proposición del alcalde
(art. 81 inc. 1° parte final LOCM).

Frente a esta representación el inciso 2º de dicho artículo 81 señala

que: "Si el concejo desatendiere la representación formulada según lo
previsto en el inciso anterior y no introdujere las rectificaciones
pertinentes, el alcalde que no propusiere las modificaciones
correspondientes o los concejales que las rechacen, serán
solidariamente responsables de la parte deficitaria que arroje la
ejecución presupuestaria anual al 31 de diciembre del año respectivo.
Habrá acción pública para reclamar el cumplimiento de esta
responsabilidad ".

Se ha agregado un tercer inciso al artículo 81 LOCM el cual establece

que en todo caso el concejo sólo resolverá las modificaciones
presupuestarias una vez que haya tenido a la vista todos los
antecedentes que justifican la modificación propuesta, los cuales
deberán ser proporcionados a los concejales con una anticipación de a
lo menos 5 días hábiles a la sesión respectiva.

A ello debe agregarse lo que dispone el artículo 65 inciso 3° LOCM

que señala: " Al aprobar el presupuesto, el concejo velará porque en él
se indiquen los ingresos estimados y los montos de los recursos
suficientes para atender los gastos previstos. El concejo no podrá
aumentar el presupuesto de gastos presentado por el alcalde, sino sólo
disminuirlo, y modificar su distribución, salvo respecto de gastos
establecidos por ley o por convenios celebrados por el municipio. Con
todo, el presupuesto deberá reflejar las estrategias, políticas, planes,
programas y metas aprobados por el concejo a proposición del
alcalde " .

El presupuesto municipal incluirá los siguientes anexos informativos:

— Los proyectos provenientes del Fondo Nacional de Desarrollo

Regional, de las Inversiones Sectoriales de Asignación Regional, del
Subsidio de Agua Potable, y de otros recursos provenientes de terceros,
con sus correspondientes presupuestos.

— Los proyectos presentados anualmente a fondos sectoriales,

diferenciando entre aprobados, en trámite, y los que se presentarán
durante el transcurso del año, señalándose los ingresos solicitados y
gastos considerados.

— Los proyectos presentados a otras instituciones nacionales o

internacionales.

Los proyectos mencionados deberán ser informados al concejo

conjuntamente con la presentación del presupuesto, sin perjuicio de
informar además trimestralmente su estado de avance y el flujo de
ingresos y gastos de los mismos.

En este contexto cabe mencionar que al concejo corresponderá la

fiscalización del cumplimiento de todos los planes y programas de
inversión municipal y la ejecución del presupuesto municipal. Como se
mencionó antes, para una correcta fiscalización de los instrumentos de
planificación y presupuestarios, el concejo podrá disponer la
contratación de un a auditoría externa que evalúe la ejecución
presupuestaria y el estado de situación financiera del municipio (art. 80
inc. 3º LOCM).

iii) El plan regulador comunal

(arts. 5° letra k, 65 letra b LOCM )

El plan regulador comunal es un instrumento de planificación territorial

que, básicamente, consiste en una decisión con carácter normativo
sobre el uso que se le dará al suelo en el radio de la comuna.
Básicamente distingue áreas destinadas a la edificación, de las que
están restringidas (ej. parques, aeropuertos, etc.) y aquellas de uso
industrial o habitacional. Además debe contener consideraciones de
carácter ambiental y relativas a la planificación del desarrollo urbano y
rural.

Este plan lo elabora la municipalidad, y dentro de ella específicamente

el asesor urbanista, quien se encuentra adscrito a la secretaría comunal
de planificación. Según el artículo 21 inciso 3°, letra b) LOCM,
corresponde al asesor urbanista " estudiar y elaborar el plan regulador
comunal, y mantenerlo actualizado, promoviendo las modificaciones
que sean necesarias (...)". Dentro de las atribuciones esenciales de la
municipalidad se encuentra la de aprobar los planes reguladores
comunales y los planes seccionales de las comunas que formen parte
de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o
intercomunal. En caso que la comuna no forme parte de un territorio
normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal, la
municipalidad sólo podrá pronunciarse sobre el proyecto de plan
regulador comunal o de plan seccional, el que será aprobado por el
respectivo Gobierno Regional (art. 5° letra k LOCM en relación con arts.
20 letra f y 36 letra c) LOCGORE).

El artículo 33 LOCM, en materia de régimen de bienes, dispone que

para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador,
las municipalidades estarán facultadas para adquirir bienes raíces por
expropiación.

Finalmente, se debe tener en cuenta que el plan regulador comunal y

los planes seccionales, al igual que otros instrumentos de planificación
territorial, deberán someterse a la evaluación ambiental estratégica, que
disponen los artículos 7° bis y siguientes de la Ley Nº 19.300 de Bases
Generales del Medio Ambiente.
 a.2) Facultades de aprobación en materia
de recursos financieros

— El alcalde requiere el acuerdo del concejo para establecer los

derechos a cobrar por servicios, permisos, y concesiones municipales
(art. 65 letra c LOCM).

Es una atribución esencial de la municipalidad el poder establecer

tales derechos, los cuales pasan a formar parte de su patrimonio. El
monto de los derechos a cobrar tiene importancia a la hora de
determinar el mecanismo a través del cual se otorgarán las concesiones
municipales, distinguiéndose entre licitación pública, privada o
contratación directa. (art. 8° inc. 4° y 5°).

— Aplicar los tributos que graven actividades locales y se destinen a

obras de desarrollo comunal, dentro del marco que indique la ley (art.
65 letra d LOCM).

— También es ésta una atribución esencial de toda municipalidad de

acuerdo al artículo 5° letra h) LOCM, lo recaudado en virtud de la
aplicación de estos tributos formará parte del patrimonio de la
municipalidad respectiva.

— Adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro

años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes
inmuebles municipales o donar bienes muebles. (art. 65 letra e LOCM).

— Expropiar inmuebles (esta facultad del municipio, como ya se

señaló, se entrega con la finalidad exclusiva de dar cumplimiento al plan
regulador comunal, art. 33 inc. 2º LOCM).

— Otorgar subvenciones y aportes para financiar algunas de las

funciones municipales desarrolladas por entes distintos de la
municipalidad (art. 65 letra g LOCM).

a.3) Facultades de aprobación en otras materias

— Dictación de ordenanzas y reglamentos municipales (reglamentos

de organización interna, reglamento del Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil, reglamento de funcionamiento del
Concejo, fijación de horario de funcionamiento de los establecimientos
de expendio de bebidas alcohólicas existentes en la comuna y
reglamento de contrataciones y adquisiciones).

— Omitir la licitación pública para la celebración de contratos y

concesiones, en casos excepcionales. De acuerdo al artículo 8° incisos
4° y 5° LOCM " se aplicará el procedimiento de propuesta privada
cuando concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias
debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente
convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de
los concejales en ejercicio ".

— Convocar a plebiscito comunal. El plebiscito comunal procede

respecto de las siguientes materias: inversiones específicas de
desarrollo comunal; aprobación o modificación del plan comunal de
desarrollo; modificación del plan regulador; o a otras de interés para la
comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de
competencias municipal. El plebiscito comunal se convoca por: i) el
alcalde con acuerdo del concejo (art. 65 letra m LOCM); ii) a
requerimiento de los dos tercios de los concejales; iii) a solicitud de los
dos tercios de los integrantes en ejercicio del Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil, lo que debe ser ratificado por los
dos tercios de los concejales en ejercicio; iv) o a requerimiento del 10%
de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna, según lo exigido
por el artículo 100 LOCM (art. 99 LOCM).

— Convenir transacciones judiciales o extrajudiciales (art. 65 letra h,

LOCM).

— El alcalde requiere del acuerdo del concejo para celebrar convenios

y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a
500 UTM, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del
concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un
plazo que exceda el periodo alcaldicio, requerirán el acuerdo de dos
tercios de dicho concejo (art. 65 letra i LOCM).

— Otorgar autorización para el cierre o el establecimiento de medidas

de control en calles, pasajes o conjuntos habitacionales que tengan una
misma vía de acceso y salida, previa solicitud a lo menos del 90
por ciento de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes
cuyos accesos se encuentren ubicados al interior de aquellos espacios
que serán objeto del cierre (art. 65 letra q y 5 letra c) inc. 3° LOCM). Si
bien, la norma en cuestión se refiere específicamente al inciso 2° de la
letra c) del artículo 5° LOCM, si se analiza bien el contexto de las
disposiciones, la referencia debe entenderse hecha al inc. 3°.

b) El alcalde

El alcalde es la autoridad máxima dentro de la municipalidad, quien,

además de representarla judicial y extrajudicialmente, asume la
dirección, administración y supervigilancia del funcionamiento de la
misma, siendo además el encargado de establecer su organización
interna (art. 56 LOCM).

La Constitución encomienda a la LOCM determinar la forma de elegir

a los alcaldes. En este sentido, la LOCM determina su elección por
sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de los
concejales. Su mandato dura 4 años y puede ser reelegido (art. 57
LOCM).

Para ser elegido, el alcalde deberá cumplir con los requisitos

señalados en el artículo 73 LOCM, es decir, los mismos que rigen para
ser elegido concejal:

— Ser ciudadano con derecho a sufragio;

— Saber leer y escribir. Además, deberá cumplir con el requisito de

acreditar haber cursado la enseñanza media o su equivalente (art. 57
inc. 2º LOCM);

— Tener residencia en la región a la que pertenezca la comuna o

agrupación de comunas, a lo menos durante los últimos dos años
anteriores a la elección;

— Tener la situación militar al día;

— No estar afecto a ninguna de las inhabilidades que establezca la

LOCM. Por ejemplo, el artículo 59 LOCM dispone la incompatibilidad de
la labor de alcalde con el desempeño de todo otro cargo o empleo
público retribuido con fondos estatales.

No podrá ser alcalde ni concejal el que tuviere dependencia de

sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos
que justifique su consumo por un tratamiento médico (art. 73 inc. final
LOCM, incorporado por la Ley N° 20.000 de 16 de febrero de 2005).

Además de los requisitos señalados, el alcalde deberá cumplir con los

requerimientos propios del principio de probidad, en particular, estará
obligado a remitir oportunamente a la Contraloría General de la
República un ejemplar de la declaración de intereses y de patrimonio
(arts. 57 inc. 1º y 60 A LBGAEº).

Para ejercer sus funciones, el alcalde podrá dictar resoluciones

obligatorias, generales o particulares, nombrar y remover a los
funcionarios que sean de su confianza y aplicar medidas disciplinarias.

b.1) Atribuciones del artículo 63 LOCM

En el artículo 63 se detallan el conjunto de potestades que han sido

atribuidas al alcalde, señalándose las siguientes:

a) Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad (ello en

virtud de poseer el municipio personalidad jurídica propia, de otro modo
correspondería al CDE representarla judicialmente, y al Presidente de
la República representarla de manera extrajudicial);

b) Proponer al concejo la organización interna de la municipalidad.

Esta organización se manifestará a través de un reglamento municipal,
normativa de carácter interna que regulará la distribución orgánica y el
funcionamiento de la municipalidad (manifestación de su autonomía);

c) Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de

acuerdo con las normas estatutarias que los rijan;

d) Velar por la observancia del principio de la probidad administrativa

dentro del municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de
su dependencia, en conformidad con las normas estatutarias que lo
rijan. De acuerdo con el artículo 28 inciso 3° LOCM la Unidad de
Asesoría Jurídica "cuando lo ordene el alcalde, deberá efectuar las
investigaciones y sumarios administrativos, sin perjuicio que también
puedan ser realizados por funcionarios de cualquier unidad municipal,
bajo la supervigilancia que al respecto le corresponda a la asesoría
jurídica." ;
 e) Administrar los recursos financieros de la municipalidad, de acuerdo
con las normas sobre administración financiera del Estado;

f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de

la comuna que correspondan en conformidad a esta ley;

g) Otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales;

h) Adquirir y enajenar bienes muebles;

i) Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular

(potestad reglamentaria del alcalde —Ordenanzas y Reglamentos-);

j) Delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en

funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe, salvo
las contempladas en las letras c) y d). Igualmente podrá delegar la
facultad para firmar, bajo la fórmula "por orden del alcalde", sobre
materias específicas;

k) Coordinar el funcionamiento de la municipalidad con los órganos de

la Administración del Estado que corresponda;

l) Coordinar con los servicios públicos la acción de éstos en el territorio

de la comuna. El alcalde tiene un rol de coordinación de la municipalidad
con otros órganos del Estado, en especial Servicios Públicos, sobre
todo respecto de funciones que son compartidas con éstos (atribuciones
no privativas).

Esta coordinación se materializa a través de acuerdos directos con

estos organismos (art. 8° LOCM), a falta de los cuales serán los
gobernadores provinciales quienes dispondrán de las medidas
necesarias para llegar a tales acuerdos, siempre respetando las
atribuciones y funcio nes que correspondan a tales organismos (art. 10
inc. 2º LOCM). Para ello, además cabe la posibilidad de celebrar
convenios interadministrativos entre la municipalidad y otros órganos de
la Administración para el cumplimiento de las funciones de aquélla, sin
alterar las funciones que correspondan a los municipios (art. 8° inc. 1º
LOCM);
 m) Ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el
adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad y de lo
dispuesto en el artículo 37 de la Ley Nº 18.575 (LBGAE°);

n) Convocar y presidir, con derecho a voto, el concejo; como

asimismo, convocar y presidir el Consejo Comunal de Organizaciones
de la Sociedad Civil;

o) Someter a plebiscito las materias de administración local, de

acuerdo a lo establecido en los artículos 99 y siguientes LOCM; y

p) Autorizar la circulación de los vehículos municipales fuera de los

días y horas de trabajo, para el cumplimiento de las funciones
inherentes a la municipalidad.

b.2) Atribuciones fuera del artículo 63 LOCM

Fuera de las atribuciones enumeradas en el artículo 63 LOCM se

pueden agregar las siguientes atribuciones del alcalde:

— Debe tenerse en cuenta aquellas funciones del alcalde sometidas

a la aprobación del concejo, ya señaladas.

— Además deben considerarse todas las demás atribuciones

esenciales señaladas para la municipalidad, que ejerce el alcalde en
cuanto máxima autoridad de la municipalidad, tales como:

• Aplicar los tributos que graven actividades o bienes que tengan una
clara identificación local y estén destinados a obras de desarrollo
comunal, para lo cual las autoridades comunales deberán actuar dentro
de las normas que la ley establezca (art. 5° letra h) LOCM, que debe
relacionarse con el art. 19 Nº 20 inc. 4º CPR).

• Formar corporaciones o fundaciones, sin fines de lucro, para el

desarrollo del arte y la cultura (art. 5° letra i). Según el artículo 129
LOCM " Una o más municipalidades podrán constituir o participar en
corporaciones o fundaciones de Derecho privado, sin fines de lucro,
destinadas a la promoción y difusión del arte y de la cultura . A ello
agrega el inciso 2° del artículo 130 que " la creación, o participación
municipal en estas entidades deberá ser aprobada por el concejo ".
Estas corporaciones o fundaciones son fiscalizadas, de acuerdo con los
artículos 135 y 136 LOCM, tanto por la CGR como por la unidad de
control de la municipalidad (Ver C.XVII, 7). Sin embargo, la fiscalización
de la CGR está circunscrita al uso y destino de los recursos financieros.

— Debe ejercer las demás atribuciones no esenciales que le confieren

las leyes "o que versen sobre materias que la Constitución Política de
la República ha encargado sean reguladas por la ley común" (art. 5° inc.
2º LOCM). La segunda parte del inciso 2º transcrita resulta de difícil
explicación, toda vez que por su redacción no es posible dilucidar lo que
quiso decir la ley con dicha referencia, sobre todo considerando que
según lo dispuesto en el artículo 118 inciso 5º CPR, las funciones y
atribuciones de las municipalidades son materia de ley orgánica
constitucional.

c) Atribuciones de la municipalidad
en materia ambiental

Fuera de las atribuciones específicas que se otorgó a las

municipalidades con la Ley Nº 20.417 al modificar la LOCM, a las que
ya se ha hecho referencia, es posible enumerar otras atribuciones en la
protección del medio ambiente, entre éstas se cuentan:

— Dentro de las funciones no esenciales que corresponde desarrollar

a la municipalidad está la de "colaborar en la fiscalización y en el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
correspondientes a la protección del medio ambiente" (art. 5° inc. 3°
LOCM).

— Las municipalidades siempre estarán legitimadas para el ejercicio

de la acción de responsabilidad por el daño ambiental que regulan los
artículos 51 y siguientes de la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del
Medio Ambiente y artículo 18 N° 2 de la Ley Nº 20.600 que crea los
Tribunales Ambientales.

Al respecto se debe tener presente que de acuerdo al artículo 54 inciso

2º de la Ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente "cualquier
persona podrá requerir a la municipalidad donde se desarrollen las
actividades que causen daño al medio ambiente para que ésta, en su
representación y sobre la base de los antecedentes que el requirente
deberá proporcionarle, deduzca la respectiva acción ambiental. La
municipalidad demandará en el término de 45 días, y si resolviere no
hacerlo, emitirá dentro de igual plazo una resolución fundada que se
notificará al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento
de la municipalidad en el término indicado, la hará solidariamente
responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al
afectado ".

— Dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), le

corresponde a las municipalidades evacuar un informe sobre la
compatibilidad territorial del proyecto que se somete a la evaluación (art.
8° inc. 3º de la Ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente).
Asimismo, las municipalidades deberán evacuar un informe relativo a la
influencia de los proyectos sometidos a evaluación, con el objeto de
señalar si éstos se relacionan con los planes de desarrollo comunal (art.
9° ter inc. 2º de la Ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente).

— Le corresponde a la municipalidad recibir las denuncias que reciba

en materia ambiental y ponerlas en conocimiento de la
Superintendencia del Medio Ambiente para que ésta les dé curso. Para
ello "La municipalidad requerirá a la Superintendencia del Medio
Ambiente para que le informe sobre el trámite dado a la denuncia. Copia
de ésta y del informe se hará llegar a la respectiva Secretaría Regional
Ministerial de Medio Ambiente. Con el mérito del informe, o en ausencia
de él transcurridos treinta días, la municipalidad pondrá los
antecedentes en conocimiento del Ministerio del Medio Ambiente" (art.
65 inc. 2º Ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente).

d) Instrumentos jurídicos con que cuenta la municipalidad para el

desarrollo de sus funciones

Las funciones municipales se concretan en acciones materiales que

tienden a la consecución de los fines constitucionales y legales para los
que han sido creadas. Sin embargo, la ejecución de una acción material
deberá tener como antecedente un instrumento jurídico, el cual es su
antecedente normativo o de aplicación directo. Los instrumentos
jurídicos con que cuenta la municipalidad son:

— Resoluciones e instrumentos normativos : de contenido general o

particular y jurídicamente vinculantes. Estas podrán ser (art. 12 LOCM):

• Ordenanzas: normas generales y obligatorias aplicables a la

comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores,
cuyo monto no excederá de 5 UTM, las que serán aplicadas por los
juzgados de policía local correspondientes.

• Reglamentos: normas generales obligatorias y permanentes,

relativas a materias de orden interno de la municipalidad.

• Decretos alcaldicios: serán resoluciones que versen sobre casos

particulares.

• Instrucciones: serán directivas impartidas a los subalternos.

— Contratos : la municipalidad para satisfacer las necesidades de la

comunidad podrá celebrar contratos tendientes a la ejecución de
acciones determinadas (arts. 8° inc. 2° y 66 LOCM y Ley Nº 19.886).

— Concesiones: sea para la prestación de determinados servicios

públicos, sea para la administración de establecimientos o bienes
específicos que posean a cualquier título (municipales o nacionales de
uso público) (arts. 8° inc. 3° y 66 LOCM y Ley Nº 19.886).

Tanto en el caso de las concesiones como de los contratos, deberá

realizarse una licitación pública, como procedimiento administrativo
previo para la selección del contratista o concesionarios, cuando el valor
de los bienes supere las 200 UTM o los derechos o prestaciones que
deba pagar el concesionario sea superior a las 100 UTM.

En caso de no exceder dichos montos se podrá llamar a propuesta

privada, la cual también procederá cuando, no obstante los montos sean
superados "concurran imprevistos urgentes u otras
circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión
especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría
de los concejales en ejercicio".

Como segunda excepción está el caso en que no se presenten

interesados o si el monto de los contratos no excediere de 100 UTM,
situación en la que se podrá proceder mediante contratación directa.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos 4º, 5º y 6º del artículo 8°

LOCM, tanto los contratos como las concesiones se regirán por lo
dispuesto en la Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos
de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos (art. 66
LOCM).

— Convenios interadministrativos: Para el cumplimiento de sus

funciones las municipalidades podrán celebrar convenios con otros
órganos de la Administración del Estado, sin alterar las funciones y
atribuciones que corresponden a los municipios (art. 8° inc. 1º LOCM).
El artículo 10 señala que la coordinación entre las municipalidades y
entre éstas y los servicios públicos se efectuará mediante acuerdos
directos entre estos organismos. A falta de él, será el gobernador
provincial el encargado de disponer las medidas que sean necesarias
para su coordinación. Un ejemplo de un convenio lo encontramos en la
misma LOCM, en el artículo 18, que señala que 2 o más
municipalidades, situadas en comunas de menos de cien mil habitantes,
podrán mediante convenio celebrado al efecto compartir entre sí una
misma unidad con el objeto de lograr un mejor aprovechamiento de los
recursos humanos disponibles.

4. ORGANIGRAMA INTERNO DE LAS MUNICIPALIDADES

Ya se señaló que la municipalidad estaba formada por dos órganos:

el alcalde y el concejo. Sin embargo, para el apoyo en la realización de
sus funciones cuenta con un conjunto de unidades. "La organización
interna de la municipalidad, así como las funciones específicas que se
asignen a las unidades respectivas, su coordinación o subdivisión,
deberán ser reguladas mediante un reglamento municipal dictado por el
alcalde, con acuerdo del concejo conforme lo dispone la letra k) del
artículo 65" (art. 31 LOCM).

Las municipalidades dispondrán de (art. 15 inc. 2° LOCM):

— Secretaría Municipal

— Secretaría Comunal de Planificación y

— Unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestación

de servicios y de administración interna, relacionadas con el desarrollo
comunitario, obras municipales, aseo y ornato, tránsito y transporte
públicos, administración y finanzas, asesoría jurídica y control.

a) Secretaría Municipal
 La Secretaría Municipal deberá existir siempre en todas las comunas,
independientemente del número de habitantes que vivan en la comuna
o agrupación de comunas. La Secretaría Municipal cumple el rol de
ministro de fe de las actuaciones municipales, además de desarrollar
funciones netamente administrativas internas que simplifican la
adopción de resoluciones por parte del alcalde y del concejo. Asimismo,
la Secretaría Municipal juega un importante papel tratándose de
constatación y certificación del silencio administrativo, materia que tiene
una especial importancia respecto del reclamo de ilegalidad municipal
(Ver C.XIV, 6, h).

b) Secretaría Comunal de Planificación

La LOCM se refiere a ella en los artículos 16, 17 y 21. Sólo existirá

obligatoriamente en aquellas comunas de más de cien mil habitantes.
Por su parte en aquéllas de menos de cien mil será facultativa su
conformación.

Le corresponde desempeñar funciones de asesoría del alcalde y del

concejo, en materias de estudios y evaluación, propias de ambos
órganos municipales. En tal carácter le corresponden las siguientes
funciones:

a) Servir de secretaría técnica permanente del alcalde y del concejo

en la formulación de la estrategia municipal, como asimismo de las
políticas, planes, programas y proyectos de desarrollo de la comuna;

b) Asesorar al alcalde en la elaboración de los proyectos de plan

comunal de desarrollo y de presupuesto municipal;

c) Evaluar el cumplimiento de los planes, programas, proyectos,

inversiones y el presupuesto municipal, e informar sobre estas materias
al concejo, a lo menos semestralmente;

d) Efectuar análisis y evaluaciones permanentes de la situación de

desarrollo de la comuna, con énfasis en los aspectos sociales y
territoriales;

e) Elaborar las bases generales y específicas, según corresponda,

para los llamados a licitación, previo informe de la unidad competente,
de conformidad con los criterios e instrucciones establecidos en el
reglamento municipal respectivo;

f) Fomentar vinculaciones de carácter técnico con los servicios

públicos y con el sector privado de la comuna, y

g) Recopilar y mantener la información comunal y regional atingente a

sus funciones.

c) Administrador Municipal

Regulado en el art. 30 LOCM, es una especie de gerente general del

municipio. Existirá un administrador municipal siempre que el concejo lo
acuerde, a proposición del alcalde. Se trata de un cargo no obligatorio,
dentro del organigrama municipal, a diferencia del secretario municipal
que siempre debe existir.

Es un cargo de la exclusiva confianza del alcalde, pero que requiere

del acuerdo de concejo para su nombramiento. Además, puede ser
removido por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales.

Su principal función consiste en prestar colaboración directa al alcalde

en tareas de coordinación y gestión permanente del municipio, y en la
elaboración y seguimiento del plan anual de acción municipal, además
de las que le delegue el alcalde.

d) Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil

Regulado a partir del artículo 94 y siguientes LOCM, el Consejo

Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil es un órgano que se
enmarca dentro de lo que la ley denomina en su Título IV "de la
participación ciudadana". Existe en todas las municipalidades y tiene
como objetivo hacer más efectiva y amplia la participación de la
ciudadanía en la labor comunal.

Este consejo es esencialmente de carácter consultivo de la

municipalidad, aunque sobre materias muy acotadas, como por
ejemplo, informar respecto del cambio de denominación de los bienes
nacionales de uso público que se encuentren en la comuna; y de
solicitar al concejo que se pronuncie a más tardar el 31 de marzo de
cada año, sobre materias de relevancia local que deban ser consultadas
a la comunidad por intermedio de esta instancia, como asimismo la
forma en que se efectúe dicha consulta, informando de ello a la
ciudadanía (art. 79 letras k) y n) LOCM, respectivamente).

El Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil

constituye un órgano de representación funcional o corporativa, es
decir, se funda en los cuerpos intermedios de la comuna. Su integración,
organización, competencias y funcionamiento las determina cada
municipalidad a través de un reglamento del alcalde, aprobado por el
concejo, elaborado sobre la base de un reglamento tipo propuesto por
la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo. Generalmente
opera a través de un sistema de inscripciones previo para la elección de
los consejeros.

En el consejo suelen tener representación organizaciones

comunitarias como juntas de vecinos, clubes deportivos o sindicatos, o
entidades que desarrollan actividades relevantes para la comuna, como
universidades, empresas mineras, industrias, etc.

Este consejo lo preside el alcalde y tiene un número variable de

consejeros dependiendo de la comuna, duran 4 años en sus cargos. Se
reúne al menos una vez cada tres meses, ordinariamente.
Extraordinariamente sus reuniones se realizarán cuando lo convoque el
alcalde o por un tercio de sus miembros.

Las materias sobre las cuales se pronuncia el consejo son:

— Cuenta pública del alcalde.

— Cobertura y eficiencia de los servicios municipales de la comuna.

— Presupuesto de inversión.

— Plan de Desarrollo Comunal.

— Modificaciones al Plan Regulador Comunal. (art. 94 inc. 8° LOCM

y art. 43 N° 3 LGUC).

— Aquellas materias de relevancia comunal que hayan sido

establecidas por el concejo.
 — Puede interponer el reclamo de ilegalidad municipal (art. 94 inc. 9.
LOCM), lo que resulta del todo sorprendente, ya que dicho consejo
carece de personalidad jurídica.

Los tres entes señalados (alcalde, concejo y consejo) se coordinan

con oficinas o unidades internas del municipio, las que están
encargadas de ejecutar de manera permanente y técnica las decisiones
de las autoridades superiores de la municipalidad.

e) Las Unidades

Las unidades municipales sólo podrán recibir la denominación de

Dirección, Departamento, Sección u Oficina. Las unidades que
necesariamente tienen que existir en las comunas de más de 100 mil
habitantes son "la Secretaría Municipal, la Secretaría Comunal de
Planificación, y a lo menos, las unidades encargadas de cada una de
las funciones genéricas señaladas en el artículo anterior" (art. 16
LOCM). Por lo tanto, la LOCM no fija taxativamente las unidades
municipales, sino que fija un mínimo. En consecuencia, una
municipalidad podrá contar con otras unidades que respondan a los
requerimientos específicos de la comuna. Así por ejemplo, la
Municipalidad de Valparaíso cuenta con una Dirección de Gestión
Patrimonial la que tiene como objetivo "gestionar recursos a nivel
nacional e internacional que permitan la ejecución de proyectos que
velen por la conservación y restauración del patrimonio de la ciudad, y
desarrollar acciones destinadas al cuidado del sitio declarado
"Patrimonio de la Humanidad" por la UNESCO a partir de julio de
2003" (Decreto Alcaldicio Nº 976 de 2012, Reglamento de Organización
Interna de la I. Municipalidad de Valparaíso).

e.1) Administración y Finanzas

A esta unidad le corresponden, genéricamente, un cúmulo de

funciones de asesoría al alcalde, registro de gastos del municipio e
informe de pasivos. Además lleva la contabilidad municipal y rinde
cuentas a la CGR (art. 27 letra b) Nº 4 LOCM). Tras las reformas de la
Ley N° 20.033, a esta unidad le corresponderá informar trimestralmente
al concejo el detalle mensual de los pasivos acumulados desglosando
las cuentas por pagar del municipio y las corporaciones municipales,
debiendo mantener un registro mensual de los gastos que será de
conocimiento público, siendo ambos publicados en la página web del
municipio (art. 27 letras c), d) y e) LOCM). Además el detalle de los
pasivos del municipio y de las corporaciones municipales deberá ser
incluido en la cuenta pública que el alcalde debe rendir al concejo a más
tardar en el mes de abril de cada año (art. 67 letra a LOCM).

Según el artículo 27 LOCM las funciones de la Unidad de

Administración y Finanzas se desglosan en las siguientes:

" a) Asesorar al alcalde en la administración del personal de la

municipalidad.

b) Asesorar al alcalde en la administración financiera de los bienes

municipales, para lo cual le corresponderá específicamente:

1.— Estudiar, calcular, proponer y regular la percepción de cualquier

tipo de ingresos municipales;

2.— Colaborar con la Secretaría Comunal de Planificación en la

elaboración del presupuesto municipal;

3.— Visar los decretos de pago;

4.— Llevar la contabilidad municipal en conformidad con las normas

de la contabilidad nacional y con las instrucciones que la Contraloría
General de la República imparta al respecto;

5.— Controlar la gestión financiera de las empresas municipales;

6.— Efectuar los pagos municipales, manejar la cuenta bancaria

respectiva y rendir cuentas a la Contraloría General de la República, y

7.— Recaudar y percibir los ingresos municipales y fiscales que

correspondan.

c) Informar trimestralmente al concejo sobre el detalle mensual de los

pasivos acumulados desglosando las cuentas por pagar por el municipio
y las corporaciones municipales. Al efecto, dichas corporaciones
deberán informar a esta unidad acerca de su situación financiera,
desglosando las cuentas por pagar.
 d) Mantener un registro mensual, el que estará disponible para
conocimiento público, sobre el desglose de los gastos del municipio. En
todo caso, cada concejal tendrá acceso permanente a todos los gastos
efectuados por la municipalidad.

e) Remitir a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo

del Ministerio del Interior, en el formato y por los medios que ésta
determine y proporcione, los antecedentes a que se refieren las letras
c) y d) precedentes. Dicha Subsecretaría deberá informar a la
Contraloría General de la República, a lo menos semestralmente, los
antecedentes señalados en la letra c) antes referida.

f) El informe trimestral y el registro mensual a que se refieren las letras

c) y d) deberán estar disponibles en la página web de los municipios y,
en caso de no contar con ella, en el portal de la Subsecretaría de
Desarrollo Regional y Administrativo en un sitio especialmente
habilitado para ello".

e.2) Medio Ambiente, Aseo y Ornato

Esta unidad se ocupa de la limpieza de los bienes que administra la

municipalidad, del aseo domiciliario, las áreas verdes y algunas
funciones relacionadas con la protección del medio ambiente (Ver
C.XVIII, 3, c).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 LOCM, las funciones de

esta unidad son:

"a) El aseo de las vías públicas, parques, plazas, jardines y, en

general, de los bienes nacionales de uso público existentes en la
comuna;

b) El servicio de extracción de basura;

c) La construcción, conservación y administración de las áreas verdes

de la comuna;

d) Proponer y ejecutar medidas tendientes a materializar acciones y

programas relacionados con medio ambiente;
 e) Aplicar las normas ambientales a ejecutarse en la comuna que sean
de su competencia, y

f) Elaborar el anteproyecto de ordenanza ambiental. Para la

aprobación de la misma, el concejo podrá solicitar siempre un informe
técnico al Ministerio del Medio Ambiente" .

e.3) Asesoría Jurídica

La Unidad de Asesoría Jurídica atiende asuntos legales vinculados a

la administración comunal. Defiende en juicio al municipio, sin perjuicio
de las facultades del CDE y evacua informes en Derecho. Participa del
control interno, a través de investigaciones y sumarios administrativos,
cuando lo disponga el alcalde, sin perjuicio de que para ello pueda
designar también a otros funcionarios (art. 28 LOCM).

e.4) Desarrollo Comunitario

Esta unidad es asesora en materias de desarrollo de la comuna (del

alcalde, el concejo y las organizaciones comunitarias). Le corresponde
proponer y ejecutar, dentro de su ámbito y cuando corresponda,
medidas tendientes a materializar acciones relacionadas con salud
pública, protección del medio ambiente, educación y cultura,
capacitación laboral, deporte y recreación, promoción del empleo,
fomento productivo local y turismo (art. 22 LOCM).

e.5) Obras Municipales

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 LOCM a la Unidad de

Obras Municipales le corresponderán las siguientes funciones:

"a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General

de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las
ordenanzas correspondientes, para cuyo efecto gozará de las
siguientes atribuciones específicas:

1) Dar aprobación a las subdivisiones de predios urbanos y urbano-

rurales;

2) Dar aprobación a los proyectos de obras de urbanización y de

construcción;
 3) Otorgar los permisos de edificación de las obras señaladas en el
número anterior;

4) Fiscalizar la ejecución de dichas obras hasta el momento de su

recepción, y

5) Recibirse de las obras ya citadas y autorizar su uso.

b) Fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las

disposiciones legales y técnicas que las rijan;

c) Aplicar normas ambientales relacionadas con obras de construcción

y urbanización;

d) Confeccionar y mantener actualizado el catastro de las obras de

urbanización y edificación realizadas en la comuna;

e) Ejecutar medidas relacionadas con la vialidad urbana y rural;

f) Dirigir las construcciones que sean de responsabilidad municipal,

sean ejecutadas directamente o a través de terceros, y

g) En ge neral, aplicar las normas legales sobre construcción y

urbanización en la comuna.

Quien ejerza la jefatura de esta unidad deberá poseer indistintamente

el título de arquitecto, de ingeniero civil, de constructor civil o de
ingeniero constructor civil" .

e.6) Tránsito y Transporte Público

En general le corresponde aplicar las normas generales sobre tránsito

y transporte públicos en la comuna. Además, otorga y renueva licencias
de conducir y a su cargo está la señalización del tránsito y el sentido de
la circulación, en coordinación con los organismos de la Administración
del Estado competentes (art. 26 LOCM).

e.7) Control

La Unidad de Control lleva adelante la función de control interno de la

municipalidad (Ver C.XVIII, 5, b.1, iv).
 Todas las unidades aquí mencionadas deben ser desarrolladas y
reguladas en un Reglamento de Organización Interna que para tal
efecto dictará el alcalde con acuerdo del concejo (art. 31 LOCM). En
aquellas comunas o agrupación de comunas en que el número de
habitantes sea inferior a cien mil, no se exige que exista cada una de
estas unidades, pudiendo, por ende, existir menos y agrupar en una sola
dos o más funciones, de acuerdo a las necesidades y características del
respectivo ámbito territorial.

5. CONTROL DE LOS ACTOS MUNICIPALES

El municipio, como órgano que forma parte de la Administración del

Estado, está sujeto al control que corresponde a toda Administración
Pública en un Estado de Derecho (Ver C.XIV).

Al igual que respecto del resto de la Administración del Estado, es

posible clasificar el control ejercido sobre los actos municipales desde
la perspectiva del sujeto que realiza la función de control. Así tenemos:

— Control de la Ciudadanía

• Electoral

• Audiencias públicas

• Oficina de partes y reclamos

— Control Administrativo

• Interno: el alcalde, el concejo, un concejal, unidades o

departamentos de control interno

• Externo: Contraloría General de la República, Control del SEREMI

de Vivienda y Urbanismo

— Control Jurisdiccional

• Reclamo de ilegalidad municipal

a) Control de la ciudadanía

a.1) Control electoral

 El principal control ejercido por la ciudadanía es el que se manifiesta
a través de los actos electorales. Este es el control más amplio (en el
tiempo) y difuso, pero el de mayor legitimidad al estar ejercido por
quienes confirieron el mandato para dirigir los destinos de la comuna.
Dentro de esta clase de control se debe agregar el del "plebiscito
comunal" (arts. 99 a 104 LOCM) que se produce a iniciativa de:

— El alcalde con acuerdo del concejo, o a requerimiento de los dos

tercios del mismo.

— La ciudadanía. Para este supuesto se establece como requisito de

procedencia la concurrencia con su firma de, a lo menos, el 5% de los
ciudadanos inscritos al 31 de diciembre del año anterior en los registros
electorales de la comuna. Éste es el porcentaje que se exige
ac tualmente en virtud de la modificación establecida por la Ley N°
20.500. Antes la exigencia era del 10% de los ciudadanos inscritos.

Las materias susceptibles de ser sometidas a plebiscito son aquellas

relativas a:

— Inversiones específicas de desarrollo comunal.

— Aprobación o modificación del plan de desarrollo comunal.

— Modificación del plan regulador.

— Materias de interés para la comunidad local, siempre que sean

propias de la esfera de competencias municipal.

Los resultados del plebiscito serán vinculantes para la autoridad

municipal siempre que vote más del 50% de los ciudadanos inscritos en
los registros electorales de la comuna (art. 101 inc. 3º, LOCM).

a.2) Audiencias públicas

Reguladas en el artículo 97 LOCM. A través de éstas "el alcalde y el

concejo conocerán acerca de las materias que estimen de interés
comunal y de aquellas materias que no menos de cien ciudadanos de
la comuna les planteen" (salvo en aquellas comunas de menos de cinco
mil habitantes donde el número lo fijará el concejo). El precepto citado
incurre en un error de redacción ya que indica que concejo y alcalde
"conocerán" de las materias de interés comunal, sin embargo, debió
decir que "deberán dar a conocer", o una frase similar.

La solicitud de los ciudadanos para una audiencia pública debe

contener los fundamentos de la materia que se trate, las firmas de
respaldo y los nombres de hasta cinco representantes de los
requirentes.

a.3) Oficina de partes y reclamos

Se encuentra establecida en el artículo 98 LOCM, se trata de oficinas

que están abiertas a la comunidad en general, en que la presentación
de reclamos se sujeta a lo que establezca la ordenanza municipal
dictada al efecto. En materia de plazos, se restringe el ámbito de
discrecionalidad municipal, ya que se establece que el término para que
la municipalidad dé respuesta no será en ningún caso superior a treinta
días.

Por su parte, la Ley Nº 20.033, vino a complementar la normativa,

agregando al artículo 98 un segundo inciso en el cual señala que la
información y documentos municipales son públicos. Además establece
cuáles son los antecedentes que deberán estar disponibles en dicha
oficina para quien los solicite, exigiéndose los siguientes:

— El Plan Comunal de Desarrollo, el presupuesto municipal y el plan

regulador comunal con sus correspondientes seccionales, y las políticas
específicas.

— El Reglamento interno, el reglamento de contrataciones y

adquisiciones, la ordenanza de participación y todas las ordenanzas y
resoluciones municipales.

— Los convenios, contratos y concesiones.

— Las cuentas públicas de los alcaldes en los últimos tres años.

— Los registros mensuales de gastos efectuados al menos en los

últimos dos años. El que debe ser complementado con la información
que dispone el artículo 27 letra d) (mantener un registro mensual con el
desglose de los gastos del municipio).
 a.4) Ejercicio del derecho de
acceso a la información pública

Regulado en los artículos 10 a 30 de la Ley Nº 20.285, consiste en el

derecho con que toda persona cuenta para solicitar y recibir información
de cualquier órgano de la Administración del Estado —en este caso la
municipalidad—, de acuerdo a la forma y condiciones establecidas en
dicha ley (Ver C.XVI).

b) Control administrativo

Desde esta perspectiva debe considerarse la existencia de una

variedad de órganos de la Administración del Estado que ejercen esta
clase de control. Debe distinguirse entre el control interno y externo.

b.1) Control administrativo interno

i) El alcalde

Al alcalde, además de la dirección y administración superior de la

municipalidad, le corresponde "la supervigilancia de su
funcionamiento" (art. 56 inc. 1º). Esta norma debe ser concordada con
el artículo 11 LBGAE° que dispone que: "las autoridades y jefaturas,
dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia ".

Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el

cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad,
mérito y oportunidad de las actuaciones.

ii) El Concejo

De acuerdo con el artículo 71 LOCM, el concejo tiene carácter

normativo, resolutivo y fiscalizador. Esta última función ha sido
desarrollada entre las atribuciones del concejo, en el artículo 79, en la
siguiente forma:

— Según la letra c) del artículo, corresponde al concejo fiscalizar el

cumplimiento de planes y programas de inversión y ejecución del
presupuesto.
 Además le corresponde analizar el registro público mensual de gastos
detallados que lleva la Dirección de Administración y Finanzas, como
asimismo, la información, y la entrega de la misma, establecida en las
letras c) y d) del artículo 27 LOCM.

— La letra d) encomienda fiscalizar las actuaciones del alcalde y

formularle las observaciones que le merezcan. Éste debe responder
verbalmente o por escrito en un plazo máximo de quince días hábiles.

— La letra h) otorga al concejo la posibilidad de citar o pedir informe,

a través del alcalde, a los organismos o funcionarios municipales
cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre materias de su
competencia (en realidad esta atribución es más bien de fiscalización
previa, para facilitar la toma de decisión).

— La letra j) permite al concejo solicitar informe a las empresas,

corporaciones o fundaciones o asociaciones municipales, y a las
entidades que reciban aportes o subvenciones de la municipalidad. En
este último caso, la materia del informe sólo podrá consistir en el destino
dado a los aportes o subvenciones municipales percibidos. Los informes
requeridos deberán ser remitidos por escrito dentro del plazo de quince
días hábiles.

— En la letra l) se encomienda fiscalizar las unidades y servicios

municipales.

— Según la letra m) corresponde al concejo supervisar el

cumplimiento del plan comunal de desarrollo.

Tales atribuciones se ejercen sobre el alcalde; unidades y servicios

municipales; las entidades o terceros que reciban aportes del municipio
(aquellas que reciben ayudas o subvenciones de la municipalidad).

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 80 inciso 3° LOCM, el concejo

en virtud de sus funciones de fiscalización también puede disponer la
contratación de una auditoría externa.

Estas auditorías pueden tener como función:

— Evaluar la ejecución del presupuesto municipal, y además revisar

el estado de la situación financiera del municipio. Esta facultad se podrá
ejercer por el concejo cada un año en aquellos municipios en que sus
ingresos anuales superen las 6.250 UTA, y cada dos años en caso que
ello no sea así.

— Estas auditorías también se pueden contratar para evaluar la

ejecución del plan de desarrollo, cada tres o cuatro años, siguiendo a
este afecto la distinción anterior.

En definitiva, es posible apreciar que el concejo es un órgano

fiscalizador por esencia, dadas las amplias facultades que tiene en la
materia, por sobre las facultades resolutivas y normativas que le entrega
la ley. Ello se realza cuando se considera que el concejo existe en todas
las municipalidades, sin importar si cuentan con más o menos de 100
mil habitantes, a diferencia de la unidad de control interno que puede no
existir en aquellas que no superan dicho umbral de población.

iii) Un concejal

De acuerdo con el artículo 87 LOCM, todo concejal tiene derecho a

ser informado plenamente por el alcalde de todo lo relacionado con la
marcha y funcionamiento de la corporación. Este derecho debe
ejercerse de manera de no entorpecer la función municipal.

En la práctica, los concejales también solicitan la información

municipal en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública,
como cualquier ciudadano (Ver C.XVI).

iv) Unidades o departamentos de control interno

A la unidad encargada del control le corresponderá (art. 29 LOCM):

— Realizar la auditoría operativa interna de la municipalidad con el

objeto de fiscalizar la legalidad de su actuación;

— Controlar la ejecución financiera y presupuestaria de la

municipalidad;

— Representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales,

para ello tendrá acceso a toda la documentación pertinente;
 — Colaborar directamente con el concejo para el ejercicio de sus
funciones fiscalizadoras. Para estos efectos, emitirá un informe
trimestral acerca del estado de avance del ejercicio programático
presupuestario;

— Informar, trimestralmente, sobre el estado de cumplimiento de los

pagos por concepto de cotizaciones previsionales de los funcionarios
municipales y de los trabajadores que se desempeñan en servicios
incorporados a la gestión municipal, administrados directamente por la
municipalidad o a través de corporaciones municipales, de los aportes
que la municipalidad debe efectuar al Fondo Común Municipal, y del
estado de cumplimiento de los pagos por concepto de asignaciones de
perfeccionamiento docente;

— Dar respuesta por escrito a las consultas o peticiones de informes

que le formule un concejal; y

— Asesorar al concejo en la definición y evaluación de la auditoría

externa que aquél puede requerir en virtud de esta ley.

La Unidad de Administración y Finanzas, por su parte, deberá (art. 27

letra b) LOCM):

— Visar decretos de pago;

— Controlar la gestión financiera de las empresas municipales.

Por otro lado, la Unidad de Asesoría Jurídica lleva a cabo

investigaciones y sumarios administrativos, cuando así lo ordene el
alcalde (art. 28 LOCM).

b.2 Control administrativo externo

i) Contraloría General de la República

Este control se ejerce según lo dispuesto en los artículos 51 a 54

LOCM. La CGR fiscaliza a las municipalidades de acuerdo con la
LOCCGR, lo que implica que aquélla puede ejercer todas las facultades
de control respecto de éstas, salvo la excepción establecida en el
artículo 53 inciso 1º LOCM que exime del trámite de toma de razón a
los actos municipales, salvo los que afecten a los funcionarios
municipales, que se someten al trámite de registro.

Asimismo, la Contraloría puede emitir dictámenes jurídicos sobre

todas las materias sujetas a su control (art. 52 LOCM). En ejercicio de
las funciones de control del gasto, la CGR puede constituir en
cuentadante al funcionario municipal que tiene a su cargo bienes o
recursos municipales, para efectos de un probable juicio de cuentas,
con el objeto de determinar la responsabilidad civil en el eventual
detrimento del patrimonio municipal (art. 54 inc. 1° LOCM).

Finalmente, se debe tener en cuenta que los informes que emita la

Contraloría serán puestos en conocimiento del respectivo concejo (art.
55 LOCM).

ii) Control del SEREMI de Vivienda y Urbanismo

En relación al plan regulador comunal (en cuanto instrumento de

ordenación territorial) la SEREMI y por ende el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo ejercen un control externo de carácter técnico. No debe
olvidarse que también participa la CGR a través del trámite de toma de
razón de la resolución de la SEREMI que lo aprueba, previo a su
publicación en el Diario Oficial. Según lo prescrito por el artículo 43
incisos 6°, 7° y 8° LGUC, una vez aprobado el proyecto de plan
regulador por el concejo, se remitirán los antecedentes a la SEREMI de
Vivienda y Urbanismo, quien deberá pronunciarse a través de un
informe sobre los aspectos técnicos del proyecto, dentro del plazo de
60 días desde la recepción. Si la comuna está normada por un plan
regulador metropolitano o intercomunal, el informe de la SEREMI
deberá pronunciarse respecto a si el proyecto se ajusta a dichos planes,
en caso afirmativo el alcalde deberá promulgarlo por decreto. Por el
contrario, en caso de ser un informe negativo deberá remitirlo al alcalde,
quien podrá modificarlo o bien insistir en su proyecto remitiendo copia
al Gobierno Regional para que se pronuncie.

Asimismo, a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo le corresponde

conocer de los reclamos por el no otorgamiento dentro de plazo o la
denegación de un permiso de construcción (art. 118 inc. 3º LGUC).

c) Control jurisdiccional.
El reclamo de ilegalidad municipal
 Este tema ha sido tratado de manera específica en el Capítulo XIV, 6,
h.2.

6. RENTAS MUNICIPALES

La Municipalidad tiene la finalidad de satisfacer las necesidades de la

comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico,
social y cultural de la comuna. Para el logro de dicha finalidad genérica
debe contar con un patrimonio, que administra y que debe ser destinado
a la consecución de dichas finalidades, lo que se justifica atendido el
carácter descentralizado de la municipalidad. Este patrimonio se
contempla en los artículos 13 y 14 LOCM, además de las normas del
DL Nº 3.063 de 1979, Ley de Rentas Municipales (cuyo texto refundido
se fija en el DS N° 2385 DO 20.11.96253 ) y de la Ley Nº 17.235 de
Impuesto Territorial.

Desde ya debe destacarse que un paso importante en el incremento

del presupuesto comunal lo representa, precisamente, el DL Nº 3.063,
el cual creó el Fondo Común Municipal y aumenta las tasas de
diferentes derechos. Ello permitió a las municipalidades contar con
recursos propios para el cumplimiento de sus finalidades, sin perjuicio
de la discusión sobre el incremento de los mismos, que se dio con
ocasión de la denominada Ley de Rentas Municipales II (Ley Nº
20.033), dada la situación de precariedad patrimonial endémica en que
se encuentra la mayoría de las municipalidades del país.

Los ingresos o rentas municipales son percibidos por la unidad de

administración y finanzas de cada municipalidad (art. 27 letra b LOCM).

El patrimonio de las municipalidades estará constituido por (art. 13

LOCM):

— Los bienes corporales e incorporales que posean o adquieran a

cualquier título;

— El aporte que les otorgue el Gobierno Regional respectivo;

— Los ingresos provenientes de su participación en el Fondo Común

Municipal;
 — Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los
permisos y concesiones que otorguen;

— Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de las

de los establecimientos de su dependencia;

— Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar
a las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale,
que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación
local, para ser destinados a obras de desarrollo comunal, sin perjuicio
de la disposición séptima transitoria de la Constitución,
comprendiéndose dentro de ellos, tributos tales como el impuesto
territorial establecido en la Ley sobre Impuesto Territorial, el permiso de
circulación de vehículos consagrado en la Ley de Rentas Municipales,
y las patentes a que se refieren los artículos 23 y 32 de dicha ley y 140
de la Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres;

— Las multas e intereses establecidos a beneficio municipal, y

— Los demás ingresos que les correspondan en virtud de las leyes

vigentes.

A partir de la disposición transcrita es posible formular la siguiente

sistematización respecto de los recursos municipales.

a) Recursos generados por bienes municipales o bienes administrados

por el municipio (Ver C.XVII, 2, c.2)

a.1) Recursos generados por bienes municipales

La adquisición del dominio de los bienes raíces por la municipalidad

se rige por los preceptos del Derecho común, sin perjuicio de que para
los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador
comunal, están facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación
(art. 34 LOCM). Dicha expropiación se rige por el DL Nº 2186 Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones (Ver C.XV, 1).
Independientemente de la vía de adquisición de los bienes inmuebles
municipales, los bienes municipales pueden generar rentas, que pasan
a incorporarse al patrimonio de la Municipalidad. Éstas se componen
de:
 — Rentas producidas por las empresas y servicios públicos
municipales (art. 5° DL Nº 3.063);

— Por el producto de la venta o remate de los bienes de propiedad

municipal (art. 3° Nº 2 DL Nº 3.063).

— Por las rentas de arrendamiento o concesiones de los bienes

muebles o inmuebles de propiedad municipal (art. 3° Nº 1 DL Nº 3.063).

— Por los intereses devengados por dineros municipales.

a.2) Bienes Administrados por el municipio

De acuerdo con el artículo 5° letra c) LOCM, el municipio tiene como

atribución administrar los bienes municipales y nacionales de uso
público incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que de
acuerdo a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la
administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la
Administración del Estado. Como se sabe, los bienes nacionales de uso
público no pueden ser adquiridos por la municipalidad ya que por su
naturaleza pertenecen a la Nación toda, según lo expresa el Código
Civil. Son únicamente administrados por el municipio, pudiendo ser
objeto de concesiones y permisos (art. 36 LOCM). En virtud de los
permisos y concesiones la municipalidad puede cobrar un monto de
dinero que se denomina derecho.

De acuerdo al artículo 65 letra c) LOCM el alcalde con acuerdo del

concejo fijará el monto de tales derechos a través de la dictación de la
ordenanza local, salvo que estos los fije la ley.

La ordenanza se contendrá formalmente en un decreto alcaldicio, el

que se publicará en el Diario Oficial, en la página de Internet de la
Municipalidad o en un diario de circulación regional, de entre los tres de
mayor circulación de la respectiva comuna (art. 42 inc. 3º DL Nº 3.063).

El artículo 41 de la Ley de Rentas Municipales (DL Nº 3.063)

establece, entre otros, los servicios, concesiones y permisos por los
cuales las municipalidades pueden cobrar derechos, por ej emplo: por
ocupar la vía pública con andamios, por examen de conductores y
otorgamiento de licencias de conducir, etc.
 b) Pago de derechos y patentes municipales

Entre ellos encontramos:

— Permiso de circulación: los vehículos que transitan por calles y vías

públicas en general pagan un impuesto anual por permiso de circulación
a beneficio exclusivo de la respectiva municipalidad (art. 12 DL Nº
3.063). Dichos permisos se distribuyen en un 37,5% que va a la
municipalidad respectiva, y el 62,5% restante que se integra al Fondo
Común Municipal.

— Patente Comercial: la patente es una contribución municipal que

grava el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, u otra
actividad lucrativa, secundaria o terciaria (art. 23 DL Nº 3.063).

Esta patente se paga anualmente, su monto lo fija el alcalde con

acuerdo del concejo, fluctuando entre un 2,5 por mil y el 5 por mil del
capital propio de cada contribuyente, con mínimo de una UTM y máximo
de ocho mil UTM (art. 24 inc. 2º DL Nº 3.063).

— Patente Profesional: las personas que ejerzan profesiones liberales

o cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa pagarán una patente
de una UTM anual en la comuna en que tengan instalada su consulta,
estudio u oficina principal. Dicha patente las habilita para ejercer su
profesión en todo el territorio nacional (art. 32 DL Nº 3.063).

— Patente de Ley de Alcoholes: Todo establecimiento que expenda

bebidas alcohólicas debe pagar patente de acuerdo a la categoría que
contempla la Ley de Alcoholes (art. 3° Ley Nº 19.925 sobre expendio y
consumo de bebidas alcohólicas). Esta patente es a beneficio municipal
exclusivamente, salvo en las comunas de Santiago, Las Condes,
Providencia y Vitacura, en que un porcentaje va al Fondo Común
Municipal (art. 14 N° 3 LOCM). La clasificación del establecimiento y el
otorgamiento de la patente le corresponde al alcalde.

c) Impuesto territorial

El impuesto territorial se encuentra regulado en la Ley Nº 17.235 sobre

impuesto territorial (conocida como de contribuciones de bienes raíces).
En este caso, el 40% está destinado a la municipalidad respectiva, el
60% restante se integra al Fondo Común Municipal. Para las
municipalidades de Santiago, Providencia, Las Condes y Vitacura, el
aporte por este último concepto será de un 65%.

Este impuesto lo administra y cobra el SII y la Tesorería General de la

República, respectivamente, y no las municipalidades directamente, ello
atendidas las dificultades para su aplicación, cálculo y liquidación. Por
regla general, el monto del impuesto territorial se calcula en un 20 por
mil del avalúo de la propiedad.

d) Fondo común municipal

Creado por el DL Nº 3.063 de 1979, se trata de un mecanismo de

distribución solidaria de los recursos financieros entre las
municipalidades del país (art. 14 LOCM).

Este se forma con:

— 60% del impuesto territorial (65% en los casos de las

municipalidades de Santiago, Providencia, Las Condes y Vitacura).

— 62,5% proveniente del permiso de circulación de vehículos.

— 55% de lo recaudado por la Municipalidad de Santiago y un 65%

de lo recaudado por las municipalidades de Providencia, Las Condes y
Vitacura por el pago de patentes comerciales, profesionales y de
alcoholes (art. 14 N° 3 LOCM).

— Un 50% del derecho establecido por la transferencia de vehículos

con permiso de circulación.

— El monto total del impuesto territorial que paguen los inmuebles

fiscales afectos a dicho impuesto.

— El aporte fiscal establecido en la ley de presupuestos anualmente,

cuyo monto será equivalente en pesos a 218.000 unidades tributarias
mensuales, a su valor del mes de agosto del año precedente (art. 14
N°5 LOCM, numeral que fue introducido por la ley Nº 20.033).

— El 100% de lo recaudado por multas impuestas por los juzgados de

policía local por infracciones a normas de tránsito, detectadas por medio
de equipos de registro de infracciones. No obstante, tratándose de
multas por infracciones o contravenciones al artículo 118 bis de la ley
Nº 18.290, sólo el 70% de ellas pasarán a integrar el Fondo Común
Municipal, quedando el porcentaje restante a beneficio de la
municipalidad en que se hubiere aplicado la multa respectiva. Con todo,
tratándose de las multas impuestas por infracción a la prohibición
establecida en el inciso primero del artículo 114 del decreto con fuerza
de ley N° 1, del Ministerio de Justicia, de 2007, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley N° 18.290, sólo el cincuenta por
ciento de lo recaudado ingresará al Fondo Común Municipal, pasando
el cincuenta por ciento restante a beneficio municipal.

Este fondo se distribuye entre todas las municipalidades del país de

acuerdo con lo que dispone la Ley de Rentas Municipales. En ella se
establece que el 90% del FCM se distribuye conforme a los siguientes
criterios (art. 38):

— 10% por partes iguales entre las comunas;

— 10% en relación con la pobreza relativa de la comuna;

— 15% en proporción directa al número de habitantes de cada

comuna;

— 30% en proporción directa al número de predios exentos de

impuesto territorial;

— 35% en proporción directa al menor ingreso municipal propio

permanente por habitante de cada comuna.

El Ministerio del Interior determinará cada tres años por DS los

coeficientes de distribución de este fondo.

e) Rentas varias

Existen otras disposiciones que, al referirse a atribuciones del

municipio, le permiten percibir ingresos:

— Cobro del servicio de aseo, que se efectúa conjuntamente con el

impuesto territorial.
 — Pago de multas y conmutación de penas, referido a aquellas
aplicadas por los juzgados de policía local.

— Precio de las especies encontradas y decomisadas o de animales

aparecidos y no reclamados por sus dueños.

— Herencias, legados, donaciones.

— Otorgamiento de licencias: por ej. de conducir.

— Ley de concesiones mineras. Las patentes de amparo de las

concesiones mineras 70% para el Fondo Nacional de Desarrollo
Regional; 30% para el municipio de la comuna en que se encuentre la
concesión.

— Los diversos fondos a los que pueden optar las municipalidades

son: Fondo Nacional de Desarrollo Regional; Fondo Social Presidente
de la República; Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS); etc.

7. CORPORACIONES, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES MUNICIPALES

Con el objeto de alcanzar el mayor grado de desarrollo político,

financiero y administrativo en las distintas áreas de actuación municipal,
aumentar la eficacia de los medios y mejorar la gestión administrativa
en la consecución de dichos fines, es que ha habido un interés continuo
por parte de las municipalidades en buscar fórmulas de asociación, para
obtener mejores resultados en su gestión y de paso lograr el
fortalecimiento de la autonomía municipal254 .

Con la dictación de la Ley N° 20.527 se modifica la LOCM,

incorporando el Título VI "De las Corporaciones, Fundaciones y
Asociaciones Municipales ". La inclusión de este título llena el vacío
legislativo respecto de la regulación de dichas formas de asociación,
dotándolas de personalidad jurídica y de las herramientas necesarias
para la consecución de sus objetivos, tales como autonomía financiera,
administración de sus bienes y contratación de personal.

a) Corporaciones y fundaciones municipales

Las corporaciones y fundaciones municipales, reguladas en el Párrafo

1° del Título VI de la LOCM, artículos 129 a 136, se definen como
personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a
la promoción y difusión del arte, la cultura, el deporte o el fomento de
obras de desarrollo comunal y productivo.

Fuera de la nota común que presentan las corporaciones y

fundaciones (ambas son personas jurídicas de derecho privado y sin
fines de lucro), también plantean diferencias. Las primeras están
formadas por una pluralidad de individuos, que a través de los medios
materiales con que cuentan, persiguen la consecución de un fin
benéfico. En cambio, las segundas están constituidas por una masa de
bienes, un patrimonio, destinado a la consecución de tal objetivo
benéfico 255. No obstante estas diferencias, la LOCM en el Título VI las
trata conjuntamente, aplicándoseles dichos artículos de igual manera.

a.1) Constitución

Según lo dispuesto en los artículos 129 y 130 LOCM, las

municipalidades podrán constituir o participar en corporaciones o
fundaciones de derecho privado. Éstas, a su vez, pueden estar
formadas con una o más personas jurídicas de derecho privado o con
otras entidades del sector público. Como se puede apreciar, estas
normas constituyen una de las manifestaciones del principio de
cooperación existentes en nuestro ordenamiento jurídico (Ver C.V, 5, e).

Para la constitución o participación en una corporación o fundación

municipal, el alcalde deberá contar con la aprobación del concejo (art.
79 letra f) LOCM). Las corporaciones y fundaciones municipales podrán
formarse con una o más personas jurídicas de derecho privado o con
otras entidades del sector público, debiendo observarse para su
constitución lo dispuesto en el Título XXXIII del Libro Primero del Código
Civil, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la
LOCM (art. 129 inc. 2°). En efecto la LOCM prohíbe ser director o ejercer
funciones de administración al cónyuge del alcalde o de los concejales,
así como a sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive,
por afinidad hasta el segundo grado y a las personas ligadas a ellos por
adopción (art. 131 inc. 2°).

Como se observa, dada la naturaleza jurídico-privada de estas

organizaciones, su constitución se caracteriza por ser un procedimiento
administrativo más rápido y sencillo, en comparación con la decisión
política y los trámites legislativos que se deben cumplir para la creación
de un servicio público.

a.2) Patrimonio

Las corporaciones y las fundaciones municipales, al estar dotadas de

personalidad jurídica de derecho privado, cuentan con un patrimonio
propio, el cual administran de manera independiente de las
municipalidades que las integran o constituyen.

Según lo prescrito por el artículo 132 LOCM "Las municipalidades

podrán otorgar aportes y subvenciones a las corporaciones y
fundaciones de que formen parte, ". El mismo artículo señala que estos
aportes se entienden sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65 letra
g) LOCM. En consecuencia, el alcalde con aprobación del concejo
podrá financiar, mediante el otorgamiento de subvenciones y aportes,
actividades específicas que realicen las corporaciones o fundaciones,
que se encuentren comprendidas entre las funciones de las
municipalidades.

Las corporaciones o fundaciones municipales podrán también

contraer obligaciones, sin embargo las municipalidades que las integren
no podrán otorgar cauciones respecto de los compromisos contraídos
por éstas (art. 132 inc. 2° LOCM).

a.3) Fiscalización

No obstante la autonomía de las corporaciones y fundaciones

municipales en la administración de sus recursos, dichas entidades se
encuentran sometidas a la fiscalización por parte de las municipalidades
que las integran o que las constituyeron. De esta manera, según lo
prescrito por el artículo 133 LOCM, deberán rendir semestralmente
cuenta documentada a las municipalidades respectivas acerca de sus
actividades y del uso de sus recursos. En el mismo sentido, serán objeto
de fiscalización por parte de la unidad de control municipal, pero sólo en
lo referente a los aportes o subvenciones que la municipalidad les haya
entregado (art. 135 LOCM).

El concejo municipal podrá también fiscalizar el uso de los aportes o

subvenciones municipales (art. 133 LOCM), norma que está en
concordancia con lo establecido en el artículo 79 letra j) LOCM, al
disponer que al concejo le corresponderá " Solicitar informe a las
empresas, corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, y a
las entidades que reciban aportes o subvenciones de la municipalidad.
En este último caso, la materia del informe sólo podrá consistir en el
destino dado a los aportes o subvenciones municipales percibidos". En
consecuencia, aparentemente, las facultades fiscalizadoras del concejo
y de la unidad de control sólo se referirían al examen del destino dado
a los aportes o subvenciones realizados por la municipalidad y no
incluiría la percepción, administración e inversión de otros recursos no
comprendidos en dicho aporte. Esta limitación resulta del todo criticable
puesto que, por ejemplo, los recursos provenientes del cobro de tarifas
por los servicios prestados quedarían sin el control directo municipal.

Sin embargo, una interpretación que limite los poderes de control

sobre las corporaciones y fundaciones municipales debe rechazarse, al
menos respecto de la unidad de control municipal, toda vez que ésta
cuenta con los mismos poderes de fiscalización que la CGR (art. 136
inc. 2° LOCM).

Por su parte, corresponde también a la CGR la fiscalización de las

corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, respecto del
uso y destino de sus recursos, pudiendo para ello disponer de toda la
información que requiera (art. 136 LOCM).

b) Asociaciones municipales

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.527, las

asociaciones municipales no gozaban de personalidad ju rídica, lo cual
traía como consecuencia que tras el término del periodo de
administración de una municipalidad, debía realizarse el traspaso de
bienes y de personal a la municipalidad que asumiría la función de
administración. Con la modificación de la LOCM, y en concordancia con
el artículo 118 CPR, se establece la facultad de que dos o más
municipios, pertenezcan o no a una misma provincia o región, puedan
constituir asociaciones municipales. El objetivo de estas asociaciones
es facilitar la solución de problemas que les sean comunes, logrando el
mejor aprovechamiento de los recursos disponibles. De esta forma se
crea una institución supra-comunal, con personalidad jurídica de
derecho privado y patrimonio propio, la que se mantendrá con
independencia de los cambios que se produzcan en la conducción de
los municipios que la integran256 .

Las asociaciones municipales podrán tener por objeto (art. 137

LOCM):

— La atención de servicios comunes.

— La ejecución de obras de desarrollo local.

— El fortalecimiento de los instrumentos de gestión.

— La realización de programas vinculados a la protección del medio

ambiente, al turismo, a la salud o a otros fines que les sean propios.

— La capacitación y el perfeccionamiento del personal municipal,

como también de alcaldes y concejales.

— La coordinación con instituciones nacionales e internacionales, a

fin de perfeccionar el régimen municipal.

b.1) Constitución

Para la obtención de personalidad jurídica, las asociaciones

municipales deberán someterse al procedimiento establecido en los
artículos 141 a 144 LOCM. De acuerdo a lo prescrito por el artículo 141
" La constitución de la asociación municipal será acordada por los
alcaldes de las municipalidades interesadas, previo acuerdo de sus
respectivos concejos, en asamblea que se celebrará ante un ministro
de fe, debiendo actuar como tal el secretario municipal de alguna de
tales municipalidades, o un notario público con sede en alguna de las
comunas de las mismas ". A continuación deberán, dentro de los treinta
días de celebrada la asamblea, concurrir ante la Subsecretaría de
Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, a fin de
efectuar una solicitud de inscripción en el registro que este organismo
lleva, y depositar una copia autorizada reducida a escritura pública del
acta de asamblea constitutiva, de su directorio provisional y de sus
estatutos.

La Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, dentro del

plazo de sesenta días contados desde la recepción de los documentos,
podrá objetar la constitución de la asociación, si no se hubiere dado
cumplimiento a los requisitos establecidos en la ley. Transcurrido el
plazo sin que la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo
hubiere objetado la constitución de la asociación, la solicitud de
inscripción se entenderá aprobada (art. 141 inc. 6° LOCM). Esta norma
constituye un caso de silencio administrativo que se da dentro de un
procedimiento entre órganos de la propia Administración del Estado.

En caso de haber observaciones, la asociación tendrá un plazo de

treinta días contados desde su notificación para subsanarlas, bajo
sanción de tener por no presentada la solicitud, junto con establecer la
responsabilidad solidaria de la directiva provisional por las obligaciones
contraídas durante este lapso.

Cumplido el procedimiento anterior, la Subsecretaría de Desarrollo

Regional y Administrativo procederá a inscribir la organización en el
Registro Único de Asociaciones Municipales con personalidad de
derecho privado, que llevará para tal efecto. Las asociaciones
municipales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de haber
efectuado el depósito y registro ante la Subsecretaría de Desarrollo
Regional y Administrativo.

No obstante lo anterior, el artículo 138 LOCM establece que las

municipalidades podrán asociarse sin necesidad de requerir
personalid ad jurídica, para ello suscribirán un convenio administrativo,
el cual deberá considerar los siguientes aspectos:

La especificación de las obligaciones que asuman los respectivos

asociados.

Los aportes financieros y demás recursos materiales que cada

municipio proporcionará para dar cumplimiento a las tareas
concertadas.

El personal que se dispondrá al efecto.

El municipio que tendrá a su cargo la administración y dirección de los

servicios que se presten u obras que se ejecuten.

Para suscribir los convenios administrativos de asociación sin

personalidad jurídica, las municipalidades requerirán del acuerdo de los
respectivos concejos. Esta forma de asociación municipal corresponde
a la situación anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.527. Sin
embargo de acuerdo a lo prescrito por el artículo 145 inciso 2° LOCM,
estas asociaciones no podrán ser objeto de subvenciones públicas o
fondos concursables, ya que para ello requerirán siempre de
personalidad jurídica y estar inscritas en el registro.

b.2) Patrimonio

Las asociaciones municipales dispondrán de patrimonio propio,

gestionado de acuerdo a la voluntad mayoritaria de sus socios. Éste se
conformará por:

— Las cuotas de incorporación.

— Las cuotas ordinarias y cuotas extraordinarias.

— Donaciones.

— El producto de bienes y servicios.

— La venta de activos y por erogaciones.

— Subvenciones y aportes provenientes de personas naturales o

jurídicas, de las municipalidades, o entidades públicas, nacionales o
internacionales.

— Los demás bienes que adquieran a su nombre.

Los fondos de las asociaciones municipales que correspondan a los

aportes que realicen las municipalidades deberán consignarse en los
presupuestos municipales respectivos. Se les aplica además la
limitación relativa a que los municipios asociados no podrán garantizar
los compromisos financieros que las asociaciones contraigan. A lo
anterior se agrega que el municipio no será sujeto pasivo de la acción
de cobro por parte de los acreedores que hubieren contratado con la
respectiva asociación (art. 139 LOCM).

Respecto de las subvenciones provenientes de entidades públicas

nacionales, fondos concursables o todo otro aporte de recursos de esta
naturaleza, sólo podrán optar a ellos aquellas asociaciones que se
encuentren debidamente inscritas en el Registro Único de Asociaciones
Municipales, a cargo de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo.

b.3) Fiscalización

Corresponde a la CGR la fiscalización de las asociaciones

municipales respecto del uso y destino de sus recursos (art. 136 LOCM).
En el mismo sentido el artículo 150 LOCM señala que el órgano
contralor podrá ejercer sus facultades de fiscalización y control respecto
del patrimonio de la asociación, cualquiera sea su origen.

Asimismo, procede la fiscalización de la unidad de control de la

municipalidad, pues el artículo 136 inciso 2° LOCM dispone que " la
municipalidad respectiva tendrá, en los mismos términos, la facultad
fiscalizadora respecto de estas entidades ".

Preguntas:

1. ¿Es posible afirmar que la autonomía de las municipalidades es una

manifestación de federalismo en Chile? Fundamente su respuesta.

2. ¿Cuáles son los aspectos que dispone la ley que llevan a decir que
la municipalidad es un órgano descentralizado?

3. Tomando como base las distintas funciones que tiene asignada la

municipalidad en los artículos 3° y 4 LOCM, ¿sería correcto que una
municipalidad sancione a un particular por no cultivar con flores y
vegetación en los espacios que son bienes nacionales de uso público y
que se encuentran colindantes a su vivienda?

4. ¿Qué es el plan de desarrollo comunal?

5. ¿Cuáles son los caracteres que presenta el concejo comunal y el

alcalde, que llevan a afirmar que este último se constituye como el
órgano principal dentro de la municipalidad?

6. ¿Cuáles son los instrumentos jurídicos de que dispone la

municipalidad para llevar a cabo sus funciones? ¿En qué consiste cada
uno?
 7. ¿Qué importancia puede tener el Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil desde la perspectiva del control
sobre las actuaciones de la municipalidad?

8. ¿De qué manera puede la ciudadanía controlar los actos

municipales? ¿Le parecen suficientes dichos mecanismos?

9. ¿De qué manera se verifica el control administrativo interno de los

actos municipales?

10. ¿Cuál es el alcance que tiene la expresión "resoluciones o

actuaciones ilegales" en materia de reclamo de ilegalidad municipal?

11. Caso hipotético: En la comuna de Valparaíso, la municipalidad ha

autorizado la construcción de una fábrica de plásticos junto a la casa de
Manuel, en un sector identificado como "residencial" en el plan
regulador de dicha ciudad. Ante esta situación, ¿cuál de los siguientes
individuos sería legitimado para la interposición del reclamo de
ilegalidad municipal y por qué?:

a. Manuel, a quien le molesta mucho el olor y la toxicidad de los gases

que salen de la fábrica, y que llegan a su casa por estar junto a ella.

b. La madre de Manuel, que vive en la comuna de Viña del Mar, pero

que también debe soportar los olores de la fábrica cuando visita a su
hijo.

c. Don Virgilio, que vive a una cuadra de la casa de Manuel, y quien,

si bien no alcanza a sentir los olores que emanan de la fábrica, estima
que el emplazamiento de la misma atenta contra la estética y la
plusvalía del barrio en el que vive.

d. Un candidato a diputado por la circunscripción en la que se

encuentra la fábrica, domiciliado en otra comuna de la región, a varios
kilómetros de la fábrica en cuestión, pero que dice que se preocupa por
el bienestar de todos los ciudadanos y que vela por el cumplimiento
efectivo de las normas urbanísticas de la comuna.

12. Tomando en cuenta las distintas formas de extinción del acto

administrativo, ¿cuál de éstas es la que se verifica cuando el alcalde
acoge un reclamo de ilegalidad municipal? ¿Es la misma que se aprecia
en el caso en que el reclamo es acogido por el juez?

13. ¿De qué manera se conforma el fondo común municipal?

14. ¿Puede una autoridad u órgano externo a la municipalidad dictar

un acto propio del alcalde?

15. ¿Cómo se aplican las reglas del silencio administrativo en las

actuaciones de los órganos municipales?

16. ¿Cómo se controlan las asociaciones de municipalidades?

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