Memoria o Castillo V 04-03-22

Premio “Tribunal Constitucional” 2021
ORÍGENES E HISTORIA
DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
ANTE LA CORTE SUPREMA
Orlando Castillo Valencia
CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – NÚMERO 71, AÑO 2021

ORÍGENES E HISTORIA
DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
ANTE LA CORTE SUPREMA
Orlando Castillo Valencia
CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – NÚMERO 71, AÑO 2021

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Huérfanos N° 1234, Santiago de Chile
[email protected]
www.tcchile.cl
Cuadernos del Tribunal Constitucional
ISBN 978-956-8186-63-0
Primera edición
50 ejemplares
Diseño editorial
INNOVAWEB
AGRADECIMIENTOS
·
Agradezco profundamente los lineamientos dados, así como la perspectiva de

libertad con la cual en esta investigación me fuera permitido conducirme por
el Profesor Guía.
Asimismo, entendió y aprobó desde un comienzo que dicho trabajo no cabía

sólo en el ámbito del Derecho Constitucional propiamente tal -la disciplina de su
especialidad-, sino que también aceptó la idea preliminar por mí propuesta, en
cuanto tenía las intenciones de explayarme en todo cuanto la rama de la Historia
del Derecho viniera en auxilio de mi labor, para contextualizar precisamente
esta tarea.
La misma gratitud va dirigida a los funcionarios de la Biblioteca Nacional y de

la Biblioteca del Congreso Nacional, por la paciencia y comprensión mostradas;
y cuya entrega, a todos quienes acuden a sus escritorios en búsqueda del saber
completo, hace posible que muchos proyectos vean la luz, la que se percibe
difusa en un inicio.
El autor
-6-
INTRODUCCIÓN
·
El presente trabajo tiene como objetivo esencial, mostrar a la ciudadanía

en general y a los estudiosos del Derecho en particular, la evolución y la
importancia fundamental que ha tenido y que sigue teniendo en nuestro
país la Justicia Constitucional.
Se revisará en forma detallada qué es lo que se entiende por esta especial
expresión y se estudiarán sus particularidades en el orden jurídico interno
desde la vigencia de la Constitución de 1833; así como el mecanismo que
se instituyó para resguardarla.
Cómo es que a través de la evolución de sus términos en las distintas Cartas
Políticas que nos han regido, se ha intentado dar con la fórmula a una
disyuntiva nunca fácil de resolver. Trata pues este trabajo, en definitiva, sobre
quién resguarda los contenidos que asegura una Constitución Política a cada
habitante de la Nación; en quién descansa la difícil tarea de hacerla efectiva.
Tras estas primeras interrogantes, hubo -y hay- muchos estudios realizados,
innúmeras publicaciones, Jornadas de Derecho Público con variadas
propuestas, visiones jurídicas y constitucionales contrarias, intereses políticos
de los Gobiernos de turno y de las facciones políticas, auxilio de la doctrina
realizado por los académicos, y por cierto también, intereses de poder.
Es uno de los temas jurídicos más relevantes y complicados, inalcanzable
en su comprensión a veces para la ciudadanía no imbuida del conocimiento
de las leyes.
Por ello, se ha elegido, en lo que es posible, un lenguaje claro y directo,
buscando dar a conocer la perspectiva histórica de un tema muchas veces
situado en segundo plano en la realidad jurídico-política, pero que hoy
trasciende muchos ámbitos y variadas materias. Para situarlo entonces
temporalmente es que se justifica la mirada a nuestro pasado institucional
y constitucional.
-8-
SUMARIO
·
PRIMERA PARTE
Introducción al Derecho Político y a las Instituciones Políticas
SECCIÓN PRIMERA
1.- ¿Qué es el Estado? Breve reseña para comprender uno de sus atributos
esenciales: el Poder.....................................................................................19
2.- ¿Qué es la Constitución?...............................................................21
Clases de Constituciones a. Según su forma; b. Según la mayor o menor dificultad
de modificación; c. Según la forma de su establecimiento...................................22
SECCIÓN SEGUNDA
1.- Introducción al principio de supremacía constitucional.....................24
SEGUNDA PARTE
La supremacía constitucional en la Constitución de 1833
SECCIÓN PRIMERA
1.-Antecedentes generales..........................................................................29
2.-Lo que opinaron los tratadistas.................................................................29
3.- Actuación de los Tribunales......................................................................31
a) Dictamen de la Corte Suprema de 1848...........................................31
b) Circular de la Corte Suprema del año 1867.....................................32
c) Reclamación de la Corte Suprema ante el Gobierno en 1866...............33
d) Nueva reclamación de la Corte Suprema en 1872...........................36
e) Contienda de competencia entablada contra la Corte Suprema......38
f) Desconocimiento de ley por parte del máximo tribunal de justicia....43
g) Nota del Gobierno a la Corte Suprema por observaciones de ésta...44
h) Informe del Fiscal de la Corte Suprema don Ambrosio Montt.......45
i) Otros pronunciamientos de los Tribunales........................................46
- 10 -
TERCERA PARTE
El recurso de inaplicabilidad en la Constitución de 1925
SECCION PRIMERA
1.- Antecedentes. Necesidad de contar con un órgano que resguarde la
Constitución..................................................................................................51
2.- La reacción de la doctrina chilena...........................................................55
SECCIÓN SEGUNDA
Constitucionalidad de la ley
1.- Naturaleza jurídica del recurso de inaplicabilidad. Concepto................64
2.- El recurso de inaplicabilidad como único medio para objetar la
constitucionalidad de una ley.......................................................................68
3.- Nulidad e Inaplicabilidad...........................................................................69
4.- Singularidad y efecto relativo de la declaración de inaplicabilidad.............70
5.- La inaplicabilidad de una ley supone la declaración respectiva
previa..........................................................................................................70
6.- Requisitos de procedencia..........................................................................71
a) Requisito esencial es que exista un juicio sometido al conocimiento
de otro tribunal....................................................................................71
b) No es necesario que exista un juicio en el sentido técnico de la
expresión..............................................................................................71
c) Corresponde a quien lo interpone indicar determinadamente la
disposición legal que reclama de inconstitucional....................................74
d) El error en la cita legal no basta para declararlo inadmisible..................75
e) Pluralidad de juicios............................................................................75
f) Basta para interponerlo que exista la posibilidad de que una ley
que se denuncia inconstitucional pueda ser aplicada en la cuestión
debatida...............................................................................................76
g) Ley no invocada por las partes......................................................77
h) La Corte Suprema cuando resuelve el recurso debe hacerlo con
prescindencia de los hechos del proceso; no cabe que resuelva el
pleito....................................................................................................78
- 11 -
7.- Pendiente recurso de casación. ¿Lo hace inadmisible?.........................79
8.- No procede ante las gestiones que se ventilan ante el Tribunal Calificador
de Elecciones.................................................................................................84
9.- Los Decretos Supremos y el recurso de inaplicabilidad................................88
a) Textos únicos o definitivos de leyes refundidas.....................................93
b) Textos refundidos..............................................................................94
c) Petición de representación por inconstitucionalidad de decretos
supremos...............................................................................................98
10.- Vicios de la ley. Vicios sustanciales y procesales. Inconstitucionalidad por
vicios de forma o fondo...................................................................................100
11.- Los Decretos con Fuerza de Ley...........................................................113
a) Primera aproximación.....................................................................113
b) Fallo de casación reconoce validez de esta legislación......................115
c) La delegación de facultades legislativas no puede ser juzgada por los
tribunales de justicia.............................................................................115
d) Decretos con Fuerza de Ley que exceden o contrarían las facultades
legislativas delegadas. Ilegalidad y no inconstitucionalidad..................124
Oficio de la Contraloría General de la República al señor Ministro de Justicia.
Ilegalidad del Decreto con Fuerza de Ley N° 424...............................................130
e) Decreto gubernamental dictado en virtud de la autorización que le
otorga una ley, no tiene fuerza obligatoria en lo que modifica la ley,
excediéndose de las facultades concedidas...........................................140
f) Decretos con fuerza de ley que no se sujetan a requisitos o formalidades
establecidos por la ley que los autoriza....................................................141
g) Saneamiento de un precepto ilegal de un decreto con fuerza
de ley...................................................................................................141
h) Decretos con Fuerza de Ley que contienen materias propias de ley
y otras de la potestad reglamentaria.................................................142
i) Decretos reglamentarios dictados por autorización de un decreto con
fuerza de ley. Potestad Reglamentaria.............................................142
Estudio realizado por don Luis A. Vergara. “La Ley N° 4.945, de 6 de
febrero de 1931, es inconstitucional”................................................................143
Estudio realizado por don Víctor V. Robles. “Observaciones sobre los Decretos
con Fuerza de Ley dictados en virtud de la Ley 4945”.......................................149
12.- Los Decretos-Leyes...............................................................................155
- 12 -
a) Fuerza obligatoria.............................................................................156
Estudio “Los decretos-leyes y el recurso de inaplicabilidad que establece el artículo
86 de la Constitución”..................................................................................165
Acusación Constitucional a la Corte Suprema................................................179
13.- Otros fallos de importancia revisados......................................................189
a) La justicia de un impuesto.............................................................189
b) Recurso acogido contra decreto con fuerza de ley que ordenó revisar
pensiones............................................................................................194
c) La promulgación y publicación de la ley.........................................194
d) Inaplicabilidad contra artículo de la Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales............................................................202
e) Sentencia que no consideró la resolución de inaplicabilidad. Recurso de
casación en el fondo..............................................................................203
f) Sentencias pronunciadas a propósito de la Ley N° 8987, sobre Defensa
Permanente de la Democracia............................................................205
f.1. Recurso de Amparo. Expulsión del país por haber violado la Ley
N° 8987. Recurso de reclamación contra la medida impuesta por el
Ejecutivo..................................................................................210
f.2. Recurso de Reclamación contra expulsión del territorio
nacional....................................................................................211
g) Recursos de Inaplicabilidad que afectaron a los artículos 2° y 3° de
la Ley 16.640 sobre Reforma Agraria................................................213
h) Pequeña propiedad rústica.............................................................228
i) Contienda de Competencia entre el Presidente de la República y el
Juez del Juzgado de Letras de Melipilla...........................................229
j) El recurso de inaplicabilidad no ha sido instituido para enjuiciar o
censurar la política legislativa. Recurso contra ley retroactiva................233
- 13 -
SECCIÓN TERCERA
Algunos acontecimientos ya avanzado el imperio de la CPE de 1925
1.- Proyecto de Reforma Constitucional de 1950........................................242

2.- Declaración del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, don Pedro
Silva Fernández, pronunciada el 1° de marzo de 1964...............................243
3.- Proyecto de Reforma Constitucional de julio del año 1964...................243
4.- Indicación del Presidente Eduardo Frei Montalva, año 1965...................247
5.- Proyecto de Reformas Constitucionales de 1968...................................249
6.- Nuevo Proyecto del Gobierno de Frei Montalva......................................250
7.- Instalación del primer Tribunal Constitucional en Chile............................253
Tendencias jurisprudenciales correspondientes al período comprendido
bajo la Constitución de 1925.....................................................................259
CUARTA PARTE
La supremacía constitucional bajo la Carta de 1980
SECCION PRIMERA
Historia
1.-Antecedentes...........................................................................................263
2.- Potestad Constituyente Constituyente (11 Septiembre 1973/ 11 Marzo
1981)...........................................................................................................273
a) Sentencia de 24 de julio de 1974.....................................................273
b) Sentencia de 11 de marzo de 1977..................................................276
c) Sentencia de 10 de enero de 1979...................................................278
d) Sentencia de 24 de abril de 1980. Referencias a Potestad
Constituyente......................................................................................279
3. Otros fallos período señalado................................................................281
a) Sentencia de 4 de octubre de 1974. Se acoge recurso de inaplicabilidad en
materia laboral....................................................................................281
- 14 -
b) Sentencia de 31 de enero de 1978. Recurso que incidió en materia
de Estados de Excepción Constitucional; referencias a Potestad
Constituyente......................................................................................285
SECCION SEGUNDA
Estudios previos
1.- Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución
Política de la República...............................................................................294
Estudio Profesor Gustavo Fiamma...........................................................294

a) Origen..............................................................................................295
b) Inaplicabilidad de oficio y a petición de parte......................................295
c) Materias de que conozca.....................................................................299
d) O que le fueren sometidas...............................................................301
e) Cualquier gestión.............................................................................301
f) Suspensión del procedimiento..........................................................304
g) En Sala o en Tribunal Pleno.............................................................308
h) Inconstitucionalidad de fondo y de forma..........................................309
i) Recurso de inaplicabilidad y Recurso de protección............................311
2.- Actas pertinentes del Consejo de Estado.................................................313
SECCIÓN TERCERA
Aspectos relevantes bajo la Carta de 1980
1.- ¿No es posible acoger un recurso de inaplicabilidad si el precepto tachado
ha sido dictado con anterioridad a la Constitución de 1980? Derogación
tácita e inaplicabilidad.................................................................................320
2.- Texto refundido de ley considerado Decreto Supremo o Decreto con
Fuerza de Ley como acto legislativo.............................................................333
3.- Promulgada y publicada una ley, no puede la Corte Suprema desconocerla
como ley de la República...............................................................................335
4.- No cabe recurso de inaplicabilidad contra disposición de Acta
Constitucional.............................................................................................335
5.- Inconstitucionalidad por vicios de fondo y de forma...................................336
- 15 -
a) El recurso de inaplicabilidad resguarda la constitucionalidad de
fondo de las leyes, no la de forma..........................................................336
b) Situación de falta de aprobación plebiscitaria. ¿Leyes interpretativas de
la Constitución no requieren Plebiscito?.........................................340
c) Materias propias de Leyes Orgánicas Constitucionales y recurso de
Inaplicabilidad. ¿Incompetencia de la Corte Suprema?......................343
Estudio sobre “Las Leyes Orgánicas Constitucionales y el Recurso de
Inaplicabilidad”, de Hugo Caldera Delgado...................................................362
6.- Requisito de una Ley de Quórum Calificado........................................366
7.- Recurso de Inaplicabilidad respecto de texto legal que forme parte de Ley
Orgánica Constitucional..............................................................................371
8.- Leyes Orgánicas Constitucionales no se equiparan a la Constitución
Política.........................................................................................................375
9.- Procedencia de la pena de muerte y su constitucionalidad......................378
10.- Inaplicabilidad de oficio.........................................................................380
a) Artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales................................381
b) Situación del artículo 116 del Código Tributario................................384
11.- Recurso es procedente cuando precepto legal es contrario a la Carta
Fundamental...............................................................................................401
12.- Recurso de Inaplicabilidad y Recurso de Protección.................................402
13.- Situación del Decreto-Ley N° 2695 ¿Globalmente inconstitucional?........408
14.- Situación del Decreto-Ley N° 2191, sobre Amnistía..................................425
15.- Recurso de inaplicabilidad en relación con el artículo 4° del Decreto-
Ley 2191..................................................................................................435
16.- Atribuciones conferidas por la ley al Presidente de la República o
delegación legislativa..................................................................................441
17.- Preclusión.............................................................................................445
18.- Fallo del recurso de inaplicabilidad resolvería el juicio......................446
19.- Recurso de inaplicabilidad y delito de “incumplimiento de deberes
militares”....................................................................................................448
20.- Recurso de casación en el fondo contra Corte de Apelaciones que
declaró inconstitucionalidad de ley.............................................................452
21.- Inaplicabilidad de Ley de Monumentos Nacionales, “Caso Palacio
Pereira”.........................................................................................................454
- 16 -
Significancias del recurso de inaplicabilidad de competencia de la Corte
Suprema en la Constitución de 1980..........................................................457
Historia de la Ley 20.050............................................................................462
Palabras finales.............................................................................................468
Bibliografía...............................................................................................470
Fuentes hemerográficas...............................................................................476
Documentos- Anexos..................................................................................482
PRIMERA PARTE
·
Introducción al Derecho Político y a las Instituciones

Políticas
Se define Estado como la institución que posee el monopolio
legítimo de la violencia en un territorio determinado
MAX WEBER
- 18 -
ORÍGENES E HISTORIA DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD ANTE LA CORTE SUPREMA
SECCIÓN PRIMERA
·
1. ¿Qué es el Estado? Breve reseña para comprender uno de sus atributos

esenciales: el Poder
La definición conceptual de Estado no es unívoca ni pacífica en la doctrina:
así en palabras de los autores nacionales Mario Verdugo Marinkovic y Ana
María García, reconociendo la variabilidad de respuestas que pueden
encontrarse, han dicho que
“pareciera que lo honesto es reconocer la imposibilidad de que
tal concepto pudiera tener sólo una función, inequívocamente
definida” 1 2
A pesar de establecido preliminarmente lo anterior, podemos decir que

“Estado” es eminentemente un concepto político, donde la organización
social, económica y jurídica tiene lugar a través de instituciones definidas,
instituciones que tienen el poder de regular la vida de sus integrantes,
sometiéndolos a través de la coercitividad legítima de que dispone sobre
ellos, la que es válida en un territorio también definido.
Según el filósofo y sociólogo alemán Max Weber, lanzando su teoría a
inicios del siglo pasado, el Estado:
“[es una] asociación de dominación con carácter institucional
que ha tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un territorio
la violencia física legítima como medio de dominación y que,
con este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos
de sus dirigentes y ha expropiado a todos los seres humanos que
antes disponían de ellos por derecho propio, sustituyéndolos en
sus propias jerarquías supremas” 3
1 VERDUGO M. Mario y GARCÍA B. Ana María, Manual de Derecho Político, Tomo I, Instituciones
Políticas. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, año 1979, pág. 18.
2 La Real Academia Española ha sostenido que se escribe con inicial mayúscula cuando significa
conjunto de los órganos de gobierno de un país soberano, y también cuando se refiere a la
unidad política que constituye un país, o a su territorio. Diccionario panhispánico de dudas,
Santillana, Madrid, año 2005.
3 WEBER, Max. El político y el científico, traducción de Francisco Rubio Llorente, Madrid,
Alianza, 5° Edición, año 1979, pág. 92.
También han buscado definirlo, entre muchos otros, José Zafra, de la siguiente forma:”Grupo
territorial duradero, radicalmente comunitario, estrictamente delimitado, moderadamente soberano
frente a otros, que se manifiesta como máximamente comprensivo en el plano temporal y en cuyo seno,
sobre una población, con creciente homogeneidad y sentido de auto pertenencia, una organización
- 19 -
PRIMERA PARTE · INTRODUCCIÓN AL DERECHO POLÍTICO Y A LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS
Y el jurista y politólogo también de origen alemán Hermann Heller, dijo

en su concepto, que constituía una
“unidad de dominación, independiente en lo exterior e interior,
que actúa de modo continuo, con medios de poder propios, y
claramente delimitado en lo personal y territorial” 4
Para ejercer su poder con la eficacia requerida, el Estado debe contar

con aparatos gubernamentales a su disposición que le permitan perseguir
los fines que se propone, entiéndanse la administración propiamente
tal, justicia, defensa, entre otras. Es así como nacen a la vida jurídica las
instituciones que buscarán asegurar cada una de las funciones que el poder
estatal se ha trazado: para ello necesita de funcionarios que dirijan la
administración pública, los tribunales de justicia, las fuerzas armadas, etc.
Es el poder institucionalizado, donde el titular de ese poder es el Estado,
el que debe propender a buscar el bien común, o el conjunto de intereses
acumulables. Según el jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973), la cuestión
en torno a los fines que deben perseguirse con el instrumento técnico-social
Estado es una cuestión política que cae fuera de los márgenes de la teoría
general del mismo 5.
Dentro de la organización estatal, y apartándose de otras formas o
sistemas de gobierno, como lo son en especial las monarquías absolutas,
y tomándose como un desarrollo o evolución del concepto de Estado,
aparece lo que se denomina en la actualidad Estado de Derecho, en donde
se comprenden al interior de la organización estatal propiamente dicha,
otras representaciones de fundamentaciones jurídicas que resultaron nuevas
para el viejo concepto: separación de funciones del poder (en las ya clásicas
ejecutivas, legislativas y judiciales 6), donde el sistema normativo de un país
se sometiera y girase en torno a una constitución política, así como que las
autoridades se sometieran a las normas de esta última. Es aquí donde todas
las vertientes del poder del Estado quedan sometidas al orden jurídico, cuyo
pilar fundamental es la constitución como ley suprema y donde los órganos
institucional eminentemente burocrática, coherente y jerarquizada, desarrolla una compleja gobernación

guiada conjuntamente por las ideas de seguridad y prosperidad”, ZAFRA VALVERDE, José, Teoría
Fundamental del Estado, Universidad de Navarra, Pamplona, año 1990, pág. 74.
4 HELLER, Hermann, Supuestos históricos del Estado actual, Fondo de Cultura Económica,
México, pág. 142.
5 KELSEN, Hans, Teoría del Estado, Editorial Nacional, México, año 1965, pág. 21.
6 Hablando de razones históricas y teóricas en que se funda la doctrina de la división del poder
estatal, con especial referencia al poder judicial, puede revisarse el trabajo en Derecho Político
de BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, La doctrina de la separación de poderes y el poder judicial
chileno, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° XXX,
Valparaíso, Chile, 1° Semestre, año 2008, págs. 185 a 219.
- 20 -
del Estado sólo pueden realizar lo que expresamente ella ha permitido, la

que es a su vez su origen y sustento: es el imperio de la ley y base primordial
del Derecho Público 7.
2. ¿Qué es la Constitución?
Después de esta breve y necesaria idea introductoria, llegamos a hacernos
la siguiente gran interrogante: ¿Qué es por tanto una constitución política?
¿cuál es su capital importancia?
En palabras generales podemos expresar que es la norma jurídica de
más alta jerarquía dentro de la organización de un Estado soberano. En
ella se sientan las bases de la institucionalidad del país, la separación de
las funciones de los poderes públicos, la división administrativa del país, el
aseguramiento de derechos o garantías individuales, entre otras relevantes
materias. Al ser la Constitución la máxima norma, todas las demás normas
legales deben necesariamente subordinarse a ella 8. Según Alejandro Silva
Bascuñán:
7 Se atribuyen que los conceptos aquí expresados, habrían tenido originalmente como artífice al
pensador de origen prusiano Immanuel Kant (1724-1804), los que después la doctrina alemana
habría desarrollado. Así se han pronunciado, entre otros, RODRÍGUEZ ZEPEDA, Jesús,
Estado de Derecho y Democracia, Ensayo, Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática,
N° 12, México, pág. 31, donde concuerda en tal principio o causa: “La definición más precisa
de la noción de Estado de derecho en el pensamiento moderno esta probablemente en la obra del filósofo
alemán de finales del siglo XVIII...”. También el catedrático español GARCÍA-PELAYO, Manuel,
en Estado legal y estado constitucional de derecho, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991.
En nuestro país, y en lo que refiere a la Carta Política de 1980, NOGUEIRA ALCALÁ,
Humberto, VERDUGO MARINKOVIC, Mario y PFEFFER URQUIAGA, Emilio, en la obra
Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Abril del año 2002, Tomo I, se nos señalan
los aspectos esenciales que a su juicio el sistema que nuestra Constitución desarrolló, indicando
que “el conjunto de principios analizados, supremacía constitucional, imperio de la ley, distribución
del poder estatal en titulares que desarrollan funciones diferenciadas, responsabilidad de las diferentes
magistraturas, nulidad de los actos que emanen de órganos no competentes y con las formalidades legales”,
reconociendo también que cuyos principios originadores se remontan a la Alemania del siglo
XX, con la salvedad de que nuestro sistema sería el de un Estado sustantivo o material de
Derecho, lo que se desprende principalmente del análisis de los artículos 1° y 5° de la Ley
Primera (pág. 137).
8 “La Constitución es precisamente, esa norma fundamental, la norma suprema que otorga base y unidad
a todo el sistema jurídico. Es en ella donde se encuentran los derechos humanos (individuales y sociales);
la creación, forma, competencia y limitación de los órganos del gobierno. Es decir, la Constitución contiene
los principios esenciales del orden jurídico”. PFEFFER URQUIAGA, Emilio, en La supremacía
Constitucional y su control: el caso chileno. Artículo publicado en la Revista de Derecho, Facultad
de Derecho de la Universidad Central, año V, año 1990, pág. 137. Ver asimismo, VERDUGO
M., Mario, Los principios del constitucionalismo clásico en los ordenamientos fundamentales de Chile,
artículo que puede encontrarse en la Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, N°
19-20, año 1976, donde compendia en términos breves los principios del constitucionalismo,
a saber: “pueden resumirse en el siguiente enunciado: a) se concibe al Estado como limitado por normas
- 21 -
“la Constitución Política es la ley fundamental de la

organización del Estado y de la forma de su Gobierno” 9
Por ello, veamos a continuación, las clases de constituciones existentes:

Clases de Constituciones. Las Constituciones pueden ser clasificadas
según su forma; según la posibilidad que entreguen para su modificación;
por la manera por la cual han sido establecidas, etc.
a. Según su forma: Hay Constituciones Políticas consuetudinarias y las
hay escritas. Las primeras corresponden al desarrollo de usos y costumbres,
producto de la idiosincrasia de un pueblo concreto. Pueden tener como
base un texto escrito, pero además tienen como fundamento u origen una
pluralidad de fuentes normativas.
Las escritas son como su nombre indica, las que descansan en una fuente
escriturada única.
b. Según la mayor o menor dificultad de modificación: Existen textos
fundamentales rígidos y flexibles.
Los textos rígidos para ser modificados requieren altos quórums,
apartándose significativamente de los que se necesitan una ley común en
un procedimiento legislativo ordinario. El procedimiento para su reforma
es agravado.
Los flexibles por tanto admiten cambio mediante el procedimiento
parlamentario ordinario.
c. Según la forma de su establecimiento: Hay Cartas Políticas otorgadas,
impuestas, pactadas, y de soberanía nacional.
A las Constituciones otorgadas se les ha relacionados comúnmente con
los regímenes monárquicos, donde el soberano es precisamente quien la
otorga. En su carácter de titular de la soberanía, es quien, como su nombre
lo indica, quien las otorga al pueblo.
jurídicas, el imperio de la legalidad elimina el poder arbitrario; b) se recoge la teoría política del pueblo
o de las nación como titular de la soberanía, lo que da origen al mecanismo de la representación; c) se
organizan las autoridades públicas en órdenes separados e independientes (el dogma de la división de
poderes); se incorporan una tabla de derechos individuales, garantizándose su ejercicio; e) los gobernantes
son responsables ante la colectividad de los actos de su gestión política y administrativa; f) se estima que
las bases de la organización del poder estatal (parte orgánica) y las garantías a los derechos individuales
(parte dogmática) deben constar en un documento escrito, solemne, [...] producto del poder constituyente”
(págs. 117 a 143).
9 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile,
año 1963, Tomo I, pág. 55.
- 22 -
Las impuestas aluden a la representación de un amplio espectro de

fuerzas políticas de un Estado, que se expresan mediante la institución de
un Congreso Nacional o un Parlamento, que la impone al monarca.
Las Constituciones pactadas corresponden a las que la unilateralidad en
su concepción no tiene cabida, sino que surgen de un pacto social, traducido
en un consenso amplio que le otorga la legitimidad suficiente. Por ello
también se las denomina Cartas Políticas contractuales.
Y tenemos los textos fundamentales provenientes de la soberanía
nacional, donde la sociedad en su conjunto, detentadora de ella y del poder
público, se manifiesta directamente creando su propia Constitución.
Nos corresponde por tanto estudiar a continuación, el principio teórico
de la rama del Derecho Público cual es el Derecho Constitucional, el que
postula que es la Constitución aquella que se encuentra en la cima del
ordenamiento jurídico, siendo a la vez razón y fundamento del sistema
jurídico de un Estado.
- 23 -
SECCIÓN SEGUNDA
·
1. Introducción al principio de supremacía constitucional

Puede definirse como supremacía constitucional al perentorio mandato
de que toda ley quede subordinada a la Constitución Política, tanto en
sus aspectos de fondo o materiales, como en sus aspectos de forma. El
primero dice relación con que la legislación común le debe observancia a
los preceptos que la Carta Fundamental establece, en cuanto respete las
garantías constitucionales aseguradas en ella; en cuanto a la forma podemos
señalar, que las autoridades deben ceñirse a los procedimientos también
establecidos en la propia Constitución, con las formalidades correspondientes
ordenadas por ésta para la elaboración de los preceptos legales.
Habrá supremacía constitucional cuando las normas legales se sitúen en
la misma línea con la norma de más alta jerarquía.
Viene entonces otra pregunta surgida de estas especialísimas circunstancias:
¿cuáles son los medios para atacar la posible incongruencia que puede darse
entre ley y Constitución, cuando preceptos de la primera, ya sea en su
sentido material o bien formal transgreden lo mandatado en la segunda?
Adelantamos que, existen mecanismos que permiten la tutela y el control
de la constitucionalidad. Y que dichos mecanismos por su importancia
también se encuentran establecidos en la propia Carta Fundamental 1. Y
constituyen un verdadero sistema que opera en protección del principio
que hemos venimos enunciando.
Existen en el derecho distintas formas de materializar dichos controles.
Diremos que existen también distintas denominaciones, entre ellas los
mecanismos de control concentrado -o especializado- y de control difuso de
la constitucionalidad -o desconcentrado-. El primero dice relación en que
existe una magistratura constitucional especializada encargada de velar
1 “El orden jerárquico, primera base de la supremacía Constitucional, limita, por consiguiente, el ámbito
del contenido de las normas de derecho, al someter a las de inferior valor a la superioridad de las de mayor
jerarquía y, en último término, a todas ellas en la Constitución (...) Hay una segunda base jurídica de la
supremacía constitucional: es el principio de que en Derecho Público las autoridades sólo pueden ejecutar
aquellos actos que la Constitución y las leyes expresamente les autorizan. Este principio limita la acción de
los gobernantes y los somete, esencialmente, al imperio de la Constitución”, EVANS DE LA CUADRA,
Enrique, en su obra Los derechos constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, año 1999,
pág.444. A su turno, para SAGÜÉS, Néstor Pedro, en su Elementos de Derecho Constitucional,
Tomo I, Editorial Astrea, año 1993, pág. 145, es tanta la relevancia que se adjudica al principio
en cuestión, que “poco vale el [...] de supremacía constitucional, si no se planifica un aparato de
control de esa supremacía” (Nota: el resaltado es nuestro).
- 24 -
por dicho cumplimiento (que reciben el nombre de Tribunales o Cortes

Constitucionales); mientras que, en el segundo de los casos, dicho trabajo es
entregado a la justicia ordinaria (sólo al Tribunal Supremo o Corte Suprema
de Justicia, o, según sea el caso, a estos y a la generalidad de los jueces, no
importando su jerarquía o fuero) 2.
Sabido es que se debe a Hans Kelsen (1881-1973) dicho control
concentrado de constitucionalidad, y que debido a la nacionalidad del autor
se le denomina asimismo sistema austríaco, por haberse implementado en
ese país en el año 1920. Es un régimen donde se parte de la base que dicha
materia exige un órgano especializado, por lo que dicha labor se centraliza
en un ente llamado “Tribunal Constitucional” 3.
2 Existen diferentes sistemas de control de la constitucionalidad más allá de los indicados.

También existen clasificaciones en cuanto a la admisión del control: divididos en positivos
(donde se establece expresamente en la Constitución la posibilidad de dicho control) o
negativos (donde sencillamente no se contempla); en cuanto a los órganos que ejerzan el
control en cuanto a su 1) dependencia institucional : a) político (donde el mismo Parlamento
u otro organismo ejecutivo o electoral debe pronunciarse), o b) judicial (aunque si nos
atenemos a su función, el Poder Judicial también es un ente político, de ello no hay duda
porque ejercita una función política); 2) de acuerdo a su composición: integrantes a) letrados,
b) legos o c) mixtos; o de acuerdo a la duración del órgano: a) permanentes o b) ad hoc.
En cuanto al control jurisdiccional es donde se hace la diferenciación en tres tipos:
a) control difuso (o desconcentrado, que opera principalmente en su carácter
represivo), b) judicial especializado (concentrado), y otro llamado de: c) control mixto.
Para mayor profundidad puede leerse la obra del autor argentino SAGÜÉS, Néstor Pedro,
Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires,
Argentina, año 1989, págs. 41 y 42. En cuanto a que el poder judicial ejercita una función
política, quizá una de las más intensamente políticas en la vida de un Estado, puede verse el
trabajo de ALDUNATE, Eduardo, La independencia judicial. Aproximación teórica, consagración
constitucional y crítica, en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, N° 16, año
1995, pág., 23, donde agrega que la magistratura judicial trabaja con material desarrollado
por los poderes colegisladores -que detentan las funciones ejecutiva y legislativa-, y que estas
-las leyes- consagran precisamente decisiones de índole política.
3 El propio Kelsen sería nombrado miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco;
sin embargo, más tarde sería sustituido en dicha función.
Particularmente interesantes son las polémicas sostenidas entre el autor austríaco y el prusiano
Carl Schmitt (1888-1985), seguidas particularmente en torno a la elección en cuanto al órgano
que debe defender en definitiva la Constitución. Puede decirse que en su libro Teoría de la
Constitución (que data del año 1928), Schmitt es donde lanza sus críticas a la teoría kelseniana
sobre el “guardián de la Constitución”. Han Kelsen como vimos, había propuesto para tal
cometido la creación de un Tribunal de Derecho; Schmitt, por el contrario, era partidario
que la “defensa de la Constitución” no podía quedar entregada a un órgano jurisdiccional,
porque dicha tarea es eminentemente política, por lo que debía quedar confiada al Presidente
o Jefe de Estado legitimado en un plebiscito.
Para Schmitt, “la comprobación de la constitucionalidad de las leyes a aplicar por los tribunales es
una exigencia del Estado de Derecho. Sin embargo, una decisión sobre la constitucionalidad no es nunca
‘apolítica’, por tanto [...] ‘el establecer un Tribunal especial para decidir de la constitucionalidad de la ley
significa, sin embargo, una desviación por razones políticas de la lógica del Estado de Derecho’”. Para
Kelsen, la creación de una Corte de Constitucionalidad, la consideraba de manera directa
como un compromiso con su idea de democracia; dichos entes jurisdiccionales ofrecían un
- 25 -
Sabiendo que el control de constitucionalidad es el mecanismo con

que cuenta el ordenamiento jurídico para asegurar tanto la supremacía
de la Constitución tanto en sus aspectos de fondo y de forma, ahora nos
corresponde apreciar la evolución de este principio en las Constituciones
Políticas de nuestro país.
mecanismo de protección de los derechos de las minorías frente a las decisiones de las mayorías.
Para un completo resumen y comprensión sobre dicha polémica entre los destacados autores
sobre derecho público y filosofía del derecho del siglo XX, consultar HERRERA, Carlos Miguel,
en artículo La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución, de quien es la cita de
más arriba. Biblioteca Jurídica de la Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, año 1995, págs. 113 a 147.
- 26 -
SEGUNDA PARTE
·
La supremacía constitucional en la Constitución de

1833
Ningún tribunal, aun cuando sea la Corte Suprema, se halla

autorizado para dejar sin aplicación una ley por considerarla
inconstitucional. Desde que la ley es una declaración
de la voluntad soberana manifestada en el modo que la
Constitución determina, no es admisible que un poder
diferente del legislativo posea una atribución semejante
ALCIBÍADES ROLDÁN
- 28 -
SECCIÓN PRIMERA
·
1. Antecedentes generales
Sabido es que, bajo la Carta Política de 1833, primó lo que se denomina
“control político de constitucionalidad”. Es decir, el mismo Congreso
Nacional era el único habilitado para decidir si una norma contrariaba la
Constitución, para lo cual podía modificarla o eliminarla.
2. Lo que opinaron los tratadistas

Coincidente con lo que se preceptuaba en el artículo 164 de la Constitución
Política de 1833, que estatuía que:
“Sólo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los artículos 40
y siguientes, podrá resolver las dudas que ocurran sobre la
inteligencia de alguno de sus artículos”,
se mostraron los especialistas en la materia, estando de acuerdo con

que la Administración de Justicia debía aplicar la ley tal y como fue
promulgada, prohibiéndosele pronunciarse sobre los posibles vicios de
inconstitucionalidad de que pudieran adolecer las normas legales.
El comentarista de la Constitución de 1833, Jorge Huneeus, al recalcar
que los tribunales sólo se encuentran habilitados para dar aplicación a la
ley, y que
“llamados a fallar un negocio, no pueden dejar la lei sin
aplicación, aun cuando, a juicio de ellos, fuera inconstitucional”
1
Para el destacado autor recién nombrado, y haciéndose eco de la

doctrina reinante en aquellos años, los órganos judiciales carecían de dicha
atribución. Admitir lo contrario:
“...los haría jueces del Congreso mismo i les suministraría
un medio fácil de hacer nugatorias e ineficaces las leyes, so
1 HUNEEUS Z., Jorge, La Constitución ante el Congreso, Imprenta Los Tiempos, Santiago, año
1880, Tomo II, pág. 252.
- 29 -
SEGUNDA PARTE · LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1833
pretexto de reputarlas como inconstitucionales”, concluyendo

que “el Poder Judicial no es juez de la lei; ha sido creado para
aplicarla, sea ella buena o mala” 2
Don Manuel Carrasco Albano, expresaba:

“es verdad que la interpretación de las leyes comunes sólo
pertenece a los Tribunales de Justicia; pero no sería posible
sino hasta cierto punto extender el mismo principio a las leyes
fundamentales del Estado, si sujetamos a las vacilaciones
consiguientes a la vaguedad de la lei suprema”. Para, en
definitiva, allegar su pensamiento a la siguiente premisa:
“parece, pues, más lógico conceder la atribución de interpretar
la Constitución al Poder Legislativo que al Judicial” 3
A su turno Alcibíades Roldán anotaba que ningún tribunal, ni siquiera

la Corte Suprema de Justicia, contaba con la autoridad para dejar sin
aplicación una ley so pretexto de tacharla de inconstitucionalidad. En abono
de su tesis, diría que las Cámaras Legislativas eran las únicas con tal poderío:
“Desde que la ley es una declaración de la voluntad soberana
manifestada en el modo que la Constitución determina, no
es admisible que un poder diferente del legislador posea una
atribución semejante”
Siguiendo con el señor Roldán:

“... ningún tribunal, aun cuando sea la Corte Suprema, se halla
autorizado para dejar sin aplicación una ley por considerarla
inconstitucional, ya sea que esta inconstitucionalidad se funde
en irregularidades producidas en la formación o promulgación
de la ley, ya se funde en violación de algún precepto de la Carta
Fundamental, es decir, en defectos de forma o de fondo” 4
2 Op. cit. HUNEEUS Z., Jorge, pág. 253.

3 CARRASCO ALBANO, Manuel, Comentarios sobre la Constitución Política de 1833, Imprenta de El
Mercurio, 2° Edición, Santiago, año 1874, pág. 198. En esta misma obra el autor expone lo que
preceptuaban los artículos 57 y 58 de la Constitución, referidos a la Comisión Conservadora,
a quien el constituyente atribuía: “1°) Velar por la observancia de la Constitución i las leyes; 2°)
Dirigir al Presidente de la República las representaciones que estime convenientes al efecto...”.
4 ROLDÁN, Alcibíades, Elementos de Derecho Constitucional de Chile, Imprenta Lagunas y Co.,
Santiago, 3° Edición, año 1924, pág. 467.
El mismo autor sin embargo se muestra abierto a la posición contraria, manifestándose así en
el siguiente párrafo: “no faltan, sin embargo, quienes piensan que en el caso de hallarse en contradicción
una ley cualquiera con lo dispuesto en la carta fundamental, los tribunales no podrían dejar de aplicar
con preferencia la última. Fundan esta opinión en que las disposiciones constitucionales son de un orden
- 30 -
Para el autor Manuel Egidio Ballesteros, la posibilidad que el máximo

órgano del Poder Judicial en particular y los tribunales de justicia en
general, realizaran control de constitucionalidad de las leyes en un país
como el nuestro, donde existe un
“sistema unitario, la Corte Suprema no está llamada a declarar
que una lei es inconstitucional i mucho menos pueden hacerlo,
por consiguiente, los tribunales de una inferior jerarquía” 5
3. Actuación de los Tribunales

a. Dictamen de la Corte Suprema de 1848. A raíz de una consulta del
Intendente de la Provincia de Concepción acerca de si él era competente
para conocer en segunda instancia de un incidente de recusación planteado
al Juez de Letras de esa Provincia, con motivo de la duda acerca de si el
artículo 65 de la Ley de 2 de febrero de 1837 era o no contraria al artículo
108 de la Constitución, la Corte Suprema emitió un dictamen a petición
del Gobierno mismo, fechado el 17 de junio de 1848, en donde se cuadró
con la opinión de la doctrina. En lo pertinente, señaló:
“El Tribunal observará que ninguna majistratura goza de
prerrogativas de declarar la inconstitucionalidad de leyes
promulgadas después del Código Fundamental i de quitarles
por este medio sus efectos i su fuerza obligatoria. Este poder,
que por su naturaleza sería superior al del Lejislador mismo,
puesto que alcanza a anular sus resoluciones, no existe en
Majistratura alguna, según nuestro sistema constitucional.
El juicio supremo del Lejislador, de que la ley que dicta no es
opuesta a la Constitución, disipa toda duda en el particular
i no permite retardos o demoras en el cumplimiento de sus
disposiciones” 6
superiores a las legales, así como lo son éstas con respecto de los decretos del Ejecutivo” (pág. 468).
5 BALLESTEROS, Manuel Egidio, Lei de organización i atribuciones de los tribunales de Chile,
Imprenta Nacional, Tomo I, año 1890, pág. 525.
6 El Araucano, N° 935, de 7 de julio de 1848, Imprenta de la Opinión, Santiago de Chile.
Citado por PALACIOS LIRA, Sergio, en Sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes,
Memoria de Licenciatura, Santiago, año 1967, págs. 108 y 109. Citado también por ROLDÁN,
Alcibíades, obra cit., Imprenta Barcelona, Santiago-Valparaíso, 1917, 2a. Edición, pág. 518.
- 31 -
b. Circular de la Corte Suprema del año 1867. En circular de 02 de

enero de 1867, dirigida a las Cortes de Apelaciones, el Tribunal Supremo, a
propósito de la presunta oposición entre la Ordenanza General del Ejército
7
y la Constitución Política, indicó que:
“Dada la hipótesis de que hubiera real y verdadera
incompatibilidad entre lo dispuesto en la Ordenanza y la
Constitución, tampoco es dudoso que ésta deba prevalecer”.
Empero, “ninguna Magistratura encargada de aplicar las leyes
goza de la prerrogativa de declarar su inconstitucionalidad,
y todas las promulgadas con posterioridad al Código
Fundamental llevan consigo el juicio Supremo del legislador
de no ser contrarias a este Código”; para, acto seguido,
enunciar (en la misma Circular): “Una disposición general
que anule la ley, sólo toca expedirla al legislador, lo mismo
que le corresponde interpretarla de un modo también general.
Las autoridades encargadas de aplicar a un caso determinado
la ley o disposición, deben, no obstante, dar preferencia en
el asunto especial en que se ocupan, a la Constitución, si
estuvieren en clara y abierta pugna con ella”
Termina señalando, que:

“no le es dado pues al Gobierno corregir las leyes por
inconstitucionales que sean, pero tampoco le es lícito mantener
en vigor un acto de una autoridad de su dependencia fundado
únicamente en una ley a que se da carácter inconstitucional por
el sentido que se le atribuye o que lo tiene clara y evidentemente.
La Corte, que no reputa inconstitucional el artículo de la
Ordenanza, no ha reclamado que se corrija, atribución propia
del Congreso, sino que se derogue el bando que ha pretendido
fundarse en ese artículo, lo que es atribución del Presidente
de la República” 8 9
7 Ordenanza General del Ejército, publicada en 1840, “de orden del Supremo Gobierno”, sólo meses
después de la victoria de Yungay, y rigió hasta el 1° de marzo del año 1926, cuando entra
en vigencia el actual Código de Justicia Militar. Imprenta de la Opinión, I volumen de 408
páginas. Tiene el texto del decreto-ley aprobatorio y promulgatorio de esa Ordenanza, que
lleva la fecha de 23 de abril de 1839, suscrito por el Presidente de la República don Joaquín
Prieto y el Ministro de Guerra don Ramón Cavareda. Antes de ese período imperaban en
nuestro país las Ordenanzas Generales españolas en lo que fueran compatibles con el Régimen
Republicano de Chile.
8 HUNEEUS, Jorge, obra cit., Tomo II, pág. 255. También en CARVAJAL RAVEST, Horacio,
La Corte Suprema, Memoria de Licenciatura, Santiago, año 1940.
9 En comentario de don José Clemente Fabres, sobre la misma Circular emitida por el máximo
- 32 -
c. Reclamación de la Corte Suprema ante el Gobierno en 1866. En 1865,

nuestro país se hallaba en guerra con el Reino de España. Por ese motivo
muchas provincias fueron declaradas en estado de asamblea, siendo sus
Comandantes Generales de Armas constituidos como Generales en Jefe,
invistiéndoseles de todas las atribuciones de tales. Se dictaron por ellos
bandos para sus respectivas provincias, estableciendo ciertas prohibiciones,
y, para quienes las violaran, en algunos casos la pena correspondiente era
la de muerte.
El bando para la Provincia de Arauco 10, tuvo aplicación prontamente
en esas tierras. Pasamos a indicar que en esa provincia seis individuos del
fuero común fueron acusados como autores de los delitos de hurtos, robos
y asesinatos, siendo procesados y sentenciados por un Consejo de Guerra
establecidos para tales efectos, el que actuaba con arreglo a las prescripciones
del bando referido. La sentencia fue ejecutada con la aprobación previa
del Comandante de Armas.
Interviniendo la Corte Suprema, integrada a la sazón por los Ministros
señores Manuel Montt Torres 11 (presidente), José Gabriel Palma, José
tribunal del país a la que hemos venimos haciendo referencia, nos expone: “La Constitución
prevalece sobre la ley, nos dice la Corte Suprema, lo que quiere decir que la ley no puede derogar la
Constitución, y que, en consecuencia, la ley contraria a la Constitución no obliga”. Obras completas de
Don José Clemente Fabres, Recopilación y publicación por la Universidad Católica de Santiago
de Chile, Volumen IV, año 1908, pág. 120.
10 A modo de ejemplo, nos permitimos transcribir el promulgado por el Comandante General
de Armas de la provincia de Arauco, dictado en la ciudad de Mulchén el día 21 de noviembre
de 1865:
“El Bando. - Basilio Urrutia, coronel graduado de Ejército y Comandante General de Armas
de la provincia de Arauco.
Por cuanto esta Comandancia General ha declarado hoy lo que sigue:
Teniendo presente lo dispuesto en el supremo decreto de 9 corriente, por el cual se constituye
esta provincia en estado de asamblea, y en el artículo 13, título 59 de la Ordenanza General
del Ejército, he acordado y decreto:
1°.- Prohíbase a los habitantes cristianos de esta provincia internarse bajo cualquier pretexto
en el territorio indígena, reputándose como tal para los efectos de esta disposición el que
se extiende al Sur del Malleco en este departamento. El que violare esta prohibición será
considerado como mantenedor de inteligencia con los indígenas enemigos, y sufrirá por ello
la pena de muerte.
2°.- El que en el territorio de este departamento y del de La Laja cometiere robos, incendios
voluntarios y asesinatos, sufrirá también la pena de muerte
Los delitos a que se refieren los dos artículos precedentes serán juzgados en Consejo de Guerra
verbal y en conformidad a las prescripciones de la Ordenanza General del Ejército.
Por tanto, y para que llegue a conocimiento de todos, publíquese por bando, debiendo fijarse
carteles en los lugares públicos de costumbre.
Dado en Mulchén, a 21 días del mes de noviembre de 1865. Basilio Urrutia”.
Los bandos de los comandantes de Armas de otras Provincias son del mismo tenor.
11 El presidente de la Corte Suprema había desempeñado la Primera Magistratura de la Nación
entre los años 1851 y 1856 y también en el período inmediatamente siguiente: 1856 y 1861.
- 33 -
Miguel Barriga, José Alejo Valenzuela y Miguel María Güemes, entabló una
reclamación ante el Supremo Gobierno, en la cual hacía ver que el bando
del Comandante de Armas de Arauco:
“establecía nuevos delitos, nuevas penas y nuevas autoridades
para hacerlas efectivas”, y que ello importaba “por tanto un
ataque a las garantías individuales y a la jurisdicción que
ejercen los jueces ordinarios”. Que, “bajo este doble aspecto, es
que la Corte consideraba el bando por el momento, directamente
contrario a las leyes fundamentales de la República”, y que
“no podía menos de pedir su inmediata derogación”
La preocupación mostrada por el máximo órgano de la administración

de justicia seguía así:
“individuos no sometidos al fuero militar habían sido
arrancados a la jurisdicción de sus jueces naturales y juzgados
verbalmente en un Consejo de Guerra”
La nota de reclamo continuaba en los siguientes términos:

“...por grave que fuese a la época del bando, no puede invocarse
como fundamento de justificación para que el Comandante
de Armas crease nuevos delitos, señalase mayores penas a las
definidos por las leyes, anulase la jurisdicción de los jueces
ordinarios, variase radicalmente las reglas de enjuiciamiento,
erigiese consejos de guerra verbales, privase a los reos de
los recursos de apelación, se reservase la aprobación de la
sentencia, y sometiese a este régimen a todos los habitantes de
la provincia. Si para algunos es legal la facultad del General
en Jefe de un ejército en campaña para establecer reglas con
respecto a los militares y fijar penas por su inobservancia,
para nadie puede ser dudoso que un Comandante de Armas
carece absolutamente de derecho para alterar la legislación
criminal, y constituir nuevas y más graves penas para personas
que no están sujetas al fuero de guerra. Semejante poder es
inconciliable con las leyes fundamentales de la República” 12
El Gobierno, al recibir la reclamación, tomó la defensa de los actos

ejecutados, reclamando a su vez que todo General en Jefe se hallaba
12 AHUMADA MORENO, Pascual, La Guerra del Pacífico, II parte, Tomo VIII, capítulos VIII
y siguientes, Imprenta el Progreso, año 1884, páginas 258 y ss.
- 34 -
investido de la potestad que otorgaba el artículo 13 del título 59 de la

Ordenanza del Ejército. Dijo el Gobierno a la Corte en una de las duras
notas que le remitió:
“El Congreso Nacional, al acordar la declaración de guerra a España,
al autorizar al Gobierno para llevarla a efecto por todos los medios que
el derecho franquea, le confirió expresamente el ejercicio de todas las
atribuciones cuyo empleo debiera cooperar a aquel en tan interesante
objeto [...] En uso de [esas] atribuciones expidió el supremo decreto de
6 de octubre de 1865, que invistió a los Comandantes de Armas de los
departamentos declarados en estado de asamblea, de las facultades que
corresponden a los Generales en Jefe en campaña que calificó de traidor y
sometió a la ley militar a todo individuo que proporcionara auxilio o diera
noticias al enemigo. Este decreto fue debidamente publicado e insertado
en el Boletín; y hasta ahora, ninguna autoridad, ni ningún ciudadano ha
pedido su derogación, ni menos manifestado que él envuelva o una violación
constitucional, o un olvido de la ley o de las facultades del Poder Judicial
[...] La publicación del bando y su aplicación significa en el concepto de
la Corte la absorción de los tres poderes públicos en un solo funcionario,
borra por completo las garantías individuales y supone la creación de nuevos
delitos, conminados con penas, juzgados por nuevos tribunales, y de allí
que la enunciada prescripción no puede emanar ni de la Constitución que
quebranta, ni de las leyes cuyas disposiciones salvadoras anula enteramente.
“Ello será muy efectivo; la opinión de la Corte será, sin
duda, conforme con los principios del derecho público y de la
jurisprudencia; más, en el caso presente esos principios tienen
que experimentar una radical modificación y su aplicación
absoluta en abstracto pugnaría abiertamente con las exigencias
de una situación para la cual tiene también la ley consagrado
sus remedios.
“Si no cabe en la mente de la Corte negar a la Ordenanza

Militar el carácter de ley de la República, debe considerar como
prescripciones vigentes las que establecen los artículos 8 y 13
del título 59 y 4 del título 73, que encargan a la jurisdicción
militar, especialmente al General en Jefe, la represión y el
juzgamiento de ciertos delitos y la adopción de cualquiera
providencia, sin limitación alguna, que se relacione con el
buen servicio. Esas prescripciones han sido interpretadas de
una manera uniforme por los Comandantes de Armas de los
departamentos declarados en estado de asamblea y por más
latas que ellas sean, por más que confieran a los Generales en
- 35 -
Jefe atribuciones extraordinarias, inadmisibles en un estado

regular de cosas, se hacen a veces indispensables y sin duda
legales en el estado de guerra.
“La novedad de los delitos, la originalidad de las penas, lo

desusado del procedimiento, no nacen entonces de la violación
de la ley ni del capricho que se constituye su intérprete, sino
que se fundan en la naturaleza de las cosas, necesariamente
irregular, y en las disposiciones de la Ordenanza, que crea
en verdad un funcionario con facultades omnímodas, en la
esfera de su cometido. Si éste es un vicio, él viene sancionado
de aquel Código, si esas prescripciones no guardan armonía
con las garantías consagradas en nuestra Carta Fundamental,
no le es dado al Gobierno corregir leyes, por inconstitucionales
que ellas sean, correspondiéndole, cuando más, proponer su
reforma, como lo va a hacer respecto de la Ordenanza Militar,
cuya completa revisión procura en estos momentos.
“En vista de lo expuesto, el Ministerio rechaza la manera

con que la Corte califica el procedimiento del Comandante de
Armas, no siéndole aceptable autorizar la opinión de haberse
cometido falta, en lo que el Gobierno ha considerado el estricto
cumplimiento de un deber” 13 14 15
d. Nueva reclamación de la Corte Suprema en 1872. En oficio dirigido al

Ministerio de Guerra el 30 de abril de 1872, el máximo tribunal de justicia,
y con respecto nuevamente a la Ordenanza General del Ejército, señaló:
13 Ibid., pág. 261.

14 En otro de los pasajes de la respuesta del Gobierno al Tribunal Supremo, puede leerse:
“¿Juzgaría la Corte que se hubiera desbaratado tan en breve esa diversión emprendida a la sombra de la
guerra extranjera y en provecho del enemigo exterior, entregando a la justicia ordinaria y a la ley común
el juzgamiento de esos delincuentes? Muy de otra suerte discurrió el Gobierno, que aprobó la conducta del
Comandante de Armas, porque ella no sólo tendía a garantir la seguridad de toda una provincia, sino
también a burlar los propósitos del enemigo exterior; y porque bajo cualquier aspecto que se le considere,
no puede echarse al olvido que esos hechos se realizaron en una campaña y en virtud de disposiciones
prescritas de antemano para el fin de una operación bélica”.
15 En medio de la Acusación Constitucional presentada contra la Corte Suprema de Justicia
en los años 1868 y 1869, y por las causales de “infracción a las leyes” y “notable abandono de
deberes”, iniciada por el Diputado don Vicente Sanfuentes, el Ministro de Guerra y Marina,
don Federico Errázuriz, aprovechó la ocasión para imputar a ese Excelentísimo Tribunal, el
“estar atisbando hora por hora, momentos por momentos, los pasos del Ejecutivo para suscitarle dificultades
insuperables [...] Si éstas son las armas que se emplean contra nosotros, las despreciamos. Ninguna voz
se ha levantado contra nosotros y más de una se ha levantado contra la Corte Suprema, que defendía los
bandidos de Arauco...”. ENCINA, Francisco, en Historia de Chile desde la Prehistoria hasta 1891,
Capítulo IX, Tomo XXVIII, Editorial Ercilla, Santiago de Chile, año 1984, págs. 29 a 31.
- 36 -
“Las facultades que (ella) concede al General de un Ejército en

paraje se asamblea, han sido más de una vez, indebidamente
ejercidas en detrimento de las garantías de los ciudadanos
y de la jurisdicción que compete a los jueces ordinarios; y es
por tanto un deber de esta Corte llamar hacia esta materia la
atención del Presidente de la República.
“La Ordenanza del Ejército no puede entenderse sino con

sujeción a los preceptos constitucionales, a los cuales debe
ceder toda otra ley; y es totalmente inconciliable con el régimen
de la Constitución la existencia de un poder, sea transitorio
o permanente, que legisle, establezca penas y las aplique por
sí mismo.
“De las breves observaciones que preceden se deduce

evidentemente para esta Corte: 1°) Que los bandos de un
General en paraje de asamblea no pueden comprender a
los individuos que no pertenecen a éste ejército o que no le
sigan; 2°) que la jurisdicción de los jueces ordinarios sobre las
personas a quienes la Ordenanza no sujeta al fuero de guerra,
no puede ser alterada ni menoscabada por dichos bandos; y
3°) que las penas señaladas por la misma Ordenanza para los
delitos que ella define, no pueden tampoco ser modificados en
virtud de esas disposiciones” 16
Firmaban dicha nota, el Presidente de la Corte Suprema don Manuel

Montt, y los Ministros señores José Miguel Barriga, José Alejo Valenzuela,
Álvaro Covarrubias y Alejandro Reyes.
La respuesta del Gobierno, en la persona del Ministro de Guerra don
Aníbal Pinto, con fecha 4 de mayo de 1872, dijo así:
“Pero, por generales y absolutas que sean las citadas
disposiciones, no pueden ser aceptadas por el Gobierno en la
latitud con que lo han sido hasta ahora, como observa muy
bien V. E.
“Según nuestro Código Fundamental, la facultad soberana de

dictar leyes sólo reside en el Congreso, y la de aplicarla en los
Juzgados y Tribunales previamente establecidos por las leyes.
16 SCHWEITZER S., Daniel, Jurisdicción de la Corte Suprema. Sus facultades conservadoras y

disciplinarias frente a los Tribunales Militares, en Revista de Derecho Procesal, N°s 9 y 10, 1° y 2°
Semestres, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, año 1975, págs.
3 a 35.
- 37 -
De donde se deduce la lógica y precisa consecuencia de que

ningún otro individuo ni autoridad puede dictar disposiciones
que tengan el carácter legislativo y arrebatar a los ciudadanos
a su jurisdicción natural y ordinaria para someterlos a un
régimen excepcional y a jueces extraños e incompetentes.
“La aplicación sencilla de tan obvios principios, que

constituyen la base de nuestra organización política, ha guiado
el criterio del Gobierno a aceptar como justas y perfectamente
constitucionales las tres conclusiones a que V. E. arriba en la
nota que contesto” 17
Las notas intercambiadas entre los dos Poderes fueron publicadas en el

periódico “El Araucano”, el día 25 de mayo de 1872 18.
e. Contienda de competencia entablada contra la Corte Suprema
(1880). Recordamos a continuación, lo ocurrido mientras acontecían las
operaciones militares de Chile en el Perú desde 1880, porque esos sucesos
nos ilustran -en el intercambio de notas y resoluciones dictadas-, cómo se
invocó la Carta Fundamental por las distintas autoridades intervinientes
para respaldar sus respectivas posiciones.
Se acusó en ese entonces a los tenientes coroneles nacionales Ambrosio
Letelier, Anacleto Lagos y Basilio Romero Roa, de haber malversado fondos
de la expedición a la ciudad de Junin. Se les siguió proceso ante un Consejo
de Guerra de Oficiales Generales instalado en Lima.
Pronunciado un fallo condenatorio por dicho Consejo, apelaron de él
a la Corte Marcial (la que el Ejército creía sin jurisdicción). El General en
Jefe del Ejército Patricio Lynch dictó un bando -basándose en el consabido
artículo 13 título 59 de la Ordenanza del Ejército- donde él se constituía
como el que aprobara, revocara o modificara las resoluciones emitidas por
los Consejos de Guerra de su jurisdicción de Ocupación en el Perú, del cual
era Comandante en Jefe.
Dicho lo anterior, y en el intertanto, los condenados presentaron recurso
ante la Corte Suprema, buscando anular todo lo obrado.
Con fecha 20 de junio de 1882, lograron que el máximo tribunal de justicia
se dirigiera al Comandante Lynch pidiéndole informe de su actuación;
por cuatro votos contra uno, la Corte accedió a entrar al conocimiento
del mentado recurso de nulidad. Votaron en esa dirección los Ministros
17 Ibid., pág. 16.

18 Y también figuran en HUNNEUS Z., Jorge, obra cit., Tomo II, Anexo N° 6, bajo el título “El
estado de asamblea”, páginas 473 a 481.
- 38 -
señores Álvaro Covarrubias, Alejandro Reyes Cotapos, José de Bernales

Urmeneta y Belisario Prats Pérez. En su considerando final, declarando su
competencia, esgrimieron:
“... bajo el imperio de la Constitución Política del Estado
no puede hacerse innovaciones en las atribuciones de los
tribunales de justicia sino en virtud de una ley, conforme al
precepto del artículo 109 de la misma Constitución; y el estado
de guerra en que el país se encuentra no ha suspendido su
imperio, ni despojado consiguientemente a esta Corte de la
facultad de conocer de los recursos que las leyes conceden a
los jefes y oficiales del ejército en guarnición, o en campaña,
dentro o fuera del territorio de la República; el Tribunal
se declara competente para conocer del recurso de nulidad
entablado [...] En consecuencia, informe el señor General en
Jefe y diríjasele al efecto el oficio correspondiente” 19
El voto disidente correspondió al Ministro don José Cousiño Fernández,

quien suscribió que la Corte carecía de competencia, argumentando
básicamente al territorio donde ocurrieron los hechos materia del recurso:
“El asunto judicial en que se ha pronunciado la sentencia
recurrida, no se ha promovido dentro del territorio de la
República, ni ese fallo ha sido librado por una Corte de
Apelaciones [...] No puede estimarse como Corte Marcial,
de las constituidas por una ley en la República, el tribunal
unipersonal del General en Jefe, que ha fallado una causa en
campaña, lejos del territorio de Chile. No podría afirmarse,
ni los recurrentes lo insinúan, a cuál de las Cortes legales
existentes habría correspondido resolver en segunda instancia
el proceso seguido ante el Consejo de Guerra de Oficiales
Generales de Lima, ni a cuál de ellas se ha sustituido el
General en Jefe pronunciando la sentencia que sólo a esa
Corte había competido” 20
19 AHUMADA MORENO, Pascual, obra cit., II parte, Tomo VII, capítulo XV y siguientes,
páginas 326 y ss.
20 Ibid., voto de minoría. “Si en Lima no ha existido Corte Marcial sometida a las leyes nacionales y
ninguna de las del país ha pronunciado sentencia en el proceso, no puede entablarse recurso de nulidad.
Cualquiera que sea la jurisdicción que haya ejercido o de que se haya investido el General en Jefe en
virtud del bando dictado el 14 de marzo, no ha funcionado dentro del territorio del Estado, ni en
territorio extranjero sometido al régimen constitucional y legal de la República. Fuera de estos
límites no alcanza la jurisdicción del Tribunal Supremo”, señaló además el Ministro señor
Cousiño entre otros argumentos para justificar su disidencia.
- 39 -
El General en Jefe del Ejército del Norte, con fecha 23 de agosto de

1882. enviando el oficio de respuesta a la Corte, evita informar, señalando
únicamente que, lo por él obrado, obedece a funciones como autoridad
administrativa superior del Ejército, y no en carácter de juez que forma
parte del Poder Judicial. Por ello decide promoverle al Tribunal Supremo
la correspondiente contienda de competencia, la que debía ser resuelta por el
Consejo de Estado. Para ello, adujo lo siguiente:
“Mis actos están fuera del alcance de la jurisdicción de V.E.,
puesto que se refieren a procedimientos y resoluciones libradas
en un territorio adonde no alcanza la potestad de V. E. Por eso
es que, a mi juicio, el Tribunal ha debido declarar improcedente
el recurso entablado, como lo ha hecho en casos semejantes, no
ha mucho tiempo” 21
Acto seguido, en el oficio correspondiente de igual fecha, desde Lima el

Comandante Lynch plasmó sus razones pero esta vez dirigidas al Consejo
de Estado, donde plasmó su tesis: comenzó recordando que antes de la
Ordenanza General de 1839, regían -como ya lo hemos nosotros recordado-
las leyes militares españolas, que también ordenaban la consulta de los fallos
de los consejos de guerra a los Generales en Jefe; después de esa fecha
(1839), y en las expediciones que había enviado Chile para combatir a la
Confederación peruano-boliviana, se había seguido idéntica jurisprudencia.
El argumento grueso de su exposición consistía en lo resuelto por los
propios tribunales de justicia. Recordó que, en 1879, se había procesado a
un oficial de ejército, y éste había sido absuelto. Apelada dicha resolución,
la Corte Marcial con sede en Santiago, al conocer de ella, se había declarado
incompetente, por cuanto su jurisdicción no alcanzaba al territorio peruano
ocupado por las armas chilenas.
Y, en la parte que interesa de esta relación de hechos a objetivos de
nuestro trabajo, el Comandante Lynch señaló que en 1880 la misma Corte
Suprema, respecto de un juicio seguido ante un Juez Letrado de la ciudad
de Antofagasta, dicho funcionario judicial había actuado en virtud de
facultades deferidas por un bando del Comandante de Armas de aquel
territorio, y de la sentencia pronunciada en segunda instancia por la
Corte de Apelaciones de Iquique -creada por el Jefe Militar de Tarapacá-,
se había a su vez, intentado recurso de nulidad ante la Corte Suprema,
21 En este punto, el Comandante se extiende en los siguientes términos: “Me es sensible no poder
complacer a V. E., porque si bien me sería satisfactorio que el primer Tribunal de mi patria tuviera ocasión
de apreciar mis procedimientos, no me es posible renunciar a deberes más elevados de que no me es dado
prescindir, porque ello amenguaría las facultades que me corresponden como General en Jefe del ejército
que tengo el honor de mandar”.
- 40 -
fundamentalmente bajo la premisa de que la Corte nortina no se había

constituido en conformidad con los preceptos de la Carta Fundamental.
Por ello el Comandante ahora recuerda lo resuelto por la máxima instancia
judicial en ese momento:
“6°) Que no es del resorte de esta Corte pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad o ilegalidad de las autoridades creadas
fuera del territorio de la República y de los actos ejecutados por
éstas, se declara que esta Corte es incompetente para conocer
del recurso de nulidad interpuesto por don Carlos Watson
contra los fallos pronunciados por las autoridades judiciales
de Iquique” 22
Recordó además el Comandante, que en ese entonces dicho fallo llevó

la firma unánime de los Ministros señores Álvaro Covarrubias, Alejandro
Reyes, José de Bernales y Belisario Prats.
Siguiendo con el curso del proceso, en la previa vista al Fiscal de la Corte
Suprema don Francisco Vargas Fontecilla, éste expresó que, aunque no se
le había pedido examinar la competencia, su deber era llamar la atención
en cuanto a que el alto tribunal no podía revisar ni menos revocar los actos
emanados del General en Jefe de Ocupación del Perú 23.
La Corte por su parte, también envió al Consejo de Estado los antecedentes
de que disponía, pero a la vez introdujo dudas sobre las facultades de éste
para pronunciarse sobre el requerimiento en cuestión. Unido a su esperanza
que tal órgano removería el problema que se había creado en orden a que
el recurso de los tenientes-coroneles (el que ya se había retardado), pudiera
tomar el curso legal correspondiente, se expresó en los términos siguientes:
“Si el Jeneral en Jefe asumió las atribuciones correspondientes
a la Corte Marcial, creyéndose autorizado por la lei; y en
consecuencia aprobó respecto de dos de los jefes reclamantes
dicha sentencia, i la modificó i agravó respecto del tercero
de aquellos jefes, ejerciendo funciones judiciales, i no como
22 Nota al Consejo de Estado entablando la cuestión de competencia. AHUMADA MORENO,

Pascual, obra cit., págs. 328 y ss.
23 El Fiscal señor Vargas en su Dictamen, pone de relieve: “Aunque en el cúmulo de sus funciones se
encuentre alguna que considerada aisladamente pertenezca en rigor al orden judicial, no puede hacerse
imperar en ella ese carácter esencial y general de este elevado puesto. Si hubiera de prevalecer en algunas
de estas funciones su carácter de judiciales, y si por este motivo se hubieran de segregar del cargo de
General en Jefe, las demás funciones del mismo cargo podrían llegar a verse de tal manera entorpecidas,
que habría casos en que quedarían frustrados los grandes intereses que las leyes confían a la inteligencia
y acción de un General en Jefe. Por eso en la función judicial que a veces ejerce el General en Jefe, no
debe considerarse ese carácter, y es menester que esa función quede subordinada al carácter administrativo
del puesto...”
- 41 -
autoridad administrativa, a quien en ningún caso le es lícito

ejercerlas, es fuera de duda que el Honorable Consejo carece
de autoridad para conocer de la reclamación o recurso que
el Jeneral ha tenido a bien calificar como competencia de
jurisdicción; desde que el Consejo solo puede ejercerla, según
el precepto consignado en el inciso 3° del artículo 104 de
la Constitución, para conocer de las competencias que se
susciten entre las autoridades administrativas i los tribunales
de justicia” 24
En otras palabras, a juicio de la Corte, no se daban en la especie los

presupuestos que harían posible la intervención del Consejo de Estado
en la materia, pues sólo ellos existirían si se considerara a la figura del
Comandante de Ocupación como autoridad administrativa, cuando lo
que ocurre es que, al confirmar una sentencia judicial, lo hace actuando
como autoridad judicial 25. El magistrado señor Cousiño nuevamente se
pronunció en sentido diverso, por cuanto para él, en la Constitución no
existía -y tampoco en la ley- tal prerrogativa en el preciso caso presentado 26.
El Consejo de Estado, con fecha 22 de mayo de 1883, al decidir, rechazó
la vista Fiscal y por cuatro votos contra dos declaró “no ha lugar” a la
contienda de competencia entablada por el General en Jefe, indicando por
tanto que los recursos sí eran de competencia del máximo tribunal. Entre
sus principales consideraciones -siempre en el castellano de la época-, dijo:
“Que la falta de jurisdicción de la Corte Suprema para conocer
de actos del Jeneral en Jefe que se han verificado en territorio
peruano i que parece se ha tratado de establecer para negar
24 Ibid., pág. 334 y ss.

25 En los antecedentes remitidos al Consejo, nuevamente hubo mayoría formada por los Ministros
señores Covarrubias, Reyes, Bernales y Prats.
26 Este señor Ministro disidente fue del parecer, además, que el Honorable Consejo de Estado
-en la nota que también envió el Tribunal Supremo a aquél alto organismo que debía decidir
la contienda de competencia-, carecía de jurisdicción para resolverla, habida cuenta de que las
atribuciones de dicho Consejo derivaban de la Constitución Política, y que en el primero de sus
artículos ésta designa los límites del territorio de la República de Chile a los cuales circunscribe
su imperio. Por tanto, las funciones judiciales que se le confieren están reducidas a los límites
del territorio real del Estado, fuera de los cuales no llega la potestad judicial del Consejo: “Así
como sostuve en el recordado voto de 20 de junio la incompetencia de la Corte Suprema para conocer del
recurso de nulidad, sostengo ahora también que el Honorable Consejo de Estado carece de jurisdicción
para resolver la contienda de competencia que el señor Jeneral en Jefe del ejército le ha entablado, bajo el
carácter de autoridad administrativa [...] Si la Corte Suprema se ha declarado competente en un asunto
en que ha podido darse lugar a la interpretación por defecto de leyes explícitas, el Honorable Consejo no
podría resolver la actual contienda de competencia, que por primera vez se entabla i que ojalá no se repita
por honor de los altos poderes del Estado, sin tener plena jurisdicción conferida por la Constitución o por
una lei espresa i terminante”, enfatizó.
- 42 -
a la Corte Suprema toda competencia respecto del recurso de

nulidad entablado por Letelier i otros, no tiene aplicación
al presente caso, porque se trata de un juicio seguido contra
chilenos pertenecientes al ejército de la República en que se
han guardado las formas que prescribe la lei chilena, i se
ha juzgado por tribunales organizados en conformidad a la
misma lei, a virtud del principio de Derecho Internacional
jeneralmente reconocido, según el cual el ejército de un país
que ocupa un territorio extranjero es regido por la lei patria,
i los individuos que a él pertenezcan gozan de los mismos
derechos i garantías que si estuvieran en el territorio de su
país” 27
Finalmente, en el juicio por malversación contra los tenientes coroneles, la

Corte declara, con fecha 24 de octubre de 1883, que la sentencia pronunciada
por el Consejo de Guerra y su respectiva confirmación por el Comandante
Lynch, era nula, retrotrayendo la causa al estado que tenía cuando se la
notificó a los procesados, y ordenando también que ésta debía devolverse
al juez o tribunal competente, o, en su caso, a la Corte Marcial de Santiago,
para que sustanciara y resolviera la causa como fuere de derecho.
f. Desconocimiento de una ley por parte del máximo tribunal de justicia.
Cabe por cierto destacar, el primer fallo pronunciado a partir de la entrada
en vigor de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
1875. Con ocasión de la falta de aprobación de una disposición legal, y de
27 En la posición mayoritaria se encontraron los consejeros señores Antonio Varas, Manuel

García de la Huerta, Manuel Valenzuela Castillo y Demetrio Lastarria. Mientras que en la
minoría, los también Consejeros señores José Santos Lira y Marcial González, estimaron,
aunque separadamente, que por los argumentos expuestos y de acuerdo a lo dictaminado
por el señor Fiscal del Tribunal Supremo, fueron de la opinión de declarar que “ha lugar” a
la competencia promovida, por lo que la Corte no debía innovar en el fallo de 20 de marzo
de 1882, arguyendo que había sido la misma instancia judicial, la que en su Circular del 2
de enero de 1867 -por nosotros también ya estudiada-, y que fuera dirigida a las Cortes de
Apelaciones del país, no reputó de inconstitucional el articulado de la Ordenanza, sino que
solamente reclamó se derogaran los bandos militares que habían pretendido fundarse en ella,
lo cual -opinó en ese entonces- era atribución del Presidente de la República (señor González);
y porque “si se admitiera el recurso de nulidad o cualquiera otro que quisiera interponerse contra las
resoluciones del Jeneral en Jefe, se embarazaría su acción con manifiesto perjuicio de la moral i disciplina
del ejército [...] Que si en las circunstancias de hallarse el Jeneral en Jefe en un pueblo enemigo i rodeado
por montoneras, hubiese sometido a la ritualidad de los juicios ordinarios una resolución que tenía por
objeto salvar la moralidad i disciplina del ejército amenazadas por las irregularidades que habían sido
materia del juicio, habría comprometido el honor de la República, y tal vez la suerte del ejército” (señor
Lira). En. AHUMADA MORENO, obra cit., II parte, Tomo VIII, capítulo X, páginas 263 y
ss.
- 43 -
acuerdo a lo establecido por el texto constitucional, la Corte Suprema, el

1° de marzo de 1876 -también presidida por don Manuel Montt-, razonó
en su considerando 3°:
“... los dos últimos incisos del número 3° del artículo 95 de la
lei de Organización i Atribuciones de los Tribunales no han
sido aprobados por el Congreso Nacional i por consiguiente
no tienen el carácter de una verdadera lei, el Tribunal, de
unánime acuerdo, resuelve que la sentencia en la presente
causa se pronuncie en conformidad al mencionado art. 95 i
sin tomar en cuenta los dos últimos incisos del núm. 3.° del
predicho artículo” 28
g. Nota del Gobierno a la Corte Suprema por observaciones de ésta.

Existe una nota del Poder Ejecutivo a la Corte Suprema, fechada el 28
de agosto de 1876, respondiendo a observaciones de ésta sobre la posible
inconstitucionalidad de una delegación de facultades del Congreso al
Presidente de la República. El mayor tribunal del país había señalado en
cuanto a sus funciones:
“porque su deber es juzgar, y juzgar es aplicar la ley, esto es,
el precepto que real y verdaderamente tiene ese carácter y no
lo que carece de fuerza obligatoria”.
La directa respuesta gubernamental versó así:

“¿Dirá ahora V.E. que esa delegación fue inconstitucional?
Pero, si lo dice, ¿contra quién podría dirigir ese cargo? ¿Será
contra el Congreso, por haber violado la Carta Fundamental,
al otorgar aquella autorización? El Tribunal verá si semejante
facultad entra en el círculo de esas atribuciones, que, por lo
que hace al Presidente de la República y al Consejo de Estado,
están muy tranquilos con el cumplimiento del mandato del
Congreso, en uso de la autorización que él les confirió”.
Y más adelante la nota, tratando de demarcar las funciones que a su juicio

le correspondían a la Corte Suprema, en duros términos siguió añadiendo:
“La única misión de V.E., conforme exactamente con la de
los demás Tribunales, está reducida a la recta aplicación de
las Leyes a los casos particulares que ocurren en las causas
28 Fundación Manuel Monnt, ROJAS VÁSQUEZ, Marcelo (edit.), Manuel Montt. Educador,
legislador, gobernante y magistrado, en el bicentenario de su nacimiento (1809-2009), Centro
de Estudios Bicentenario, año 2009, por NAVARRO BELTRÁN, Enrique, capítulo La Corte
Suprema de Justicia y don Manuel Montt, Tomo I, págs. 427 y ss.
- 44 -
sometidas a sus fallos, sin que sea lícito evadir su cumplimiento,

ya porque sean justas o injustas, ya por ser conformes o
contrarias a la Constitución” 29 (Nota: el subrayado es
nuestro).
h. Informe del Fiscal de la Corte Suprema don Ambrosio Montt.

Informando este funcionario una contienda de competencia suscitada entre
autoridades administrativas y judiciales, sostuvo:
“En Chile no existe, como existe en los Estados Unidos y en
otros países que han imitado el modelo norteamericano, una
autoridad judicial suprema encargada de decidir, en ciertas
eventualidades, si las leyes ordinarias se hallan dentro o fuera
de la Constitución, y declarar su eficacia o su validez. No hay
poder de tan altas funciones en nuestro sistema judiciario.
Ningún tribunal entre nosotros, ni la Corte Suprema, ejerce
la atribución soberana de apreciar en principio los actos
del Congreso, ni siquiera los decretos del Presidente de la
República; pero todos los jueces de Chile, los inferiores tanto
como los superiores, asumen por la naturaleza de su cargo la
facultad de aquilatar el mérito de las prescripciones que han
de aplicar en sus fallos y en la tramitación del proceso. Esta
es una facultad de mera interpretación.
“Sucede a menudo que el caso en litigio, obscuro de suyo,

cae bajo el imperio de leyes diversas, de sentido ambiguo o
contradictorio, y puede también acontecer que estas leyes se
encuentren en pugna con preceptos constitucionales de orden
superior o con decretos gubernativos de orden inferior. ¿Cómo
resolver en medio de tales antinomias y contradicciones?
“La misma ley da la clave del conflicto. Cede la anterior

a la posterior; la antigua a la moderna, la explícita a la
vaga, la específica a la genérica; como ceden también los
decretos a las leyes ordinarias, y las leyes ordinarias a las
constitucionales o fundamentales. De este modo los tribunales,
sin ejercer en principio la facultad de calificar, práctica y
virtualmente estiman el vigor comparativo de los preceptos
de antagonismo, sea cual fuere su origen constitucional,
legislativo o gubernativo; y sin invadir en las prerrogativas
29 HUNEEUS Z., Jorge, obra cit. Oficio del Ministro de Justicia a la Corte Suprema, 28 de
agosto de 1876, págs. 244 a 255.
- 45 -
del Congreso, ni en los fueros del Presidente de la República,

resuelven el pleito y administran justicia conforme al derecho
existente en su mayor fuerza y eficacia” 30
i. Otros pronunciamientos de los Tribunales. A modo ilustrativo, veremos

sentencias en donde por haberse citado disposiciones constitucionales, en lo
relativo a este trabajo, son de mucha utilidad para apreciar lo que se discutía
por aquellos años, donde aún no existía un medio directo y propiamente
tal de objeción de la constitucionalidad de una ley, como después vino a
ocurrir con un mecanismo definido instaurado por la Constitución Política
del Estado de 1925.
Así es como don Armando de la Maza, entabló demanda contra el Fisco
ante uno de los Juzgados de Letras de Santiago, para que se declarara la
ilegalidad e improcedencia del Decreto Supremo de 31 de marzo de 1915,
que lo declaró cesante en el empleo de farmacéutico 1° del Departamento
de Sanidad Militar, solicitando por tanto, que la justicia le restituyera en
su puesto, pagándosele los sueldos atrasados, desde la fecha que indicó, y
hasta que se le restableciera en su empleo.
El Director del Tesoro, sin contestar la demanda, representó al Juzgado
la incompetencia absoluta de la justicia ordinaria para conocer del asunto
promovido, por referirse a materias esencialmente administrativas de la
especial y privativa atribución del Presidente de la República, por lo que
siendo así quedaban dichos actos fuera de la órbita jurisdiccional de los
tribunales, conforme a lo establecido en la Constitución misma y en diversas
leyes, pidiendo al tribunal de primera instancia se abstuviera de conocerla,
declarándolo así desde luego. El Juez don Ricardo Dueñas, resolvió lo que
sigue:
“Con lo expuesto por las partes, de acuerdo con lo dictaminado
por el señor Promotor Fiscal, y teniendo presente la naturaleza
de las peticiones que se consignan en la demanda [...], se
declara que ha lugar a lo pedido por el Director del Tesoro, y
en consecuencia, que este juzgado es incompetente para seguir
conociendo de la acción principal formulada por el señor de
la Maza contra el Fisco, en el referido escrito”
Esta resolución fue confirmada por una de las Salas de la Corte de

Apelaciones en forma unánime.
30 MONTT, Ambrosio, Dictámenes, Tomo II, Imprenta Nacional, Santiago, año 1894, págs. 227
y ss. Citado en MARSHALL SILVA, Enrique, El recurso de inaplicabilidad: inciso 2° del artículo
86 de la Constitución Política del Estado, Memoria de Prueba, año 1947, pág. 115.
- 46 -
Contra este último fallo se interpuso recurso de casación en el fondo

para ante la Corte Suprema, alegando -entre otras razones- que el Ejecutivo,
al firmar el decreto de destitución, obró fuera de las facultades especiales
que contempla la Constitución, atribuyéndose autoridad y derechos que
no se le confieren, violando además el artículo 151 (160) de la misma Carta
Política, e incurriendo en la sanción de nulidad que ese mismo artículo
determinaba. Si la sentencia hubiera sido favorable -acatando el Ejecutivo
el fallo- se habría tenido que dictar un nuevo decreto.
Con fecha 8 de julio de 1919, se falló el recurso por nuestro máximo
tribunal de justicia, rechazándolo, también por unanimidad. Entre sus
consideraciones, destaca la que cita a la Constitución Política misma, ya
que, según ésta:
“son atribuciones especiales del Presidente de la República expedir los
decretos que crea conveniente para la ejecución de las leyes, proveer los
empleos civiles y militares, destituir empleados, etc. Que es inconciliable
con el carácter de atribución especial de un Poder Público el que otro Poder
ejercite la misma atribución, o pueda dejar sin efecto disposiciones dictadas
por el primero, en ejercicio de dicha atribución, pues por ese solo hecho
desaparecería la exclusividad de las funciones asignadas por la Constitución
a uno de ellos”
Más adelante veremos cómo algunos términos de esta sentencia se
repetirán. En su parte resolutiva dijo el máximo tribunal:
“Que en conformidad a las disposiciones constitucionales de
que se ha hecho mención, el artículo 4° de la Ley Orgánica
de Tribunales prohíbe al Poder Judicial mezclarse en las
atribuciones de otros Poderes Públicos, y al respectar esa
prohibición la sentencia recurrida resolviendo que no le compete
pronunciarse sobre la ilegalidad de un decreto supremo, y
sobre la reposición de un empleado declarado cesante por
el Presidente de la República, no sólo no ha infringido esa
disposición, sino que le ha dado exacto cumplimiento” 31
Asimismo, con fecha 23 de diciembre de 1924, también se resolvió

idéntico recurso, y en él pueden encontrarse ya tempranamente, votos
de disidencia, que en la práctica consideraron -a través de un recurso de
casación- lo que más adelante vendría a constituir una vinculación directa,
31 Firmando aparecen los Ministros de la Corte Suprema señores Gabriel Gaete Ríos -Presidente-,
Enrique Foster Recabarren, Luis Silva, Julio Zenteno, Juan Agustín Rojas, Braulio Moreno
y José I. Salas. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1920, Tomo XVII, 2° Parte, Sección 1°,
pág. 319.
- 47 -
por disposición judicial, de los preceptos contenidos en la Constitución

Política a una situación concreta. Pues bien, se discutió si la Ley N° 3.295,
de 21 de septiembre de 1917, que autorizó al Jefe de Estado, para comprar
o expropiar ciertos terrenos contiguos al Cerro San Cristóbal, no habiendo
pago previo del valor de la indemnización, infringía el artículo 10 N° 5
de la Constitución, que asegura a todos los habitantes de la República, la
inviolabilidad de todas las propiedades, estableciendo que “nadie puede ser
privado de su dominio, salvo el caso de utilidad del Estado, calificada por una ley,
exija el uso o enajenación de alguno, lo que tendrá lugar dándose previamente al
dueño la indemnización que se ajustare con él, o se avaluare a juicio de hombres
buenos”; y aplicando el primero de estos preceptos, también el tribunal que
fundó su fallo en él, estimando que la expropiación hecha al demandante
con sujeción a esa ley -interpretativa del mandato constitucional-, fue legal,
declarando improcedente la acción reivindicatoria instaurada, por haber
perdido el demandante el dominio que dicha acción requiere, en virtud de
la expropiación efectuada. El juez de primera instancia rechazó la demanda.
Y la Corte de Apelaciones la confirmó por haber el actor:
“perdido el dominio a virtud de la expropiación ordenada por
la ley”, siéndole a éste, sólo “permitido reclamar del avalúo y
exigir oportunamente el pago, en conformidad a la sentencia
que se expida...”
Conociendo de la casación formulada, la Corte Suprema, por siete

votos contra dos, la rechaza, teniendo en cuenta -y esto es lo que nosotros
destacamos- que:
“... no se ha infringido por el tribunal el precepto del artículo
10 N° 5 de la Constitución...”, ya que “al dictarse la ley
de 21 de septiembre de 1917, se interpretó el mencionado
precepto constitucional en el sentido que allí se indica, el
que cual fuere su alcance debe considerarse conforme con el
mismo precepto constitucional, cuanto porque, no existiendo en
nuestro sistema institucional ninguna magistratura que tenga
facultad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, la
Corte sentenciadora, llamada a juzgar la presente causa [...]
ha procedido correctamente al fundar su fallo en la ya citada
ley de 21 de septiembre...” 32,
32 El voto de mayoría correspondió a los magistrados señores Eliseo Cisternas Peña, Santiago
Santa Cruz, Fermín Donoso Grille, Ricardo Anguita, Antonio M. de la Fuente, Juan Guillermo
Mackay y Moisés Vargas Mardones. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1924, Tomo XXIV,
2° Parte, Sección 1°, pág. 418.
- 48 -
validando de forma expresa y categórica la tesis que se sustentó durante la

vigencia de la Carta Política de 1833, sostenida por prestigiosos tratadistas
como ya tuvimos la oportunidad de apreciar, en orden a la imposibilidad
de declarar la inconstitucionalidad de una norma legal por colisión con la
Carta Política. Estimamos que esta sentencia es una declaración terminante
en ese sentido .
Pero en voto de minoría, los Ministros señores José Agustín Rojas y
Alejandro Bezanilla Silva, estimaron infringidos por el fallo de alzada el
artículo 10 N° 5 de la Constitución Política (además de disposiciones del
Código Civil), y estuvieron porque se acogiera el recurso, dictándose la
correspondiente sentencia de reemplazo.
- 49 -
TERCERA PARTE
·
El recurso de inaplicabilidad en la Constitución de

1925
El control de constitucionalidad a priori,

abstracto y realizado por una corte
constitucional separada, es un control
equivocado, en el momento equivocado y
efectuado por la corte equivocada
MARTIN SHAPIRO
- 50 -
SECCION PRIMERA
·
1. Antecedentes. Necesidad de contar con un órgano que resguarde la

Constitución
Hablamos en las secciones anteriores de la importancia que sea la propia
Constitución la que contemple los mecanismos adecuados para defender lo
que ella ha establecido. Y se le atribuyen al jurista Hans Kelsen las primeras
ideas en ese sentido, quien propuso la creación de un ente especializado
que resguardara los mandatos de la Carta Política, con el consecuente
poder de declarar la inconstitucionalidad de la ley, si esta se encontraba en
contradicción con aquélla.
Nos hallamos en Chile bajo el imperio de la recientemente redactada
Constitución de 1925, y es indudable que la importancia que se había
establecido en los Estados Unidos de Norteamérica de la supremacía
constitucional -a través de un fallo trascendente sobre la materia-, influyó
de manera ostensible en que la doctrina patria pidiera el establecimiento
de un sistema en nuestras latitudes con dicho objetivo.
El 24 de febrero de 1803, y en lo que se considera uno de los fallos
más relevantes de la historia de los Estados Unidos por los principios que
desarrolló, es que se conoce el caso llamado “Marbury vs. Madison”, donde
el Juez John Marshall, Presidente de la Suprema Corte de ese país, junto a
otros 5 magistrados que la conformaban, dictaminó la capacidad plena de los
tribunales para pronunciarse sobre una declaratoria de inconstitucionalidad
de una ley, en este caso de una del Congreso de la Unión. No podemos
no dedicar largos pasajes para comprender el razonamiento a que arribó
el máximo tribunal estadounidense, y así visualizar el efecto que tuvo
en toda América en el establecimiento de mecanismos de control de
constitucionalidad sobre los preceptos legales:
“La circunstancia de que el pueblo tenga el derecho original
de establecer esos preceptos (la Constitución) para su gobierno
futuro y que, en su opinión, deben conducir primordialmente
a su propia felicidad, forma la base en que se asienta todo el
edificio de Norteamérica. El ejercicio de este derecho original
significa un esfuerzo muy grande; el cual no puede ni debe
repetirse con frecuencia: por consiguiente, los preceptos así
establecidos deben considerarse como fundamentales; y como la
autoridad de la cual proceden es suprema, y actúa con rareza,
están destinados a ser permanentes.
- 51 -
TERCERA PARTE · EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1925
“Esta voluntad original y suprema es la que organiza el

gobierno y asigna a las diversas dependencias sus respectivos
poderes. Puede abarcar hasta allí o bien establecer ciertos
límites que no deberán ser traspuestos por esas dependencias.
“El gobierno de los Estados Unidos pertenece a la última

descripción. Las facultades de la legislatura están definidas
y circunscritas; y para que esos límites no sean confundidos
u olvidados hay una Constitución escrita. ¿Con cuáles fines
se limitan los poderes y cuál el objeto de que esa limitación se
consigue por escrito, si estos términos pueden, en cualquier
tiempo, ser traspasados por aquellos a quienes se trata de
confinar? La diferencia entre un gobierno con poderes
restringidos y otro con facultades ilimitadas, está abolida si esos
límites no confinan a la persona con respecto a la cual aquéllos
se imponen, y si los actos que se prohíben y los que se permiten
requieren iguales obligaciones. El hecho de que la Constitución
controle cualquiera disposición legislativa incompatible con
ella; o de que la legislatura modifique la Constitución mediante
un decreto común, entraña una proposición tan simple que no
amerita discutirse.
“Entre estas alternativas no hay término medio. La Constitución

es una ley excelsa, inmodificable por los medios ordinarios, o
bien se encuentran en un mismo plano con las disposiciones
legislativas comunes y, a semejanza de otros actos, es alterable
cuando a la legislatura le plazca modificarla. Si la primera
parte de la alternativa es la cierta, entonces, una disposición
legislativa que se oponga a la Constitución, no es una ley; si la
correcta es la última parte, las constituciones escritas resultan
ser intentos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un
poder que por su propia esencia, es ilimitable.
“En realidad, todos aquellos que han formulado constituciones

escritas, las consideran como si fueran la ley fundamental y
suprema de la nación y, en consecuencia, la teoría de todo
gobierno así estructurado debe considerar nulo todo decreto
de la legislatura que se oponga a la Constitución. Esta teoría
se adhiere esencialmente a una constitución escrita y, por
tanto, esta Corte debe estimarla como uno de los principios
fundamentales de nuestra sociedad. Así pues, no debe perderse
de vista una consideración ulterior de este asunto.
- 52 -
“Si una ley de la legislatura, incompatible con la Constitución

es nula, ¿cumple y obliga a las Cortes a ponerla en vigor a
pesar de su invalidez? O, en otros términos, aunque no se trate
de una ley, ¿constituye un ordenamiento tan efectivo como si
lo fuese? En realidad, lo anterior destruiría de hecho lo que
se estableció en teoría; al parecer, y a primera vista, algo muy
absurdo como para insistir en ello. Sin embargo, recibirá
mayor atención.
“Recae notablemente en la incumbencia y en los deberes del

departamento judicial manifestar en qué consiste la ley. Los que
aplican el precepto a casos particulares, forzosamente deben
exponer e interpretar ese precepto. Si hay leyes en pugna, los
tribunales deben decidir sobre los efectos de cada una de ellas.
“Así pues, si una ley es contraria a la Constitución; si tanto

la ley como la constitución se aplican a un caso determinado,
de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la
ley, sin tener en cuenta a la Constitución; o bien, conforme a
ésta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cuál
de estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo
anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia.
Si entonces los tribunales se basan en la Constitución y ésta es
superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura,
la Constitución, y no ese decreto común, debe regir el caso al
cual ambas se aplican ...”
Más adelante, el fallo prosigue así:

“¿Por qué [...] se ordena a los jueces prestar juramento para
apoyar la Constitución? En realidad, este juramento se aplica
de manera especial a su conducta como funcionarios públicos.
¡Qué inmoral resultaría imponerlo a éstos si fueran a utilizarse
como instrumentos, y como instrumento a sabiendas, para
violar lo que juran sustentar!
“¿Por qué un juez jura desempeñar sus deberes conforme a

la Constitución de los Estados Unidos, si esa Constitución no
constituye la norma de su gobierno? ¿Si lo envuelve y no puede
ser examinada por él? Si ésta es la situación verdadera de las
cosas, es peor que una burla solemne. Y el hecho de prescribir
o de prestar este juramento se convierte también en un delito.
- 53 -
“No debe menospreciarse el hecho de que al declarar cuál será

la ley suprema del territorio, se menciona en primer término a
la propia Constitución y no a las leyes de los Estados Unidos en
general, y sólo tienen esa categoría las que se han formulado
conforme a la Constitución.
“Así pues, la terminología particular de la Constitu ción

de los Estados Unidos, reitera y fortalece el principio, que
se supone esencial en todos estos instrumentos escritos, de
que una ley contraria a la Constitución es nula y que los
tribunales, así como otras dependencias, quedan obligados
por ese instrumento”1
Se puede decir casi sin temor a equivocaciones, que el máximo tribunal

de ese país actuó como uno de los primeros tribunales constitucionales del
mundo 2.
En palabras del autor ecuatoriano Alfonso Zambrano Pasquel:
“En realidad el caso Márbury no se refiere, como podría
parecer, a una cuestión de derechos fundamentales, sino más
bien a una de las posibles vías para garantizar –para hacer
efectiva- la Constitución. Es decir, Marbury trata de un
asunto de teoría general de la Constitución (la supremacía
constitucional) y de teoría de derecho procesal constitucional
(el papel de los jueces ante las leyes inconstitucionales)” 3 4
1 BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio, Las sentencias básicas del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos de América, 2° Edición, CEPC, Madrid, año 2006, págs. 93 a 121.
2 Puede verse el artículo de DICK HOWARD, A. E. Decir qué es la ley. El Tribunal Supremo
como árbitro de la constitucionalidad, en la Revista Temas de Democracia -dentro del número
mensual dedicado en abril del año 2005 a “La Corte Suprema de Estados Unidos, El Tribunal
Máximo del país”-, donde además de señalar la sentencia de la cual hemos extractado algunas
consideraciones, recorre históricamente la importancia decisiva que ha tenido ese órgano
en la vida política e institucional de ese país, coincidiendo con nuestras apreciaciones: “En
el sistema estatal, la revisión judicial -el poder de un tribunal de declarar anticonstitucionales los actos
del poder legislativo- se encontraba en etapa incipiente en los primeros años de la República. Se tenía la
impresión de que el propio concepto de la democracia implicaba un énfasis en la función de las legislaturas
como representantes de la voluntad popular. Sin embargo, los estadounidenses pronto descubrieron que
sus propias legislaturas, como los reyes o los parlamentos, podían amenazar sus derechos y libertades. Por
consiguiente, junto a conceptos como la separación de poderes, y la limitación y equilibrio de los mismos,
la revisión judicial saltó a la palestra como el instrumento indispensable para asegurar la supremacía de
la Constitución”. Revista Temas de la Democracia, abril de 2005, publicada por la Oficina de
Programas de Información Internacional del Departamento de Estado de Estados Unidos.
3 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Marbury vs Madison y el control de constitucionalidad, en Notas
sobre la Constitución americana, Ecuador, pág. 7.
4 Sobre el origen y fundamentos del principio de supremacía de la Constitución en el
- 54 -
2. La reacción de la doctrina chilena

José Guillermo Guerra, haciendo descripción de la situación vivida bajo
la vigencia de la Constitución de 1925, señalaría que el Congreso Nacional
al legislar, estaba revestido de una omnipotencia total, casi divina, que le
permitía dictar leyes inconstitucionales, a sabiendas que adolecían de ese
defecto, pero seguro de que nada ni nadie podía estorbar su cumplimiento,
en forma autorizada y eficaz5.
Teniendo en cuenta esta declaración de la realidad que vivía nuestro orden
jurídico, reafirmado además por la experiencia acontecida bajo la vigencia
de la Carta Política de 1833, y sumada a la experiencia norteamericana en
cuanto su máximo tribunal a partir fundamentalmente del famosísimo fallo
en el caso “Marbury vs Madison”, es que la doctrina nacional comienza a
reaccionar bregando por el establecimiento de un medio idóneo que cumpla
a cabalidad el cometido del control de la constitucionalidad de las leyes.
El problema, que se venía planteando en la doctrina como hemos dicho,
llega a las mismas Subcomisiones de Reformas Constitucionales de 1925.
Al iniciarse la Séptima Sesión, consta que:
“... el señor Barros Borgoño (don Luis) expresa ‘la conveniencia
que habría en establecer en la nueva Constitución algún poder
o autoridad que determine si las leyes que en lo sucesivo se
dicten, van o no contra los principios constitucionales. Tal
poder o autoridad es en los Estados Unidos de América, la
Corte Suprema. Entre nosotros podría serlo también nuestra
Corte Suprema, o una Corte especial’.
“S. E. [el Presidente de la República, don Arturo Alessandri

Palma] advierte que en el proyecto de reforma que él ha
elaborado, se contempla una disposición de esta naturaleza
en el título relativo a la Administración de Justicia.
“El señor Silva Cortés (don Romualdo) observa que

convendría agregar que el Tribunal conocería también de
las reclamaciones que se hicieran contra disposiciones legales
constitucionalismo norteamericano, pueden consultarse las obras de LUCAS VERDÚ, Pablo,

Curso de Derecho Político, de Vol. IV, Editorial Tecnos, Madrid, España, año 1984; GARCÍA
PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, España, año
1984; y PERROT, Abeledo, Sobre el significado de la Constitución de los Estados Unidos, Ediciones
Buenos Aires, Argentina, año 1984, entre otros.
5 GUERRA, José Guillermo, La Constitución de 1925, Establecimientos Gráficos Baecells y Co.,
Santiago, año 1929, pág. 458.
- 55 -
contrarias a la Constitución, ya que la indicación de S. E. se

refiere solamente al caso especial de que el Tribunal conozca
en un juicio determinado.
“S. E. acepta en principio este punto de vista, pero advierte que

hay modalidades que estudiar y tener presente en esta cuestión.
Así habría que precisar si la Corte Suprema o el Tribunal que
se creara deben o no tener el derecho de declarar en general o
en cada caso particular, la inconstitucionalidad de una ley o
de un acto; en el primer caso habría un grave peligro. Porque
se constituiría el Tribunal en Poder Legislativo” 6
En el acta de la Decimonovena Sesión (pág. 254), se lee:
“S. E. recuerda que, en conformidad a acuerdos tomados en

sesiones anteriores, corresponde agregar aquí la siguiente
disposición: La Corte Suprema velará especialmente por
el respeto de esta Constitución y en el caso especial en que
conozca, podrá declarar sin efecto cualquier precepto legal
contrario a ella.
“El señor Vicuña Fuentes (don Carlos) estima necesario que

la Corte Suprema pueda declarar la inconstitucionalidad de
una ley no sólo en casos particulares, sino también en general.
“S. E. cree, que con tal disposición se daría a ese Tribunal

un poder superior al del Presidente de la República y al del
Congreso, pues como existe la tendencia humana a acentuar
las propias facultades, dicho tribunal enmendaría a menudo la
obra legislativa, declarando sin fuerza, por inconstitucionales,
las leyes que se dictasen, es decir, asumiendo en el hecho todo
el poder, cuando su papel debe ser pasivo y no activo.
“El señor Maza (don José), Ministro de Justicia, dice que,

a su juicio, la Corte Suprema no debe poder declarar la
inconstitucionalidad de una ley sino en los casos particulares
en que se pretenda aplicarla.
6 Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del estudio
del proyecto de Nueva Constitución Política de la República (Ministerio del Interior), Imprenta
Universitaria, Santiago, año 1925, pág. 81.
- 56 -
“El señor Edwards Matte (don Guillermo) observa que hay

juicios que no van a la Corte Suprema en ningún grado,
como algunas casaciones que sólo puede conocer la Corte de
Apelaciones; de modo que habría que decir que puede recurrirse
a la Corte Suprema en los casos de que se trata.
“S.E. propone el siguiente inciso:
“Cualquier ciudadano que considere lesionados sus derechos por

un fallo de los tribunales basado en una ley inconstitucional,
podrá recurrir a la Corte Suprema.
“El señor Silva Cortés (don Romualdo) estima que esta

redacción resuelve en la mejor forma la dificultad.
“El señor Vicuña Fuentes (don Carlos) cree que convendría

establecer la idea de poder recurrir a la Corte Suprema antes
de entablar el juicio, pues sería inútil perder tiempo en trámites
judiciales preliminares; y estos recursos podrían servir para
paralizar juicios.
“S. E. propone que se agregue que este recurso no suspenderá

la tramitación del juicio.
“El señor Maza (don José), Ministro de Justicia, insinúa un

inciso que dijera: ‘Este recurso se podrá iniciar en cualquier
estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación’” 7
En el acta de la Vigesimoctava Sesión, de 8 de julio de 1925 (pág. 366),

consta que siguió el debate en los siguientes términos:
“S.E. dice que, de acuerdo con el inciso 2° de este artículo 87,
la Corte Suprema va a quedar investida de una autoridad
superior a la de todos los poderes públicos de este país.
“Después de haber meditado mucho sobre esta materia, propone

que el inciso 2° de este artículo se redacte en la forma siguiente:
‘Los Tribunales de Justicia, en los negocios de que conozcan con
arreglo a la ley aplicarán perfectamente los preceptos de esta
constitución cuando entre ellos y las leyes hubiere oposición’.
7 Ibid., pág. 254.
- 57 -
“El señor Silva Cortés (don Romualdo) juzga que podría

decirse que en los casos de inconstitucionalidad de una ley, se
puede recurrir a la Corte Suprema.
“El señor Yáñez (don Eliodoro), manifiesta que en los países

en que puede hacerse la declaración de inconstitucionalidad
de una ley se reserva esta facultad a la Corte Suprema de
Justicia. No habría conveniencia, a su juicio, de entregar esta
declaración de inconstitucionalidad a todos los tribunales.
“La única autoridad que en un país constituido puede declarar

la inconstitucionalidad de la ley, es el Tribunal Superior de
Justicia, y ningún otro. El día en que se entregara esta facultad
a los jueces o a las Corte de Apelaciones, se produciría una
grave perturbación en la administración de justicia.
“S. E. observa que podría decirse entonces: ‘en todo caso en que
se alegare la oposición entre un precepto constitucional y la ley,
tendrán las partes derecho de ocurrir, en cualquier estado del
pleito, a la Corte Suprema, sin alterar la sustanciación de él’.
“Lo que se desea es que lleguen a la Corte Suprema estos

conflictos entre la ley y la Constitución, que se producen en
un juicio entre partes.
“Considera que no hay conveniencia en dar a la Corte Suprema

amplia facultad de declarar la inconstitucionalidad de la ley
fuera de los casos concretos y determinados, porque así se
crearían continuamente conflictos entre el Poder Legislativo
y el Judicial.
“El señor Vicuña Fuentes (don Carlos) dice que no debe

olvidarse que hay una disposición legal que establece que sólo
toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
“Finalmente se acordó encargar al señor Maza, la tarea de

traer redactado el artículo para la sesión siguiente” 8
En el acta de la Vigesimonovena Sesión (de 10 de julio de 1925, pág. 369),

se dice que ha decantado y tomado forma la redacción final:
8 Ibid., pág. 366.
- 58 -
“El señor Maza (don José), Ministro de Justicia, da igualmente

lectura al inciso 2° del artículo 87 en la forma en que ha sido
redactado por él, dándose por aprobado después de un ligero
debate, pero cambiando las palabras ‘la inaplicabilidad’ por
‘inaplicable’.
“Quedó aprobado, en consecuencia, en la siguiente forma:
“Artículo 87, inciso 2°- La Corte Suprema, en los casos

particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso
interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podrá
declarar inaplicable, para este caso, cualquier precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación”
9
Don Carlos Estévez Gazmuri expresa al tratar del Recurso de Inaplicabilidad

como un importantísimo medio de que la delegación que la Nación hace
de sus facultades en el Poder Legislativo no se desvíe de sus propósitos
esenciales, ya que esa delegación:
“tiene por límite la Constitución [...] fluye[ndo] evidente el
principio de la supremacía constitucional; la ley no puede
ir contra de los preceptos de la Constitución Política. El
principio recién expuesto lleva a la conclusión de que, dadas las
imperfecciones de la naturaleza humana, es preciso establecer
el control constitucional de las leyes. No puede sostenerse
que el control de que se ha hablado debe quedar entregado al
Poder Legislativo, porque sería él mismo quien dictaría una
resolución y quien debería pronunciarse posteriormente sobre
ella. Un recurso entregado a este poder para revocar sus propios
actos sería prácticamente ilusorio e importaría consagrar el
tipo de Constitución flexible. Menos aún podría entregarse
esta facultad al Poder Ejecutivo. Formando parte integrante
del Legislativo por su gran influencia en la dictación de las
leyes y movido particularmente por razones de orden político,
sometido a la fiscalización parlamentaria y movido a veces
en obtener leyes inconstitucionales, no es un modo apropiado
para ejercer el control de la constitucionalidad. Descartados
estos dos poderes no puede pensarse en otra autoridad que el
Poder Judicial, a quien, por su naturaleza y sus atribuciones,
9 Ibid., pág. 369.
- 59 -
su independencia de los poderes políticos e inamovilidad de sus

funcionarios, cuadra perfectamente la misión de velar por el
respeto a la Constitución en los actos legislativos. Dentro del
Poder Judicial no cabe duda que la facultad en estudio debe
radicarse en el Tribunal Supremo” 10
El profesor Lautaro Ríos Álvarez, a la luz de los acontecido en el campo

internacional, grafica de la siguiente forma el establecimiento de esta nueva
acción que nacía a la vida en nuestro ordenamiento jurídico, no sin antes
recordarnos sobre la suspicacia que existía de entregar dicha arma a la
Corte Suprema:
“Por alguna razón Chile tiene la mala suerte de llegar tarde a
los grandes acontecimientos de la historia. En 1803, cuando
se dictaba en Norteamérica este gran fallo, Chile era una
colonia española que ni siquiera soñaba con su independencia.
Cuando, gracias al genio de la Escuela de Viena, se dicta en
1920, la Constitución austríaca –y el Tribunal Constitucional
se crea en 1926-, Chile estaba en un proceso en que reinaba
un tremendo temor de entregarle a cualquier órgano, ya fuese
solamente la Corte Suprema, la posibilidad de declarar la
nulidad de una ley. Se decía que con esto se le entregaba al
Poder Judicial, especialmente a la Corte Suprema, un poder
superior –y lo decía Arturo Alessandri Palma, que presidía la
Comisión Revisora de la Constitución- al del Presidente y al
del Congreso. Por lo tanto, por ningún motivo se aplicaría.
Como una gran obra, se establece por primera vez en nuestro
país el recurso de inaplicabilidad, redactado originalmente
por don José Maza...” 11
José Guillermo Guerra reconoce con claridad que el germen de la

iniciativa es de otras latitudes:
10 Agrega este importante autor: “el control constitucional es una excepción al principio de la separación
de Poderes Públicos. No es fácil darse cuenta de la gravedad que reviste el hecho de colocar a los Poderes
del Estado, soberanos e independientes, frente a frente. Para disminuir este inconveniente las legislaciones
positivas han solido restringir el control o declaración de inconstitucionalidad a los casos particulares en
que se pronuncie; éste ha sido el alcance que le ha atribuido nuestra propia Constitución. Así la declaración
se limita al juicio en que se expide y afecta jurídicamente sólo a los que en él han litigado, sin perjuicio
de la influencia moral que tenga en el Poder Legislativo”. ESTÉVEZ GAZMURI, Carlos, Elementos
de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1949, págs. 341 a 342.
11 RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, El control correctivo de constitucionalidad de la ley. Artículo de Hemiciclo,
Revista de Estudios Parlamentarios de la Academia Parlamentaria, Cámara de Diputados de
Chile, N° 3, Segundo Semestre del año 2010, págs. 113 a 126.
- 60 -
“es completamente nuevo para nuestro país. Ha sido tomado,

en su fondo, de la Constitución de los Estados Unidos y, aunque
de procedencia extranjera, consideramos que corresponde a una
necesidad nacional que se había hecho sentir varias veces” 12
Para Marcos Silva Bascuñán, en su visión comparativa histórica, lo que ha

ocurrido con la instauración del mecanismo del recurso de inaplicabilidad,
es lo que sigue:
“las leyes fundamentales, por su origen y por su contenido son
superiores a las leyes ordinarias; hoy como ayer, unas y otras
se dictan y se modifican en virtud de procedimientos bastante
diferentes; hoy, menos aún que ayer, el Poder Legislativo no
es poder soberano; ahora como antes, el Poder Judicial es un
poder público que en el desempeño de su misión está obligado
a preferir la Constitución a la ley” 13
Mario Bernaschina introduce un elemento de vital importancia que

tendrá repercusión central en las décadas sucesivas y que más adelante
estudiaremos en profundidad: señala que le parece aceptable la tesis
en cuanto a que toda ley, ya sea en los procesos que tuvieron lugar en
la formación propiamente dicha de ella, ya sea en su fondo, y que sean
contrarias a la Constitución, puedan ser declaradas inaplicables por el
Tribunal Supremo 14.
12 Asimismo, también abriga la esperanza, en la medida correctiva que significaría para las
Cámaras Legislativas el acogimiento de los recursos de inaplicabilidad por parte del máximo
tribunal: “se supone que el legislador, en vista de que la Corte Suprema ha declarado una o más veces la
inconstitucionalidad de su precepto, se apresurará a derogarlo por medio de otra ley”. GUERRA, José
Guillermo, obra cit., Santiago, año 1929, pág. 457 a 460.
13 También aclara retrospectivamente el punto sobre la incapacidad de fundamentación de la
tesis que enarbolaba la máxima de que a la magistratura judicial le fuera negada la posibilidad
de revisión de la constitucionalidad de una norma legal: “es menester decir que en realidad nunca
se fundamentó suficientemente la opinión que negaba a los tribunales el derecho a dejar sin aplicación
las leyes que abiertamente contrariaban las disposiciones de la Carta Fundamental; en fuerza de repetirse
fue incorporándose al acervo de los postulados jurídicos nacionales (...) Y es curioso: lo mismo que ha
ocurrido aquí ha sucedido en Francia. Leemos a este propósito a un interesante artículo del Decano de
la Facultad de Derecho de París, el conocido tratadista de Derecho Administrativo M. H. Barthelemy,
publicado en el número de diciembre último de la ‘Revue Politique et Parlementaire’, lo siguiente: Durante
tres cuartos de siglo se afirma, pero no se prueba y cuando se trata de fundar la afirmación se comprende
que la base sobre que está construida no sólo es frágil sino casi inexistente. Todo cae..., menos el prejuicio
que ha encontrado su fórmula simple convertida en axioma: ‘los tribunales en Francia no son jueces
de la inconstitucionalidad de las leyes’”. SILVA BASCUÑÁN, Marcos, La Constitución ante los
tribunales, Santiago, año 1926, pág. 17 y 33.
14 BERNASCHINA G., Mario, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, año
1958, pág. 467.
- 61 -
Es de relevancia destacar que, como pudo verse de la lectura atenta

de las actas de la Subcomisión de Reformas Constitucionales de 1925, es
que el ámbito de la declaratoria de inaplicabilidad de un precepto legal
tendría efectos relativos, es decir, sólo al caso en donde se ha planteado,
descartándose efectos generales de dicha declaratoria sobre la norma a la
cual se le ha hecho objeción de constitucionalidad.
Los siguientes autores ya en el presente, vuelcan su mirada hacia atrás
para juzgar en forma negativa esta institución. Don Humberto Nogueira
Alcalá señala las siguientes críticas:
“El precepto legal considerado inconstitucional continúa
formando parte del ordenamiento jurídico. A ello debe
agregarse que la sentencia de la Corte Suprema que determina
la inaplicabilidad del precepto legal no tiene fuerza obligatoria
ni efectos persuasivos respecto de los tribunales inferiores:
tribunales de primera instancia y Cortes de Apelaciones.
“Todo ello muestra que este control represivo, concreto y

con efectos inter partes, constituye una institución jurídica
débil como instrumento para dotar de fuerza normativa a la
Constitución y dar protección efectiva a los derechos esenciales
de las personas.
“Los tribunales de primera instancia y Cortes de apelaciones,

no pueden declarar la inaplicabilidad de preceptos legales
contrarios a la Constitución y no tienen iniciativa para
plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante la Corte
Suprema. (La idea del) constituyente de 1925 de que entregar
el control de constitucionalidad de la ley a los tribunales
ordinarios politizaba a los jueces, (era) lo que debía evitarse” 15
A su turno el Doctor Juan Carlos Ferrada Bórquez, señala

con respecto de lo mismo:
“Se critica la operatividad y justificación de este sistema

represivo de constitucionalidad, incluso su coherencia con el
principio de ‘igualdad ante la ley’, que garantiza la propia
Constitución, desde el momento en que no se divisa razón
15 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, La Reforma Constitucional a la Jurisdicción Constitucional: del

doble control concentrado de constitucionalidad a la concentración del control en el Tribunal Constitucional,
publicado en la Revista Ius et Praxis, Vol. 8, N° 1, año 2002. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Talca.
- 62 -
alguna para mantener vigente y en aplicación una norma

que ya se ha estimado inconstitucional por la Suprema Corte
en otro caso concreto” 16
16 FERRADA BÓRQUEZ, Juan, Los Derechos Fundamentales y el Control Jurisdiccional, investigación,

citando a Gastón Bernales y Rodolfo Figueroa. En Revista de Derecho de Valdivia, Vol. XVII,
diciembre del año 2004, págs. 113 a 137.
- 63 -
SECCIÓN SEGUNDA
·
Constitucionalidad de la ley 1
1. Naturaleza jurídica del recurso de inaplicabilidad. Concepto

El recurso fue instituido con el objetivo primordial o con la finalidad
específica de evitar la contradicción entre la Carta Fundamental y una ley
ordinaria. Es decir, mediante un análisis comparativo, se debe determinar
si alguna disposición legal atenta o no contra normas consagradas
constitucionalmente. Recordemos que la Constitución en su artículo 86
inciso 2° lo estatuyó en los siguientes términos:
“La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le
fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere
entre otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso,
cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este
recurso podrá deducirse en cualquier estado del juicio, sin que
se suspenda su tramitación”
1 Aunque se han agregado por nuestra cuenta otros puntos a tratar, se ha seguido en esta parte
el valioso modelo dado por el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas, Código Civil y
Leyes Complementarias, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, año 1996; y el mismo Repertorio,
Constitución Política de la República de Chile, año 1993.
- 64 -
No se busca el estudio de los hechos del proceso; se reduce su estudio

a establecer un proceso de comparación a fin de sostener si ambas normas
pugnan 2 3.
2 Conociendo la Corte Suprema de un recurso de casación en el fondo, sentó importantes

ideas en torno a la naturaleza jurídica de este. Con fecha de 10 de agosto de 1936, y a través
de los considerandos 12°, 13° y 15°, se refiere a que es necesario que exista una institución
procesal que ejerza una tutela legal sobre todos los Tribunales en quienes se ha delegado la
facultad de administrar justicia. Para el resguardo de ese fin -al que califica como primordial-,
se ha instituido la casación de fondo, “cuya misión es la de fijar el genuino sentido y alcance de la
ley, perfeccionando la que sea oscura, dudosa e incompleta mediante una recta interpretación, y participa
de esta manera, el mencionado recurso, en cierto modo, más bien de la función del poder legislativo que
de la del judicial, propiamente dicho, ya que con él se trata de obtener la unidad de la legislación por
medio de la unidad de la jurisprudencia; 15°) Que en tal sentido, la casación junto con ser un verdadero
homenaje que se tributa a la ley, es una institución de carácter técnico, de interés general, de orden público
y de derecho estricto. Su objeto es mantener a todos los tribunales en la estricta observancia de los preceptos
legales, impidiendo las apreciaciones falsas o las interpretaciones erróneas. De esta manera la casación
jamás constituye una tercera instancia, puesto que su objeto exclusivo es conocer de la conformidad de las
sentencias con la ley, siendo, por lo tanto, el derecho y no el hecho, el fallo y no el juicio mismo lo que cae
bajo su imperio”. En su considerando 19°, luego de asegurar que el recurso que se encuentra
fallando cumple con su objeto -el de resguardar el prestigio del legislador, y el de evitar a
su vez, que el Poder Judicial invada las atribuciones legislativas-, nos dice que en ese mismo
sentido se puede recordar, por analogía, el recurso de inaplicabilidad, creado por nuestra
Constitución para garantizar el fiel cumplimiento de nuestra Carta. En Revista de Derecho y
Jurisprudencia, año 1936, Tomo XXXIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 449.
3 Carlos Estévez definía así el cambio introducido por la Constitución de 1925 cuando ella
contempló el recurso especial llamado de inaplicabilidad, y del cual cuyo alcance significaba
que la Corte Suprema quedaba investida para proceder “’en los casos particulares de que conozca
o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiera ante otro tribunal, pueda declarar
inaplicable para ese caso cualquier precepto legal, contrario a la Constitución’. La nueva disposición
obedece al principio reconocido por todos los tratadistas de derecho público, de que la Constitución del país
es su ley superior; tanto por su naturaleza como por su fuerza obligatoria y por consiguiente debe prevalecer
sobre todas las leyes, siendo nulas las disposiciones que la contraríen. La facultad que se entrega al
primer Tribunal de la República es un correctivo a los posibles desvaríos del Parlamento y más
que todo una seguridad dada a los ciudadanos de que sus garantías y libertades, consignadas
en la Carta Fundamental, no podrán ser desconocidas por las leyes. Esta facultad podría llegar
a ser peligrosa si se colocara al poder judicial sobre el poder legislativo, pero en la forma
establecida en la Constitución ese peligro no existe, porque la Corte Suprema no puede hacer
declaraciones generales de inconstitucionalidad de una ley, su declaración se refiere sólo al caso
particular sometido a su decisión en un juicio pendiente ante ella o que se siguiere ante otro
tribunal”. Reconocía por cierto el avance que significó para el Derecho Público chileno, ya
que en la Constitución de 1833 -tal como lo hemos estudiado-, “no había organismo alguno
que pudiera desconocer los efectos de una ley inconstitucional, sea que la inconstitucionalidad
fuera de fondo o de forma. Nuestros Tribunales lo habían declarado así, en repetidas ocasiones.
El poder legislativo no tenía correctivo alguno si dictaba una ley inconstitucional. La disposición
establecida en la Constitución de 1925, a semejanza de la establecida en otras Constituciones,
crea esa autoridad y la radica en la Corte Suprema. Hasta hoy la aplicación práctica de la disposición
ha sido escasa, significa ello que el Poder Legislativo, ha ejercido su alta facultad de legislar sin atentar
contra los principios Constitucionales, lo que debe constituir un justo motivo de satisfacción”. Discurso de
incorporación de don Carlos Estévez como miembro académico de la Facultad, pronunciado
el 8 de Julio de 1941, en la sesión solemne de esa Corporación. En Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Vol. 7, N°s 25-28, año 1941. (Nota:
- 65 -
Así lo señaló nuestro máximo tribunal, con fecha 19 de agosto de 1949,

en un juicio por expropiación, donde se obligaba al expropiado y recurrente
don Alfredo Santos Isla, a pagar un porcentaje calculado sobre el valor
total de la indemnización correspondiente, bajo amenaza de que el Notario
respectivo no autorizaría la escritura pública del caso si no había pago previo
de los derechos y aranceles, señalando este funcionario que procedía de ese
modo bajo instrucciones de la Dirección de Impuestos Internos, en base a la
Ley sobre Impuestos de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, que aumentó
porcentualmente los tributos a la que estaban afectas las compraventas,
permutas, expropiaciones y daciones en pago de bienes raíces. El precepto
legal impugnado -y los posteriores que lo modificaron-, eran tachados de
inconstitucionales por el recurrente, ya que la indemnización definitiva,
con los descuentos impositivos, “injustamente disminuía, menoscabada, y por
consiguiente, violaban el N° 10 del artículo 10 de la Constitución [de 1925], ya que
ésta asegura la igual repartición de los impuestos y contribuciones...”, rezaba su
escrito, para continuar: “El inciso 2° del N° 9 del artículo 10 de la Constitución
dice que ‘sólo por ley pueden imponerse contribuciones directas o indirectas, y sin su
especial autorización, es prohibido a toda autoridad del Estado y a todo individuo
imponerlas, aunque sea bajo pretexto precario, en forma voluntaria, o de cualquier
otra clase’, y la aplicación (de la Ley de Timbres y de la Ley 4054) importa una
reducción injustificada de la indemnización mandada pagar por la sentencia”. El
máximo tribunal, rechaza el recurso por unanimidad, señalando que:
“...no existe entre ese precepto constitucional (artículo 10
N° 10) y los legales mencionados antinomia alguna, por
tratarse simplemente de una carga tributaria impuesta al
contribuyente, que en nada afecta al todo o parte del derecho
de dominio o indemnización.” (Considerando 6°). Y, que “sólo
se trata de cuestiones relativas a la interpretación o aplicación
de preceptos legales, puntos éstos que quedan fuera de la esfera
de control que le corresponde a este recurso...” (Cons. 7°) 4
El mismo predicamento fue establecido por la Corte en sentencia de

08 de mayo de 1950, en la inaplicabilidad planteada por don Abraham
Villanova Machado al sostener que:
“(3°) para que pueda prosperar, es indispensable que exista una
completa y perfecta contradicción entre una ley constitucional
los resaltados son nuestros).

4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1949, Tomo XLVI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 709.
- 66 -
y una ordinaria; es decir, que ambas no puedan coexistir entre

sí por contener normas o fines jurídicos que se contrapongan
al aplicarse a un negocio determinado” 5
El 23 de septiembre de 1961 volvió el alto tribunal a confirmar lo que

entendió desde un principio era el objetivo del recurso de inaplicabilidad,
es decir, su carácter puramente jurídico, abstracto y doctrinario, ya
“(2°) ... que la constitucionalidad es una cuestión de derecho
y a la Corte Suprema en tal caso, le corresponde decidir
por el simple análisis de la ley impugnada y del precepto
constitucional que se dice contrariado” 6
Igual doctrina quedó asentada años más tarde al conocerse la sentencia

de fecha 2 de julio de 1964 en recurso interpuesto por don Carlos Vicuña,
en un juicio de interpretación y nulidad de cláusula testamentaria, y
administración de bienes asignados por un banco. Aunque la entidad
financiera había demandado, planteó la improcedencia del recurso, por
referirse a un precepto derogado -el artículo 1° letra h) de la Ley 4872
por el Decreto con Fuerza de Ley N° 252 de 30 de marzo de 1960, que fijó
el texto de la Ley General de Bancos-, por lo que no cabía declararlo sin
lugar sino precisamente improcedente. La inaplicabilidad fue rechazada -en
la parte que nos interesa-:
“porque el problema constitucional es una cuestión de derecho.
Importando dicho recurso un análisis comparativo entre
la Constitución y la ley, a fin de establecer si existe o no
contradicción entre ésta y aquella” (Cons. 4°)
El señor Fiscal de la Corte opinó en su informe, que debía declararse

improcedente por no encontrarse vigente la norma reclamada, cuestión
que sólo abordó en el Tribunal Pleno el Ministro don Julio Espinosa Avello
en su prevención, al señalar que:
“... por no estar vigente la disposición legal que se impugna
como contraria a la Constitución Política del Estado, no es
procedente la declaración [...] porque fue derogada por el
legislador”. (Punto 2° de su prevención) 7
5 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1950, Tomo XLVII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 166.
6 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, Tomo LVIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 357.
7 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1964, Tomo LXI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 182.
- 67 -
En sentencia de 22 de abril de 1970, se dijo por el máximo tribunal de

justicia:
“El recurso de inaplicabilidad es de derecho estricto, y
corresponde al que lo interpone, indicar determinadamente
la disposición que tacha como inconstitucional y no hacerlo
en forma global. No puede recaer sobre el Excmo. Tribunal la
tarea de averiguar y precisar cuál de las diversas disposiciones
que contiene un precepto que legisla sobre varias materias,
a través de seis incisos, sería la efectivamente objetada y la
que quebrantaría el precepto constitucional invocado como
supuestamente infringido”. (Cons. 12°) 8
2. El recurso de inaplicabilidad como único medio para objetar la

constitucionalidad de una ley
Para hacer posible la tacha de inconstitucionalidad de una ley, sólo
existe el mecanismo del recurso de inaplicabilidad que se contempló en
el artículo 86 inciso 2° de la Constitución Política de 1925. Así lo señaló
explícitamente la Corte Suprema, en fallo pronunciado el 25 de abril de
1938, al conocer de un recurso de casación en el fondo deducido en un
juicio seguido por cobro de impuesto a la renta. El recurrente alegó, dentro
de varias causales para invalidar el fallo de segunda instancia, que la Corte
de Apelaciones de Santiago, al darle valor legal al artículo 14 del Decreto
con Fuerza de Ley N° 271, había infringido los artículos 10 N° 9 y 44 N° 1
de la Constitución Política. Así, el artículo 10 N° 9 contemplaba: “Sólo por
ley pueden imponerse contribuciones directas o indirectas, y sin especial autorización
es prohibido a toda autoridad del Estado y a todo individuo a imponerlas, aunque
sea bajo pretexto precario, en forma voluntaria, o de cualquier otra clase”; y el
artículo 44 de la misma Constitución, agregaba que “sólo en virtud de una
ley se puede imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza, suprimir las
existentes, señalar en caso necesario su repartimiento entre las provincias o comunas,
y determinar su proporcionalidad o progresión”. El máximo tribunal de justicia
rechazó todas y cada una de las causales invocadas en la casación, y en
cuanto a la referente sobre infracción de las disposiciones constitucionales
(incluidas en el recurso), señala:
“... la tacha de inconstitucionalidad de una ley sólo puede
hacerse por medio del recurso de inaplicabilidad establecido
en el artículo 86 de la Constitución.” (Considerando 23°) 9
8 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1970, Tomo LXVII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 124.
9 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1938, Tomo XXXV, 2° Parte, Sección 1°, pág. 464. Y
Gaceta, año 1938, 1er. Semestre, N° 31, pág. 188.
- 68 -
3. Nulidad e Inaplicabilidad
Ocurre que cuando el legislador dicta normas que colisionan con la
Constitución Política, no se está atribuyendo autoridad o derechos que no
le hayan sido conferidos por la Carta Fundamental, acarreando tales actos
legislativos la nulidad, ya que sólo cumple con su misión esencial, cual es
precisamente legislar. Las cámaras legisladoras tienen plena autoridad para
dictar las leyes que consideren convenientes, y también para modificarlas
según lo estimen. Tales preceptos transgresores no acarrean nulidad,
sino que pueden -y deben- ser declarados inaplicables por causa de
inconstitucionalidad cuando quebranten la Constitución, pero no significa
que dichas disposiciones sean nulas. Así se señaló con fecha 18 de diciembre
de 1954, cuando la Corte Suprema acoge por unanimidad un recurso de
inaplicabilidad solicitado en proceso por restitución de propiedad en juicio
de arrendamiento. Accede a la acción solicitada, en atención que los incisos
primero y segundo del artículo 3° transitorio de la Ley 11.622, de 25 de
septiembre de 1954, al autorizar a una de las partes para hacer valer en
un caso ya concluido (como lo es el de marras), las excepciones o derechos
ahí contemplados, vulnera el principio contenido en el artículo 80 de la
Constitución -principio que siguió reiterando el Código Político posterior-,
que preceptuaba que “la facultad de juzgar las causas civiles y criminales
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de
la República ni el Congreso Nacional, pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos”; pero
desechó en todas sus partes -siguiendo en ese sentido a lo dictaminado por
el señor Fiscal de la Corte don Urbano Marín Rojas-, el argumento de que el
legislador al obrar como lo hizo, no se había atribuido autoridad o derechos
no conferidos por la Carta Magna, violando así, el artículo 4° de ésta, que
consagraba en ese numeral la Nulidad de Derecho Público, afirmando:
“... el que una ordenación legal quebrante la Constitución
Política, no significa que ella sea nula y que este tribunal
pueda declarar su nulidad, efecto distinto de su inaplicabilidad
en casos particulares que está facultado para declarar por el
artículo 86 de la Carta institucional antes nombrada, de donde
se sigue que no es atendible este fundamento del recurso.”
(Cons. 9°) 10
10 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1964, Tomo LI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 617.
- 69 -
4. Singularidad y efecto relativo de la declaración de inaplicabilidad

La declaración de inaplicabilidad que puede hacer la Corte Suprema
no puede jamás tener efectos generales. Si se admitiera que mediante la
interposición de un solo recurso pueda generarse declaraciones sucesivas
de inaplicabilidad respecto de una pluralidad de juicios en que futuramente
se invocara la ley cuestionada, se atentaría contra la Constitución Política
misma, ya que el recurso sólo puede tener incidencia para un caso particular.
Mediante la interposición de un solo recurso no puede pedirse la
declaración respecto de una pluralidad de juicios. Es decir:
“Que, como se ve, según la Constitución y el auto acordado
de 22 de marzo de 1932, la idea matriz para determinar el
carácter singular del juicio a cuyo respecto de interpone, y
así, no la destruyen ni la pluralidad de las leyes infractoras
de la Constitución que se invoquen, ni la de los preceptos
constitucionales infringidos, ni la de las partes del pleito que
separadamente lo interpongan, caso este último en que no se
menoscaba la singularidad, porque sigue siendo uno el juicio
a que se refieren”. (Cons. 6°) 11
Tanto la Carta Política como el auto acordado que dictó el mismo

máximo tribunal para reglamentar dicho recurso, emplean expresiones que
convierten en norma positiva de que en nuestro ordenamiento jurídico el
recurso de inaplicabilidad es singular, o sea, resuelve en el caso concreto
en que se invoca. Por consiguiente, la Corte declara, con fecha 5 de julio
de 1966, en virtud de lo expuesto, improcedente el recurso por haber
infringido normas formales en su interposición.
5. La inaplicabilidad de una ley supone la declaración respectiva previa

Quiere decir que, si no se ha declarado la inconstitucionalidad de una ley,
ésta produce todos sus efectos. Todos los demás tribunales están obligados
a aplicar las leyes vigentes. Así lo señaló la Corte Suprema, en sentencia
fechada el 8 de enero de 1938 al conocer de un recurso de casación en el
fondo, donde se le pedía anular una sentencia de segunda instancia que
había aplicado preceptos que se achacaban por el recurrente de contrarios
a la Constitución,
11 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1966, Tomo LXIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 255.
- 70 -
“pero como la citada ley no ha sido declarada inconstitucional,

produce todo su efecto...” (Parte final del considerando 3°) 12
6. Requisitos de procedencia
Analizaremos todos y cada uno de los requisitos que hacían posible su
interposición durante la vigencia de la Carta de 1925.
a. Requisito esencial es que exista un juicio sometido al conocimiento
de otro tribunal. Dado el carácter y su naturaleza especial, el recurso
de inaplicabilidad debe ser ejercido durante la tramitación del pleito o
asunto judicial para el cual se pide la declaración respectiva. Recordemos
que el constituyente empleó bajo la Carta de 1925 el vocablo “juicio”. La
oportunidad para interponerlo es mientras el juicio siga su curso, no cuando
ya ha concluido:
“... puesto que con él se persigue que no se ponga en ejercicio
o se aplique un precepto legal determinado contrario a la
Constitución, y de ahí la salvedad expresa que contiene esa
disposición que establece este recurso de que su ejercicio no
suspende la tramitación del juicio a que se refiere”. (Cons.
2°) 13. Corte Suprema de Justicia, 26 de noviembre de 1931.
Terminada la tramitación del pleito por haberse fallado en segunda

instancia, la sentencia dictada ha adquirido el valor de cosa juzgada, por lo
tanto, ya no es oportuno discutir mediante un recurso de inaplicabilidad si
son o no contrarios a la Constitución los preceptos legales que se hicieron
valer para fallar el litigio. Así fue decidido en un proceso por accidente
laboral, tramitado ante el Primer Juzgado del Trabajo de Valparaíso
contra don Vladimir Huber, condenado en primera instancia al pago de
las correspondientes indemnizaciones, cuestión que posteriormente fuera
confirmada por la Corte de Apelaciones de esa ciudad. Dice el Tribunal
Supremo con fecha 4 de abril de 1938 que,
“... según lo reconoce el mismo recurrente, se ha fallado en su
contra en ambas instancias, hallándose de este modo terminada
su tramitación” 14
b. No es necesario que exista un juicio en el sentido técnico de la

expresión. Un asunto que deba ser decidido por un tribunal de justicia
12 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1938, Tomo XXXV, 2° Parte, Sección 1°, pág. 355.
13 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1931, Tomo XXIX, 2° Parte, Sección 1°, pág. 194.
- 71 -
basta para que -dentro de él- sea posible la interposición del recurso de
inaplicabilidad. La jurisprudencia de la época admitió que pudo presentarse
en los asuntos de jurisdicción no contenciosa; en los procesos criminales
desde que se ha iniciado el procedimiento; y en las contiendas entre partes
aún cuando no se haya trabado la litis, es decir, cuando la contraparte
todavía no ha sido notificada de la demanda respectiva.
Así por ejemplo el día 27 de diciembre de 1955, el máximo tribunal
no dio lugar a la petición del Fisco para que se declarara inadmisible el
recurso de inaplicabilidad -aunque finalmente lo rechazó- interpuesto
contra el inciso 2° del artículo 98 de la Ley N° 11.256 (sobre Alcoholes), que
requería el entero en Tesorería de las multas impuestas por la Dirección
General de Impuestos Internos, para dar curso a la reclamación en contra
de la resolución que imponía sanción, declarando que éste podía deducirse
incluso antes de la notificación de la demanda, o aún en el caso en que ésta
no haya sido cursada por el juez por falta del entero de la multa:
“4°) ... Las circunstancias que el artículo 86 de la Constitución
Política autorice [su] interposición ‘en cualquier estado del
juicio’ significa que empleó el vocablo ‘juicio’ en un sentido
amplio, o sea, de conjunto de actuaciones sometidas a la decisión
del juez competente, aunque no exista, todavía, controversia
entre partes [...] De otro modo no habría posibilidad alguna
de solicitar, en este caso, por la vía del recurso respectivo, la
inaplicabilidad del precepto a que se ha aludido” 15
En una gestión sobre la consignación de la suma que debía pagarse

por la entonces Corporación de Reforma Agraria para la expropiación
de un predio, en la Ley 16.640 en sus artículos 39 y 40, se dispuso que
correspondía al Juez de Letras en lo Civil, pronunciarse sobre la petición de
caducidad del acuerdo de expropiación, ordenar la inscripción de dominio
del predio y la toma de posesión material del mismo, y, además, conceder
el auxilio de la fuerza pública, según fuere el caso. La expropiada doña
María Cristina de la Sotta, dedujo nulidad de todo lo obrado, buscando
en definitiva la cancelación de las inscripciones realizadas a favor de dicha
Corporación. Asimismo, dedujo recurso de inaplicabilidad contra los citados
preceptos legales, intentando que no le fueran aplicados, bajo la alegación
de ser contrarios a la Constitución. Empero, en la parte que nos interesa,
dicha Corporación de Reforma Agraria, contestando el traslado que se le
confirió, pidió que este fuera declarado inadmisible por no cumplirse con
el texto constitucional del artículo 86, esto es, que exista un juicio que se
siguiera ante otro tribunal que no fuera la Corte Suprema.
15 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1955, Tomo LII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 428.
- 72 -
El recurso finalmente fue rechazado con fecha 27 de julio de 1970,

pero se decidió que era admisible. El alto tribunal se dividió en este último
punto: votaron por entrar a conocer de la inaplicabilidad solicitada, el
presidente subrogante don Eduardo Varas Videla y los Ministros señores
José María Eyzaguirre, Eduardo Ortiz Sandoval, Israel Bórquez, Ricardo
Martin, Octavio Ramírez y Victor Rivas del Canto, quienes señalaron en
el considerando 5°:
“... Que esta gestión en que intervenían tanto el propietario del
fundo expropiado como la institución expropiante [...], reviste
el carácter de una verdadera contienda judicial sometida al
conocimiento y decisión de un tribunal ordinario de justicia, en
que pueden debatirse problemas de extraordinaria gravedad,
entre otros, el de caducidad del acuerdo de expropiación, la
inscripción y toma de posesión del predio después de efectuada
la consignación señalada por la ley, y por lo tanto constituye
un verdadero juicio en el sentido amplio de esta expresión,
puesto que en él se persigue obtener el pronunciamiento de un
tribunal en materias sometidas a su conocimiento; 6°) Que,
en consecuencia, el presente recurso es admisible desde que se
encuentra pendiente una incidencia de nulidad de lo obrado
ante el Juzgado de Letras de Bulnes sobre consignación del
valor del predio y de las mejoras y sobre la inscripción de
dominio del fundo expropiado” 16 (Nota: el subrayado es
nuestro).
Fue acordada esta primera parte con el voto en contra de los Ministros
señores Rafael Retamal, Luis Maldonado, Juan Pomés y Armando Silva
Henríquez, quienes fueron de la opinión de declarar inadmisible el recurso
interpuesto. Tuvieron para ello presente:
“2°) Que la expropiación constituye, esencialmente un acto de
autoridad, que se realiza mediante una serie de procedimientos
administrativos, que quedan al margen de los Tribunales
de Justicia, salvo la intervención a que, ocasionalmente y
para determinados objetos o actuaciones, pueda llamarlos el
legislador en forma expresa”,
señalando a continuación que la consignación constituye una “gestión”, un

“procedimiento sui genéris” en que no se admite la intervención del acreedor
- 73 -
expropiado, ni tampoco gestiones ni solicitudes de éste. Pero es en el

fundamento 6° de su posición donde señalan el motivo más importante
para restarle validez a lo que por la mayoría se ha llamado “juicio”:
“Que el juez, indebidamente provea con ‘traslado’ una
petición de nulidad en ese procedimiento de consignación,
no puede otorgarle a la gestión el carácter de juicio para los
efectos de que aquí se trata, dentro del cual tenga cabida un
recurso de inaplicabilidad, porque la ley ordena que hecha la
consignación el juez disponga la inscripción de dominio sin
más trámite [...] La manera de reclamar la insuficiencia de
la consignación en el juicio de reclamo de la tasación [debe
realizarse] ante el Tribunal Agrario correspondiente...”, por
lo que, “es menester no olvidar que la existencia de todo
juicio requiere necesariamente una relación jurídica procesal
válida entre las partes, lo que a su vez exige la concurrencia
de los llamados ‘presupuestos procesales’. En la especie, aun
aceptando la existencia de una acción judicial incoada,
falta indudablemente el presupuesto de que exista Tribunal
competente llamado a conocer de ella, razón por la cual, en
la forma como han sido planteadas las cosas, la litis no puede
producirse y por tanto no hay juicio en el cual pueda deducirse
un recurso de inaplicabilidad” 17
Igual determinación tomó el máximo tribunal el día 31 de agosto del

mismo año, también en un recurso interpuesto en una incidencia promovida
ante un Juzgado de Letras contra la misma Corporación de la Reforma
Agraria 18.
c. Corresponde a quien lo interpone indicar determinadamente la
disposición legal que reclama de inconstitucional. No puede por tanto
objetarse una inconstitucionalidad total sin especificar ni precisar con la
determinación debida, cuál o cuáles disposiciones serían las que vulneran
la Carta Política. Sería una falta formal del escrito la que permite rechazarlo
por una:
17 Ibid., voto de minoría en cuanto a la admisibilidad del recurso.

18 Recurso de Inaplicabilidad interpuesto por doña María Luisa Errázuriz (idéntico al ya
anotado), con la disidencia de los Ministros señores Luis Maldonado, Juan Pomés y Armando
Silva Henríquez, remitiéndose a las razones expuestas en el voto de minoría en causa de la
expropiada María Cristina de la Sotta. No concurrió a la vista de la causa el otro Ministro
disidente, don Rafael Retamal.
- 74 -
“... falta de precisión [...] que entrega a este Tribunal la

misión de indagar cuál o cuáles de las de las normas serían
las contrarias al precepto constitucional que se invoca como
contrapuesto...” 19 (Corte Suprema, 22 de abril de 1970).
d. El error en la cita legal no basta para declararlo inadmisible. Se

discutió en fallo pronunciado el 11 de octubre de 1971, si al formalizar
el escrito, entretanto, en la parte atinente de la disposición de la Carta
Fundamental (artículo 10 N° 10), a esta le fueron agregados nuevos incisos. El
recurrente transcribió en su petición el pertinente inciso que antiguamente
era el último pero que ahora había dejado por ello ser el final, -aunque
mantuvo el lugar séptimo- por lo que no hubo dudas que la referencia
que hacía era la que se suponía vulnerada. En otras palabras, no ofrecía
dudas, aun cuando en la solicitud se hubiera errado el número del inciso
correspondiente, y este fuera efectivamente el último de ese número, antes
de que la Ley 17.450 le agregase otros a continuación. El máximo tribunal
sentenció que no había objeciones formales:
“... tanto por el contenido de toda su argumentación cuanto
porque lo ha transcrito en su libelo”. (Cons. 1°) 20
A su vez la Corte Suprema decidió que era inadmisible un recurso

de inaplicabilidad si se omitía indicar, precisa y determinadamente las
disposiciones consideradas inconstitucionales 21.
e. Pluralidad de juicios. Como ya tuvimos ocasión de ver anteriormente,
el recurso de inaplicabilidad debe deducirse en relación con un juicio
determinado. Por lo que no es procedente aquel interpuesto en varios juicios
a la vez 22. Pero ello no quiere decir que, por razones de economía procesal,
el recurrente haya preferido deducir un solo recurso para diversos juicios,
sobre todo si el que lo interpone se refiere a todos y cada uno de los procesos
en que es parte. Así las cosas, se rechazó la inadmisibilidad planteada
por varios exparlamentarios, cuando se dedujo por la Caja Nacional de
Empleados Públicos y Periodistas, recurso de inconstitucionalidad en tres
juicios similares donde los ex congresales demandaban a la mencionada Caja
solicitando se les pagara la pensión de jubilación a que les daba derecho la Ley
14.113, pudiendo jubilar o re jubilar en su caso. El organismo de previsión
20 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1971, Tomo LXVIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 302.
21 Corte Suprema, 31 de marzo de 1962, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1962, Tomo
LIX, 2° Parte, Sección 1°, pág. 123.
22 Corte Suprema, 5 de julio de 1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1966, 2° Parte,
Sección 1°, pág. 255.
- 75 -
señaló en su escrito que se vulneraban varios preceptos de la Constitución,

entre ellos el N° 1 del artículo 10, ya que colocaba a los nuevos beneficiarios
en una situación de excepción totalmente favorable en comparación con
los demás contribuyentes. También acusaba el escrito que, al no proveer la
mentada ley de recursos económicos necesarios, permitiéndole a un grupo
de exparlamentarios obtener jubilaciones en condiciones abiertamente
excepcionales, sin que mediara el recurso financiero que le permitiera el
desembolso al cual se le obliga, contravenía el N° 9 del ya citado artículo
10 que asegura a todos los habitantes de la República la igual repartición
de los impuestos y contribuciones en proporción de los haberes.
La Corte entra a conocer primero en cuanto a la procedencia. Los
demandados contestaron en su escrito, cada uno separadamente, que se
declarara improcedente la inaplicabilidad, porque comprendía causas
distintas seguidas ante jueces de Juzgados diferentes y este recurso debía
referirse a una causa concreta y determinada. El máximo tribunal respondió
con fecha 21 de septiembre de 1962:
“1°) ...es indispensable que [el recurso] deba deducirse en
relación con un juicio determinado, y así quedó establecido en las
actas de la Comisión redactora del actual texto constitucional.
Pero ello no quiere decir que sea improcedente, cuando el que
[lo] interpone se refiere expresamente a determinados juicios
en que es parte [...] como ha ocurrido en este caso” 23
Si bien el Tribunal Supremo rechaza el primer intento de los ex Diputados

para declarar la inadmisibilidad del recurso, en cuanto al fondo lo declara
por unanimidad sin lugar, aunque:
“... debido a su falta de financiamiento adecuado, puede
llegar a conducir a una disminución del patrimonio de la
Caja en perjuicio de los demás imponentes. Pero este grave
defecto de la ley, no puede decirse que la convierta en una ley
expropiatoria, o que limite el derecho de propiedad sobre los
bienes que componen los fondos destinados a la previsión”
(Cons.12°) 24
f. Basta para interponerlo que exista la posibilidad de que una ley que
se denuncia inconstitucional pueda ser aplicada en la cuestión debatida.
Es decir, no es necesario que se tenga la certeza que dicha norma impugnada
vaya en definitiva a encontrar aplicación al caso en cuestión. Así se señaló
23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1962, Tomo LIX, 2° Parte, Sección 1°, pág. 352.
24 Ibid.
- 76 -
en fallo fechado el 28 de septiembre de 1950, al rechazar esa tesis formal

y darle por tanto un concepto más comprensivo que el correspondiente
a que la disposición impugnada haya sido efectivamente aducida o no en
el debate. En su consideración quinta, el alto tribunal de justicia expresa:
“Que, de acuerdo con lo expuesto, la circunstancia de que
las partes no se hayan apoyado precisamente en un precepto
determinado, no restringe la facultad de la Corte Suprema
para pronunciarse sobre la constitucionalidad de aquél, si
dentro del procedimiento los tribunales llamados a conocer del
asunto deben darle aplicación” 25
Por tanto, no puede aceptarse la tesis referente a que al no invocarse

por las partes contendientes un precepto legal, éste no puede ser objeto
del recurso de inaplicabilidad, si dicho precepto regla cuestiones debatidas
en el pleito 26.
g. Ley no invocada por las partes. Si las partes involucradas en un juicio
no han hecho alegaciones en torno a una ley determinada, es decir no la
han invocado o no se han apoyado en ella para hacer valer sus peticiones
ante los jueces del fondo, ello no es óbice para que la Corte Suprema pueda
pronunciarse sobre la constitucionalidad de ese precepto. Así se resolvió en
juicio por expropiación seguido contra la Municipalidad de Santiago. Dicha
Corporación edilicia, al evacuar el traslado conferido para responder del
recurso de inaplicabilidad de las normas en que ella se apoyaba para el pago
de la indemnización correspondiente, solicitó se rechazara, aduciendo que
el máximo tribunal no podía pronunciarse en base a disposiciones legales
cuya aplicación no había sido alegada por las partes involucradas. El alto
tribunal, con fecha 16 de noviembre de 1950, rechaza esa cuestión previa
al señalar que:
“Tal objeción no tiene valor legal, por cuanto para que
pueda ser declarada inaplicable una ley basta que la cuestión
propuesta en el juicio en que incide el recurso se halle regida
por el precepto que se tacha de inconstitucional y que por lo
tanto pueda o deba ser tomado en cuenta en el pronunciamiento
que finalmente ha de dictarse”. (Cons. 2°) 27
26 Hay varias otras sentencias dictadas en el mismo sentido. Pueden revisarse las que aparecen
en la misma Revista de Derecho y Jurisprudencia, de fecha 25 de noviembre de 1953, Tomo L,
2° Parte, Sección 1°, pág. 479; 28 de noviembre de 1955, Tomo LII, 2° Parte, Sección 1°, pág.
376; y 15 de diciembre del mismo año y Tomo, 2° Parte, Sección 1°, pág. 399.
- 77 -
h. La Corte Suprema cuando resuelve el recurso debe hacerlo con

prescindencia de los hechos del proceso; no cabe que resuelva el pleito.
Con fecha 14 de diciembre de 1968, en recurso deducido por doña Alicia
Riesco en medio de un proceso por expropiación, el máximo tribunal señaló
que según el artículo 86 del Código Constitucional, a ella no le cabe sino una
comparación concreta y objetiva entre el o los preceptos constitucionales y
legales que se formulen como antinómicos. Es decir, se trata de un recurso
de derecho estricto.
Bajo esa premisa se resolvió acogerlo por mayoría de votos.
Para la disidencia expresada en el fallo, compuesta por los Ministros
señores Eduardo Ortiz Sandoval y Rafael Retamal, resulta erróneo que
deba prescindirse de los hechos del pleito en que va a producir efecto, sólo
teniendo en cuenta la posible contradicción entre el precepto legal que se
dice inaplicable y el texto constitucional:
“El error de esa tesis consiste en que debiendo la resolución
que pronuncie la Corte Suprema, producir como resultado
que en un juicio concreto el juez pueda o no aplicar una ley
determinada, es absolutamente necesario para adoptar esa
resolución conocer los hechos regidos por la ley que se dice
inaplicable y por el precepto constitucional que se estima
contradicho por ella. Sin hechos establecidos a los cuales
aplicar el derecho común y constitucional no hay modo de
determinar las normas que deben regir. Lo que más pudiera
decirse sobre la característica meramente jurídica del recurso de
inaplicabilidad en relación con los hechos del pleito, es que no
resuelve sobre ellos, lo que no significa que pueda prescindir
de los que sin materia del pleito respectivo; 2°) Partiendo
de la base propuesta, es evidente que existe la necesidad de
conocer el asunto de hecho sobre que versa el pleito en que
debe producir efecto la resolución que se dicte, para resolver
el recurso pendiente de inaplicabilidad. Si los hechos del pleito
no estuviesen regidos por la ley que se dice inaplicable y por el
precepto constitucional eventualmente contradicho por ella, es
claro que el recurso no podría ser acogido”
Para la minoría, ese argumento le permite al máximo ente judicial resolver

casos concretos y no teóricos, sin el riesgo de que ocurra que la Corte se
aparte de la esa norma general, sin desobedecer además las obligaciones
que tiene que decidir a la luz del artículo 86 de la Carta Política, cual es
el de decidir si una ley es o no aplicable en un juicio concreto en actual
tramitación. Finalmente, los Ministros señores Ortiz Sandoval y Retamal
- 78 -
López dejan entrever la posibilidad cierta de que la acción de inaplicabilidad

pueda interponerse dictada ya una sentencia de segunda instancia, estando
pendientes recursos ante el mismo máximo tribunal:
“Y para prevenir la objeción de que un litigante habilidoso
podría burlar la procedencia del recurso de inaplicabilidad
discutiendo los hechos, es necesario esclarecer desde luego que
tal peligro queda siempre conjurado en un momento procesal: la
dictación de la sentencia definitiva de segunda instancia donde
los hechos deben quedar establecidos de manera irrebatible. En
tal caso, el recurso de queja o los de casación serían adecuados
para hacer posible el de inaplicabilidad” 28
7. Pendiente recurso de casación. ¿Lo hace inadmisible?

Siguiendo en parte la línea argumental de la parte final del voto disidente
recién analizado, en cuanto a que la circunstancia de que el juicio donde
se intenta la declaración de inaplicabilidad de una ley se halle fallado en
primera y segunda instancias, no obsta a que pueda interponerse recurso de
inconstitucionalidad si es que existe recurso de casación pendiente. Como
vimos, el voto de minoría recién visto lo dice expresamente.
Así se resolvió con fecha 18 de octubre de 1954 en la acción posesoria
especial sobre denuncia de obra nueva en contra del Fisco ante el Segundo
Juzgado de Letras de Antofagasta, por habitaciones que se construían en
lo que reclamaba eran de propiedad del actor. Don Ernesto Núñez Toro la
había presentado a fin de que se ordenara su suspensión. El Fisco solicitó el
rechazo de la acción, sosteniendo que el denunciante no tenía actualmente
ni el dominio ni la posesión, haciendo presente que la expropiación es título
y modo de adquirir el dominio, y que ésta se perfeccionó con la dictación
del correspondiente decreto supremo.
Cabe señalar que había reclamación y se encontraba pendiente la
resolución de la justicia acerca del valor de la expropiación, por tanto el
denunciante de obra nueva estimaba que mientras no se resolviera ese
reclamo, el Fisco no podía ocupar los terrenos en cuestión. En primera
y segunda instancias se negó lugar a la querella posesoria, por lo cual se
dedujo recurso de casación en el fondo. A juicio de los sentenciadores la
denuncia de obra nueva de que se trata no ha podido prosperar porque
no obstante el derecho de dominio y la posesión que se reconocen al
28 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1968, Tomo LXV, 2° Parte, Sección 1°, pág. 378.
- 79 -
denunciante, el Fisco se encontraba por las Leyes números 3.313 y 8.080,

autorizado para tomar posesión del terreno materia de la expropiación una
vez practicado su avalúo. En el escrito, el recurrente de fondo señaló que
no ha habido perfeccionamiento del decreto supremo de expropiación por
medio de escritura pública, así como tampoco su respectiva inscripción, ni
pago previo de la indemnización al dueño (la que en este caso debía ser
fijada por sentencia judicial), por tanto, el Fisco no había podido actuar
como lo hizo.
La Corte Suprema al dictar sentencia, comienza por señalar varios
elementos que sirven de base para la entrega de este trabajo. En su
considerando 4° señala lo que a continuación se indica:
“... los jueces de la instancia carecen de facultad para avocarse
al estudio y resolución del problema relativo a la inaplicabilidad
de las leyes, por ser contrarias la Constitución, puesto que dicho
Estatuto, en su artículo 86, reserva en forma exclusiva a la
Corte Suprema [esa] atribución...” 29
Es decir, el máximo tribunal reafirma su tesis de que sólo él es el único

organismo jurisdiccional que puede hacer tal declaración, no pudiendo
los demás prescindir de dar aplicación a una ley so pretexto de estimarla
contraria a la Ley Primera. Empero, acto seguido, la Corte repara que
con fecha 13 de mayo de 1954, ella misma, conociendo en un recurso la
inaplicabilidad de las mismas Leyes números 3.313 y 8.080, lo había acogido
en este juicio en particular. La sentencia de la Corte de Apelaciones de
Iquique (superior jerárquico de los Juzgados antofagastinos en esa época),
que rechazó la apelación y por consiguiente rechazó la mentada denuncia de
obra nueva, tiene fecha 6 de mayo de 1954 -sólo unos pocos días antes-. Por
tanto, en el considerando 7°, el máximo tribunal se encarga de señalarnos:
“Que entre los principios doctrinarios en que se sustenta el
recurso de casación en el fondo, se encuentran incorporados
a la legislación positiva como artículos 775, 785 y 807 del
Código de Procedimiento Civil, aquellos según los cuales,
interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de
ninguna género; el que limita la jurisdicción de la Corte
Suprema, al dictar la sentencia de reemplazo, a los hechos tales
como se han dado por establecidos en el fallo recurrido...”,
para continuar en su consideración siguiente: “Que a
pesar de la claridad de dichos postulados, en el caso de autos,
el tribunal no puede desentenderse de la resolución dictada
29 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1954, Tomo LI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 503.
- 80 -
por la propia Corte Suprema, declarando inaplicables, para

este juicio, las aludidas disposiciones de las Leyes N.os 3313
y 8080, al acoger el respectivo recurso promovido por el
recurrente, declaración que, por lo demás, también habría
estado facultado para hacerla de oficio al conocer del presente
recurso, a virtud de lo preceptuado en el mismo artículo 86
de la Constitución, porque de no estimarse así resultaría
inoperante, carente de todo contenido real y efectivo, el fallo
dictado por este Tribunal Supremo precisamente al conocer
de un recurso extraordinario y fundamental instituido por la
Constitución Política en resguardo del acatamiento que las
leyes deben guardar a los principios básicos en que descansa
el orden jurídico de la República” 30 (Nota del Autor: el
subrayado es nuestro).
Es decir, los tribunales de la instancia no estuvieron en las condiciones de

ajustar su sentencia a lo resuelto en el fallo por la inaplicabilidad concedida:
la de los artículos que apoyaban las pretensiones del Fisco, pues ya habían
fallado antes de que la inaplicabilidad fuera conocida y en definitiva
aceptada. Pero tal circunstancia no fue impedimento para que -en la etapa
del procedimiento-, el tribunal ante quien se encuentra pendiente el recurso
de casación en el fondo -la Corte Suprema misma-, ajustara el fallo cuya
eficacia legal no le era posible desconocer. El máximo tribunal entendió que
no se trataba en la especie de establecer hechos controvertidos susceptibles
de ser acreditados por las partes, y cuyo establecimiento corresponde en
forma privativa a los jueces del fondo, pero tampoco podía hacer caso
omiso que, en el ínterin, el mismo Supremo Tribunal -ésta vez en Pleno-
haya acogido la inconstitucionalidad de los artículos mencionados. Por
ello, por decisión de seis votos contra uno, determinó casar la sentencia
de segunda instancia, porque ella ha descansado en un estatuto legal que
no era pertinente, haciendo una falsa aplicación de esas leyes que fueron
decisoria litis, resultando así infringidos con influencia substancial en los
dispositivo del fallo, los artículos 10 N° 10 de la Constitución y los artículos
528, 724, 728 y 924 del Código Civil, porque de no haberse producido su
quebrantamiento debió haberse necesariamente acogido la denuncia objeto
del juicio, y acto seguido -en sentencia de reemplazo-, declara que ha lugar
la querella posesoria, dando razón en definitiva al demandante. En la Sala,
por acoger el recurso de casación de fondo planteado, se pronunciaron
los Ministros Rafael Fontecilla Riquelme (presidente), Octavio del Real,
30 Ibid.
- 81 -
Manuel Montero, Ramiro Méndez y Eduardo Varas, además del Abogado

Integrante Ramón Contreras. En voto de minoría estuvo el magistrado
Pedro Silva Fernández, quien señaló que los jueces del grado:
“no pudieron prescindir de dar aplicación a las leyes 3313
y 8080, y por consiguiente al aplicarlas, no infringieron
las expresadas leyes [las disposiciones del Código Civil], ni
el artículo 10 N° 10 de la Constitución Política, y en esta
situación, las demás transgresiones legales que se aducen en
su recurso, no tienen influencia en lo dispositivo” 31
Pero distinto es el caso que a continuación presentamos: la Corte Suprema

de Justicia, estimó en fallo pronunciado el 4 de diciembre de 1945, que,
conociendo de un recurso de casación en el fondo, podía declarar de oficio
la inaplicabilidad de un precepto legal.
Se discutía el límite al valor de una expropiación, reclamando del avalúo
practicado por una comisión designada para esos efectos. En ambas instancias
se consideró que la valorización de los terrenos materia de la expropiación
debía realizarse según lo dispuesto en la Ley de 18 de julio de 1857, las
Leyes 3313 y 6008 y el artículo 10 N° 10 de la Constitución Política, tal y
como lo pretendía el recurrente don Osvaldo Mujica Valenzuela cuando se
presentó ante el Segundo Juzgado Civil de Santiago, reclamando del avalúo
inicial practicado, pidiendo que se le pagase una indemnización mucho más
alta que la pretendida desembolsar por el Fisco. El Presidente del Consejo
de Defensa Fiscal (hoy Consejo de Defensa del Estado), estimaba que los
tribunales sentenciadores no habían dado aplicación a las disposiciones
legales que sí eran atingentes a la materia: la mencionada Ley 6008 en
su artículo 5° que dispuso que las expropiaciones se llevarían a cabo en
conformidad a la Ley N° 3313, de 21 de Septiembre de 1917 y al Decreto
con Fuerza de Ley N° 345 de 30 de mayo de 1931, que en su artículo 73
inciso final, señaló que las expropiaciones ordinarias o extraordinarias en
cuanto al precio que se fije al terreno del inmueble expropiado no podrán
ser en caso alguno, superior en más de un 10% al valor que tuviere asignado
dicho terreno en el avalúo vigente. Es decir, el Fisco estimaba que al no darse
aplicación al mentado Decreto con Fuerza de Ley 345 se había infringido la
Ley 6008 -reguladora de la materia- que ordenaba en forma perentoria que
las expropiaciones debían realizarse con arreglo al ya citado Decreto con
Fuerza de Ley. Al fallar de esa manera -se dijo por el Consejo de Defensa en
su escrito de casación de fondo- la Corte de Apelaciones de Santiago -que
había confirmado a su vez la sentencia de primera instancia-, había infringido
la norma legal aludida, y dicha infracción influyó substancialmente en lo
31 Ibid., voto de minoría.
- 82 -
dispositivo del fallo, declarando que el avalúo que corresponde no es el

del 10% del valor asignado al terreno, sino el practicado por la comisión
designada (que se denominó Comisión de Hombres Buenos). El máximo
tribunal, conociendo del recurso -el que rechaza en voto unánime-, señaló
lo que sigue:
“3°) ... el artículo 73 en su inciso final [del Decreto con
Fuerza de Ley N° 345], limita el alcance de la garantía
otorgada por la Constitución, al determinar las normas a
que debe ceñirse el resarcimiento de los daños ocasionados
por la expropiación, pues obliga al Tribunal a no exceder
ciertos límites prefijados, aun cuando aparezca que la suma
resultante, no refleja fielmente los perjuicios que acarrea la
venta forzada al expropiado” 32.
Pero es en el considerando 5° donde la Corte señala que, según lo

preceptuado en el artículo 86 de la Constitución, ella puede declarar
inaplicable en juicio determinado cualquier norma legal contraria a ella y
termina declarando de oficio inaplicable el artículo 73 inciso final del DFL
N° 345, señalando además que es
“... carente de objeto preocuparse de las infracciones de ley
alegadas, porque si una de ellas es inaplicable al juicio por
contravenir preceptos constitucionales, es obvio que el recurso
no puede prosperar...” (Cons. 6°)
La Sala que dictó esa resolución unánime lleva la firma de los Ministros
señores Alberto Novoa, Romilio Burgos, Alfredo Rondanelli, Juan B. Ríos,
Malcom Mac Iver y Manuel I. Rivas, además del Abogado Integrante don
Alberto Cumming 33.
32 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1945, Tomo XLIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 289.
33 Al respecto, cabe consignar que el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia sobre
Substanciación del Recurso de Inaplicabilidad de las Leyes, que ella dictara con fecha 22 de marzo de
1932, y que se transcribe íntegro, indicó que tal acción la conocería el Tribunal Pleno. ¿Debió
la Sala enviar los antecedentes a éste para su resolución? El profesor Raúl Bertelsen a su vez
llama la atención, en cuanto a que no fueron muchas las ocasiones en que el máximo tribunal
de justicia, al encontrarse resolviendo “de un asunto para el cual es competente, ha declarado la
inaplicabilidad de un precepto legal que debía tener aplicación en ese caso, habiéndolo desestimado en
razón de su inconstitucionalidad”, y pone como ejemplo el caso <<Mujica con Fisco>>, aquí
relatado. Lo anterior, en BERTELSEN REPETTO, Raúl, Control de constitucionalidad de la ley,
Editorial Jurídica de Chile, año 1969, págs. 145 y 146.
El Auto Acordado fue del siguiente tenor:
“En Santiago, a veintidós de marzo de 1932, se reunió la Excma. Corte Suprema, en acuerdo
extraordinario, presidida por don Javier Ángel Figueroa, y con la asistencia de los Ministros
señores: Oyanedel, Trucco, Novoa, Burgos, Alonso, Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos,
Fontecilla y Hermosilla, y teniendo presente:
- 83 -
8. No procede ante las gestiones que se ventilan ante el Tribunal

Calificador de Elecciones
Se discutió también bajo el imperio de la Constitución Política de 1925,
si el recurso de inaplicabilidad procedía en las gestiones que conocía el
Tribunal Calificador de Elecciones. Se entendió entonces que no se trataba
de resolver un caso particular que debía conocer la Corte Suprema, ni
tampoco de juicios pendientes que se siguieren ante otro tribunal, pues los
reclamos ante tribunales electorales no constituían juicios seguidos ante un
tribunal de justicia.
En el sentido antedicho había manifestado su opinión don Mario
Bernaschina, por cuanto el precepto constitucional sólo se refería a juicios
pendientes que se ventilasen ante otros tribunales, pero que formaran parte
del Poder Judicial 34.
Así se dijo en la petición hecha con fecha 4 de enero de 1933 por
el Senador don Gonzalo Urrejola, quien ante el Tribunal Calificador
interpuso reclamo de la medida del Gobierno de facto de la época, que
disolvió el Congreso Nacional mediante la dictación de tres decretos-
leyes consecutivos. Se dictaron otros dos (con el primero se ordenaba su
disolución), ordenando otro que se procediera a nuevas elecciones, y el
último, que estas se efectuaran el 30 de octubre de 1932. En esa elección,
en la agrupación de las comunas de Ñuble, Concepción y Bío-Bío -que
lo habían elegido parlamentario a él-, se había votado por otros cinco
ciudadanos en tal carácter, uno de los cuales lo reemplazaría en el cargo.
Solicitó por tanto en el recurso de inaplicabilidad, que la Corte Suprema
procediera de conformidad con la facultad concedida por el artículo 86 de
la Constitución, y, declarara inaplicables dentro del reclamo seguido ante
“Que ni la Constitución, ni las leyes procesales han reglamentado la tramitación a que debe
someterse el recurso de inaplicabilidad que confiere el artículo 86 de esa Carta; y por consiguiente
se hace necesario fijarla para asegurar la defensa a que tienen derecho los interesados.
“Al respecto acuerda:
“Presentado el escrito, se conferirá traslado común de seis días, aumentados con el emplazamiento
que corresponda según la tabla, a las demás partes en el pleito. Transcurrido el plazo antedicho,
con o sin la respuesta de los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine el
señor Fiscal; y evacuado el trámite se pondrá la causa en tabla para su vista y fallo como los
otros asuntos de que conoce el Tribunal Pleno.
“Para debido testimonio se levanta la presente acta que firman los SS. SS. Ministros y el Secretario:
J. A. Figueroa.- Humberto Trucco.- A. Oyanedel.- C. Alberto Novoa.- Romilio Burgos.- Roberto
Alonso.- Gregorio Schepeler.- Alfredo Rondanelli.- G. Silva Cotapos.- Mariano Fontecilla.- J.
M. Hermosilla.- Claudio Droguett, Secretario”.
34 BERNASCHINA, Mario, La Constitución chilena, Editorial Jurídica, Santiago, año 1953, pág.
106.
- 84 -
la justicia electoral, los tres Decretos-Leyes, previendo de ese modo que el

Tribunal Calificador no contaba con la facultad constitucional de hacer tal
declaración de inaplicabilidad. El Fiscal de la Corte, expuso que el recurso a
que hace alusión el artículo 86 de la Carta Política corresponde a un orden
estrictamente judicial, por lo tanto, éste debía desecharse; acto seguido, en
su consideración el máximo tribunal señaló:
“4°) Que una reclamación electoral no es juicio, porque en ella
no se persigue la aplicación del derecho privado, no hay partes
litigantes, ni se ejercita una acción fundada en una ley, ni se
deducen excepciones para enervar o destruir esa acción; 5°)
Que tampoco las reclamaciones están sometidas a la decisión de
un Tribunal de Justicia, porque el Calificador de Elecciones,
aunque se llame así, no es Tribunal, sino una creación de
derecho público interno destinada a reemplazar a las Cámaras
Legisladoras en la facultad soberana que tenían de calificar la
elección de sus miembros y las del Presidente de la República,
durante la vigencia de la Constitución de 1833” 35
El fallo fue unánime, pero contó con la prevención de los Ministros

señores Mariano Fontecilla y José M. Hermosilla, que no aceptaron los
fundamentos más arriba expuestos, y tuvieron presente en su lugar que:
“... determinadas las atribuciones de este Poder Público
[el Judicial], los Tribunales siempre han evitado de hacer
declaraciones en abstracto, y no cabe duda, que para conocer
de la inaplicabilidad que se le proponga, debe ésta incidir
en controversias sometidas a los Tribunales cuya órbita de
acción esté de alguna manera bajo los dictados de la Corte
Suprema para que pueda hacer efectiva su resolución [...] pero
sobre el tema propuesto no recaerá sentencia judicial alguna
librada por esos Tribunales Ordinarios, y mal puede, entonces,
estar llamada la Corte Suprema a hacer declaraciones que
carecerían de medios para lograr su acatamiento; de la misma
manera que no lo haría si se tratara de casos que el legislador
sometiera a la decisión o fallo de un funcionario de otro orden
que el Judicial propiamente hablando” 36
35 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1933, Tomo XXX, 2° Parte, Sección 1°, pág. 176.
36 Ibid., prevención. Integraron el Tribunal los Ministros señores Alberto Novoa, Gregorio
Schepeler, Mariano Fontecilla, José M. Hermosilla, Eulogio Robles Rodríguez y los Abogados
Integrantes señores Eliseo Cisternas Peña y Ricardo Montaner Bello.
- 85 -
Misma decisión tomó el alto tribunal el 4 de julio de 1935, al conocer

de un recurso de inaplicabilidad intentando en contra del artículo 56 letra
b) de la Ley 5357 que establecía los requisitos para ser elegido Regidor.
Trataba de una solicitud de inhabilidad de un ciudadano designado como
tal en las elecciones del 7 de abril de ese año, y que tenía el agregado de
que se tramitaba ante los tribunales ordinarios: específicamente ante el
Juzgado de Letras de Rancagua.
El Fiscal de la Corte Suprema -al solicitársele el Informe de rigor-, opinó
en idénticos conceptos que el caso anotado anteriormente, en cuanto a
considerar que las controversias electorales no son controversias jurídicas
entre partes litigantes sometidas a fallo de un tribunal de justicia, señalando
además que aunque la aludida reclamación haya sido presentado ante un
Juez de Letras, no correspondía su decisión a él, sino que la competencia
correspondiente era del Tribunal Calificador Provincial, organismo que
no es de la Administración de Justicia. En su consideración 4°, el máximo
tribunal señala que los jueces ordinarios:
“son ajenos a todo lo que concierne a reclamaciones formuladas
acerca de una elección municipal, sea que se trata de vicios
generales o de casos particulares que miran a la inhabilidad
de un ciudadano que resulte elegido para el cargo, asuntos de
incumbencia exclusiva del Tribunal Calificador” 37
En la sentencia recaída en recurso de inaplicabilidad fechado el 7 de julio

de 1941 por reclamo electoral, por habérsele permitido a un ciudadano
español nacionalizado en Chile y que aún no había completado el plazo de
cinco años de exigencia para que tuviera opción a cargos de públicos de
elección popular, incluso el máximo tribunal señala que:
“la ley de 15 de octubre de 1875 [Ley de Organización y
Atribución de los Tribunales], cuyo artículo 4° prohíbe al
Poder Judicial mezclarse en atribuciones de otros Poderes
y, en general, ejercer otras funciones que las que le fueren
legalmente señaladas” (Cons. 2°). Y finaliza diciendo que la
petición intentada “... está fuera de las atribuciones de este
Tribunal” 38
En sentido totalmente contrario, y rechazando la tesis esgrimida por

el Tribunal Supremo, se manifestó en su Memoria de Prueba don Sergio
37 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1935, Tomo XXXII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 415.
38 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1942, Tomo XXXIX, 2° Parte, Sección 1°, pág. 96.
- 86 -
Palacios Lira, para quien la Corte Suprema sí contaba con facultades para
conocer de las inaplicabilidades intentadas. Fundó su parecer de la siguiente
manera:
“A nuestro juicio, la Corte está facultada para conocer del
recurso de inaplicabilidad en las gestiones de que debe conocer
y resolver el Tribunal Calificador de Elecciones, fundando
esta opinión en la letra de la Constitución, la que dice que
este recurso procede en todo juicio que ‘se siguiere ante otro
Tribunal’, y al no indicar este precepto a qué tribunales se
refiere, implícitamente se refiere a que su jurisdicción abarca
a todos los tribunales de la República, cualquiera sea su
naturaleza, y ello es lógico porque a la Corte Suprema se le ha
entregado la correcta aplicación e interpretación de las leyes, no
pudiendo sustraerse a tan importante función el conocimiento
de la interpretación de las leyes electorales” 39
Para este autor no hay lugar a dudas que la Ley General de Elecciones,
aprobada bajo el N° 12.891 (que refundió en un sólo texto la Ley N°
9.334), donde preceptúa que las solicitudes de rectificaciones de escrutinios
y las reclamaciones de nulidad de elecciones deben presentarse ante el
Juez de Letras del departamento respectivo, ante el cual se rendirán las
informaciones y contra informaciones que se produzcan. Los vicios y
defectos que pudieren dar mérito para la nulidad se podrán probar ante
el Juez Letrado, desde el momento en que se ejecuten (inciso 1° art. 96)
En el inciso 3° del mismo artículo, regla que el Juez de Letras remitirá,
sin pronunciarse, todos los antecedentes reunidos al Director del Registro
Electoral -como Secretario del Tribunal Calificador- apenas se venza el
plazo correspondiente.
Agregando el artículo 97 que: “No se podrán formular reclamaciones de
nulidad de una elección ante el Tribunal Calificador sin que hayan pasado por las
tramitaciones establecidas en esta ley, ante el Juez de Letras”.
Estas prescripciones para el autor, lejos de destruir su argumento,
“al contrario, lo corroboran, en el sentido de que ellas
reconocen la existencia de un juicio, toda vez que nos señala
la intervención de partes que recurren al juez presentando
sus reclamaciones de nulidad -hay controversia- debiendo
éste remitir esas informaciones y contra informaciones al
39 PALACIOS LIRA, Sergio, obra cit., Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Editorial
Universitaria, año 1962, pág. 119.
- 87 -
Director del Registro Electoral, que desempeña las funciones

del Tribunal Calificador, quedando entregado a éste último la
decisión del asunto controvertido” 40
El Tribunal Calificador de Elecciones por su parte, declaró que carecía

de competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las
leyes, y en consecuencia, sobre si pudo o no reformarse el Decreto-Ley N°
542 por el Decreto-Ley N° 710 41.
9. Los Decretos Supremos y el recurso de inaplicabilidad

Quedó establecido que sólo los preceptos legales contrarios a la
Constitución Política podían atacarse mediante el recurso de inaplicabilidad.
Por precepto legal se entienden las leyes propiamente tales -definición ésta
realizada en el primero de los artículos del Código Civil- y los decretos con
fuerza de ley. Dicho lo anterior, se excluyen por tanto de la esfera propia
del recurso de inconstitucionalidad las demás disposiciones de la autoridad:
entiéndanse decretos, reglamentos, ordenanzas, simples providencias y
órdenes escritas. Cada régimen, sea éste el administrativo como el judicial,
consultan medios y recursos adecuados para obtener que no se apliquen
aquellas ordenaciones en cuanto fueren contrarias a la Constitución, a la
ley ordinaria o a otras normas vigentes que deban prevalecer en cada caso.
Así se resolvió el 23 de septiembre de 1937, al rechazarse la inaplicabilidad
impetrada contra un Reglamentos de Desvíos dictado por la Municipalidad
de Santiago, reglamento que habilitaba a dicha Corporación para cobros
de derechos de concesión y vía férrea, por cuanto
“...es requisito esencial del recurso de inaplicabilidad que él
se dirija a obtener la no aplicación de un precepto legal...”, y
porque “existen en la Ley de Municipalidades [...] el derecho
de reclamo para que se declare la ilegalidad de cualesquiera
resoluciones municipales, dentro de los plazos que se señalan
para los diversos casos” 42
Cuando se discutió en el seno del Tribunal Supremo, el 30 de septiembre

del mismo año si las Leyes 4092, 4093 y 4075, todas de 1936, en base a
las cuales el Presidente de la República, mediante los Decretos Supremos
N.os 404 y 658 del Ministerio de Guerra (hoy de Defensa) y N° 455 del
40 Ibid., pág. 120.

41 Tribunal Calificador de Elecciones, 12 de febrero de 1926, 4ta. Circunscripción, Reclamo,
Luis González Guerrero.
- 88 -
Ministerio de la Marina de ese entonces, derivados de las leyes citadas,

podían imponer obligaciones en el carácter de impuestos en favor de los
intereses generales del Estado, en manera de deducciones o rebajas sobre
las pensiones del personal del Ejército y de la Armada, así como también
de la Policía y Carabineros, se centró la discusión en dos aspectos centrales:
la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las mentadas leyes, pero
también de los Decretos Supremos dictados por el Jefe de Estado en uso
de sus atribuciones procediendo respecto de las primeras. Los afectados
reclamaron que, haciéndose uso de todas las disposiciones anotadas, se les
afectaba su derecho de propiedad protegido por la Carta Política. Entre
otras consideraciones, respecto de las normas legales, la Corte resolvió:
“el Congreso Nacional puede, por medio de una ley, imponer
contribuciones de cualquier clase o naturaleza, suprimir los
existentes, determinar su repartición, proporcionalidad o
progresión [...] y en virtud de sus propias atribuciones, dictó
las leyes tributarias cuya declaración de inaplicabilidad se
reclama en este recurso”,
para continuar diciendo que la petición de declaración de inaplicabilidad

respecto de actos distintos a la ley es cuestión diametralmente distinta e:
“improcedente hacerla con respecto de los Decretos Supremos
N.os 404, 658 y 455, dictados por el Presidente de la República
en virtud de sus propias atribuciones [...] porque tales decretos
tuvieron por objeto regularizar o determinar la oportunidad
en que procedía aplicar las rebajas que esas leyes hicieron” 43
El rechazo de la inaplicabilidad solicitada por don Alfredo Arenas Aguirre

por sí y por las personas que representó mediante mandato, fue acordado
por ocho votos contra uno.
En la minoría, el Ministro don Mariano Fontecilla Varas, consideró
que las jubilaciones cuando son concedidas, adquieren los caracteres y la
fuerza inamovible de un verdadero contrato implícitamente aceptado por
el favorecido e incorporado a su patrimonio, representando un crédito que
tiene todos los caracteres del dominio o propiedad sobre cosa incorporal.
Pero en el punto 4° de su disidencia, es donde engloba a las leyes citadas y
a los Decretos Supremos mencionados, en un todo:
“Que basta con leer el texto de los preceptos que se objetan como
inconstitucionales [...] para observar que se está en presencia de una rebaja
lisa y llana de pensiones ya decretadas y que se percibían por los interesados”
- 89 -
El disidente dejó además establecido que los derechos patrimoniales

reconocidos por la legislación (a través de Decretos o Leyes), adquieren
la inviolabilidad asegurada a todas las propiedades, y es inaceptable que
puedan ser modificados por una sola de las partes:
“De otra manera permanecerían inestables infinitas situaciones
que tuvieran ese origen. La Carta Fundamental cuando
ha dejado sujeta una situación a la voluntad soberana del
Ejecutivo o Legislativo lo ha manifestado expresamente; como
cuando asegura a ciertos empleados su estabilidad mientras
‘cuentan con la confianza del Presidente de la República’,
como cuando da atribuciones para ‘cancelar personalidades
jurídicas’ y como cuando deja la ley la facultad de reglamentar
ciertas garantías” 44
Este magistrado tendrá una participación destacada en otros fallos donde

debió pronunciarse, y que veremos más adelante con ocasión de otros temas
de importancia.
El 27 de octubre también de 1937, el máximo tribunal volvió a responder,
en recurso de inaplicabilidad interpuesto en juicio de injurias por don Julio
Stuardo, que éste es para dejar sin aplicación un precepto legal contrario a
la Constitución, pero que éste no puede referirse a los decretos supremos,
“cuya determinación corresponde a los jueces de la instancia” 45
En el recurso interpuesto por don Alberto Schott, el 28 de junio de

1943, se rechazó la inaplicabilidad solicitada, aunque se dijo por la Corte
Suprema que:
“...aunque los Decretos Supremos quedan excluidos de los
términos empleados por el legislador para puntualizar los
eventos en que procede el recurso que se ha entablado, ello
no obsta a que los jueces de la causa los aprecien, a efecto de
resolver acerca de la inteligencia y del valor que se les debe
dar” 46 47

45 Gaceta, año 1937, 2° semestre, sentencia N° 127, pág. 532.
46 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1943, Tomo XLI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 37.
47 La Corte Suprema, en fallo de 27 de septiembre de 1972, conociendo de un recurso de queja
-deducido por el Director Propietario de la empresa periodística “La Mañana” don Juan
Bravo, dirigido en contra de los Ministros de la Corte de Apelaciones de Talca, a propósito
de la confirmatoria de ésta de negar a entregar a su dueño el recinto donde operaba el
informativo, debido a que el Ministerio del Trabajo había decretado (mediante el Decreto
- 90 -
Asimismo, en fallo pronunciado el 4 de diciembre de 1951 en recurso

interpuesto por don Francisco Araneda Zamorano y otros, donde se
intentaba demostrar por el recurrente no la inconstitucionalidad sino la
ilegalidad de un Decreto, basada en el hecho de no conformarse éste con los
preceptos de la Ley N° 7295, se señaló -al rechazar también la inaplicabilidad
impetrada- que éste es:
Supremo N° 288, de 28 de febrero de 1972) el nombramiento de un Interventor de acuerdo

con la Ley de Seguridad Interior del Estado que se haría cargo de su Administración-, en
definitiva lo acogió por fallo de cuatro votos contra uno, declarando que los magistrados del
alto tribunal maulino habían cometido abuso al actuar como lo hicieron, y ordenó por ello
notificar al Interventor que debía abstenerse de seguir desempeñando su cargo, debiendo
restituir el inmueble. El Tribunal Supremo, después de citar a varios tratadistas chilenos
que se extendían sobre conceptos como “El Estado de Derecho y el Derecho Público” y la
“constitucionalidad de las normas que materializan la acción del Estado”, recuerda que en
variadas ocasiones han existido sentencias suyas -especialmente la de 3 de mayo de 1967-
donde se ha establecido que “si bien los tribunales de justicia carecen de jurisdicción para dejar sin
efecto un Decreto Supremo, en razón de su ilegalidad, se encuentran plenamente facultados para
desconocer eficacia al acto de autoridad que excede los límites que le han fijado la Constitución
y las Leyes, cuando dicho problema se discute dentro de un proceso cuyo conocimiento les corresponde,
puesto que si se privara al juez de la libre apreciación de la eficacia que revisten los Decretos Supremos,
quedaría impedido de ejercer cumplidamente sus funciones”. Por la mayoría estuvieron en la Sala
los Ministros señores Eduardo Varas (presidente), José María Eyzaguirre, Israel Bórquez y
el Abogado Integrante don Raúl Rencoret.
En la minoría, el magistrado don Eduardo Ortiz Sandoval, estimó que el decreto de la
Secretaría del Trabajo no era inconstitucional, porque su objetivo sólo era la normalización de
funcionamiento de las faenas, lo que no colisionaba con la Carta Fundamental en cuanto a la
garantía constitucional de emitir libremente las opiniones. Y en el evento que el Interventor así
lo hiciere -violentando el espíritu y el texto de dicho decreto-, “otros serían los medios a que habría
que recurrir...”. El disidente continúo en el intento de demostrar que el decreto gubernativo
tampoco sería ilegal, porque a decir del propio recurrente, al señalar que su actividad no
se encuadra dentro del articulado atingente de la Ley de Seguridad Interior, que permite
que ‘en caso de paralización de industrias vitales para la economía nacional o de empresas
de transportes, productoras o elaboradoras de artículos o mercaderías esenciales para la
defensa o para el abastecimiento de la población nacional o que atiendan a servicios públicos
o de utilidad pública el Presidente de la República podrá decretar la reanudación de faenas
con intervención de las autoridades civiles o militares’, lo que ha hecho -según el Ministro
señor Ortiz Sandoval-, al asegurar el quejoso en su escrito <<que se encuentran paralizadas
las actividades [...] del único Diario de la localidad [lo] que acarrea múltiples problemas a la
población, por cuanto ellos significa la falta de información en las publicaciones de tipo judicial
y legal, tales como: remates judiciales, constitución de sindicatos, etc....>>, no ha hecho sino
confirmar y dar la razón a “que los problemas que se dejan indicados son de importancia pública y
su solución a través de un diario tiende a satisfacer la utilidad pública [...] asimismo es de utilidad
pública el que las labores del diario no sean paralizadas porque produciría la cesantía del numeroso
personal técnico que en ellas labora con las perniciosas consecuencias de todo orden para sus respectivos
núcleos familiares”. Al ser la empresa en cuestión de “utilidad pública”, el Jefe de Estado puede
decretar la reanudación de faenas, por lo que “el Decreto 228 no es atentatorio contra nuestra
Carta Fundamental ni es ilegal por no contraponerse al artículo 38 de la Ley de Seguridad del
Estado...” (Considerando 20° de la disidencia). Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1972,
Tomo LXIX, 2° Parte, Sección 4°, pág. 159.
- 91 -
“una vía judicial que está reservada sólo a aquellos casos

en que un precepto legal contraría en su contenido alguna
disposición de la Carta Fundamental”, y que si el indicado
Decreto “tiene relación inmediata y de dependencia con la
ley cuyo cumplimiento reglamentan [,] sus disposiciones
serán ilegales si contravienen a la ley reglamentada; y la
aplicación que se hiciere por algún tribunal de alguna de esas
disposiciones ilegales, quedará sujeta a ser corregida por los
recursos de apelación o de casación que procedan” 48
Al acogerse el 28 de octubre de 1961 49, la acción de inconstitucionalidad

planteada por doña Roma Pennacchiotti, en juicio seguido ante el Primer
Juzgado Civil de Valparaíso contra el Fisco de Chile sobre reclamo de
avalúo, se declararon inaplicables los preceptos de ley denunciados, pero
en la parte tocante del Decreto Supremo N° 251 (conocido también como
Reglamento de Expropiaciones), se lo declaró improcedente, siguiendo de
esa forma la tesis sustentada por el Fiscal de la Corte Suprema, que había
reparado que este último no tiene el carácter de precepto legal.
Para finalizar el punto referente a los decretos supremos, finalizaremos
dando a conocer el Informe que el Ministerio Público (hoy denominado
Ministerio Público Judicial) emitió en su vista el 14 de marzo de 1964,
contenido en el recurso deducido por don Jorge Manzur, donde se pedía
la declaración de inaplicabilidad del Decreto Supremo N° 63 del Ministerio
de Obras Públicas (y de Vías), de 6 de febrero de 1960, por ser ilegal. El
Fiscal del máximo tribunal de justicia, don Urbano Marín Rojas, señaló al
evacuar su Dictamen que:
“están excluidas de la materia propia de este recurso las demás
disposiciones u ordenaciones emanadas de la autoridad pública,
desde las simples providencias u órdenes escritas, hasta los
decretos, los reglamentos y las ordenanzas. Corresponde a todos
los tribunales apreciar y resolver sobre la constitucionalidad y
la legalidad de tales ordenaciones que no revisten el carácter
de preceptos legales”. Y el decreto de marras “es un simple
decreto supremo o reglamento dictado por el Presidente de la
República en virtud de su potestad reglamentaria y no un
decreto con fuerza de ley o un cuerpo legal” 50
48 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1951, Tomo XLVIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 72.
49 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, Tomo LVIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 431.
- 92 -
Por los fallos anotados, por la opinión dada por la Fiscalía de la Corte,
que en muchas ocasiones siguió el Tribunal Pleno, quedó así zanjado que los
decretos supremos no caen dentro de la esfera propia atacable por medio
del recurso de inaplicabilidad de las leyes.
a. Textos únicos o definitivos de leyes refundidas. El decreto supremo
que fija el texto único de disposiciones legales refundidas sobre una
determinada materia debe mirarse bajo la óptica de su contenido. Ejemplo
de ello, es lo que se decidió al fijarse el texto refundido de las disposiciones
sobre expropiaciones de bienes raíces mediante el Decreto del Presidente
de la República N° 3071, de 4 de octubre de 1940, al cual debía sujetarse
la Corporación de Reconstrucción y Auxilio, cuando dispuso que en las
expropiaciones, la Comisiones de Hombres Buenos “se podían reemplazar por
tasadores con las atribuciones que aquellas comisiones corresponden”. Los dueños
de los terrenos mandados a expropiar debían soportar que se les privara
de la posesión apenas practicada la tasación por la comisión de tasadores
unilateralmente designada por el expropiante. Un procedimiento de esa
naturaleza se estimaba atentatorio de lo dispuesto en el artículo 10 N° 10
de la CPE, que exigía que previamente se le diera al dueño del terreno
expropiado la indemnización que se ajustara con él o se determinara en
el juicio correspondiente, y así lo dijo la Corte Suprema el 7 de enero de
1949. La Comisión expropiante, por su lado, evacuado el traslado que le
fue conferido, pidió que el recurso fuera rechazado porque éste se dirigía
contra las disposiciones de un Decreto Supremo -el N° 3071- que no era
ley, y el recurso de inaplicabilidad sólo tiene operatividad con respecto de
leyes que se hallen en pugna con la Carta Fundamental. El máximo tribunal,
desestima esa alegación porque
“en verdad, ese decreto contiene las disposiciones legales
refundidas sobre expropiación de bienes raíces [...], y por tanto,
su contenido importa manifestación del Poder Legislativo
y vale como declaraciones de ese Poder soberano y no como
declaraciones del Poder Ejecutivo” 51 (el subrayado es
nuestro).
Por esas consideraciones, acoge la inaplicabilidad solicitada por doña

Lucía Grebe. La Corte, en definitiva, dijo que, si las disposiciones legales
refundidas en un decreto supremo contrarían la Constitución, no puede
alegarse la improcedencia del recurso de inaplicabilidad, aduciendo que
el texto refundido no es ley sino decreto supremo.
- 93 -
Doña Carmela Galeno, también dedujo recurso de inaplicabilidad en

contra del DS N° 3071 (que como ya vimos, fijó el texto refundido de las
disposiciones sobre expropiaciones de bienes raíces a que debía sujetarse
la mencionada Corporación de Reconstrucción). El artículo 3° del citado
decreto, dispuso que la toma de posesión del inmueble expropiado por
dicha Corporación debía efectuarse tan pronto como la estimación de
los tasadores se entregara al propietario, o se depositara en la Tesorería
Fiscal. El máximo tribunal de justicia consideró en su fallo de 12 de enero
de 1953, que al autorizar ese decreto supremo, la entrega del inmueble al
expropiante antes del pago de la indemnización, se vulneró el artículo 10
N° 10 de la Constitución Política. La Corte constató que hay una diferencia
de situaciones entre el precepto que refundió varias leyes respecto de los
antiguos textos refundidos. Por ello deja constancia, primeramente, que
aceptaba la procedencia de la inaplicabilidad contra el DS N° 3071, porque el
“objeto del recurso, no obstante, su apariencia formal, es una
ley”,
y, despejado lo anterior, y ahora confrontando ambas disposiciones, se llega

a la conclusión que
“el uno autoriza la privación del dominio, en la expropiación,
previo el pago al interesado de la indemnización que se ajuste
con él o se determine en el juicio; [y] el otro [DS N° 3071],
dispone la toma de posesión por el expropiante, tan pronto
como la indemnización se entregue al propietario o se deposite
en Tesorería Fiscal...” 52, lo que excede los términos del
mandato constitucional.
b. Textos refundidos. Señalaremos que por texto único o refundido

se entiende un acto del Poder Ejecutivo que reúne y coordina en un solo
conjunto las disposiciones de varias leyes sucesivas sobre un mismo tema.
52 Por acoger el recurso estuvieron los Ministros señores José M. Hermosilla, Manuel Rivas,
Miguel Aylwin, Pedro Silva, Octavio del Real y Osvaldo Illanes. En lo relativo a la procedencia,
se acordó con la opinión en contra de los magistrados señores Humberto Bianchi, Luis
Agüero y Franklin Quezada, y en cuanto al fondo del mismo, contra el voto nuevamente de
los Ministros señores Bianchi y Agüero. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1953, Tomo
L, 2° Parte, Sección 1°, pág. 47.
Y en términos absolutamente idénticos a los contenidos en esta sentencia, la Corte Suprema
de Justicia falló los recursos de inaplicabilidad interpuestos por don Julio Munizaga y don
Juan Jaime Prohens, en fechas también de 12 de enero, pero de 1952. En lo relativo a la
procedencia del recurso, se adoptó -en la primera de las nombradas-, con el voto en contra
del Presidente señor Gregorio Schepeler y de los Ministros señores Humberto Bianchi,
Alfredo Larenas, Luis Agüero y Franklin Quezada; y en la segunda, por la improcedencia
-nuevamente- el Presidente señor Schepeler y los magistrados señores Bianchi y Larenas.
- 94 -
Puede considerarse, según la naturaleza de las materias que contenga, que

un texto refundido es un acto administrativo, un decreto supremo; o puede
considerarse que es un decreto con fuerza de ley. Si se toma en cuenta esto
último, se estaría en presencia de un decreto ilegal, por referirse a materias
que son propias de ley sin contar con las debidas facultades delegadas por
parte del Parlamento, y en tal evento, no tendría fuerza legal, pudiendo
cualquier tribunal dejar de aplicarlo.
Pero si en el texto del decreto gubernamental que contiene leyes
refundidas, aparecen una o más disposiciones que no corresponden
exactamente a ningún precepto de éstas -las refundidas-, o aparecen
leyes insertadas por error o por voluntad de los funcionarios encargados
de redactar los textos, no tiene el carácter de norma legal, por tanto, no
procede su declaración de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad.
Se resolvió que constituye un problema de ilegalidad que es de incumbencia
de cualquier tribunal de la República cuando está llamado a conocer de
un negocio.
Así se resolvió en fallo dado a conocer el 6 de diciembre de 1950, que
rechazó la inaplicabilidad intentada por don Josías Richards en el juicio
por expropiación entre él y la Corporación de Reconstrucción. Se atacaba
en el recurso, al Decreto Supremo 3071, de 4 de octubre de 1940, por no
emanar éste del Poder Legislativo, siendo tan sólo obra del Poder Ejecutivo
que, al refundir diversas leyes, alteró uno de los preceptos primitivos. Al
autorizarse al Presidente de la República para sistematizar en un sólo texto
varias disposiciones legales, es que dictó el controvertido DS N° 3071, que
contenía la disposición impugnada (relativa al plazo para reclamar del
avalúo), y otras más. Efectivamente el texto refundido se apartó del precepto
respectivo que databa del año 1857, sustituyéndolo por otro distinto en su
tenor literal y contenido, lo que en la práctica significó para el recurrente
que fuera considerado extemporáneo su reclamo de la estimación del
avalúo, considerándose el practicado como “irrevocablemente por bueno”. El
Fiscal del Tribunal Supremo Urbano Marín en su informe, determinó que
había que distinguir entre inconstitucionalidad de ley por vicios de forma
o de fondo. El artículo 86 de la Constitución contempla -anota el Fiscal-,
la expresión “precepto legal”. Si hay interpretación amplia del texto, no
hay verdaderamente distingo alguno, porque señala “cualquier precepto
legal contrario a la Constitución”, por lo que tienen allí cabida toda norma
legal que pugne con la Carta Política, de lo que se colige que sí hay textos
inconstitucionales en la forma, que son lo que no reúnen a su respecto las
diversas etapas previstas para la formación de las leyes. Pero, siguiendo ese
- 95 -
predicamento si así fuere, éstos no serían leyes, por no ser en la realidad

“preceptos legales”, por tanto, no cabe respecto de ellos la acción de
inconstitucionalidad. Dicho en las palabras del señor Fiscal: por lo tanto,
“todos los jueces están facultados para controlar la
constitucionalidad extrínseca de los preceptos que deben aplicar;
que de lo anterior resulta que el recurso de inaplicabilidad
previsto en el artículo 86 no tiene cabida en los casos de
inconstitucionalidad formal [...] Si el tribunal se encuentra
ante una norma legal intrínsecamente inconstitucional,
tendrá que afirmar en todo caso su legalidad, porque la
inconstitucionalidad de fondo no afecta a la existencia de la
ley, pero no puede hacer lo mismo ante un texto legislativo
irregular en la forma, ya que en tal caso la declaración de
inaplicabilidad envuelve un desconocimiento del valor legal
de la disposición porque la inconstitucionalidad extrínseca
afecta a la legalidad misma, esto es a la existencia de la ley, y
si el fallo no puede afirmar que es ley, estaría imposibilitado
para declararlo inaplicable, pues esto presupone la existencia
de aquello...” 53
Termina diciendo que los tribunales de la causa pueden pronunciarse

sobre la legalidad y eficacia del inciso tachado de inconstitucional.
El Tribunal Pleno, haciendo suyo el orden de ideas manifestado por el
Ministerio Público además agregó:
“la existencia de la ley es un hecho simple, puede establecerlo
cualquier tribunal; la inconstitucionalidad, en cambio, importa
un conflicto entre dos normas que impone en cierto modo a la
autoridad encargada de declararla el deber de enfrentarse a
los poderes legisladores del Estado para rectificar o enervar
su obra en un caso especial...” 54
Pero la sentencia contiene una interesante prevención. El Ministro señor

Rafael Fontecilla Riquelme, observó:
“3°) Que aun cuando la Constitución vigente nada dispuso a ese respecto, en
el hecho el Poder Legislativo suele autorizar al Presidente de la República
para que coordine las disposiciones de los textos legales, para que agrupe,
ordenadamente, las materias que aparecen dispersas, etc., -en cuyos detalles
53 Dictamen Fiscal. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1950, Tomo XLVII, 2° Parte, Sección
1°, pág. 537.
54 Ibid.
- 96 -
no desea entrar el Parlamento-, manteniéndose así, aunque en forma muy

restringida, la supervigilancia de esta delegación de funciones, que se
concreta en el llamado ‘decreto con fuerza de ley’, y que presenta rasgos
substancialmente diversos frente al simple decreto [...] 8°) Que el tribunal
de la instancia, si bien tiene facultades para desconocer, en su caso, la
eficacia de cualquier simple decreto, carece de atribuciones para declarar la
inaplicabilidad de un decreto con fuerza de ley, o dicho en otros términos,
no tiene competencia para juzgar la inconstitucionalidad, o mejor dicho la
legalidad de un acto que es la expresión de la Soberanía del Estado [...] Es
por eso que, los constituyentes radicaron, en forma privativa en la Corte
Suprema, la facultad de juzgar la constitucionalidad de las leyes”
Continúo el previniente señor Fontecilla para, en el punto 10° de su
razonamiento particular, señalar que si aparece en la especie un precepto
legal con la fuerza obligatoria que toda ley apareja -pero que no fue
aprobado por los órganos legislativos-, se está en presencia evidente de
una ley inconstitucional, viciada por un defecto de forma, ya que no se
observaron en su gestación los trámites prescritos por los artículos 45 y
siguientes de la Carta Política. Y como dicha Carta
“autoriza a la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad
de cualquier precepto legal contrario a la Constitución, no hace
distinción alguna, y como tan inconstitucional es el precepto que
contraría los principios de la Constitución (inconstitucionalidad
de fondo) como aquel que se gestara sin la observancia de los
trámites constitucionales (inconstitucionalidad de forma)
es lógico concluir que habría sido procedente en este último
aspecto, la declaración de inaplicabilidad pedida [...] con
todo, el recurso no puede prosperar porque una ley posterior, la
número 9113, dio vigor legislativo al precepto impugnado...”
55 56
55 Ibid.., voto especial.

56 También a pie de página, la redacción del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
chilenas de la Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, Tercera Edición actualizada, año 1996 en
su página 35, hace notar que con respecto a textos refundidos y sistematizados de diversas
disposiciones, se puede decir para dar más exactitud y claridad sobre el punto, que el texto
refundido “tendrá valor legislativo propio en todo aquello que, dentro de los límites constitucionales,
importe verdaderamente una delegación de atribuciones del Parlamento. Sólo si dentro del ejercicio de estas
atribuciones violara la Constitución, como lo podría hacer el propio Poder Legislativo, procedería el recurso
de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad”. La fuerza obligatoria del texto que vuelve a
fundir otros, arranca precisamente de estas leyes que agrupa y sistematiza. Y refiriéndose en
forma particular al caso del Decreto Supremo N° 457, de 8 de agosto de 1967, donde le fue
asignado numeración de ley: Ley N° 15.076, pero que en realidad es una refundición, pero
que cuando se la especifica o se cita, se la llama “Ley 15.076”. Para la Nota de Redacción, lo
importante aquí es tomar atención a las normas provenientes de las leyes refundidas, las que
- 97 -
Es decir, un acto legislativo propiamente tal saneó la ineficacia legal

primitiva al disponer de modo categórico que las expropiaciones fueran
llevadas a cabo en los plazos que el Decreto Supremo 3071, de 4 de octubre
de 1940 ordenaba.
c. Petición de representación por inconstitucionalidad de decretos
supremos. El 23 de noviembre de 1931, conociendo una petición del ex
Notario de Santiago don Isaías San Martín, con motivo del decreto del
Ministerio de Justicia que lo separó de su cargo de Notario titular, se afirmó
en su escrito que el Presidente de la República no podía legítimamente
remover a los empleados judiciales sin que medie la declaración de mal
comportamiento requerida por la Constitución Política, menoscabando
por tanto la independencia del Poder Judicial. Por ello solicitó a la Corte
Suprema, que representara al Ministro de Justicia la inconstitucionalidad
y nulidad del decreto impugnado, cuyos efectos debían en el intertanto
suspenderse. El funcionario separado de su cargo pidió que se declarara
que éste era nulo y sin valor. El máximo tribunal, en decisión dividida, sólo
tuvo en consideración para rechazar la petición planteada, que si estimara
procedente manifestar al Presidente de la República, que al remover -no tan
sólo a éste funcionario si no a varios más-, oyendo solamente a las respectivas
Cortes de Apelaciones, y sin la declaración previa de mal comportamiento
de los que han sido separados,
no desaparecen ni pierden su carácter por este último acto.

Sigue señalando la Nota que en ocasiones lo anterior crea problemas de variada índole, como
lo ocurrido cuando, a pesar de la pormenorización que se le dio a la autorización de la ley
para la fijación del texto único, resulta de igual manera dificultoso determinar si se concede al
Presidente de la República una facultad de creación legislativa, caso puntual en que se estaría
en presencia de un decreto con fuerza de ley propiamente tal, posible de ser acometido con
el recurso de inaplicabilidad. Y da el ejemplo de lo ocurrido (aunque bajo el imperio de la
Constitución de 1980) con la Ley N° 18.261, donde se le facultó al Primer Mandatario -a
través de un artículo único y por el plazo de un año- para: “...para que al fijar textos refundidos
de cuerpos legales, pueda además coordinar y sistematizar las respectivas normas y, para tal efecto,
incorporar las modificaciones y derogaciones de que hayan sido objeto, tanto expresa como tácitamente,
incluir los preceptos legales que las hayan interpretado, reunir en un mismo texto disposiciones directa
y sustancialmente relacionadas entre sí que se encuentren dispersas, introducir cambios formales, sea en
cuanto a redacción, titulación, ubicación de preceptos y otros de similar naturaleza, pero sólo en la medida
que sean indispensables para la coordinación y sistematización”. Aunque en el inciso segundo del
único artículo se señala lo siguiente: “En el ejercicio de estas facultades, el Presidente de la República
contará con todas las atribuciones necesarias para el cabal cumplimiento de los objetivos anteriormente
indicados, pero ellas no podrán importar, en caso alguno, la alteración del verdadero sentido y alcance
de las disposiciones legales vigentes”.
(Nota: el resaltado es original del texto citado).
- 98 -
“sería del caso observar que esta Corte obraría al efecto

procediendo de oficio en el momento que creyera oportuno y
en el modo de que fuere de derecho” 57
En esa argumentación estuvieron el Presidente don Javier Ángel Figueroa

y los Ministros señores Abraham Oyanedel, Alberto Novoa, Romilio Burgos,
Roberto Alonso, Alfredo Rondanelli y Guillermo Silva Cotapos.
Mientras que los magistrados señores Humberto Trucco, Gregorio
Schepeler, Mariano Fontecilla y José M. Hermosilla, votaron en contra
de esa determinación, manifestándose en desacuerdo con la mayoría del
Tribunal, dando su parecer en orden a resguardar las prerrogativas que
la Constitución les concede a ellos mismos, ya que el decreto de marras no
guarda conformidad con las disposiciones constitucionales y legales que
rigen la materia, porque precisamente ellas han perseguido dejar cada vez
más de relieve que al Primer Mandatario:
“no le corresponde injerirse, a título de vigilancia, en el Poder
Judicial”, sino que por el contrario, le debe a este Poder, “el más
efectivo resguardo en la independencia que la Constitución le
asegura y que el artículo 11 de la Ley Orgánica le confirma,
como el medio más cierto de alcanzar que no sufra menoscabo
la superintendente acción directiva, correccional y económica
de la Corte Suprema”, por lo tanto, haciendo valer esos mismos
principios, “fueron del parecer de representar al Supremo
Gobierno que el referido decreto no guarda conformidad
con los preceptos constitucionales y legales que regulan las
atribuciones de los Poderes Públicos porque lleva envuelto un
desconocimiento de las facultades que corresponden al Poder
Judicial y afecta a su independencia, que con tanto celo ha
tratado de resguardar la Constitución y las leyes” 58
- 99 -
10. Vicios de la ley. Vicios sustanciales y procesales. Inconstitucionalidad

por vicios de forma o fondo
Hemos llegado a un punto muy relevante en la entrega de este trabajo.
Bajo el imperio de la Constitución Política de 1925 -y también después
con la Carta de 1980 como tendremos la oportunidad de ver-, se discutió
al interior de la Corte Suprema, qué vicios en la dictación de una ley, le
cabían resolver dentro de la esfera de sus atribuciones cuando conocía de
un recurso de inaplicabilidad interpuesto.
La ley, como ya sabemos, puede adolecer de dos clases de vicios: de
forma y de fondo. Los primeros, también denominados vicios procesales,
envuelven defectos u omisiones con que nace una ley, esto es, ocurridos
ellos durante su tramitación o formación legislativa. En los segundos hay
vulneración de disposiciones constitucionales que establecen principios
normativos amparadores de derechos y garantías resguardados por la
Carta Fundamental.
Adelantamos que, en estas delicadas materias, la Corte Suprema
entendió uniformemente, que, por la vía del recurso mencionado instituido
precisamente para resguardar la constitucionalidad de la ley, sólo podía
controlar el contenido o mandato de las disposiciones legales. El artículo 86
inciso 1° de la Constitución lo que le otorgaba según ella misma comprendió,
era la posibilidad de declarar inaplicable un precepto legal contrario al
estatuto básico contenido en ella, no dándole facultades de inmiscuirse en
el proceso de la formación de las leyes. El recurso de inaplicabilidad en
consecuencia sólo podía intentarse por vicios de fondo.
Al igual que la jurisprudencia, opinando que no procedía el recurso
respecto de leyes inconstitucionales en la forma, se contaba a Manuel
Jara Cristi en su libro Derecho Administrativo 59; también a Hugo Rosende
Subiabre en La promulgación y la publicación de la ley 60; así como Alejandro
Silva Bascuñán en su celebrado Tratado de Derecho Constitucional 61.
En realidad, y para ser estrictos, el Constituyente del ‘25 no había hecho
distinción en la clase de vicios que quedaban bajo el control de la Corte
Suprema en su intervención mediante la acción de inaplicabilidad por
causa de inconstitucionalidad. Por lo tanto, para parte importante de la
doctrina, no cabía hacerla tampoco. Por este parecer se encontraron -entre
59 JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, Santiago, año 1943,
pág. 27.
60 ROSENDE SUBIABRE, Hugo, La Promulgación y la publicación de la ley, Editorial Nascimento,
Santiago, año 1941, págs. 113 y 114.
61 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, año 1963, N° 446, pág. 439.
- 100 -
otros- Fernando Alessandri Rodríguez, en sus Recursos Procesales 62; Antonio

Vodanovic en Curso de Derecho Civil 63; Mario Bernaschina en su Manual de
Derecho Constitucional 64; y Enrique Silva Cimma en Derecho Administrativo
chileno y comparado 65.
Existen por supuesto, varias sentencias que trataron el tema en
cuestión. Pero a nuestro juicio, la que más abundó en argumentaciones y
conceptualizaciones de lado y lado -con sendas prevenciones incluidas-, fue
la dada a conocer el 25 de mayo de 1962, en recurso deducido por la Caja
de Previsión de Carabineros de Chile.
Aquí se discutía por parte del Vicepresidente de la Caja -recurrente de
inaplicabilidad en el juicio seguido ante el Tercer Juzgado del Trabajo de
Santiago, donde actuaban como demandados, si la Ley N° 14.834 66-, era
en definitiva constitucional; se alegaban vicios de fondo y forma.
Respecto de las causales esgrimidas en base a estos últimos, se encontraban
las siguientes: infracción de los artículos 44 y 45 de la Constitución Política,
porque la mentada Ley 14.834 otorgaba una remuneración, indemnización
o gratificación al ex personal de la Caja de Previsión, gestándose sin iniciativa
del Presidente de la República, sino que por simple moción parlamentaria.
La iniciativa del Presidente en esta clase de leyes, era -y también lo es hoy-
indispensable; también se afirmaba que esta ley fue despachada por el
Parlamento sin financiamiento alguno, lo que conduciría en definitiva para
la institución de previsión, a desembolsar un gasto ilegal y no contemplado.
62 “Parece más aceptable la tesis de que toda ley contraria a la Constitución, en su fondo o forma, pueda
ser declarada inaplicable. Esta conclusión la estimamos más ajustada a la lwetra del art. 86 inc. 2° y al
espíritu de la reforma introducida en 1925”. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Recursos
Procesales, Apuntes de clases, 2° edición, Universidad de Chile, Santiago, año 1937, pág. 124.
63 VODANOVIC, Antonio, Curso de Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, 3° edición, Editorial Nascimento,
Santiago, año 1961, N° 61, pág. 45.
64 BERNASCHINA, Mario, Manual de Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 1951, pág. 545.
65 SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Tomo I, 2° edición, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1962, pág. 84.
66 La Ley N° 14.834, de 6 de febrero de 1962, nació de un Proyecto de Ley aclaratorio, en
una Moción presentada por los Diputados señores Jacobo Schaulsohn y Hernán Leigh
Guzmán, con el objeto de aclarar o interpretar el sentido de la Ley N° 13.305, de 6 de abril
de 1959 -sobre indemnizaciones a exfuncionarios-, y que había sido objeto de contradictorias
interpretaciones, tanto por los distintos Tribunales del Trabajo, como por las dos Salas que
componían la Corte Suprema en ese entonces. Si se consideraba una simple ley interpretativa
o aclaratoria, se alegaba, no infringiría el inciso 3° del artículo 45 de la Constitución Política
de 1925, toda vez que esta ley no tiene por qué ser de la exclusiva iniciativa del Presidente
de la República, así como porque esta clase de leyes no originan gastos. Así lo manifestó por
su parte la Comisión de Gobierno del H. Senado en su informe.
- 101 -
Hay que dejar constancia, para claridad de este estudio, que el Presidente
de la República había hecho uso del veto de dicha norma legal -basado
en los mismos motivos que dieron pie al presente recurso-, pero ambas
ramas del Congreso Nacional al estudiar las tachas de inconstitucionalidad
que sirvieron de base al Jefe de Estado para vetarla, se lo rechazaron,
devolviéndoselo a S.E. para su promulgación 67.
Los demandantes en la causa señalaron en autos, que era indudable que la
Ley 13.305 era aclarada por la Ley 14.834, y que por tanto estaba financiada.
La Fiscalía de la Corte Suprema, fue del parecer de desechar el recurso,
y el Tribunal Pleno, por siete votos a tres, siguió a su Fiscal, declarando
que el recurso era improcedente en cuanto atacaba la inconstitucionalidad
de forma. Veremos a continuación los puntos más importantes de la
argumentación del voto mayoritario de la Corte. Para el máximo tribunal,
67 Al aclarar -mediante Ley 14.834- el artículo 203 de la Ley 13.305, se tuvo presente: “Que
el Congreso Nacional ha rechazado el veto del Ejecutivo al proyecto de ley que declara compatibles los
beneficios contemplados en el artículo 203° de la ley 13.305 con la indemnización extraordinaria del
artículo 58° de la ley 7.295, con respecto de los ex funcionarios de las Instituciones de Previsión y
semifiscales que dejaron de serlo en virtud de las expresas facultades concedidas al Jefe del Estado por la
primera de dichas leyes”.
- 102 -
la Constitución no le permite examinar, aprobar o desconocer la forma

como los poderes colegisladores han ejercitado las atribuciones que le son
propias y exclusivas para concurrir a la formación de las leyes 68 69.
68 Se ha discutido si es permitida o no la indagación judicial sobre la formación de la ley. En

el fallo en estudio, se declara que la Constitución no permite a la Corte Suprema examinar,
aprobar o desconocer la forma el cómo los poderes colegisladores han ejercitado las atribuciones
sobre formación de las leyes; es decir, el Poder Judicial no puede penetrar en la interioridad
del procedimiento legislativo. Es lo que se denomina en doctrina el “interna corporis”: con este
nombre se designan principalmente las actividades que despliegan las Cámaras Legislativas,
tanto interna como externamente. Estas últimas pueden afectar la esfera de los derechos y
deberes de sujetos extraños a las entidades nombradas. Según el autor italiano Constantino
Mortati (1891-1985) -catedrático de Derecho Constitucional, que participara en la Asamblea
que elaboró la Constitución italiana de 1947-, de aquí se hacen derivar derogaciones al derecho
común de notable trascendencia, como en ciertos ordenamientos jurídicos extranjeros, la
sustracción al control de los órganos jurisdiccionales de las controversias sobre intereses
dimanantes del estado de parlamentario o de la relación de empleo contratado con las
Cámaras o, en general, de relaciones con terceros (MORTATI, Constantino, Instituciones de
Derecho Público, Cedam, Padua, 1962, N° 54, págs. 436 y 437).
Pero no sólo el principio de la separación de las funciones estatales, sino también el de
autonomía constitucional de las Cámaras Legislativas, en cuanto a la no impugnación de sus
actos, se desprende del concepto “interna corporis”. Según el autor italiano Paolo Barile (1917-
2000), el principio de inimpugnabilidad se extiende por algunos a la observancia tanto de
los preceptos reglamentarios como de las normas de la Constitución Política que regulan la
actividad en cada Cámara sobre el procedimiento de aprobación de los proyectos de ley. Otros
autores están de acuerdo en que el tribunal encargado del control de la constitucionalidad
de las leyes no puede indagar si se cumplieron o no las disposiciones de reglamento que las
mismas Cámaras se han dado para la gestación y tramitación de las leyes, o las normas de
la costumbre al respecto, pues en este extremo, ellas serían soberanas. Pero en cuanto a la
observancia de las normas constitucionales sobre formación de las leyes, sostienen que el tribunal
de control de la constitucionalidad de éstas sí está facultado para examinar si dichas normas
se han respetado o no por el Parlamento. A favor de esta tesis se señala que la Constitución
ha dado normas sobre el funcionamiento interno del Congreso Nacional, que éste tiene el
deber de observar, por ser las normas constitucionales superiores a las reglamentarias que
él pueda dictar. Además, no puede argüirse que el Parlamento quedaría en una posición de
subordinación al Poder Judicial. Si se parte del hecho de que el tribunal de control de la
constitucionalidad tiene esa función, que le ha sido atribuida por la Constitución misma, no
puede considerarse ya como un juez ordinario, sino como un órgano constitucional dotado de
una soberanía paritaria o equivalente a la del Parlamento, como lo es paritaria o equivalente
la soberanía que encarna el Presidente de la República. (BARILE, Paolo, Curso de Derecho
Constitucional, Padua, 1962, N° 42, págs. 103 a 105).
69 Por sentencia de fecha 19 de diciembre de 1936, se rechazó por la Corte Suprema de Justicia,
el recurso de casación en el fondo deducido contra una Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, que había resuelto en una demanda contra el Fisco de Chile -en caso de restitución
de impuestos sobre ventas comerciales que se celebraron verbalmente, por haberse pagado
estos indebidamente-, que la Ley N° 3482 no estableció expresamente impuestos a las
compraventas verbales, pero sí su Reglamento (excediendo la Potestad Reglamentaria los
márgenes legales). A su vez la Dirección de Impuestos Internos, alegó que la disposición
aludida sí los establecía, cuestión que también confirmó la Ley N° 3733, de 24 de febrero de
1921, que -según se resolvió- “fue promulgada y mandada cumplir por el Presidente de la República,
en uso de sus facultades constitucionales, procediendo en la forma acostumbrada, y con la declaración
expresa de que el Congreso Nacional le había prestado su aprobación”. Por lo tanto, a los tribunales de
- 103 -
En la parte final del considerando 10° dijo lo que sigue:

“... la Constitución al delimitar las facultades que corresponden
a cada uno de los Poderes del Estado, establece que al
Legislativo corresponde formar las leyes, al Judicial aplicarlas
o interpretarlas, y al Ejecutivo, concurrir a su formación
y hacerlas cumplir [...] Esto importaría atribuir a la Corte
Suprema una facultad que excedería de la que le otorga
el precepto constitucional en estudio, porque con ello se le
justicia “sólo corresponde aplicar la ley en la forma promulgada por la autoridad correspondiente,
ajustando a ella sus decisiones, y sería mezclarse en las atribuciones de otros Poderes Públicos,
cosa que está prohibida al Poder Judicial, estudiar, considerar y resolver si se llenaron o no los
trámites prescritos por los Reglamentos de las Cámaras legislativas para la decisión y votación
de cada uno de los preceptos de una ley”. Esta sentencia, de fecha 11 de mayo de 1926, lleva
la firma de los Ministros de la Corte de Apelaciones señores Maximiliano Ávalos, Ricardo
Dueñas y Felipe Urzúa. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1936, Tomo XXXIV, 2° Parte,
En efecto, el proyecto elaborado por la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados
(Ley 3.733, N° 59 artículo 7°) cuando pasó al Senado, en el encabezamiento del artículo
correspondiente, el N° 56 (59) fue objeto de modificaciones, cambiándose su redacción
primitiva (“Los actos y contratos que a continuación se expresan, pagarán el impuesto...”)
por la siguiente frase: “Los documentos que acrediten los actos o contratos...”. El Ministro
del Ramo pidió reconsideración de lo acordado porque, en tal forma se excluían los contratos
verbales; esta petición no fue acogida y el proyecto siguió su trámite, pasando a la Cámara
de Diputados para que conociera de las enmiendas introducidas. Esta Corporación rechazó
las modificaciones y ofició al Senado en tal sentido, y éste, por más de las dos terceras partes
de los miembros presentes, acordó insistir en las modificaciones, que significaban gravar
los documentos, eliminar el N° 56 (59) y crear el N° 54 en su reemplazo, En esta fase de la
tramitación, al recibir la Cámara el proyecto, lo envió lisa y llanamente al Presidente de la
República. Lo que debió ocurrir en cambio -según los demandantes y recurrentes de casación-,
es haber obrado según los artículos 31 a 42 de la Constitución Política (de 1833), es decir, la
Cámara debió pronunciarse sobre las modificaciones introducidas, entendiéndose que las
aceptaba si no reunía el quórum exigido, y no actuar como lo hizo enviando directamente
el proyecto al Jefe de Estado. Se alega por tanto que el referido precepto no era una ley, por
cuanto visto el artículo 1° del Código Civil -que define la ley-, se llega a la conclusión que
la disposición en estudio no es tal, porque la voluntad soberana no se ha manifestado en la
forma prescrita por la Constitución. No siendo ley arguyeron, el mandato que grava con
impuestos las operaciones efectuadas y el pago hecho en su cumplimiento era indebido, por
lo cual procedía su devolución. El Fisco de Chile, observó que no correspondía al Juzgado
que conocía de la acción entrar a examinar la formación de la ley, debiéndole bastar a este
saber que fue promulgada y publicada en el Diario Oficial; no le correspondía por tanto a la
Justicia Ordinaria declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. Se agregó
que la ley obliga sólo en virtud de su promulgación por el Presidente de la República según el
artículos 6° del Código Civil; y que los artículos 7° y 8° del mismo cuerpo de leyes determinan
la forma de hacerla y el plazo desde el cual se supone conocida, necesitándose sólo para que
sea obligatoria esa promulgación y el transcurso de ese plazo.
La Corte Suprema, por unanimidad, rechazó la casación en el fondo por infracción del artículo
1° del Código Civil y del artículo 44 de la Constitución porque “sería necesario en el caso de autos,
estudiar y resolver sobre los actos legislativos que precedieron a la promulgación, como la demanda propone
y el recurso reitera y ello equivaldría precisamente a prescindir de la prohibición impuesta a los
Tribunales por el artículo 4° de la Ley de su Organización y Atribuciones...” (Considerando 9°).
- 104 -
reconocería el derecho de interferir la acción propia de los otros

Poderes del Estado; y haciendo referencia al caso concreto,
en las atribuciones exclusivas que les corresponden en la
‘formación de leyes’ [...] Basta anunciar esta hipótesis para
divisar a los extremos a que podría llegarse por esa vía”
El Tribunal Supremo no se detiene en su argumentación para rechazar

el recurso. En el considerando siguiente, señala:
“Repugna al sentido jurídico y al respeto que debe tener por
las atribuciones de los otros Poderes, reconocer a la Corte
Suprema en el caso previsto, colocarse sobre las atribuciones
de ambas Cámaras del Congreso y dictar un pronunciamiento
contrario al emanado de ese Poder del Estado, aceptando el
veto presidencial y negarse a reconocer el carácter de ley a una
que los organismos constitucionales han declarado como tal” 70
Suscribieron esta argumentación los Ministros señores Pedro Silva

F., Julio Espinoza Avello, Ciro Salazar, Eduardo Varas Videla, Miguel
González Castillo, Enrique Urrutia Manzano y Víctor Ortiz Castro 71.
Estos magistrados consideraron además, que si entraban a pronunciarse
sobre el real carácter de la Ley 14.834 72, en cuanto a si es interpretativa o
modificatoria, ello sólo les era posible si contaran con facultades para decidir
sobre los trámites relacionados con la formación de esa ley.
70 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1962, Tomo LIX, 2° Parte, Sección 1°, pág. 149.
71 En voto especial, los Ministros señores Eduardo Varas, Miguel González Castillo y Víctor
Ortiz Castro, luego de manifestar que el recurso de inaplicabilidad sólo procede por causales
de fondo y no de forma, abundaron en otras consideraciones, como las que ratifican que la
denunciada Ley 14.834, era interpretativa y no una ley modificatoria.
72 Con fecha 11 de junio de 1962, la Excma. Corte Suprema, falló tres causas sobre inaplicabilidad
del artículo único de la Ley 14.834. Estas causas todas correspondieron a entabladas por la
institución de previsión social. Podemos ver tanto su resultado como la votación de los jueces
que las suscribieron:
a) Recurso del Servicio de Seguro Social. Es rechazado. Firman los Ministros señores Fontecilla,
Silva, Illanes, Espinoza, Méndez, Varas, González, Eyzaguirre, Ortiz Castro y Ortiz Sandoval.
El Presidente señor Fontecilla formuló indicación previa, la que fue rechazada, en orden a
declarar inadmisible el recurso interpuesto, atendido el estado de la causa, es decir, ya fallada,
no concurriendo en la especie el requisito de que se halle pendiente el juicio, sin perjuicio de
la facultad que tiene la Corte para proceder de oficio, y don Osvaldo Illanes Benítez votó
disidentemente, estimando que la Corte Suprema tiene jurisdicción para pronunciarse sobre
la inconstitucionalidad de forma.
b) Recurso del Servicio de Seguro Social. Es desestimado. Lo suscriben los mismos señores Ministros
que la que precede. Iguales prevenciones.
c) Recurso del Servicio Social. Es desestimado. Lo suscriben los mismos señores Ministros firmantes,
exceptuando a don Pedro Silva. Iguales prevenciones.
- 105 -
Por el contrario, en cuanto se declaró improcedente por no tratarse

de inconstitucionalidad de fondo, se acordó el fallo en estudio con el voto
en contra del Presidente del Tribunal, don Rafael Fontecilla Riquelme y
de los Ministros señores Ramiro Méndez Brañas y José María Eyzaguirre
Echeverría, quienes partieron señalando que efectivamente el alto tribunal,
sí tenía la atribución para conocer y pronunciarse sobre la constitucionalidad
formal de una ley, y ello no importaba menoscabar ni contrariar el axioma
básico de Derecho Público de la separación de los Poderes del Estado. Por
el contrario, afirmaron que al ejercer cada Poder su respectiva función,
no se impide con ello el control recíproco de esos Poderes sino más bien
un medio adecuado para obtener el normal funcionamiento del régimen
jurídico democrático, sin el cual este carecería de la unidad y armonía
que le son indispensables para lograr dicha finalidad. Por lo tanto,
prosiguieron los disidentes, no es posible sostener la tesis que al ejercer
la amplia jurisdicción que el artículo 86 de la Constitución le otorga, se
están invadiendo atribuciones de otros Poderes, o que ello signifique
desconocimiento de las funciones que a cada uno de ellos corresponde.
Si hubiera una interpretación exagerada en ese sentido, ello conduciría a
romper el equilibrio y la armonía de conjunto que exige el ordenamiento
jurídico. El constituyente, al referirse a las relaciones del Poder Judicial con
el Legislativo y el Ejecutivo lo demuestra de esa manera. Por ejemplo -insiste
el voto de minoría-, le otorga la facultad a la Cámara de Diputados, como
atribución exclusiva, la de acusar constitucionalmente a los magistrados
de los Tribunales Superiores de Justicia; al Senado, la de actuar como
jurado para conocer de esas acusaciones; y también para conocer de las
contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas
o administrativas y los Tribunales Superiores de Justicia. También se le
reconoce expresamente al Presidente de la República la facultad para
nombrar a los magistrados en sus cargos, desde los jueces de Letras hasta los
de la cima de la carrera funcionaria, y también para velar por la conducta
ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial; y por fin,
a la Corte Suprema -también expresamente-, se le ha conferido la facultad
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
En el punto 6° de la disidencia -que según nosotros, ella entera, puede
pasar a la historia como una pieza jurídica en los anales de la justicia
constitucional en nuestro país, en cuanto declara la amplia jurisdicción de
la máxima autoridad judicial chilena en el control de la constitucionalidad
de las leyes-, manifiestan, que, a cada órgano colegislador en las diferentes
etapas de formación de las normas jurídicas, la Constitución también le ha
señalado un procedimiento, al cual dichos órganos deben sujetarse. De lo
que se colige que,
- 106 -
(7°) “... será contrario a ellas todo precepto legal en que se hayan
quebrantado tales preceptos; y como no existe otra autoridad
que pudiera declarar dicha inconstitucionalidad, es evidente
que la referida decisión corresponde a la Corte Suprema
[...] 8°) Que, en efecto, aprobado un proyecto de ley por el
Congreso, el Presidente de la República, Poder colegislador,
tiene derecho a vetarlo 73; pero rechazado ese veto, no queda
al Jefe del Estado otro camino que promulgarlo y ordenar su
publicación como ley de la República, por medio de un decreto
fundado, porque la Constitución no le otorga facultades para
negar ésta por razones de inconstitucionalidad...” 74
Para la disidencia, es relevante dejar establecido que la promulgación

que hace el Presidente de la República de toda ley, afirma implícitamente la
regularidad de la gestación de ella, mientras no se demuestre lo contrario
en el recurso contemplado para ese efecto (el de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad); y por otra parte, si así no fuese, se llegaría a la
interpretación contraria de que cualquier tribunal podría -sin la autorización
constitucional correspondiente-, revisar el proceso legislativo de las normas
legales y llegar a desconocer eficacia a leyes promulgadas y publicadas, con lo
cual se quebrantaría todo el sistema jurídico constitucional de la República.
Esa atribución -terminan diciendo-, le corresponde exclusivamente a la
Corte Suprema,
“tribunal [que puede] declarar inaplicable para el caso
cualquier precepto legal, es decir, cualquier regla de conducta
social impuesta por la autoridad, cuando ella sea contraria
a la Constitución Política tanto en lo material como en lo
formal (porque), como se ha recordado, aquel precepto no hace
distinción alguna al respecto y, por lo mismo el intérprete no
puede hacerla; y porque en estricto derecho tan nula y sin valor
es la norma viciada de inconstitucionalidad formal, como
aquella que lo es intrínsecamente” 75. Punto 9°, parte final.
(Nota del Autor: el subrayado es nuestro.)
73 Dejó constancia S.E. el Presidente don Jorge Alessandri Rodríguez, que su veto -rechazado-
se debía a las siguientes razones: “a) porque se avoca a causas de que actualmente conocen los
Tribunales de Justicia; b) porque otorga una remuneración, indemnización o gratificación al ex personal
aludido, sin contar con la iniciativa del Presidente de la República; c) porque ha sido despachado
sin el financiamiento con que deben ser aprobadas las leyes, contraviniéndose lo dispuesto en el
artículos 4°, 44°, 45° y 80° de la Constitución Política del Estado”.
- 107 -
Al discutirse nuevamente el punto, casi exactamente tres años después,

el 24 de mayo de 1965, igual determinación tomó el máximo tribunal del
país, al conocer de la inaplicabilidad solicitada por la Caja de Previsión de
la Marina Mercante Nacional. Se alegaron por el Vicepresidente Ejecutivo
de esta institución, esta vez, que la Ley N° 14.501 -al conceder un reajuste
del 15% de las pensiones correspondientes al año 1961-, omitiendo el
financiamiento debido, había violado la Constitución Política, porque
no creaba o indicaba al mismo tiempo las fuentes de recursos necesarios
para atender dicho gasto. El voto de mayoría, que estuvo por rechazar la
mencionada acción, se remitió en sus fundamentos al fallo recién analizado
in extenso (25 de mayo de 1962). Señalaron asimismo nuevamente, que
cuando a la Corte Suprema le corresponde conocer de un recurso de esta
especie, únicamente se encuentran bajo su órbita los defectos de fondo
y no defectos de forma de una ley. Señalaron que, si la Corte tuviera las
facultades de conocer vicios de forma en que pudieren incurrir las cámaras
legislativas en las tramitaciones que originan la formación de las normas,
podrían producirse conflictos provenientes de la invasión de atribuciones de
un Poder en desmedro de otro. Reconocen, sin embargo, que la tendencia
moderna ha reconocido a obtener un control recíproco de los Poderes de
Estado 76, pero que no es menos cierto que este control debe ser limitado y
76 Es lo que se conoce como el necesario control recíproco que debe existir y deben efectuar
entre sí los Poderes Públicos, el cual debe ser real no sólo la debida colaboración entre los tres
Poderes clásicos, sino también su control en una suerte de pesos y contrapesos que se deben
ejercer. En el artículo La autotutela administrativa, se trata esta institución, aunque reconoce
que también podría designársele con el apelativo de principio, aunque en realidad confiesa
es una construcción de la doctrina -en especial del destacado autor español recientemente
fallecido Eduardo García de Enterría-. Habla su autor, el Catedrático de Derecho Administrativo
Quadra-Salcedo del concepto de hetero tutela, con el que se “expresa que la declaración, defensa,
conservación y ejecución de los derechos de cada uno no le quedan encomendados a su propio titular,
sino que debe acudir a un tercero, a un órgano del Estado y más concretamente del Poder Judicial,
para solicitar que el mismo declare sus derechos, adopte medidas para su protección o los haga ejecutar
o realizar [...] para impetrar su auxilio, para la declaración, defensa, conservación, aseguramiento o
realización del derecho del que demanda tal auxilio”, DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ
DEL CASTILLO, Tomás, La autotutela administrativa, en Instituciones Básicas del Derecho
Administrativo, Opencourseware de la Universidad Carlos III de Madrid, marzo del año 2009.
Del mismo modo, un particular no tiene otro mecanismo de defensa más que las acciones de
inconstitucionalidad que pueda intentar en este caso ante el máximo tribunal de justicia frente a
un acto proveniente del Poder Legislativo -la ley- al que acusa de no cumplir con los requisitos
que la Constitución ha establecido para su nacimiento, y que al mismo órgano legislador le
son también aplicables. En el mismo sentido puede consultarse el artículo de investigación de
CORTÉS ZAMBRANO, Sonia, Equilibrio y Control del Poder Político en la Tradición Colombiana,
correspondiente a su Tesis Doctoral. En unos de sus pasajes, y siempre hablando del control
de constitucionalidad, dentro del capítulo dedicado al Principio de Separación del Poder en
la tradición constitucional, adelanta: “La evolución del principio tiene su razón en las necesidades
concretas de las sociedades complejas y contienen un desarrollo de la idea de Estado Constitucional, en la
medida en que incorporan y amplían garantías frente a la posible arbitrariedad del Estado”. En Revista
Vía Inveniendi et Iudicandi, del Centro de Investigaciones Francisco de Vitoria de la Facultad
- 108 -
éste no puede llegar al extremo de que uno invada al otro en sus funciones
básicas, puesto que si así fuera se desnaturalizaría el sistema todo. Recuerdan
también que no es posible olvidar que en la Constitución existe un resguardo
de dicho sistema, cual es la Nulidad de Derecho Público (artículo 4° de la
Carta de 1925, y artículo 6° de la Constitución que nos rige actualmente),
así como tampoco debe dejar de tenerse presente que el Código Civil, señala
las reglas que deben seguirse en la interpretación de una norma, siendo
la primera y fundamental, la que proporciona el sentido claro de ella,
proveniente de su tenor literal. Del tenor del inciso 2° del artículo 86 de la
Constitución, indicaron, no puede obtenerse su claro sentido, ya que no
señala a cuál de las dos clases de vicios se refiere, por lo que ningún resultado
satisfactorio puede obtenerse con esa regla interpretativa del párrafo IV del
Título Preliminar de nuestra ley común, por lo tanto decidieron recurrir
al siguiente orden de reglas de hermenéutica que da ese Código, cual es
la intención o espíritu, siempre que éste o éstos se manifiesten claramente
en la misma disposición o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Es entonces donde recurren a las propuestas de los constituyentes del
‘25 plasmadas en las Sesiones que se llevaron a cabo y que se encuentran
registradas en Actas de la época. Cuando se contempló un título nuevo
relativo a la Administración de Justicia, en ese entonces uno de los
comisionados ya había propuesto que la Corte Suprema pudiera declarar
la inconstitucionalidad de la ley no solo para los casos particulares en que se
discutiera sino también con efectos generales, pero que había sido el propio
Presidente de la República de la época, Arturo Alessandri Palma -que a su
vez presidía la Comisión Constituyente- el que manifestó sus aprehensiones
en torno a la disposición propuesta, porque ella si finalmente se aprobaba,
investiría al máximo tribunal del país de una autoridad superior a la de
todos los Poderes Públicos, enmendando a menudo la obra legislativa,
declarando sin fuerza -por inconstitucionales- las leyes que se dictasen, es
decir, asumiendo en los hechos todo el poder, cuando su rol debe ser pasivo
y no activo. Al redactarse finalmente el inciso correspondiente al recurso
de inaplicabilidad en la nueva Carta Política, se manifestaba claramente la
intención o espíritu en el sentido de que ese recurso se otorgaba para los
casos de infracciones de leyes cuyos preceptos se encontrasen en pugna o
contradicción con prescripciones constitucionales. Estos eran, por tanto,
los vicios de fondo. Además, en parte alguna de la discusión, se había
hecho mención siquiera a los vicios de forma, a pesar de ser una materia
-reconocieron- de importancia capital.
de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Colombia, ISSN N° 1909-0528, Edición N° 13,

Vol. 7, N° 1, Enero-Junio del año 2012.
- 109 -
La mayoría de la Corte había recurrido a la historia fidedigna de la

ley. Según esta, la historia demostraba que los demás comisionados, al no
contradecir el pensamiento del Presidente de la República -en orden a
acotar el campo de acción de la inaplicabilidad sólo a los casos que llegaran
a la Corte Suprema en cuanto estos tratasen de conflictos entre ley y
principios garantidos en la Constitución-, podía inferirse que ellos aceptaban
implícitamente dicho pensamiento.
Además de concluir en su consideración 14°:
“Que la omisión de no crear o indicar una ley los recursos
necesarios para solventar los gastos que ella demanda, no
afecta a ningún principio constitucional que resguarde
derechos o garantías que la Carta Fundamental establece. El
financiamiento, dada su naturaleza, corresponde más bien a
una situación de hecho que de derecho”.
Incluso, los jueces que conformaron el rechazo a la inaplicabilidad

solicitada -el Presidente don Pedro Silva y los Ministros señores Osvaldo
Illanes, Julio Espinoza, Manuel Montero, Eduardo Varas Videla, Miguel
González Castillo, Víctor Ortiz, Israel Bórquez y Ricardo Martin- a modo
de pregunta señalan en el considerando 10°:
“... ¿qué precepto le concede expresamente a la Corte Suprema
la facultad de conocer, por medio del recurso de inaplicabilidad,
de los vicios de forma ocurridos durante la confección de
una ley? Ninguno. No procede, entonces, darle al tribunal
una facultad tan fundamental, mediante la interpretación
del precepto en estudio, cuando ella no ha sido concedida
expresamente...” 77
Empero, nuevamente los magistrados señores Ramiro Méndez y José

María Eyzaguirre 78, sin amilanarse -y ya sin contar con la presencia del ex
presidente don Rafael Fontecilla 79- lanzaron en esta nueva oportunidad,
otra vez en un voto de minoría, las mismas fundamentaciones que ya les
77 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1965, Tomo LXII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 106.
78 Estos dos altos magistrados también alcanzaron la cúspide de la carrera judicial, eligiéndoseles
como Presidentes de la Corte Suprema. El primero de ellos la dirigió entre los años 1969-
1972 (había llegado en 1953); y el segundo fue su presidente entre 1975-1978 (había sido
designado en 1960).
79 Don Rafael Fontecilla Riquelme, disidente en el fallo de 25 de mayo de 1962, y que integrara
la Excma. Corte Suprema entre 1948 y 1963, se había acogido a jubilación después de ejercer
la presidencia del Tribunal, que ocupara entre 1960 y 1963.
- 110 -
fueran por nosotros conocidas, en orden a considerar que sí el Tribunal

Supremo estaba revestido de la jurisdicción necesaria para escrutar y
pronunciarse sobre los defectos de forma de una ley. Analizando nuevamente
el problema, sostuvieron que era cierto que en el derecho positivo la norma
inconstitucional tiene la misma fuerza obligatoria y debe ser respetada
en iguales condiciones que la constitucional mientras no se declare
expresamente aquel vicio que se le atribuye. Éste es el problema patente
de la nulidad de las leyes inconstitucionales que plantea el artículo 86 de la
Carta Política. Sus términos son tan amplios que no permiten restricciones
ni distinciones entre leyes sustanciales y aquellas relativas a la formación del
acto legislativo. Al pretender que un acto del legislador que ha llegado a su
fase final, que se promulga y se toma razón de él por parte de la Contraloría
General de la República, el que se enumera y se publica como ley, pero en
el cual se ha producido un vicio constitucional procedimental, por lo que
no tendría por ese hecho existencia como tal, importaría en los hechos una
negación de la realidad jurídica formal, y el principio resulta inaceptable
porque contraría una de las bases en que descansa el control recíproco de
los Poderes del Estado (considerando 9°). En el punto 10° de su disidencia,
expresaron que:
“en doctrina se sostiene que la ley que nace violando la
Constitución no es ley, porque no guarda la conformidad que
imperiosamente exige el orden jurídico, puesto que todo acto de
una autoridad delegada contrario a los términos del mandato
con arreglo al cual se ejerce, es nulo; y, por lo tanto, ningún
acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido
y que toda inconstitucionalidad, aún la de fondo, llega a ser
inconstitucionalidad formal en el sentido de que una ley cuyo
contenido está en contradicción con las prescripciones de la
Constitución, dejaría de ser inconstitucional, si fuere aprobada
como ley constitucional” 80
Para la posición de minoría de los Ministros señores Méndez Brañas

y Eyzaguirre Echeverría, era necesario dejar en claro que la teoría que
distingue los dos tipos de infracción constitucional (forma y fondo) tiene
una clara falta de fundamentos: primero, porque el artículo 86 de la Carta
Política no hace distinción alguna; y segundo, porque no es procedente
acudir a un elemento subsidiario de interpretación -como lo hace la
mayoría-, cual es la historia fidedigna del establecimiento de la ley para
desentrañar aquel sentido, porque aún en el supuesto de que el texto en
cuestión no fuera lo suficientemente claro y que,
- 111 -
“en consecuencia, fuera dable desatender su tenor literal

para consultar su espíritu, a la misma conclusión se llegaría,
interpretándola con sujeción al artículo 19 del Código Civil...”,
porque el inciso 2° de dicho precepto hermenéutico dispone que se puede

interpretar una expresión obscura de la ley, recurriendo a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna
de su establecimiento. Para los Ministros disidentes, la fuente primaria de
la labor del intérprete, esto es cuando se escudriña la intención de la ley, es
decir, su razón de ser (ratio legis), es buscarla en la ley misma, en el propio
precepto que se lee, antes de acudir a la historia de su establecimiento -al
cual sitúan como un elemento de escaso valor, el que se encuentra además
fuera de la propia ley-.
“Lo que interesa al intérprete no es, en primer término, la
‘voluntad del legislador’, la cual surge de la historia del
Proyecto, sino la ‘voluntad de la ley’, manifestada en ella
misma. Se trata de dos órdenes de ideas diferentes” 81 82
Por lo anterior, y a pesar de que el inciso 1° del artículo 11 de la Ley

N° 14.501 dispuso que el costo de los reajustes serían de cargo de las
respectivas instituciones de previsión social, infringió de igual modo la
Carta Fundamental en su artículo 44 N° 4 inciso 2°, porque no creó ni
indicó al mismo tiempo, de un modo preciso y determinado, las fuentes
de recursos necesarios para atender los gastos que demandarían dichos
reajustes, sino que obligó a pagarlos a las Cajas mencionadas, lo que importa
no crear o indicar las fuentes de tales recursos. Por todas las razones
expuestas, estuvieron por declarar inaplicables por inconstitucionales en
el correspondiente juicio promovido, la mencionada Ley 14.501.
81 Ibid. Voto de minoría. Punto 13° de la disidencia.

82 En cuanto al concepto “voluntad del legislador”, la minoría sostiene en el fallo en comento, que
éste “...es falso, por no corresponder a la realidad. Sin duda proviene de aquel tiempo en que el autor de
la norma se identificaba con el que la dictara: el soberano o el príncipe; y entonces, el término legislador
correspondía al concepto de una persona física; pero hoy, son los cuerpos legislativos los que confeccionan
las leyes. Y ya no es una la voluntad que legisla, sino que son muchas las voluntades que intervienen”.
Parte final del razonamiento 13°.
- 112 -
11. Los Decretos con Fuerza de Ley

a. Primera aproximación. Como bien sabemos, reciben el nombre de
Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.), aquellos que por expresa autorización
de una ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según la
Constitución Política son propias de ley, y por tanto atribución propia del
Congreso Nacional.
Se ha tendido a diferenciar en cuanto a leyes de delegación legislativa,
que otorgan al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias y lo autorizan
para dictar decretos con fuerza de ley; y las denominadas leyes normativas.
En cuanto a las primeras:
“el Congreso Nacional entrega o delega simplemente sus
facultades legislativas, que le son propias y exclusivas de acuerdo
con la Constitución Política, en la persona del Presidente de
la República, para que éste, con sujeción sólo a su personal
criterio, actúe por la vía de la delegación de potestad de una
materia que es propia de ley. En cambio, en una ley normativa
el legislador, observando todo el procedimiento establecido en la
Carta Fundamental y pronunciándose, aprueba los principios
básicos y sustanciales de una determinada materia sometida a
su conocimiento, imparte criterios orientadores generales sobre
el particular, y señala los límites y finalidades al Presidente
de la República para que, mediante el uso de su potestad
reglamentaria, complemente, regule o adicione esas normas
para un mejor funcionamiento, ejecución y aplicación de la
ley” 83
83 En doctrina se hace una distinción entre las leyes de delegación legislativa propiamente tales (que
son las que otorgan por parte del Poder Legislativo al Ejecutivo las facultades extraordinarias
y le autorizan a dictar el correspondiente decreto con fuerza de ley), y las llamadas leyes
normativas. En estas últimas -según el Boletín N° 10.288 de la Cámara de Diputados, páginas
b) y c)-, el legislador lo que hace a diferencia de las primeras, es dar un criterio general
sobre la materia particular, señalando asimismo los límites y finalidades que el Presidente
de la República debe seguir en el ejercicio de su potestad reglamentaria, complementando,
regulando o adicionando las “normas para un mejor funcionamiento, ejecución y aplicación de la
ley”.
- 113 -
Así lo definió un Informe de la Comisión de Gobierno Interior de la

Cámara de Diputados, en su sesión de 7 de enero de 1965, que acordó
recomendar el rechazo de la idea de legislar sobre la materia 84 85.
Por tanto, nos corresponde estudiar ahora cuáles son los alcances y el
ámbito de incidencia del recurso de inaplicabilidad, a la luz de lo que le
correspondió conocer y pronunciarse al máximo tribunal de justicia de
nuestro país en torno a tan relevante materia.
Pero partamos ésta interesante parte de este trabajo diciendo que hay
mucha y muy interesante bibliografía al respecto 86. Revisada ella es fácil
darse cuenta de que, en nuestro medio jurídico y político, éste siempre fue
un tema de real y profundo interés.
84 Como decía el Proyecto de Reformas Constitucionales de 1968 -el cual nunca llegó a concretarse
en ley-, se le autorizaba al Presidente de la República para que dictara normas sobre materias
de ley, salvo en ciertos asuntos en que expresamente estaba prohibido -y que se encontraban
enumerados en el Proyecto mismo-. En lo medular este decía “que la autorización sólo podrá
otorgarse por un tiempo no superior a un año, señalará las materias sobre las cuales dichas
normas podrán recaer y los principios o criterios que las informarán...” En el Proyecto además
se establecía, que jamás podía el Presidente de la República obtener esta legislación por medio
del plebiscito”.
En las Cuartas Jornadas de Derecho Público, celebradas en el año 1965, se discutieron variados
tópicos. En la Comisión de Derecho Constitucional se desarrolló un debate en torno al trabajo
presentado por el profesor de dicha cátedra en la Universidad de Chile, don Jorge Tapia Valdés
titulado “Norma de clausura, ley de bases y delegación de facultades legislativas”. Luego de realizar
una definición de cada una de ellas -de las ‘leyes reglamentarias’, las ‘leyes bases o normativas’
y la ‘norma de clausura’-, la Comisión llegó al siguiente acuerdo en torno a la delegación de
facultades legislativas: “a) Debe constitucionalizarse el otorgamiento de facultades legislativas
al Presidente de la República; b) esta delegación se consideró procedente para casos especiales y que
atendidas las circunstancias requieran el rápido otorgamiento de poderes legislativos al Jefe de Estado.
Se indicó a manera ejemplar los siguientes: agresión exterior, conmoción interior, calamidad pública,
paralización de servicio y actividades fundamentales para la marcha del país. Por mayoría se aprobó una
quinta causal, ‘y otras situaciones de emergencia calificadas por el Congreso Nacional’; c) Hubo acuerdo
en el sentido de que el quórum requerido para su otorgamiento debe ser la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada rama del Congreso, con excepción de la última causal (quinta), que deberá requerir
la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada Corporación; d) La disposición constitucional
que estatuya la delegación de facultades debe estipular un plazo genérico, que especificará el legislador
en cada otorgamiento; e) La propia ley de delegación señalará el sistema de control. Ej. Contraloría
General, mediante el trámite de Toma de Razón; f) No existe trámite de insistencia en el despacho de estas
leyes; g) La propia Constitución deberá enunciar las materias de ley que no podrán ser objeto de
delegación, como asimismo aquellos órganos o servicios a los que no podrá extenderse. En general
ellas coinciden con las materias propias de ley reglamentaria; y h) La ley señalará las materias a que se
extienda la delegación”. Cuartas Jornadas de Derecho Público, septiembre de 1965, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Católica de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, año 1966, págs. 33 a 36.
85 Con todo, la H. Cámara aprobó el proyecto.
86 A modo de ejemplo pueden consultarse: SOLÍS PINO, Álvaro, Estatuto Jurídico actual de los
decretos con fuerza de ley en Chile, Memoria de Licenciatura, Concepción, año1965; ORTÚZAR
SANTA MARÍA, Enrique, La ley normativa y la delegación de facultades extraordinarias, Memoria de
Licenciatura, Santiago, año 1964; MURILLO SOFFIA, Guillermo, Las leyes delegadas, Memoria
- 114 -
b. Fallo de casación reconoce validez de esta legislación. Comenzaremos

diciendo que el 16 de agosto de 1928, se rechazó por parte de la Corte
Suprema un recurso de casación en el fondo, fundado en que -en juicio
criminal por robo con violencia-, no se había deducido acusación en forma
legal, y en que la deficiencia en la práctica de esta diligencia había producido
nulidad porque esa era la sanción impuesta expresamente por la ley. En la
especie, el máximo tribunal resolvió, que la supresión de los Promotores
Fiscales -mediante Decreto N° 426, de 28 de febrero de 1927, que se dictó
en uso de la facultad que al Presidente de la República confirió el N° 3
del artículo 15 de la Ley N° 4.113, de 25 de enero del mismo año- tenía
fuerza obligatoria, lo que permitió en cambio a que fueran los jueces de
primera instancia -los que procediendo de oficio en los casos en que las leyes
determinaban la intervención de aquellos funcionarios como acusadores
públicos- suplieran ese trámite. En consecuencia, el auto dictado por el
juez instructor -en ausencia de el del Promotor- había servido de suficiente
acusación, por lo que:
“en consecuencia, no se ha incurrido en la omisión que sirve
de base al recurso y el fallo no se halla con el vicio de nulidad
que se alega” 87
Quedó así asentado tempranamente por el máximo tribunal -aunque

a través de un recurso distinto, conociendo como Corte de Casación-, el
reconocimiento a este tipo de legislación.
c. La delegación de facultades legislativas no puede ser juzgada por los
tribunales de justicia. Se entendió por parte de nuestra Corte Suprema que
las leyes delegatorias sólo podían ser examinadas por ella para determinar
si reunían los requisitos externos propios de una verdadera ley, pero no
creyéndose competente para pronunciarse acerca de si la delegación de
funciones legislativas propiamente tales estaba o no dentro de las atribuciones
señaladas por la Constitución Política al Congreso Nacional, estimando el
máximo tribunal que no le era permitido en este aspecto su intervención
de Licenciatura, Editorial Universo, Valparaíso, s/f; CORREA OPASO, Pedro, La delegación

legislativa y el decreto con fuerza de ley, Memoria de Licenciatura, Santiago, año 1956; SÁNCHEZ
RISI, Armando, La legislación delegada (D.F.L.), Memoria de Licenciatura, Santiago, año 1963;
PÉREZ BÓRQUEZ, Arcadio, La emergencia legislativa, Memoria de Licenciatura, Santiago, año
1955; CALVO GARRIDO, Héctor, El decreto de emergencia, Memoria colectiva, Santiago, año
1956; OSORIO, Loma; PÉREZ Cecilia y MORENO OJEDA, Benjamín, Los decretos, Memoria
colectiva, Santiago, año 1958; CABEZAS D., Fernando, Las facultades extraordinarias, Memoria
de Licenciatura, Universidad Católica de Valparaíso, año 1961, entre otros.
87 La sentencia fue pronunciada por el Presidente del Tribunal don Gustavo Sepúlveda; y por
los Ministros señores Dagoberto Lagos Pantoja, Germán Alzérreca, Agustín Parada Benavente,
Carlos de la Fuente y Romilio Burgos. Gaceta, 16 de agosto de 1928, 2° semestre, N° 84, pág.
490.
- 115 -
a través del recurso de inaplicabilidad. Mientras los decretos dictados por

el Presidente de la República en uso de la potestad legislativa delegada
se encuadraran en las facultades que específicamente se le delegaron, las
cuestiones que podían surgir relativas a la obligatoriedad y legalidad de esos
decretos, escapaban al conocimiento del Poder Judicial. No cabía resolver
si el Jefe de Estado se había extralimitado en las funciones delegadas por
el Legislativo, ni menos si éste último había podido hacer tal delegación 88.
El 13 de septiembre de 1932, se entabló por parte de don Osvaldo de
Castro -en un juicio minero por mensura-, recurso de inaplicabilidad en
contra de las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley N° 103, de 16
de abril de 1931 y de la Ley N° 4.945, de 6 de febrero del mismo año. El
artículo 1° de esta última disposición, señaló lo siguiente:
“Se autoriza al Presidente de la República, hasta el 21 de mayo
del presente año, para dictar todas las disposiciones legales de
carácter administrativo o económico que exija la buena marcha
del Estado” 89
El recurrente sostuvo que la facultad de legislar, es decir la de dictar

normas obligatorias, competía exclusivamente al Congreso Nacional, y que
el Presidente de la República sólo concurre a la formación de las leyes, sea
presentando o proponiendo proyectos, sea interviniendo en la discusión
de éstos, o bien vetándolas en la forma prevista por la Constitución.
Corresponde además al Jefe de Estado, sancionar y promulgar las leyes y
dictar los reglamentos, decretos e instrucciones para la ejecución de ellas;
agregó asimismo que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar, que le es propia, ni tampoco puede autorizarlo en
términos generales para dictar normas legales con carácter obligatorio,
porque la Constitución no permite esta delegación que destruye la esencia
misma del Poder Legislativo, y porque ningún precepto constitucional
autoriza un procedimiento semejante, además que sería contrario a las
disposiciones del artículo 4° de la citada Constitución que declara nulos los
actos de las autoridades que sobrepasan las facultades y derechos que no
sean los que en forma expresa les confieran las leyes.
88 La Contraloría General de la República, por medio de Oficio 12930, del año 1944, había
señalado que, respecto de la Ley N° 7.200, de 18 de julio de 1942 -que concedió facultades
extraordinarias al Poder Ejecutivo-, que la circunstancia de si el Presidente de la República se
excedió o no de sus facultades delegadas, no podría ser materia de un recurso de inaplicabilidad,
porque es una cuestión que ni la Carta Fundamental ni la ley han entregado a los tribunales.
Y mientras tal declaración de inconstitucionalidad no se hiciera -declaración que tampoco es
de carácter general-, sólo procedía acatar dichos preceptos.
89 Se promulgó por S.E. el Presidente de la República don Carlos Ibáñez del Campo, y lleva
además la firma del Ministro de Hacienda don Carlos Castro Ruíz.
- 116 -
Continuó el recurrente con su batería de argumentaciones: señaló

además que el Código Civil establece la nulidad absoluta, por causa de
objeto ilícito de todo acto que se ejecute en contravención al Derecho
Público Chileno, y que la historia fidedigna de la Carta Fundamental
confirma la anterior conclusión 90. La Ley N° 4.945, en cuanto autorizó
al Presidente de la República para dictar todas las disposiciones legales
(de carácter administrativo o económico, como ya vimos), es abiertamente
inconstitucional y, por tanto nula de nulidad absoluta, porque el Congreso
no pudo conferir semejante facultad sin incurrir en una extralimitación
de sus funciones. Si es nula la delegación que comporta esta ley, lo es
también por consecuencia el Decreto con Fuerza de Ley N° 103 91, dictado
en ejercicio de la facultad conferida por la citada ley, por cuanto ambas
disposiciones se habrían dictado con manifiesta infracción de lo preceptuado
en los artículos 44 y 72 de la Constitución de 1925.
Pero el recurrente no se quedó ahí, sino que fue más allá: señaló que si se
llega a suponer que el mentado DFL N° 103 sea calificado como simple decreto
del Ejecutivo, y que en virtud de ese antecedente se diga que queda ajeno a
la declaración de inconstitucionalidad que puede hacer la Corte Suprema
sólo de las verdaderas leyes, y contemplando esa hipótesis, argumentó que si
a ese decreto se le daba el carácter de ley, entonces quedaba sujeto al control
del máximo tribunal, y si, por el contrario, es simple decreto, no ha podido
versar sobre materias ajenas a la potestad reglamentaria del Presidente
de la República. Continuó expresando que, si se pretende excluir de la
jurisdicción de la Corte Suprema al citado decreto en razón de su naturaleza,
se llega al absurdo de que no habría medio alguno de invalidarlo, no
obstante que tiene por fundamento una pretendida delegación de facultades
legislativas que la Constitución no permite; pero que en verdad, del claro
90 En efecto, de las Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Sub-Comisión
que hizo el estudio del Proyecto, aparece que fue rechazada la indicación del Presidente de la
República, don Arturo Alessandri Palma, para agregar al artículo 44 un precepto que hubiera
permitido conceder al Primer Mandatario por parte del Congreso Nacional, la facultad de
dictar ciertas leyes con sujeción a bases o normas generales prefijadas por aquella Corporación.
Don Luis Barros Borgoño, dejó su opinión en el sentido de que “seguramente tal indicación
produciría mal efecto en el país, por bien intencionada que sea”. Y don Guillermo Edwards Matte
“estima también que sería muy grave dar tal facultad al Presidente”. Arturo Alessandri en virtud
de estas opiniones, “no insiste en su idea”. Trigésimo segunda sesión de la Sub-Comisión de
Reformas Constitucionales, 1° de agosto de 1925.
Ver Actas de la Comisión Revisora de la Constitución. Imprenta Universitaria, Santiago, año 1925,
págs. 504 y 505.
91 El referido Decreto con Fuerza de Ley -N° 103, de 16 de abril de 1931-, contiene disposiciones
que modificaron el Código de Minas y la Ley N° 1.815, de 7 de febrero de 1906. Sancionó
con nulidad absoluta las mensuras a que se refiere el artículo 3° de ese decreto, que autorizó
además a los jueces a declararla de oficio. Calificó asimismo de delito determinados actos,
señalando las penas correspondientes.
- 117 -
tenor del artículo 86 de la Carta Política, se desprende que cae bajo el

control de la Corte por cuanto éste artículo habla de cualquier precepto que
sea contrario a ella.
La Corte rechazó el recurso, señalando que correspondía al tribunal que
conocía de la mensura de la pertenencia salitral, pronunciarse acerca de
si los preceptos del decreto impugnado revestían o no fuerza obligatoria.
Votaron en ese sentido el Presidente del Tribunal don Javier Ángel Figueroa,
y los Ministros señores Humberto Trucco, Alberto Novoa, Romilio Burgos,
Roberto Alonso, Gregorio Schepeler, Alfredo Rondanelli, Guillermo Silva
Cotapos y José Miguel Hermosilla, quienes consideraron que:
“4°) ...sólo bajo el punto de vista formal puede la Corte
Suprema considerar si la Ley N° 4.945 reúne los requisitos
externos propios de la verdadera ley, sin que le sea permitido
pronunciarse acerca de si la delegación de funciones legislativas
que ella comporta excede o no las facultades asignadas por
la Constitución al Congreso Nacional, por cuanto no existe
en el orden jurídico los arbitrios que garanticen que esas
facultades se ejerciten en toda circunstancia dentro de los
límites que la Constitución señala; y dado que la jurisdicción
de la Corte, para declarar inaplicable las leyes, alcanza
únicamente a los casos precisos que consulta el artículo 86 de
la Carta Fundamental, es obvio comprender que, en general,
la arbitrariedad inevitable de los poderes atribuidos a los
cuerpos superiores del Estado sólo se limitan por simples
doctrinas que inspiran la razón y el buen sentido público
ante la necesidad de mantener un equilibrio entre los distintos
organismos constitucionales; 5°) Que cualesquiera que sean los
vicios internos que pueda adolecer la Ley N° 4.945 [...] y aun
cuando esta delegación en teoría importa el desconocimiento
de las normas escritas de la Constitución [...] se interpone
reconocer que el respeto y cumplimiento de esas normas depende
de factores de orden político y social que son de todo punto
ajenos a un juzgamiento propiamente jurídico; [...] 10°) Que
el Decreto con Fuerza de Ley N° 103 dictado en virtud de la
autorización conferida al Presidente de la República por la
Ley N° 4.945 contiene preceptos dirigidos a la reforma de
leyes sustantivas y de procedimiento judicial que regían con
- 118 -
anterioridad, y prescriben sanciones penales y nulidades,

abarcando así materias que son de exclusivo resorte de la
verdadera ley” 92
Para quien lea lo anterior puede resultar increíble lo resuelto por nuestro
máximo tribunal, porque decide rechazar el recurso de inaplicabilidad,
aunque reconoce en forma explícita los vicios denunciados en torno a la
Ley N° 4.945, pero evita declararlos, pues a su entender, hay factores más
allá de lo jurídico que impiden restarle valor. En el punto 6° incluso llega
a señalar que una vez dictada una ley
“según las normas constitucionales, no hay medios jurídicos que permitan
eludir su fuerza obligatoria”.
Pero precisamente eso es lo que se había denunciado en el recurso: el
incumplimiento de “las normas constitucionales”, para resolver acto seguido,
dejar en manos de la Justicia Ordinaria la posibilidad de apreciar su
legalidad y fuerza vinculante. Es decir, entrega un asunto de relevancia
total a la responsabilidad de jueces que recién vienen comenzado su carrera
funcionaria 93 94.
Pero nuevamente, un voto de minoría viene a poner perspectiva en el
delicado punto que venimos tratando en este trabajo: entra derechamente a
un tema de fondo, cual es la infracción del decreto tachado en contraposición
a un derecho consagrado por la Constitución Política. El Ministro don
Mariano Fontecilla Varas, si bien no se pronunció sobre el aspecto de la
delegación de facultades, fue de la opinión de declarar la inaplicabilidad
del mencionado DFL en referencia, porque entendió que este decreto
contrariaba derechos patrimoniales garantidos por la Constitución al
conceder a los
93 Considerando 12° del fallo en estudio: “Que los vicios imputados al Decreto N° 103 cuyas disposiciones
pugnan con los preceptos de distintas leyes que se estiman como vigentes, suscitan una cuestión que
no sería ya la de inconstitucionalidad prevista por el artículo 86 de la Constitución, sino la de
ilegalidad de un decreto dictado por el Presidente de la República excediendo sus facultades constitucionales”.
Para continuar en el siguiente -13°-: “Que corresponde a la justicia ordinaria apreciar la legalidad y
fuerza obligatoria de los preceptos de ley y decretos que deban aplicarse en la resolución de las contiendas
sometidas a su conocimiento, puesto que, si se privare al Juez de la libre apreciación de la eficacia que
revistan las leyes, quedaría impedido de ejercer cumplidamente sus funciones”.
94 El fallo cuenta también con la prevención de los Ministros señores Novoa, Alonso y Rondanelli,
quienes estuvieron por desechar el recurso lisa y llanamente, porque en el caso de autos no
cabía poner en ejercicio la Ley N° 4945 ni como consecuencia de ello, el DFL N° 103. Arguyen,
además, que el recurso de inaplicabilidad es con relación a preceptos legales que estén en
pugna con la Constitución, “no con leyes de otra naturaleza”.
- 119 -
“tribunales que no tenían atribuciones para rever si la

pertenencia salitrera estaba bien o mal concedida, según
fueren las facultades de las autoridades correspondientes sino
que se limitaban, como en cualquier cumplimiento de fallo, a
conceder todo lo que aquellas sentencias hubiesen declarado,
bien o mal, mientras que el decreto actual obliga de oficio a que
los tribunales revean el juicio anterior, cuyos fallos se trata de
cumplir, y se pronuncien nuevamente sobre si las concesiones
han sido o no ajustadas a derecho” 95
El magistrado recién nombrado más arriba será protagonista en lo

sucesivo, de interesantes discrepancias con el resto de sus colegas según
tendremos ocasión de apreciar en el desarrollo de nuestro trabajo.
Nuevamente -el 27 de septiembre de 1933-, se resolvió por la Corte
Suprema en recurso de inaplicabilidad interpuesto por don Marcos González
Ronda, en esta ocasión que el Decreto con Fuerza de Ley N° 119, de 20
de abril de 1931, sobre contribución de herencias y donaciones, dictado
en virtud de la misma Ley N° 4.945 delegatoria de funciones legislativas,
no podía atacarse por esa vía. Claramente toca el punto de la discordia,
resolviendo que:
“no está dentro de las facultades de este Tribunal [...] decidir,
ni aún en casos determinados, si el Poder Legislativo ha
podido delegar sus funciones...” (considerando 4°). En el
fundamento siguiente, señala “que tampoco puede resolver si
el Presidente de la República extralimitó las facultades que el
Poder Legislativo le había delegado; ya que la Constitución en
la disposición citada [artículo 86] no le confiere este derecho...”
96
También, en sentencia fechada el 10 de agosto de 1936, vuelve a rechazar

la inaplicabilidad solicitada, esta vez intentada contra el Decreto con Fuerza
de Ley N° 29, de 11 de marzo de 1931 -que nuevamente tenía como base
la delegación de facultades de la ya consabida Ley N° 4.945-. Se trató de
un juicio arbitral, entre la Compañía Chilena de Electricidad Ltda. con la
Municipalidad de Santiago, del cual pasó a conocer por vía de apelación el
95 Ibíd., voto de minoría.

96 El Ministro don Mariano Fontecilla previno que no aceptaba el considerando 6° del fallo,
es decir en cuanto el DFL N° 119 -cuando deroga la Ley N° 5002 del año 1931-reconoce y
confirma su propio valor- “como mandato legislativo válido, debidamente autorizado, y dado sin salirse
de las facultades que delegó por la Ley 4945, lo que ha vuelto a confirmarse por la Ley N° 5154, de 10
de abril último, que también hace referencia a aquel Decreto con Fuerza de Ley N° 119...”. En Revista
de Derecho y Jurisprudencia, año 1933, Tomo XXXI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 63.
- 120 -
máximo tribunal. El mentado DFL, que aprobó el contrato celebrado entre

el Gobierno de Chile, el Fisco, la Municipalidad referida y las Compañías
de Chile y de Tracción y Alumbrado de Santiago, vino a modificar leyes
procesales en cuanto a la competencia de los tribunales ordinarios, plazos,
recursos y procedimientos en general, entre otras importantes materias.
La Corte Suprema, señaló que procede el recurso en los negocios que
se siguieren ante otro tribunal distinto de ella, sacándose de encima de
ese modo una nueva decisión sobre el particular. Por esa razón declara
la acción sin lugar; pero resolviendo derechamente la apelación de la
sentencia arbitral, la confirmó. Esa decisión la tomaron los Ministros Alberto
Novoa, Romilio Burgos, Gregorio Schepeler, Alfredo Rondanelli, José M.
Hermosilla, Eulogio Robles, David Carvajal y Juan B. Ríos, después de
desechar la indicación previa de los magistrados señores Mariano Fontecilla
Varas y Malcom Mac Iver. Estos jueces propusieron como primera medida
que se declarase inaplicable el DFL N° 29, por los siguientes fundamentos:
“... según la Constitución ‘sólo en virtud de una ley podrán
hacerse innovaciones en las atribuciones de los Tribunales’,
de manera que no es susceptible de reformas sino por otra ley
[...], siendo también precepto constitucional el que dice que
una ley especial determinará la organización y atribuciones de
los Tribunales, tampoco es dable aceptar que los ciudadanos,
por convenio particular, le alteren la competencia... Que
la Constitución de 1833 contemplaba la autorización del
Congreso al Presidente de la República para que usara de
facultades extraordinarias; pero tal precepto fue expresamente
suprimido en la reforma de 1874 y no volvió a aparecer en
la de 1925, a pesar de que hubo proposiciones al respecto; y
ahora ni expresa ni implícitamente se autoriza a nadie, fuera
del Poder Legislativo para dictar disposiciones con fuerza de
ley, ni tampoco para que éste delegue atribuciones [...] Que,
en consecuencia, carecen de valor legal las disposiciones que
excedan las facultades que le competen al Presidente de la
República, aun cuando hayan sido dictadas en virtud de
expresa delegación de la autoridad competente, por cuanto en
derecho público únicamente es lícito a las autoridades ejecutar
los actos que les estén expresamente permitidos; [...] respecto a
las resoluciones, hasta de carácter general, sobre la validez de
los decretos leyes no pueden hacerse extensivas a decretos con
fuerza de ley, dictados por el Ejecutivo en circunstancias de
que en el país existía en ejercicio el Poder Legislativo, único
a quien competen tales atribuciones; Que en el supuesto de
- 121 -
que la Ley N° 4.945 no fuera susceptible de ser declarada

inaplicable y abordando el problema bajo el aspecto de simple
legalidad también se arriba a la misma conclusión, puesto que
no es dable considerar ‘carácter administrativo o económico que
exija la buena marcha del Estado’ los preceptos que cambian la
competencia del Tribunal Supremo, únicos casos a los cuales
podrán referirse los decretos con fuerza de ley en conformidad
con dicha ley” 97 (Nota: el subrayado es nuestro).
En esta indicación previa desechada de los Ministros mencionados -que

estuvieron por declarar la inaplicabilidad del mentado DFL- queda reflejada
la discusión que tuvo lugar en el seno del mayor tribunal de la República,
en un proceso donde se alteraban las reglas de competencia de los propios
tribunales, donde se establecía que el máximo ente jurisdiccional, conociera
como uno de segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo
153 del Contrato ya mencionado. Y no sólo eso, se modificaban además
la Ley de Municipalidades, al otorgárseles a los Juzgados de Policía Local
competencias especiales; también había franquicias, modificación de plazos
de reclamo, etcétera.
Volvió a reiterar su doctrina, el 7 de octubre de 1939, en recurso interpuesto
por don Manuel Rodríguez Pérez y otro, que pedía la inaplicabilidad de los
artículos 8° N° 4°, 12 a 18 inclusive del Decreto con Fuerza de Ley N° 245,
que estableció, entre otros, un impuesto a favor de las Municipalidades por
la extracción de basuras, por cuanto según el recurrente en la Constitución
Política se señala que sólo en virtud de una ley se pueden crear impuestos
o contribuciones, y la contribución de aseo domiciliario fue creada por el
Presidente de la República, mediante las facultades de la -nuevamente- Ley
N° 4.945. Aseveró la Corte, en su consideración 4°, que al dictar el Jefe de
Estado dicho DFL, lo ha sido
“en virtud de una autorización legal que le fue delegada, y no
en uso de una facultad que le otorgue la Constitución”. En
razón de lo anteriormente expuesto, siguió: “5°) ...que el inciso
2° del artículo 86 no le confiere derecho a este Tribunal para
pronunciarse acerca de dicha delegación”, y que la Corte “no
está facultado por la Constitución para juzgar acerca de la
constitucionalidad de la Ley N° 4.945, ya que los recurrentes
97 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1936, Tomo XXXIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 475.
- 122 -
no piden se declare su inconstitucionalidad, sino que se limitan

a invocar ésta como antecedente de la inaplicabilidad de los
preceptos que expresan...” (Cons. 6°) 98 99
En este último punto, la Corte Suprema parece olvidar que la declaración

de inaplicabilidad incluso puede hacerla de oficio.
Idéntica determinación tomó en referencia al mismo decreto con fuerza
de ley, el 15 de mayo de 1944, cuando, conociendo el recurso solicitado por
don Juan Tamargo. Lo rechazó, explicitando que:
98 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1940, Tomo XXXVII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 318.
99 Con ocasión de un recurso de inaplicabilidad interpuesto por las señoras Blanca y Lucrecia,
ambas de apellido González, quienes se presentaron ante la Corte Suprema, expresando
que seguían juicio contra el Fisco y la Caja de Retiro y Montepío de las Fuerzas de Defensa
Nacional, porque se les había modificado el goce de un montepío militar mediante Decreto
con Fuerza de Ley N° 2729, en virtud de las facultades especiales que le fueron concedidas
al Presidente de la República por las Leyes 4113 y 4156 -que son su fundamento-, cuando
aquel precepto dispuso que dichos derechos invocados se solicitasen habiendo transcurrido un
año del fallecimiento del deudo, se concederían sólo desde la fecha de la respectiva solicitud.
La recurrente alegó que las dos últimas normas nunca se han referido en forma alguna al
goce de montepíos, por lo cual al modificar su goce el referido DFL ha derivado en que la
privación o incautación del dinero que le correspondía durante el tiempo indicado significaba
en los hechos una contribución indirecta o una exacción, lo que sólo puede ser autorizado
por una ley, lo que, no habiendo ocurrido en la especie, da lugar a que se configure una
carencia constitucional. El Consejo de Defensa, evacuó traslado en el sentido que dicho DFL
no establece en modo alguno una contribución, sino que tan solo reglamenta las condiciones
en que dichos derechos previsionales deben otorgarse y la forma cómo éstos se gozan, y que,
si se le niega el carácter de ley, el recurso fallaría por su base, por cuanto el hecho de que
el Presidente de la República en sus atribuciones en la concesión del montepío de autos se
hubiere excedido, tal materia no es propia del objeto de un recurso de inaplicabilidad. Agregó
que era contradictorio deducir esta acción, ya que por un lado se estima por las recurrentes el
haberse infringido una disposición constitucional -la del N° 9 del artículo 10-, lo que equivale
a reconocer al DFL en cuestión el carácter de ley, y por otro lado, decir al mismo tiempo que
han sido violadas las leyes que reglan la concesión y goce de montepíos, como si este DFL no
fuera una ley. Termina diciendo que siempre el Tribunal Supremo ha reconocido la fuerza
obligatoria de tales actos gubernativos.
Al respecto, la Corte por unanimidad -después de oír a la Caja de Retiro, quien señaló que en
el caso de que pudieren existir extralimitaciones, no sería el máximo tribunal el indicado para
juzgarlas, pues el propio Congreso ha reconocido implícitamente validez al DFL de marras,
pues con posterioridad ha dictado leyes sobre la misma materia, modificando o enmendando
lo establecido en él, por lo cual aunque se considere que el Ejecutivo se extralimitó en sus
facultades, una ley posterior modificatoria vino a sancionar la validez del anterior-, resolvió
que la Constitución Política “no contiene ningún precepto que determine la fecha desde la cual debe
pagarse un montepío, de manera que el Decreto con Fuerza de Ley impugnado, al fijar esa fecha, no
contraría a ningún precepto constitucional”. Además, si fuere el caso que el Jefe de Estado en su
obrar se haya extralimitado en las facultades concedidas, y que no le fuera autorizado por las
respectivas normas nombradas relativas a la materia en cuestión, ya sea en cuanto a dictarlas,
ya sea en cuanto a modificarlas, ello “no puede servir de base a un recurso de inaplicabilidad,
porque ello suscita una simple cuestión de legalidad y no de inconstitucionalidad”. En Revista
de Derecho y Jurisprudencia, año 1940, Tomo XXX, 2° Parte, Sección 1°, pág. 290.
- 123 -
“tratándose de facultades concedidas por un Poder Público a

otro de igual naturaleza, la Corte Suprema no podría declarar
su inaplicabilidad” 100
d. Decretos con Fuerza de Ley que exceden o contrarían las facultades

legislativas delegadas. Ilegalidad y no inconstitucionalidad. Mientras
los decretos dictados por el Jefe de Estado haciendo uso de las potestades
legislativas que le ha delegado el Parlamento se mantengan dentro de
los límites de las facultades que específicamente el Congreso Nacional le
invistió, su obligatoriedad y legalidad no son materia del conocimiento de
los tribunales de justicia. Pero si dichos decretos contravienen o exceden
las facultades otorgadas, su origen ya no emana de la potestad delegada
sino simplemente de la reglamentaria que la Constitución Política atribuye
al Presidente de la República, y entonces el asunto que se genera es de
mera ilegalidad y no de inconstitucionalidad. No correspondía, por tanto,
pronunciarse a la Corte Suprema en torno al problema que se suscitara
por la vía del recurso de inaplicabilidad, sino a los tribunales que conocen
del juicio 101.
En juicio caratulado “Cuevas con Bigas”, en el cual nos detendremos por
toda la información disponible que ha podido recopilarse, el señor Juez del
100 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1945, Tomo XLII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 115.
101 En juicio que siguió al Fisco, don Federico Duncker, interpuso recurso de inaplicabilidad
contra el Decreto con Fuerza de Ley N° 308 (dictado en uso de las facultades extraordinarias,
en virtud de la Ley 4.945), que, según el recurrente dejó sin efecto la expropiación que se
había llevado a efecto, desconociendo por acto unilateral, una deuda fiscal provenida de ésta.
El DFL N° 308, importa -siguió el recurrente- una violación de su derecho de propiedad, una
confiscación de su crédito hecha por el Estado, provenida precisamente de una expropiación
efectuada; al dictar el decreto, el Presidente de la República don Carlos Ibáñez del Campo -y
que fuera refrendado por los Ministros señores Gustavo Lira y Rodolfo Jaramillo-, ha ejercido
una función judicial, puesto que ha dejado sin efecto un contrato celebrado por escritura
pública sin que el Fisco haya obtenido de los Tribunales de Justicia la declaración de nulidad
o resolución correspondiente, constituyéndose así en juez y parte, y como quiera que ordena,
además, cancelar una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. La Corte Suprema,
al rechazar el recurso en todas sus partes, por voto unánime de los ocho magistrados que
concurrieron a la vista de la causa el 11 de abril de 1933, en su considerando 3°, señala: “Que
de la simple lectura de (los) términos (del decreto N° 308), deja ver que su contenido no es materia propia
de la ley, sino del decreto gubernativo, porque se limita a derogar otro decreto expedido por el Presidente
de la República...”, para continuar en el N° 14, expresando medularmente: “... la circunstancia
de no ser el referido decreto una ley, por no estatuir sobre materias propias de esta clase de disposiciones,
sino un simple decreto gubernativo que no pierde tal carácter por haber sido impropiamente expedido en
uso de las facultades extraordinarias que la Ley N° 4.945 confirió al Presidente de la República (...); y
como tal decreto, susceptible de ser apreciado por los tribunales del pleito en cuanto a los efectos llamados
a producir respecto de quienes se consideren afectados con su dictación y cumplimiento”. El Ministro
don Mariano Fontecilla, previno que los títulos a que se ha hecho mención “quedarían sujetos
a la apreciación que les mereciere a los jueces de la causa, y surgiría la cuestión jurídica de averiguar si
esas escrituras han podido dejarse sin valor ni efecto ya sea por un decreto o por una ley...”. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, año 1940, Tomo XXX, 2° Parte, Sección 1°, pág. 290.
- 124 -
Segundo Juzgado Civil de Santiago don Jorge Vallejo, con fecha 4 de enero
de 1954, siguiendo ese predicamento emanado de la jurisprudencia de la
Corte Suprema se pronunció en el sentido antedicho, en orden de que es
correspondencia de los tribunales de la instancia resolver en forma precisa
la validez y fuerza obligatoria de los decretos con fuerza de ley. En la especie,
en juicio sobre desahucio seguido por don Luis Cuevas contra don Joaquín
Bigas, se dictó sentencia acogiendo el desahucio y ordenándose la restitución
de la propiedad arrendada. Encontrándose ejecutoriado el fallo y en víspera
del lanzamiento, la Superintendencia de Abastecimientos y Precios se hizo
parte en el juicio formulando declaración de que enervaba la acción por
haber requisado el uso y goce del inmueble objeto de ella, habiendo tomado
su administración. El tribunal de primera instancia no admitió como parte
a la Superintendencia y revalidó su orden de lanzamiento, la que había
sido suspendida en forma momentánea. Entretanto la Superintendencia
y el desahuciado solicitaron la suspensión inmediata de dicha orden de
lanzamiento, peticiones que fueron desestimadas por el juez. Se presentó
por el demandado recurso de reposición contra esa resolución denegatoria,
basándose en el mérito de los preceptuado en el Decreto con Fuerza de Ley
N° 424, de 26 de octubre de 1953 102. Se confirió traslado por el tribunal
al actor y a la Superintendencia, sosteniendo ésta última su punto de vista
legal, en orden a que operaba, en la especie, el precepto invocado del
decreto con fuerza de ley por cuanto el juicio subsistía aún, por no estar
cumplida la sentencia. El Juez de la causa al resolver la incidencia en una
sentencia interlocutoria, señaló entre otras consideraciones lo siguiente:
“(12°) el Decreto con Fuerza de Ley N° 424 ha introducido
una modificación al artículo 9° del Decreto con Fuerza de
Ley N° 211 y ha dispuesto, sustituyendo su inciso 1° que:
‘en los casos que la Superintendencia de Abastecimientos y
Precios requise el uso y goce de una propiedad y asuma la
administración de ella’ -de acuerdo con las normas legales que
en el mismo se consignan- ‘este organismo podrá hacerse parte
en cualquier estado del juicio en los litigios que se susciten
entre el arrendatario y el arrendador con el objeto de suspender
el lanzamiento de éstos. El Tribunal acogerá esta petición
de inmediato con el sólo mérito de la copia autorizada de la
autorización que haya requisado el uso y goce del inmueble
respectivo’, modificación que, a juicio de este Tribunal, ha
102 El Decreto con Fuerza de Ley N° 424, que modificó el DFL N° 211, sobre regulación de
rentas de arrendamiento, es de fecha 26 de octubre de 1953, y lleva la firma S.E. el Presidente
de la República don Carlos Ibáñez del Campo y de los Secretarios de Estado señores Santiago
Wilson y Guillermo del Pedregal.
- 125 -
infringido la prohibición impuesta al Ejecutivo por el Poder

Legislativo y que se contiene en la letra b) del artículo de la ley
delegatoria, por haberse modificado atribuciones privativas de
los Tribunales de Justicia como se pasa a demostrar”;
y en el considerando 16°, sentencia:

“que de todo lo anterior fluye en forma incontrovertible que el
Decreto N° 424 en que la Superintendencia de Abastecimientos
apoya su petición de fojas 39, no constituye un decreto con
fuerza de ley y, por lo tanto, no puede ser aplicado por este
tribunal de justicia en la causa de que está conociendo” 103
(Nota: subrayados nuestros).
Por esas consideraciones, declara sin lugar la reposición solicitada. En

contra de esa resolución, la Superintendencia se alzó ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, presentando recurso de queja. El Juez recurrido,
informando a sus superiores la queja interpuesta, sacó a colación que ha
sido la propia Excma. Corte Suprema la que ha conformado mediante
sus resoluciones los principios doctrinarios a que él ha hecho referencia,
pues así, reiteradamente lo ha resuelto cuando ha conocido de recursos
de inaplicabilidad que han sido interpuestos a su conocimiento 104. Pero el
magistrado no se quedó ahí: hizo también alusión directa al Dictamen N°
63276, de 3 de diciembre de 1953, que había evacuado el señor Contralor
General de la República don Enrique Bahamonde Ruiz, al dar curso -con
103 La sentencia interlocutoria de que se trata fue pronunciada por el señor Juez del
Segundo Juzgado Civil de nuestra capital, don Jorge Vallejo Carvajal, el día 4 de enero de
1954, y aparece íntegra en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1953, Tomo L, 1° Parte,
Sección Derecho, pág. 158.
Entre las consideraciones ya reseñadas que tuvo en vista el Tribunal de primera instancia para
emitir su sentencia, hay otra de suma relevancia, contenida en el considerando 13°, donde
cita directamente el artículo 80 de la Constitución Política, que establece que “la facultad de
juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la República ni el Congreso, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse
causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos”. El transcrito artículo 80 de la Constitución de
1925 fue repetido exactamente por la de 1980, originalmente en su artículo 73; hoy, después
de las Reformas Constitucionales introducidas por la Ley N° 20.050, ocupa el artículo 76.
104 Informando la queja, el Juez señala que ha sido precisamente el Tribunal Supremo el que
ha “resuelto que cualesquiera que sean las omisiones o vicios en que se haya incurrido en la dictación de
un decreto ley en cuanto a los requisitos o formalidades establecidos en la ley que les hubieren dado origen,
y aun dándolos por efectivos, no autorizan el recurso de inaplicabilidad, porque es esencial
para su procedencia que infrinja algún precepto constitucional y que en aquellos casos en
que es improcedente el recurso de inaplicabilidad sometido a su conocimiento quedan a salvo
las facultades del Tribunal de la causa, para apreciar la legalidad y eficacia de determinado
decreto...», correspondiendo por tanto a la Justicia Ordinaria apreciar la legalidad de los
preceptos de leyes y decretos que deban aplicarse en la resolución de las contiendas sometidas
a su conocimiento.
- 126 -
alcance-, al Decreto del Ministerio de Justicia N° 5342 y al Decreto con

Fuerza de Ley N° 424, insistido por el anterior (sobre dicho Dictamen, por
su importancia incluiremos un párrafo especial en la siguiente parte).
La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de queja,
lo acoge. La Segunda Sala de este Tribunal, determinó que:
“6°) ... la cuestión que se ha planteado y resuelto en la incidencia
dice relación con la aplicación y eficacia jurídica de preceptos
legales, contenidos en los artículos 1° y 2° del tantas veces
citado DFL, que se dicen contrarios a la Constitución, esto
es, en ella concurren los elementos que configuran el caso de
una materia contenciosa que sólo puede ser objeto del recurso
especialísimo de inaplicabilidad a un caso particular de un
precepto legal contrario a la Constitución, que contempla su
artículo 80 y cuyo conocimiento atribuye exclusivamente a la
Corte Suprema de Justicia”.
Para después señalar en el considerando siguiente (7°) donde una vez

más se puso en evidencia la otra tesis, que puso nuevamente sobre la mesa
las dos formas de entender un mismo asunto:
“Que, consecuente con las ideas anteriormente expuestas, es
obvio que el juez recurrido careció de jurisdicción al entrar
a considerar las aparentes causales de ilegalidad que se
invocaran contra una manifestación valedera como es un
decreto con fuerza de ley, dictado en virtud de una delegación
del Congreso Nacional, ni pudo menos declarar su ilegalidad
[...], ni tampoco su inaplicabilidad al caso del juicio que
conocía, porque dentro de la natural separación de los Poderes
Públicos, que es la base necesaria de la organización jurídica
de la Nación, es inaceptable, en principio, que los Tribunales
de Justicia hagan semejantes declaraciones [...] que invaden el
campo de acción de otro Poder Público, salvo, naturalmente,
el único caso especialísimo en que, por excepción de este
principio básico de la separación de los poderes, concede
nuestra Carta Fundamental [...] al sólo conocimiento de
las más alta magistratura judicial de la República” 105 (los
subrayados siguen siendo nuestros).
105 Recurso de Queja. Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada

por los Ministros señores Miguel González Castillo (presidente), Oscar Acevedo Vega y por
el Abogado Integrante don Julio Zenteno Casanueva, y cuyas principales consideraciones
pueden encontrarse en el Informe en Derecho elaborado por LARRAGUIBEL Z., Santiago,
El Decreto con Fuerza de Ley N° 424 y la suspensión del lanzamiento, quien entre algunas de sus
- 127 -
Los autos se fueron entonces al máximo tribunal del país, quien se

encontró con profusa información disponible más allá de la abarcada por
los jueces inferiores en sus respectivas sentencias, a saber: el Dictamen
de la Contraloría, Informe en Derecho, y comentarios de destacados
profesores de la cátedra que habían sido publicitados. Conociendo en grado
de apelación del recurso de queja interpuesto por la Superintendencia
de Abastecimientos y Precios, en el caso caratulado “Cuevas con Bigas”,
resolvió una Sala de la Corte Suprema -en una votación de cuatro votos
contra tres-, revocar lo resuelto por la Corte de Apelaciones, declarando
que no ha lugar al recurso de queja. Votaron por esa determinación los
Ministros señores Miguel Aylwin, Pedro Silva y Domingo Godoy, y el
Abogado Integrante don Darío Benavente, quienes fundamentaron su
decisión en que efectivamente una de las atribuciones exclusivas del Poder
Judicial es hacer ejecutar las sentencias que los jueces dictan en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales. Y que el lanzamiento del arrendatario
queda suspendido de inmediato, con el sólo mérito del decreto de la
Superintendencia, según lo dispone el DFL 424 cuando señala que “el
tribunal acogerá esta petición de inmediato con el solo mérito de la copia autorizada
de la resolución que haya requisado el uso y goce del inmueble”. Por lo tanto,
señalaron en su considerando 5°, que ese
“mandato evidencia que él modifica la atribución denominada
‘imperio’, que corresponde privativamente al Poder Judicial,
dado que no autoriza a la Superintendencia para hacerse parte
con el objeto de hacer valer un derecho, que quedaría sujeto
al estudio y decisión del Tribunal, sino que la comparecencia
de aquel organismo tiene por finalidad precisa suspender el
lanzamiento, y al juez de la causa le ordena acoger esta petición
de inmediato...; 6°) Que, por consiguiente no se trata aquí
de la formulación de un derecho o de la interposición de un
recurso [...] sino de un mandato que interfiere en el atributo
largas reflexiones, sobre el particular expresa: “No es feliz el Juez Vallejos al decir que los decretos
con fuerza de ley son productos de una delegación efectuada por el Legislativo en el Poder Ejecutivo, de
una facultad delegada. Tal concepto es inaceptable respecto de un decreto con fuerza de ley dictado en
virtud de la Ley 11.151, como el N° 424, sobre el cual se pronunció. La historia fidedigna de (esa) Ley
nos lleva a rechazar ese procedimiento. Al estudiarse el aspecto de su constitucionalidad en el Informe
de las Comisiones Unidas (de Constitución, Legislación y Justicia y Hacienda del Senado), se dice: ‘El
Congreso no puede delegar sus facultades sin infringir abiertamente la Constitución Política’, y se agrega
que las Comisiones Unidas al proponer el reemplazo del proyecto ‘se inspiraron en el principio de que
la ley, por esencia, es una norma de carácter general y que su aplicación a casos particulares o su
ordenamiento minucioso corresponde a la potestad reglamentaria del Presidente de la República’.
Según esta doctrina un decreto con fuerza de ley sería ilegal, si rebasa los límites que se fijaron en la ley
delegatoria; e inconstitucional si en alguna forma es contrario a la Constitución Política”. En Revista
de Derecho y Jurisprudencia, año 1954, Tomo LI, 1° Parte, Sección Derecho, págs. 32 a 72.
- 128 -
del ‘imperio’ que la ley reconoce a los Tribunales de Justicia”.

En consecuencia -finaliza la sentencia-, el DFL 424 “no se
ha atenido a la prohibición que contempla el artículo 12,
letra b) de la Ley 11.151, y, por lo mismo, aquélla sobrepasa
las facultades otorgadas al Presidente de la República...”. Y
por haberse excedido el cuestionado DFL 424 en esos límites,
“debe considerarse un simple decreto, emanado de la potestad
reglamentaria...” 106,
donde se suscitan problemas de mera ilegalidad y no de inconstitucionalidad.

Por lo tanto, el juez recurrido, al negar eficacia legal a la prescripción ya
citada, procedió correctamente y dentro del ámbito de sus facultades,
descartándose actuación arbitraria susceptible de ser corregida por la vía
del recurso de queja.
Dicha decisión se acordó después de desechada la indicación previa del
Ministro don Osvaldo Illanes Benítez, en orden a que el Tribunal Supremo
se pronunciara sobre la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del artículo 9°
del DFL N° 424, ya que el precepto de un decreto con fuerza de ley equivale
a una ley por tener el Poder Ejecutivo facultades legislativas en virtud de la
ley delegatoria, debiendo la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad
del precepto si es contrario a alguna disposición constitucional. También,
entre sus fundamentaciones, delineó los contornos en que se mueven el
decreto en general y éste en particular.
Si dicho decreto -como se pretende que sea el que aquí se discute-
contiene la creación de una situación jurídica -cuyo es el fin esencial de toda
ley- y teniendo además todas las formalidades externas de una, otorga en el
presente caso la suspensión del cumplimiento de un derecho ya declarado
por sentencia ejecutoriada, lo convierte dicha circunstancia en
“un acto ejecutivo y unilateral y nunca puede contener una
nueva relación jurídica, sino su objetivo único y principal,
en este caso, es dar cumplimiento a una ley en atención
a la potestad reglamentaria que corresponde al Presidente
de la República. En la especie, ¿cuál sería la ley a que se
intenta dar cumplimiento por medio de ese simple decreto?
¿Acaso la ley delegatoria? Imposible. Esta ley sólo facultó al
Ejecutivo para dictar Decretos con Fuerza de Ley acerca de
señalados puntos que se especifican concretamente. Y nada
más. En consecuencia, ese precepto del referido Decreto con
Fuerza de Ley, que equivale a una ley, por tener el Poder
106 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1954, Tomo L, 2° Parte, Sección Primera, pág.
334.
- 129 -
Ejecutivo facultades legislativas, según la ley delegatoria

número 11.151, es contrario a los artículos 45 y 80 de la
Constitución Política...”
Empero -y por ello su indicación previa a la Corte-:

“y mientras [ella] no declare que esa disposición del Decreto
con Fuerza de Ley N° 424 es inaplicable e inconstitucional,
el Juez de la causa tiene que considerarlo como una ley, con
todos sus atributos” 107
Al rechazarse la indicación propuesta, éste magistrado estuvo por

adherirse al voto de minoría que estuvo por confirmar la resolución apelada,
en cuanto acogió el recurso de queja interpuesto, pero sin entrar en las
consideraciones que sostuvieron don Humberto Bianchi (presidente de la
Corte Suprema) 108 y el Abogado Integrante señor Rafael Correa, quienes
opinaron que, en la especie, los decretos con fuerza de ley no infringían la
ley delegatoria, por lo que no se presenta cuestión de ilegalidad y menos
de inconstitucionalidad, debiendo el tribunal de la causa sólo cumplir con
sus deberes funcionarios de aplicar conjuntamente la ley delegatoria y
los decretos atingentes: 211 y 424, y en cumplimiento de estos últimos
suspender la orden de lanzamiento con el sólo mérito de la copia autorizada
de la resolución de la Superintendencia de Abastecimiento y Precios,
siempre que aparezca en esa resolución se han respetado y aplicado los
mencionados cuerpos legales y, en especial, aquella ley matriz.
Oficio de la Contraloría General de la República al señor Ministro de Justicia.
Ilegalidad del Decreto con Fuerza de Ley N° 424 109
107 Ibid.., prevención del Ministro señor Illanes Benítez.

108 En único voto disidente, nuevamente el Presidente del Tribunal don Humberto Bianchi
Valenzuela, hizo la misma consideración que había efectuado en el caso a que nos referimos.
Esta vez hablamos de la sentencia de 12 de agosto de 1954, que acogió por seis votos a uno,
el recurso de queja interpuesto, en caso donde casi exactamente se discutieron las mismas
problemáticas: aplicación del DFL N° 424 y atribuciones conferidas al Primer Mandatario por
la Ley 11.151, además de la intervención que le cupo a la Superintendencia de Abastecimientos
y Precios. Por acoger el recurso de queja, dejando sin efecto la resolución por la cual el Juez
de primera instancia don Jorge Díaz de Valdés admitió -en esta ocasión- como parte a ésta
última, a objeto de suspender el lanzamiento decretado, estuvieron en la mayoría los Ministros
señores Octavio del Real, Manuel Montero, Ramiro Méndez, Domingo Godoy y Gonzalo
Brañas, además del Abogado Integrante don Luis Cousiño. Para la mayoría conformada por
estos magistrados, que revocan la resolución apelada, dando lugar a la queja -la que acogen-
porque el juez de primera instancia “ha hecho mal uso de sus facultades” al tener como parte a la
Superintendencia “para los efectos de suspender el lanzamiento”, al dar aplicación a una “disposición
[que] carece de fuerza legal” como lo es el DFL N° 424. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, año
1954, Tomo LI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 300.
109 Oficio del Contralor General de la Repúblicadon Enrique Bahamonde Ruiz, al señor
- 130 -
Como se expresó con antelación, se incluye en este trabajo -tanto por

su importancia desde el punto de vista del Derecho Administrativo mismo,
tanto porque fue citado por la Justicia Ordinaria en el fallo de primera
instancia que analizamos- el Oficio N° 63276, de 3 de diciembre de 1953,
donde el Contralor General de la República, da curso, con alcance, al
DFL N° 424 cuando procedió a tomar razón de él. En este oficio, que
contiene los elementos con los cuales el Organismo Contralor, a pesar de
la consideraciones que expuso, debió darle curso al mentado Decreto con
Fuerza de Ley, por cuanto el Presidente de la República insistió, con la
firma de todos sus Ministros de Estado 110, a pesar de que fuera previamente
representado por exceder el marco de atribuciones delegadas en el Poder
Ejecutivo por la Ley N° 11.151 111. La Contraloría, ya había estimado
(mediante Oficio N° 55635, de 4 de noviembre del mismo año -1953-),
que el N° 2° del artículo único del DFL N° 424, excedía los límites de las
autorizaciones concedidas al Primer Mandatario por la Ley N° 11.151,
porque:
Ministro de Justicia. N° 63276, de 3 de diciembre de 1953, que puede encontrarse en la Revista

de Derecho y Jurisprudencia, año 1953, Tomo L, 1° Parte, Sección Derecho, pág. 146.
110 En efecto, el artículo 13 de la Ley N° 10.336, que fijó el texto refundido de la Ley de
Organización y Atribuciones de la Contraloría General, estatuye lo siguiente:
“Artículo 10.- El Contralor tomará razón de los decretos supremos y se pronunciará sobre la
inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo de treinta días,
contados desde la fecha de su recepción, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su
representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros. [...]
El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta al Congreso Nacional y al Presidente de la
República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados, enviando copia
completa de ellos y de sus antecedentes”.
A su vez, el artículo 99 de la actualmente vigente Constitución de 1980, señala lo que sigue:
“Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará
razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la
Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso
cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de
todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara
de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite
señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón
de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos
excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto
promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado,
o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República
no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la
Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de
diez días, a fin de que éste resuelva la controversia”. (Nota: los subrayados son nuestros).
111 La Ley N° 11.151 concedió al Presidente de la República facultades para reorganizar
las diferentes ramas de Administración Pública. Fue publicada en el Diario Oficial el 3 de
febrero de 1953.
- 131 -
“en la medida que un decreto con fuerza de ley respete esos

límites y modalidades [los de la ley delegatoria] puede decirse
que ha sido dictado en virtud de lo dispuesto en esa ley...”,
asegurando que él -el Contralor-,

“no conoce preceptos de nuestra legislación positiva que
señalen a la requisición el efecto de alterar en manera alguna
la atribución privativa de los Tribunales de Justicia, que
conocen de pleitos entre arrendadores y arrendatarios, para
hacer ejecutar libremente sus sentencias, a causa de que el
lanzamiento es la particular forma prevista en el Código de
Procedimiento Civil de ejecutar las sentencias que acogen la
demanda en los juicios de desahucio y demás en que se solicita
la restitución de la propiedad arrendada, y tal facultad, con la
disposición substituida, le es negada al órgano jurisdiccional;
debido a que, conforme a los artículos 80 de la Constitución
Política y 1° del Código Orgánico de Tribunales, la facultad
de administrar justicia o potestad jurisdiccional, comprende
las de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas
y de hacer ejecutar lo juzgado...”,
para continuar expresando que, en uso de las atribuciones conferidas

al Presidente de la República, le está impedido modificar atribuciones
del Poder Judicial, una de las cuales es precisamente, ejecutar o cumplir
libremente, en uso de su imperio, las sentencias que dictare:
“con estos antecedentes sin duda no escapa al elevado
criterio de S. S. [el Ministro de Justicia] la circunstancia
de que la disposición representada por la Contraloría,
que imperativamente manda al Juez acoger la petición de
suspensión del lanzamiento que, como se dijo, es la forma de
cumplir o hacer ejecutar las sentencias que acogen la demanda
en ciertos juicios de arrendamiento, interfiere la facultad del
tribunal de hacer ejecutar libremente el fallo e infringe la letra
b) del artículo 12 de la Ley N° 11.151”112
112 A pie de página de dicho Oficio del Contralor General, puede leerse el comentario
realizado por el entonces Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile,
don Patricio Aylwin Azócar, también ex Presidente de la República (1990-1994). Aparece a pie
de página del Dictamen del Órgano Contralor, y en él pueden apreciarse las ideas matrices
que tuvo en consideración para señalar las causas por las que el llamado Decreto con Fuerza
de Ley N° 424, “carece de fuerza de ley”, según el comentarista.
Veamos pues, los pasajes más relevantes de dicho comentario:
Nota: los epígrafes son nuestros.
- 132 -
En cuanto a la separación de funciones de los Poderes Públicos y la legislación denominada

irregular: “... la función legislativa compete, entre nosotros, al Poder Legislativo. Ni el Presidente de
la República, ni el Poder Judicial poseen atribuciones para legislar. El Derecho Público conoce, sin
embargo, ciertas formas excepcionales de legislación emanadas del Poder Ejecutivo, que algunos autores
califican de ‘legislación irregular’. Situaciones anormales o de ‘emergencia’ obligan a los estados a
alterar las normas ordinarias y determinan legislaciones también de emergencia. Es lo que ocurre con los
Decretos con Fuerza de ley: por una ‘ley de emergencia’ se <<capacita al Ejecutivo para que, por medio
de la potestad reglamentaria, sirva la función legislativa>>” (cita en esta frase a AMUNÁTEGUI,
Gabriel, en su obra Principios Generales del Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile,
1953, págs. 247 y siguientes): “Para que un decreto supremo tenga fuerza de ley, esto es, que valga
como ley, es preciso que se dicte en virtud de una delegación especial de atribuciones hecha al Ejecutivo
por el Poder Legislativo. No es esta la oportunidad para tratar del valor de esa delegación. Bien se sabe
que en nuestro régimen constitucional ella es improcedente; precepto alguno la autoriza [...] pero
nuestro práctica legislativa admite la delegación, el Poder Judicial se ha creído incapacitado
para pronunciarse acerca de si ella excede o no las atribuciones asignadas por la Constitución
al Congreso Nacional y éste a su vez ha creído salvar los obstáculos jurídicos que la impiden
mediante la fórmula de ‘delegaciones especiales’ puesta en práctica en las leyes 7200 y 11.151,
según la cual la ley señala taxativamente las materias sobre las cuales se quiere disponer, la finalidad que
deba perseguirse al hacerlo y las normas esenciales a que esas disposiciones han de sujetarse y autoriza al
Gobierno para elaborar, por la vía de la potestad reglamentaria, el detalle de esas disposiciones dentro de
los límites establecidos por el Poder Legislativo”. En este último punto se remite al Informe de las
Comisiones Unidas de Legislación y Justicia y de Hacienda del Senado, de 28 de abril de 1942,
con motivo de la discusión de la ley 7200. Dichas Comisiones Unidas usaron los siguientes
términos para referirse a la función que le cabía al Presidente de la República en este sistema:
según ellas tiene “la tarea de completar, rellenándolas” las líneas generales contenidas en la ley
delegatoria “dentro del marco estricto de las definiciones y limitaciones hechas por el Congreso, con
todas las disposiciones adjetivas o secundarias que fueren menester para llevar a la práctica la solución o
la medida autorizada”. (Boletín del Senado, Período Extraordinario 1941-1942, tomo 2°, pág.
1056 e Informe de las mismas Comisiones, de 26 de diciembre de 1952 al discutirse la Ley
11.151, Boletín del Senado, Período Extraordinario 1952-1953. pág. 361).
Para que un decreto tenga fuerza de ley: “... es preciso que sea dictado, en uso de la autorización
legislativa, para realizar la voluntad del legislador [...] en cuanto salga de ese margen será un simple
decreto, sin fuerza de ley, y como tal no podrá invadir la esfera reservada por la Constitución al legislador...
es lo que ha resuelto nuestra Corte Suprema en reiteradas ocasiones...”*
* Cita en esta nota los fallos por nosotros estudiados a propósito de los DFL y la delegación de
funciones: 13 de septiembre de 1932; 27 de septiembre de 1933; y 7 de octubre de 1939.
En cuanto a la Ley 11.151: ella “encuadró dentro de un doble marco la facultad que concedió al
Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley. Por una parte, señaló de manera precisa
las materias sobre las cuales lo autorizó para disponer, los fines que debería perseguir al hacerlo y aún, en
ocasiones, la forma cómo debería proceder. Por otra parte, estableció ciertas prohibiciones tendientes a impedir
que, al hacer uso de las facultades que le otorgó, el Ejecutivo pudiera invadir determinados campos que
el legislador quiso reservarse (artículo 12). El Decreto con Fuerza de Ley 424 viola, evidentemente, este
doble límite, tanto porque la Ley 11.151 no concedió autorización alguna para disponer sobre juicios de
arrendamiento ni sobre lanzamientos, sino tan sólo sobre ‘rentas de arrendamiento’, cuanto porque, como
bien lo anota la Contraloría, el precepto de que la simple solicitud de la Superintendencia de Abastecimientos
y Precios para que se suspenda el lanzamiento del arrendatario de la propiedad requisada obligue al
Tribunal a acoger esa petición, modifica las atribuciones del Poder Judicial [...] incurriendo así
en la prohibición contenida en la letra b) del artículo 12 de la ley delegatoria”.
En cuanto a la “Toma de Razón” de la Contraloría General de la República: “La Ley 11.151
hizo aplicable a los decretos con fuerza de ley que en su virtud se dictaran, lo dispuesto en el artículo 13
de la Ley 10.336, orgánica de la Contraloría, precepto éste que establece el trámite de la ‘toma de razón’
de los decretos y el mecanismo de la insistencia gubernativa”. Éste trámite “constituye una forma de
- 133 -
El Contralor además recuerda que el artículo 13 de la Ley N° 10.336, le

otorga la facultad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad
de que puedan adolecer los decretos supremos. Esta facultad se ejerce, ya
tomando razón, ya representando dichos decretos; pero el Contralor deberá
control de juridicidad de la actividad administrativa, tendiente, a asegurar que éste se realice dentro del
marco del Derecho. Es un control administrativo, en oposición al jurisdiccional, porque emana de un
órgano de la propia administración y no de un Tribunal. Y es un control previo, porque se verifica en
la génesis misma del decreto, con la mira de que nazca perfecto [...] Naturalmente la apreciación sobre
la constitucionalidad o legalidad de un decreto puede dar origen a una discrepancia o diferencia de
interpretación entre el Ejecutivo y el Contralor. Para ese caso, la ley ha establecido el procedimiento de
la insistencia con el fin de solucionar el conflicto, autorizando al Presidente de la República para
hacer prevalecer su criterio a condición de que lo acompañen en él y asuman las consiguientes
responsabilidades todos sus Ministros. Pero la insistencia no es un mecanismo destinado a autorizar
la ilegalidad en la actuación administrativa, que permita al Ejecutivo hacer cualquier cosa a sabiendas
de que la ley la prohíbe. De aquí que el Congreso Nacional en ocasión no muy lejana, haya censurado
severamente la funesta práctica de los decretos de insistencia [...] en que el Presidente de la República,
anticipándose al reparo de ilegalidad que el Contralor tendría que oponerle, expedía desde un principio
su decreto con la firma de todos los Ministros y en el carácter de insistido”.
La circunstancia de que la Contraloría dé curso a un decreto no sanea el vicio de ilegalidad
de que pueda adolecer: Rechaza definitivamente el comentarista la opinión sustentada en la
Memoria de Prueba de MACÍAS CAMPOS, Leopoldo, Los decretos de insistencia -contenida en
la página 34-: “...cumplido con dicho trámite, el decreto supremo adquiere pleno valor y obligatoriedad,
no sólo para las autoridades administrativas y para los particulares que deben darle cumplimiento, sino
también para otras autoridades y poderes, especialmente tribunales ordinarios de justicia, que deben
abstenerse de entrar a considerar, en un caso particular, su legalidad y constitucionalidad”. Para don
Patricio Aylwin, esta opinión que “carece de todo fundamento jurídico y aún racional, puede considerarse
ya definitivamente rechazada. Es más, la Contraloría “no ha insistido en ella y don Enrique Silva
Cimma, actual Subcontralor, que la sostuvo, aunque tímidamente, en su tesis de Licenciatura, enseña
ahora en su clase de Derecho Administrativo que un decreto totalmente tramitado puede ser ilegal y que
si bien la toma de razón establece una verdadera presunción de legalidad, ‘es evidente que tal presunción
no puede ser más que simplemente legal y en todo caso puede destruirse como consecuencia de un estudio
posterior’; (Derecho Administrativo, Apuntes de clases. Editorial Universitaria, Tomo I, pág. 172)
... en el caso de insistencia gubernativa el asunto está fuera de toda discusión: ella no purga el vicio de
ilegalidad de que pueda adolecer el decreto (aquí según VARAS CONTRERAS, Guillermo, en su
obra Derecho Administrativo, pág. 49) ...”
Función de los Tribunales: Para el comentarista la “tarea de los jueces no es meramente mecánica,
sino racional”, y aunque el legislador no haya dicho nada en orden de prevalencia cuando hay
conflicto entre una ley y un decreto, “es inconcuso que la primera debe ser preferida (pues) así resulta
de la naturaleza misma del decreto, que tiene por objeto ‘la ejecución de las leyes’”, según la Constitución
Política. Y no podrá argüirse -cuando en un juicio determinado un juez prescinda de un decreto
y haga primar una ley, cuando entre aquél y ésta existan contradicciones- “que al proceder
de esta manera (ese juez) invade la esfera del Ejecutivo, porque no enjuicia al decreto para dejarlo sin
efecto u ordenar su modificación -como podría hacer un tribunal de lo contencioso administrativo- sino
que juzga de él únicamente en cuanto es imprescindible para cumplir su misión específica de declarar el
derecho en el caso, propio de su jurisdicción, sometido a su conocimiento. La solución contraria sí que
importaría invasión de lo judicial por el Ejecutivo, porque si bastara que en el pleito se hiciera valer un
decreto favorable a una tesis en disputa para que el juez debiera decidir conforme a él y aún contra la ley,
en el hecho se transferiría la atribución de fallar el litigio a la autoridad encargada de dictar el decreto”.
- 134 -
darles curso a dichos decretos, cuando a pesar de su representación, el

Primer Mandatario insista con la firma de todos sus Ministros del Gabinete
113
.
El Contralor por tanto comunica que procedió a dar curso al decreto con
fuerza de ley representado. No obstante ello, estimó indispensable formular
algunas consideraciones relacionadas con el alcance de dichas disposiciones
legales y con los fundamentos que le permitieron afirmar que dicho DFL
excedía abiertamente el ámbito de la ley delegatoria, debiendo exponer los
fundamentos por los cuales estimó que en la especie se había desvirtuado
la institución misma de la insistencia gubernativa.
Pues bien, para la entidad fiscalizadora, fue la propia Ley 11.151 que
concedió facultades al Ejecutivo,
113 A modo ilustrativo, puede verse lo sucedido con el Decreto N° 482, de 1971, del
Ministerio de Relaciones Exteriores. El Contralor General señor Héctor Humeres Magnan
devolvió, mediante Oficio N° 42.998, de fecha 28 de junio de 1971, el mentado decreto, por
el cual se ponía en vigencia el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros
y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, en su Tercer Período de Sesiones Extraordinarias, de 31 de diciembre de 1970.
El Órgano de Control se abstuvo de darle curso, pues estimó que la ejecución del Acuerdo
de Cartagena “o la puesta en marcha de mecanismos propios de un derecho derivativo de un ‘Tratado
Marco’, en la medida en que implican la modificación de regímenes legales plenamente vigentes, deben
recibir la aprobación o ratificación del Congreso Nacional, única sanción que dentro de nuestro régimen
institucional podría darles fuerza necesaria para su debido acatamiento como ley de la República”. El
<<Tratado Marco>> se refiere al Tratado de Montevideo, promulgado como Ley de la
República por Decreto N° 269, de 1961, también del Ministerio de Relaciones Exteriores. Así,
se entendía por el Ejecutivo que las ejecuciones de todas y cada una de sus disposiciones no
requerían de otro texto legal autorizante que incorporara todas sus disposiciones al derecho
interno chileno, pero, para este efecto “es preciso que la dictación de tales normas se ajuste a la
estructura jurídica interna de Chile, respectando las materias que son propias de ley o que están contenidas
en un ordenamiento legal”, recordó el Contralor.
Con todo, S. E. don Salvador Allende -y con la firma de todos los Ministros de su Gabinete-,
adujo que fue la propia Contraloría General -mediante anterior Dictamen N° 1152, de 19
de agosto de 1969-, la que estimó que el Tratado de Montevideo era un ‘tratado marco’, es
decir, una convención que sólo fija principios generales, crea mecanismos y establece órganos
destinados a los fines de ella, los que van llenando con su actuar la estructura toda del
convenio, mecanismos destinados a ejecutar el Tratado que no requieren nueva aprobación
parlamentaria. El Jefe de Estado, señala que ahora el ente Contralor, al objetar el Decreto
N° 428, lo hace “arguyendo que éste modifica ‘regímenes legales plenamente vigentes’ y que, por lo
tanto, para su debido acatamiento como Ley de la República, requiere necesariamente de la aprobación o
ratificación del Honorable Congreso. O sea, con dicha argumentación se está desconociendo la facultad
del Presidente de la República para ejecutar ‘sin necesidad de texto legal autorizante’ el Tratado de
Montevideo. Precisamente es en estas situaciones que se puso el legislador al dar al Presidente de la
República las amplias atribuciones que se señalaran en los primeros considerandos mencionados. De
otra manera, sólo el Congreso Nacional estaría reiterándole al Presidente de la República el uso de una
potestad reglamentaria que le es inherente...”. Por tanto, decretó que la Contraloría tomara razón
del Decreto Supremo N° 482 de 1971 del Ministerio de Relaciones Exteriores; así ocurrió. En
Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1972, Tomo LXIX, 1° Parte, Sección Derecho, pág. 42.
- 135 -
“la que expresamente quiso evitar toda interpretación,

demarcando, mediante las prohibiciones consignadas en su
artículo 12, la órbita dentro de la cual el Presidente de la
República ‘no podría’ dictar disposiciones ‘en virtud’ de esa
misma ley. Al invadir esa órbita el Presidente de la República
actuaría, pues, fuera de su propia competencia y más allá de
la competencia que le delegó el Poder Legislativo; [lo que] no
daría origen, entonces, ni a un decreto supremo, dentro de
su potestad reglamentaria, ni a un decreto con fuerza de ley,
emanado de la Ley N° 11.151”
Por esas razones -prosigue el Contralor-:

“...resulta inconcuso que, por la vía de los decretos con fuerza
de ley, no puede el Ejecutivo dictar disposiciones sobre todas
las materias propias de ley, sino, únicamente, sobre aquellas
que de un modo especial le ha dado autorización el Congreso
Nacional” 114
Estimamos que más claro no pudo haberse dicho.

En seguida, en abono de su tesis, insiste que ese principio ya fue
incidentalmente enunciado en el Oficio anterior (N° 43.809), cuando dijo
que cursaba el decreto porque venía
“a poner fin a diferencias de interpretación...”,
porque la institución de la insistencia tiene su fundamento, precisamente,

en la necesidad de dirimir -en favor del Presidente de la República-, meros
conflictos de interpretación, y esta
“por lo tanto, no puede tener cabida cuando lo que
está en juego, no es una controversia de esa clase, sino
la invasión -infringiéndose prohibiciones expresas- de
jurisdicciones constitucional y legalmente ajenas” 115
(Nota: el resaltado es nuestro).
114 Ibid.
115 El Contralor señor Bahamonde, en el Oficio estudiado (N° 63276) al referirse a la
insistencia del Presidente de la República con un decreto que llevó la firma de todos los
Ministros del Despacho, estimó que “se ha desvirtuado la naturaleza de la insistencia gubernativa al
emplearla, no para dirimir un conflicto de interpretación de ley, sino para exigir que se curse un decreto
con fuerza de ley que ha invadido una materia expresamente prohibida por el Legislador, la calificación
de esta infracción no puede quedar entregada al Contralor General de la República, pues la Constitución
ha consagrado los recursos necesarios para conocer de ella. Justamente con tal finalidad es que se ha
impuesto a la Contraloría la obligación de remitir todos los antecedentes del Decreto Supremo -y en la
especie- del decreto con fuerza de ley insistido-, al Honorable Congreso Nacional”.
- 136 -
Asimismo, no podemos de dejar de mencionar que el Contralor, entre

las razones esgrimidas para su actuar, es que éste le permite dejar a salvo
su responsabilidad, la que no podría ser afectada por esa causa. Además,
resuelve que no rechazará la insistencia del Jefe de Estado, aunque sí
en el mismo Oficio don Enrique Bahamonde Ruíz, no dejando pasar la
oportunidad, recordó que el 10 de julio de 1950, por Dictamen N° 22042
116
, la Contraloría, dirigida a la sazón por don Humberto Mewes Bruna 117,
al rechazar la insistencia de un decreto supremo:
“demostró cómo estaba vedado al Poder Ejecutivo o
Administrador invadir la competencia de otro Poder Público,
mediante este arbitrio, y recordó que el artículo 4° de la
Constitución Política declara nulo y sin valor alguno el acto de
cualquiera magistratura por el que se atribuya otra autoridad
que la que expresamente le haya conferido la ley”.
Hasta aquí podemos dar por terminado todo lo interesante que resultó
lo ocurrido con el tantas veces citado DFL, pero continuamos con el tema
de este capítulo.
Con fecha 4 de enero de 1956, en la inaplicabilidad presentada por
don Alfredo Melossi, se discutieron asuntos nuevamente relacionados
con la Ley N° 11.151. En el ejercicio de esa ley, que como vimos concedió
116 Se refiere al Dictamen N° 22042, de 10 de julio de 1950, donde el señor Contralor

General de la República de la época, devuelve los Decretos N° 1769 y 2273, de 6 de abril y 6
de mayo de ese año, respectivamente, ambos del Ministerio de Educación. Éste último decreto
ordenaba a la Contraloría y a las Oficinas de Hacienda que dieran curso al primero de ellos.
“... una orden del Presidente de la República aunque revista el aspecto formal de Decreto Supremo, no es
tal, si por ella se atribuye una autoridad o derechos que pertenecen a otro Poder Público [...] Así tampoco
es decreto supremo, sino una orden nula de pleno derecho el Decreto del Ministerio de Educación N° 1769
cuya materia -suspensión por el término de seis meses de ciertas disposiciones del DFL N° 4129 (que
había aprobado el Estatuto de la Carrera Profesional de los funcionarios de Educación)- es
función del Poder Legislativo...”. A propósito de este Dictamen pronunciado por el Contralor
don Humberto Mewes, puede consultarse el trabajo de VARGAS DELGADO, Iris, El Decreto
de Insistencia y la Doctrina Mewes: límites del decreto supremo y la nulidad de derecho público “ipso jure”
en la Constitución de 1925, Magíster en Derecho Público, en el cual hace un muy interesante
comentario al respecto, y que puede consultarse en la Revista Chilena de Derecho, N° 27,
Vol. 27 N° 2 (abril/junio año 2000), págs. 439 a 444.
117 El período servido en el cargo por este funcionario corresponde al abarcado entre los
años 1946 a 1952, año este último donde se acogió a retiro. Siendo Ministro de la I. Corte de
Apelaciones de Valdivia, fue elegido Contralor General. Para el ex titular del Organismo don
Ramiro Mendoza -quien desde abril de 2007 al 2015 ocupó su máximo puesto-, de la dirección
de don Humberto Mewes, refiere: “la toma de razón se apartó de la simple revisión contable y la
Contraloría General empezó a capturar el mérito de la decisión administrativa”, además de destacar
que bajo aquel mandato “la autonomía constitucional y financiera [del órgano fiscalizador] fue
conseguida...”. Departamento de Comunicaciones y RR.PP. CGR. 13 de abril de 2007. Disponible
en: <http://www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2>
- 137 -
al Presidente de la República facultades para reorganizar las diferentes

ramas de la Administración Pública, el Jefe de Estado procedió a dictar
el Decreto con Fuerza de Ley N° 285, que el recurrente alegó cercenaba
del conocimiento de la Corte Suprema del recurso previsto en el artículo
35 de la Ley N° 5.604, (que le daba intervención propia y exclusiva para
resolver acerca de la procedencia de la expropiación decretada por el
Presidente de la República, al disponer en uno de sus artículos que los
afectados podían reclamar en el plazo de 15 días contados desde la fecha
del respectivo decreto de expropiación), y que, en el juicio seguido ante el
Primer Juzgado Civil de la capital pretendía aplicársele en su contra por
la Corporación de la Vivienda.
Adolecía por tanto dicho DFL N° 285 de inconstitucionalidad porque
al promulgarlo, el Primer Mandatario se excedió en las atribuciones que
le dio el Congreso Nacional -y en cuya virtud pudo dictarlo-. La Ley
11.151 enumeró las restricciones a que sometía la delegación, siendo
una de ellas el que no se permitió dictar disposiciones que modificasen la
organización y atribuciones de los tribunales de justicia y de los servicios
que de él dependieran, ni las normas que las leyes vigentes señalasen para
el desempeño y continuidad de sus funciones y ejercicio de sus atribuciones
por parte de los miembros y empleados en servicio de dicho Poder Público-
letra b)-.
La Corte Suprema en cuanto a esto último, dijo:
“15°) Que aun dando por cierto que con algunas de sus
disposiciones que contiene el decreto con fuerza de ley N°
285, el Presidente de la República hubiera prescindido de
la limitación que consultó la letra b) del artículo 12 de la
Ley N° 11.151, y que efectivamente se hubiera quitado del
conocimiento de la Corte Suprema un recurso consultado en
una ley anterior, ello en caso alguno podría importar una
infracción de carácter constitucional, sino la mera infracción
de un precepto de otra ley en que se restringía la delegación que
se hizo; y en este supuesto, sólo procedería discutir su eficacia
legal por falta de fuerza obligatoria, en razón de haberse
excedido el límite fijado...”,
por lo cual no admitió el recurso en esta parte; sin embargo, en lo tocante

al inciso final del artículo 33 del DFL N° 285, en relación con los artículos
26 y 33 de la Ley N° 5604, en cuanto ellos
“permiten al expropiante tomar posesión material del bien
expropiado, obtener escritura pública de transferencia e
- 138 -
inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces, antes de haberse

determinado en el juicio correspondiente la indemnización
a que tiene derecho el dueño del inmueble que se pretende
expropiar y habérsele pagado el precio” 118,
por lo que decide declarar sólo estos últimos preceptos legales, inaplicables
al proceso en que inciden, tal y como lo había manifestado el señor Fiscal,
habida cuenta que ellos se oponían al artículo 10 N° 10 de la Carta de 1925.
El 26 de abril de 1960 119, volvió el máximo tribunal a manifestar lo que
ya para él era una doctrina asentada. En esa ocasión, rechazó otro recurso
de inaplicabilidad -deducido esta vez, en juicio por delito de contrabando-,
contra las disposiciones de la Ordenanza de Aduanas, aprobada por el
Decreto con Fuerza de Ley N° 213, que se tachaban de inconstitucionales
por ir en contra del artículo 11 de la Constitución, que estatuía a la época
que: “nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una
ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio”, referente por cierto
al Principio de Legalidad en Derecho Penal. Se rechazó por unanimidad.
En otro caso, nuevamente un tribunal de primera instancia propinaría un
duro golpe a un decreto con fuerza de ley. En denuncia del Presidente del
Consejo de Censura Cinematográfica contra el Rector de la Universidad de
Chile, por exhibiciones de películas no sometidas previamente a la censura,
se resolvió -con fecha 11 de octubre de 1963-, que las disposiciones dictadas
por el Presidente de la República (DFL 37, de 17 de noviembre de 1959,
donde la Censura Cinematográfica se hallaba regulada), en virtud de la
potestad delegada
118 Concurrieron a acoger el recurso, los Ministros señores Miguel Aylwin, Pedro Silva, Julio
Espinoza, Ciro Salazar, Ramiro Méndez, José M. Alzérreca y Domingo Godoy. El Presidente
don Humberto Bianchi rechazó la acción por no considerar al artículo 26 de la última de las
disposiciones citadas contrario al derecho constitucional del artículo 10 N° 10, pero estuvo
por concederlo en la parte que atañe al artículo 33 de la misma ley, “porque esa disposición
importa privar al expropiado de su dominio que se transfiere al expropiante por medio de la tradición,
antes de estar cumplido el requisito constitucional de darse previamente al dueño la indemnización que
se ajuste con él o se determine en juicio”. En tanto el magistrado don Marcos Vargas, estuvo por
rechazarlo, básicamente porque la Carta Fundamental junto con asegurar a todos los habitantes
la inviolabilidad de todas sus propiedades sin distinción alguna, subordina el interés privado
de éstos al interés general de la sociedad, por el hecho de autorizar la expropiación de un
inmueble por razón de utilidad pública calificada por ley. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
año 1956, Tomo LIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 4.
119 Contó con la prevención de los Ministros señores Ciro Salazar Monroy y Emilio Poblete,
quienes no admitieron la frase del considerando quinto que dice: “y el precepto sólo podría emanar
de la Potestad Reglamentaria que la Constitución otorga al Presidente de la República”, en orden que
si el Jefe de Estado, en uso de la potestad delegada por una ley dicta un precepto que excede
los límites de la facultad que se le ha delegado, tal disposición deja de tener el carácter de
ley, sujeta a la revisión del recurso de inaplicabilidad. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año
1960, Tomo LVII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 72.
- 139 -
“...pasa a convertirse en un decreto ordinario, que en todo caso

sólo cabe dentro de la potestad reglamentaria privativa del
Poder Ejecutivo [...] en tal caso, no puede llegar en ningún
momento a abarcar materias propias de la ley que contradigan
preceptos legalmente establecidos” 120
El fallo fue pronunciado por el titular del Tercer Juzgado Civil de

Santiago, don Edmundo Montecinos Rozas.
En la sentencia de 5 de noviembre de 1964, correspondiente al recurso
de inaplicabilidad interpuesto por la Caja de Previsión de Empleados
Particulares -en juicio donde fue demandada por la Corporación de Fomento
de la Producción-, se acogió este medio por infringir la inviolabilidad de
la propiedad de la primera. Se declaró que los artículos 2°, 3° y 4° del
Decreto con Fuerza de Ley N° 263, en cuanto obligó a dicha Caja a transferir
a la Corporación de Fomento un inmueble de su dominio destinado al
funcionamiento de un hotel (con el fin de aportarlo a la Hotelera Nacional
S.A), y a recibir en compensación acciones de dicha sociedad, eran contrarios
a la Constitución Política. Procedió la Corte, a declararlos inaplicables por
unanimidad. Pero en cuanto a la cuestión relativa a si el Presidente de la
República se excedió o no de las facultades que le otorgara la ley delegatoria
al dictar el referido DFL, se sostuvo que no planteaba un problema de
inconstitucionalidad, sino de ilegalidad, sobre el cual no le corresponde
pronunciarse a ella, sino que le
“compete a los tribunales que conocen del juicio en que surjan
tales cuestiones” 121
e. Decreto gubernamental dictado en virtud de la autorización que

le otorga una ley, no tiene fuerza obligatoria en lo que modifica la
ley, excediéndose de las facultades concedidas. Así fue decidido en la
Corte de Apelaciones de Valdivia, con fecha 6 de octubre de 1948, en
las reclamaciones por liquidaciones efectuadas por la Dirección General
de Impuestos Internos, porque el Decreto Supremo N° 4097 -que fijó
120 A su turno, el Secretario titular del Tribunal -subrogando al magistrado-, señaló en

su consideración 11°: “Que cualquier juez, por limitada que sea su competencia, puede, cuando la
autoridad, sea la que fuere, excede las facultades que la ley le confiere, apreciar y señalar el alcance de
las resoluciones o decretos que deban aplicarse en los asuntos de que conozca, ya que, de no ser así, no
tendrían en qué fundar sus sentencias ni cómo resolver las controversias propias de su ministerio”. Juez
subrogante don Eduardo Fernández Z. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1964, Tomo
LXI, 2° Parte, Sección 2°, pág. 51.
- 140 -
normas para el pago del impuesto global complementario y adicional a los

propietarios de bienes raíces agrícolas-, dictado por el Poder Ejecutivo en
virtud de la facultad que le otorgara la Ley N° 7200,
“modificó sustancialmente el artículo 20 de la Ley de la
Renta...”, por tanto, “excediendo las facultades acordadas
por la Ley N° 7200 -que únicamente autorizó al Presidente de
la República para modificar la fecha del pago de los diversos
impuestos y contribuciones y dictar las medidas tendientes a
su expedita y correcta percepción-, y no, como es obvio, para
modificar la ley; y por tanto carece de fuerza obligatoria para
resolver el caso, porque no se circunscribió a las materias
señaladas por aquélla” 122 (subrayado nuestro).
f. Decretos con fuerza de ley que no se sujetan a requisitos o formalidades

establecidos por la ley que los autoriza. Se discutió si el Decreto con Fuerza
de Ley N° 239, dictado según las facultades -nuevamente de la Ley N°
4.945-, cumplía con los requisitos y formalidades fijados por ésta. El máximo
tribunal resolvió con fecha de 16 de octubre de 1931, que cualesquiera
que hayan sido los vicios u omisiones que se acusaban en el escrito de
inaplicabilidad -que los decretos sólo podían dictarse hasta el 21 de mayo
de 1931; que sólo podían ser de carácter administrativo o económico; y
que debían llevar además de la firma del o los Ministros respectivos, la del
Ministro de Hacienda-, ellos no daban margen para entablar el recurso
de inaplicabilidad, porque para la procedencia de éste es esencial que el
precepto reclamado infrinja alguna disposición constitucional. Y, aparte del
artículo 75 de la Carta Fundamental (que establece que todas las órdenes
del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro del
departamento respectivo, y no serán obedecidas sin este esencial requisito):
“no se indica ningún otro, no se expresa de qué manera el
artículo 58 del Decreto N° 239 violenta la Constitución y cuál
de sus preceptos” 123
g. Saneamiento de un precepto ilegal de un decreto con fuerza de ley.

Si en un DFL el Presidente de la República incorpora una norma penal para
la cual no habría estado autorizado por la respectiva ley delegatoria -Ley
11.151-, y más tarde otra ley faculta al Presidente para modificar el referido
122 Ministros señores Federico Peña Cereceda, Enrique Correa Labra y Abogado Integrante
don Guillermo Ekdahl. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1949, Tomo LXVI, 2° Parte,
También en Gaceta 2° semestre, N° 32, pág. 179.
- 141 -
decreto con fuerza de ley (el N° 224, que además coordinaba y refundía las
disposiciones de la Ley de Ordenanza General de Construcciones), debe
concluirse que los posibles defectos de origen de aquella norma penal
quedan subsanados al mantenerse ella y modificarse en el nuevo DFL (N°
357, de 1961), pues tal decisión del Jefe de Estado deriva de la expresa
autorización de la última ley delegatoria (Ley N° 14.171). Por lo tanto, se
declaró sin lugar el recurso de inaplicabilidad, en proceso criminal por el
delito de estafa, contemplado en el artículo 117 del Decreto con Fuerza de
Ley 224, por decisión unánime de la Corte Suprema, pronunciada el 12
de junio de 1965 124.
h. Decretos con fuerza de ley que contienen materias propias de ley y
otras de la potestad reglamentaria 125. En recurso de casación en el fondo,
la Corte Suprema estimó -al rechazarlo el 4 de julio de 1942 126-, que éste
sólo procede por contravención a la ley, por lo que no cabe fundarlo en
infracciones de los preceptos contenidos en el Reglamento Orgánico del
Registro Civil, aprobado por Decreto N° 2.128, el que no tiene el carácter
de ley en cuanto se refiere al otorgamiento de testamento, pues en lo
que respecta a esa materia se expidió en ejercicio de la autorización que
confiere al Presidente de la República el artículo 72 N° 2 de la Constitución
Política (relativo a la facultad especial del Primer Mandatario para “dictar
los reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de
las leyes”).
i. Decretos reglamentarios dictados por autorización de un decreto con
fuerza de ley. Potestad Reglamentaria. El decreto reglamentario dictado
por el Jefe de Estado dentro de las facultades que le fueron conferidas en
un decreto con fuerza de ley, dictado a su vez en ejercicio de la facultad
que le otorgó una ley propiamente tal, para dictar dentro de cierto plazo,
todas las disposiciones legales de “carácter administrativo o económico que
exigiere la buena marcha del Estado” -como ya hemos repetido en casos
anteriores-, tiene el carácter de norma legal y, en consecuencia, la omisión
en la celebración de un contrato de un requisito por él establecido en
consideración a la naturaleza del mismo, produce los efectos contemplados
en el artículo 1682 del Código Civil, es decir nulidad absoluta.
Así se resolvió en un fallo dividido de la Corte Suprema, en sentencia
fechada el 11 de enero de 1949, cuando declaró sin lugar un recurso de
124 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1965, Tomo LXII, 2° Parte, Sección 4°, pág. 184.
125 Por corresponder al ejercicio de las facultades exclusivas del Poder Ejecutivo, pueden
modificarse o alterarse por decreto; es una modificación a un decreto supremo. En SILVA
CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Tomo I, 2° Edición, Santiago, año
1962, págs. 129 y 130.
126 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1943, Tomo XL, 2° Parte, Sección 1°, pág. 71.
- 142 -
casación en el fondo, por cuanto el Presidente de la República había obrado

dentro de los términos de la ley cuando ejerció la potestad reglamentaria. Sólo
en ese evento las normas que dictase son obligatorias para el cumplimiento
y ejecución de las leyes. Sin embargo en voto disidente, el Ministro don
Humberto Bianchi y el Fiscal don Urbano Marín Rojas, en la especie
consideraron que en uso de esa potestad, el Primer Mandatario al dictar
dicho Reglamento (en éste caso el General de Cementerios, N° 421), que éste
no podía tener el vigor y carácter de un decreto con fuerza de ley, puesto
que fue dictado fuera del plazo que contempló la Ley 4.945, por tanto, sólo
había que considerarlo como un decreto expedido por el Presidente en el
ejercicio de su potestad reglamentaria; y dicho Primer Mandatario,
“debe obrar dentro de la ley; pero los decretos que dicte no
son fuente de derechos. No puede crear ni modificar los
derechos existentes, porque entonces se arrogaría la facultad
del legislador...” 127
Podemos decir, que, en virtud de este trabajo, hemos terminado esta parte
de la entrega referida a los decretos con fuerza de ley y todas las implicancias
que tuvieron a la luz de la doctrina, de los destacados comentarios de
diversos autores y, como era de esperarse, debido a la naturaleza misma de
este trabajo, a la labor que tuvo la jurisprudencia, y su actitud ante tamaño
tema del derecho público. Pero antes, resumiremos dos relevantes estudios
que se llevaron a cabo sobre la tantas veces mencionada Ley 4.945: uno de
ellos versa sobre su constitucionalidad; y el otro sobre los decretos con fuerza
de ley que la tuvieron de base. Pasados revista a ellos, nos remitiremos a otro
capítulo, cual es el alcance y actitud de los Poderes Públicos -por supuesto
en especial referente al Judicial-, sobre otro tipo de legislación denominada
“irregular”, cuales son los Decretos-Leyes.
Estudio realizado por don Luis A. Vergara. “La Ley N° 4.945, de 6 de febrero
de 1931, es inconstitucional” 128
Como ya tuvimos la ocasión de apreciar, esta disposición legal fue
utilizada en innumerables ocasiones por la Administración. El artículo 1°,
127 Voto de mayoría de una Sala compuesta, además, por los Ministros señores Manuel
Rivas, Miguel Aylwin, Rafael Fontecilla y Franklin Quezada, además del Abogado Integrante
Domingo Godoy. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1949, Tomo XLVI, 2° Parte, Sección
1°, pág. 349.
128 El abogado Luis A. Vergara Ruíz (1865-1946), fue Diputado de la República; y ocupó
además la Presidencia del Senado entre el 29 de diciembre de 1909 y el 8 de agosto de 1911.
En Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1932, Tomo XXIX, 1° Parte, Sección Derecho, pág.
5.
- 143 -
dijo lo siguiente: “Se autoriza al Presidente de la República, hasta el 21 de

Mayo del presente año, para dictar todas las disposiciones legales de carácter
administrativo o económico que exija la buena marcha del Estado”.
El significado claro de esta ley es el de una delegación hecha al Jefe de
Estado por el Congreso Nacional de sus atribuciones legislativas. Veremos
pues, los puntos más relevantes de este acucioso estudio referente a la ya
tantas veces citada Ley N° 4.945.
Según el autor las atribuciones legislativas que se le delegaron el
Presidente de la República, han sido
“limitadas a aquellas disposiciones que fueran indispensables,
-pues no significa otra cosa el verbo ‘exigir’- para el buen
funcionamiento del Estado y que, además, tuvieran el carácter
de administrativas o económicas, es decir, que fueran referentes
a la administración o a la hacienda pública”
Dejando en claro ese primer punto de partida, y despejando cualquier

duda sobre otros objetivos tenidos a la vista para su dictación, luego señala
que no pretende demostrar por medio de argumentos la inconstitucionalidad
de la ley en estudio, pues se remitirá al axioma de derecho público -que
no necesita ser demostrado-, que el Poder Legislativo no puede delegar
sus atribuciones sin infringir la Constitución. Por ello más bien se limitará
“a hacer una breve y descarnada exposición de antecedentes,
lo más completa posible, que permitirá apreciar, sin esfuerzo
alguno, la incalificable infracción constitucional que se
cometió...”
Por ello a continuación expresa que la Constitución Política de 1833,

no reformada -que trataba de las atribuciones exclusivas del Congreso-, en
su artículo 36, enumera que una de ellas, era: “Autorizar al Presidente de la
República para que use de facultades extraordinarias, debiendo siempre señalarse
expresamente las facultades que se le conceden, y fijar un tiempo determinado a la
duración de esta ley” 129. Revisemos pues los puntos que a continuación se
pasan a transcribir, y que sirven para ilustrar no sólo el punto en cuestión,
sino que también para el debido conocimiento en este punto de nuestra
historia constitucional e institucional el objetivo propuesto:
“I.- El artículo 161 [de la Constitución de 1833], señaló
que, ‘declarado algún punto de la República en estado de
sitio, se suspende el imperio de la Constitución en el territorio
129 Artículo 36 parte sexta de la Constitución Política de 1833.
- 144 -
comprendido en la declaración; pero durante esta suspensión,

y en el caso en que usase el Presidente de la República de
facultades extraordinarias especiales concedidas por el
Congreso, no podrá la autoridad pública condenar por sí ni
aplicar penas. Las medidas que tomare en estos casos contra
las personas, no pueden exceder de un arresto a translación a
cualquier punto de la República’”
Prosiguiendo con ese estudio de la historia del país -amén de nosotros

recordar que dichas facultades extraordinarias tuvieron como base una
fuerte reclamación de la Corte Suprema en esas fechas y que fueran por
nosotros expuesta- el autor explicita que:
“Durante la vigencia de estos preceptos constitucionales, se
dictaron las leyes llamadas de facultades extraordinarias (de
9 de Noviembre de 1836, de 14 de Septiembre de 1851, de 15
de Septiembre de 1852 y 20 de Enero de 1859); Cumpliendo
lo dispuesto en el art. 36 N° 6° de la Constitución [...] en
todas estas leyes se señalaron expresamente las facultades
extraordinarias que se concedían, y se fijó el tiempo determinado
a su duración”
Estas leyes lo que hacían eran autorizar al Jefe de Estado para que:
“pudiera aumentar la fuerza del Ejército permanente, hasta el
número que las circunstancias lo exigieren; invertir caudales
públicos sin sujetarse al presupuesto; destituir empleados
públicos, sin observar las formalidades constitucionales, y
arrestar y trasladar personas de un punto a otro de la República”
Sólo mediante la ley de 31 de enero de 1837, el Presidente de la República

procedió a dictar decretos con fuerza de ley 130, donde quedó establecido
que el Congreso Nacional:
130 El autor de este informe también recuerda lo que jurisconsultos franceses definen en
cuanto a los decretos leyes (y que estudiaremos más adelante) como “los actos legislativos emanados
de los poderes de hecho que han regido en Francia durante los períodos de perturbaciones políticas”,
agregando que estos decretos “tienen fuerza de ley cuando han sido ulteriormente sancionados por
la autoridad legislativa regular”. Opinión extraída de Lois et Décrets, núm 34. PAND. FRANC.
Asimismo, señala que “es curioso observar que el Senado Romano acostumbraba también legalizar,
aunque sin entrar en los detalles, según parece, los actos ejecutados por los generales victoriosos en
las contiendas civiles, durante el tiempo que ejercían de hecho el gobierno, al conferirles los derechos y
prerrogativas inherentes a la potestad imperial. En un fragmento del decreto que esa Corporación expidió
en favor de Vespasiano, inserto en una tabla de bronce descubierta en Roma a mediados del siglo XIV, que
se conserva en el Museo Capitolino, que se lee lo siguiente: ‘Que todo cuanto antes de la presente ley ha
sido hecho, ejecutado, decretado y mandado por el emperador Cesar Vespasiano Augusto, o por toda otra
persona por orden o mandato suyo, sea considerado legal y como si hubiese sido ejecutado por orden del
- 145 -
“... declaraba en estado de sitio el territorio de la República

por el tiempo que dure la actual guerra con el Perú, y queda,
en consecuencia, autorizado el Presidente de la República
para usar de todo el poder público que su prudencia hallare
necesario para regir el Estado, sin otra limitación que la de
no poder condenar por sí, ni aplicar penas, debiendo emanar
estos actos de los tribunales establecidos, o que en adelante
estableciere el mismo Presidente 131; Conforme al art. 161[...]
la consecuencia necesaria e inmediata de esta declaración era
la de suspender el imperio de la Constitución en el territorio
comprendido en ella, que fue todo el país, en el caso de que
se trata. Ahora bien, si en virtud de ese sólo hecho quedaba,
por el ministerio de la ley, detenida, paralizada la autoridad
de la Carta Fundamental, era deber ineludible de quien
podía legítimamente hacer una declaración que semejante
efecto producía, el de prevenir sus posibles y lamentables
consecuencias, supliendo aquella autoridad con la del jefe
de estado, a quien podía otorgar facultades extraordinarias,
de acuerdo con el precepto expreso del art. 36 N° 6° de la
pueblo’. (Citando a TÁCITO.- Historias, lib. IV, nota al cap. III). En Historia Romana, lib. II, cap.
III (Mommsen), aparece que cuando el Senado suspendía de sus funciones a los cónsules, entonces se
nombraba un dictador. En Chile -continúa el articulista-, contrariando los principios fundamentales
de la Constitución Política, es decir, infringiéndola, no se ha seguido esta costumbre. Pero, a los menos,
en el siglo pasado hubo dos conatos para legalizar los decretos-leyes dictados por el gobierno del señor
(José Joaquín) Prieto. El senador don Manuel José Gandarillas, presentó una moción en agosto de
1837 para declarar subsistente el imperio de la Constitución. El art. 5° del proyecto de ley, decía:
‘Se suspenden todos los actos librados por el Presidente de la República, con el nombre de leyes,
a virtud de las facultades concedidas.... hasta que nos sean revisados, discutidos y acordados
constitucionalmente’. (Sesiones de los Cuerpos Legislativos, Tomo XXV, pág. 404). Y en junio de 1839,
el diputado por Santiago, presbítero don Rafael Valentín Valdivieso, que ocupó el puesto más elevado en
la jerarquía eclesiástica chilena, formuló un proyecto de ley, que decía en su art. 1°: ‘Las providencias
que el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades conferidas por la ley de 31 de enero de 1837,
ha dictado, y las cuales, según la Constitución del Estado, debían emanar del Poder Legislativo,
para que produzcan efectos permanentes y se tengan por verdaderas leyes, deberán ser sometidas
a la revisión y sanción del Congreso Nacional’. (Mismas Sesiones, Tomo XXIV, pág. 508).
131 El artículo de doctrina, La Delegación de Facultades Legislativas en el Ordenamiento Jurídico
Chileno, refiere de la siguiente manera la cuestión aquí analizada: “La Constitución de 1833,
en su artículo 36, referente a las atribuciones exclusivas del Congreso, en el numeral 6, posibilita
autorizar al Presidente de la República que utilice facultades extraordinarias, debiendo señalarse
expresamente las facultades que se le conceden, y la fijación de un tiempo determinado a la
duración de la ley. En virtud de dichas facultades, de febrero a mayo de 1839, se dictaron un conjunto
de preceptos en diversas materias que poco o nada tenían que ver con los poderes extraordinarios concedidos
en virtud de la guerra contra la Confederación Perú-boliviana, en base a la cual se había aprobado la
Ley de 31 de enero de 1837 de delegación de facultades legislativas por el tiempo que durara la guerra,
dando lugar a las ‘Leyes Marianas’ denominadas así en atención a don Mariano Egaña”. NOGUEIRA
ALCALÁ, Humberto, La Delegación de Facultades Legislativas en el Ordenamiento Jurídico Chileno,
Revista Ius et Praxis, Año 7 No 2, Universidad de Talca, año 2001, págs. 73 a 85.
- 146 -
Constitución 132; Admitieron algunos que el Presidente de

la República podía expedir disposiciones de carácter legal
mientras el imperio de la Constitución estuviera suspendido,
pero a la vez creían que restablecido el orden constitucional
esas disposiciones, para que tuvieran valor, debían someterse
a la aprobación del Congreso;
Enseguida recuerda lo acontecido en el Senado del año 1871, cuando

éste discutió y deliberó sobre la reforma de los artículos 36 N° 6 y 161 de
la Constitución no reformada de 1833:
“Con respecto al primero de ellos, se aprobó la indicación
del presidente del Senado, don (Álvaro) Covarrubias. El
objeto de esta disposición fue el de negar al Congreso el
derecho de conceder al Ejecutivo facultades extraordinarias
en asuntos políticos, pero manteniendo el de poder delegarle
sus atribuciones; fácil es notar las diferencias sustanciales
que existen entre los preceptos reformados por la ley de 1874
y los originales de la Constitución de 1833. La atribución
exclusiva del Congreso de poder autorizar al Presidente de
la República para que use ‘de facultades extraordinarias’,
se convirtió en la de ‘dictar leyes extraordinarias’, relativas
únicamente a la libertad personal, a la de reunión y a la de
imprenta, quedando todo lo demás de lado;
Hace notar asimismo el proyecto que tuvo el patrocinio del jurista Jorge
Huneeus, a la sazón Diputado por La Serena, quien dijo:
“Hoy, mediante la reforma de la parte sexta del art. 36, el
Congreso no puede delegar sus atribuciones legislativas en el
Presidente de la República...” 133
132 Luis A. Vergara Ruíz, cita a don Manuel Carrasco Albano, en el comentario al artículo
161 de la Constitución no reformada de 1833, que dice:
“Este artículo establece nada menos que la anarquía legal, el desgobierno constitucional, si esas palabras
pueden conciliarse. Una vez suspendida la Constitución, el orden político que ella establece cae por tierra,
o por lo menos queda en suspenso... Sin embargo, en este desquiciamiento del orden social y político, la
autoridad pública, se dice, no podrá condenar por sí ni aplicar penas, ni las medidas que tomare contra
las personas, excederán de un arresto a traslación de un punto a otro de la República. Pero ¿quién es esa
autoridad pública que queda en pie?...... Lo que se ha querido llamar autoridad pública es el Presidente;
pero de aquí nace una nueva dificultad. ¿Qué llegarán a ser en tal caso los demás poderes públicos, las
demás autoridades? Se pierden, se disipan, desaparecen ante el Presidente dictador”. (CARRASCO
ALBANO, Manuel, obra cit., Imprenta de El Mercurio, 2° edición., pág. 195).
133 HUNEEUS ZEGERS, Jorge, obra cit., Imprenta Los Tiempos, Edición de 1879, primera
parte, págs. 125 y 126.
- 147 -
Pasa luego a señalarnos lo que ocurrió ahora bajo el mandato de la

Constitución de 1925, la que mantuvo en toda su integridad la reforma
efectuada, para lo cual nos da detalles que nosotros ya estudiáramos con
ocasión de los decretos con fuerza de ley y el recurso de inaplicabilidad
como medio de impugnación de la delegación:
“Y fue precisamente, cuando se estudiaba lo que sería después
la futura Constitución de 1925, cuando ocurrió un hecho
muy significativo. En la página 502 de las ‘Actas Oficiales
de las sesiones celebradas por la Comisión y Sub-Comisiones
encargadas del estudio del Proyecto de Nueva Constitución
Política de la República’, se lee lo siguiente, en orden a que
S.E. (el Presidente don Arturo Alessandri Palma) propuso
a los señores miembros de la Comisión la idea de establecer
un artículo que permitiera al Congreso Nacional facultar
al Presidente de la República para dictar ciertas leyes, con
sujeción a bases o normas generales que el mismo Congreso
le fije. Tres de los miembros de la Comisión objetaron la
proposición presidencial, y uno de ellos, recordó que ‘las leyes
dictadas por don Mariano Egaña (refiriéndose a algunos de
los decretos-leyes dictados en 1837, mientras estuvo suspendido
el imperio de la Constitución) fueron muy sabias y dieron muy
buenos resultados, pero eso no impidió que el procedimiento
fuera enérgicamente condenado’. Esta parte del acta de la
sesión, termina diciendo que ‘S.E. declaró que en vista de estas
opiniones no insiste en su idea’”
Por lo que no cabía sino concluir que, si la Comisión Constitucional

encargada había rechazado de forma tan categórica esa posibilidad, bajo
ninguna forma pudo ocurrir lo que posteriormente tuvo lugar:
“En los 3 meses y 15 días que permaneció en vigor la Ley
N° 4.945, o sea, desde el 6 de febrero hasta el 21 de mayo
de 1931, se dictaron 361 decretos fundados en ella, que
se denominaron y se continúan denominando con el título
impropio, bajo todos respectos, de Decretos con Fuerza de Ley;
de estas 361 ‘disposiciones legales’ 24 son de interés particular,
en las que será difícil, sino imposible, encontrar la relación que
puedan tener con la administración o la hacienda públicas y
con la marcha buena o mala del Estado.
- 148 -
Por todos los antecedentes que acompañó a su estudio, en particular los

históricos y los de discusión al interior de la Comisión de Proyecto de la
Nueva Constitución, le hacen obligadamente concluir al autor que:
“...la mencionada Ley N° 4.945, de 6 de febrero de 1931, es
inconstitucional y, por lo tanto, absolutamente nula, de modo
que los decretos que el Presidente de la República dictó en
uso de la autorización concedida por ella, carecen de eficacia
legal, a lo que se agrega que estos decretos no cumplen con los
requisitos que debe tener la ley, con arreglo al artículo primero
del Código Civil”. (Nota: las palabras ennegrecidas y los
subrayados son nuestros).
Como podemos apreciar de la lectura de cada uno de los puntos que

hemos extraído del trabajo que en su oportunidad entregó don Luis A.
Vergara, éste quiso realizar una secuencia histórica del tema en cuestión,
partiendo -como no podía ser de otra forma-, por lo preceptuado en la
Constitución Política de 1833, y consultando por supuesto a las Actas (de la
Comisión y Sub-Comisión de la futura Constitución de 1925) donde quedó
contenida la discusión particular cuando el Presidente de la República
de la época, quiso dar andamiaje constitucional a la idea de establecer un
artículo que permitiera al Parlamento entregar al Jefe de Estado la facultad
de dictar ciertas leyes, lo que deja una claridad meridiana en orden a hacer
inaceptable dichas delegaciones, y por consiguiente creemos pudo ser un
buen argumento para que la Corte Suprema se mostrara proclive a acoger
los recursos de inaplicabilidad impetrados, y a los cuales hemos hecho
oportuna referencia. Éste estudio fue citado por otro que a continuación
tendremos la oportunidad de revisar.
Estudio realizado por don Víctor V. Robles. “Observaciones sobre los
Decretos con Fuerza de Ley dictados en virtud de la Ley 4945” 134
Dentro de los estudios que se llevaron en esos años en el tema que aquí
tratamos, el efectuado por don Víctor V. Robles 135 es de mucha importancia,
porque versó sobre los decretos con fuerza de ley que nacieron a la vida
en virtud de la ya tantas veces mencionada Ley N° 4.945, cuyos ejemplos
viéramos a propósito de los recursos de inaplicabilidad interpuestos, que
atacaban -algunos- a los DFL en sí mismos, como a la que necesariamente
era su causa de origen.
134 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1934, Tomo XXXI, 1° Parte, Sección Derecho,
pág. 133 a 148.
135 Víctor Vicente Robles Valenzuela (1879-1961), fue Diputado de la República, y Ministro
del Interior S.E el Presidente don Juan Esteban Montero entre el 7 de abril y el 4 de junio
de 1932.
- 149 -
Dividió el mismo autor en distintos puntos su estudio 136. En cuanto al

aspecto constitucional -y sin redundar en la semblanza dada por el trabajo
anterior- dijo:
“Es esencial en los Poderes Públicos que no pueden delegar
sus facultades. Tan inconstitucional es que el Presidente
de la República delegue en el Congreso sus facultades
administrativas, como que el Senado y la Cámara de Diputados
le entreguen las facultades legislativas que pertenecen al
Congreso. No corresponde al Poder Ejecutivo declarar la
inconstitucionalidad de una ley dictada en forma regular y
debidamente promulgada. En cuanto al Poder Judicial, en
los casos que se ha pedido la declaración de inaplicabilidad
o inconstitucionalidad de la Ley 4945, o de los decretos con
fuerza de ley dictados en virtud de ella, por vía del recurso
que otorga el artículo 86 de la Constitución, se han declarado
sin lugar los recursos;
En cuanto a la gran limitante temporal para legislar establecida en

el artículo 1° de la Ley en estudio, se señalaba las siguientes: no podían
extenderse sino entre el 6 de febrero al 21 de mayo de 1931. A su vez la
autorización sólo comprendía la dictación de “medidas de carácter administrativo
o económico que exija la buena marcha del Estado”. Por lo primeramente dicho,
el autor preliminarmente se pregunta si hubo decretos con fuerza de ley
que no cumplieran con este esencial requisito. Antes de responder, da un
dato: el día 20 de mayo -un día antes de vencer el plazo delegatorio- existe la
“cifra fantástica de 108 expedidos el 20 de mayo ¿no habrán
antedatados, al menos en parte? En el ‘Diario Oficial’ aparecen
dictados sin fecha: el DFL N° 307, ‘Diario “Oficial’ de 29 de
mayo de 1931, pág. 2624; el N° 293, pág. 2631 de la misma
fecha; y el N° 239 publicado en el ‘Diario Oficial’ de 30 de
mayo del mismo año” 137
136 En este aspecto y antes de entrar de lleno en su escrito, el autor refiere unas palabras
al artículo publicado por don Luis A. Vergara -y que aquí le antecede; lo menciona como el
que sienta una doctrina del todo evidente, además de llamarlo “luminoso”.
137 Hubo una “Recopilación de Decretos con Fuerza de Ley”. Para el articulista no existe
disposición legal alguna que haya dado carácter oficial a esa publicación, a pesar de que se la
trató de “Edición Oficial”, apelativo que también llevó en su carátula. Agrega que sólo hubo
una comisión encomendada por el Subsecretario del Interior al archivero del Ministerio para
que recopilara todos los decretos con fuerza de ley.
- 150 -
Tampoco se habría cumplido con la imposición de tener una numeración

correlativa de todos los decretos con fuerza de ley que se dictasen, para
lo cual el Ministerio del Interior debía llevar un correspondiente registro.
Ante esto, refiere:
“Pues bien, la numeración no es regular. Así el Decreto con
Fuerza de Ley N° 60 es de fecha 23 de marzo, y los que llevan
números 54 al 59 están fechados el 24 del mismo mes; el N°
68 es de 24 de marzo, y los números 66 y 67 del día 27; el
número ciento es de 10 de abril; y el 94 del 14; el 120 es de
abril 30, y los 121 a 129 son anteriores a esa fecha; los 329,
330, 336, 341, 350 y 351 tienen fecha 15 de mayo; y son
muchos los que tienen una numeración más baja y aparecen
dictados el 20 de mayo. La publicación en el ‘Diario Oficial’ es
en cuanto a sus fechas sumamente irregular. Así, en el ‘Diario
Oficial’ de 30 de mayo se publican cuarenta y nueve decretos
con fuerza de ley fechados el 20 de mayo; treinta y dos fecha
15 de mayo; tres de mayo 13; uno de mayo 12; uno de mayo
8; uno de mayo 7; uno de mayo 4; dos fechados el 24 de abril
y dos el 27 de abril; uno de abril 11; uno de abril 7; uno de
abril 6; uno de marzo 19; dos de marzo 13 y uno de marzo
4. Igual descompaginación hay en las demás publicaciones.
Lo anterior pondría de relieve que no hubo regularidad en la dictación

de los decretos con fuerza de ley. Además:
“Hubo decretos con fuerza de ley que llegaron a la Contraloría
en los primeros días de junio. Son estos antecedentes que
dan algún aspecto de verdad a haberse antedatados algunos
decretos con fuerza de ley. Siendo esta una cuestión de hecho,
los Tribunales deberán resolver cada vez que se presente con
sujeción a las pruebas que se rindan”
En cuanto al otro requisito imperativo sobre la exigencia para la buena

marcha económica y administración del Estado, para el articulista toda disposición
que no esté debidamente encuadrada en los términos de la ley 4.945, la
contraviene en sí misma, y, por lo tanto no constituye fuente alguna de
obligaciones y derechos.
En el punto cuando trata el aspecto de la historia de la norma legal en
estudio, se confirma que el Poder Ejecutivo, además de lo resuelto por
las dos ramas de las Cámaras Legislativas, y del estudio efectuado por las
comisiones asesoras, donde:
- 151 -
“concuerdan en el sentido de que no podía el Presidente de la

República extenderse a otro orden que no fuera del económico
o administrativo de exigencia para la buena marcha del
Estado” 138
Sobre la posibilidad de que se hayan dictado decretos con fuerza de

ley contrarios a la misma Ley 4945, que no se condijeran con el esencial
requisito impuesto por ella, es tajante al asegurar que del
“examen de los 363 decretos con fuerza de ley expedidos,
prueban que en su mayoría no responden a medidas de carácter
administrativo o económico que haya exigido la buena marcha
del estado; y que muchos de ellos son absolutamente contrarios
a las declaraciones oficiales hechas en la discusión de la
Ley 4945. Ejemplo de ello: a) los decretos con fuerza de ley
que son de mera gracia, abono de servicios para jubilar;
prórroga de los plazos para la vida de ciertas corporaciones;
las de carácter meramente local, como ser nombres de calles;
autorización a ciertas corporaciones o fundaciones para
desprenderse de bienes; servicios pequeños del Estado; los que
se refieren a ascensos y nombramientos para los cuales era
menester el acuerdo del Senado; los que se refieren a gracia
para determinados funcionarios, como ser viáticos, exención
de pago de patente de abogados fiscales y que corresponden
una mitad a Municipalidades y otra mitad a Colegios
de Abogados; b) decretos con fuerza de ley que crearon o
aumentaron contribuciones. Estos no legislan exclusivamente
sobre los nuevos impuestos, pero contienen disposiciones que los
aumentan o los crean. En cuanto a las contribuciones se refiere,
que su creación en Chile, como en todas partes, es genuina
facultad del Parlamento; c) en materia de empréstitos, también
se quebrantaron las atribuciones conferidas al Presidente de
la República. No tienen explicación algunos decretos con
138 Se presentó el proyecto a la Cámara de Diputados el 26 de enero de 1931, (página 1749

del Boletín de Sesiones) con un Mensaje que dijo así: “La actual crisis política y económica, una de
las más serias que registra la historia, ha producido en todos los países graves trastornos cuyas consecuencias
deben ser encaradas con presteza. La tendencia mundial a robustecer el principio de autoridad para hacer
frente a las fuerzas de anarquía que dirigen sus ataques contra los fundamentos mismos de la civilización
ha tenido entre nosotros franca consagración en la reciente ley referente a los delitos contra la seguridad
interior del Estado. Pero la rapidez de los acontecimientos exige que el Ejecutivo especialmente durante
el receso del Congreso, esté además dotado de las facultades que habiliten al Gobierno para resolver sin
retardo los problemas urgentes del Estado. Por las razones expuestas y considerando las eventualidades
que puedan producirse, someto a vuestra consideración, en el carácter de urgente, el siguiente proyecto
de ley, a fin de que pueda ser tratado en el actual período extraordinario de sesiones”.
- 152 -
fuerza de ley que comprometían la responsabilidad del Estado

para un préstamo del Ferrocarril de Arica a La Paz, y de los
contratados por la Caja de Fomento Salitrero”
Al efectuar un tratamiento sobre la actuación de la Corte Suprema

en particular frente a los recursos de inaplicabilidad, nos recuerda que
invariablemente han sido rechazados los se le han deducido ante sus
estrados 139 140.
En cuanto a la actuación de las instituciones en el plano administrativo:
139 El autor cita el ejemplo de un recurso distinto pero que sirve a su tesis. El caso es el
siguiente: el Fisco, demandado por don Guillermo Hoppin, dedujo recurso de casación en
el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. El abogado del Fisco
firmó el recurso; se probó con las certificaciones de la Tesorería, que no había pagado patente
para ejercer la profesión de abogado. En conformidad al Código de Procedimiento Civil, es
condición esencial para que el recurso de casación sea procedente que lo firme un abogado,
y de acuerdo a la jurisprudencia y a la Ley sobre Colegio de Abogados, el jurista debía haber
pagado la patente para estar habilitado para firmar el recurso en cuestión. El Decreto con
Fuerza de Ley N° 246, -Ley Orgánica del Consejo de Defensa Fiscal- artículo 21 -y que fue
dictado en uso de la atribución de la Ley 4945- y que no había sido derogado ni modificado
en las fechas a que nos referimos, decía: “sin perjuicio del pago de la patente profesional, los
abogados fiscales no necesitarán de patente para el ejercicio de la profesión en defensa del
Fisco ante la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones”. La parte de Hoppin adujo en la
vista de la causa, entre otras razones para que se declarara improcedente el recurso, que las
patentes de abogados eran una mitad para los Colegios de Abogados; que los abogados fiscales
sólo eran veinte incluyendo a los auxiliares; que el total de las patentes en su máximum eran
por $ 10.000, o sea, cinco mil para Municipalidades y cinco mil para los Colegio. Que, en
consecuencia, el favor que el Decreto con Fuerza de Ley concedía no era una exigencia para la
buena marcha económica y administrativa del Estado, y que dicha disposición no cabía dentro de
los términos de la Ley 4945.
La Corte Suprema resolvió con fecha 16 de agosto de 1932, que atendido lo dispuesto en el
artículo 21 del DFL N° 246, de 20 de mayo de 1931, el recurso del Fisco estaba debidamente
entablado*.
* Nota: Éste fallo al cual hace referencia don Víctor V. Robles en su estudio, no fue publicado
por la Revista de Derecho y Jurisprudencia.
140 También hace alusión a la sentencia ya estudiada por nosotros: la de 13 de septiembre
de 1932 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXX, año 1933, página 36, que contara
con el único voto en contra correspondiente al Ministro de la Corte Suprema don Mariano
Fontecilla Varas, en el juicio por mensura en la Región de Antofagasta), que rechazó el recurso
de inaplicabilidad deducido por don Osvaldo de Castro en contra del Decreto con Fuerza de
Ley N° 103, de 16 de abril de 1931 -que nace en virtud de la Ley N° 4.945, y que diera nuevas
reglas sobre la prescripción; estableciendo además que el Fisco no podía ser demandado por
acciones de nulidad de mensuras y otras acciones que pudieren alterar la ubicación o cabida
de un acta de mensura ya aprobada-, pero donde había reconocido la ilegalidad de este
DFL, al estimar que no fue dictado con el objeto de la mentada buena marcha económica y
administrativa del Estado. Para el señor Robles, el máximo tribunal entró en una contradicción
total, porque primero, desestimó la petición en el caso Hoppin, y después -sólo veintiocho
días más tarde- resolvió todo lo contrario, pues en el caso de don Osvaldo de Castro, dijo
que dicho DFL “no era de exigencia para la buena marcha económica y administrativa del Estado”,
cuando bien pudo estimarse que sí.
- 153 -
“El Ejecutivo ha respetado y cumplido los decretos con fuerza

de ley, salvo contadas excepciones, pero de gran importancia.
El 2 de enero de 1933 se declaró disuelta la Compañía de
Salitres de Chile (Cosach) por un simple decreto. Esa Compañía
se había formado en virtud de las leyes 4863 y 4866 de 21
de julio de 1930, con las modificaciones y franquicias de los
decretos con fuerza de ley números 12, 49, 250 y 329. Por un
simple decreto del Presidente de la República se desconocieron
esos decretos con fuerza de ley, especialmente el N° 12 141. El 18
de agosto de 1933 se dictó por el Presidente de la República el
decreto N° 2930 que ordenó restablecer en todas sus partes la
vigencia del estatuto Universitario aprobado por Decreto con
Fuerza de Ley N° 280, de 30 de marzo de 1931. Así por un
mero decreto se revalidó un decreto con fuerza de ley”
Para finalizar exponemos sus conclusiones:

“a) Tiene fundamento la duda sobre si todos los decretos
con fuerza de ley fueron dictados antes del 21 de mayo; b)
gran parte de ellos se expidieron con infracción al texto de la
Ley 4945, a su historia fidedigna y a su espíritu; c) no hay
uniformidad en cuanto a la validez legal ya en su aplicación
por el Ejecutivo, ya por la Corte Suprema; d) no es uniforme
la doctrina sobre si rigen desde su publicación en el ‘Diario
Oficial’”
Para el articulista, después de pasar revista a cada uno de los puntos

que incluyó en su estudio, las innúmeras creaciones de nuevas situaciones
jurídicas que nacieron mediante los decretos con fuerza de ley dictados en
virtud de la Ley 4945, debían ser materia de una ley propiamente tal que los
declarase existentes, o bien derogados o modificados. Para él esa era la única
manera de dar claridad a una situación irregular como la anteriormente
descrita. No se pronuncia sobre la cuestión constitucional, porque en la
práctica -como señala en el preámbulo-, ésta hubo de dejarla a un lado,
aunque por cierto el origen legal de todos y cada uno de los decretos con
fuerza de ley a los que se vino haciendo referencia, tiene como cuestión
basal la mentada Ley 4945, cuya inconstitucionalidad ya fue cantada a los
cuatro vientos por don Luis A. Vergara Ruíz en el estudio que antecede a
este. Por ello, las observaciones del actual arrancan de la base dentro de
un aspecto legal, no constitucional.
141 Según el autor, sobre el particular, “los decretos leyes dictados durante los gobiernos de facto
del año 1932, han sido acatados como verdaderas leyes”.
- 154 -
Pues bien, como se dijera en la antesala de la vista de estos dos estudios,

nos corresponde ahora seguir con los decretos-leyes, y la importancia
rotunda que han tenido en la vida política, institucional y constitucional de
Chile. Por supuesto no podremos abarcar todos los períodos y resoluciones
que quisiéramos, pero nos detendremos en su conceptualización, práctica
y respuesta, como debe ser, de los Tribunales de Justicia.
12. Los Decretos-Leyes

¿A qué se denomina decretos-leyes? ¿cuál es su valor? ¿si es legislación
irregular como se la denominado comúnmente, ha recibido acatamiento por
parte de nuestros Tribunales de Justicia? ¿lo ha recibido de otras autoridades?
¿deben ser respetados una vez vuelta la normalidad constitucional?
¿abandonan notablemente sus deberes los magistrados superiores si no
son capaces de hacer valer sobre ellos la Constitución? Éstas son algunas
de las importantes y dramáticas interrogantes que buscaremos responder
en esta parte de nuestra entrega. Por no tener la última palabra, diremos
a priori, que quizá no logremos del todo el cometido propuesto. Y será, en
parte, porque se busca, asimismo, que el propio lector, pueda eventualmente
responderlas 142.
Según el autor italiano Paolo Biscaretti (1879-1959), llámanse
“decretos leyes los decretos que, sin autorización alguna del
Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que
según la Constitución son propias de ley. Mediante ellos
legislan los gobiernos de facto; pero algunas Constituciones,
como la italiana, los prevén para gobiernos legítimos en
casos extraordinarios de necesidad y urgencia, imponiendo al
Ejecutivo la ulterior obligación de presentarlos rápidamente
al Parlamento para su ratificación o conversión en ley” 143
142 Bibliografía que hemos consultado al respecto sobre los decretos-leyes, cuyos referencias
se ampliarán más adelante: v. gr. el artículo de CLARO SOLAR, Luis, Los decretos leyes y el recurso
de inaplicabilidad que establece el artículo 86 de la Constitución, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
año 1933, Tomo XXXI, 1° Parte, Sección Derecho, págs. 13 a 18; ALESSANDRI, CLARO
SOLAR, MONTERO, ORTEGA, SALAS ROMO y OTROS, Informe Jurídico de la Comisión
nombrada por el Gobierno para el estudio de los decretos leyes y decretos con fuerza de ley, Editorial
Progreso, Santiago, año 1934; VARELA, Alex, Decretos leyes y decretos con fuerza de ley, en
Boletín del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, N° 2 y 3, Santiago, año
1934; AMUCHÁSTEGUI, José Antonio, Facultades de los gobiernos de facto, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, año 1933, Tomo XXXI, 1° Parte, Sección Derecho, pág. 19 a 24, entre otros.
143 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, Derecho Constitucional, traducción española, Editorial
Tecnos, Madrid, año 1965.
- 155 -
En esta primera aproximación, a través de un autor extranjero, podemos

apreciar que no es del todo exacta la idea -muy arraigada-, que los decretos-
leyes sólo provienen de gobiernos de hecho.
a. Fuerza obligatoria. No se puede comenzar éste crucial punto a tratar,
sin dejar de mencionar la sentencia muy conocida por todos quienes
escribieron y aún escriben de la importancia que a través de la historia ha
desempeñado la institución de los decretos-leyes. Nos referimos a las razones
que se tuvieron en cuenta en dicha sentencia y que se vertieron para dejar
asentado tempranamente y en forma explícita -desde la cabeza del Poder
Judicial- a la validez de estas disposiciones. Nos referimos a la ocasión en que
nuestro más alto Tribunal se pronunció por primera vez sobre el particular.
Fue el 19 de agosto de 1925, en recurso de queja interpuesto contra una
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, que había desconocido la fuerza
legal al Decreto-Ley N° 24, de 4 de octubre de 1924 144 145
144 Aunque el tema en cuestión referente a los decretos-leyes, lo hemos insertado dentro
del sistema constitucional de 1925, sabemos que la Carta Política fue promulgada el 18 de
septiembre de ese año, y su entrada en vigencia, lo fue un mes después. Con ese dato, hemos
decidido incorporarlo en el presente capítulo, y no en el correspondiente a la Constitución
de 1833.
145 Decreto-Ley N° 24. Aparece firmado por los miembros de la Junta de Gobierno señores
Luis Altamirano, Francisco Neff y Juan Pablo Bennett; refrendando el Ministro del Interior
don Alcibíades Roldán. Se tuvo en consideración primera para dictarlo:
“Que el trabajo nocturno, en términos generales, es profundamente dañoso a la salud de los
obreros, y causa, además, perjuicios en la moralidad y el orden público, por lo cual debe ser
prohibido, salvo en aquellos casos en que es absolutamente indispensable. Que la industria
de la fabricación del pan es una de aquellas que sin necesidad ocupan a los empleados en las
horas que debieran destinarse al sueño...”
Esta Junta de Gobierno, estuvo al mando del país entre el 11 de septiembre de 1924 y el 23 de
enero de 1925, fecha en que cesó, cuando otro Golpe de Estado, organizado por Marmaduke
Grove y Carlos Ibáñez del Campo, la depuso. En esta fecha, se le entregó el poder al Inspector
General del Ejército, don Pedro Pablo Dartnell, quien hasta cuatro días más tarde, tendría
el mando de la Nación, pero que declinó continuar con el poder en solitario, optando por
convertirse en uno de los miembros de la denominada Junta de Enero, que tomó el poder unos
días más tarde. Asume en su reemplazo don Emilio Bello Codesido, con el título de Presidente
interino de la República, siendo elegido Presidente de la Junta integrada además, por el
mencionado General Pedro Dartnell y el Almirante Carlos Ward, a la espera del regreso del
Presidente constitucional, esto es hasta el 12 de marzo de 1925 (fecha en que Arturo Alessandri
recupera el Gobierno). Luis Altamirano, era Ministro del Interior de Alessandri Palma, y, en
esa calidad, debió jurar como Vicepresidente de la República el 9 de septiembre de 1924, hasta
el día 11 del mismo mes y año, cuando dio el Golpe de Estado, asumiendo dos días más tarde
en la Junta de Gobierno -la Junta de Septiembre- a la que se ha venido haciendo referencia. La
primera medida que tomó dicha Junta fue declarar disuelto el Poder Legislativo.
- 156 -
146 147
, sobre prohibición del trabajo nocturno de las panaderías, estableciendo
146 El antiguo Tribunal de Cuentas, antecesor de lo que más tarde sería la Contraloría
General de la República, reunido con fecha 16 de septiembre de 1924, “con la asistencia del
Presidente accidental don Alfredo Echeverría C., y de los Ministros: don Eduardo Larraín y don Pedro
Cifuentes y de su Fiscal don Eduardo Puelma, tomó conocimiento del decreto expedido por la Excma. Junta
de Gobierno el 11 del presente mes de septiembre, por el cual se constituye dicha Junta y asume la dirección
de los negocios públicos con la declaración que mantendrá el Poder Judicial y respetará la Constitución y
las leyes de la República en cuanto sean compatibles con el nuevo orden de cosas. Considerando: que la
situación de hecho producida ha traído como consecuencia la supresión o término del funcionamiento de los
Poderes Ejecutivo y Legislativo, establecidos por la Constitución Política del Estado [...] Que razones de bien
público aconsejan acatar la nueva situación producida, y que es obligación de las autoridades constituidas
coadyuvar a los propósitos de administración que declara perseguir el nuevo Gobierno establecido; Que
finalmente en el decreto constitutivo de la Excma. Junta de Gobierno declara que en el objetivo de esa
misión mantendrá el Poder Judicial y respetará la Constitución y las leyes de la República, en cuanto
sean compatibles con el nuevo orden de cosas. La Corte de Cuentas, oído a su Fiscal, acuerda: 1°) Dar
curso al decreto supremo de 11 de septiembre del presente año, por el cual se constituye la Excma.
Junta de Gobierno;2°) Ejercer sus atribuciones legales ciñéndose a la Constitución, a las leyes y
al Decreto Orgánico por el cual se constituye la Excma. Junta de Gobierno, en la misma forma
que dicho decreto expresa; 3°) Dirigir a la Excma. Junta de Gobierno las representaciones de los
decretos supremos que considere ilegales y que, en cumplimiento de los dispuesto en el número
1 del artículo 5° de la ley de 20 de enero de 1888, modificada por la ley número 3.620, debe
elevar a S.E. el Presidente de la República; y 4°) Transcribir este acuerdo a la Excma. Junta de
Gobierno para su conocimiento”. Además de los asistentes, aparece la firma de Carlos Iñiguez,
Secretario. En Boletín Cámara de Diputados, Anexo 7, 19° Sesión Ordinaria, martes 27 de
junio de 1933, págs. 954 a 955.
147 Aunque en recurso de amparo, es útil recoger lo que se resolvió por sentencia unánime
de la Corte Suprema con fecha 12 de enero de 1925 -que confirmó a su vez la de la Corte
de Apelaciones de Santiago-, donde se rechazó dicha acción en favor de don Pedro León
Ugalde, Diputado por Quillota, detenido por orden de la Comandancia General de Armas,
después del movimiento militar de Luis Altamirano. Se alegó por su abogado don Carlos
Vicuña Fuentes, que al ser el detenido un parlamentario tenía este fuero constitucional, no
pudiendo por tanto ser arrestado, sin que antes se hiciera lugar a formación de causa. En
segundo lugar, se alegaba, la Comandancia de Armas funcionaba al amparo de un Gobierno
ilegal, carente de toda facultad para arrestar a los ciudadanos, y en ningún caso con derecho
para ejercer potestad sobre civiles. Y, en tercer lugar, el tribunal militar no podía legalmente
investigar delitos que no fueran exclusivamente militares, importando infracciones a las leyes
especiales de esa rama.
El Gobierno instituido había dictado un decreto-ley con fecha 27 de septiembre de 1924 -que el
amparado llamó sólo «Reglamento»-, por el cual quedaron sometidos a los tribunales militares
los delitos contra la Seguridad Interior del Estado. Se quejó enseguida, que los tribunales
ordinarios y las Cortes en especial -por ser tribunales de derecho-, no podían aceptar que
su competencia les fuera arrebatada mediante un reglamento, que no es ley, y que tampoco
puede serlo, ya que aparece dictado “por personas que carecen de facultad para ello y hasta de toda
investidura pública”. Solicitaba, en definitiva, que fuera puesto inmediatamente en libertad.
La Sala de la Corte de Apelaciones -cuyos párrafos más relevantes y que tienen atingencia
con nuestro trabajo hemos resaltado-, dictaminó, por dos votos contra uno, que “es un hecho
de pública notoriedad reconocido, además, en el presente recurso de amparo, que el Congreso Nacional
se halla actualmente disuelto, habiendo cesado, por lo tanto, en sus respectivos cargos los diputados y
senadores; Que sea o no inconstitucional o ilegal esta disolución del Congreso, ello es que no
toca a esta Corte de Apelaciones declararlo, porque ni la Constitución Política ni la ley le han
conferido semejante atribución; Que, de consiguiente, habiendo cesado en sus respectivos cargos, como
queda dicho, los diputados y senadores, no tienen éstos ya el fuero de que gozan los miembros del Congreso
- 157 -
multas por sus infracciones. El máximo tribunal decidió que:

“(1°) ... desde los pronunciamientos militares de 5 de septiembre
[de 1924] y de 23 de enero último [1925] no ha existido
en el país Congreso Nacional y, en consecuencia, no se han
podido dictar leyes en conformidad a las prescripciones de
la Constitución Política; 2°) Que no obstante, constituidas
sucesivamente dos Juntas de Gobierno y restituido más tarde
el Presidente de la República al ejercicio de sus funciones,
se ha tratado de salvar la excepcional y transitoria situación
creada por dichos procedimientos, dándose a la promulgación
de decretos-leyes la fuerza que debía corresponder a leyes
propiamente tales, lográndose así subvenir en la forma
correspondiente a las necesidades de orden público en el crecido
número de exigencias; (...) 4°) Que el Poder Judicial, que ha
logrado mantener y hacer respetar dentro del período expresado
su entera libertad de acción, ha aplicado dichos decretos-leyes
dentro de las facultades y prerrogativas que particularmente
le pertenecen, aceptando sin restricciones su fuerza y eficiencia
como leyes emanadas del poder único que ha podido dictarlas,
mientras no se constituya el país en la forma que lo acuerde
la soberana voluntad popular...”
que se hallan en posesión de sus respectivos cargos; [...] Que en orden a la incompetencia que se dice
afecta al Tribunal Militar para juzgar a Ugalde, el recurrente ha reconocido que el decreto-ley
de 27 de febrero último ha dispuesto que todos los delitos contra la Seguridad Interior del Estado
[...] quedan sometidos a la jurisdicción militar [...]; Que es cierto, sin embargo que el recurrente ha
objetado el mencionado decreto-ley [...] pero no es menos cierto también que esta Corte no tiene
facultad para declarar nulas o sin valor ni efecto las disposiciones de los otros Poderes Públicos,
fundada en los motivos que se apunta, porque ni la Constitución ni la ley se la han conferido;
[...] Que en orden a la alegación del recurrente de no ser el actual un Gobierno legalmente constituido
[...] hay que considerar que en el caso de autos, no existiendo, como en realidad no existe, otro Gobierno,
es inoficioso entrar a considerar este punto, porque la ley, al prescribir y penar el delito de que se trata,
ha tenido que referirse indudablemente a la entidad que ejerza las funciones gubernamentales, toda vez
que de otro modo, la propia ley autorizaría la disolución del orden social...”, por lo tanto desecharon
el amparo solicitado. Votaron en ese sentido los Ministros señores Moisés Lazo de la Vega
(presidente) y José Miguel González. En tanto, en voto en contra, el Ministro don Filidor
Rodríguez -sin entrar a desconocer la competencia de la Comandancia General- estuvo por
acogerlo, disponiendo la libertad del amparado. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1926,
Tomo XXIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 17.
- 158 -
Por lo tanto, decide acoger el recurso de queja en contra de la Corte de

Apelaciones, declarando que:
“la indicada Sala ha debido aplicar el referido decreto-ley
con la fuerza obligatoria que corresponde a las leyes de la
República” 148
Al tomar esa decisión, el Tribunal Supremo se dividió en una sentencia de

6 votos contra 4 -y que tendría en el futuro inesperadas consecuencias-. Por
acoger la queja estuvieron los Ministros Braulio Moreno (Presidente), José
Agustín Rojas, Santiago Santa Cruz, Fermín Donoso Grille, Ricardo Anguita
y Moisés Vargas Mardones. En tanto, la mencionada sentencia se acordó
con el voto en contra de los magistrados señores Eliseo Cisternas Peña,
Alejandro Bezanilla Silva, Antonio María de la Fuente y Javier A. Figueroa,
quienes estuvieron por no dar lugar al recurso, teniendo en consideración
que aún en el supuesto de existir los errores que se le atribuyen a la Sala
sentenciadora en la resolución que ha motivado la queja, ellos en el fondo
no podrían ser otra cosa que el resultado de la apreciación jurídica que han
hecho los que la dictaron:
“y esta apreciación no podría dar motivo a medidas
disciplinarias, sin atentar contra la independencia que tienen
los miembros del Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones”
149
A su vez, y respecto de la caracterización formal de los decretos-leyes, es

necesario que el lector tenga en consideración que las disposiciones de los
decretos de un Gobierno de hecho que contemplan materias propias de
la ley carecen de eficacia suficiente para obligar como leyes propiamente
tales, si esos decretos no reúnen los caracteres y solemnidades mínimas
establecidas por el mismo Gobierno que las promulga 150. Para esa ilustración
y debida inteligencia de lo anotado -también en recurso de queja-, la
Corte Suprema dispuso -en voto unánime el 1° de septiembre de 1926-
148 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1926, Tomo XXIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 488.
150 En la especie, los decretos-leyes que dictó el año 1925 la Junta de Gobierno presidida por
don Emilio Bello Codesido e integrada además por los señores Pedro Pablo Dartnell (General
de División) y Carlos Ward (Vicealmirante), se caracterizaban por la mención expresa de las
palabras “decreto ley”; por llevar las firmas de todos los miembros de la Junta; por el número
de orden, que era general y correlativo; además -aunque no todos-, en su gran mayoría decían
que se dictaban por la Junta de Gobierno “de acuerdo con el Consejo de Secretarios de Estado”. En
contraposición, los decretos simplemente administrativos se encabezaban, por la sola palabra
“decreto”, y eran firmados sólo por el Presidente de la Junta y el Ministro respectivo y su
número de orden era independiente por cada Ministerio.
- 159 -
que el Primer Tribunal de la Vivienda debía abstenerse de dar curso a las

peticiones de inhibitoria de competencia que se suscitaren futuramente -y
que ya se habían suscitado-, tendientes a obtener que el Quinto Juzgado
de Letras de Menor Cuantía de Santiago se entorpeciera al conocer los
juicios especiales de contrato de arrendamiento, ya que el primero de
estos tribunales había insistido sistemáticamente en promover nuevas y
repetidas contiendas de competencia, que impedían al segundo de los
nombrados, la regular sustanciación de numerosos juicios, llegando así a
suspender en la práctica -indefinidamente- el ejercicio de las acciones que
la ley concedía a los arrendadores, lo que causaba perjuicio irreparable a
los particulares interesados y comprometía el correcto desempeño de la
misión encomendada por la ley a los Tribunales de Justicia. En la práctica,
el Decreto-Ley N° 261, de Alquileres de Habitaciones, de 19 de febrero
de 1925 151, sometía al conocimiento de los Tribunales de la Vivienda las
denuncias que hicieran los Consejos de Habitaciones para Obreros respecto
de las propiedades que se estimasen insalubres, así como la de fijación de
las rentas de arrendamiento de las propiedades construidas con sujeción
a las disposiciones de la Ley de Habitaciones para Obreros, entre otras
tantas facultades. Pero otro decreto-ley posterior (el N° 363, de 21 y 23
de marzo del mismo año 1925 152), previno acerca de que correspondía a
los tribunales ordinarios de justicia, conocer e intervenir en los juicios de
contrato de arrendamiento,
“y de esta suerte, aún en el supuesto de que fuera aceptable
presumir que hubo el propósito de conferir a los Tribunales de la
Vivienda el conocimiento de [tales] negocios, esa competencia,
como lo advierte el Fiscal de esta Corte en su dictamen, habría
cesado por derogación tácita en razón de lo dispuesto por el
Decreto-Ley N° 363 antes aludido, que en forma terminante
atribuye a los Juzgados de Menor Cuantía el juzgamiento de
los referidos juicios”
Y ahora en la parte que nos interesa: el máximo tribunal dejó asentado

que el Decreto N° 137 , que aprobó un Reglamento que estableció que
eran los Tribunales especiales de la Vivienda los que conocieran de todas
las dificultades que se produjeran entre arrendadores y arrendatarios, y
151 En efecto, el Decreto-Ley 261 aparece firmado por los integrantes de la Junta reseñados,
más el Ministro de Higiene, Asistencia, Trabajo y Previsión Social, don José Santos Salas.
152 Y el Decreto-Ley 363 por los miembros de la Junta, más el Ministro de Justicia don
José Maza.
- 160 -
el Decreto-Ley N° 259, que señaló que correspondía a la propia Justicia

Ordinaria declararse incompetente para intervenir en los juicios de
arrendamiento, lo que significaría para la Corte que:
“debe reconocerse que los decretos citados [son] de índole
meramente reglamentaria, [y] no reúnen ninguno de los
caracteres y solemnidades peculiares de los que se han
promulgado con fuerza de ley;” por lo tanto (considerando
6°) “esos decretos se distinguen por los números de orden
asignados a los que se tienen como simplemente administrativos
del departamento de Estado correspondiente, y están privados
por lo tanto, de eficiencia que sea bastante para innovar
acerca de la competencia de los Tribunales existentes, la cual,
conforme a preceptos constitucionales que son notorios, no han
podido ser alterados sino por intermedio de la ley” 153. (Nota:
los subrayados son nuestros).
También sobre la fuerza obligatoria de los decretos-leyes -esta vez en un

juicio criminal por conspiración seguido contra don Daniel Fábregas-, se
pidió a la Corte Suprema de Justicia -la que resolvió con fecha 12 de abril de
1933-, que declarara derechamente inaplicables por inconstitucionales, los
Decretos-Leyes N° 637 y 650 (éste último que aprobó el Código de Justicia
Militar), por ser contrarios a la Constitución, fundándose dicha solicitud,
en que sólo en virtud de una ley se puede juzgar a un ciudadano; y que
la ley es la declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma
prescrita en dicha Carta Fundamental, y que la manera establecida para su
declaración, es por su aprobación por el Congreso Nacional. Para rechazar
el recurso, por unanimidad la Corte tuvo en vista que:
“esta clase de preceptos dictados por Gobiernos de hecho, han
sido reconocidos con la fuerza obligatoria en todos los países
en que han imperado tales gobiernos y en el nuestro el propio
Poder Legislativo así lo ha declarado implícitamente al dictar
leyes derogatorias de algunos decretos leyes, dejando en vigor
153 Por lo tanto, se declaró la competencia del Quinto Juzgado de Letras, debiendo abstenerse
el Primer Juzgado de la Vivienda a dar curso a peticiones de inhibitoria que incidieran en los
expresados pleitos: los ya iniciados o los que se iniciaren más adelante. Decisión unánime de
los Ministros señores Javier Á. Figueroa (Presidente); Juan Agustín Rojas, Alejandro Bezanilla,
Ricardo Anguita, Antonio M. de la Fuente, Moisés Vargas, José Astorquiza, Dagoberto Lagos,
Manuel Cortés y Luis David Cruz. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1927, Tomo XXIV,
- 161 -
los demás; al negarse a prestar su aprobación a proyectos de

ley encaminados a dejar sin efecto otros y al reformar el propio
Código de Justicia Militar por medio de otras leyes” 154
Firmaron dicha sentencia, los Ministros señores Humberto Trucco,

Alberto Novoa, Romilio Burgos, Gregorio Schepeler, Guillermo Silva
Cotapos, Eulogio Robles y David Carvajal, y se constituyó, a la postre, en
una suerte de declaración de principios de las sentencias futuras que nuestro
máximo tribunal dictaría sobre el mismo punto.
Pocos meses más tarde, el 11 de julio de 1933 155, se confirmó dicha
tesis, al rechazarse nuevamente y por unanimidad, un nuevo recurso de
inaplicabilidad, esta vez deducido contra los Decretos-Leyes N° 50 y 637,
en proceso por delito contra la Seguridad Interior del Estado 156.
Las dos sentencias a que hemos hecho referencia anteriormente (sin
tomar en cuenta las recaídas en recursos de queja), se refieren a procesos
criminales sustanciados en aquellos años.
Pero el 11 de octubre de 1933, se discutió en la Corte Suprema un
recurso de inaplicabilidad contra los Decretos-Leyes N° 128 (de 4 de julio
de 1932) y 592 (de 9 de septiembre del mismo año), que vinieron ambos
a modificar las leyes de impuesto a la renta. Don Juan Brown expuso
en su escrito ante el máximo tribunal -después de no ser escuchadas sus
pretensiones en primera instancia, donde el juez declaró sin lugar la
excepción opuesta por estimar éste que mientras el Tribunal Supremo
de la República no declarara la inaplicabilidad de los preceptos tachados,
154 Gaceta, 1er. semestre, sentencia N° 51, pág. 239.

155 Gaceta, 2° semestre, sentencia N° 60, pág. 216.
156 En procesos seguidos ante la justicia castrense, en particular ante Consejos de Guerra, el
15 de noviembre de 1926, conociendo de un recurso de casación en la forma contra la sentencia
expedida por la Corte Marcial, a la que se le consideraba manifiestamente incompetente para
pronunciarse de una apelación en virtud del Decreto-Ley N° 806, por carecer éste de fuerza
legal, ya que éste entró en vigencia después del 18 de octubre de 1925 -fecha en la que se puso
en vigor la Constitución Política, y que ella dispuso que la dictación de leyes correspondía al
Poder Legislativo-, se rechazó este medio de impugnación por la Corte Suprema en forma
unánime, reconociendo la efectividad de la afirmación del recurrente, en cuanto a que la
Carta Fundamental se promulgó antes que el decreto-ley que aprobó el Código de Justicia
Militar, empero asimismo reconociendo que por Disposición Séptima de las transitorias, se
mandó que el Congreso empezara su período constitucional el 21 de mayo de 1926.
Con fecha 16 de noviembre del mismo año, se rechazó idéntico recurso. El casante en la
forma, estimó que el Código de Justicia Militar “no habiéndose promulgado en conformidad a la
Constitución que actualmente rige”, consecuencialmente provoca que la sentencia dictada por
la Corte Marcial carezca de valor, estimándose competente para pronunciarse a la Corte de
Apelaciones de Iquique -la misma que había ordenado pasar los antecedentes al Tribunal de
Alzada castrense-. El primer fallo puede encontrarse en Gaceta, 2° semestre, sentencia N° 68,
pág. 346; y el segundo en la misma revista y semestre, sentencia N° 69, pág. 347.
- 162 -
ellos gozaban de fuerza obligatoria-, que el Fisco, entabló juicio ejecutivo

en su contra, referente al impuesto complementario a la renta del segundo
semestre de 1932 y al impuesto de cesantía correspondiente al mismo
período. La Dirección de Impuestos Internos hizo la correspondiente
liquidación que motivó la ejecución consecuencial, debido a que la cantidad
pagada era inferior a la que correspondía. Todo lo anterior en virtud de
los decretos-leyes mencionados. El recurrente expresó que la legislación
sobre la materia, modificada por las mentadas disposiciones, no han podido
serlo por personas que usurparon el poder a mano armada, y, por lo tanto,
habían sido dictadas contrariando claramente a la Constitución en cuanto
ésta prescribe, que sólo por ley pueden imponerse contribuciones directas
o indirectas y que tales leyes además sólo pueden tener principio en la
Cámara de Diputados.
La Corte, después de repetir las consideraciones que tuvo a la vista en
los dos fallos anteriormente recordados, señala en su considerando 6°, que:
“es forzoso concluir que los dos decretos leyes impugnados por
este recurso, deben tenerse como manifestación de la potestad
legislativa encarnada en gobiernos de hecho que derribaron
los Poderes Legislativo y Ejecutivo existentes y, sin que éstos
fueran restablecidos, los sustituyeron hasta la instalación de
los nuevos poderes constitucionales” 157
Sin embargo, la sentencia en comento contó nuevamente con el voto en

contra del Ministro don Mariano Fontecilla Varas, quien primeramente dejó
establecido que los jueces al conocer de un pleito, deben aplicar e interpretar
la ley, dando en sus conclusiones, una graduación de importancia entre
los mandatos legales, donde tienen preferencia o primacía los principios
sustentados en la Carta Fundamental:
“cuando se encuentran en lucha con simples disposiciones
legales” (considerando 1° de su disidencia);
para continuar en el siguiente, afirmando que es equivocado un juez:

“en el sentido de estimar obligatorios todos los preceptos
que la Corte Suprema no declare inaplicables, toda vez que
este Tribunal carece de facultad para hacer declaraciones
genéricas...”
157 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1933, Tomo XXXI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 85.
- 163 -
Para este magistrado, no hay duda alguna que sólo por ley que tenga
principio en la Cámara de Diputados pueden imponerse contribuciones
directas o indirectas, y, sin su especial autorización, es prohibido -como
lo había expresado el recurrente- a toda autoridad del Estado y a todo
individuo imponerlas; estos predicamentos son los:
“preceptos que constituyen las más trascendentales garantías de
nuestro derecho y se refuerzan con la sanción de nulidad que
acuerda esa Carta [Fundamental], para todo acto de autoridad
emanado fuera de las atribuciones o derechos conferidos
expresamente por las leyes, aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias”
Pero el disidente no se quedó ahí. Continuó ahora encargado de la

tarea de definir qué se entiende por ley: señaló que la Constitución no lo
hace, siendo el Código Civil el que dice que es una declaración de voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita en la Constitución, manda,
prohíbe o permite, y:
“al armonizar todo lo expuesto con la reglamentación que el
Estatuto Fundamental contempla para la formación de las
leyes, se llega a la conclusión ineludible que los preceptos en
estudio no 158 son leyes propiamente hablando, cualquiera que
sea la denominación con que se los designe”
158 Nota: en la redacción de la Revista del voto de minoría en comento, efectivamente no

aparece el adverbio “no”, pero del examen general de dicha disidencia queda demostrado
que sí debió incluírsele. En el fundamento final 8°, puede leerse: “Que, en consecuencia, no se
requiere mayor detención para concluir sosteniendo que se está en presencia de disposiciones que no son
leyes y debiendo serlo por la materia que abarcan, procede declararlas inaplicables para el caso sub-lite”.
Además, en el tratamiento respectivo del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas,
Editorial Jurídica de Chile, en lo que respecta al estudio del Código Civil, en la redacción a
pie de página (pág. 45) se contempla dicho adverbio de negación, por lo que puede estimarse
fundadamente que hubo un error de redacción, omitiendo dicho morfema en el fallo del año
de 1933, por lo que aquí se ha determinado contemplarlo en la sentencia misma.
En los considerandos 5° y 6° además, en cuanto al remedio procesal contemplado para
corregir los errores jurídicos en que puedan incurrir los jueces de la causa -cuyo sería el caso
de aplicación con la obligatoriedad de una ley un precepto que no es tal-, agrega: “existen
recursos de otra índole, como el de casación en el fondo por infracción del artículo 1° del Código Civil
con influencia sustancial en lo dispositivo, supuesto que si no se hubiere aplicado el precepto que no se
considera ley de acuerdo con su definición, se habría resuelto el problema en diverso sentido; de la misma
manera si se fundara por ejemplo una acción declaratoria de derechos en una circular del Ministerio”.
Y en cuanto al recurso de inaplicabilidad: “6°) Que no obstante, el recurso instaurado tiende a ese
mismo fin desde que procede precisamente para declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario
a la Constitución sin distinguir si esa pugna es en la forma o en el fondo y carece de objeto seguir por
todos los trámites un proceso que tendría vida sólo al amparo de una disposición que no tiene, como se ha
demostrado, la fuerza de una ley, en circunstancias que la materia de que trata así lo obliga”.
- 164 -
agregando que procede por tanto contra los decretos leyes el recurso de
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad, pues dicho recurso sirve
precisamente para declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario
a la Constitución, sea en la forma o en el fondo. Además, que, para los
efectos de
“determinar si se reúnen o no los requisitos necesarios para
resolver si se está en presencia de un precepto legal no puede
influirle al Tribunal Supremo la apreciación que le hayan
merecido a los otros Poderes Públicos tales disposiciones, tanto
por la diversidad de puntos de vista que pueden influir en ellos,
cuanto por la independencia absoluta con que debe obrar” 159
el Poder Judicial.
Terminó diciendo que la Corte Suprema, al dar su veredicto sobre un

caso particular, debe desentenderse de cualquiera situación de hecho, de
práctica o de jurisprudencia y aplicar exclusivamente su criterio propio
en derecho.
Dicho fallo recién anotado, contó con un vehemente artículo publicado
por el notable abogado civilista don Luis Claro Solar. En él, a la vez de
exponer los detalles del proceso en donde reside la cuestión -detalles ya
desarrollados por nosotros-, lanza hondas reflexiones sobre el grave tema
que en este capítulo hemos venido profundizando. Asimismo, destaca que
el Ministro señor Fontecilla Varas fue el único en sostener la tesis correcta.
Pasemos entonces a estudiar los principales pasajes de dicho artículo.
“Los decretos-leyes y el recurso de inaplicabilidad que
establece el artículo 86 de la Constitución”:
“La Corte Suprema de Justicia, con sólo un voto disidente,

acaba de rechazar un recurso de inaplicabilidad de los decretos-
leyes N° 128 y 592, dictados por los Gobiernos de hecho
- 165 -
que se apoderaron del Poder Público el 4 de junio de ese

año, derrocaron al Presidente constitucional y disolvieron el
Congreso 160 161.
160 Se refiere a la Administración del Presidente de la Junta de Gobierno de la República

Socialista de Chile, General don Arturo Puga Osorio, que detentó el Poder Ejecutivo entre los
días 4 y 16 de junio de 1932, en una Junta que conformaron además, los señores Carlos Dávila
Espinoza y Eugenio Matte, después de efectuar el derrocamiento del Presidente constitucional
don Juan Esteban Montero (4 de diciembre 1931- 4 de junio de 1932). Don Marmaduke
Grove fue Ministro de la Defensa Nacional en el breve período más arriba signado.
161 Los Decretos-Leyes en referencia -números 128 y 592-, fueron promulgados en la
Presidencia Provisional de la República Socialista de Chile de don Carlos Dávila Espinoza, que
gobernó el país entre el 16 de junio y el 13 de septiembre de 1932. Conformaron además dicho
período los señores Alberto Cabero y Nolasco Cárdenas. El 21 de junio se dicta un decreto
por el cual se acepta la renuncia del señor Cárdenas; pero el 22 se lo nombra nuevamente.
El 30 de junio se acepta la renuncia del señor Cabero y se nombra a don Eliseo Peña Villalón
(quien junto al señor Cárdenas aparecen firmando el mentado Decreto-Ley 128).
El 8 de julio se aceptan las renuncias de los señores Cárdenas y Peña Villalón y asume totalmente
el mando el señor Dávila, como Presidente Provisional de la República*. Diez semanas después,
el 13 de septiembre de 1932, asume el mando con el mismo título don Bartolomé Blanche,
quien al cabo de 19 días -y siguiendo el orden de sucesión constitucional-, entrega el mando
al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, don Abraham Oyanedel**, quien ejerce bajo
el título de Vicepresidente de la República desde el 2 de octubre al 24 de diciembre de 1932,
llamando a elecciones, en la que figuró como ganador Arturo Alessandri Palma.
* Con fecha 30 de agosto de 1932, el Presidente Provisional don
Carlos Dávila acordó y dictó el Decreto-Ley 520, que creó -con personalidad jurídica-, el
Comisariato General de Subsistencias y Precios, dependiente del Ministerio del Trabajo. Su
objeto era “asegurar a los habitantes de la República las más convenientes condiciones económicas de
vida”. En su artículo 4° preveía: “el solo efecto de atender a las necesidades imperiosas de la subsistencia
del pueblo, se declaran de utilidad pública los predios agrícolas, las empresas industriales y de comercio
y los establecimientos dedicados a la producción y distribución de artículos de primera necesidad...”, por
lo que se autorizaba al Presidente de la República a expropiar dichos predios en los casos
taxativamente previstos en el mismo decreto-ley; también al Jefe de Estado, a propuesta del
Comisariato General, se le autorizaba para imponer a los productores “la obligación de producir
o elaborar artículos declarados de primera necesidad, en las cantidades, calidades, y condiciones que
determine”. El incumplimiento a lo anterior le daba al Presidente la facultad de expropiación
del “establecimiento, empresa o explotación del productor rebelde”.
El DL 520, que estuvo vigente hasta el 20 de septiembre de 1980, cuando el DL 3477 lo
derogó, fue sin embargo aplicado bajo la Presidencia de don Salvador Allende G. (1970-
73), siendo visada su legalidad por el Consejo de Defensa del Estado de la época y por la
Contraloría General de la República. Más adelante veremos que la Corte Suprema rechazó
un recurso de inaplicabilidad deducido en contra de este DL, en fallo de 1941 (Gaceta, año
1941, 1° semestre, sentencia N° 26, pág. 157).
** En el Anexo de este trabajo, se ha transcrito el discurso que diera un Juez de la Corte Suprema
-por comisión de ésta-, en las exequias de quien fuera su Presidente, además de ocupar,
como se ha dicho, la Primera Magistratura de nuestro país, en calidad de Vicepresidente de
la República.
- 166 -
“Este fallo es de la mayor trascendencia y gravedad y la

doctrina que en él se desarrolla tiene tan enormes proporciones
que no podemos menos de llamar sobre él la atención.
“La Constitución ha fundado los caracteres republicano y

democrático, representativos del Gobierno del Estado, en esta
división y separación de los poderes públicos...
“Celosa de esta libertad dispone que ninguna persona o reunión

de personas puede tomar la representación del pueblo [...] Y
recordando el artículo 4° de la Constitución del ‘25: ‘todo acto
en contravención a este artículo es nulo’, es decir carece en
absoluto de valor”
Para el articulista las disposiciones citadas tienen vicios de

inconstitucionalidad, por lo tanto, carecen de fuerza obligatoria, porque
ellas han sido impuestas
“por personas que sin otro título que el de la fuerza y la audacia
se arrogaron facultades que nadie les había concedido, que no
han debido ni podido tener sino la vida efímera de la misma
usurpación de poderes, y que en el hecho han debido desaparecer
junto con la situación de violencia que les dio origen”
La Corte Suprema -prosigue el señor Claro Solar-, al ostentar la

importantísima facultad constitucional de ejercer su escrutinio de las leyes
aprobadas por el Congreso y promulgadas por el Presidente de la República:
“con mayor fundamento la tiene para declarar inaplicables
en un juicio, para el fallo de una causa civil, disposiciones
u órdenes dictadas por Juntas de Gobierno o presidentes
provisorios que la Constitución desconoce, y que no pasan
de ser delincuentes que se han adueñado del poder público
cometiendo un delito que el Código Penal castiga, cuando los
funcionarios llamados a restablecer sin excepción alguna el
imperio de la Constitución y las leyes, en lugar de desconocer
esas disposiciones arbitrarias e írritas las acatan y ordenan su
cumplimiento imponiendo a los habitantes una exacción no
autorizada por la ley...”
Sostener la tesis contraria, es decir, que sólo se encuentran bajo la vigilancia

y examen del Tribunal Supremo -a través del recurso de inaplicabilidad-
aquellas leyes dictadas por los Poderes Públicos legítimos,
- 167 -
“pero no lo estarían los decretos-leyes de los gobiernos de hecho

que derribaron los Poderes Legislativo y Ejecutivo y asumieron
la plenitud del Poder Público”, sería una manifiesta falta
de sentido.
Enseguida acusa que la Corte Suprema en realidad no ha fallado el

recurso propuesto, a pesar de que lo ha rechazado, porque:
“Nada significa, en efecto, que el Poder Ejecutivo o el Congreso
Nacional hayan aplicado como leyes las disposiciones de
los gobiernos de hecho, porque ellos no les quitan que sean
manifiestamente contrarios a la Constitución; y lo que se
perseguía en el recurso de inaplicabilidad era la declaración
de la Corte Suprema de que los decretos-leyes no son aplicables
porque con ellos no se han modificado las leyes de impuesto
a la renta y de cesantía... Los tribunales deben ante todo y
sobre todo aplicar en las causas sometidas a su conocimiento
la Constitución Política de la República y las leyes de la
materia y en esta aplicación deben dar preferencia a los
preceptos constitucionales sobre los legales que los violen o
desconozcan......” 162
El estudio sin circunloquios del señor Claro Solar, ha llegado hasta

nuestros días, constituyendo en sí mismo ya sea por las palabras contenidas
en su crudo análisis, tanto por la crítica efectuada al máximo tribunal, en una
fotografía del momento jurídico y político de quien vivió los acontecimientos
que describe.
El 16 de noviembre del mismo año -1933-, en recurso de inaplicabilidad
interpuesto por don Eugenio Bobilier, se atacaba mediante su interposición
-en antecedentes sobre posesión efectiva- al Decreto-Ley N° 364, de 3 de
agosto de 1932, que la Dirección de Impuestos Internos había aplicado al
caso, prescindiendo de la única ley vigente sobre el particular (la N° 533,
de 17 de enero de 1929), exigiendo contribuciones extraordinarias de las
transferencias a título oneroso. Alegó el recurrente, que la sucesión, en
virtud de ese decreto-ley, se encontraba gravada con impuestos subsidiarios
que no tuvieron origen en la ley, correspondiendo a la Corte Suprema
declarar su inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad. El máximo
tribunal por unanimidad -y con la ausencia del Ministro Mariano Fontecilla-,
volvió entonces a repetir su tesis, señalando que la referida
162 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1933, Tomo XXXI, 1° Parte, Sección Derecho,
págs. 13 a 18.
- 168 -
“declaración se solicita por la forma irregular en que los

mencionados decretos leyes fueron aprobados, y esta Corte
ha establecido en varias sentencias, recaídas en recursos de
la índole del propuesto, que en países en que han imperado
gobiernos de hecho y han tenido nacimiento estas normas de
carácter legal obligatorio, las autoridades constitucionales que
les sucedieron, tomando en cuenta altas consideraciones de
conveniencia pública, las han reconocido como leyes, y en el
nuestro, el Poder legislativo les ha dado su sanción, dictando
leyes para derogar decretos leyes, para reformarlos o al negar
su consentimiento con el fin de dejarlos sin efecto” 163 164
Sobre el particular, diremos que el 25 de agosto de 1933, a raíz de lo

acaecido desde septiembre de 1924, en torno a la profusa dictación de
cientos de decretos-leyes y también de decretos con fuerza de ley, se ordenó
formar por el nuevamente electo Presidente de la República don Arturo
Alessandri, una Comisión Revisora que realizara y diera al Gobierno un
informe jurídico sobre la materia. Damos a conocer entonces las principales
conclusiones obtenidas por dicha Comisión y que fueran entregadas al
Supremo Gobierno165.
Partió dicha Comisión aseverando lo que sigue:
163 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1933, Tomo XXXI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 123.
164 Ver, además, SOMARRIVA, Manuel, Jurisprudencia sobre decretos con fuerza de ley y decretos-
leyes, Boletín de Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, N° 3, págs. 88 a
90, Santiago, año 1934.
165 Con fecha 25 de agosto de 1933, el Presidente de la República publicó en el Boletín
de Leyes y Decretos del Gobierno, el Decreto N° 3.479 por el cual nombraba a la Comisión
Revisora. Para ello tuvo en consideración:
“1°) Que los decretos-leyes y los llamados decretos con fuerza de ley que se han dictado desde
septiembre de 1924, constituyen un conjunto de disposiciones heterogéneas y, a veces
contradictorias entre sí y con el resto de la legislación, lo que dificulta su conocimiento y
aplicación;
2°) Que hay manifiesta conveniencia de proceder a su revisión metódica y determinar así cuales
han perdido su oportunidad, cuáles han sido derogados, cuáles subsisten, y a cuáles podría,
a su juicio, darse el carácter de leyes permanentes;
3°) Que esta labor debe confiarse a juristas y personas versadas en derecho y administración, y
las conclusiones a que arriben servirán al Gobierno paran adoptar o proponer las soluciones
que correspondan,
Decreto:
I.-) Nómbrase, con el carácter de ad-honorem, una comisión compuesta de los señores: Juan
Esteban Montero, Luis Claro Solar, Eliseo Cisternas Peña, Luis A. Vergara, Luis Salas Romo,
Víctor V. Robles, Armando Quezada Acharán, Arturo Prat C., José María Cifuentes, Arturo
Ureta E., Arturo Alessandri Rodríguez, Alfredo Santa María y Leopoldo Ortega, para que a la
brevedad posible haga la revisión metódica de las citadas disposiciones e informe al Gobierno
de los resultados de sus estudios”.
- 169 -
I
“Se concibe que un Gobierno de facto dicte disposiciones de
carácter legislativo y sería pueril exigirle, que, mientras se
mantiene en una forma abiertamente inconstitucional, hubiera
de ceñirse a la Constitución para legislar. Se concibe todavía
que se aplique su legislación mientras él cuente con la fuerza
material para imponerla, y aún que más tarde no se alteren
los efectos producidos por esa legislación durante el régimen
de facto. Pero, por las razones que pasamos a exponer, nos
parece que la eficacia de esa legislación ha debido suspenderse
desde el momento en que haya vuelto a imperar el régimen
constitucional. Si en ella hay disposiciones que merezcan
conservarse, franco está el camino para su validación por los
medios normales; pero creemos que en buena doctrina no cabe
prolongar los efectos del más grave y peligroso de los recursos
que manejan los gobiernos de fuerza.
“Restablecido el imperio de la Constitución es obvio que ella

debe aplicarse íntegramente y que sería absurdo suspender su
aplicación de alguna de sus disposiciones en obsequio de los
Decretos-Leyes.
“Ahora bien: el artículo 4° de la Constitución vigente dice

así: ‘Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de
personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto
en contravención a este artículo es nulo’.
“La Constitución ha sancionado con la nulidad los actos que

contravengan a este artículo, precisamente para garantir en
lo posible el mantenimiento del orden constitucional, negando
el derecho de perdurar a las arbitrariedades cometidas por
cualquiera entidad usurpadora de los derechos y de las
autoridades establecidas por la misma Constitución.
“Si este artículo de la Constitución está vigente, no podemos

dudar que son nulos y sin ningún valor los Decretos-Leyes
dictados con evidente usurpación de atribuciones por un
Gobierno revolucionario, que dejó de existir.
- 170 -
“De otro modo no entendemos qué sentido ni qué alcance

pudiera tener la disposición citada y estimamos que su
indefinida infracción constituye el mayor incentivo y el más
eficaz aporte a los movimientos revolucionarios. Como que nada
puede haber que más complacientemente los prolongue que el
reconocer a sus disposiciones el mismo valor a la legislación
plenamente constitucional”
En el punto segundo de su exposición, alberga las principales

condiciones que deberían detentar las disposiciones de los Gobiernos de
facto para acceder a cierta validez mínima:
II
“1°) Que el Gobierno de facto tenga alguna base u origen de
carácter constitucional.
2°) Que haya sido efectivamente aceptado por la opinión pública.
3°) Que haya tenido prolongada duración o estabilidad.
4°) Que haya obtenido el reconocimiento de la totalidad o,

cuando menos, de la generalidad de los Gobiernos extranjeros.
Suponiendo que la concurrencia de estas condiciones diese

valor jurídico a la legislación irregular de los Gobiernos de
facto, es fácil demostrar que ellas no concurrieron en favor de
los Gobiernos de 1932” 166 167
166 Informe Jurídico de la Comisión nombrada por el Supremo Gobierno para el estudio de los Decretos
Leyes y los Decretos con Fuerza de Ley, Editorial Progreso, año 1933, págs. 5 a 7.
167 La Comisión, estimó como conclusión, y después de haber realizado un total acopio
de todos los preceptos legales que se le había pedido revisar, que los decretos leyes de 1932
que no hubieran sido validados por leyes posteriores, podrían dejarse sin efecto por simples
resoluciones del Supremo Gobierno. Ante esto, el señor Ortega, expuso -a modo de delimitar
el ámbito mismo de la Comisión Revisora-, que aunque ha creído que, en conformidad al
decreto de su nombramiento, el papel de la Comisión se reducía a indicar concretamente al
Gobierno los decretos-leyes derogados, los cumplidos y, dentro de los vigentes, los que debían
conservarse convertidos en leyes, sin hacer consideraciones generales sobre su valor jurídico,
ni entrar a estudiar la situación constitucional y legal de cada uno de ellos; concurre con el
informe anterior, menos en la parte en que se acepta la derogación de los decretos-leyes por
simples resoluciones administrativas. A su turno, don Luis Salas Romo expuso que aceptaba
el informe, estimando que no obstante las consideraciones doctrinales sobre la falta de valor
jurídico de los decretos-leyes por el hecho de haberse aceptado su valor por los Poderes
- 171 -
Legislativo y Judicial, en cuanto al Ejecutivo, que iniciaba la restauración constitucional, no

sería posible solicitarle ahora la derogación de decretos-leyes por simples resoluciones suyas,
porque ello podría traer perturbaciones que serían contrarias a los propósitos de los miembros
de la Comisión.
En el Boletín del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, N° 3, año 1934, el
profesor de Derecho Administrativo de dicha Universidad (Escuela de Derecho de Valparaíso),
don Alex Varela C., después de criticar ácidamente la institución de los DL y de los DFL,
y después de señalar lo que ocurre con estas normas jurídicas en el Derecho Comparado,
de dividirlas y señalar concienzudamente las circunstancias extraordinariamente graves, de
orden político y social que han sido posibles para su dictación, y de agregar asimismo las
razones del por qué la doctrina los rechaza, en el capítulo XXIV de su completísimo estudio,
además de analizar las soluciones que se han creído encontrar para dar una solución final a la
denominada legislación “irregular”, y también después de atender las críticas lanzadas contra
esas “soluciones”, agrega: “... queremos atenuar, cuando menos, el vigor de estas críticas, recordando
que las soluciones ofrecidas por nuestro Excelentísimo Tribunal, si no estrictamente legalistas, han sido,
cuando menos, altamente jurídicas en el sentido de que han ayudado a consolidar, bajo muchos aspectos,
la paz social, evitando serios trastornos colectivos, difíciles de impedir de haberse declarado, en cada caso,
la inaplicabilidad de los muchos Decretos-Leyes y Decretos con Fuerza de Ley que le han sido sometidos,
los que, no obstante su evidente irregularidad y su notoria fragilidad, han constituido y siguen siéndolo,
desde hace casi dos lustros, la piedra angular del actual Estado chileno, con sus Poderes Públicos y sus
servicios Públicos y -lo que es más- con su propia actual Carta Fundamental”, pág. 70 de la Cuarta
Sección, conclusión).
En esa misma conferencia, que fue publicada por el Boletín de Seminario, el autor cita
en abono de su tesis a Gastón Jezé, profesor de Derecho Administrativo y Financiero de la
Universidad de París: “Hay que guardarse bien del abuso de los razonamientos puramente lógicos,
rigurosamente deducidos de las máximas corrientes. Por cierto, que estas soluciones puramente lógicas
que de ellas se extrae son altamente seductoras por su simplicidad, por su rigurosidad, por su precisión
matemática. No obstante, las argumentaciones exclusivamente deductivas y lógicas son muy peligrosas.
El jurista se encuentra, al resolver, no con problemas de matemáticas puras, sino con problemas sociales,
eminentemente complejos; debe, por lo mismo, esforzarse en conciliar intereses diversos en conflicto como
único medio de mantener la paz social. He aquí lo que el jurista no debe perder jamás de vista. A menudo
el razonamiento lógico y matemático lleva a aplicar a un problema complejo una fórmula ideada para
una hipótesis simple y a veces diferente. El razonamiento puramente lógico es el gran enemigo de las
conciliaciones, de las transacciones indispensables al mantenimiento de la paz social y, por consiguiente,
al buen funcionamiento de los Servicios Públicos. Cuando la aplicación lógica de una máxima jurídica
conduce a consecuencias socialmente nocivas es porque la máxima ha sido abusivamente invocada. No
hay que cansarse pues, de repetir que el Derecho no es un juego del espíritu, un ejercicio de lógica para
teorizantes de gabinete; se trata, ante todo, de encontrar soluciones prácticas a problemas sociales, de
conciliar lo más armoniosamente posible intereses opuestos. Una solución jurídica no tiene validez sino en
la medida en que contribuye a hacer reinar la paz social; una teoría jurídica debe, ante todo, ser aplicada
según sus efectos sociales”. (Extracto de su libro Los Principios Generales del Derecho Administrativo,
Tomo I, pág. 29). VARELA, Alex, Decretos con Fuerza de Ley y Decretos-Leyes, Conferencia
pronunciada en el Salón de Actos de la Escuela de Derecho de Valparaíso el día 19 de mayo
de 1933, a petición del Centro de Alumnos de ese plantel.
El antecesor de don Alex Varela en la conferencia fue don Agustín Edwards Mac-Clure,
quien anotó: “estamos atosigados de leyes y necesitamos varios años de vacaciones legislativa”, para
luego recordar las palabras de Isócrates, que pronunciadas 436 años antes de Cristo, dicen
lo que sigue: “Los que están bien gobernados no tienen para qué cubrir las murallas de sus pórticos
con ejemplares de las leyes; basta con que conserven la justicia en sus corazones, pues no es con decretos
sino por medio de las costumbres que se gobiernan bien las ciudades. Mientras que los que han sido mal
educados, procurarán trasgredir aún las leyes redactadas con mayor precisión, aquellos que han sido
bien educados, estarán siempre prontos a acatar las leyes formuladas en los términos más sencillos”. Pág.
- 172 -
Para continuar, diremos que nuevamente, con fecha 14 de junio de 1935,

se pidió la inaplicabilidad de un DL, esta vez el N° 593, de 9 de septiembre
de 1932, que estableció impuesto a la primera mutación del dominio de los
inmuebles. La Corte respondió que el denunciado decreto-ley
“fue sancionado en forma expresa por el legislador,
contrariamente a lo que asevera el solicitante, como una
verdadera ley con fuerza obligatoria, en la N° 5154 -publicada
el 10 de abril de 1933, cuando ya no estaba el país al mando
de Gobiernos de hecho- [...] razón por la cual es inoficioso
abundar en mayores consideraciones para concluir que la
solicitud de que aquí se trata debe ser desechada” 168
En el fallo recién anotado podemos encontrar un caso donde las nuevas

autoridades constitucionales, sancionaron en una ley la misma disposición
contenida en la llamada legislación irregular.
En sentido similar -aunque no idéntico-, el máximo tribunal, esta vez
conociendo de un recurso de casación en el fondo (en juicio del Banco de
Chile con Dirección de Impuestos Internos), el que rechazó por unanimidad,
declaró, con fecha 22 de junio de 1937 169, que aunque el Decreto-Ley N°
592 (de 9 de septiembre de 1932, y que lleva la firma, como ya hemos visto,
del Presidente Provisional de la República don Carlos Dávila, además de
la de don Ernesto Barros), emane de un Gobierno de hecho que no tenía
origen constitucional, diversas resoluciones de la misma Corte Suprema y
de los Poderes Ejecutivo y Legislativo han reconocido a sus disposiciones
o mandatos, fuerza obligatoria, por lo cual no cabe dejarlo sin efecto. La
Corte de Apelaciones en segunda instancia había resuelto, que la Dirección
de Impuestos Internos estaba obligada desde la fecha de vigencia de las
leyes de impuesto que le son encomendadas, a aplicar sus disposiciones
y que no era de su incumbencia pronunciarse sobre su validez. Que al
perseguirse la declaración de inaplicabilidad de preceptos que contraríen
la Constitución Política, ni la Dirección de Impuestos ni ella -como Tribunal
de Alzada- tenían jurisdicción para hacerlo 170.
72 de la conferencia recogida por el Boletín del Seminario de Derecho Público ya anotado).

168 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1935, Tomo XXXII, 2° Parte, Sección 1°, pág.
398.
170 Diremos en esta parte que, dentro de la bibliografía revisada para la elaboración de
este trabajo, un artículo publicado en el periódico argentino La Prensa, del día 9 de diciembre
de 1933, firmado por don José Antonio Amuchástegui, viene a ilustrarnos lo que sucedía al
otro lado de la cordillera con el tema en cuestión, es decir, si los Gobiernos de facto, cuentan
o no atribuciones para establecer impuestos. El articulista señala que esa pregunta debe
ser contestada negativamente, pues sólo el Congreso puede crearlos. Las facultades de los
- 173 -
El 13 de octubre de 1937, en proceso ante el Segundo Juzgado del Crimen

de nuestra capital, por denuncia en contra de la Empresa Periodística “La
Nación”, se dedujo inaplicabilidad contra el Decreto-Ley N° 71 171, de 30 de
octubre de 1924, por haber creado nuevos delitos, lo que significó que se
acogiera por parte del Juez del Crimen dicha denuncia y mandado instruir
el sumario respectivo, por lo que estaba expuesto el Gerente y representante
legal de la empresa a que se le declarara reo y se le condenara a las penas
que contempló el artículo 4° de dicho decreto-ley. Alegó en su escrito
Presidentes Provisionales son ejecutivas, exclusivamente. Pues bien, destaca en dicho estudio
la respuesta dada por la Suprema Corte de Justicia Nacional de su país, que, en los siguientes
pasajes describe así: “ ...con la firma de los cuatro miembros que la componen actualmente, doctores
Roberto Repetto, Antonio Sagarna, Julián Pera y Luis Linares, en fallo dictado con fecha 15 de noviembre
último (1933), en el juicio seguido por el Fisco Nacional contra un particular por supuesta defraudación
de impuesto interno al tabaco. El fallo de la Suprema Corte es claro, preciso y terminante, y no debe pasar
inadvertido para el pueblo de la República, cuyos derechos y garantías ampara y protege ampliamente,
sustentando los principios fundamentales de buen gobierno que informan nuestra Constitución [...] La Corte
Suprema principia por reafirmar la doctrina aceptada en nuestro derecho público de que el funcionario ‘de
facto’ tiene las mismas facultades y atribuciones que el legal, y que sus actos son válidos y obligatorios como
si fueran ‘funcionarios de jure’ [...] Se hace presente que por razones de orden institucional, necesarias para
el desenvolvimiento del estado, la Corte Suprema reconoció al gobierno provisional del general (José Félix)
Uriburu (que había derrocado al Presidente Hipólito Irigoyen. Por primera vez, desde 1853
se interrumpía el orden constitucional y comenzaba así la serie de seis golpes militares; nota
del autor), el que a su vez prestó juramento de fidelidad a la Constitución y a las leyes fundamentales del
país [...] de ahí se desprende que ese gobierno tuvo todas las facultades ejecutivas, más no las legislativas
y judiciales......”. Recordemos también algunas líneas del fallo mismo del máximo tribunal de
la hermana República Argentina -y que aparecen en el mismo artículo-: “Puede llegar el caso
de que un gobierno surgido de la revolución, bajo la ‘presión de necesidad’, propia de lo ‘extraordinario’
de esa situación, y en ausencia de un Congreso, que colabore, para llenar una exigencia que él considera
vital, use de facultades legislativas, dando lo que se ha llamado decretos-leyes. El hecho si bien puede
ser explicable y tener su imperio dentro de la normalidad de la situación, el Poder Judicial, llamado a
pronunciarse, no puede darle la autoridad legal que intrínsecamente carece, ni menos acordarle efectos
jurídicos que lo proyecten sobre la situación normal que le ha sucedido [...] Tal ha acontecido con los
decretos del gobierno provisional creando nuevos impuestos o aumentando o modificando otros, que por
exceder las facultades del poder que las dictó, no tenían fuerza compulsiva, mientras una ley expresamente
no les diera validez y vigor [...] Si el Congreso de la Nación creyó del caso aprobarlos y darles validez por
leyes posteriores, es seguramente porque consideró que no la tenían, por haber excedido sus facultades el
gobierno que las dictó [...] Sólo en virtud de haber sido confirmado por la ley 11.582 del Congreso
de la Nación que dio efectos retroactivo a los decretos-leyes del gobierno provisional, pero
no se ha podido establecer penalidades por hechos pasados o agravando penas existentes,
porque ello afecta la garantía del artículo 18 de la Constitución...». AMUCHÁSTEGUI, José
Antonio, Facultades de los gobiernos de facto. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1933,
Tomo XXXI, 1° Parte, Sección Derecho, pág. 19 a 24.
171 Dicho Decreto-Ley, aparece firmado por la Junta de Gobierno integrada por los señores
Luis Altamirano, Juan Pablo Bennet y Francisco Neff (el primero de ellos, se desempeñaba
como Ministro del Interior, y, en esa condición, asumió como Vicepresidente de la República
entre el 9 y el 11 de septiembre de 1924, fecha ésta última en que dio un Golpe de Estado junto
a los mencionados Bennet y Neff, derrocando con ello al Gobierno del Presidente Alessandri,
como ya tuvimos ocasión de ver), y tuvo presente esa Junta para dictarlo, lo siguiente:
“Que es contrario a la economía del pueblo la tolerancia de loterías y demás operaciones análogas que lo
apartan del ahorro, bajo el incentivo de la suerte”.
- 174 -
que el citado precepto no puede considerarse como ley ni es obligatorio,

porque ha impuesto multas y prisiones por la fuerza, y que las personas
que formaban la Junta de Gobierno que lo dictó, no representaban más
que a ciertos sectores políticos, pero no al pueblo soberano. Para la Corte,
después de repetir incansablemente lo que ya era su doctrina, en orden a
que esta clase de preceptos habían sido reconocidos con fuerza obligatoria
en todos los países en que han imperado, señala en su considerando 5° que,
“por tanto es forzoso dar pleno valor legal al decreto-ley
[...] que se ha impugnado por este recurso y concluir que sus
preceptos penales concretamente atacados no son contrarios a
la Constitución” 172
También por unanimidad fue rechazado, con fecha de 9 de enero de

1941, el recurso interpuesto por don Juan Vaccari, donde solicitó que
se declarara inaplicable el Decreto-Ley N° 520, de agosto de 1932 -ya
enunciado por nosotros en páginas anteriores-, que había permitido al
Comisariato General de Subsistencias y Precios (que dicho decreto había
creado con la correspondiente personalidad jurídica), la clausura del
negocio cuya firma representaba. Entre los considerandos de la sentencia,
destaca el consignado en el número 3°, que contiene una reflexión más allá
de la legalidad misma dentro del debate del asunto. No emanando -rezó
el escrito- el citado decreto de una autoridad legítima, debe ser declarado
inconstitucional. El máximo tribunal afirma, que el argumento de forma
que ataca los preceptos que provendrían de gobiernos de hecho:
“escapa al conocimiento de la Corte Suprema y sobre el cual no
podría dictar pronunciamiento, desde que no es una autoridad
llamada por la Constitución para declarar la legitimidad o
ilegitimidad de los gobiernos que se constituyen...” 173
Por tanto, la declaración que se solicita por el recurrente, fundada en

inobservancia de las reglas constitucionales que rigen la formación de las
leyes, o lo relativo al artículo 4° de la Ley Suprema, basta para justificar el
rechazo del recurso.
Y para terminar este párrafo, incluiremos en él, la resolución que se
dictara el 24 de septiembre de 1943, y sobre el cual redundaremos en
detalles para la acertada comprensión del problema propuesto y así llegar al
fondo del asunto, cual es el acatamiento que se produjo en los tribunales de
todos los grados en gratitud de los decretos-leyes. Para comenzar diremos

- 175 -
que, en largo proceso civil por indemnización de perjuicios, que siguió el

entonces Conservador del Registro Civil don Fernando Jaramillo en contra
de los Ministros de Estado señores Pedro Enrique Alfonso, Abraham Ortega,
Arturo Bianchi, Antonio Poupin, Roberto Wacholtz, Miguel Etchebarne,
Arturo Olavarría y Raúl Puga, por haber dictado todos ellos el Decreto N°
916, de 23 de febrero de 1939, por el cual dispusieron su alejamiento del
servicio, ya que a contar de esa fecha se requeriría estar en posesión del
título de abogado para el desempeño en el cargo.
Por el referido decreto, se declaró vacante el puesto del cual era titular.
Que, como consecuencia de dicha resolución, dicho funcionario sufrió
perjuicios que comprendieron el daño emergente (representado por los
sueldos y derechos que dejó de percibir desde el día de su destitución); el
lucro cesante (por los que dejaría de percibir hasta el día de su jubilación o de
su fallecimiento); además del daño moral causado, todo esto sin el acuerdo
del Senado de la República, necesario por tratarse de Jefe de Oficina.
La Corte de Apelaciones de Santiago designó al Ministro de ese tribunal
don Pedro Silva para instruir el proceso, quien envió los antecedentes a la
Cámara Alta por cuanto esa Corporación debía primero acoger o rechazar
la acusación deducida por el destituido Conservador 174.
Con fecha 19 de abril de 1939 el Senado dio su dictamen, acogiendo
la acusación en contra de los Ministros de Gobierno que suscribieron el
Decreto N° 916, sólo en cuanto por ella se perseguía el ejercicio del derecho
de demandar por perjuicios 175. Los Secretarios de Estado reaccionando,
interpusieron incidente de nulidad o ineficacia jurídica del acuerdo de
174 El artículo 99 de la Constitución de 1833 ya contemplaba este procedimiento. A su

respecto, y en la ortografía de uso en la época: “Los Ministros pueden ser acusados por cualquier
individuo particular, por razón de los perjuicios que éste pueda haber sufrido injustamente por algún
acto del Ministerio: la queja debe dirijirse al Senado, i éste decide si ha lugar o no, a su admisión”. A su
vez, el artículo 42 N° 2 de la Constitución de 1925 conservó dicha acción; y el artículo 53 N°
2 de la actual Carta Política en vigor señala: “Son atribuciones exclusivas del Senado: 2) Decidir si
ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de
algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de
éste en el desempeño de su cargo”.
175 Comentando la sentencia en cuestión, don Arturo Alessandri Rodríguez en esta parte
expone: “la decisión del Senado importa, en realidad, una sentencia firme sobre la existencia de la
responsabilidad civil del ministro contra quien se ha dirigido la acusación. En presencia de ella, la única
intervención que incumbe a los Tribunales de Justicia es determinar la especie y monto de los perjuicios
sufridos por el particular. De ninguna manera podrían entrar a analizar nuevamente la naturaleza del
acto ejecutado por el ministro y si él genera o no responsabilidad. Si lo hicieren, habría que admitir, como
con toda razón lo expresa la Corte de Apelaciones, que el Poder Judicial estaría legalmente capacitado
para revisar, modificar y hasta dejar sin efecto resoluciones que, en virtud de la Constitución Política del
Estado, competen exclusivamente a otro Poder Público. A ello se opone el principio de la separación de
los Poderes Públicos y el artículo 4° del Código Orgánico de Tribunales”.
- 176 -
la Cámara Alta, por cuanto ésta, si consideró como acusación política la

presentada por el apartado Conservador Jaramillo, no le había dado la
tramitación que correspondía según la Constitución, por cuanto debió
enviarla a la Cámara de Diputados para su conocimiento; y si la consideró
como acusación civil, el dictamen dado no fue adoptado por la mayoría de
los Senadores en ejercicio, además de señalar que el Decreto-Ley N° 125,
de 30 de junio de 1932, que derogó el artículo 71 de la Ley N° 4.808, era
inconstitucional, como todos los decretos-leyes, e inexistente desde el punto
de vista jurídico, y por lo tanto, ha subsistido y subsiste la exigencia del
título de abogado (de la Ley 4808 del año 1930).
El Ministro de Fuero acogió la demanda, porque el decreto ha vulnerado
el derecho de permanencia o estabilidad en el cargo, declarando que
efectivamente éste le ha irrogado al demandante los perjuicios materiales
que se reclamaron en la demanda, salvo el de orden moral, desechando así
la excepción de nulidad del acuerdo del Senado; y en cuanto a la petición
de inconstitucionalidad del referido decreto-ley alegada por los Secretarios
de Estado, declara que su tribunal,
“no tiene facultad para pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad del Decreto-Ley N° 125. Sólo a la Excma.
Corte Suprema incumbe” esa declaración. “Por lo demás, el
Excmo. Tribunal ha reconocido reiteradamente la validez
o fuerza obligatoria” de éstos. Incluso “esta jurisprudencia
uniforme [...] ha permitido al Consejo de Defensa Fiscal
consignar el siguiente párrafo: ‘durante los últimos ocho años
todos los decretos-leyes han sido aplicados por la Administración
Pública chilena y por los Tribunales de Justicia, recibiendo,
además, muchos de ellos, la sanción expresa o tácita del
legislador’. La derogación tácita del Decreto-Ley 125 sólo se
ha producido en virtud del artículo 1° de la Ley 6894, que
restableció el requisito del título de abogado para el cargo de
Conservador del Registro Civil”
A continuación, una Sala de la Corte de Apelaciones confirmó la

sentencia de primer grado 176, ante lo cual los autos terminaron en la Corte
Suprema de Justicia, vía recurso de casación en el fondo interpuesto por
176 La Sala de la Corte de Apelaciones, conformada por los Ministros señores Miguel Aylwin
(presidente), Octavio del Real y Ernesto Zúñiga Poblete, dijo que la intervención de la justicia
ordinaria en este tipo de causas, “no tiene otro objeto que sustanciar y fallar, con arreglo a derecho, la
demanda civil entablada [...] con el fin de establecer los perjuicios que éstos le han originado mediante la
dictación del Decreto que lo exoneró de su cargo de Conservador del Registro Civil, tanto en su especie,
como en su monto”.
- 177 -
don Fernando Jaramillo, por no incluir las sentencias de primer ni la de

segundo grado, la indemnización de daño moral que había reclamado en
su demanda. El máximo tribunal, señala que, con respecto al daño moral,
“es conveniente recordar que nuestra legislación establece su
indemnización en forma expresa” 177,
tanto en la Constitución Política, como en el Código Penal y en el Decreto-

Ley N° 425 sobre Abusos de Publicidad, además del Código Civil, por lo
que decidió, en votación de cuatro votos a tres, incluirla, acogiendo de esa
forma dicho daño, además de confirmar los ya aceptados (lucro cesante
y daño emergente). Así, una vez más, en materia de alta complejidad, se
vieron los tribunales envueltos en un largo juicio, donde en forma directa,
hubieron de aplicar los preceptos de la llamada legislación irregular, tanto
para otorgar una indemnización por daño moral, tanto por dejar en claro,
lo que alguna vez ya viéramos en sentencias ya estudiadas, cual es la sanción
expresa o tácita de que todos los estamentos de la Administración, y los
mismo Poderes Públicos, hicieron aplicación de ellos.
177 Fallo de mayoría de los Ministros señores Eulogio Robles, David Carvajal, Juan Ríos
y Carlos A. Campos. En contra, y quienes estuvieron por confirmar en todas sus partes la
sentencia de primera instancia, se encontraron el Ministro Gregorio Schepeler, el Fiscal
Eduardo Erazo y el Abogado Integrante Leopoldo Ortega. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
año 1933, Tomo XLI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 228.
- 178 -
Acusación Constitucional a la Corte Suprema 178

Pero las aguas no estaban tranquilas, y muchos no dudaron en atribuir al
máximo tribunal de la República, la responsabilidad última de la situación
por el acatamiento que le había mostrado la cabeza del Poder Judicial desde
aquella sentencia de 19 de agosto de 1925 a la institución de los decretos-
leyes. No olvidemos que, a partir de la Constitución Política de ese mismo
año, se le había otorgado a la Corte Suprema de Justicia, la facultad para
declarar inaplicable, cualquier precepto legal contrario a la Constitución.
Para algunos eso la transformaba en garante de los derechos fundamentales;
y dicho papel, no lo había cumplido a cabalidad. Por ello, en 1933 se acusa
constitucionalmente a la Corte Suprema por “notable abandono de deberes”.
Pero antes de pasar revista a la acusación misma, es necesario que
efectuemos algo de perspectiva para vislumbrar en algo la situación que
imperaba en esos días y en la que se vio envuelto el máximo tribunal. No
olvidemos que en enero de 1927 el Congreso Nacional, por medio de la Ley
N° 4.113, había concedido al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias para
reorganizar servicios administrativos y declarar vacantes puestos públicos.
Gobernaba el país el Presidente de la República don Emiliano Figueroa, a
178 Con anterioridad a esta fecha, ya se habían presentado las siguientes Acusaciones
Constitucionales en contra magistrados de Tribunales Superiores de Justicia: en agosto de
1868 se dedujo acusación en contra del Presidente de la Corte Suprema don Manuel Montt
Torres y de los Ministros del mismo Tribunal señores José Gabriel Palma, José Miguel Barriga
y José Alejo Valenzuela, bajo las causales de infracción a las leyes y “notable abandono de deberes”.
La Cámara de Diputados la aceptó, y el Senado resolvió declararla sin lugar.
Asimismo en el año 1891 se entabló acusación en contra de los magistrados señores Fructuoso
Cousiño, Manuel Egidio Ballesteros, Ramón Vergara, Domingo Urrutia, Epifanio del Canto,
Pedro Gorroño, Daniel Cádiz, Santos Cavada, José González, José Bisquertt, Demetrio
Vergara, Carlos Boizard, Emilio Varas, Sotero Gundían, Horacio Pinto, Luis del Canto, Fidel
Urrutia, Ramón Escobar, Federico Novoa y Pedro Vega, quienes fueron acusados a fines del
indicado año, cuando ya había concluido la Guerra Civil después de acontecida la muerte
del Presidente de la República. Se les imputó a los jueces responsabilidad por cooperación
en la “dictadura” de don José Manuel Balmaceda, es decir, el haber integrado irregularmente
el máximo tribunal, así como también diversas Corte de Apelaciones del país (Santiago,
La Serena, Talca y Concepción), sin las formalidades legales; haber acatado el decreto del
entonces Jefe de Estado por el que suspendió el funcionamiento de las Cortes y no haber
funcionado en el tiempo determinado por la ley; y haber conocido causas civiles y criminales
formando tribunal con personas y jueces sin nombramiento legal, prescindiendo a su vez de
los magistrados legítimos.
La Cámara aprobó la acusación por amplio margen, y encontrándose para su resolución
ante el Senado, es que se dictó la Ley N° 4112, promulgada el 26 de diciembre de 1891, que
concedió amnistía para todos los individuos que hubiese o pudieren ser juzgados por delitos
políticos desde el 1° de enero hasta el 29 de agosto de ese año. Los detalles pueden encontrarse
en CASTILLO GODOY, Luis, Las Acusaciones Constitucionales en contra de los Magistrados de los
Tribunales Superiores de Justicia, con especial referencia a la acusación que destituyó al Ministro de la
Corte Suprema, señor Hernán Cereceda Bravo, Memoria de Prueba para optar al Grado Académico
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, año 2003, págs. 94 a 109.
- 179 -
quien se acusó -por parte de su Ministro de Guerra Coronel Carlos Ibáñez

del Campo- de favorecer la elección de su hermano, don Javier A. Figueroa,
para alcanzar la presidencia de la Corte Suprema. Hay crisis en el país
ya que no se concretan las reformas sociales prometidas: cae el Gabinete
ministerial, y llega al Ministerio del Interior el Coronel Ibáñez. Emiliano
Figueroa pide licencia médica por dos meses, quedando Ibáñez del Campo
como Vicepresidente de la República. Más tarde -el 10 de mayo de 1927-
Figueroa, agobiado por la crisis política imperante, renuncia a la Jefatura de
Estado: vienen elecciones en las cuales resulta ganador indiscutido Ibáñez.
Pero ya desde el 29 de marzo de ese año 1927, y haciendo uso de la mentada
Ley N° 4.113, el ahora nuevo Primer Mandatario (que se desempeñaba
como Vicepresidente en los meses anteriores) junto a su Ministro de Justicia
don Aquiles Vergara, decide intervenir el Poder Judicial, solicitándole como
primera medida al titular de la Corte Suprema -Javier A. Figueroa-, llamar
a retiro a una treintena de jueces de distintos grados, desde magistrados
de primera instancia hasta Ministros de diversas Cortes de Apelaciones del
país. El alto magistrado respondió que no aceptaba dicho pedido, al que
calificó además como abiertamente inconstitucional, pues atentaba contra
la inamovilidad de los funcionarios judiciales.
Así es como el Gobierno decide llamar por sí a retiro a tales funcionarios,
y decreta la prisión del juez Javier Figueroa, la máxima autoridad del
Poder Judicial, impidiéndole así asistir a las sesiones venideras de la Corte;
e inicia una persecución contra el Ministro de la Corte de Apelaciones de
Santiago don Horacio Hevia Labbé, y detiene y destierra al Presidente de
ésta última, Felipe Urzúa Astaburuaga, quien aparecía en la lista original
del pedido del Ministerio de Justicia (especialmente bajo la acusación de
- 180 -
dilación, que según el nuevo Gobierno, había mostrado como Ministro en

Visita Extraordinaria, en la tramitación de un juicio criminal por fraude,
contra el ex Director de Especies Valoradas) 179 180.
“A pesar de estas circunstancias la Excma. Corte Suprema, por
mayoría de votos, aceptó con fecha 2 de abril, la situación de
hecho producida y declaró que concurría al reemplazo de los
funcionarios separados por el Gobierno” 181
179 “Lo mismo hizo con numerosos miembros del Congreso Nacional y otras personalidades”. Según el
historiador DE RAMÓN, Armando, en Seminario Derechos Humanos y Cultura, Arzobispado
de Santiago, año 2001, pág. 21.
“La situación más grave ocurrida entre el Poder Ejecutivo y el Judicial, en las diversas etapas de la
historia republicana, sucedió, sin lugar a duda, durante el primer gobierno de Carlos Ibáñez del Campo
(1927-1931) el cual, por las condiciones políticas que lo rodearon, ha sido definido como dictadura [...] El
inédito atropello a la investidura del alto tribunal causó impacto en diversos círculos de la opinión pública
del país. Con esto, Ibáñez deseaba evidenciar que, además de ejercer un poder paralelo al Presidente, no
cejaría en su intento de consolidar su presencia en el gobierno. El arbitrario acto dio origen a un intenso
intercambio de notas entre la Corte de Apelaciones de Santiago, constituida en Pleno* y el Ejecutivo, cuyo
único vocero fue Ibáñez. El Alto Tribunal pidió explicaciones, tras representar el inaudito vejamen que
significó la prisión y exilio de su presidente”. GONZÁLEZ COLVILLE, Jaime, Boletín de la Academia
Chilena de la Historia, Año LXXV N° 118 - Vol. II.
* En la sección Anexos de nuestro trabajo, se incluye los documentos correspondientes a las
Actas de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en las cuales expone, que el Tribunal Pleno se
haya citado para los efectos de conocer de la aprehensión de algunos Senadores y Diputados,
así como de la inasistencia obligada de su Presidente, don Felipe Urzúa.
180 El destituido presidente de la Corte de Apelaciones capitalina presentó un recurso de
amparo contra su detención y expulsión del país. Lo hizo mientras viajaba en el barco que le
llevaba al exilio. Una Sala del Tribunal, compuesta por los Ministros señores Horacio Hevia
Labbé (que la presidió), Ernesto Bianchi Tupper y Alejandro Fuenzalida Salas, acogió por
unanimidad la acción de habeas corpus, ordenando la inmediata libertad de Urzúa. El Gobierno,
no solo rechazó la sentencia de este Alto Tribunal, sino que, en respuesta, ordenó la destitución
de cinco ministros de Corte del país y de trece jueces. El 1° de abril, el Presidente de la Corte
Suprema cita a un Pleno extraordinario para tratar la situación, además de solicitar información
a cada Corte de Apelaciones del país sobre la gestión y calificación de los ministros y jueces
destituidos, buscando con ello revertir el llamado a retiro de los mismos. En el acuerdo se
determinó que: “El tribunal, previa audiencia de los inculpados e informes de las respectivas Cortes de
Apelaciones, acordó que no procedía declarar que no han tenido buen comportamiento como jueces”. Esa
noche, “un alto jefe policial” se presentó en el hogar del magistrado y presidente de la Corte
Suprema, notificándole que “debía permanecer en su casa y no salir de ella hasta nueva orden”.
Ese mismo día se dio orden de detención en contra del Ministro de la Corte de Apelaciones
Horacio Hevia, quien huyó hacia Argentina.
En PALMA ZÚÑIGA, Luis, Eliodoro Yáñez Ponce de León: jurisconsulto, político, periodista, Editorial
Andrés Bello, año 1961, refiere que los Ministros de Corte señores Alejandro Rosas Salinas y
Filidor Rodríguez, además de los magistrados de primera instancia Carlos Roberto González,
Arturo Avendaño, Bonifacio Correa Bravo y Carlos Quilodrán, quienes, entre otros, fueron
separados de sus cargos (pág. 189).
181 Informe de mayoría de la Comisión de la H. Cámara de Diputados que trató la Acusación
Constitucional. En Boletín Cámara de Diputados, 19° Sesión Ordinaria, martes 27 de junio de
1933, pág. 933.
- 181 -
Concurrieron a ese acuerdo los Ministros señores Ricardo Anguita,

Moisés Vargas, José Astorquiza, Dagoberto Lagos y Germán Alzérreca 182.
Mientras que los Ministros restantes, Alejandro Bezanilla, Antonio María
de la Fuente, Manuel Cortés y Luis David Cruz, lo rechazaron, negando
su voto, y, acto seguido, renunciaron a sus puestos. El presidente de la
Corte, Javier A. Figueroa no pudo asistir al Tribunal, porque se encontraba
detenido en su domicilio 183, y posteriormente fue exonerado.
“Al día siguiente, y con fecha 4 de abril, los cinco Ministros
primeramente nombrados procedieron a confeccionar las listas
para llenar las vacantes producidas, a pesar de no formar el
quórum que la ley exige en estos casos. En conformidad a estas
listas fueron nombrados [...] don Abraham Oyanedel y don
Humberto Trucco” 184 185 186
182 Extendieron su acuerdo, también con las siguientes consideraciones: “... producido en la
actualidad el hecho que significa la asunción por parte del Supremo Gobierno de todo el Poder Público
al mantener su orden de exoneración y de reemplazo de funcionarios judiciales, esta Corte Suprema,
inspirada en el deber primordial que tiene de coadyuvar a la existencia del Gobierno y al éxito de su acción
depuradora, acepta los actos producidos, y como consecuencia, concurrirá dentro de sus atribuciones al
reemplazo de los funcionarios removidos por el Gobierno”. Acta que puede leerse en el Boletín Cámara
de Diputados, 19° Sesión Ordinaria, martes 27 de junio de 1933, pág. 964.
183 URZÚA VALENZUELA, Germán, Historia Política de Chile y su evolución electoral: desde
1810 a 1992, Editorial Jurídica de Chile, pág. 432. Este autor también destaca que pese a la
detención de su Presidente, la Corte de Apelaciones resolvió en esos días que debía ponerse
en inmediata libertad al Senador Manuel Hidalgo, y a los Diputados Santiago Labarca, Pedro
León Ugalde, Rodolfo Michels y Luis Víctor Cruz.
184 Ibid.
185 Además de los magistrados nombrados, ingresaron con ellos, los ministros señores
Agustín Parada Benavente, Moisés Lazo de la Vega y Benedicto de la Barra.
186 También, se discutió al interior de la Cámara este asunto, acusándose a los magistrados
que permanecieron en funciones después de la crisis entre ambos Poderes, de haber formado
las correspondientes listas destinadas a llenar los puestos que vacaban en la Corte Suprema,
después de la masiva renuncia ocurrida. Se fustigó no tener el quórum exigido -al quedar el
tribunal sólo con cinco de sus 11 miembros-. Por tanto, quienes sucedieron los cargos, y estando
viciada la formación del personal legal de que debió formarse el tribunal, la actuación de ese
tribunal se hallaba también viciada; por lo que no podía considerarse sus actuaciones como
ejecutadas por jueces de procedencia legal. Los acusadores, estimando que los jueces designados
para ocupar los puestos de quienes habían renunciado a la Corte Suprema, “deberían haberse
negado a aceptar dichos nombramientos, y que no habiendo protesta de su parte, han abandonado sus
deberes con desmedro grave de la magistratura que ejercen”. (Id., pág. 934). La Comisión en
este aspecto, envió oficios a los señores Javier A. Figueroa, Luis David Cruz, Manuel Cortés
y Horacio Hevia -como sabemos, todos ex magistrados-. El señor Figueroa estimó que no le
cabía responsabilidad a los recién nombrados en sus puestos, sin que por eso acepte como
legal el procedimiento. Los señores Cortés y Cruz, estimaron abiertamente vejada por este
hecho la constitución del Poder Judicial. El señor Cortés reconoció, sin embargo, que se deben
al señor Oyanedel servicios de gran importancia para el país, y el señor Hevia Labbé no se
pronunció sobre la situación de hecho creada en aquel entonces a los señores Oyanedel y
Trucco, y estima ilegal el procedimiento y viciada la generación de todo el Poder Judicial.
- 182 -
Después de realizada esta breve y necesaria introducción, adentrémonos

en la Acusación misma. Uno de los puntos llevó el capítulo siguiente:
“Incapacidad para declarar inaplicables los Decretos-Leyes”; y otro: “El
haber aceptado un Reglamento de nombramientos y calificaciones judiciales”
187
, por haber aplicado en la especie, el DFL N° 3.390, de 29 de diciembre de
1927 188 (que lleva la firma de Ibáñez), que reglamentó los nombramientos
y calificaciones judiciales, calificado como inconstitucional por los Diputados
acusadores, que sin embargo, nuestro máximo tribunal -como ya vimos más
arriba-, lo había aceptado, dándole la subsecuente aplicación. Sobre el primer
capítulo aquí reseñado, se dijo por la parte acusadora, correspondiente a
10 Diputados, que:
“La República padece de una frondosa, abusiva y estrafalaria
colección de decretos-leyes, decretos con fuerza de ley y simples
decretos dictados en virtud de las leyes 4113, 4156 y 4945,
entre otras, muchos de los cuales, o casi todos, infringen la
Constitución, o son contrarios a sus prescripciones. Y es curioso
anotar que, a pesar de todo, y no obstante los numerosos
recursos que se le han sometido al respecto, cerca de ocho años
después del otorgamiento de esta facultad, la Corte Suprema
haya sido incapaz de pronunciar la inaplicabilidad de uno
solo siquiera de esos preceptos pseudo legales, y últimamente
haya llegado hasta sugerirle al Gobierno la conveniencia de
187 Además de estos dos cargos se incluyó en el juicio ante la Cámara, las acusaciones
concernientes en cuanto a que el máximo tribunal había acogido un recurso de queja contra
la Corte del Trabajo de Valparaíso (dejando sin efecto una demanda entablada contra un
Notario de esa ciudad), no teniendo la facultad legal para ello. También se encontraba el punto
de no haber ejercido la vigilancia suficiente en los procesos criminales nacidos de acusaciones
políticas acogidas por el Senado unos años antes (específicamente en el juicio en contra de
S.E. el Presidente de la República don Carlos Ibáñez del Campo y contra el ex Ministro de
Hacienda don Carlos Castro Ruiz). Otro incluido fue el no haber adoptado la Corte Suprema,
a raíz de las visitas a cárceles, medida alguna para obtener que se pusieran en libertad 75
personas que encontró recluidas sin orden de juez alguno en los establecimientos que visitó
entre otros, su Fiscal Eduardo Erazo; así como también el no haber tomado providencias para
hacer efectiva la rápida resolución de los recursos de amparo cuando estos fueron acogidos,
en especial el amparo deducido por don Rolando Merino Reyes ante la Corte de Apelaciones
de Concepción, al cual se había hecho lugar. El Tribunal de Alzada penquista además, había
enviado los antecedentes al Juez Militar de dicha ciudad para que investigara el delito de
desobedecimiento de tal sentencia. La Corte Suprema, conociendo de dichas actuaciones,
había resuelto archivar los antecedentes.
188 El referido Decreto con Fuerza de Ley N° 3.390 fue dictado en virtud de la Ley N° 4.156,
de 5 de agosto de 1927 (que otorgó al Ejecutivo facultades extraordinarias, ampliando las ya
concedidas por la Ley N° 4.113), que la Corte Suprema aplicó, dando curso a los reemplazos
que originó sin juzgar si era o no constitucional.
- 183 -
codificarlos, lo que implica un principio de reconocimiento y

un anuncio de permanencia, en abierta pugna con sus deberes
funcionarios” 189 (Nota: el subrayado es nuestro).
La acusación constitucional presentada por 10 Diputados, y que buscaba

su destitución, incluyó a toda la Corte Suprema conformada en ese entonces
por los Ministros señores Abraham Oyanedel (presidente), Humberto
Trucco, Carlos Alberto Novoa, Romilio Burgos, Gregorio Schepeler, Alfredo
Rondanelli, Guillermo Silva Cotapos, Mariano Fontecilla Varas, José M.
Hermosilla, Eulogio Robles y David Carvajal, además de su Fiscal don
Eduardo Erazo.
Los escritos de defensa de los jueces -creyendo que son de mucha
importancia y claridad- son del tenor siguiente, los que se transcriben para
su global conocimiento:
En cuanto al capítulo “Incapacidad para declarar inaplicables los
Decretos-Leyes”, la defensa dijo así:
“Honorable Cámara:
“Por la vía de una acusación que quebranta la letra y el

espíritu de la Carta Política, se intenta expulsar de sus cargos
a los actuales Ministros y al Fiscal de la Corte Suprema,
cubriéndolos de oprobio y deshonor, por la gravísima falta,
imperdonable en estos tiempos de desorbitadas pasiones, de
haber cumplido serenamente sus altos deberes de intérpretes
rectos y sinceros de la ley. Acaso porque todos los actuales
jueces, contra quienes se dirige la acusación, han permanecido
siempre ajenos a todos los círculos de la opinión política del
país, contraídos exclusivamente a sus ingratas y pesadas
tareas, se ha creído oportuno aprovechar estas primeras horas
de quietud que principia a vivir la República, para derribar
también la cabeza visible del Poder Judicial, el único de los
Poderes del Estado que había logrado alcanzar una relativa
estabilidad institucional.
“Constituida la Junta de Gobierno que depuso al Presidente

señor Alessandri, el año 1924 se dictó ‘previa consulta de la
Corte Suprema’, así dice el texto publicado el 24 de septiembre
de 1924, el decreto ley N° 12, que fijó sueldo fiscal a los
189 Boletín Cámara de Diputados, 13° Sesión Ordinaria, lunes 19 de junio de 1933, págs. 601
a 602.
- 184 -
Relatores y Secretarios de los tribunales de Justicia, y separó

las funciones de Secretario de las de Notaría y Conservador
en (varios de) los departamentos...
“Dicho decreto fue ordenado cumplir por circular de la Corte

Suprema a las Cortes de Apelaciones, el 9 de octubre de 1924,
con normas precisas para su aplicación. Finalmente, decía
la octava recomendación de esa circular, deberán las Cortes
de Apelaciones y los Jueces Letrados tomar todas las medidas
que conceptúen necesarias, a fin de hacer fácil la práctica del
decreto ley N° 12, de 24 de septiembre último, o impedir por
cualquier medio se frustren sus finalidades, y sean inflexibles
en la aplicación de las sanciones que se impongan.
“El 7 de octubre del mismo año de 1924, la Junta de Gobierno

dictó el decreto ley N° 27, que redujo el número de los Ministros
de la Corte Suprema, dándole su actual composición y determinó
las reglas para el funcionamiento del Tribunal, que están en
vigor desde aquella fecha. De modo que la organización y
funcionamiento de la Corte Suprema se rigen por ese decreto
de 1924.
“Desde entonces quedó, pues, sancionada por la Corte Suprema

de aquella fecha, la eficacia legal de los llamados decretos leyes,
una vez confirmada por el tribunal Supremo, al acoger el 19
de agosto de 1925 un recurso de queja 190.
“Posteriormente, un nuevo pronunciamiento de tan alto

tribunal, declaraba la validez de los decretos leyes dictados
después de haberse promulgado la Constitución del año 1925.
“Si la magistratura a quien la Carta Fundamental entrega

la Superintendencia directiva, correccional y económica sobre
todos los Tribunales de la Nación, ejercitando sus elevadas
y privativas funciones, con la independencia que las leyes
le garantizan, señalara las normas a que debían sujetarse
las judicaturas inferiores, e impartía al efecto, instrucciones
190 Como ya tuvimos oportunidad de apreciar, la defensa de los jueces se refiere a la

sentencia que acogió un recurso de queja dirigido contra una Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, que había desconocido la fuerza legal al Decreto-Ley N° 24, de 4 de octubre de
1924, sobre prohibición de trabajo nocturno en las panaderías. El máximo tribunal, resolvió
que la mencionada Corte “ha debido aplicar el referido decreto ley con la fuerza obligatoria que
corresponde a las leyes de la República”.
- 185 -
precisas para su debido cumplimiento, no parece justo ni

razonable derivar de ello un cargo para los actuales Ministros
de la Corte Suprema, que pertenecían a las Cortes de
Apelaciones, y que en el desempeño de sus cargos prestaron a
tales resoluciones, acuerdos y circulares, el acatamiento a que
la ley les obligaba.
“¿Debieron rebelarse, desobedecer y subvertir el orden judicial?

¿Debieron hacer la revolución en los Tribunales? Pensaron
entonces, y piensan con mayor razón ahora, que esa habría
sido obra de insensatos y no de magistrados.
“Y si como Ministros de las Cortes de Apelaciones debieron

acatar las instrucciones que les ordenaban cumplir los decretos
leyes, y al hacerlo, no creyeron contrariar las conveniencias
públicas y el interés de la justicia, ¿hay derecho para exigir
de ellos otra actitud como Ministros de la Corte Suprema,
sobre todo después que el Poder Legislativo ha ratificado y
sancionado esa legislación en innúmeras leyes? ¿Les está
permitido, acaso, a los magistrados judiciales, sustraerse a las
realidades de la vida nacional?
“Y esas realidades consistían, como ya se ha visto, en que

todos los Poderes del Estado habían prestado su autoridad y
aquiescencia a un orden de cosas que no podía ser alterado por
los modestos funcionarios judiciales que, venidos de provincias,
se incorporaron a la Corte Suprema tres años más tarde, esto
es, en abril de 1927.
“Es fuerza darse a la razón: si toda la estructura jurídica,

económica, financiera, política y administrativa del estado, si
toda la legislación social que ha satisfecho las ansias de justicia
de las clases populares reposa hoy sobre la base de los decretos
leyes, ratificados, en gran parte, de una manera directa o
indirecta, por el Poder Legislativo, es vano intento pretender
de los actuales Ministros de la Corte Suprema que quieran
afrontar la responsabilidad de sumir al país en el caos que
significaría el desconocimiento de esa legislación sobre la cual
descansan instituciones como el Banco Central, los Bancos
Comerciales e Hipotecarios, las Cajas de Previsión, etc., etc.”
- 186 -
Respondiendo en forma específica a la parte de la “acusación sobre

el rechazo continuo de los recursos de inaplicabilidad”, los magistrados
se defendieron:
“De manera que por haber la Corte ejercido sus atribuciones
de fallar, como ha estimado procedente en derecho, recursos
que se le han sometido para declarar la inaplicabilidad de
ciertos juicios de determinados decretos leyes, resulta culpable
del delito de abandono de deberes o atribuciones.
“¿Va a revisar la Cámara esos fallos?
“La acusación olvida que la Carta Política, el Protocolo de

Washington, la elección del actual Congreso y del Presidente
de la República, deben su existencia a la eficacia reconocida
de los decretos leyes”.
El escrito que contesta sobre el segundo capítulo de la acusación, “el

haber aceptado un Reglamento de nombramientos y calificaciones judiciales”,
estuvo redactado de la siguiente forma:
“ [...] por no haber formulado observaciones ni opuesta tacha
de inconstitucionalidad a preceptos de ese Reglamento...
“La Constitución da a la Corte Suprema la atribución exclusiva

de declarar la inconstitucionalidad de una ley. Esto no se
discute; pero sí parece discutirse la facultad que se cree distinta
de la anterior, de no hacer esa declaración, con lo cual se lleva
de un modo indirecto a radicar en el Congreso, por la vía del
juicio político, la declaración de la inconstitucionalidad de
una ley, que la Carta ha querido confiar exclusivamente a la
Corte Suprema” 191 (seguimos subrayando).
La Comisión que estudió la acusación y tuvo el deber de informarla a

la Sala de la Cámara de Diputados, estimó -por cuatro votos contra uno-,
rechazarla. Consideró, en lo atinente a los capítulos que nos interesan,
innecesario entrar al fondo de aquellas materias, porque -según la mayoría-
bastaba la sola enunciación de los cargos, para comprender que no es de
su incumbencia considerarlos, pues estaba a la vista que ellos por razón
ninguna podían envolver respecto de los acusados la causal prevista en la
191 Ibid., págs. 940 a 942.
- 187 -
Constitución de notable abandono de sus deberes, única que haría posible la

aceptación de los cargos, y la consiguiente destitución de los acusados de
los puestos que servían.
En los debates que se produjeron en el seno de la Cámara, se puede
transcribir asimismo, la opinión del reputado constitucionalista y Diputado
por Santiago, don Carlos Estévez Gazmuri, a quien se le ha reconocido
como quien tuvo la intervención que más impacto produjo al interior de
la Corporación, inclinando en los hechos la balanza que finalmente decidió
el asunto, tanto por su desarrollo cronológico de los hechos, como las
repercusiones que provocaría la idea que sustentó 192.
La acusación constitucional deducida contra el Tribunal Pleno de la
Corte Suprema, así como contra de su Fiscal, fue finalmente rechazada en
la Cámara de Diputados, por 65 votos en contra y 41 a favor, en la sesión
del 28 de junio de 1933. Al decir del profesor y constitucionalista don
Fernando Saenger, con ello
192 En efecto, Estévez pronunció, las siguientes palabras: “Cuando en 1924, un movimiento
militar derrocó al señor Alessandri del Gobierno y disolvió el Congreso, aparecieron de inmediato los
decretos-leyes. El primero de estos decretos tiene fecha 16 de septiembre de 1924 y, en sólo aquel período, de
1924 a 1927, se dictaron 800 decretos-leyes. Poco después el Congreso de 1927, dictó las leyes 4.113 y
4.156, en virtud de las cuales delegaba en el Presidente de la República sus facultades legislativas.
En ejercicio de estas facultades se dictaron 400 ó 500 decretos leyes. Después, en 1930, una nueva ley,
la 4.995, delegó nuevamente en el Presidente de la República la facultad legislativa y aparecieron
entonces, otros 400 ó 500 decretos-leyes. No tengo para qué decir, señor Presidente que dentro de
mi humilde opinión, estos decretos leyes son absoluta y francamente inconstitucionales. Dentro
de nuestra Constitución, no hay más ley, que (la) del resultado del concurso de voluntad soberana del
Congreso y del Presidente de la República; y el decreto que el Presidente de la República expide para dar
cumplimiento a la ley. En mi humilde criterio, todos estos decretos-leyes son absoluta y complemente
inconstitucionales; pero, desgraciadamente, señor Presidente estos decretos-leyes subsisten, estos decretos-
leyes viven. Ni el Presidente de la República, ni el Congreso del año ‘27, ni el Congreso actual, han
podido hacer nada respecto de los decretos-leyes; perduran, se están aplicando constantemente, nosotros
estamos pagando todas nuestras contribuciones en virtud de decretos-leyes. En realidad, toda la vida
política, administrativa, judicial, económica, social, de nuestro país, está hoy, toda ella basada en estos
decretos-leyes. Yo digo, señor Presidente: si ni el Congreso, ni el Presidente de la República, han tenido
la autoridad suficiente para destruir estos decretos-leyes, para evitar que se cumplan, ¿hay derecho para
exigir que la Corte Suprema de Justicia haya sido la única que hubiera negado a estos decretos-leyes su
eficacia, cuando los Ministros hoy acusados y que llegaron al Tribunal en el año 1927, se encontraron
con resoluciones expedidas antes por los Tribunales de Justicia en 1924 y 1925, en que se reconocía
la eficacia y validez de estos decretos-leyes? Yo digo señor Presidente, esto no es lógico. Todos somos
responsables de que esta situación subsista, de que estemos viviendo en medio de decretos-leyes y que toda
nuestra vida social, económica, política, administrativa, esté toda ella basada en decretos-leyes. Procedamos
entonces, con valentía y, o derogamos todos estos decretos-leyes o sancionémoslos por verdaderas leyes,
aquellas que sean necesarias, convenientes para el país. En SAENGER, Fernando, Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, Jurisprudencia 1980-2003, Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
Universidad de Talca, año 2003, págs. 416 y 417.
- 188 -
“quedó así, consagrada en la historia constitucional del país, el

valor jurídico de los decretos-leyes, los que, por ironía de nuestro
sistema, son precisamente abiertamente inconstitucionales. O
sea, la razón de la sinrazón” 193
13. Otros fallos de importancia revisados

Destacaremos en esta sección los fallos y votos de minoría más interesantes
y que no fueron incluidos en los puntos anteriores. En algunos de ellos
también podremos encontrar interesantísimos comentarios de profesores de
la cátedra y que tuvieron lugar, por supuesto, mientras regía la Constitución
Política de 1925.
Lo anterior se realiza con el objeto preciso de incorporar otras sentencias
donde se hayan discutidos temas de relevancia para la justicia constitucional.
Esperamos que se logre este esperado resultado.
a. La justicia de un impuesto. Nos encontramos aquí, como bien señala
don Enrique Marshall Silva, una disidencia donde se emitió una de las más
“interesantes opiniones sobre las leyes violatorias de la
Constitución” 194
Y ella ocurre en el fallo pronunciado el 17 de noviembre de 1934, donde

pasaremos a ver sus importantes reflexiones.
La Ley N° 5.154, de 10 de abril de 1933, gravó ciertas pensiones de
funcionarios públicos (que subían de $36.000 anuales, con un impuesto
igual al exceso de cada pensión sobre dicha suma). Pues bien, el recurso
deducido por varios militares y marinos indicaba que el artículo 19 de la
citada ley era inconstitucional, pidiendo a la Corte así declararlo. Para ello
siguieron juicio contra la Caja de Retiro y Montepío del Personal de Defensa
Nacional, intentando obtener que esa institución se abstuviera de hacer en
sus pensiones, los descuentos que estaba efectuando desde abril de 1933,
pidiendo, asimismo, que el Fisco les restituyera las cantidades que por ese
concepto había percibido. La Corte Suprema, rechazó la inaplicabilidad
contra la Ley 5154, donde se atacaba no sólo su “proporcionalidad”, sino que
también su “igualdad”, porque una ley que gravara a algunos y excepcionara
a otros -dejando exentas del impuesto a las inferiores al monto signado-
violaba este último principio contenido en la Constitución. Daremos a
conocer el argumento medular que tuvo la mayoría para rechazar el
recurso (Ministros señores Alfredo Rondanelli, Mariano Fontecilla, Eulogio
193 Ibid., 418.

194 MARSHALL SILVA, Enrique, obra cit., Memoria de Prueba, año 1947, pág. 137.
- 189 -
Robles, David Carvajal y el Ministro suplente Malcom Mac-Iver), en cuanto

estimaron que podía haber invasión de los tribunales en campos propios
de otros Poderes del Estado:
“6°) Que si quedara al juicio de la Corte Suprema aquilatar la
conveniencia o justicia de esas leyes, debiendo apreciar en cada
ocasión el vocablo ‘igual’, como sinónimo o en el sentido de
‘justo’, ‘equitativo’, tal lo pretenden los recurrentes, significaría
dejar a su criterio decidirse entre los diversos sostenedores de
las corrientes que informan las escuelas tributarias; sabido
es que según ellas aparece o desaparece la justicia de un
impuesto, erigiéndose así en árbitro de una situación compleja
que no representa ya la aplicación de un precepto expreso
constitucional sino de doctrina que alrededor de los tributos
se desarrollan, asuntos propios de los que sobrellevan la tarea
de velar por el sostenimiento de la economía nacional, la cual
quedaría entregada a simples apreciaciones de los que no
tienen la responsabilidad del caso y desconocen las razones
o motivos determinantes del tributo, en circunstancias que
la Constitución no se ha pronunciado sobre el particular de
manera de permitir y asegurar una situación estable”. Según
esta idea, todo esto equivaldría “en la realidad, radicar en
último término en este Tribunal la facultad administrativa
del Estado, sin los antecedentes necesarios, como que no está
llamada a ello, e invadiendo o menoscabando arbitrariamente
campos propios de otros Poderes que quedarían supeditados
por la Corte Suprema...” 195
Pero en voto contrario, los magistrados señores Humberto Trucco

Franzani 196 y José M. Hermosilla, tuvieron presente que:
195 Los jueces de mayoría sostuvieron entre otras consideraciones que, del estudio de la
historia se vendría a confirmar que ciertos constituyentes habían propuesto la fijación de
alguna formalidad o quórum para el establecimiento de la progresión cuando se suba de cierta
escala, lo que vendría a ratificar la idea de que debía asegurarse cierta fijeza en el impuesto. Si
hubieren sido incorporadas tales ideas a la Carta Política, se habría “permitido al Tribunal Supremo
investigar si el impuesto respetaba o no tales principios, que a la vez importarían asegurar fijeza, equidad,
justicia e igualdad del impuesto...”, pero que dichas directrices fueron expresamente rechazadas
en cuanto no se incorporaron finalmente al texto constitucional, lo que a su juicio, “revelan el
propósito de dejar esas cuestiones fuera de las facultades de los Tribunales y entregadas exclusivamente
a la prudencia del legislador” (Cons. 7°). Gaceta, año 1934, segundo semestre, sentencia N° 35,
pág. 158.
196 El Ministro don Humberto Trucco Franzani*, ejerció la Presidencia de la Corte Suprema
en dos períodos: 1934-1937 y 1944-1950.
*En la Sección Anexos, se puede encontrar el discurso efectuado en sus funerales.
- 190 -
“ejercitando las innegables facultades que al efecto confiere

a la Corte Suprema el artículo 86 de la Constitución (donde,
además) la Carta Política asegura a todos los habitantes de
Chile el ejercicio de ciertos derechos que considera preexistentes
a la formación del Estado. Los mira como verdaderos atributos
inherentes a la personalidad humana que le son indispensables
para realizar sus fines de perfeccionamiento individual, así
como los propios a la convivencia social. Entre esos derechos,
la Constitución se ocupa de dos que dicen relación con los
impuestos y las contribuciones, y por exagerado o errado que
parezca el criterio de los constituyentes al respecto, es lo cierto
que ha cristalizado en textos positivos de la ley fundamental
que se encuentran en el Capítulo III que la Carta dedica
a las Garantías Constitucionales con lo cual claramente
está allí manifestando la altísima importancia que a tales
derechos les atribuye, supuesto que los eleva a la categoría
de principios básicos o fundamentales de la organización
social. Tales postulados constitucionales relativos a impuestos
y contribuciones podríamos denominarlos así: el de la justicia,
y el de la legalidad. Por el primero, se garantiza la igualdad
en el impuesto; por el segundo, que toda contribución debe ser
impuesta, suprimida o repartida por la ley. Esto es lo que se
desprende del tenor literal de los preceptos que se contienen en
los artículos 10 N° 9 y 44 N° 1° de la Carta. Se ve, pues, por
todo lo expresado, que son dos principios bien distintos: el de la
justicia o igualdad y el de la legalidad y que uno y otro están
garantizados por la Constitución, en textos expresos de ley. La
simple razón admite, también, sin mayor esfuerzo, la diferencia
que hay entre uno y otro, pues concibe perfectamente que
una contribución impuesta por la ley pueda ser injustamente
repartida y que una ordenada por simple decreto gubernativo
pueda ser enteramente justa. En tales ejemplos se habría
violado, en el primer caso el precepto de la igualdad, o sea, el
artículo 10 N° 9° inciso 1° y cumplido con los de legalidad,
esto es, con los artículos 10 N° 9° inciso 2° y 44 N° 1°; y en
el segundo, las cosas habrán pasado a la inversa”
Continuaron con su argumentación los Ministros señores Trucco

y Hermosilla:
“Por consiguiente, en la especie sub-litis es útil descartar,
desde luego, todo lo que dice relación con el principio de la
legalidad del impuesto ya que el recurso no acusa que haya
- 191 -
sido quebrantado el texto que lo establece y por el contrario da

implícitamente por cumplido, supuesto que pide la declaración
de la inaplicabilidad del artículo 19 de la Ley N° 5.154, de 10
de abril de 1933, que grava las pensiones fiscales, semifiscales
y municipales, de retiro, jubilación o montepío, que excedan a
$36.000 anuales con un impuesto cuyo monto es igual al exceso
de cada pensión sobre dichos $36.000, excepción hecha de las
concedidas a las personas que hicieron las campañas de 1879 a
1884, como asimismo de las otorgadas a los inválidos absolutos
y relativos de la campaña de 1891. Concretando así, la
reclamación en examen, al estudio de la simple justicia de la ley
impositiva antes enunciada es de toda evidencia, en concepto de
los Ministros disidentes la desigualdad en el impuesto que ella
consagra, dado que mediante la arbitraria tasa que prescribe
reduce a todos los afectados con sus disposiciones a pagar de
un resto de renta matemáticamente igual para cada uno, lo que
por sí solo patentiza la enorme injusticia del impuesto, ya que
precisamente el tipo indiscutido de la ley injusta y desigual en
materia de contribuciones es, a la luz de todas las escuelas u
criterios, aquella que reduzca a todos los habitantes de un país
a disfrutar de una renta matemáticamente igual en cantidad,
cualquiera que sea su origen o naturaleza y las condiciones
personales de los que la disfrutan. Y tal injusticia si bien es
menor en cuanto al número de los afectados cuando ella se
circunscribe a un grupo de ciudadanos, como en este caso
ocurre con los pensionados por el Estado, permanece igual en
magnitud si se la considera en sí misma, intrínsecamente, y
con prescindencia de sus efectos. Tan evidente es, por lo demás,
la injusticia de esta ley por la desigual repartición que hace
del impuesto, que la desigualdad en el reparto que establece es
susceptible de ser demostrada matemáticamente. En efecto, si
casi todas las pensiones de retiro, jubilación y montepíos son
desiguales entre sí (se acuerdan en consideración a factores
también desiguales, como son los años servidos por el agraciado
en la administración pública; los sueldos distintos de que han
disfrutado, los veinteavos, treintavos y cuarentavos a que les
da derecho la ley, etc.), es manifiesto que sólo puede alcanzarse
- 192 -
el resultado de igualar cantidades originariamente desiguales,

restando de todas ellas a título de tasa impositiva, cantidades
también desiguales” 197 198 199

Además el Fiscal de la Corte había estimado en su Informe -en cuanto a la segunda razón que
se hizo valer en el recurso-: “... que el impuesto de que se trata no es evidentemente proporcional a
las pensiones, ya que no hay una cuota uniforme que las grave; ni es tampoco progresivo, puesto
que, considerado como aumento de las contribuciones antes en vigor, recae sólo sobre la parte que excede de
$36,000, absorbe esa parte totalmente y no forma un tramo de renta del que la exacción sea una cuota”,
por lo que opinó que, siendo el impuesto susceptible de proporcionalidad o progresión, únicas
formas que admite el constituyente, “la forma en que ha sido establecido contraría el precepto
del artículo 10 N° 9°” de la Carta Política (igual repartición de los impuestos y contribuciones,
en proporción a los haberes o en la progresión o forma que fije la ley; y la igual repartición
de las demás cargas públicas).
198 La disidencia refiere además, que el artículo 86 de la Constitución Política, establece
las innegables facultades de control de la constitucionalidad que recaen precisamente en el
máximo tribunal, por tanto, en virtud de ellas, “susceptibles de ser aplicadas cuando una ley
contraría el precepto que establece la igualdad en el impuesto y no cuando se ha contrariado
el principio de la legalidad imponiendo contribuciones por simples decretos, porque en tal caso
semejante contravención está fuera del recurso estatuido por el articulo 86 ya citado y ella cae
de lleno dentro de las facultades que tienen los jueces para no decidir las controversias sino de
acuerdo con las leyes, esto es aplicándolas”.
199 En sentencia de fecha 13 de octubre de 1934, recaída en recurso de inaplicabilidad
intentado por don Eduardo Castro y otros, en juicio seguido contra el Fisco por cobro de pesos,
se debatió si el artículo 2° de la Ley N° 5.005 (de 21 de noviembre de 1931, y que lleva la firma
de S.E. el Presidente don Juan Esteban Montero y la de su Ministro de Hacienda don Luis
Izquierdo), que rebajó los sueldos del personal no sujeto a grados y pensiones de jubilación,
retiro y montepíos, cuyo otorgamiento correspondía al Presidente de la República, era contrario
a la Constitución (en especial sobre la garantía de inviolabilidad de todas las propiedades sin
distinción alguna, artículo 10 N° 10). En el Mensaje del Jefe de Estado, de que se dio cuenta
en la sesión de la Cámara de Diputados, se dice -en síntesis- que la “situación fiscal impone la
adopción inmediata de economías considerables en los gastos públicos como único medio de equilibrar
el Presupuesto de la Nación” y, por tanto, “se hace indispensable suprimir servicios, refundir otros y
disminuir sueldos”. Para ese fin se sometía a la discusión inmediata del Congreso Nacional un
Proyecto de Ley que declaraba en reorganización a todo el personal de los servicios del Estado
y, al efecto, entre otras disposiciones contenía la siguiente: “Autorizase, asimismo, al Presidente de
la República para reducir las pensiones de jubilación, de montepío, de retiro y de gracia, en proporción a
las remuneraciones que se fijen para los empleados de que trata el inciso anterior”. El señor Fiscal de la
Corte Suprema, en su dictamen, expresó que el mismo mandato legal impugnado establece
que la rebaja de las pensiones de jubilación es una contribución, “y el mismo Poder Legislativo
está facultado por la misma Constitución para imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza,
conforme al artículo 44 N° 1°, suprimir las existentes, señalar en caso necesario su repartimiento entre
las provincias o comunas, y determinar su proporcionalidad o progresión; de modo que el principio de
inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción alguna, tiene limitaciones dentro de la propia
Constitución...”. El máximo tribunal rechazó el recurso en votación de cinco a dos. La mayoría
señaló que la disposición que rebaja los sueldos y pensiones establece una “contribución”, dada
la naturaleza de la rebaja, y que el mismo mandato legal así lo establece, corroborándolo la
historia fidedigna de la discusión de la ley, a la que citan in extenso, además -en lo referente al
alegato de “cosa juzgada”, expresó que el expediente de jubilación no constituye una causa civil
o criminal, y el decreto supremo que la resuelve no es sentencia, por tanto no puede sostenerse
que la contribución sea un atentado a ella. Empero, en voto contrario, los Ministros señores
- 193 -
b. Recurso acogido contra decreto con fuerza de ley que ordenó

revisar pensiones. Con fecha 14 de enero de 1935, el máximo tribunal de
la República sí acogió el recurso de inaplicabilidad interpuesto esta vez por
don Víctor Risopatrón, quien expuso que el Decreto con Fuerza de Ley N°
2867, ordenó que fueran revisadas por el entonces Ministerio de Guerra
las pensiones de retiro otorgadas al personal civil de la Subsecretaría de
ese Ministerio (desde la vigencia del Decreto-Ley N° 539 hasta la fecha del
citado Decreto). Alegó el recurrente que él era el único que se encontraba
en esa condición, de donde resultaba que dicha disposición, aparentemente
de carácter general, se refería exclusivamente a él.
Analizando el recurso, y cada decreto dictado -desde el que concedió la
jubilación hasta el que la disminuyó (N° 2935), pero obviamente centrándose
en el DFL N° 2867-, la Corte Suprema, por votación dividida de cinco
votos contra uno, decidió que el Decreto Supremo N° 3122, por el cual el
recurrente obtuvo su retiro de la administración pública,
“representaba un crédito a favor del agraciado, legítimamente
adquirido por éste, que tenía todos los caracteres del dominio
y se había incorporado a su patrimonio particular; luego
Mariano Fontecilla Varas y José Miguel Hermosilla, estuvieron por acoger la inaplicabilidad
solicitada, denominando la labor que ejerce el Tribunal Supremo cuando se ve enfrentado
a estas materias, “como sostenedor y guardador en el derecho de la Constitución”. Entre otras
consideraciones, tuvieron para ello presente, que el recurso instituido en el artículo 86 de
la Carta Política “consiste en resolver si el precepto que se le somete a su conocimiento respecta o no esa
Carta, desentendiéndose de lucubraciones hipotéticas que permitieran prácticamente arribar por otros medios
a la misma situación que se plantea, y de esta manera, atendidos los términos de la cuestión en debate,
conviene ante todo precisar si se está en presencia de una ley tributaria o de simple rebaja de pensiones,
por cuanto jurídicamente hablando no es lo mismo resolver si el legislador se encuentra investido de una
y otra facultad. No es indiferente estar sometido al pago de un tributo que haber sido privado del total
o parte de una propiedad”. Del estudio detenido de toda la disposición en estudio, se “revela
una vez más la voluntad legislativa de rebajar lisa y llanamente sueldos y pensiones [...] que si bien en
toda contribución puede verse una expropiación que no necesita sujetarse a los principios que rigen ésta
y aún en el supuesto de haberse empleado expresiones tributarias, sin olvidar que las instituciones de
derecho fluyen de las características que las singularizan y no de las palabras con que se las denomina,
siempre se estaría en presencia de una revisión simulada de las pensiones sin sujeción a ninguno de los
procedimientos insinuados; revisión que, además, en la práctica se ha traducido en rebajarlas o cercenarlas
en circunstancias que los jubilados tienen la calidad de acreedores de una cantidad líquida que sólo podría
ser alcanzada indirectamente por tributos generales, desde que de otro modo se autorizaría al deudor, el
Fisco, a rebajar a su antojo el monto de su propia deuda cercenando el crédito por este medio; de la misma
manera que si se impusiera tributos directos y exclusivos a cualquier contrato ya celebrado con el Fisco
y que obligara a éste a ciertas prestaciones de dinero, los cuales llegarían a desaparecer con el sistema
ideado”*. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1932, Tomo XXXII, 2° Parte, Sección 1°,
pág. 75.
* Con fecha 15 de octubre del mismo año 1934, en fallo también publicado por la misma Revista
y en el mismo Tomo, pág. 85, se rechaza nuevamente un recurso de inaplicabilidad contra la
Ley N° 5.005. Se acordó también con el voto en contra de los Ministros señores Fontecilla y
Hermosilla, en virtud de los mismos fundamentos de su disidencia en el fallo que antecede.
- 194 -
entonces, no tenía el Presidente de la República atribuciones

para cercenar por sí solo, a su antojo, el monto de ese crédito;
Que, teniendo la pensión de retiro de que se trata el carácter
de dominio, goza de la inviolabilidad que la Constitución
Política asegura a todas las propiedades, sin distinción
alguna, y la rebaja de ella significa una expropiación...” 200
(considerandos 5° y 6°).
En consecuencia -y por primera vez desde su instauración-, acoge el

importantísimo recurso consagrado en el artículo 86 inciso 2° de la Carta
Política de 1925, y declara inaplicable el expresado precepto del DFL N°
2861 en su numeral segundo.
c. La promulgación y publicación de la ley. Conceptos importantísimos
pueden obtenerse del fallo que a continuación se estudiará, referente a
la promulgación y publicación de las leyes de la República. En proceso
tramitado en primera instancia por el Ministro de la Corte de Apelaciones
de Santiago don Carlos A. Campos en contra de varias personas por
infracción a la Ley N° 5107, de 19 de abril de 1932, sobre Operaciones de
Cambios Internacionales, se presentó recurso de inaplicabilidad contra
dicha disposición legal, acusándosela de contraria a la Constitución. El
artículo 20 de la citada norma, aprobado por ambas ramas del Congreso,
fue así concebido:
“Las infracciones a la presente ley, serán castigadas con
pena de prisión en su grado medio a reclusión menor en su
grado medio, y multa a beneficio fiscal, igual al monto de la
operación. En el caso del artículo 18, el oro caerá en comiso”.
Pero al hacerse la publicación de la ley en el Diario Oficial, el 19 de abril

de 1932, el artículo 20 mencionado aparece así redactado:
“Las infracciones a la presente ley, serán castigadas con pena
de prisión en su grado medio o reclusión menor en su grado
medio y multa igual al monto de la operación. En el caso del
artículo 18, el oro caerá en comiso”.
Por lo tanto, dijo el escrito, la diferencia entre ambos preceptos era

substancial: el legislador aprobó un artículo que asignaba a las infracciones
una pena compuesta de los siguientes grados: a) Prisión en su grado
medio; b) Prisión en su grado máximo; c) Reclusión menor en su grado
mínimo, y d) Reclusión menor en su grado medio; y como después de la
200 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1935, Tomo XXXII, 2° Parte, Sección 1°, pág.
259.
- 195 -
frase “reclusión menor en su grado medio” había una coma (,), aplicaba también
copulativamente una multa igual al monto de la operación. En cambio, la
publicación hecha en el Diario Oficial (N° 16253), hace que la pena sea
alternativa (en virtud del disyuntivo “o”) y sólo de dos grados: a) Prisión
en su grado medio, o b) Reclusión menor en su grado medio.
Por tanto, terminaban explicitando los recurrentes, el mentado artículo
20 aprobado por el Congreso y sancionado por el Presidente de la República
no ha sido publicado aún en el Diario Oficial, por lo que no era obligatorio
para los habitantes de la República, y no podían por tanto ser aplicadas a
persona alguna las penas que en él se señalaron; y tampoco podían aplicarse
las sanciones designadas en el artículo 20 que efectivamente aparecen en el
Diario Oficial, porque este precepto no fue aprobado ni por el Parlamento
ni promulgado por el Jefe de Estado. Alegaron que se estaba en presencia
de una infracción al artículo 11 de la Constitución, en orden a que “nadie
puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada
antes del hecho sobre que recae el juicio”, uno de los Principios angulares que se
reconocen en Derecho Penal, cual es el de Legalidad; también, y en perfecta
concordancia, existe el artículo 18 del Código Civil. Por consiguiente,
continuaron los recurrentes, hasta el momento no tienen pena asignada
por ley anterior las infracciones a los preceptos de la ley 5107.
Cabe hacer consideración que en el caso que nos ocupa, se habían
interpuesto recursos de amparo, que tanto una de las Salas del Tribunal de
Alzada capitalino como de la misma Corte Suprema, rechazaron; así como
también en un segundo capítulo del recurso de inaplicabilidad, se incluía
la tacha de inconstitucionalidad del Decreto-Ley 531, de 31 de agosto de
1932 201 (que ordenaba incomunicación en delitos flagrantes de la misma
Ley 5107).
Concluyó el escrito negando que cualquiera de los preceptos del artículo
20 de la cuestionada legislación, podían ser aplicados por el Ministro en
Visita en el proceso que instruye. Y en cuanto al decreto-ley: que éste no fue
obra -como ya se ha dicho en casos similares- de los Poderes colegisladores
a quienes exclusivamente confiere la Constitución la facultad de crear
las leyes.
201 Al respecto, este decreto-ley, señaló:

“Que el interés nacional exige que la represión de las infracciones a la ley número 5.107, de
fecha 19 de abril del presente año, debe ser ejercitada en forma enérgica y dentro del menor
tiempo posible para que se pueda obtener el resultado práctico que el legislador tuvo en
mente al dictarla; y
Que el procedimiento judicial establecido en la ley mencionada no tiene la fuerza coercitiva ni
la rapidez que las necesidades del momento requieren...”
- 196 -
Así pues, estamos en presencia de un interesantísimo proceso donde

se iban a debatir cuestiones tan relevantes como la promulgación y la
publicación misma de la ley.
En cuanto al primer capítulo del recurso, la Corte -reconociendo los
errores de escrituración- declara que, aparece en ambos textos las penas
de prisión, y que éstas no han sido afectadas
“por la errata de impresión, lo que vale decir que hay en ellos
clara manifestación de la voluntad soberana de sancionar con
las indicadas penas las infracciones a la ley; manifestación
de voluntad que cumple con todos y cada uno de los requisitos
constitucionales, por lo que es fuerza concluir que el mencionado
artículo reúne los caracteres de una ley penal”,
para proseguir con una solución que nosotros ya pudimos ver con
anterioridad -cuando se fallaron otros recursos de inaplicabilidad-, ya que
“de la anterior conclusión se sigue que el estudio y resolución
de los varios problemas que se derivan de la existencia de la
errata cometida en el texto publicado, como son: determinar la
influencia de esa errata en el sentido general de la disposición,
en cuanto puede ampliarlo o restringirlo; cuál sea su efecto
en la forma de la penalidad, y varios otros, de carácter
legal, y especialmente del orden penal ante los principios de
garantía que las disposiciones de esta materia establecen en
favor de los procesados [...] corresponden a la facultad de
interpretación que el Juez de la causa debe ejercitar en
cada caso; contrariamente a lo que en el recurso se sostiene...”,
para luego continuar en su considerando 8°: “Que no sería
posible aceptar para resolver la cuestión propuesta el criterio
que se inspira esencialmente en la repugnancia a admitir
que el simple error de impresión, obra de un tipógrafo, puede
dársele el poder de legislar, pues tal criterio al evitar esa
- 197 -
conclusión monstruosa autoriza otra no menos enorme, como

es la de atribuir al error de imprenta el poder de anular la
legislación” 202 203 (el resaltado es nuestro).
En cuanto a la segunda causal referente a la constitucionalidad del

decreto-ley, nos remitimos, al igual como lo hace la mayoría de la Corte, a
su propia jurisprudencia, ya reflejada en el capítulo referente a los Decretos-
Leyes.
Empero, nuevamente el Ministro don Mariano Fontecilla Varas, en
solitario voto disidente, fue partidario de que el Tribunal se pronunciara
derechamente sobre la inaplicabilidad del artículo 20; y además estuvo
por declarar inconstitucional el Decreto-Ley N° 531 204. Primero, se refirió
202 Por tanto, el máximo tribunal, con los votos de los magistrados Alberto Novoa, Romilio
Burgos, Gregorio Schepeler, José M. Hermosilla, Eulogio Robles, David Carvajal y Roberto
Peragallo, desecharon el recurso. El fallo contó con la prevención de los magistrados señores
Novoa y Hermosilla, que concurrieron al rechazo de la inaplicabilidad, aunque teniendo
únicamente en consideración, en lo relativo al artículo 20 de la Ley N° 5107, entre otros
fundamentos, lo siguiente: “Que el artículo 20, así publicado, está sujeto al artículo 6° del Código
Civil, que reglamenta la promulgación y publicación de la ley, y no es un precepto al cual sea aplicable
el artículo 86 de la Constitución Política, ni procede, por consiguiente, considerar sus errores en el fallo
del presente recurso; Que por lo expuesto, la fuerza obligatoria del artículo 20 en estudio debe ser
apreciada por el Juez de la causa con arreglo al artículo 6° citado”. En Revista de Derecho y
Jurisprudencia, año 1936, Tomo XXXIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 209.
203 En fallo recaído en recurso de casación en el fondo de fecha 16 de noviembre de 1932,
en donde se discutió la existencia de la Ley N° 4.256, que se publicó el día 28 de enero de 1928
con errores de texto, en donde días más tarde -el 31 del mismo mes-, se volvió a realizar una
nueva publicación, corrigiéndola. Se alegó por los recurrentes de casación, que la sentencia
impugnada, al darle categoría de ley a la publicada el 28 de enero, había infringido los
artículos 1°, 6°, 7°, 22 y 48 del Código Civil, haciendo una errónea aplicación del derecho, por
lo cual debía ser casada, por cuanto ni el Congreso ni el Presidente de la República, habían
aprobado las declaraciones que como ley fueron publicadas el día 28; y porque la publicación
hecha en el Diario Oficial del día 31 de enero de ese año era la copia fiel y original de la ley
aprobada. La Corte Suprema, después de señalar las facultades constitucionales de las que se
encuentra investido el Presidente de la República en cuanto a la sanción y promulgación de
las leyes, rechaza el recurso por unanimidad, señalando, que a pesar de que generalmente
son confundidas, las diferencias entre promulgación y publicación, son las siguientes: “la primera
tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto y la publicación no tiene otro que darla a conocer;
por la promulgación se ordena la ejecución de una ley y la publicación es el medio para hacer llegar
la ley a conocimiento de todos...” (considerando 4°). En la fundamentación siguiente -la 5°-,
concluye: “Que la circunstancia de que la ley 4256 se publicara el 28 de enero de 1928 con un error
sin importancia, que no tiene relación alguna con la cuestión que se debate, no afecta por lo tanto en
nada a la promulgación que, como antes se ha dicho, es un trámite constitucional en que el Presidente
de la República deja constancia de la existencia de la ley, de que en su dictación se han observado todas
las reglas que la Constitución exige y de que por lo tanto esa es la voluntad soberana a la cual reviste
de fuerza obligatoria”. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1933, Tomo XXX, 2° Parte,
204 En cuanto al Decreto-Ley 531, el disidente señor Fontecilla, se remitió a las consideraciones
cuarta, séptima y octava del voto que formuló en la sentencia de fecha 11 de octubre de 1933
- 198 -
al aspecto constitucional que encierra el problema propuesto, pues sólo

ahí se puede dilucidar lo que se entiende por promulgación, a pesar de
que la Carta Fundamental misma no ha hecho una definición de ésta. Por
ello, el intérprete debe hacerlo, siendo estrictamente fiel a las definiciones
que de ese término se hayan efectuado por el legislador. Para ello tuvo
especialmente presente:
“Que los diversos trámites a que la Constitución somete la
formación de las leyes, representan un todo inseparable, y
sólo en virtud de su estricto cumplimiento es dable considerar
ley con fuerza obligatoria a una declaración de voluntad
soberana...”
Para el disidente, lo que existe antes de la sanción que se realiza con

alguna norma a la que se le da existencia al promulgarla, es un
“simple proyecto que puede quedar así en cualquiera de sus
etapas”;
para ello recuerda que aprobado un proyecto por la Cámara de Diputados

y luego por el Senado, éste se le remite al Presidente de la República para
su sanción,
“quien si también lo aprueba, dispondrá su promulgación
como ley; y es atribución especial del Presidente concurrir
a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
sancionarlas y promulgarlas...”
-para luego seguir en la vertiente de derecho penal que tiene asidero

constitucional-:
“y esa Carta asegura que nadie puede ser condenado, si no
es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada”.
(Nota del Autor: los resaltados son obra del magistrado).
De los artículos 6° y 7° del Código Civil -a los cuales se remite el disidente-:

“se desprende claramente que nuestro derecho positivo confunde
la ‘promulgación’ con la ‘publicación’, muy en especial cuando
dice que la promulgación deberá hacerse en el periódico oficial y
en la causa de Juan Brown, por nosotros ya estudiada. Sólo para recordar en parte: “8°) ...
no se requiere mayor detención para concluir sosteniendo que se está en presencia de disposiciones
que no son leyes y debiendo serlo por la materia que abarcan, procede declararlas inaplicables
para el caso sub-lite”.
- 199 -
la fecha de la promulgación será para los efectos legales de ella,

la fecha de dicho periódico, y agrega ‘podrá también ordenarse
en ella, en casos especiales, otra forma de promulgación’.
Por lo tanto, sólo si existe perfecta coincidencia y sintonía entre el texto

publicado con el texto aprobado, habrá obligatoriedad,
“puesto que, si no se publica lo aprobado, carecería de ese
trámite esencial; y si, por la inversa, se publica lo no aprobado,
carecería a su vez, de todos los otros trámites igualmente
esenciales para elevar a categoría de leyes ese texto”
Atacando de modo indirecto el razonamiento del voto mayoritario,

cuando este señaló que los defectos o problemas que se susciten cuando no
se hubieran cumplido con los trámites dispuestos por la Constitución para
la formación de las leyes, en cuanto estos quedarán a
“la facultad de interpretación que el Juez de la causa debe
ejercitar en cada caso...”, el magistrado señor Fontecilla Varas
una vez más fue tajante: “Que los tribunales facultados para
aplicar la ley podrán precisar si se ha realizado o no el trámite
de la promulgación o publicación en debida forma; pero cuando
no se ha realizado en ciertos puntos, como sucede ahora, no les
incumbe suplir ese trámite, tanto porque significaría abarcar
atribuciones exclusivas de otros organismos, como porque el
alcance directo y efectivo sería crear o dar por existente una
ley que no ha llegado a ser promulgada o publicada como tal,
pudiendo darse el caso, que la omisión haya sido deliberada por
el tipógrafo, o sugerida a él por alguno de los colegisladores”;
para terminar, señalando que, a pesar de que existen otros recursos

procesales instaurados para corregir los errores jurídicos, cual sería el
caso del recurso de casación en el fondo -por infracción al artículo 1° del
Código Civil-, resuelve aceptar el recurso de inaplicabilidad interpuesto,
tanto porque la Corte Suprema se ve compelida a abordar el problema,
porque rechazarlo:
“importaría permitir se vulnerara la clara garantía
constitucional ya estudiada y que motiva el recurso” 205 206
(Nota: el subrayado en la última parte es nuestro).

206 Este fallo de 7 de diciembre de 1935 contó con la opinión don Luis Claro Solar reflejada
en su detallado estudio La Promulgación y la Publicación de la ley y una sentencia de la Corte
Suprema, en la cual planteó lo equivocado de la tesis esgrimida por el máximo tribunal, no
- 200 -
tan sólo al negar lugar al recurso de inaplicabilidad interpuesto, sino en lo tocante a aspectos
tan trascendentales como lo son la promulgación y la publicación de la ley.
Respecto a la publicación, señala en su artículo, que, efectivamente ni la Constitución ni el
Código Civil emplean ese término, sino que se limitan a referirse sólo a la promulgación.
Luego indica la atribución del Jefe de Estado en cuanto a la sanción y a la promulgación,
“y hemos visto que, en otras disposiciones, se limita a decir que los proyectos aprobados por las Cámaras
deben ser remitidos al Presidente de la República para su promulgación”. A su turno, al comentar lo
expresado en el artículo 6° de nuestra ley común, señala que: “la ley no obliga sino en virtud de
su promulgación por el Presidente de la República y después de transcurrido el tiempo necesario para
que se tenga noticia de ella”, agregando que “la promulgación deberá hacerse en el periódico oficial;
y la fecha de la promulgación será, para todos los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico”.
(Nota del Autor: el artículo 6° en comento, vigente a la época del fallo y del estudio del señor
Claro Solar, señalaba lo anterior; se reemplazó dicho precepto, por reforma del art. 1° de la
Ley N° 9.400, de 6 de octubre de 1949, vigente hasta la fecha, y que dispone: “La ley no obliga
sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo
con los preceptos que siguen”. A su vez, el artículo siguiente -el 7°-, también sufrió modificaciones
por la misma ley a la que se ha hecho mención).
Cuando el Jefe de Estado dicta un decreto, en que se establece que el Congreso ha aprobado
un proyecto, “expresa que lo ha sancionado o aprobado a su vez; y dispone que se promulgue (se publique)
y lleve a efecto como Ley de la República. En esta misma fórmula en uso, se incurre en la misma confusión
de promulgación por publicación. La publicación es sencillamente el medio empleado para hacer
llegar la ley a conocimiento de todos los habitantes a fin de que sea cumplida por ellos: es la divulgación
de la promulgación, divulgatio promulgationis. La promulgación es una orden de ejecución; por ella
se atestigua la declaración de la autoridad soberana, la existencia de la ley y se fija su texto preciso...”.
Prosiguió el articulista, dando el caso por vía hipotética de la situación que ocurriría si fuere
promulgada una ley como tal, estando ella solamente aprobada por una rama del Parlamento,
“aunque al promulgarla diga el Presidente de la República que el Congreso Nacional ha aprobado esa
ley y que habiéndola él aceptado y sancionado, dispone su promulgación para que se cumpla” como tal.
En opinión del reconocido gran civilista, es evidente en un caso como el expuesto, que “las
variaciones que aparezcan en el ‘Diario Oficial’ con respecto a la ley realmente aprobada por ambas
Cámaras, no puede estimarse como ley; y por lo tanto, no pueden ser obligatorias para los habitantes del
país, ni pueden ser aplicadas por los Tribunales de Justicia sin faltar a la Constitución del Estado. Lo
que debe promulgarse es el texto de la ley que ambas Cámaras aprobaron: si se altera el texto efectivamente
aprobado por las Cámaras no ha sido promulgado constitucional y legalmente, y porque al texto que ha sido
substituido al aprobado por una y otra Cámara, le falta precisamente esta aprobación para poder ser ley”.
Y refiriéndose directamente al voto mayoritario del Tribunal Supremo, en especial al
considerando 8° ya transcrito, sostiene, parafraseando: “No acepta la Excma. Corte el criterio de
la repugnancia a admitir, conclusión monstruosa, que el tipógrafo que cambió la a en o, pueda tener el
poder de legislar; pero acepta la conclusión, no menos enorme, de que el error de imprenta pueda anular
la legislación. El argumento es realmente ininteligible, porque si la Corte Suprema considera monstruosa
la conclusión de que el tipógrafo pueda legislar cambiando en o la a del artículo 20 de la Ley 5.107,
aprobado por ambas Cámaras, ¿cómo acepta el texto publicado hasta el punto de decir que ese artículo
publicado con ese error tipográfico es una ‘clara manifestación de la voluntad soberana’ de sancionar con
las indicadas penas (prisión en su grado medio, reclusión menor en su grado medio y multa que enumera
el artículo 20 publicado en el ‘Diario Oficial’) las infracciones a la ley’? ¿cómo puede decir el Tribunal
Supremo que ese artículo 20, que contiene ese error tipográfico es una ‘manifestación de voluntad que
cumple con todos y cada uno de los requisitos constitucionales’? ¿cómo puede llegar hasta decir ‘que es
fuerza concluir que el mencionado artículo (el fabricado por el tipógrafo con el cambio de la a por una
o y la supresión de la coma [,]) reúne los caracteres de una ley penal’?”. Y continúa desarrollando
su idea, con una exclamación: “¡No se fija tampoco el Tribunal Supremo en que al aceptar el artículo
20 publicado como una verdadera ley penal, eso sólo da al tipógrafo el poder de legislar, admitiendo
así esa conclusión monstruosa, sino que atribuye al tipógrafo que cometió el error de imprenta el poder
- 201 -
d. Inaplicabilidad contra artículo de la Ley de Organización y Atribuciones

de los Tribunales. Otro caso que merece analizarse es la formulación de
recurso de inaplicabilidad, promovido por el abogado don Daniel Schweitzer,
solicitando -en la querella de capítulos que promovió contra algunos
Ministros de la Corte Suprema-, que fuera declarado inconstitucional el
inciso 2° del artículo 159 de la Ley de Organización y Atribuciones de los
Tribunales (hoy el Código Orgánico), por ser contrario a lo establecido en el
artículo 84 de la Carta Política, porque aquella ley dispuso una excepción en
favor de los miembros del máximo tribunal de la República, lo que equivale a
una inmunidad total, sin que haya sido autorizado el legislador para excluir
a ciertos jueces de la responsabilidad que preveía para todos ellos por igual.
Siguió el recurrente señalando que debe aplicarse el principio de ética, cual
de anular la legislación, admitiendo así la otra conclusión, que califica de no menos enorme...!”.
Nosotros aquí finalizamos la alusión a este artículo, no sin antes precisar los términos que él usa,
para criticar una vez más la decisión tomada por el máximo tribunal de la Nación, en torno
al papel que debe desempeñar frente a la facultad dada por los Constituyentes de 1925, en
cuanto al poder de declaración de inaplicabilidad de la ley. Por ello, pone de relieve lo que
nosotros nos propusimos al enfrentar este trabajo, y bajos cuyas palabras, no pudo ser mejor
expresado: “al otorgar tal facultad a la Corte Suprema, la Constitución le confía una misión de grande
interés y responsabilidad. La Corte Suprema no puede dejar de desempeñar esta misión, que es para ella,
al mismo tiempo, un deber, porque si no la ejerce, la Constitución quedará violada y supeditada por la
ley que contraría sus preceptos fundamentales y la responsabilidad del hecho recaería sobre ella”. Nota
del Autor: los resaltados son los fieles del texto original, salvo los subrayados, lo cuales se
han agregado para resaltar aún más la idea original del articulista. CLARO SOLAR, Luis, La
Promulgación y la Publicación de la ley y una sentencia de la Corte Suprema. En Revista de Derecho y
Jurisprudencia, año 1936, Tomo XXXIII, 1° Parte, Sección Derecho, págs. 77 a 99.
También al respecto, y en la misma publicación, don Luis Claro Solar, para ahondar en su
tesis, cita al autor francés León Duguit, que señala respecto de la posibilidad, increíblemente
ocurrida en el país de origen del abogado europeo, el 25 de abril de 1908, cuando tuvo
lugar la publicación en el Diario Oficial de Francia, una norma que sólo había sido votada
por la Cámara, pero no por el Senado: “desde luego, es cierto que el Presidente de la República
está obligado a promulgar las leyes, es decir los textos votados como ley en términos idénticos por las dos
Cámaras... La competencia del Presidente de la República para la promulgación se halla ligada en cuanto
no puede promulgarse como ley, sino el texto que ha sido votado por las dos Cámaras. Un texto votado
por una sola asamblea no es ley y por consiguiente no puede ser promulgado como tal. Podría producirse
en caso de un golpe de Estado; pero entonces el Presidente de la República se coloca fuera del derecho y
el jurista no tiene más que decir. Se puede suponer que por error sea promulgado como ley un texto que,
en el hecho, no ha sido votado, sino por una sola de las Cámaras. Incontestablemente no hay ley”. Pero
en la parte que nos ocupa por nuestro trabajo, debemos resolver si los Tribunales de Justicia
“pueden rehusar aplicar un texto que ha sido promulgado como ley en el ‘Diario Oficial’ y si, de oficio, o
por petición de las partes, pueden establecer que, aunque promulgado como ley, el texto no ha sido votado
por las dos Cámaras, y en consecuencia, rehusar aplicarlo”. Para el autor francés, la respuesta es
categórica: “Yo no vacilo en dar una respuesta afirmativa [...], un texto que no ha sido votado por
las dos Cámaras, y que a pesar de esto es promulgado, no existe constitucionalmente como ley.
Los Tribunales, ligados como se hallan por la Constitución, no pueden, por lo mismo, aplicarlo”.
DUGUIT, León, Traité de droit constitutionnel, Tomo IV, 2° edición, pág. 681.
- 202 -
debe primar siempre en una sociedad republicana y democrática, trayendo

responsabilidad a todas las personas que se desempeñen en la función
pública, y mientras más alta sea la función, más rigurosa la responsabilidad.
La Corte, después de oír al Fiscal, con fecha 10 de octubre de 1932, rechaza
la acción deducida, entre otras consideraciones por la contenida en su
punto 7°:
“Que el citado artículo 159 no desconoce que los miembros
de la Corte Suprema puedan ser responsables de los delitos
a que se refiere el artículo 84 [de la Constitución] y sólo
se limita a consignar por escrito lo que fluía de la propia
organización general de los Tribunales: legalmente hablando,
no es sostenible que en las resoluciones de la Corte Suprema
pueda infringirse la ley y, en consecuencia, que llegue a
producirse la denegación o torcida administración de justicia
o alterarse las reglas de procedimiento, por cuanto no existe
tribunal que pudiera resolver el posible error y dijera la
verdad; de allí que se acepte como necesaria esa infalibilidad
convencional de tales jueces y deban reputarse, de derecho, sus
resoluciones conformes a la ley”. Luego arguye, que “no se está
en presencia de una exención de responsabilidad”, porque el
legislador estaba expresamente facultado por la Constitución,
“al decir ésta que la ley determinaría los casos de hacer
efectiva esa responsabilidad” 207
Y, para sustentar aún más su tesis, cita la historia fidedigna del

establecimiento de la ley, en el sentido de que ya desde la Constitución
de 1833 (bajo cuya vigencia se dictó el mentado artículo 159 de la Ley
de Organización y Atribuciones de los Tribunales), el legislador ya había
manifestado el alcance que quiso finalmente darle.
e. Sentencia que no consideró la resolución de inaplicabilidad.
Recurso de casación en el fondo. Con fecha 18 de octubre de 1954, se
interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la decisión que
fundó su decisión de rechazar una acción posesoria sobre denuncia de obra
nueva instaurada por don Ernesto Toro, basándose los fallos de primera
y segunda instancia en lo previsto en las Leyes números 3313 y 8080, que
daban derecho al Fisco para tomar posesión del predio expropiado una vez
practicado el avalúo de una denominada Comisión de “Hombres Buenos”.
Pero el caso es que, en el juicio a que hacemos referencia, seguido ante
uno de los Juzgados de Letras de Antofagasta, se había deducido recurso
- 203 -
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ambas disposiciones, que, a

la postre, constituyeron, norma decisoria litis. La sentencia de la Corte de
Apelaciones de Iquique -confirmatoria de la del Juzgado-, fue pronunciada
el 6 de mayo de 1954, y, elevada para su fallo de casación ante la Corte
Suprema, se agregó copia -con fecha 13 de mayo del mismo año- de la
resolución emanada de ella misma acogiendo la inaplicabilidad impetrada.
Por tanto, el máximo tribunal decide hace lugar a la casación, no sin antes
hacer mención que los
“artículos 775, 785 y 807 del Código de Procedimiento
Civil, aquellos según los cuales, interpuesto el recurso, no
puede hacerse en él variación de ningún género; el que limita
la jurisdicción de la Corte Suprema, al dictar sentencia de
reemplazo, a los hechos tales como se han dado por establecidos
en el fallo recurrido...”,
para acto seguido continuar resolviendo que, a pesar de la claridad de

dichos postulados del Código de Enjuiciamiento, en el caso de autos -en
sede de casación-:
“el tribunal no puede desentenderse de la resolución dictada
por la propia Corte Suprema”,
arguyendo además que, a la luz de lo prescrito por la Constitución Política, se

le permite efectuar la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
“declaración que, por lo demás, también habría estado
facultada para hacerla de oficio [...], porque de no estimarse
así resultaría inoperante, carente de todo contendido real y
efectivo, el fallo dictado por este Tribunal Supremo”
Por lo tanto, si los fallos de primera y segunda instancia tuvieron en

cuenta para negar la acción posesoria especial, los preceptos declarados
por el máximo tribunal como inconstitucionales,
“(10°) ... es fuerza reconocer que el fallo descansa en un
estatuto legal que no era pertinente” 208,
208 Además, la Sala de la Corte Suprema, expresa: “4°) Que los jueces de la instancia carecen
de facultad para avocarse al estudio y resolución del problema relativo a la inaplicabilidad de las leyes,
por ser contrarias a la Constitución, puesto que dicho Estatuto, en su artículo 86, reserva en forma
exclusiva a la Corte Suprema [esa] atribución”. Mayoría de los Ministros señores Rafael Fontecilla,
Octavio del Real, Manuel Montero, Ramiro Méndez Brañas y Eduardo Varas Videla, además
del Abogado Integrante don Ramón Contreras. El disidente señor Silva, quien estuvo por
desechar el recurso de casación, había hecho indicación previa -la que fue rechazada- en orden
a declarar inaplicable para este caso particular los artículos de las leyes en disputa. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, año 1954, Tomo LI, 2° Parte, Sección 1°, pág. 503.
- 204 -
habiéndose hecho una falsa aplicación de esas leyes que resultaron decisivas
para resolver el juicio, y, dictando a continuación sentencia de reemplazo,
acogió en definitiva la acción de denuncia de obra nueva.
El fallo se adoptó con el voto en contra del Ministro don Pedro Silva,
quien estimó que los sentenciadores al dar aplicación a las Leyes números
3313 y 8080, actuaron correctamente, porque en estricto rigor:
“no pudieron prescindir” 209 de ellas,
al no poder tener noticias oportunas del mentado recurso de inaplicabilidad.

f. Sentencias pronunciadas a propósito de la Ley N° 8987, sobre Defensa
Permanente de la Democracia. Nos corresponde analizar ahora, tanto
por su importancia histórica como por su trascendencia jurídica, los fallos
expedidos -como es natural el de inaplicabilidad, entre otros-, en torno a
la Ley N° 8.987, de 3 de septiembre de 1948, que lleva como es sabido, la
firma del Presidente de la República don Gabriel González Videla, y que
modificara la N° 6.026 sobre Seguridad Interior del Estado. En primer
lugar, el artículo 1° de la citada ley señaló:
“Se prohíbe la existencia, organización, acción y propaganda,
de palabra, por escrito o por cualquier otro medio, del Partido
Comunista, y, en general, de toda asociación, entidad, partido,
facción o movimiento, que persiga la implantación en la
República de un régimen opuesto a la democracia o que atente
contra la soberanía del país. Sólo se tendrán como regímenes
opuestos a la democracia los que, por doctrina o de hecho,
aspiren a implantar un Gobierno totalitario o de tiranía, que
suprima las libertades y derechos inalienables de las minorías
y, en general, de la persona humana” 210
En base a toda la significancia que produjo, analizaremos primeramente

el recurso de inaplicabilidad interpuesto por el abogado don René Frías
Ojeda, -en ejercicio de la acción popular de que se hiciera uso por la Ley
sobre Registros Electorales, en el juicio criminal iniciado por querella de éste
en contra del Director del Registro Electoral, por cancelación indebida de
inscripciones electorales-, y que se dedujera en contra de las disposiciones
de los artículos 39 N° 6°, 42, 46 N° 5° y 2° transitorio de la Ley 8987, cuyo

210 La disposición fue publicada en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 1948, y lleva la
firma además del Ministro del Interior Immanuel Holger Torres.
- 205 -
texto fue fijado por Decreto Supremo N° 5839, de 30 de septiembre de

1948, y cuyo proceso estuvo a cargo en primera instancia en manos del
Ministro de la Corte de Apelaciones de la capital, don José Miguel Alzérreca.
Los tres primeros preceptos antedichos prohibieron la inscripción en
los Registros Electorales a las personas que pertenecieran a las asociaciones,
entidades, partidos, facciones o movimientos ya descritos en el artículo 1°
transcrito; mientras que el artículo transitorio de la mencionada ley, había
establecido que dentro del plazo de cien días, a contar desde su vigencia,
el Director del Registro Electoral procedería a cancelar las inscripciones
en los Registros de los actuales miembros del Partido Comunista de Chile
y de las asociaciones, entidades, partidos, facciones o movimientos a que
se ha hecho referencia. El mismo precepto señaló un procedimiento a
que debía atenerse dicho funcionario, así como la eventual reclamación
correspondiente ante el Tribunal Calificador de Elecciones, determinando
la forma de su substanciación y fallo.
El señor Frías Ojeda, sostuvo que todas estas disposiciones vulneraban
la Constitución Política en sus artículos 1°, 2° (que versaba sobre los
principios de gobierno republicano y democrático representativo); 7°,
8°, 9° (sobre derechos ciudadanos); 10° números 1° y 2°; 80; 81; 82; y 83
(sobre atribuciones del Poder Judicial), y por consiguiente, solicitó a la
Corte Suprema que los declarara inaplicables en el juicio que mantenía
contra el Director del Registro Electoral, para evitar a su entender, la
indebida aplicación de esos preceptos, según rezó un extensísimo escrito
211
. Dijo -entre otras cosas-, que desde el año 1925, tiene la Corte Suprema
211 El escrito del recurso de inaplicabilidad, hace un análisis histórico de los términos
“inhabilidad moral”, contenidos en la Constitución de 1833, e “inhabilidad mental”, de la
Carta de 1925, que suspendían a un ciudadano del ejercicio del derecho a sufragio, para
arribar a la conclusión -citando entre otros a don Alcibíades Roldán-, quien precisamente se
refirió a ellas, cuando, a su juicio, es constitucional la exclusión de los eclesiásticos regulares
porque están sometidos a voto solemne de obediencia, incurriendo en causal de suspensión
de la ciudadanía consistente en “ineptitud moral que impida obrar libre y reflexivamente”.
Recordado lo anterior, René Frías señala: “Es inconcuso que el señor Roldán actualmente opinaría lo
contrario, ya que la reforma de 1925 reemplazó la palabra ‘moral’ por ‘mental’”. También a propósito
de lo mismo, trajo a colación lo expresado por don Jorge Huneeus, cuando éste señaló que
“la ley no podía excluir del derecho de sufragio a aquellos que no excluye expresamente la
Constitución”.
Cita asimismo en abono de sus argumentaciones, al antiguo profesor de Derecho Constitucional
de la Universidad de Chile y de la Universidad Católica, don Carlos Estévez -presidente de
la Comisión de Asuntos Constitucionales del entonces Partido Conservador- quien dijo del
Proyecto de Ley presentado: “la Comisión, en primer lugar, estudió la posibilidad de cancelar las
inscripciones de los comunistas en los registros electorales y llegó a la conclusión de que ello es imposible
dentro del régimen constitucional vigente. En efecto, es principio fundamental de Derecho Público que
las autoridades sólo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución y las leyes; al revés de lo
que ocurre en Derecho Privado, conforme al cual los ciudadanos pueden hacer todo lo que la Constitución
y las leyes no le prohíban. En consecuencia, puesto que la Constitución establece en sus artículos 7°, 8°
- 206 -
una facultad de que antes carecía y que consiste en declarar inaplicable un

precepto legal cuando sea contrario a la Ley Fundamental, y, para “realizar
esta tarea (ella) no tiene otra función que la de comparar el texto de la Constitución
con el texto de la ley que se supone inconstitucional. No (pudiendo) recurrir al espíritu
del legislador, ni a principios de equidad, ni a normas de conveniencia pública, como
sería el presente...”
En este escenario, y sin entrar en el enfoque político y social que envolvió
la coyuntura en el país por aquellos años, aunque concordando con autores
que han señalado a la obra de don Luis Trabucco Godoy, en su “Tesis sobre la
ley 8987”, como el texto más completo sobre el tema, el máximo tribunal de
justicia chileno diremos, se vio enfrentado ante uno de los dilemas cruciales
más grandes de la vida jurídica de nuestra historia institucional, esto es, de
darle o no legitimidad constitucional a la ley anotada, resistida por muchos
y aplaudida por tantos otros.
El Fiscal don Urbano Marín, fue partidario de desechar el recurso en
todas sus partes.
Pues bien -y por la unanimidad de sus miembros- la Corte Suprema
de Justicia rechazó, con fecha 3 de febrero de 1949, en todas sus partes el
recurso interpuesto. Revisemos ahora, parte de sus argumentaciones:
“...los citados preceptos de la Ley 8987 no se contraponen al
régimen de Gobierno republicano y democrático representativo
y 9° quiénes tienen derecho a sufragio, por qué causales se suspende el ejercicio de este derecho y por
cuáles otras se pierde el derecho del mismo, es evidente que las leyes no pueden dar derecho a sufragio a
personas que no lo tengan en conformidad a la Constitución, ni quitárselos a quienes la Constitución se
los otorga. Por lo mismo es también evidente que a los comunistas, por el sólo hecho de serlo, la ley no
puede impedirles que se inscriban en los registros electorales, ni ordenar se les borre de ellos, ya
que la Constitución no lo considera en ninguno de los tres artículos referidos”.
También alude a la opinión del Senador Horacio Walker, Presidente de la Comisión de
Legislación y Justicia del Senado (y en tal calidad también miembro de las Comisiones Unidas
que informaron el Proyecto de Ley del Ejecutivo): “... la exclusión de los miembros del Partido
Comunista de los Registros Electorales y Municipales, hecha por un funcionario administrativo, constituye
una violación de las disposiciones de los artículos 7° y 9° de nuestra Carta Fundamental, en cuanto
significa quitarles o hacerles perder la calidad de ciudadanos con derecho a sufragio por medios distintos
de los aceptados por la Constitución Política del Estado”. Y ahora, en nueva intervención del mismo
Senador, pero esta vez una totalmente acorde con los objetivos del trabajo nuestro, y que por
lo mismo destacaremos. Señala, al discutirse el artículo 2° transitorio -cuya inaplicabilidad
también se solicitaba-: “... El principal argumento que han hecho valer varios Honorables Senadores
consiste en los precedentes legislativos que existen en nuestro país. Quiero prescindir en esta ocasión, de la
circunstancia de que, cuando se dictó la casi totalidad de las leyes a que se hace referencia, no existía en
Chile recurso de inaplicabilidad y, por lo tanto, podían dictarse todas las leyes inconstitucionales
que se quisiera, sin exponerse a sanciones de ninguna especie. De modo que debemos encarar la
cuestión no a la luz de la Constitución de 1833, sino a la luz de la reforma de 1925”*.
* Nota: las referencias a que hace alusión directa el abogado recurrente en su escrito ingresado a
la Corte Suprema, en cuanto a las opiniones ya transcritas y otras que pueden leerse, pueden
encontrarse en el libelo mismo, disponible en síntesis en el fallo que se estudia.
- 207 -
ni al principio de que la soberanía reside esencialmente en

la Nación, la cual delega su ejercicio en las autoridades
que la Constitución establece. En efecto, tales postulados
no presuponen que todos los integrantes de la nacionalidad
participen del derecho de sufragio, y las normas objetadas
se contraen a señalar causales de inhabilidad de algunos
ciudadanos para el ejercicio de aquel derecho. Tan cierto es
que no existe contradicción entre dichas normas y los artículos
1° y 2° de la Constitución Política, que ésta misma señala los
requisitos del derecho de sufragio (artículo 7°) y fija causales
de suspensión y pérdida de la calidad de ciudadano con derecho
a sufragio (artículos 8° y 9°), y nadie podría sostener que los
artículos 7°, 8° y 9° están en pugna con los artículos 1° y 2°
del Estatuto Fundamental” 212
Nótese éste primer argumento de la Corte: si la misma Carta Política

establece “requisitos” de los derechos mencionados, y ésta debe interpretarse
en su totalidad, no puede inferirse que distintas disposiciones de un mismo
cuerpo puedan catalogarse como contradictorias, por tanto, al establecer
una ley -la 8987- otros requisitos, y estableciendo causales de suspensión y
pérdida de los mismos derechos, sería coherente, al establecerlas para “ciertos
ciudadanos” y no para “todos”, cuestión en éste último caso -se subentiende-,
que sí estaría vedada dicha posibilidad para el legislador.
En cuanto a las violaciones de los artículos 80 a 83 de la Constitución, se
adujo por el actor que el Director del Registro Electoral, al proceder a la
cancelación de las inscripciones de las personas y entidades de que trata la
Ley 8987, se habría constituido en “tribunal de justicia”. La Corte en cuanto
a este punto, observa:
“La verdad es que la ley confió la cancelación de las
inscripciones al funcionario indicado, porque éste tiene a su
cargo la confección del Registro Electoral. Esta operación
eliminatoria, simplemente material, no ha podido convertir a
aquel funcionario en Tribunal de Justicia y la cancelación de
las inscripciones no representa una condena de carácter penal,
sino una medida del orden político-administrativo...” 213
213 Ibid.
- 208 -
Concurrieron al acuerdo y fallo los Ministros señores Juan B. Ríos

(presidente subrogante), Manuel Rivas, Humberto Bianchi, Alfredo Larenas,
Luis Agüero, Rafael Fontecilla, Pedro Silva y los Abogados Integrantes
señores Domingo Godoy y Alberto Cumming 214 215.
A pie de página del fallo mismo, aparece un Informe del Profesor de
Derecho Constitucional don Rafael Raveau, quien, en síntesis, y con una
“doctrina simplísima” como él mismo admite, anotó:
“...el legislador no podría votar una ley que expresara que
tendrá derecho a sufragio el chileno que haya cumplido los
dieciocho años de edad, o que no sepa leer y escribir, porque esto
estaría en oposición al artículo 7° de la Constitución Política;
como no podría votar una ley que estableciera la pérdida de
la calidad de ciudadano con derecho a sufragio por haber
sido condenada una persona a presidio o reclusión menor en
sus grados mínimo o medio, porque esto sería contrario a lo
prevenido por el artículo 9° de la Carta Fundamental.
“Tampoco podría votar el legislador ley alguna que contrariase

las garantías constitucionales aseguradas a todos los habitantes
del país por el artículo 10 de la Constitución Política.
“Pero el legislador podrá votar cualquiera ley siempre que

la Constitución no ofrezca un texto expreso que le sea
oponible. ¿Hay en la Constitución algún texto expreso que haya
prohibido al legislador votar la Ley de Defensa permanente
a la Democracia, en cuanto por ella se prohíbe la inscripción
214 Se acordó, después de desechada la indicación previa del Presidente (s) Juan B. Ríos,
además de los Ministros señores, Larenas, Fontecilla y el Abogado Integrante señor Godoy,
quienes estuvieron por declarar improcedente el recurso, en base a que en la especie, no puede
sostenerse la existencia de un juicio, “puesto que todavía no había sido investigada la existencia del
cuerpo del delito, que es el fundamento de todo juicio criminal”; así como también en base al siguiente
razonamiento: “4°) Que, por otra parte, para que proceda un recurso de esta naturaleza se requiere
que medie un juicio formalmente iniciado, porque de no ser así, bien podría gestarse un procedimiento
sin base legal, con el sólo propósito de hacer recaer en él, un recurso de inaplicabilidad”.
215 Los magistrados señores Rivas, Bianchi y Agüero, no aceptaron algunos considerandos
del fallo, y concurrieron, además -entre otros- con el siguiente: “Es del todo improcedente que, a
petición del propio querellante, se pueda declarar inaplicable en el juicio iniciado por él, la ley que supone
infringida por el querellado y por cuyo quebrantamiento lo acusa criminalmente en las dos últimas partes
de la querella. El recurso de inaplicabilidad a que se refiere el artículo 86 inciso 2° de la Constitución
Política no tiene el alcance que parece atribuirle el recurrente, quien a renglón seguido de acusar a
un funcionario por haber vulnerado una determinada prescripción legal, solicita a la Corte Suprema
declare que ese precepto no tiene aplicación en el juicio que él ha iniciado y en el cual debe naturalmente,
resolverse si se ha producido o no la infracción de dicha ley; hay en ello una contradicción que obsta a la
aceptación del recurso en esta parte”.
- 209 -
en los Registros Electorales a las personas que pertenezcan a

asociaciones, entidades, partidos o movimientos de que tratan
los artículos 1° y 2° de la citada ley? No hay ningún texto
expreso, al respecto, en la Constitución Política.
“¿Hay en la Constitución Política algún texto que haya

prohibido al legislador eliminar de la inscripción en los
Registros Electorales a las personas a que se refiere la Ley
sobre Defensa Permanente de la Democracia? Tampoco existe
texto alguno al respecto en la Constitución.” 216
f.1. Recurso de Amparo. Expulsión del país por haber violado la

Ley N° 8987. Recurso de reclamación contra la medida impuesta por el
Ejecutivo. Concordante con lo anterior, revisaremos primeramente a través
de un recurso de amparo, cómo nuevamente los Tribunales de Justicia se
vieron enfrentados a los postulados de la Ley N° 8987, de Defensa de la
Democracia. El 1° de septiembre de 1953 se discutió dicha acción en favor
de don Jacobo Rosenblum Wainster, a quien le afectó el Decreto N° 4055,
expedido en su contra por el Ministro del Interior, y que dispuso el arresto
y la expulsión del territorio nacional del referido extranjero. Ante la Corte
de Apelaciones de Santiago, dicho Secretario de Estado expuso que el señor
Rosenblum había sido sorprendido participando en actividades contrarias
al régimen democrático, y dichas actividades lo habían sido al alero de las
directrices del Partido Comunista, señalando que esas conductas partidistas
importaban violación de las disposiciones de la nombrada ley, constituyendo
un peligro para el Estado, por lo que era procedente su expulsión del país.
Terminó diciendo que el decreto de arresto y expulsión -del cual tomó
razón la Contraloría General de la República-, fue dictado por autoridad
competente y con las formalidades legales, por lo cual el amparo interpuesto
debía rechazarse.
La Corte de Apelaciones, en su considerando 3°, arguyó que es verdad:
“que el artículo 24 de la Ley de Defensa Permanente de la
Democracia prohíbe la entrada al país a los extranjeros que
profesan las doctrinas de que se trata el N° 3° del artículo 2°
de dicha ley, o sea, a los que profesan doctrinas que tiendan
a destruir por medio de la violencia el orden social o la
organización jurídica y política de la Nación, y a los que sean
miembros de asociaciones u organizaciones destinadas a su
enseñanza y difusión”,
216 Ibid., a pie de página.
- 210 -
con lo cual, unido a que el artículo 26 del mismo cuerpo legal, faculta al
Ministro del Interior para expulsar, previo arresto, a los extranjeros que no
satisfacen las condiciones en que la autorización para entrar al país les fue
concedida, rechaza por voto unánime la acción de habeas corpus. Aparece la
firma de los Ministros señores Eduardo Varas Videla y Santiago Elgueta,
además del Abogado Integrante don Julio Zenteno 217.
f.2. Recurso de Reclamación contra expulsión del territorio nacional.
A favor del mismo ciudadano, se dedujo otro recurso, el que se resolvió
con la misma fecha del anterior. Reclamando del decreto de expulsión del
territorio nacional que lo afectó, dictado por el Ministerio del Interior,
basándose esta Secretaría de Estado en el precepto del artículo 26 de la
Ley de Defensa de la Democracia.
La Corte Suprema, dio vista al Fiscal del Tribunal, para que expidiera
un informe sobre el recurso de reclamación interpuesto.
Después de dar cuenta de lo expresado por la recurrente -señora del
expulsado- y del informe del Ministro del Ramo que se acompañó, donde se
relatan -a juicio de esa Secretaría de Estado- las acciones prohibidas en que
habría incurrido el señor Rosenblum en contra de la Seguridad del Estado,
hace una distinción muy precisa, en el sentido de que la medida adoptada,
lo fue en virtud de la Ley N° 8.987 -y no por las disposiciones de la Ley N°
3.446 que la recurrente mencionó-. El primer cuerpo legal, no facultaba
interponer ante la Corte Suprema el reclamo deducido. El Gobierno señaló,
por tanto, que así ha debido estimarlo la propia reclamante, que por el
mismo hecho había interpuesto un recurso de amparo, como acabamos
de ver.
El señor Fiscal don Urbano Marín, señala que si las medidas adoptadas
por el Ministerio del Interior en contra del referido ciudadano extranjero,
consistentes en su arresto por el Servicio de Investigaciones y su expulsión
sin más trámite del territorio nacional, lo hubieran sido con arreglo a la
Ley N° 3.466, resultaría incuestionable que sería procedente el reclamo
interpuesto, porque:
“En primer lugar, la expulsión no habría sido ordenada por el
Intendente de la Provincia de Santiago, sino por el Gobierno,
contraviniéndose así lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley
217 Se recurrió a la Corte Suprema, la que, en grado de apelación, confirmó también en

forma unánime el rechazo de la acción de amparo deducida. Ministros señores Humberto
Bianchi, Miguel Aylwin, Octavio del Real, Julio Espinoza, Ciro Salazar, Ramiro Méndez y el
Abogado Integrante Domingo Godoy. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1953, Tomo L,
- 211 -
N° 3.446. En segundo término, no se habría ordenado el

arraigo previo de Rosenblum, ni se habrían reservado a éste las
correspondientes acciones judiciales, sino que se ha procedido
a su arresto por el Servicio de Investigaciones, infringiéndose
el precepto citado”
Por consiguiente, si se tratara de las disposiciones de esa ley, la medida

adoptada no estaría justificada y procedería acoger el reclamo deducido:
“Pero el referido Decreto Supremo N° 4055, de 28 de julio
último, no fue dictado en virtud de los dispuesto en la Ley N°
3.446, sino en conformidad a lo prescrito en el artículo 26
del Decreto Supremo N° 5839, de 30 de septiembre de 1948,
que fijó el texto refundido y coordinado de la Ley N° 8.987,
y sobre esta circunstancia llama la atención de V. E. el señor
Ministro del Interior en su informe, al expresar que ‘la medida
adoptada no lo ha sido en virtud de que se hayan aplicado a
este ciudadano extranjero, que es un peligro para el Estado,
las disposiciones de la Ley N° 3.446, sino en virtud de las
facultades privativas otorgadas al Poder Ejecutivo por el
artículo 26 de la Ley 8987, la que no faculta para interponer
ante V. E. el reclamo deducido’”
Para la Fiscalía de la Corte, lo anterior plantea al máximo tribunal de

justicia un problema jurídico que debe examinar y resolver, y él se refiere
a establecer si la Ley N° 3.446 se encuentra o no en vigencia, es decir, si
prevalece o fue derogada por la Ley N° 6.026, de 12 de febrero de 1937
sobre Seguridad Interior del Estado, ya que versaron orgánicamente sobre
situaciones casi idénticas:
“...la Ley de Seguridad Interior del Estado derogó tácitamente
los cinco primeros artículos de la Ley 3446. Con la dictación
de aquella ley se produjo una derogación orgánica, parcial y
tácita...” 218
En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público opinó que la Ley

de Defensa Permanente de la Democracia no concede a los extranjeros
afectados derechos a reclamar judicialmente de la medida en cuestión, ni
otorga a la Corte Suprema jurisdicción alguna para rever la decisión que
el Gobierno adopte al respecto. Es decir, se trata de una facultad concedida
218 Informe de la Fiscalía de la Corte Suprema de Justicia. Aparece junto con la sentencia
que falló el recurso de reclamación, inmediatamente después de la de amparo revisada, y
que también fue decidida el 1° de septiembre de 1953. En Revista de Derecho y Jurisprudencia,
año 1953, Tomo L, 2° Parte, Sección 4°, pág. 147.
- 212 -
en forma privativa al Poder Ejecutivo y que no se encuentra bajo control

del Poder Judicial. Por lo tanto, es su opinión de que la Corte Suprema no
tiene jurisdicción para resolver el reclamo interpuesto. Ante ello, el máximo
tribunal, en votación unánime -conformado por los Ministros señores
Humberto Bianchi, Octavio del Real, Julio Espinoza, Ciro Salazar, Ramiro
Méndez y los Abogados Integrantes señores Domingo Godoy y Marcos Silva
Bascuñán-, señaló, que la reclamación presentada es distinta
“del recurso de amparo que otorga la Constitución y que
también se dedujo y se funda en lo preceptuado sobre expulsión
de extranjeros en la Ley N° 3446, cuyas disposiciones son
antagónicas como lo establecido al respecto en la Ley sobre
Defensa Permanente de la Democracia, por lo que se encuentran
derogadas; de acuerdo con lo prevenido en el artículo 26 de
esta última ley, y con lo dictaminado por el señor Fiscal, se
declara improcedente el referido reclamo...” 219
g. Recursos de Inaplicabilidad que afectaron a los artículos 2° y 3° de

la Ley 16.640 sobre Reforma Agraria 220. En los días 4, 12 y 20 de enero
de 1968, se resolvieron tres recursos de inaplicabilidad que versaron sobre
el mismo punto, y que tienen referencia con el encabezado de este párrafo
221
. Podemos indicar la gran gama de situaciones que ellos abarcaron en
su tacha de constitucionalidad: la función jurisdiccional, es decir, el rol de
los tribunales de justicia; la interpretación oficial de una ley determinada;
la expropiación propiamente tal; la reforma agraria impulsada por el
Gobierno de la época; garantías constitucionales involucradas; circunstancias
del momento, entre otros.
Dicho lo anterior, diremos que, en el primero de los recursos, don Vicente
Álamos, por sí y en representación de sus menores hijos, lo presentó en el
juicio N° 97, que siguieron contra la Corporación de la Reforma Agraria,
ante el Tribunal de Expropiaciones Agrarias de la ciudad de Santiago,
sobre reclamo de la procedencia de la expropiación de varias Hijuelas
-que singularizó- de su fundo “El Paico”, como asimismo del monto de
las indemnizaciones. Denunció como inconstitucionales la mayoría de los
219 Ibíd.
220 La Ley 16640 fue promulgada por S.E. el Presidente de la República don Eduardo Frei
Montalva; aparece la firma además del Ministro de Agricultura don Hugo Trivelli Franzolini
y del Subsecretario de esa cartera Carlos Figueroa S.
221 Recurso de Inaplicabilidad en contra de los artículos 2° y 3° transitorios de la Ley N°
16.640, interpuestos por don Vicente Álamos y otros, de 4 de enero; el de doña Violeta Grebe,
de 12 de enero; y el de don Alberto Guzmán, de 20 del mismo mes, todos de 1968, y que
tuvieron idéntica votación, como veremos más adelante.
- 213 -
incisos de los preceptos ya anotados de la Ley N° 16.640, de 28 de julio de

1967, sobre Reforma Agraria. Adujo siete causales de inconstitucionalidad,
entre ellas, analizaremos las que contrariaban el derecho de propiedad y la
facultad de los tribunales de justicia de juzgar en forma exclusiva y excluyente las
causas civiles y criminales. En cuanto a esto último, el escrito señaló que al
plantear ante el tribunal competente su reclamo, ese tribunal adquirió
jurisdicción exclusiva para determinar si la expropiación era procedente
y para señalar el monto de la indemnización que debía pagárseles. No
obstante, el artículo 2° transitorio dispuso que las expropiaciones que no
se encontrasen perfeccionadas a la fecha de su entrada en vigor, se regirían,
en lo que respecta a la forma de determinar las indemnizaciones, por las
normas establecidas en los capítulos IV y V de su Título II. En cuanto al
artículo 3° transitorio de la misma ley, el recurso acusó que éste prescribía
que también si, a la fecha de su vigencia se encontraba pendiente la
expropiación de un predio agrícola efectuada en conformidad a la antigua
Ley N° 15.020, y el tribunal diere lugar a la reclamación por la procedencia
de la expropiación, el Consejo de la Corporación de la Reforma Agraria
podrá acordar, por este solo hecho, una nueva expropiación sobre el
predio, siempre que hubiese tomado posesión material de él y estuviese
efectuando obras de reforma agraria 222. Al señalar esa disposición, prosiguió
el recurrente, la ley en comento ha entrado en colisión con la Carta Magna
por violación flagrante al principio de la independencia del Poder Judicial,
y una burla a las prerrogativas de los Tribunales de Justicia, como quedaría
demostrado con la sola consideración de que la sentencia no podría
cumplirse si la Corporación ya hubiese tomado posesión del predio y ejecutado
cualquier obra. El recurso siguió aludiendo al artículo 10 de la Constitución
Política: el principio de la igualdad ante la ley. El elemento discriminador,
lo introduciría la ley al hacer el distingo entre las propiedades expropiadas
antes de su promulgación y las que lo fueron con posterioridad a esa fecha,
222 El Artículo 3° transitorio preceptuaba lo siguiente:

“Si a la fecha de vigencia de la presente ley, se encontrare pendiente la expropiación de un
predio rústico efectuado en conformidad a la ley N° 15.020 y al D.F.L. R.R.A. N° 9, de 1963,
y el Tribunal diere lugar a la reclamación por la procedencia de la expropiación, el Consejo
de la Corporación de la Reforma Agraria podrá acordar la expropiación total o parcial, si
la Corporación de la Reforma Agraria ya hubiere tomado posesión material del predio en
conformidad al artículo anterior y estuviere ejecutando en el predio trabajos u obras de
reforma agraria.
Para los efectos del inciso anterior, declárense de utilidad pública e interés social los predios que
se encuentran en esas circunstancias.
El monto de la indemnización se determinará en conformidad a las disposiciones del artículo
42°, siendo aplicables, además, las disposiciones del inciso segundo del artículo 43° y las del
artículo 44°, todos de la presente ley.
La indemnización se pagará con un 10% al contado y el saldo en bonos de la Reforma Agraria
de la clase ‘A’”.
- 214 -
tanto en lo que se refiere a la indemnización, como a la toma de posesión

material de los predios expropiados. Terminó solicitando que se acogiese
el recurso deducido y se declarasen inaplicables en el proceso mencionado
los diversos preceptos de la Ley N° 16.640 sobre Reforma Agraria, los que
se impugnaron por considerárseles contrarios a la Constitución.
Al contestar el traslado que le fuera conferido, la Corporación de la
Reforma Agraria, representada por su Vicepresidente don Rafael Moreno
Rojas 223, contestó, solicitando: 1°) Que se rechazara el recurso en la parte
tocante al artículo 2° transitorio, por no ser este precepto contrario a los
artículos 10 N° 1°, y 10, 11 y 80 de la Carta Fundamental; y 2°) Que fuera
declarado inadmisible en lo que se refiere al artículo 3° transitorio, en la
parte que se le impugnan ser contrario a los artículos 10 N° 1 y 2, 11 y 80;
y, en subsidio, que también fuera rechazado.
El máximo tribunal dio vista a la Fiscalía de la Corte, para que emitiera
el informe respectivo. Sin duda constituyeron para el máximo tribunal de
justicia estas sentencias recaídas en estos y otros recursos de inaplicabilidad
similares, su oportunidad para pronunciarse sobre una ley con muchos
adeptos y muchos detractores. Y que no sólo tendría resonancias para el
Gobierno del Presidente don Eduardo Frei Montalva, quien la promulgó,
sino también para quien lo sucedería en el cargo.
Cabe consignar que el Informe de la Fiscalía de la Corte, totalmente minucioso
y pormenorizado, y que puede leerse íntegro junto con las sentencias que
fueron publicadas, fue, a nuestro juicio, el que doctrinariamente dilucidó y
resolvió el asunto controvertido en las alegaciones de inconstitucionalidad.
En cuanto a la causal de ambos artículos transitorios, por atentar contra
el artículo 80 de la Constitución Política, el señor Fiscal don Urbano Marín
Rojas, remitiéndose al Dictamen suyo emitido en otra causa, la de doña
Violeta Grebe Decher (12 de enero de 1968) -idéntica a la que aquí tratamos-,
señaló, refiriéndose a algunas sentencias del magistrado don Rafael Retamal
López 224 -ya integrante en ese entonces de la Corte Suprema-, respecto de
223 Sobre esta materia, puede consultarse el Informe en Derecho elaborado por el profesor
don Enrique Silva Cimma, el que fue solicitado por el señor vicepresidente Ejecutivo de la
Corporación de Reforma Agraria. En la conclusión de dicho informe, el autor señala que,
“por las consideraciones hechas, de doctrina, de legislación positiva y jurisprudenciales, estimo: a) Que los
artículos 2° y 3° transitorios de la Ley N° 16.640 no infringen los incisos 4° y 5° del artículo 10 N° 10 de
la Constitución Política del Estado; y b) Que el artículo 2° transitorio de la ley citada no viola el artículo
12 de la Carta Fundamental”. SILVA CIMMA, Enrique, Sobre inaplicabilidad de los artículos 2° y
3° Transitorios de la Ley N° 16.640, de Reforma Agraria. Informe en Derecho. En Revista de Derecho
y Jurisprudencia, año 1968, Tomo LXV, 1° Parte, Sección Derecho, pág. 23.
224 El Ministro don Rafael Retamal López, integró el máximo tribunal del país entre los
años 1966 y 1992, siendo su Presidente desde 1983 hasta 1988. Más adelante conoceremos
más de su participación en otros interesantes procesos donde se dedujeron recursos de
- 215 -
la Primera Causal de Inconstitucionalidad, es decir, inaplicabilidad de los

artículos 2° y 3° transitorios de la Ley N° 16.640, tachados de atentar contra
el precepto constitucional del artículo 80-:
“como lo ha sustentado acertadamente el Ministro don Rafael
Retamal en votos emitidos en numerosos fallos, el artículo 80
de la Constitución Política confiere la facultad de juzgar las
causas civiles y criminales a los Tribunales establecidos por
la ley y prohíbe al Presidente de la República y al Congreso
Nacional ejercer funciones judiciales y avocarse causas
pendientes, consagra, pues, la exclusividad del ejercicio de
las funciones judiciales por los Tribunales establecidos por
la ley. En conformidad a tal disposición, el Presidente de la
República, no puede ejercer esas funciones, ni puede hacerlo
tampoco el Congreso Nacional. El que estos Poderes estén
inhibidos para avocarse causas pendientes, es una mera
consecuencia del principio primordial que consagra, y no un
principio nuevo y diverso”.
Por cierto, el artículo 80 -repetido en el actual art. 76, Capítulo VI-, lo

que hace es prohibir a los Poderes Ejecutivo y Legislativo invadir la función
de la magistratura judicial, ejercitándola ellos mismos,
“pero no les veda que la reglamenten por ley para que el
Poder Judicial, -ya sea por medio de los Tribunales Ordinarios
o de Tribunales Especiales- la ejerza. La organización y
atribuciones de este Poder deben ser determinados por ley y
sólo en virtud de leyes pueden hacerse innovaciones en tales
asuntos, como lo estatuye el artículo 81 de la misma Carta
Política”
La Fiscalía prosiguió señalando que los artículos 80 y 81 del Estatuto

Fundamental lo que hacen -siempre en lo relativo al Poder Judicial-, es
dejar en claro inequívocamente, que:
“el Presidente de la República y el Congreso no pueden
confundirse con la ley, que es una de las formas de expresión
de estos Poderes”,
porque en virtud del primero de los artículos mencionados, ya por medio

de una decisión del Jefe de Estado, ya por medio de eventuales acuerdos
del Congreso Nacional:
inaplicabilidad.
- 216 -
“podrían (estos Poderes) atribuirse la facultad de juzgar

causas civiles o criminales y de avocarse causas pendientes,
para conocer de ellas y resolverlas”. Empero, mediante
leyes, tales Poderes colegisladores “pueden aumentar o
disminuir las atribuciones del Poder Judicial y aún establecer
otros tribunales diferentes de los actuales para juzgar ciertas y
determinadas causas...”, porque “la ley no está considerada
en el artículo 80 de la Carta Fundamental como impedida para
modificar las atribuciones de los Tribunales, para alterar la
competencia de los mismos, para restar facultades a los actuales
Tribunales y para asignarlas a otros...” 225
Respecto específicamente de la constitucionalidad del artículo 2°

transitorio de la Ley N° 16.640, el dictamen repasa detenidamente el estudio
de que fue objeto y su extensa discusión en toda su etapa legislativa. Refiere
que algunos Senadores formularon indicación para que la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara Alta se pronunciara acerca
de su constitucionalidad. La petición fue aceptada por la Sala y enviada
entonces a la Comisión reseñada.
“Se pronunciaron por la constitucionalidad del precepto los
Senadores señores Tomás Chadwick, Tomás Pablo y Volodia
Teitelboim, y en contra los Senadores señores Raúl Julliet y
Sergio Sepúlveda (y) sometido a votación el Informe (de la
Comisión), fue aprobado por el Senado por 10 votos contra
7 y 4 pareos...” 226,
225 En este punto el señor Fiscal de la Corte Suprema, hace alusión directa a la sentencia
pronunciada por el máximo tribunal el día 1° de julio de 1937 -que, aún sin tener en vista el
aspecto constitucional que se viera envuelto-, y dirimiendo una contienda de competencia entre
dos Cortes de Apelaciones, la de Concepción y la de Temuco, dijo lo que a continuación sigue:
a ésta última Corte, la Ley N° 5.992 le encomendó ejercer la superioridad jerárquica de los
Juzgados de la Provincia de Malleco, que se encontraban bajo la dependencia del Tribunal
de Alzada penquista. Para el Excmo. Tribunal, lo que ha hecho el legislador al dictar la ley
citada, es manifestar en forma inequívoca su voluntad de sustraer los procesos de la autoridad
que sobre ellos ejercía la Corte de Concepción, porque, entre otras cosas, cuando se altera
la jurisdicción de un Tribunal, “debe suponerse que lo guía el propósito de hacer más expedita la
administración de justicia, procurando que desaparezcan los defectos de organización que antes existían, y
no puede ser lo mismo pretenderse que una ley destinada a llenar ese objetivo, atente o menoscabe derechos
adquiridos por los litigantes. Que el precepto del artículo 193 de la Ley sobre Organización y Atribuciones
de los Tribunales, no puede impedir la retroactividad de la Ley N° 5.992, esto es, su aplicación a los
juicios iniciados con anterioridad y en curso, porque no comprende en sus disposiciones a la ley, o
sea, a la voluntad del propio legislador manifestada en un sentido distinto”. Termina diciendo
la Fiscalía, que lo anterior refleja que los Tribunales pueden avocarse causas pendientes ante
otros Tribunales, si la ley los autoriza, sin que por ello se quebrante la Constitución. Este fallo
traído a colación puede encontrarse en Revista de Ciencias Penales, Año III, N° 16-17, pág. 385.
226 Ibíd.
- 217 -
de lo que resultó que dicho precepto se estimó por esa Corporación como
no contrario a las facultades del Poder Judicial contenidas en el artículo 80
de la Constitución Política. Para la minoría de parlamentarios, sin lugar a
dudas lo que se encuentra prohibido en forma expresa es que el Congreso
pueda dictar leyes que entraben las facultades de los Tribunales de Justicia,
siendo el artículo transitorio en cuestión, el ejemplo típico de una ley que
entorpece las atribuciones exclusivas del Poder Judicial.
También menciona el Fiscal las opiniones de los juristas señores Alejandro
Silva Bascuñán y Jorge Guzmán Dinator, quienes detallaron -aunque de
manera separada- las expresiones contenidas en el ya tantas veces citado
artículo 80. En síntesis, los especialistas señalaron: que lo prohibido al
Ejecutivo y al Legislativo es lo siguiente: a) “ejercer funciones judiciales”
-específicamente juzgar las causas civiles o criminales-; b) “avocarse causas
pendientes” -esto es, pasar a conocerlas sin tener para ello atribuciones-; y
c) “revivir procesos fenecidos” -o sea abrirlos después de haber sido fallados
por sentencia de término- (Silva Bascuñán). Mientras que el señor Guzmán
Dinator fue enfático al formular la siguiente idea: que si bien lo establecido
por la Carta Fundamental es una regla general, contiene numerosas
excepciones en el propio texto de la Constitución y también fuera de
ella, además de, como lo expresan muchos comentaristas, tiene algo de
redundancia. En cuanto al término “avocar”, expresa que los procesalistas
estiman que significa técnicamente “traer para sí de propia autoridad una
causa para decidirla”, lo que también coincide con el Diccionario de la
Lengua.
Segunda Causal de Inconstitucionalidad. Inaplicabilidad de los artículos
2° y 3° transitorios, por violación del N° 1 del artículo 10 de la Constitución
Política. “Igualdad ante la ley”. Los recurrentes justificaron su aserto en este
punto, haciendo un paralelo entre los preceptos transitorios mencionados y
los permanentes de dicha ley, que legislan de manera y con alcance distintos
para individuos que se encuentran en una misma situación, como son los
propietarios de predios rústicos abandonados o mal explotados. A todos
los propietarios referidos, cuyos predios no excedan de 80 hectáreas de
riego básicas y mantengan esta superficie desde una fecha determinada
-el 4 de noviembre de 1964-, el artículo 4° (permanente) de la ley les
declara inexpropiables sus predios durante tres (3) años contados desde
el 1° de mayo siguiente a la fecha de su publicación. En cambio -explicó el
recurrente-, el artículo 3° transitorio, lo que hace es declarar anticipadamente
expropiables sus predios a los propietarios de predios rústicos de cualquier
superficie -entre los que obviamente están los de menos de 80 hectáreas
de riego básicos, abandonados o mal explotados regidos por la anterior
- 218 -
legislación sobre el particular: la Ley N° 15.020, a quienes ya se les había

expropiado-, por el mero hecho de haber reclamado de la procedencia de
la expropiación y de obtener sentencia favorable en el juicio.
El Fiscal, en respuesta a esta segunda causal de inaplicabilidad, expresó,
repasando la historia constitucional del artículo denunciado como infringido:
“La actual disposición del N° 1° del artículo 10 de la Carta
Política viene desde la Constitución de 1833, pero en ella
figura en dos preceptos. El artículo 10 (12) N° 1°, incluido
dentro del Capítulo IV, ‘Derecho Público de Chile’, establecía:
‘La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:
1° La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada’.
Y el artículo 123 (132), comprendido en el Capítulo IX, ‘de las
Garantías de la Seguridad y Propiedad’, estatuía: ‘En Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio, queda libre. No puede
hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere,
no puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la República.
“La Constitución reformada de 1925 refundió ambas

disposiciones en el artículo 10 N° 1° que figura dentro del
Capítulo III, ‹Garantías Constitucionales›.
“De lo aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia del

Excmo. Tribunal, acerca de la igualdad ante la ley, resulta:
1) La igualdad ante la ley ampara bienes jurídicos y valores
humanos de carácter político-social, y no patrimoniales; 2)
La igualdad ante la ley impide establecer estatutos legales
diferentes, atendiendo razones de raza, condición, estirpe,
religión, creencias, ideologías, talento y otros atributos
estrictamente particulares; 3) La igualdad ante la ley no
impide al Legislador contemplar las circunstancias especiales
que pueden afectar a ciertos sectores y otorgar o reconocer
tratamientos diferentes de los que gozan otros, siempre que las
normas obliguen a todos los que están dentro de esos grupos.
Las normas legales deben tener cierta generalidad, aunque
ella sea relativa, en contraposición a su individualidad” 227
El representante de la Corporación de la Reforma Agraria, en su escrito

de respuesta, formuló las siguientes observaciones: una de ellas, fue la cita
a don Alejandro Silva Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional
(Tomo I, página 210), cuando precisamente se refiere a la igualdad ante la ley;
227 Ibid.
- 219 -
y la otra, a una sentencia emanada del mismo máximo tribunal de justicia,

cuando le tocó conocer un recurso de inaplicabilidad en contra del inciso 2°
del artículo 75 de la Ley N° 16.250, que estableció un estatuto diferente para
diversos grupos de contratistas de la entonces Corporación de la Vivienda
(CORVI). En ella, la Corte Suprema reconocía la constitucionalidad de ese
precepto frente al N° 1° del artículo 10 de la Carta Fundamental 228. Para la
Fiscalía, lo que se deprende de la simple lectura de la disposición transitoria
atacada como inconstitucional, es que ella constituye una disposición general,
con un procedimiento respecto de todos los juicios que se hallen en la misma
circunstancia contemplada por el legislador, de manera que no podría
sostenerse realmente que esos incisos vulneraran la norma constitucional 229.
En concepto de la Fiscalía, y de acuerdo con lo expresado, en especial
de las conclusiones sentadas por el máximo tribunal en su fallo -el que citó-
, fue del parecer que tampoco en esta parte, el recurso de inaplicabilidad
podía prosperar.
Tercera Causal de Inconstitucionalidad. Inaplicabilidad del artículo 2°
transitorio de la Ley N° 16.640 por vulnerar la garantía del N° 10 del artículo
10 de la Constitución Política 230. El recurso estableció tres infracciones en
este punto. Las dos primeras tuvieron que ver con las indemnizaciones
228 La sentencia en comento es de 3 de julio de 1967, y fue aludida por la recurrida

Corporación de Reforma Agraria. Los considerandos 7° y los que siguen, fueron extraídos de
la propia argumentación al Fiscal en la sentencia que comentamos: “Que, si bien el inciso 2° del
artículo 75 de la Ley 16.250 establece un estatuto diferente para los contratistas que pactaron cláusulas
de reajuste con el propietario de la obra y que, en la misma disposición, se contempla diverso trato para los
contratistas que no tenían tal cláusula, todo ello se ha generado dentro de la libertad de contratación en
que unos y otros estaban en una condición igualmente legítima para el legislador y éste se limitó a aplicar
un sistema para todos los contratistas que pactaron cláusulas de reajustes y otro sistema para aquellos que
no lo convinieron; 8°) Que así queda en claro que no ha existido una discriminación prohibida por
la Constitución sino que ha ejercido la legítima facultad del legislador para regular situaciones
socio-económicas de diversos y determinados grupos de individuos; 9°) Que la justicia o injusticia
que las partes creen ver en el precepto no es algo que se relacione con su constitucionalidad o
inconstitucionalidad, puesto que el legislador lo dictó en uso de su facultad, por lo que fuerza
es concluir que el precepto impugnado no contraviene la norma básica del N° 1° del artículo 10 de la
Constitución Política” (Nota: el subrayado es nuestro).
229 Los incisos correspondientes -4°, 5° y 6°- del artículo 2° transitorio-, señalaron
específicamente que se facultaba al expropiador (en este caso la Corporación de la Reforma
Agraria), para tomar posesión material del predio expropiado, previa consignación de la parte
al contado de la indemnización, estableciendo ante qué Tribunal se debía ésta efectuar. El inciso
5° a su turno, señaló que, para los efectos de la consignación, la entidad expropiadora debía
efectuar una determinación provisional de la indemnización, teniendo en cuenta el avalúo
fiscal vigente y tasando las mejoras no contenidas en él; y el inciso 6° estableció que, en caso
de oposición a la toma de posesión material, el Tribunal debía decretar la fuerza pública, a
requerimiento de la Corporación.
230 El artículo 10, N° 10 de la Constitución Política de 1925 corresponde al artículo 19 N°
24 de la Carta de 1980.
- 220 -
propiamente tales que debían pagarse, en cuanto a su avalúo, es decir, a lo

que comprendía; y la otra en cuanto al pago: del 1% al contado de la misma,
y el saldo, a 30 años plazo. Nos remitiremos a la última que denunciaba que,
al expropiador se le facultaba para tomar posesión material del inmueble,
aunque se encontrase pendiente el juicio sobre la procedencia misma de
la expropiación o reclamo de la indemnización, obligando al tribunal de
la causa a ordenar la entrega con auxilio de la fuerza pública, sin más
requisito que la consignación del 1% de la indemnización determinada
unilateralmente por la misma entidad expropiadora.
La modificación efectuada al artículo 10 N° 10 de la Constitución Política,
efectuada por el artículo único de la Ley de Reforma N° 16.615 (de 2 de
enero de 1967) 231 que innovó sobre el particular, había introducido lo
siguiente:
“La ley establecerá el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
permitan asegurar su función social y hacerla accesible a
todos” 232
231 Puede consultarse el estudio sobre la Ley 16.615 de 20 de enero de 1967, modificatoria
de la Constitución Política del Estado, su historia fidedigna, contenido y análisis de la Reforma.
Su autor fue profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Chile, y
Subsecretario de Justicia durante la generación de la mentada Ley 16.615. EVANS DE LA
CUADRA, Enrique, Estatuto Constitucional del derecho de propiedad en Chile, Editorial Jurídica
de Chile, año 1967, 439 páginas.
232 Al discutirse los presentes y posteriormente otros recursos de inaplicabilidad que
se ventilaron ante la Corte Suprema, por presunta infracción de constitucionalidad de la
mencionada Ley 16.640, ya se encontraba a su turno vigente la Ley N° 16.615 de 20 de enero
de 1967 que reformó, como ya se dijo, el artículo 10 N° 10 de la CPE de 1925. El texto íntegro
es el siguiente, el que se transcribe para su global conocimiento:
“Artículo 10.- La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:
10.- El derecho de propiedad en sus diversas especies.
La ley establecerá el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su función social y hacerla accesible a
todos. La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del
Estado, la utilidad y salubridad públicas, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías
productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del
común de los habitantes.
Cuando el interés de la comunidad nacional lo exijan, la ley podrá reservar al Estado
el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de producción u otros, que
declare de importancia preeminente para la vida económica, social o cultural
del país. Propenderá, asimismo, a la conveniente distribución de la propiedad
y a la constitución de la propiedad familiar.
Nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública o interés social, calificada por el legislador. El expropiado tendrá siempre
derecho a indemnización cuyo monto y condiciones de pago se determinarán equitativamente
tomando en consideración los intereses de la colectividad y de los expropiados. La
ley determinará las normas para fijar la indemnización, el tribunal que conozca de
- 221 -
En cuanto a este último capítulo si, en su texto vigente -antes de la

promulgación de la Ley N° 16.615-, la Carta Fundamental consultaba una
prohibición indirecta, en cuanto atañe al derecho de propiedad, donde se le
prohibía al legislador el dictar leyes retroactivas, don Urbano Marín señala:
“Siempre ha sostenido esta Fiscalía, a través de innumerables
dictámenes, que para saber si una ley es retroactiva en cuanto
al derecho de propiedad, hay que determinar si ella lesiona
intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos
en virtud de la ley antigua. Se entiende por derechos adquiridos
aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlo
bajo la ley vigente al tiempo en que el derecho se ha realizado y
que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio
de la persona, sin que importe la circunstancia de que la
ocasión de hacerlo valer se presente en una época ulterior, en
que esté rigiendo otra ley. Los derechos adquiridos ingresan de
una manera definitiva, permanente e inmutable, al patrimonio
de su titular y pasan a integrarlo, y la ley nueva no puede
amagarlos, menoscabarlos o desconocerlos, sin vulnerar
la ya expresada garantía constitucional...”, y termina: “de
modo que no puede pretenderse que, con ulterioridad a la
dictación de la Ley N° 16.615 [...] puedan dictarse leyes
retroactivas con respecto al derecho de propiedad, que lesionen,
menoscaben o desconozcan los derechos adquiridos en la parte
sustancial de los mismos. Esclarecido y asentado lo anterior,
cabe observar que los intereses invocados por el recurrente y
que estima violados por los incisos 1°, 2°, letra a), 4°, 5° y 6°
las reclamaciones sobre su monto, el que en todo caso fallará conforme a

derecho, la forma de extinguir esta obligación, y las oportunidades y modo en
que el expropiador tomará posesión material del bien expropiado.
Cuando se trate de expropiación de predios rústicos, la indemnización será equivalente al
avalúo vigente para los efectos de la contribución territorial, más el valor de las mejoras que
no estuvieren comprendidas en dicho avalúo, y podrá pagarse con una parte al contado y el
saldo en cuotas en un plazo no superior a treinta años, todo ello en la forma y condiciones
que la ley determine.
La ley podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en
el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de
propiedad particular. En este caso, los dueños de las aguas expropiadas continuarán
usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento
y sólo tendrán derecho a la indemnización cuando, por la extinción total o parcial
de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso
racional y beneficioso, las mismas necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción.
La pequeña propiedad rústica trabajada por su dueño y la vivienda habitada por su propietario
no podrán ser expropiadas sin previo pago de indemnización”.
Firma S.E. don Eduardo Frei Montalva y el Ministro de Justicia don Pedro Jesús Rodríguez,
además del Subsecretario de la cartera Alejandro González Poblete.
- 222 -
del artículo 2° transitorio de la Ley N° 16.640, no constituyen,

en realidad, derechos adquiridos ya incorporados al patrimonio
de sus mandantes, sino meras expectativas emanadas de
una expropiación pendiente y que no estaba perfeccionada
a la fecha en que entraron en vigencia esas disposiciones de
la mencionada Ley 16.640. Por otra parte, algunos de los
pretendidos derechos aducidos por el recurrente se refieren a la
competencia de los Tribunales y a normas procesales aplicables
a los juicios de expropiación, o sea, a preceptos de orden público
[...] que deben prevalecer sobre el interés particular de los
litigantes y que rigen in actum y no dan nacimiento a derechos
adquiridos de orden patrimonial” 233 (los subrayados son
nuestros).
En consideración de lo anterior, don Urbano Marín opinó en el sentido

que la Corte Suprema debía desechar en todas sus partes el recurso de
inaplicabilidad, por cuanto consideró que los artículos 2°y 3° transitorios de la
Ley N° 16.640 sobre Reforma Agraria, no eran contrarios a la Carta Política.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia. Visto parte de las argumentaciones
de las partes enfrentadas, además de lo dictaminado por el señor Fiscal de
la Corte, pasemos a continuación a ver los detalles de la sentencia final del
máximo tribunal sobre los recursos interpuestos a su conocimiento. Como
se dijo principiando este capítulo, todos los recursos fueron decididos con
idéntica votación, y ella resultó ser de siete votos por su rechazo contra
cuatro por su acogimiento.
Por desestimarlos se inclinaron el Presidente del Tribunal don Osvaldo
Illanes, además de los Ministros señores Manuel Montero, Ramiro Méndez,
Eduardo Ortiz Sandoval, Rafael Retamal, Luis Maldonado y Juan Pomés,
quienes partieron señalando entre sus principales considerandos, los
que a continuación se transcriben -y de los cuales parece imposible no
relacionarlos con las condiciones sociales, políticas y culturales de aquel
momento histórico-, y que por cierto incluyen el principio de separación
de la función del Poder Estatal:
“2°) Que la función jurisdiccional entregada con caracteres
de exclusividad por el artículo 80 de la Carta Fundamental
a los tribunales establecidos por la ley, inhibe al Presidente
de la República y al Congreso de ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos.
En su ejercicio, corresponde a los tribunales de justicia la
233 Ibid.
- 223 -
misión fundamental de hacer la interpretación oficial de la

ley, fijando el espíritu de la legislación, adaptándola a las
necesidades sociales y extendiendo su poder regulador a los
problemas que surgen con posterioridad a su dictación, con el
objeto de restablecer el equilibrio en los intereses de la sociedad,
cuando éstos se ven violentados y también para prevenir
dichas alteraciones”
Enseguida, delimitando en su considerando 6° la facultad que el

Constituyente de 1925 le entregó al máximo tribunal de justicia de la
República, en su artículo 86 inciso 2°, cuando quedó investido del poder
de declarar inaplicable, para un caso concreto, cualquier precepto legal
contrario a la Carta Política y que lesione derechos o garantías de los
particulares:
“... no va más allá la jurisdicción del tribunal; y es obvio que
sus atribuciones constitucionales no le permiten extenderse a
los otros aspectos de la ley objetada y que no tienen cabida en
su facultad”,
a pesar de que en el considerando anterior -el 5°- había hecho mención

expresa que, al resolver la presente inaplicabilidad,
“se hace necesario considerar el presente recurso en su conjunto
[...] y no sólo en su aspecto constitucional, que es el único
sobre que corresponde pronunciarse a esta Corte Suprema,
sino también en lo que se refiere a la injusticia, arbitrariedad
u otros errores que en ella (Ley de Reforma Agraria) pudieren
advertirse, o a la aplicación práctica que pudiere hacerse de
los preceptos objetados”
Acto seguido, hace énfasis en las argumentaciones dadas por los

recurrentes, las que tienen como eje central la garantía del derecho de
propiedad, a pesar de la diversidad de aspectos que se presentan:
“y a este propósito es indispensable destacar las modificaciones
introducidas por la Ley N° 16.615, de 20 de enero pasado,
al artículo 10 N° 10 de la Constitución Política del Estado»
Por ello concuerda el voto de mayoría con la opinión sustentada por

la Fiscalía en cuanto al rechazo del recurso en todas sus partes, no sin
antes recordar, tal y como lo hiciera en su resolución de otros recursos de
inaplicabilidad que aquí se han estudiado, en orden a la naturaleza jurídica
de este:
- 224 -
“es extraordinario, y por lo mismo, de estricto derecho y su

finalidad no es otra que la de resolver, en cada caso, si uno o
varios preceptos legales son o no contrarios a la Constitución,
finalidad que impide a este Tribunal, que es el llamado a
conocer de él, pronunciarse acerca de la justicia o de las
consecuencias que puedan producir las disposiciones de una ley,
por duras e inconvenientes que parezcan, si ellas no contrarían
las garantías que el Estatuto Fundamental asegura a todos
los habitantes de la República, que es lo que, en sustancia, se
persigue en el recurso de que se ha venido tratando” 234 235
Mientras que por aceptar el recurso en lo relativo al artículo 3° transitorio

de la Ley N° 16.640, estuvieron los Ministros señores Eduardo Varas,
Enrique Urrutia, Israel Bórquez y Ricardo Martin, quienes fueron del
parecer de declararlo inaplicable, acogiéndolo en esta parte.
Por separado, el magistrado señor Varas Videla, haciendo hincapié en el
artículo 80 de la Carta Fundamental, que es el que consagra la independencia
del Poder Judicial, y, vinculándolo directamente a la interpretación hecha
por sus colegas de mayoría, expresó que:
234 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1968, Tomo LXV, 2° Parte, Sección 1°, las distintas
sentencias: págs. 2 a 33; 45 a 78; y 78 a 88.
235 En prevención, el Presidente señor Illanes Benítez y los Ministros señores Retamal
y Pomés, tuvieron además presente, respecto de la supuesta inaplicabilidad del artículo 3°
transitorio de la Ley de Reforma Agraria, entre otras, las siguientes consideraciones para su
rechazo: “Es menester recordar que lo relativo a la competencia o atribuciones otorgadas a los tribunales,
puede ampliarse, disminuirse, limitarse por una ley; esta ley, lo mismo que la de Reforma Agraria, es el
orden público, y rige ‘in actum’. De modo que, conforme a ese precepto, el legislador ha podido limitar los
efectos de la resolución que niega lugar a la expropiación, y expropiar total y parcialmente el mismo predio
a que se refiere la resolución, si se han reunido los requisitos especificados [...], la ley consideró un punto
aún más esencial, propio de la expropiación, y declaró enfáticamente ‘de utilidad pública e interés social los
predios que se encuentren en esas circunstancias’. La reforma constitucional dejó a la ley determinar
las normas para fijar la indemnización y las oportunidades y modo en que el expropiador tomará
posesión material del bien expropiado. De lo expuesto se desprende que el legislador no se ha
abocado causas pendientes; porque la función de la ley es regular situaciones de hecho de carácter
general, decidiéndolas, pero no aplicando normas a los casos concretos. En seguida, en derecho
público, la ley puede obrar con retroactividad, porque hay de por medio un interés colectivo.
Y finalmente, la misma ley declaró de ‘utilidad pública e interés social los predios que se encuentren en
esas circunstancias’. Estas últimas son condiciones que pertenecen a la esencia de toda expropiación. Es
inconcuso, por tanto, que la disposición que se analiza no invade la atribución jurisdiccional del Poder
Judicial. Una ley emanada del Congreso dirigida a aumentar o limitar las facultades de los Tribunales,
o reglar hechos mediante una norma objetiva, aunque le dé a esta retroacción, por ser de derecho público
e interés social, no atenta contra la independencia de aquél Poder del Estado cuya función es sólo aplicar
la Ley”. Finalizando, lanzan una argumentación por nosotros ya conocida: “Si no se admitiera
esta tesis los Tribunales de Justicia podrían, por el camino de la interpretación y aplicación de
la ley, sustituir al Poder Legislativo en una tarea que le es exclusiva, conforme al artículo 4° de
la Constitución Política”.
- 225 -
“su texto debe interpretarse en forma racional, y atender

fundamentalmente a su finalidad de que los tribunales se
encuentren en plena libertad de juzgar, resolver y de ejecutar
las sentencias en los asuntos que le han sido sometidos a su
conocimiento, sin que sea admisible que para quebrantar esta
norma, sea necesario que el Presidente de la República, o el
Congreso Nacional conozca de un asunto de carácter judicial
y dicte sentencia en la causa, porque así interpretado, en forma
tan restrictiva, carecería el principio de relevancia práctica.
Si el Parlamento a virtud de una ley obliga a un Tribunal
de Justicia a dictar sentencia en determinado sentido, o bien
le impide ejecutar lo resuelto, dicho precepto legal quebranta
la norma constitucional porque coloca a la Justicia en la
imposibilidad de resolver en forma libre y eficaz la contienda
que le había sido sometida, e interfiere en la independencia
que debe existir entre los tres Poderes del Estado” 236
Para este Ministro -a quien puede considerarse como el que emitió los más
duros términos que lo llevaron a manifestarse por acoger la inaplicabilidad
requerida-, el verdadero alcance y la verdadera amplitud que debe darse al
precepto del artículo 80 de la Constitución -el que se sustentó en la forma
planteada por la minoría en la Sesión respectiva del H. Senado cuando se
discutió el artículo 2° transitorio, la que cita en su aspecto pertinente, para
ahondar en sus propias reflexiones-. En aquella oportunidad el Senador
don Sergio Sepúlveda Garcés, a modo de pregunta, precisó de qué manera
el Congreso Nacional podía vulnerar el mentado artículo 80. Su respuesta
fue clara:
“Dictando leyes en forma directa que resuelvan el conflicto
sometido a los Tribunales, y es precisamente lo que ocurre en la
esencia del artículo 2° transitorio del proyecto. Sencillamente
por esta disposición se dictan normas de tal precisión, tan
directamente encaminadas a resolver los juicios pendientes
que existen sobre la materia, que el juez que está conociendo
de ellas no le quedará sino aplicar las nuevas disposiciones de
la ley y dictar sentencia en virtud de las normas que nosotros
dictaríamos aquí por el camino de la ley [...] La ley es la vía
que el Poder Legislativo puede usar para intervenir en una
facultad que la Constitución entrega a los Tribunales de
Justicia. En este caso la ley es tan precisa que dicta normas
distintas a las vigentes en las leyes actuales [...] Evidentemente
236 Ibid., voto particular del Ministro señor Varas Videla.
- 226 -
por esta vía se están resolviendo juicios pendientes; se

están afectando derechos que existen actualmente y pertenecen a
determinadas personas que están litigando ante los Tribunales
de Justicia”.
A pesar de la claridad de sus argumentos, este Ministro señaló, en cuanto

al artículo 2° transitorio, que ellos lo conducirían a declararlo inaplicable,
aunque admitió que:
“ello no es posible”,
por las razones que explicita en su voto especial, y que pueden consultarse
237
. Sin embargo, a renglón seguido y siempre separadamente -ahora en
torno al artículo 3° transitorio-, hace resaltar que:
“... no ocurre igual cosa con el artículo 3° transitorio que a
juicio del Ministro disidente constituye una flagrante violación
al precepto del artículo 80 de la Constitución Política”, ya
que “sólo pone dos condiciones que en realidad quedan al
arbitrio de una de las partes (...) Para que la Corporación
de la Reforma Agraria pueda desconocer lo resuelto por los
Tribunales de Justicia, el mismo artículo declara de utilidad
pública los predios que se encuentren en esas condiciones. En
consecuencia, se entrega al arbitrio de una de las partes del
juicio de expropiación, la facultad de desconocer el fallo que
se dicte. Al parecer del Ministro opinante, esta disposición
es la más clara demostración de que este precepto vulnera la
letra y el espíritu del artículo 80 de la Constitución Política,
puesto que se avoca a un juicio pendiente o ya fenecido y hace
completamente inoperante un fallo judicial el cual no puede
ser ejecutado” 238
En términos semejantes habían confirmado su opinión los Senadores

señores Hugo Miranda y Francisco Bulnes Sanfuentes.
237 Dijo el Ministro que el artículo 2° transitorio sólo podía tener aplicación a las expropiaciones
que no se encontrasen perfeccionadas a la fecha de la vigencia de la Ley 16.640, según
expresamente lo estatuía dicho precepto, y por lo tanto, no se vulneran en la especie derechos
ya adquiridos. Además porque por consiguiente, el derecho de dominio se encontraba todavía
radicado en el propietario expropiado y por lo tanto no podía considerarse incorporado a
su patrimonio el derecho personal al cobro de la indemnización, que para él sólo constituía
una simple expectativa.
En este punto el fallo también contó con la prevención de los Ministros señores Urrutia, Bórquez
y Martin, quienes se extendieron en sus argumentaciones para rechazar la inaplicabilidad
del artículo 2° transitorio.
238 Ibid., voto de minoría del Ministro señor Varas Videla.
- 227 -
También en cuanto a la inaplicabilidad del artículo 3° transitorio, los

Ministros señores Enrique Urrutia Manzano, Israel Bórquez y Ricardo
Martin se manifestaron por acoger lo pedido, en síntesis, mediante los
siguientes argumentos:
“Que el artículo 3° transitorio de la Ley N° 16.640, en cuanto
declara de utilidad pública e interés social los predios que en él
se refiere, autorizando desde luego su expropiación, substrae de
una manera evidente la ejecución de lo juzgado a los tribunales
de justicia. Es inconcuso que ordenar la ejecución de lo juzgado
y hacerlo ejecutar, importa ejercer funciones judiciales de las
cuales, por razones de texto constitucional, están inhibidos
tanto el Presidente de la República como el Congreso Nacional
y por lo demás embaraza la facultad constitucional que tienen
exclusivamente los Tribunales establecidos por la ley para
juzgar las causas de su competencia y hacer cumplir lo fallado”
239
(Nota: todos los subrayados son nuestros).
Así, con sucesivas sentencias denegatorias de los recursos interpuestos,

la Corte Suprema estableció la constitucionalidad de los artículos 2° y 3°
transitorios de la Ley N° 16.640, impugnados invariablemente 240.
h. Pequeña propiedad rústica. En el recurso de inaplicabilidad
interpuesto por don Luis Mejías, se alegó que le había sido expropiada su
casa-habitación en la que vivía, y en el juicio correspondiente sobre reclamo
de avalúo ante el Cuarto Juzgado Civil de Santiago, se pretendían aplicar
los artículos 24, 26, 29 y 35 de la Ley N° 5.604 y el 25 de la Ley N° 16.742,
que permitían indemnizarlo en cuotas y privarlo de la tenencia material
con sólo un depósito de la quinta parte del monto de la expropiación,
por lo cual estimaba el recurrente que dichos preceptos eran contrarios
a la Constitución Política en su artículo 10 N° 10. El Consejo de Defensa
del Estado pidió el rechazo de la acción, pero el señor Fiscal de la Corte
Suprema, fue de la opinión de acogerlo. Nuevamente el máximo tribunal
-esta vez con fecha 28 de enero de 1971- antes de decidir la cuestión de
239 Ibid., voto de minoría de los señores Ministros nombrados.

240 En otros fallos, la doctrina sustentada por el máximo tribunal es la misma que se
presentó en esta parte de nuestro trabajo. Por vía ejemplar, podemos agregar que el 18 de
marzo de 1968 fueron resueltos otros cuatro recursos de inaplicabilidad en contra de las
mismas disposiciones transitorias de la Ley de la Reforma Agraria, y que resolvieron los
mismos señores Ministros, excepto el fallo recaído en el recurso de don Emilio Meneses, que
suscribieron los magistrados señores Víctor Ortiz Castro, Octavio Ramírez y Armando Silva
Henríquez, en lugar de los Ministros señores Manuel Montero, Eduardo Ortiz Sandoval y
Juan Pomés, quienes no concurrieron a la vista de la causa. Contaron esas sentencias con las
mismas prevenciones y votos disidentes a los que se alude en esta ocasión.
- 228 -
fondo, lanzó su antigua reflexión, en orden a que, para acoger un recurso

de este orden, no correspondía sino hacer una comparación concreta y
objetiva entre el o los preceptos legales tachados de inconstitucionales.
En su considerando 8°, además reflexionó sobre el punto propuesto:
“Que, al claro tenor del texto de la Carta Fundamental, que
determina que para expropiar la vivienda habitada por sus
propietarios es indispensable que previamente se le indemnice
en forma total, es dable agregar, también, que ese pago ha de
hacerse precisamente en dinero efectivo según se infiere de la
historia fidedigna del establecimiento de tal precepto” 241
La votación fue unánime para acoger la inaplicabilidad solicitada242.

i. Contienda de Competencia entre el Presidente de la República y el
Juez del Juzgado de Letras de Melipilla. Si bien no es la materia tratada en el
241 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1971, Tomo LXVIII, 2° Parte, Sección 1°, pág.
30.
242 También referente a la pequeña propiedad rústica, pero en juicio ante el Tribunal
Agrario Provincial de Cautín, se resolvió por la Corte Suprema con fecha 11 de octubre de
1971, la petición que le hiciera don José Franz Acuña, en orden a que el N° 2 del artículo
193 y la letra f) del artículo 1° de la Ley N° 16.640 sobre Reforma Agraria -como ya tuvimos
ocasión de ver-, resultaban inconstitucionales, porque al referirse esas disposiciones a lo que se
entiende por “pequeña propiedad rústica trabajada por su dueño”, se han agregado requisitos que
el texto constitucional no contiene, menoscabando de dicha manera la garantía constitucional
allí asegurada. En esa ocasión, así como en la sentencia recaída en la inaplicabilidad interpuesta
por don Francisco Frías, el Tribunal Pleno, esta vez el 10 de noviembre de 1972 (en juicio
seguido ante el Tribunal Agrario de Linares), se apartó de la línea argumental sostenida por
su Fiscalía, en cuanto debía rechazar los recursos en todas sus partes. Se acordó el primero
de ellos, con el voto en contra de los Ministros señores Eduardo Ortiz Sandoval, Rafael
Retamal, Juan Pomés y Octavio Ramírez, quienes se pronunciaron por rechazar la acción
de inaplicabilidad; y el segundo, con la oposición de los mismos señores Ministros, menos la
firma de don Eduardo Ortiz, quien no concurrió a la vista de la causa. En Revista de Derecho y
Jurisprudencia, año 1971, Tomo LXVIII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 302; y misma Revista, año
1972, 2° Parte, sección 1°, pág. 192, respectivamente.
Años antes, en el caso de doña Ivette Eyheramendy Vignaux, se solicitó asimismo la
inaplicabilidad del artículo 2° transitorio reseñado, además de la del artículo 193 inciso 2°, en
relación al artículo 1° letra f) de la Ley de Reforma en juicio contra la Corporación Agraria,
pero esta vez en donde se involucraba una pequeña propiedad rústica. La Corte Suprema
lo había acogido porque -como ya se explicitó- al referirse estas últimas disposiciones a lo
que se entiende por pequeña propiedad rústica trabajada por su dueño, se han agregado en la
legislación requisitos que el texto constitucional no contiene.
Por aceptar el recurso con fecha 13 de agosto de 1968, declarando inaplicables los preceptos
aludidos, estuvieron los Ministros señores Ramiro Méndez, Eduardo Varas, Enrique Urrutia,
Eduardo Ortiz Sandoval, Israel Bórquez, Ricardo Martin y Luis Maldonado. En tanto por
rechazarlo -bajo argumentaciones distintas o únicas-, se pronunciaron los magistrados señores
Osvaldo Illanes (Presidente), Víctor Ortiz Castro, Rafael Retamal, Octavio Ramírez y el Ministro
suplente Enrique Correa Labra. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1968, Tomo LXV, 2°
Parte, Sección 1°, pág. 244.
- 229 -
presente trabajo, constituye de mucha importancia para el mismo lo fallado

con fecha 3 de mayo de 1967, en el conflicto de jurisdicción promovido
por S.E. el Presidente de la República al Juez Letrado de Melipilla, debido
a una querella posesoria de amparo deducida ante ese tribunal por don
Vicente Álamo, quien alegó verse afectado por un decreto gubernamental,
a su juicio ilegal, y que fuera representado por la Contraloría General.
El Jefe de Estado sostuvo que la facultad de ordenar la reanudación
de faenas en caso de producirse huelgas en determinadas actividades
nacionales, y la facultad de calificar las circunstancias que aconsejan la
adopción de tal medida, son privativas de la Primera Magistratura, tal
como se desprende del inciso 1° del artículo 38 de la Ley N° 12.927, sobre
Seguridad Interior del Estado 243. Prosiguió el señor Presidente de la
República diciendo que, al dictar decretos en uso de atribuciones privativas
y exclusivas que la Constitución y una ley expresa le otorgan, lo hace en
virtud del poder público de que está investido como suprema autoridad
de la Nación, y, por lo mismo no corresponde a ninguna otra autoridad
ni a ningún otro funcionario calificar su legalidad o constitucionalidad,
ni aun cuando con ellos afectare intereses particulares. Extendiéndose,
asimismo señaló que el Juez del Juzgado de Letras mencionado, carecía
de jurisdicción para conocer y fallar un interdicto posesorio en el cual, el
embarazo a la posesión del actor estaría constituido precisamente por la
dictación del Decreto Supremo expedido, el N° 931, de 9 de noviembre
de 1966 (que ordenó la reanudación de las faenas en el fundo “Paico Alto”
de la Comuna de El Monte, designando para tales efectos un Interventor).
El señor Presidente prosiguió con uno de los argumentos más relevantes
de su escrito, al indicar que el DS fue dictado en uso de las facultades
privativas y exclusivas que la Constitución le confería, afirmando que si
los Tribunales de Justicia pueden impedir la ejecución y cumplimiento de
un decreto que como Jefe de Estado ha dictado, realizando por cierto un
acto de Gobierno relativo al mantenimiento del orden público, político o
económico, entrando a calificar y dictaminar sobre la legalidad o ilegalidad
del mismo, eso equivaldría a sostener la prioridad de las decisiones de un
tribunal ordinario de justicia sobre las adoptadas por el Poder Ejecutivo en
asuntos que son de su exclusiva incumbencia.
Conferido traslado al actor, contestó que la competencia del tribunal
ordinario para conocer de la querella de amparo, no puede ser siquiera
243 Dicho inciso del artículo 38, dispone:

“En caso de paralización ilegal que cause grave daño en industrias vitales para la economía
nacional o de empresas de transportes, predios o establecimientos productores o elaboradores
de artículos o mercaderías esenciales para la defensa nacional o para el abastecimiento de la
población o que atiendan servicios públicos o de utilidad pública, el Presidente de la República
podrá decretar la reanudación de faenas con intervención de las autoridades civiles o militares”.
- 230 -
discutida, ya que ella emana de claras disposiciones legales, en especial de

las del Código Orgánico de Tribunales, y que aquí lo solicitado en ningún
caso puede leerse como la petición de nulidad o ilegalidad de un decreto
supremo dictado por el Presidente de la República, no siendo necesario
esto último para acoger su acción, como equivocadamente a su juicio lo
sostiene el Primer Mandatario. Podría ocurrir, por vía ejemplar, que el
tribunal prescindiera de dicho acto administrativo, lo que no significaría
en caso alguno para el juez invadir atribuciones de aquél.
Así las cosas, el Tribunal Supremo, partió diciendo en su resolución que,
conviene consignar que hay:
“uniformidad en la doctrina de los autores y en la jurisprudencia
de esta Corte en reconocer que si bien los tribunales de justicia
carecen de jurisdicción para resolver la legalidad o ilegalidad
de un decreto supremo, se encuentran plenamente facultados
para desconocer eficacia al acto de autoridad que excede los
límites que le han fijado la Constitución y las leyes, cuando
dicho problema se discute dentro de un juicio...”
Prosiguió con una importante tesis en su considerando 9°, totalmente

atingente a nuestro trabajo:
“... si la Corte Suprema puede declarar inaplicable, en
cada caso, un precepto legal por estimarlo contrario a la
Constitución, con igual razón el tribunal que conoce de una
causa puede aplicar o dejar de aplicar un decreto supremo,
según lo considere o no ajustado a las normas por las cuales
debe regirse el ejercicio de la autoridad pública. Esto es el
medio más eficaz de protección, porque los otros recursos que
contempla la Constitución obedecen a una finalidad diferente
de la que es posible obtener de los órganos jurisdiccionales a
los cuales pueden recurrir las personas [...] sin obligarlos a
esperar las contingencias propias de un juicio político. Así es
posible obtener un justo equilibrio de poderes, base inamovible
de un verdadero ordenamiento jurídico en que todo derecho
está respaldado por la correspondiente acción que se dirige al
órgano público al cual le corresponde el ejercicio de este aspecto
de la Soberanía Nacional” 244
Ese fue el parecer de seis de los once Ministros que integraron un

reñido Pleno, que decidió a la postre, que no procedía dar acogida al
244 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1967, Tomo LXIV, 2° Parte, Sección 1°, págs. 109.
- 231 -
conflicto de jurisdicción planteado, señalando como competente para seguir

conociendo de la ya antedicha querella posesoria, al Juez de Letras de
Melipilla. Por esa determinación se pronunciaron los magistrados señores
Manuel Montero, Ramiro Méndez, Eduardo Varas, Enrique Urrutia,
Israel Bórquez y Luis Maldonado 245. Mientras, para los Ministros señores
Osvaldo Illanes (Presidente), Eduardo Ortiz Sandoval, Ricardo Martin,
Rafael Retamal y Juan Pomés, en minoría, se manifestaron por acoger lo
pedido por el Presidente de la República, y declarar en consecuencia, que
el tribunal en cuestión debía abstenerse de seguir tramitando esta causa,
ordenando su consecuente archivo. Para ellos, existe un antagonismo
aparente de autoridad, en que una de las dos que se disputan la capacidad
legal para resolver el asunto -la Ejecutiva y la Judicial- debe primar, pero
dicho antagonismo sólo sería:
“aparente, porque en el legislador no caben jurídicamente
contradicciones capaces de romper la división de Poderes, o
su armonía, o de paralizar la acción del que tenga derecho
a actuar”. Para la disidencia, el acto político en cuanto tal,
“está fuera del control del Poder Judicial. No puede este Poder
revisar la validez de los actos del Poder Ejecutivo en el plano
administrativo”,
porque precisamente aquel acto emana de la Constitución (entonces

artículos 60 y 71) en la parte que tiene por fin velar por el orden público y
la seguridad del Estado que especialmente le corresponden al Presidente
de la República, no pudiendo,
245 El Ministro señor Varas Videla tuvo presente además otras consideraciones. En particular,
las que destacan en cuanto a los ribetes de responsabilidad constitucional del Presidente de la
República; así dijo en los siguientes términos: “Si estos decretos exceden sus atribuciones o contrarían
la Constitución o las leyes deben ser representados por la Contraloría General de la República, como ocurrió
en el caso en estudio y si el Ejecutivo dicta un decreto de insistencia, suscrito por el Jefe de Estado y todos
sus Ministros, dicho decreto se cumple sin perjuicio de su responsabilidad política por la cual puede
ser acusado por la Cámara de Diputados y juzgado por el Senado en la forma que determina
nuestra Carta Fundamental”, aunque “ello no significa que los particulares afectados por el
decreto ilegal, en su persona, en su libertad o en su patrimonio, queden privados de todo apoyo
legal y sólo puedan instar por la acusación constitucional”, ya que, los “ciudadanos afectados
disponen de las acciones y recursos que las leyes les franquean”, los cuales deben ser conocidos por los
“tribunales ordinarios de justicia, los cuales tienen atribuciones para dar aplicación preferente a
la Constitución Política y a las leyes de la República y no aplicar aquellos decretos supremos, reglamentos
o ordenanzas que vulneren dichos cuerpos legales” (el resaltado es nuestro).
- 232 -
“por tanto, tal acto ser paralizado por la interposición de un

juicio posesorio porque de ser esto posible, el acto de Gobierno
podría ser anulado en cualquier caso en que se ejercitara una
acción de esta especie” 246 247
j. El recurso de inaplicabilidad no ha sido instituido para enjuiciar

o censurar la política legislativa. Recurso contra ley retroactiva. En esta
parte diremos que el artículo 2° de la Ley N° 9.581, de 3 de marzo de 1950,
elevó el máximum sobre el cual debía hacerse la imposición del 8,33%, de
tres mil quinientos pesos a tres sueldos vitales del departamento de Santiago,
con efecto retroactivo, al disponer que este aumento regía desde el 1° de
enero del año 1949, con lo cual se modificaba la Ley N° 7.295, de 1942. En
consecuencia, la ley quedó redactada así:
“Los empleadores deberán hacer mensualmente en la Caja de
Empleados Particulares, o en los Organismos Auxiliares, un
aporte con cargo a ellos, igual al 8,33% del total del sueldo,
sobresueldo y comisiones que el empleado haya ganado durante
el mes. Para estos efectos se considerará exclusivamente hasta
una remuneración mensual máxima equivalente a tres sueldos
vitales del Departamento de Santiago” 248
El Procurador del Número don Alfonso Castro, por la firma Huidobro

y Nieto Ltda., interpuso recurso de inaplicabilidad en el juicio seguido por
don Gustavo León ante el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago. Pidió en
el recurso que se declarasen inaplicables por ser contrarios al artículo 10 N°
10 de la Constitución, los artículos 2° y 3° de la mencionada Ley 9581, en
cuanto elevaron retroactivamente el máximum de la imposición patronal, y
ordenan que el nuevo máximo se entere desde el 1° de enero de 1949, para
solucionar la obligación prevista en el artículo 38 de la antigua Ley 7295. La
ley impugnada, prosiguió el recurrente, tiene el antecedente que enuncia:
el artículo 38 de la Ley 7295, de 30 de septiembre de 1942, que dispuso
que el cálculo se sacaría en base a una remuneración mensual de $3.500;
esta obligación, observó, era una que por mandato legal se cumple mes a
mes, y se extingue en el momento en que el empleador la soluciona con el

247 Dicha sentencia aparece comentada en el artículo de PANTOJA BAUZÁ, Rolando,
La inexplicable ausencia de una justicia administrativa en el Estado de Chile, Revista de Derecho,
Consejo de Defensa del Estado, N° 13, agosto de 2005, págs. 27 a 69.
248 La Ley N° 9581 vino a modificar el régimen de gratificaciones a los empleados particulares,
permitiendo mejorar dicho régimen al estarse al que más favoreciera a los empleados. Lleva
la firma del Presidente de la República don Gabriel González Videla y del Ministro de Salud
Pública don Jorge Mardones Restat.
- 233 -
pago correspondiente. Dicha obligación constituye una prestación anexa al

sueldo del empleado, que integra sus derechos de acuerdo con el contrato
de trabajo, y del cual el empleador no puede prescindir, ni siquiera mediante
la voluntad de su trabajador, porque se trata de obligaciones imperativas
y de derechos irrenunciables. Por consiguiente, mes a mes, el empleador
se descarga de esta obligación depositando la suma correspondiente en la
Caja de Previsión de Empleados Particulares, y esta suma entra a formar
parte del patrimonio del empleado, e ingresa a su fondo de retiro.
El artículo 3° de la Ley 9581, al dar efecto retroactivo de catorce meses a
la disposición del artículo 2° de la misma ley, viola, a su entender, la garantía
constitucional de la inviolabilidad de todas las propiedades, y en tal virtud,
debe declararse por tanto su inaplicabilidad. No discute que el legislador
pueda en ciertos casos, dar efecto retroactivo a la ley; lo que discute es,
si al hacerlo, puede despojar a una persona de parte de su patrimonio.
De acuerdo con la Ley 7295, el empleador extinguía mensualmente la
obligación que aquélla le impuso en favor de sus empleados; cumplida esta
obligación, la suma depositada no sólo entró al patrimonio del empleado,
sino también -y con igual fecha-, entró al patrimonio del empleador el
derecho de no poder ser obligado a pagar de nuevo la misma cantidad, o
a pagar una mayor. La obligación había sido así solucionada por medio del
pago efectivo y quedó extinguida con arreglo a la ley vigente en la fecha en
que dicho pago se verificó. Finalizó diciendo que, cualquiera suma adicional
que se pretendiere sacar del patrimonio del deudor, para extinguir una
obligación ya concluida, importa despojarlo, en esa parte, de algo que está
en su dominio, desconociendo la garantía constitucional a que se refiere el
artículo 10 N° 10 de la Constitución.
El demandante señor León, pidió que el recurso fuera declarado sin
lugar. Y el señor Fiscal de la Corte, emitió opinión en el sentido que debía
acogerse249.
249 Para el Fiscal don Urbano Marín Rojas, la disposición del artículo 3° de la Ley N° 9581,
al dar efecto retroactivo a sus disposiciones, era inconstitucional porque a su virtud se han
anulado los pagos de las imposiciones hechas de conformidad con lo mandado por la Ley
7295, atropellando los derechos adquiridos bajo el imperio de esa ley, haciendo renacer una
obligación extinguida y despojando al deudor del derecho con que la extinguió, y, además,
de la parte de bienes de su dominio que es necesaria para la solución de una obligación que
ya había sido solucionada con arreglo a la ley anterior. “Para saber si una ley es retroactiva en
cuanto al derecho de dominio, hay que determinar si ella lesiona intereses que para sus titulares constituyen
derechos adquiridos en virtud de la ley antigua. Se entienden por derechos adquiridos aquellos que son
consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el
derecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona,
sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en una época ulterior, en
que esté rigiendo otra ley. Los derechos adquiridos entran a formar parte del patrimonio de su titular, y
la nueva ley no puede lesionarlos sin quebrantar la ya expresada garantía constitucional. Todo derecho
real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra. Naturalmente, debe
- 234 -
Además, el profesor en las Escuelas de Derecho de la Universidades de

Chile y Católica de Chile, don Raúl Varela Varela, emitió un Informe en
Derecho dado a solicitud de la Caja de Empleados Particulares: “El valor
constitucional de la Ley N° 9581”.
Lo principal de dicho meticuloso y extenso informe -el que además
contiene innumerables citas de autores y de fallos de los tribunales superiores
de justicia-, puede simplificarse de la siguiente forma: la retroactividad de
la Ley 9581, no constituye en sí un vicio contra la Constitución; y que el
recurso instaurado no niega -ni tampoco la Fiscalía de la Corte lo hace-,
el derecho del legislador a imponer a los empleadores la obligación de
contribuir con aportes pecuniarios a la formación del fondo de retiro de
los empleados particulares, sino que funda que la retroactividad dispuesta
por el artículo 3°, sería la causa o germen del vicio de inconstitucionalidad
que alega.
“Pero conviene agregar que tampoco el recurso niega de
un modo absoluto la facultad del legislador de dictar leyes
retroactivas. En su concepto sólo está inhabilitado de hacerlo
cuando, por efecto de la retroactividad que da a su mandato,
‘despoja a una persona de parte de su patrimonio, válidamente
adquirido al amparo de esta ley’. No es posible disimular la
evidente contradicción en que el recurso cae, y la absoluta
inconsistencia de sus argumentaciones”
Por lo que para él es posible afirmar sin temor a equivocación, que:

“Pudo, por lo tanto, el legislador, avocado a la necesidad de
salvar las consecuencias que la desvalorización monetaria
ha traído en el régimen de sueldos y salarios, y puesto en la
necesidad de arbitrar las medidas adecuadas para corregir los
daños que la tardanza en hacerse cargo de esa situación ya
había producido, dictar una disposición transitoria mandando
que por un año y tres meses contados desde la vigencia de
la ley, el aporte de los patrones fuese el 16,66% sobre un
máximo de 3 sueldos vitales y que la mitad de los que así se
recolectaran fuera aplicado al fondo de retiro por el año y tres
meses anteriores a la vigencia de la ley”
hacerse la salvedad en cuanto se refiere a las meras expectativas, y también en lo que dice relación con el
goce y las cargas de un derecho adquirido, y aún, con su extinción. Lo que la ley no puede atacar es la
parte substancial del derecho adquirido; pero sí, puede hacerlo con respecto a las simples expectativas o al
ejercicio de un derecho adquirido, sin tocar la parte substancial del derecho mismo”, rezó su Informe
al Pleno de la Corte.
- 235 -
Para el profesor Varela, en ese supuesto, y dentro de la tesis del recurso:

“...nadie habría podido decir [...] que la ley fuera
inconstitucional, ya que el vicio de inconstitucionalidad que se
le imputa no nace de haberse impuesto la contribución (que por
lo demás ya existía, habiéndose limitado la reforma de la Ley
N° 9581 aumentar su monto), ni de su monto, sino del hecho
de su cobranza con efecto retroactivo de un año y tres meses”,
por lo que la inconstitucionalidad que se pretende no residiría en la

sustancia sino en la forma como éste fue dado. Enseguida el autor nos
dice que ciertamente la Carta Política -”sólo por excepción”- limita en ciertas
materias la facultad de dictar leyes retroactivas; que ello ocurre en la esfera
de las leyes penales, donde cita que se rechazan por el constituyente las
leyes ex post facto, con el objeto evidente de proteger la libertad humana
contra los excesos del legislador. Empero no prohíbe las leyes retroactivas
en materias penales. Y tan así es que:
“...si ellas favorecen al imputado, porque hacen desaparecer la
ilicitud de su hecho o reducen su penalidad. No sólo el Código
Penal desarrolla este principio en su artículo 18, sino que la
propia Constitución Política hace aplicación de él cuando
reconoce al legislador la facultad de conceder amnistías [...]
Las leyes de amnistía son leyes retroactivas, que inclusive
suprimen la autoridad de la cosa juzgada penal [...] dice
nuestro eminente constitucionalista señor Carlos Estévez, ‘hay
que distinguir entre las leyes de carácter civil y las leyes de
carácter penal. En materia civil, la disposición del artículo
9° del Código Civil, establece que la ley sólo puede disponer
para el futuro y que no tendrá jamás efecto retroactivo. El
legislador, sin embargo, que es soberano, puede dar a la ley
civil efecto retroactivo, no así el juez al aplicarla’”
Luego de estudiar el derecho de propiedad en sí mismo, los derechos

adquiridos, el contrato de trabajo -que recuerda que antes se denominó
“arrendamiento de servicios”-, el reconocimiento del Estado a sus deberes
fundamentales de dar protección al trabajo y a las obras de previsión
social, nos recuerda que no sólo crearlas es deber del Estado, sino también
establecer sus modalidades y características, y particularmente, los medios
económicos de que deberán ser dotadas dichas instituciones para cumplir
su misión. También señala que la legislación protectora de los obreros y
empleados ha sido dictada en cumplimiento de un precepto expreso de la
Constitución Política, formando de ese modo parte del Derecho Público
- 236 -
chileno; luego estudia los tributos, la utilidad pública, la expropiación y los

intereses generales de la Nación. El profesor Varela para finalizar, vuelve
sobre la idea central sobre la cual ha descansado su estudio, donde queda
demostrado a su entender, que la facultad de dictar leyes retroactivas no
tiene mayor limitante que la directa prohibición constitucional referente a
materias penales. Por ello expresa:
“Pero desde el momento que ese amparo no existe frente a las
exigencias de los intereses generales del Estado y, de un modo
específico, por lo que hace a la necesidad en que el Estado se
encuentre de proveer al mantenimiento y progreso del orden
social, mediante la protección del trabajo y de las obras de
previsión social, obvio es que el Estado, que puede limitar el
ejercicio del derecho de propiedad en homenaje a tales objetivos,
e imponer a los propietarios obligaciones o servidumbres a
ellos dirigidas, ha podido dictar, con efecto retroactivo, las
providencias de esa índole que se contienen en la Ley N°
958” 250
Asimismo hubo un informe conjunto de los profesores de Derecho del

Trabajo de la Universidad de Chile señores Francisco Walker Linares, Carlos
Vergara Bravo, Alfredo Gaete Berríos y Gustavo Lagos Matus, básicamente
250 Para el profesor Varela, el legislador chileno ha hecho repetidamente uso de esta
facultad. Y el recurrente al afirmar en su escrito que nunca se la había utilizado para imponer
gravámenes pecuniarios a particulares, nos dice que le es fácil contradecirlo, para lo cual cita
variada legislación sobre Derecho del Trabajo y de Previsión Social elaborada en los últimos
25 años (las cuales nombra a título ejemplar): “Nadie hasta ahora había negado la legitimidad
de esta legislación ni pretendido impugnarla como contraria a la garantía constitucional de la
propiedad. Lejos de eso la Excma. Corte Suprema ha reconocido siempre el principio de la validez
constitucional de las leyes retroactivas y la facultad que al legislador pertenece de darles ese efecto”.
Cita aquí, variados fallos de la máxima entidad judicial que demuestran lo afirmado en este
aserto, donde el máximo tribunal del país aseguró que el mandato del artículo 9° del Código
Civil era un mandato legal, más no constitucional. El hecho de que el tribunal se pronunciara
vía recursos de casación y no de inaplicabilidad -como lo manifestó nuestro recurrente-, no
le resta ningún mérito para traer a colación dichos fallos por el informante, pues dicha Corte
de acuerdo con la Carta Fundamental, puede declarar la inconstitucionalidad de oficio. En
los fallos singularizados, “La Corte Suprema, sin embargo, no lo hizo y lejos de hacerlo [...] ha
afirmado expresamente que no contraría la garantía constitucional de la propiedad la dictación
de leyes impositivas con efecto retroactivo...” (3 de noviembre de 1937, causa <<Valdivieso con
Dirección de Impuestos Internos>>). “De manera que si imponer contribuciones con efecto retroactivo
y gravar con ellas utilidades definitivamente adquiridas e incorporadas al patrimonio del contribuyente,
fuese contrario a la garantía constitucional de la propiedad, hubiéralo declarado de oficio la Excma.
Corte...”. En la por nosotros recordada sentencia de fecha 10 de agosto de 1936 (<<Cía. de
Electricidad con Municipalidad de Santiago>>), el Tribunal Supremo afirmó pertenecerle
dicha facultad de obrar por propia iniciativa. VARELA V., Raúl, El valor constitucional de la Ley
N° 9581, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1950, Tomo XLVII, 1° Parte, Sección Derecho,
págs. 61 a 98.
- 237 -
criticando las dificultades de interpretación de la nueva ley, opinando que

pudo fácilmente haberse evitado la confusión producida con una mejor
técnica legislativa, por lo que estimaron de gran conveniencia para el
perfeccionamiento de la legislación social, que las Comisiones de Trabajo y
Legislación Social de ambas Cámaras legislativas, fuesen asesoradas en lo
sucesivo por especialistas de esta rama del derecho, declarando al mismo
tiempo, que la intención del legislador, como se desprende de las actas
respectivas de la Cámara y del Senado, e incluso de las propias peticiones
de los trabajadores interesados en la aprobación de la ley (antecedentes
todos que constituyen o ilustran la historia fidedigna del establecimiento
del nuevo texto legal), que la nueva legislación tuvo como:
“objetivo esencial (el de) aumentar la gratificación legal y la
imposición ya indicada a fin de compensar a los asalariados
por la disminución que dichos beneficios habían sufrido como
consecuencia de la desvalorización monetaria...” 251
También la Dirección del Trabajo participó del debate, estimando que

el pago de la imposición del 8,33% establecida en el artículo 38 de la Ley
7295 no creó por sí mismo derechos patrimoniales, expresando además
que la nueva legislación retroactiva no violaba la Constitución 252.
Entre sus consideraciones, la sentencia del Tribunal Pleno, fechada el
29 de julio de 1950, parte arguyendo que era necesario estudiar si la Ley
9581, al aumentar el aporte fijado por la Ley 7295, ha atropellado o no un
derecho patrimonial adquirido por el empleador bajo el imperio de esta
última. Para una mayoría de jueces la respuesta fue negativa, atendido
a que se advierte que i) el uso, goce y disposición son los atributos de
los derechos patrimoniales, sean reales o personales, y no se concibe la
existencia de estos atributos en lo que respecta a la imposición patronal;
ii) los derechos patrimoniales pueden transferirse y transmitirse, salvo las
excepciones previstas por la ley, y es incomprensible la transferencia o la
transmisión activa del aporte patronal; iii) los derechos patrimoniales son
renunciables, salvo las excepciones legales, y la erogación del 8,33% es un
deber jurídico exigido por la ley para fines de previsión social; y iv) los
derechos patrimoniales están protegidos por las acciones reales o personales,
251 WALKER L. Francisco, VERGARA B. Carlos, GAETE B. Alfredo, LAGOS M. Gustavo,

Interpretación de la Ley N° 9581, que aumentó la gratificación de los empleados particulares, también
publicado por la misma Revista de Derecho y Jurisprudencia y en el mismo Tomo y Sección, pág.
57.
252 Revista del Trabajo, 1950, números 8 y 9, págs. 29 y ss. Citado en GAETE BERRÍOS,
Alfredo, Tratado de derecho del trabajo chileno, Editorial Jurídica de Chile, año 1960, pág. 42.
- 238 -
según sea la naturaleza de aquellos, y es inadmisible que el empleador

-sujeto pasivo de una obligación de carácter legal- pueda hacer valer acción
alguna emanada del cumplimiento del mentado aporte del 8,33%.
“15°) Que, demostrado como lo está, que la firma Huidobro y
Nieto Ltda. no ha incorporado derecho alguno a su patrimonio,
por el hecho de haber depositado las prestaciones a que estaba
obligada según el artículo 38 de la Ley N° 7295, es inconcuso
que la retroactividad de la Ley N° 9581 no atenta contra la
garantía del artículo 10, N° 10 de la Constitución...”
La Corte también dejó en claro, que le era necesario referirse a otras

argumentaciones efectuadas en cuanto ellas aseveran que la ley atacada
violentaba el derecho de propiedad: esto es que con el aumento retroactivo
de la erogación patronal, la referida ley haya disminuido las utilidades o
beneficios que la firma recurrente obtuvo durante el ejercicio del año 1949,
y en los meses de enero y febrero de 1950, donde habría pagado al Fisco
un impuesto a la renta superior al que le correspondía por el año 1949. Es
decir, las impugnaciones a la ley sitúan el problema de la retroactividad en
la esfera del régimen tributario, donde para determinar la renta imponible
de la tercera categoría sobre los beneficios de la industria y del comercio,
se deducen entre otras partidas los gastos del 8,33%, y como el pago del
aumento del aporte patronal, es a contar desde el 1° de enero de 1950,
“es evidente que dicho aumento no menoscabará las utilidades
o rentas percibidas y distribuidas en ejercicios anteriores, aun
cuando podrán verse afectados indirectamente los beneficios de
la firma recurrente en ejercicios posteriores a la promulgación
de la Ley 9581, por el mayor volumen de los gastos que
significará el pago de la erogación patronal, elevada en
su monto desde el 1° de enero de 1949; (pero ellos) serían
meramente eventuales...”
En el considerando 23°, la Corte finaliza diciendo, que, si bien el Poder

Legislativo debe proceder con especial cautela al dotar a una ley de efectos
retroactivo, porque ésta perturba el desarrollo normal de los fenómenos
jurídicos, produciendo trastornos económicos consiguientes,
“es lo cierto que el recurso de inaplicabilidad no ha sido instituido
para enjuiciar o censurar la política legislativa, sino para que
la Corte Suprema ejerza el control jurisdiccional respecto de
cualquier precepto legal contrario a la Constitución...” (el
subrayado es nuestro).
- 239 -
En la dividida decisión de cinco votos contra cuatro, los Ministros señores

Alfredo Larenas, Luis Agüero Pérez 253, Rafael Fontecilla, Pedro Silva y
Osvaldo Illanes, resolvieron que:
“procede rechazar el recurso de inaplicabilidad interpuesto...”
254
,
descartando así las tachas de inconstitucionalidad deducidas.

Mientras que, por acogerlo, los magistrados Manuel Rivas, Humberto
Bianchi, Gonzalo Brañas y Octavio del Real, mostrándose a favor del recurso
de inaplicabilidad, estuvieron por admitir en el juicio la inaplicabilidad de
los artículos 2° y 3° de la Ley 9581 por ser contrarios al artículo 10 N° 10 de
la Carta Fundamental. Tuvieron para ello presente que la ley en cuestión,
al elevar con efecto retroactivo el máximum de la remuneración, hace:
“(2°) ... revivir obligaciones que deben presumirse extinguidas
por haber sido canceladas en su oportunidad legal. La
inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna,
establecida por la Constitución, en forma de que nadie puede
ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella o del
253 El Ministro don Luis Agüero concurrió al rechazo del recurso, teniendo por su
parte además presente: que el Poder Legislativo como órgano del Estado, ha procurado
indudablemente dar cumplimiento al mandato constitucional expresado en el N° 14 del
artículo 10 de la Constitución Política -la protección al trabajo, a la industria, y a las obras de
previsión social-, y de ahí es que toda esa legislación aparezca dirigida al mantenimiento y
progreso del orden social (verbi gratia: Ley N° 4054, de 8 de septiembre de 1924, que creó
la Caja del Seguro Obrero Obligatorio; Ley 4055, que obliga a los patrones a contribuir en la
forma que indica a la formación del fondo de garantía, haciendo los depósitos correspondientes
en la Caja de Accidentes del Trabajo; Ley 8032, que declaró empleados particulares a los
agentes profesionales de seguros), especialmente en cuanto: “a) regulan por sobre la voluntad
de las partes, las relaciones jurídicas que puedan surgir del contrato de trabajo; b) crean organismos con
jurisdicción para resolver los conflictos que se produzcan con motivo de esas relaciones; c) organizan
institutos o fundaciones de derecho público encargadas de realizar las más convenientes obras de previsión
social, en favor de los trabajadores (empleados u obreros) y de sus familias; d) imponen a los patrones
o empleadores, por sobre su voluntad y para financiar esas obras, cargas u obligaciones de dinero,
que tienen por fuente propia la ley y que gravitan, es cierto, sobre el patrimonio en general de
los imponentes, más en ningún caso sobre un bien determinado de su propiedad, sea corporal o
incorporal, y amparado específicamente por un derecho real o personal; 3°) Que en tales condiciones esas
obligaciones de dinero a que se ha aludido precedentemente, sea que se las denomine ‘imposiciones’, ‘cuotas’
o ‘aportes’, y puesto que importan el cumplimiento de un mandato de la Constitución Política,
obedecen a una necesidad del Estado y tienen su fuente inmediata en la ley, constituyen en su
esencia ‘cargas públicas’, vale decir, ‘tributos’, ‘impuestos’ o ‘contribuciones’, de acuerdo con el
significado que a esas expresiones corresponde dentro de su acepción económico-social; 4°) Que
siendo de tal naturaleza las obligaciones antedichas, resulta también evidente que la facultad
del Poder Legislativo para establecerlas, no sólo deriva del citado N° 14 del artículo 10 de la
Constitución, sino, además, de otros claros preceptos de la misma”.
254 Redacción del magistrado don Pedro Silva Fernández. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
año 1950, Tomo XLVII, 2° Parte, Sección 1°, págs. 301.
- 240 -
derecho que a ella tuviere, no puede menos de extenderse al

derecho que cada cual tiene de no verse compelido a pagar de
nuevo obligaciones ya canceladas, porque el derecho a tener
por extinguida una deuda mediante su solución o pago efectivo
y a oponer la correspondiente excepción de pago forman parte
del patrimonio del que la canceló de conformidad con las leyes
que impusieron la obligación, liberándose así de una deuda
que gravaba el patrimonio”
También para el voto de minoría, debe conciliarse el artículo 10 en su

numeral 14, de manera que pueda ser interpretado en forma que guarde
la correspondiente armonía con el N° 10,
“(6°) ...y no se ve razón para estimar que la inviolabilidad de
todas las propiedades, sin distinción alguna, asegurada en el
N° 10, esté limitada o pueda sufrir alguna excepción porque el
N° 14 asegura a todos los habitantes ‘la protección al trabajo,
a la industria, y a las obras de previsión social, especialmente
en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones
económicas de la vida’ [...] toda vez que la consecución de los
fines expresados es posible lograrla sin que sea indispensable, ni
siquiera necesario para ello, vulnerar la garantía constitucional
en referencia” 255 256

256 Los Ministros señores Rivas Muñoz y Brañas Mac Grath, previnieron además que sin
perjuicio de lo expresado en el voto disidente, consignan que “el empleador adquirió derecho
sobre aquellos bienes (que le quedaron por restar el 8,33% que estuvo enterando mensualmente de acuerdo
con lo que disponía la Ley N° 7295) porque, como se sostiene por opiniones autorizadas, constituyen
derechos adquiridos”.
- 241 -
SECCIÓN TERCERA
·
Algunos acontecimientos ya avanzado el imperio de la
CPE de 1925 1
No podemos terminar esta sección -y antes de entrar a su conclusión

en cuanto a las principales tendencias establecidas por nuestro máximo
tribunal, en el período a que nos hemos hecho cargo, referente al control
de la constitucionalidad de la ley bajo la Constitución Política de 1925-, sin
dejar de recordar ciertos hitos:
1. Proyecto de Reforma Constitucional de 1950

En un proyecto de Reforma Constitucional aprobado por la Cámara de
Diputados en 1950, se proponía lo siguiente:
“La Corte Suprema, a petición de parte, deberá declarar
inconstitucional, cualquier precepto que contraríe las
disposiciones de la Constitución Política del Estado, sea en
cuanto a la forma como se haya dictado la ley o en cuanto al
fondo de su contenido”
Del mismo modo se indicaba:

“Acogido el recurso de inconstitucionalidad, la Corte Suprema,
dentro del quinto día, ordenará publicar el fallo respectivo en
el Diario Oficial, y, a partir de la fecha de esta publicación,
el precepto inconstitucional dejará de producir efectos sin que
esta declaración pueda afectar las sentencias ejecutoriadas
dictadas con anterioridad a dicha publicación” 2
1 No sólo el establecimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fue obra

del Constituyente del ‘25: se innovó además en la creación de un órgano especializado,
denominado Tribunal Calificador de Elecciones, como el encargado de velar por la Ley
General de Elecciones (Ley N° 14582). Por su parte, las Cortes de Apelaciones del país,
quedaron investidas de la competencia para pronunciarse de las acciones de amparo; y también
-ambas en primera instancia- de las solicitudes de desafuero de Diputados y Senadores, que
durante la Constitución de 1833 eran del resorte de cada Corporación a la que perteneciera
el parlamentario.
2 Citado en ANDRADE GEYWITZ, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional chileno, Editorial
Jurídica de Chile, año 1971, pág. 635.
- 242 -
2. Declaración del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, don Pedro

Silva Fernández, pronunciada el 1° de marzo de 1964
Con ocasión de la Inauguración del Año Judicial correspondiente a ese
año, y bajo el preciso epígrafe “III.- Conflicto entre Poderes”, el alto magistrado
aseveró:
“El primero de estos puntos se refiere a la intervención de
la Corte Suprema para dirimir algunos de los conflictos que
puedan suscitarse entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo.
El Tribunal Supremo debe ser la autoridad constitucional
encargada de resolver las contiendas que surjan entre aquellos
poderes, durante el proceso de formación de las leyes, si la
controversia se plantea sobre problemas formales o sustantivos,
que se relacionen con los preceptos de la Carta Fundamental.
Esta conclusión se desprende del contexto de la Constitución
vigente, que, a través del recurso de inaplicabilidad, confió a
esta Corte la función de velar por el acatamiento a los mandatos
del Constituyente. Si se confirió a este Tribunal la facultad
de declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a
la Constitución, es lógico que a esta misma Magistratura se
otorgue la jurisdicción para decidir sobre las cuestiones de
orden constitucional, que se produzcan durante las etapas de
formación de la ley. Lo expuesto precedentemente demuestra
que no procede crear una Corte Constitucional para conocer
y juzgar los conflictos de esta naturaleza. Por lo demás,
un organismo de ese tipo tiene justificación en regímenes
federales” 3 (El subrayado es nuestro).
Como veremos a continuación, dicha declaración concuerda con lo

expresado en efecto en julio de 1964, por S.E. el Presidente de la República
don Jorge Alessandri Rodríguez.
3. Proyecto de Reforma Constitucional de julio del año 1964
Se propuso en el mes de julio ese año por el Jefe de Estado el siguiente
texto:
“Si el Presidente de la República veta un proyecto de ley
tachándolo de inconstitucional por invadir atribuciones del
Presidente de la República, y el Congreso rechaza el veto e
3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1964, Tomo LXI, Memoria, pág. VIII.
- 243 -
insiste en el proyecto, el Presidente podrá reclamar ante la

Corte Suprema, pidiendo que se declare inconstitucional dicho
proyecto de ley” 4
Como se señaló por Enrique Silva Cimma:

“La idea era simple, como puede verse, y apuntaba a una
cuestión que había sido objeto de permanentes polémicas durante
la Administración Alessandri: el rechazo indiscriminado,
prácticamente en bloque, de vetos en que el Ejecutivo
fundamentaba una cuestión de inconstitucionalidad. Es cierto
que no se contemplaba aquí la creación de un tribunal especial
de conflictos constitucionales y que sólo se preveía un aspecto
parcial de las diversas cuestiones de constitucionalidad que
se suscitaban en la actividad legislativa. Es cierto también
que se recurría al criterio -hoy rechazado mayoritariamente
por la moderna doctrina publicista- de entregar la solución
de los conflictos a la Corte Suprema, lo que genera más
inconvenientes que ventajas, pero con todo, el proyecto en
cuestión tiene el mérito de haber sido el primero en que se
planteara la necesidad de encontrar una solución a estos
diferendos jurídicos entre poderes que estaban creando una
situación grave en el desarrollo institucional del país” 5
La doctrina se había pronunciado con constancia sobre el punto. Como

lo expresa en síntesis duramente el profesor Teodoro Ribera Neumann:
“Interesante es destacar que durante largos períodos de
nuestra historia constitucional el Congreso Nacional ejerció
atribuciones legislativas en forma omnímoda, sin que los
4 En el Mensaje que el Presidente Alessandri envió al Congreso, puede leerse: “ Aquellas prácticas
inconvenientes que antes ejercitó el Congreso en la ley de presupuesto, se hacen hoy sentir en todos los
proyectos que el Ejecutivo somete a su consideración, especialmente en los de orden social, previsional,
financiero, tributario y otros, aparte de que muchas veces los parlamentarios toman directamente la
iniciativa de proyectos de ley sobre estas materias que producen efectos aún peores. Cada proyecto es objeto
de cientos de indicaciones que desnaturalizan su finalidad, que destruyen otras legislaciones vigentes y
que involucran toda clase de materias absolutamente ajenas al proyecto mismo”.
El profesor Enrique Navarro por su parte, nos relata que hubo sendos proyectos de reforma
constitucional que no vieron la luz durante la vigencia de la Carta Política de 1925. NAVARRO
BELTRÁN, Enrique, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la acción de inconstitucionalidad
de la ley entre los años 2006 y 2012. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, N° 39, diciembre de 2012, pág. 363 a 394.
5 SILVA CIMMA, Enrique, Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Colección Estudios

Jurídicos N° 3, Editorial Jurídica venezolana, año 1977, pág. 23.
- 244 -
tribunales ordinarios controlaran la correspondencia de dichas

normas con la Constitución. Aun cuando con la Constitución
de 1925 se ampliaron las atribuciones de la Corte Suprema,
fue, sin embargo, este órgano -y en contra de la opinión
mayoritaria de la doctrina- el que se inhibió de ejercer una
fiscalización más amplia de la inaplicabilidad. El Tribunal
Constitucional consagrado a nivel de la Ley Fundamental
de 1970 [...] fue producto de la tenacidad de la doctrina
iuspublicista, que encontró cierta resistencia en la Corte
Suprema que rechazaba la participación de sus miembros en
la conformación del Tribunal Constitucional” 6 (Nota: los
subrayados son nuestros).
Asimismo, se encuentran las conclusiones que formuló el profesor Jorge

Guzmán Dinator: donde se aconseja una relativa al
“establecimiento de órganos moderadores del poder, especialmente
en la forma de una Corte Constitucional para los siguientes
casos, ninguno de los casos afecta a la actual facultad de la
Corte Suprema de declarar a posteriori la inaplicabilidad de
la ley por causa de inconstitucionalidad en el caso particular:
a) control preventivo de las disposiciones inconstitucionales
de los reglamentos de las Cámaras; c) control preventivo de
los decretos con fuerza de ley inconstitucionales; d) control
preventivo de los tratados internacionales inconstitucionales; e)
control preventivo de los reglamentos o decretos reglamentarios
inconstitucionales; f) recurso de inconstitucionalidad en las
leyes electorales inconstitucionales, pues actualmente no existe
ningún recurso por jurisprudencia de la Corte Suprema, la
cual se ha negado a admitir su competencia para conocer
de esta materia; g) recurso contra la violación de las leyes
delegatorias de facultades legislativas; h) resolución de las
cuestiones de competencia entre el Congreso y el Presidente de
la República (podría ampliarse a toda cuestión de competencia,
porque el régimen actual me parece insuficiente); i) control de
las operaciones de referéndum y proclamación de su resultado”
7
6 Dichas afirmaciones fueron extraídas de su exposición realizada el día 19 de noviembre de

1986, en el Seminario Función del Tribunal Constitucional de 1980, organizado por el Centro de
Estudios Públicos, pág. 3 de su estudio (ó 79 del Seminario completo).
7 Recordemos la insistencia de la Corte Suprema, en orden a declarar no corresponderle
intervenir -en lo referente al recurso de inaplicabilidad- en las reclamaciones efectuadas ante
los tribunales electorales, pues estimó en forma invariable que dichos reclamos no constituían
- 245 -
Convalidando con lo anterior, el profesor Alejandro Silva Bascuñán,

también expresó por aquellos años que:
“falta un organismo –que puede ser una Corte Constitucional–
que prevenga las discrepancias que se produzcan entre el
Presidente de la República y el Parlamento, y dictamine si la
ley que está en vía de tramitación cabe o no en la Constitución.
Esa Corte Constitucional podría estar organizada más o
menos como nuestro Tribunal Calificador de Elecciones. La
Corte Constitucional francesa, por ejemplo, tiene dentro de
su competencia, la relativa a la calificación de las elecciones.
Esa Corte Constitucional podría precisamente servir para
que el Ejecutivo defendiera frente al Parlamento ese campo
reservado al Reglamento, a fin de que el Legislativo no se
meta en detalles que vienen a hacer inútil o demasiado poco
provechoso la acción del Parlamento. Hay muchos conflictos
que se podrían resolver mejor por una Corte Constitucional
de esta clase que por un llamado a la consulta del electorado.
Se debería organizar un cuerpo como Corte Constitucional
muy independiente del Parlamento, del Poder Judicial, etc.,
tal como ha sido trazado en la Constitución italiana o en la
francesa” 8
También en Proyecto de Reforma del Presidente Alessandri del año 1964,

ahora centrado a una nueva redacción del art. 86 de la Carta Política, en
su parte considerativa y refiriéndose a la idea de un nuevo texto de dicho
artículo, se proponía uno conforme al cual:
“La facultad de la Corte Suprema, de acuerdo con este artículo, para declarar
inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitución, que hoy
puede ejercer en los casos particulares de que conoce, se sustituye y amplía
en forma de que la Corte Suprema, a petición de cualquier ciudadano,
deberá declarar inconstitucional cualquier precepto legal contrario a la
Constitución Política del Estado, sea en la forma de su generación o en su
contenido de fondo. Esta petición deberá fallarse dentro de treinta días
de interpuesta.
juicios seguidos ante un tribunal de justicia. También nos remitimos a lo por nosotros ya
estudiado en torno al marco de las leyes delegatorias. Merece por cierto destacarse además
en la propuesta, lo referente a la resolución de cuestiones de competencia suscitadas entre
el Presidente de la República y el Congreso Nacional. GUZMÁN DINATOR, Jorge, Nueva
Sociedad Vieja Constitución, Foros dirigidos por..., Editorial Orbe, año 1964, pág. 242.
8 Id., pág. 226.
- 246 -
“Acogido el recurso de inconstitucionalidad, la Corte Suprema ordenará

publicar de inmediato el fallo respectivo en el Diario Oficial, y a partir de
la fecha de esta publicación el precepto inconstitucional dejará de producir
efecto, sin que esta declaración pueda afectar las sentencias ejecutoriadas
dictadas con anterioridad a dicha publicación.
“Esta modificación -que también fue propuesta por el Presidente de la
República al discutirse la reforma constitucional del año 1925-, está destinada
a someter los actos del Congreso Nacional a normas semejantes a las que
prevalecen para los demás poderes públicos y evitar la extralimitación en
sus facultades por parte de aquél”
En virtud de las consideraciones transcritas, dicho proyecto sometía al
Congreso Nacional el siguiente nuevo artículo 86:
“Artículo 86.- Sustitúyase el inciso 2° por los siguientes:
“La Corte Suprema, a petición de cualquier ciudadano, deberá

declarar inconstitucional cualquier precepto legal contrario
a la Constitución Política del Estado, sea en la forma de su
generación o en su contenido de fondo.
“Esta petición deberá fallarse dentro de treinta días

de interpuesta.
“Acogido el recurso de inconstitucionalidad, la Corte Suprema

ordenará publicar de inmediato el fallo respectivo en el
Diario Oficial, y a partir de la fecha de esta publicación el
precepto inconstitucional dejará de producir efecto, sin que
esta declaración pueda afectar las sentencias ejecutoriadas
dictadas con anterioridad a dicha publicación” 9
4. Indicación del Presidente Eduardo Frei Montalva, año 1965

Durante su gobierno, el Presidente Frei Montalva hizo un anuncio
de Reforma Constitucional, lo que materializó por vía de una indicación
durante la discusión del proyecto que se encontraba ya en el Congreso a
mediados de 1965. En esa indicación gubernativa se propuso derechamente
la creación de un Tribunal Constitucional de 9 miembros, llamado a
resolver los conflictos jurídicos que se suscitaran entre el Poder Ejecutivo
9 VARAS ALFONSO, Paulino, Elementos para determinar si el recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad de forma de ‘todo precepto legal contrario a la Constitución’ también queda comprendido
dentro de la órbita de aplicación del artículo 80 de la Carta Fundamental, Revista de Derecho Público
de la Universidad de Chile, N° 59, año 1996, págs. 107 a 117. Citado en Actas de la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución, sesión N° 285, de 14 de abril de 1977, pág. 948.
- 247 -
y el Congreso Nacional durante la tramitación de un proyecto de Ley,

y que como se sabe habían tenido gravitación a lo largo de nuestra vida
institucional10.
10 El mismo Mandatario había dado su visión general sobre los hechos que produjeron la Guerra
Civil de 1891, y en particular sobre la caída del Presidente de la República don José Manuel
Balmaceda (1886-1891). Señaló que dicho quiebre institucional (y el posterior suicidio del
Jefe de Estado que, como sabemos ocurrió al interior de la Legación argentina, donde había
obtenido refugio después de desatarse un enfrentamiento armado entre el Ejército por un
lado, leal al gobernante, y la Armada por el otro, la que se cuadró con el Congreso), se habría
desencadenado cuando al Jefe de Estado el Parlamento le acuerda postergar el trámite de
las leyes periódicas, negándose a discutir la Ley de Presupuestos para el correspondiente
año 1891, mientras no existiera un gabinete ministerial de la confianza parlamentaria. En
respuesta a esa medida, el Presidente decide gobernar aprobando por decreto el presupuesto
del año anterior (año 1890). En medio de gran efervescencia política, el Congreso redacta un
acta de deposición del Presidente de la República, la que es ignorada por éste último, quien
a su vez clausura el Congreso, el 11 de febrero de 1891.
Al respecto, don Eduardo Frei Montalva, asevera: “La lucha entre el poder presidencial y el naciente
predominio del Parlamento estaba llegando, por otra parte, a su última fase y había de adquirir luego
dramática intensidad. Hasta ahora se ha juzgado la Revolución de 1891 como un simple conflicto
de poderes: por un lado, el Congreso defendiendo sus prerrogativas; por el otro, Balmaceda,
temperamento ardiente, apasionado y personalista, llegando hasta los últimos extremos en defensa
de lo que él concebía era la misión del Ejecutivo. ¿Pero fue sólo esa la causa de esta Revolución?
Las nuevas orientaciones de la investigación histórica buscan otras fuentes donde descubrir el secreto
fondo de los procesos políticos más o menos aparentes. En el Congreso estaba representada una clase
social, un grupo humano poderoso y absorbente, que por sus características sociales y por razones de
predominio económico resistía toda concepción de un Estado dominante. Es lo que Alberto Edwards ha
descrito magistralmente en su ‘Fronda Aristocrática’. Balmaceda llegó al poder frente a una crisis política
profunda, pues le correspondió vivir el último acto de un drama en el cual chocaba la fuerza social de
una aristocracia con el Ejecutivo, que era su único contendor en su lucha para controlar íntegro el poder
a través del Parlamento. Balmaceda concibió el proyecto de poner las grandes rentas del salitre al servicio
del progreso económico y social del país, nacionalizando la industria salitrera; luchó por terminar con la
desvalorización monetaria que beneficiaba a la oligarquía latifundista; propició una política de reforma
crediticia que afectaba a los bancos particulares y un proyecto de creación del Banco del Estado que
implicaba la nacionalización del crédito. Sostuvo al mismo tiempo, enérgicamente, la necesidad de regular
la inversión extranjera subordinándola a los intereses nacionales. Este conjunto de proyectos configuró
un cuadro político que colocó a Balmaceda en antagonismo abierto con los sectores latifundistas, los
poderosos consorcios ingleses del salitre y la reciente oligarquía financiera”. SILVA CIMMA, Enrique,
Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Colección Estudios Jurídicos N° 3, Editorial Jurídica
venezolana, año 1977, pág. 27.
Sin lugar a dudas merece especialísima atención para los específicos fines de este trabajo, lo
expresado por el ex Presidente de la República a que se ha venido haciendo referencia. El 20
de abril de 1891, ante el Congreso Constituyente, don José Manuel Balmaceda, en el discurso
pronunciado en esa ocasión, aseveró: “Las diversas cuestiones de jurisdicción o competencia
entre el Presidente de la República y sus agentes y el Poder Judicial, o entre el Poder Legislativo y
los Poderes Ejecutivo y Judicial, acerca de la constitucionalidad de las leyes han creado conflictos
muy serios, y por último el que ha provocado la convocatoria de la constituyente. Sería conveniente
crear un tribunal especial compuesto de 3 personas nombradas por el Presidente de la República,
de 3 nombrados por el Congreso y de otras 3 nombradas por la Corte Suprema, para dirimir
sin ulterior recurso los conflictos entre poderes en los casos y en la forma que la Constitución
establezca. No es natural, ni justo, que en los conflictos de poderes sea alguno de éstos el que se
pronuncie y resuelva, porque se establece una supremacía de autoridad con menoscabo de las
otras, ni habría jamás conveniencia en que uno sólo de los poderes públicos sea únicamente juez,
- 248 -
5. Proyecto de Reformas Constitucionales de 1968

Por supuesto también debemos recordar el proyecto que -como todos los
anteriores- nunca se convirtió en ley11, y que introducía derechamente en la
Carta Magna un nuevo capítulo que se denominaría “Tribunal Constitucional”.
En lo referente a este trabajo, éste nuevo órgano -de haberse aprobado
dicho proyecto- habría ostentado las siguientes atribuciones:
“a) Pronunciarse sobre las cuestiones constitucionales que
se susciten en la tramitación con respecto al contenido de los
proyectos de leyes y de los tratados sometidos a la aprobación
del Congreso. La consulta sólo podrá hacerse por el Presidente
de la República o por cualquiera de las Cámaras, dentro de
los diez días siguientes a la votación en la Cámara Revisora,
o sólo por aquel dentro del plazo en que pueda formular
observaciones a un proyecto de ley. La consulta suspenderá por
quince días la tramitación del proyecto o el plazo para formular
observaciones. Si el tribunal no evacuare la consulta dentro
de ese término, continuará la tramitación del proyecto o regirá
el plazo para formular observaciones. Las disposiciones que
el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse
en ley de la República, pero podrán renovarse transcurrido
el plazo de dos años, debiendo en todo caso ser resueltas por el
Tribunal Constitucional;
siendo al mismo tiempo parte”. En la obra El control de la constitucionalidad de las leyes en Chile
(1811-2011), se destacan éstas palabras como parte de una visión adelantada del recordado
Primer Mandatario chileno en torno a ésta importante cuestión. De ellas, que pueden ser
calificadas como parte de su testamento político, resalta el hecho de que fueran dichas tres
décadas antes de que formulara su tesis Hans Kelsen, el prestigioso jurista europeo, en torno
a la necesidad de contar con un órgano constitucional que dirimiera tales eventualidades.
Recién en 1920, y en Europa, se cumpliría el anhelo del académico nativo de Austria. ¿Fue el
Presidente Balmaceda el primero en aventurar esta creación? Don Enrique Navarro -que fue
Ministro del Tribunal Constitucional entre los años 2006 y 2012, en el cupo de designación
que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia-, nos dice que tales palabras dadas en ese
discurso fueron “especialmente visionarias”. La circunstancia aquélla aparece incluso destacada
en el prólogo realizado a la antedicha obra, el que fuera escrito por el entonces presidente
del Tribunal Constitucional don Marcelo Venegas Palacios. NAVARRO BELTRÁN, Enrique,
El control de la constitucionalidad de las leyes en Chile (1811-2011), Cuadernos del Tribunal
Constitucional, N° 43, año 2011, págs. 30 y 31.
11 Como explicita el profesor Juan Colombo: “En los años 1964 y 1965, los ex Presidentes de la
República don Jorge Alessandri y don Eduardo Frei, enviaron sendos proyectos de reforma constitucional
en los que se proponía, si bien de manera diferente, una solución a eventuales conflictos entre los poderes
Ejecutivo y Legislativo, por la desigual interpretación de las normas constitucionales. Ambos proyectos,
sin embargo, no fueron aprobados por el Congreso Nacional”. COLOMBO CAMPBELL, Juan, La
justicia constitucional en Chile, Cuadernos Tribunal Constitucional, año 2003, pág. 3.
- 249 -
“b) Conocer del recurso de inconstitucionalidad que se entable

en contra de las siguientes disposiciones:
“1°. - Las normas con fuerza de ley dictadas en virtud de

leyes delegatorias de facultades extraordinarias 12. El recurso
sólo podrá interponerse dentro de los treinta días siguientes a
la publicación de estas normas. Si el Tribunal las declarare
inconstitucionales quedarán sin efecto los actos y medidas
adoptados en virtud de ellas y el Presidente de la República
dispondrá del plazo de treinta días para dictar nuevas
disposiciones sobre la misma materia; y
“2°. - Los acuerdos y tratados internacionales” 13
6. Nuevo Proyecto del Gobierno de Frei Montalva

El 17 de enero de 1969, el Presidente Frei Montalva, envió un nuevo
Proyecto de Reforma a la Constitución Política del Estado, el que sí se
convertiría en modificación constitucional, la que fue publicada el 23 de
enero de 1970, cuando la Ley Nº 17.284 introdujo al Código Político los
artículos 78 a), 78 b) y 78 c) -entre otros que modificó, sustituyó o agregó
14
-, estableciéndolo en ellos el Capítulo VI de la Carta Fundamental, el que
12 Se ha estimado que con la introducción de la mencionada facultad en un capítulo como el

que sería concerniente al “Tribunal Constitucional”, se estaría dando solución a un tema siempre
controversial al interior de la Corte Suprema, y que decía relación con la posición del máximo
tribunal sobre su incompetencia para juzgar la delegación de facultades del Poder Legislativo
al Ejecutivo, posición que nosotros estudiáramos con detenimiento en el capítulo respectivo
de esta entrega.
13 De acuerdo con la profesora doña Marisol Peña Torres, en la normativa mencionada,
las competencias del Tribunal “abarcaban el conocimiento de las cuestiones de constitucionalidad
promovidas durante la tramitación de los proyectos de ley y de los tratados (control preventivo). Asimismo,
podía examinar la constitucionalidad de decretos con fuerza de ley y de decretos que convocaran a un
plebiscito (control posterior). Igualmente podía pronunciarse sobre las inhabilidades para ser designado,
permanecer o desempeñar el cargo de Ministro de Estado, como resolver los reclamos en caso de que
el Presidente no promulgara una ley cuando debía hacerlo o si promulgaba un texto diverso del que
correspondía. Finalmente, le estaba confiada la resolución de aquellas contiendas de competencia entre
órganos del Estado que determinaran las leyes”, citada en RIVAS POBLETE, Diana, Naturaleza
jurídica de la inaplicabilidad en el modelo chileno, Memoria de Prueba, y ganadora del Premio
“Tribunal Constitucional” correspondiente al año 2012, publicada en los Cuadernos del Tribunal
Constitucional, N° 51, año 2013, pág. 25.
14 Agregó la Reforma -como incisos finales al artículo 108-, disposiciones que tuvieron que ver
con que un proyecto aprobado por el Congreso Pleno no podría ser rechazado totalmente
por el Jefe de Estado. También, vino a reemplazar el artículo 109 por uno nuevo, en orden
a facultar al Presidente de la República, consultar a la ciudadanía, mediante un plebiscito,
cuando un proyecto de reforma constitucional presentado por él fuera totalmente rechazado
por el Parlamento, en cualquier estado de su tramitación.
- 250 -
pasó a llamarse “Tribunal Constitucional y Tribunal Calificador de Elecciones”.

Aunque fue aprobado con esa fecha, no entraría en vigencia sino hasta el
4 de noviembre de 1970, como lo dispuso su artículo 2° 15.
Es necesario revisar el Mensaje de dicho Proyecto:
“Una de las causas que resta eficacia a la acción de los
Poderes Públicos, es la discrepancia que suele surgir entre el
Ejecutivo y el Congreso. No necesito traer aquí el recuerdo
de tantos hechos que corroboran esta afirmación, acerca
de la cual, por lo demás, existe consenso. De los conflictos
entre esos dos Poderes del Estado, muchos son superados por
acuerdos políticos, logrados dentro del libre juego de nuestras
instituciones. Pero el problema se presenta cuando esos acuerdos
no se obtienen, porque nuestro sistema no prevé el medio para
zanjar la disputa. Una reforma constitucional ha de llenar
este vacío. Con este fin, el proyecto en trámite consulta la
creación del Tribunal Constitucional, encargado de dirimir los
conflictos cuya raíz consista en una encontrada interpretación
de la Carta Fundamental; y la facultad que se entrega al
Presidente de la República de convocar a plebiscito, y de
disolver el Congreso, para resolver las discrepancias políticas.
El Tribunal Constitucional que por este Mensaje propongo
crear, ya existente en otras legislaciones más avanzadas,
cumplirá satisfactoriamente su objetivo primordial, cual es,
la definición de los conflictos de poderes que surjan por la
desigual interpretación de las normas constitucionales, cuyo
imperio y observancia así quedan robustecidas. Por otra parte,
la disolución del Congreso y el plebiscito permitirán superar los
conflictos específicamente políticos. Cuando la disolución tenga
lugar, lo que no podrá ocurrir más de una vez en cada período
presidencial, el pueblo será el llamado a dirimir la disputa que
le ha servido de causa, o aprobando la posición del Ejecutivo
al que dará mayoría bastante para gobernar de acuerdo a
su línea política, o desaprobándola, para que el Ejecutivo
revise su orientación y, democráticamente, la conforme al
camino que le señaló el pueblo soberano. A diferencia de
proyectos anteriores, se propone que el plebiscito sólo pueda
tener lugar, cuando una reforma constitucional propuesta por
el Ejecutivo no obtenga la aprobación del voto de la mayoría
de los parlamentarios en ejercicio, porque se ha demostrado que
15 Firman, S.E. don Eduardo Frei y su Ministro de Justicia don Gustavo Lagos Matus.
- 251 -
esta mayoría es extremadamente difícil de alcanzar cuando se

trata de modificaciones que por su importancia o por tocar las
atribuciones de los Poderes Públicos, dividen las opiniones”
16 17
16 Mensaje Presidencial de 18 de marzo de 1969, Cuenta en Sesión 21, Legislatura Extraordinaria

1968-69. Historia de la Ley N° 17.284, Modifica la Constitución Política del Estado, pág. 6. Biblioteca
del Congreso Nacional de Chile, (936 páginas).
También el Mensaje reconocía en los siguientes términos, la jurisprudencia invariable de la
Corte Suprema frente a su facultad de declaración de inaplicabilidad: “La Corte Suprema ha
estimado que sólo puede ejercer su facultad respecto de aquellas normas legales que infrinjan o
vulneren los derechos que otorga la Carta Fundamental, pero, ha sido siempre renuente en acoger
recursos de inaplicabilidad por vicios de inconstitucionalidad formal, porque estima que no tiene
competencia para inmiscuirse en el proceso interno de la formación de la ley consagrada en los
Reglamentos internos de cada rama del Parlamento. El Tribunal Constitucional será el organismo
encargado de avocarse a este tipo de problemas jurídicos en la etapa del proceso de formación de la ley”; y
en cuanto al efecto relativo de sus sentencias: “El recurso de inaplicabilidad que se plantea ante la
Corte Suprema es para impugnar un texto, precepto o disposición legal vigente y sólo podrá interponerse
por un particular, en juicio, cuando tenga un interés jurídico comprometido. Por la relatividad de las
actuaciones y resoluciones judiciales, la sentencia que se dicte por el Tribunal Supremo sólo tendrá eficacia
y podrá invocarla y hacerla valer el particular que obtuvo la sentencia a su favor” (pág. 32). Puede
consultarse, además, La Reforma Constitucional de 1970, Editorial Jurídica de Chile, año 1970.
17 No olvidemos que hubo discrepancias surgidas con ocasión de la promulgación de la Reforma
Constitucional de 1967 (Ley 16615). El Presidente de la República había recibido con fecha 17
de octubre de 1966, de parte de la Presidencia del Senado, un oficio donde se le comunicaba
que el Congreso había aprobado, y el Congreso Pleno ratificado, el proyecto sobre reforma
de la garantía constitucional de la propiedad, esto es, la modificación al artículo 10 N° 10
de la CPE. Cuatro días más tarde, el Presidente Frei devolvió dicho proyecto al H. Senado
(como Cámara de origen), haciendo una observación (veto), donde señaló que la enmienda
que había aprobado el Parlamento, referida a que debería ser por una ley la fijación de la
indemnización que debería enterarse en casos de expropiaciones.
El Presidente en su veto sustitutivo, pidió que quedara claridad que dicha legislación debía
ser de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, porque comprometía recursos del Estado, incidiendo
además de manera muy relevante en la planificación del desarrollo económico del país. Arguyó
que la Reforma del año 1943 vino a ser muy clara al respecto, ya que reservó al Presidente
de la República la iniciativa en materia de algunos gastos públicos, y que al Congreso sólo
le tocaba aceptar, disminuir o rechazar los gastos a que dieren lugar los servicios, empleos,
emolumentos o aumentos que propusiere el Ejecutivo. El Senado procedió a declarárselo
constitucionalmente inadmisible, estimando que era en realidad un veto aditivo y no sustitutivo
el que se había formulado por el Primer Mandatario, siendo que los primeros -aseveró la
Cámara Alta- le estaban vedados cuando se trataba de reformas constitucionales. La Cámara
de Diputados por su parte, aprobó la observación del Jefe de Estado.
Es entonces cuando tuvo lugar el conflicto constitucional entre Senado y Presidente de la
República: éste sostuvo que aquella Corporación no había insistido en el texto primitivo,
limitándose sólo a declarar la inadmisibilidad constitucional del veto presidencial. En abono
de su tesis esgrimió, además, que la otra Cámara le había prestado aprobación a la observación
ejecutiva. El Senado por su parte, pidió que el Presidente promulgara necesariamente el texto
en la forma aprobada por el Congreso Pleno, por cuanto se había rechazado el veto.
Por corresponderle expedirse sobre los decretos promulgatorios, no quedó otro camino que
recurrir a la Contraloría General de la República. Declaró dicho Organismo -bajo Dictamen
N° 3.633, de fecha 14 de enero de 1967, firmado por el Contralor General subrogante don
Héctor Humeres- que no había ley ni reforma en lo discutido, y que, por lo tanto, no habiendo
- 252 -
7. Instalación del primer Tribunal Constitucional en Chile

La primera reunión del nuevo Tribunal Constitucional chileno se realizó
con fecha 10 de septiembre de 1970, en dependencias de la Secretaría
de la Corte Suprema. Su conformación fue la que sigue: señores Ramiro
Méndez Brañas y Rafael Retamal López (a la sazón Presidente y Ministro
de la Corte Suprema respectivamente, nominados por ésta); además de los
señores Adolfo Veloso Figueroa, Jacobo Schaulsohn Numhauser y Enrique
Silva Cimma (nominados por el Presidente de la República, con acuerdo
del Senado). Se acordó como primera medida “declarar constituido” en esa
fecha el Tribunal; acto seguido se eligió como Presidente al último de los
nombrados 18 19. Actuó como secretario, don René Pica, que lo era a su vez
del máximo tribunal de justicia.
ley, sólo procedía promulgar la reforma en la parte no disputada por los poderes colegisladores,
coincidiendo con el Ejecutivo en ese aspecto. Por ello en el decreto promulgatorio respectivo,
el Presidente don Eduardo Frei dejó anotada esta circunstancia, declarando incorporada las
disposiciones a la CPE, y no incluyendo la frase respecto a la cual no se había producido acuerdo.
El Contralor (s) además declaró, que la entidad fiscalizadora no era un Tribunal de conflictos
constitucionales, no correspondiéndole por ello dirimir una contienda de atribuciones entre
ambos órganos del Estado, por carecer de atribuciones legales y constitucionales para ello.
Más detalles, consultar Historia de la Ley N° 16.615, Modifica Constitución Política del Estado,
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, págs. 1155 y ss. (1310 págs.).
18 Sólo como un dato histórico, diremos que la elección del Presidente del organismo no fue
en primera votación. Llamados los jueces a definirse, el resultado fue el siguiente: señor Silva
Cimma, 2 votos; señor Méndez, 1 voto; señor Retamal, 1 voto; y señor Veloso, 1 voto. No
consiguiéndose la mayoría necesaria, fue realizada una segunda votación con el resultado
siguiente: señor Silva, 3 votos; señor Retamal, 1 voto; y señor Veloso, 1 preferencia. En
consecuencia, resultó elegido para liderar el nuevo Tribunal, don Enrique Silva Cimma. A
continuación, se procedió a la designación de uno de sus integrantes en el Tribunal Especial que
debía juzgar la resolución del Contralor General de la República, en cuanto este funcionario
fijase el monto de las indemnizaciones que debían pagarse a las empresas del cobre y sus
filiales nacionalizadas, todo ello en conformidad con la letra c) de la Disposición Transitoria
17a. de la Constitución. También resultó electo para ese cometido el señor Silva Cimma.
19 Desde el inciso 3° de la letra a) del artículo 78 de la Constitución de 1925, reformada por
la Ley N° 17284 de 23 de enero de 1970, se estatuyó además lo siguiente en lo relativo al
nombramiento de sus jueces, los requisitos que les eran exigibles, y las circunstancias de la
cesación en sus cargos:
“Artículo 78. Los Ministros designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado
deberán ser abogados con un mínimo de doce años de ejercicio de la profesión y no podrán
tener ninguno de los impedimentos que inhabiliten para ser designado juez, y uno de ellos
deberá tener, además, el requisito de haber sido durante diez años titular de una cátedra
universitaria de Derecho Constitucional o Administrativo en alguna de las escuelas de Derecho
del país. Estos Ministros estarán sometidos a las normas que para los Diputados o Senadores
establecen los artículos 29 y 30, pero sus cargos no serán incompatibles con los de Ministro,
Fiscal o Abogado Integrante de los Tribunales Superiores de Justicia, y lo serán con los de
Diputado, Senador y miembro del Tribunal Calificador de Elecciones.
Los Ministros de designación de la Corte Suprema serán elegidos por ésta en una sola votación
secreta y unipersonal, resultando proclamados quienes obtengan las dos más altas mayorías.
Los empates serán dirimidos por sorteo en la forma que determine esa Corte.
- 253 -
Las materias que le correspondía resolver según sus atribuciones se

encontraban en la letra b) del artículo 78. Sus literales eran los siguientes:
“a) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se
susciten durante la tramitación de los proyectos de ley y de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
“b) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la

constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley;
“c) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se

susciten con relación a la convocatoria al plebiscito, sin
perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal
Calificador de Elecciones;
“d) Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que

afecten a una persona para ser designado Ministro de Estado,
permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente
otras funciones 20;
Los Ministros de que trata el inciso 3° cesarán en sus cargos por muerte, por interdicción, por
renuncia aceptada por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, por remoción
acordada por éste a proposición de aquél, y por aceptar alguno de los cargos a que se refiere
el inciso 2º del artículo 30. Los Ministros a que se refiere el inciso 4° cesarán en sus cargos por
expirar en sus funciones judiciales y por renuncia aceptada por la Corte Suprema.
En caso de que un Ministro cese en su cargo de acuerdo con cualquiera de los dos incisos
anteriores, se procederá a su reemplazo por el tiempo que falte para completar su período.
Habiendo cesado en el cargo uno sólo de los Ministros designados por la Corte Suprema,
la elección del reemplazante se efectuará por ese Tribunal de acuerdo con los dos primeros
incisos del artículo 65, y los empates serán dirimidos en la forma que indica el inciso 4º del
presente artículo.
Los Ministros gozarán de las prerrogativas que los artículos 32 a 35 otorgan a los Diputados y
Senadores. El quórum para las reuniones del Tribunal será de tres de sus miembros y sus
acuerdos se adoptarán por mayoría de votos emitidos. El Tribunal elegirá de su seno un
Presidente, que durará dos años en sus funciones. Corresponderá al propio Tribunal, mediante
autos acordados, dictar las demás normas sobre su organización y funcionamiento y las reglas
de procedimiento aplicables ante él, como también fijar la planta, remuneraciones y estatutos
de su personal y las asignaciones que correspondan a los Ministros del mismo. Anualmente
se destinarán en el Presupuesto de la Nación los fondos necesarios para la organización y
funcionamiento del Tribunal”.
20 Sólo a modo ilustrativo, puede consultarse una sentencia -la N° 3- que tuvo mucha resonancia
política. Nos referimos al requerimiento formulado por una parte de los Senadores, para
declarar la inhabilidad del señor Ministro del Interior don José Tohá González, para ocupar la
cartera de la Defensa Nacional, en circunstancia de que había sido declarada admisible por la
Cámara de Diputados una acusación constitucional en su contra bajo los cargos de “infracción
a la Constitución, atropellamiento de las leyes, haberlas dejado sin ejecución y haber comprometido
gravemente la seguridad de la Nación”, siendo por ello suspendido de sus funciones. A raíz de
lo anterior -y estando pendiente el resultado final de ella ante el Senado-, el Presidente de
la República don Salvador Allende, nombró al acusado en el Ministerio de Defensa (cuyo
- 254 -
“e) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de

la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo,
o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda; y
“f) Resolver las contiendas de competencia que determinen las

leyes. En el caso de la letra a), el Tribunal sólo podrá conocer
de la materia a requerimiento del Presidente de la República,
titular debió necesariamente renunciar, para acto seguido ser nombrado como suplente en
Interior). Los requirentes argumentaban que no podía ser nuevamente designado, pues estaba
constitucionalmente impedido.
La defensa del señor Tohá expuso ante el Tribunal Constitucional, que solicitaba el rechazo
del reclamo, esencialmente porque no constituía la suspensión de un Secretario de Estado,
acusado en juicio político, causal de inhabilidad para su nombramiento en otro cargo de la
misma naturaleza. La Magistratura Constitucional resolvió, con fecha 10 de febrero de 1972,
por cuatro votos contra uno, que rechazaba el requerimiento en su contra, en cuanto dicho
funcionario pudo ser designado en Defensa Nacional mientras estaba suspendido de su cargo
en Interior.
Por la mayoría se pronunciaron los Ministros señores Silva Cimma, Schaulsohn, Veloso y
Méndez Brañas, quienes argumentaron en lo principal, que no había en la Carta Política
disposición expresa que consagrara tales inhabilidades: “Para evitar toda duda sobre el particular,
el Presidente de la República procedió a designar Ministro del Interior, en el carácter de suplente, a don
Alejandro Ríos Valdivia, conforme al Decreto Nº 80, del 7 de enero recién pasado, nombramiento que
comporta claro acatamiento al efecto directamente señalado por la Constitución para el Ministro cuya
acusación acoge la Cámara de Diputados, y por cierto, entonces, no puede merecer crítica, ni siquiera
en cuanto a que el señor Ríos Valdivia haya sido designado como suplente [...] Es a los constituyentes o
legisladores a quienes compete, según discrecionalmente lo juzguen procedente, crear las reglas que eviten
situaciones que ellos califiquen de inadmisibles o inconvenientes. De esta manera, a falta de inhabilidad
señalada por el derecho vigente y no procediendo la construcción de esta por vía interpretativa
extensiva, tanto más si se materializa en una prohibición para el nombramiento en una función
pública que mira al ejercicio de una atribución constitucional del Jefe del Estado, solamente
debe limitarse el Tribunal a no admitirla”. Además, la particularidad que envuelve el caso
de un Secretario de Estado, estriba en la propia naturaleza de sus funciones, por lo que de
la gama de autoridades acusables por el Parlamento, “los Ministros de Estado son los únicos
que pueden recibir, simultánea o sucesivamente, más de un nombramiento en diversas carteras
para desempeñarlas en forma coetánea por existir compatibilidad legal. Por la inversa, no hay
pluralidad de cargos de General, Almirante, Ministro de Corte, Contralor General de la República que
puedan reunirse en una sola persona. Algunos de los demás funcionarios acusables podrán ascender o
ser trasladados, dejando o conservando el único cargo, en su caso. Un Ministro de Estado puede ser
nombrado y servir dos cargos, en carteras distintas, con funciones legales diferentes, y por eso un
Ministro del Interior puede más adelante recibir -sin dejar éste- una nominación como Ministro
de Defensa. El acusado y suspendido no es cambiado de cartera. Se la conserva y se le nombra
independientemente en otro cargo compatible, en otro Ministerio diverso. No se desconoce ni viola
la decisión de la Cámara de Diputados. Simplemente se ejercita otra facultad del Presidente de
la República no interdicta por el acuerdo de la Cámara de Diputados: nombrar como Ministro
en un Departamento a un ciudadano no afectado por prohibición para el nuevo destino”.
Por acoger el requerimiento estuvo el Ministro señor Retamal López, quien dejó en claro
que, a su entender, la suspensión producida por el acuerdo de la Cámara, no sólo significaba
que el acusado no podía continuar desempeñándose en relación con el cargo que motivó la
presentación, sino que importaba no poder acceder a funciones similares.
- 255 -
de cualquiera de las Cámaras o de más de un tercio de sus

miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la
promulgación de la ley” 21
El artículo 78 c) estipulaba que contra las resoluciones del Tribunal

Constitucional no procederá recurso alguno. Y, además:
“Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales
no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza
de ley de que se trate.
“Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional,

la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo
vicio que fue materia de la sentencia”
21 El procedimiento contemplado para cada una de las situaciones era el siguiente:

“El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el requerimiento,
a menos que decida prorrogarlo hasta otros diez días por motivos graves y calificados. El
requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste
no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate de las
materias enunciadas en los números 4º, 11º y 12º del artículo 44.
“En el caso de la letra b), la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro
del plazo de treinta días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con
fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las cámaras o por más de un
tercio de sus miembros en ejercicio contra un decreto con fuerza de ley que la Contraloría
hubiere tomado razón y al cual se impugne de inconstitucional, dentro del plazo de treinta
días contados desde su publicación. El Tribunal deberá resolver dentro del plazo señalado
en el inciso 5º.
“En el caso de la letra c), la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la
Cámara de Diputados, dentro del plazo de diez días a contar desde la fecha de publicación
del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria. Una vez reclamada su intervención, el
Tribunal deberá emitir pronunciamiento en el término de diez días, fijando en su resolución
el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuere procedente.
“Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaren menos de treinta días para la realización del
plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los
sesenta días siguientes al fallo.
“En el caso de la letra d), el Tribunal procederá a requerimiento de cualquiera de las Cámaras o
de un tercio de sus miembros en ejercicio y deberá resolver dentro del plazo de treinta días,
prorrogable en otros quince por resolución fundada.
“En los casos de la letra e), la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras, y si se
trata de la promulgación de un texto diverso del que constitucionalmente corresponda, el
reclamo deberá formularse dentro de los treinta días siguientes a su publicación.
“En ambos casos, el Tribunal resolverá en el término a que se refiere el inciso 3°, y si acogiere
el reclamo promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación
incorrecta.
“Cuando el Tribunal no se pronuncie dentro de los plazos señalados en este artículo, salvo el
de la letra d), los Ministros cesarán de pleno derecho en sus cargos. En el ejercicio de sus
atribuciones, el Tribunal actuará conforme a derecho; pero procederá como jurado respecto
a la apreciación de los hechos cuando se trate de las inhabilidades de Ministros de Estado.
“Si pendiente la decisión de un asunto sometido al conocimiento del Tribunal expirare el período
para el que éste fue elegido, continuará conociendo de él hasta su total resolución”
- 256 -
Nuevamente en palabras de Teodoro Ribera, la labor desplegada por

este organismo -asumiendo que hasta hoy aún no se ha efectuado una
explicación ni estudio profundos de las sentencias que expidió en el período
que tuvo su inicial existencia-:
“...a la luz de la doctrina y de las normas imperantes en la época
(porque analizar fenómenos históricos con parámetros distintos
puede conducir a un grave error), carecía de legitimidad
democrática, de tradición y de prestigio en el sistema jurídico,
no por quienes lo integraban sino por el solo hecho de ser un
Tribunal nuevo, que detentaba atribuciones, pero aún no se
ganaba su espacio político. Sin embargo, el clima de tensión
institucional y las luchas políticas intensas sobrepasaron al
Tribunal Constitucional, el cual quizás pudo haber tenido
una postura más decidida en sus fallos, lo que sin embargo
pudo haber exacerbado aún más la confrontación política” 22
A su turno, y sobre este mismo aspecto, Marisol Peña Torres nos recuerda:
“Debe reconocerse que el Tribunal Constitucional de 1970
funcionó en una época particularmente difícil de la vida
nacional, lo que, sin duda, impidió que pudiera desplegar su
labor como se hubiese esperado. Ello, porque la labor de los
Tribunales Constitucionales se presenta estrechamente asociada
a la necesidad de favorecer el equilibrio de los poderes o
funciones del Estado, en un marco de frenos y contrapesos...”
23 24
22 RIBERA NEUMANN, Teodoro, El Tribunal Constitucional, su proceso de legitimación, Cursos,

abril de 1999.
23 Al respecto, a renglón seguido, la autora hace alusión directa a Hans Kelsen, cuando éste
razona sobre el acontecimiento de la anulación de las leyes por parte de un tribunal. Para este
autor, lo anterior debe interpretarse “más como un reparto del poder legislativo entre dos órganos que
como una intromisión en el poder legislativo. Ahora bien, en este caso no se habla generalmente de una
violencia del principio de separación de poderes [...] Si se quiere mantenerlo en la república democrática
sólo puede ser tomado razonablemente en consideración, de entre sus diferentes significados, aquél que
se expresa mejor en la fórmula de la división de poderes que en la separación de los mismos, es decir, el
que alude a la idea del reparto del poder entre órganos diferentes no tanto para aislarlos recíprocamente
como para permitir un control recíproco de unos sobre otros. Y esto no sólo para impedir la concentración
de un poder excesivo en manos de un sólo órgano [...] sino también para garantizar la regularidad del
funcionamiento de los diferentes órganos. Pero entonces la institución de la Justicia Constitucional no
está en absoluto en contradicción con el principio de separación de poderes, sino que constituye, por el
contrario, una afirmación del mismo”. Citado en PEÑA TORRES, Marisol, Cuatro Estudios de
Justicia Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 36, año 2007, págs. 29 y 30.
24 Podemos incluir en este punto, el caso especialmente delicado referente al conflicto surgido
entre las posiciones del Presidente de la República Salvador Allende por un lado, y el
Congreso Nacional por el otro, en cuanto a la situación generada por la presentación de un
- 257 -
Proyecto en Moción de los HH. Senadores Juan Hamilton y Renán Fuentealba sobre Reforma
Constitucional. Esta propuesta se asemejaba a la presentada por el Gobierno en octubre de
1971 sobre las <<Áreas de la Economía>>, pero constaba de una diferencia no menor: la
de los nombrados parlamentarios establecía que sólo por ley podían traspasarse a las áreas
determinadas (social, privada o mixta de la economía) las empresas productoras de bienes o
servicios, o de los derechos sobre ellas.
El Ejecutivo entendía que con ello se cercenaban sus facultades, pues debía recurrirse al
Parlamento para declarar por vía legal la estatización de cualquier empresa, lo que aquél
entendía podía realizarse por vía administrativa. Lo que ocurrió fue lo siguiente: presentado
el proyecto de ambos Senadores -en fechas muy recientes al mentado proyecto del Ejecutivo-,
el Congreso Pleno lo aprobó (19 de febrero de 1972). Dos días después así se lo comunica
al Jefe de Estado. El 6 de abril, el Primer Mandatario opone al proyecto aprobado un veto,
objetando parcialmente algunas de sus disposiciones. El veto fue rechazado tanto por la
Cámara de Diputados como por el Senado.
El Ejecutivo sostuvo entonces, que el Congreso, al rechazar el veto debía pronunciarse acerca
de si insistía o no en la primitiva redacción dada al proyecto, insistencia que sólo sería posible
si obtenía los votos de los dos tercios (2/3) de los miembros presentes de cada Cámara. Las
mayorías del Congreso en cambio alegaban, que, rechazados los vetos por el voto conforme de
la mayoría de los Diputados o Senadores en ejercicio, procedía remitir el proyecto al Ejecutivo
quien debía, o promulgarlo (acatando de ese modo la voluntad mayoritaria del Congreso), o
llamar a plebiscito consultando sobre la discrepancia a la ciudadanía.
El 12 de mayo de 1973 el Presidente Allende decide someter el conflicto a la decisión del
Tribunal Constitucional: acusaba que el Congreso -tratando de reformar la CPE por la vía de
la interpretación e intentando imponer su criterio-, se colocaba fuera de la Carta Fundamental:
sustentó la tesis de que un criterio como el de la simple mayoría parlamentaria -y no el de los
2/3 que necesariamente se requerirían-, implicaba imponer la voluntad de esa simple mayoría
del Parlamento por sobre la del Poder Ejecutivo, en circunstancias que la naturaleza jurídica
del veto precisamente era esa: el de la necesidad de requerir elevar el quórum parlamentario
de la votación, porque de lo contrario -si es que aquél puede ser sobrepasado por la misma
votación que le ha dado origen, y por la cual se ha hecho la mentada observación presidencial-
no tendría sentido la institución del veto. Además, el Presidente adujo que la norma que
establecía la Constitución para la tramitación de las leyes, era aplicable también a los proyectos
de reforma constitucional.
El Parlamento por su parte insistió en que el Presidente de la República promulgara y publicara
el proyecto de Reforma tal como se había aprobado, y no solamente las partes de él sobre
las cuales había habido acuerdo entre los dos Poderes (como era el criterio del Ejecutivo). Es
decir, el conflicto estaba planteado entre las más altas autoridades de la Nación, y el Jefe de
Estado lo sometió a continuación a consideración del Tribunal Constitucional.
El Congreso adujo ante esta instancia -como incidente de previo y especial pronunciamiento-,
el de incompetencia absoluta del Tribunal para pronunciarse.
Fallo del Tribunal: con fecha 31 de mayo de 1973, la Corte Constitucional chilena emitió su
sentencia, declarándose incompetente absolutamente para resolver la disputa de atribuciones
constitucionales planteada. Formaron mayoría su Presidente Enrique Silva Cimma y los
Ministros Rafael Retamal e Israel Bórquez. El voto por rechazar la excepción de incompetencia
correspondió al Ministro Adolfo Veloso, quien estuvo por pronunciarse sobre el fondo; y el
Ministro Jacobo Schaulsohn estuvo por declarar previamente la improcedencia actual del
requerimiento, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en la debida oportunidad.
En el ínterin, el Jefe de Estado había enviado a la Contraloría General de la República un
decreto promulgatorio de la reforma constitucional en el que omitía aquellas disposiciones que
a su juicio no habían terminado de tramitarse en el Congreso por no haberse pronunciado
éste con el voto de los 2/3 de sus miembros. Empero, notificado del fallo del TC, el Presidente
procedió a retirar de tramitación dicho decreto, declarando que no existiendo el organismo
- 258 -
Tendencias jurisprudenciales correspondientes al período

comprendido bajo la Constitución de 1925
a) Se estableció que la Corte Suprema de Justicia, era el único Tribunal de la

República con jurisdicción para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad
de la ley;
b) Se distinguió entre la inaplicabilidad de una ley y la nulidad de ésta;
c) Se estableció asimismo la singularidad y efecto relativo de la declaración
de inaplicabilidad de una ley, es decir “Inter partes”, y no con efectos “erga
omnes”;
d) El máximo tribunal invariablemente entendió que su misión era efectuar
una comparación concreta y objetiva entre los preceptos constitucionales
y los legales impugnados, es decir, que el recurso de inaplicabilidad,
doctrinariamente, tenía un carácter puramente jurídico;
e) Se determinaron todos los requisitos procesales que harían posible su
procedencia, desde que el juicio estuviere sometido al conocimiento de
un tribunal de justicia; que dicho juicio no sería considerado en el estricto
sentido del término; que bastaba para su interposición la sola posibilidad de
aplicación de un precepto legal determinado, no la certeza de su aplicación;
que tampoco podía intentarse para una pluralidad de juicios, entre otros;
f) La posibilidad de interponerlo, cabía incluso si el proceso en el que
trataba de incidir se hallaba en etapa de recurso de casación pendiente ante
la misma Corte Suprema;
g) No procedía ante gestiones entabladas ante el Tribunal Calificador de
Elecciones;
h) No procede frente a los decretos supremos ni reglamentos;
en nuestro sistema jurídico que pudiera resolver un conflicto de las dimensiones a que se ha
venido haciendo referencia, sólo restaba promulgar aquellas partes de la reforma respecto de
las cuales no había disputa ya que, de otra forma uno de los Poderes colegisladores aparecería
imponiéndose sobre la otra sin fundamento jurídico que le habilitara para ello.
El Contralor General don Héctor Humeres Magnan, con fecha 2 de julio de 1973 (mediante
Oficio 50782), al pronunciarse sobre la constitucionalidad del decreto promulgatorio -parcial
en este caso-, lo rechazó. No hubo más acciones del Ejecutivo.
- 259 -
i) Sólo puede intentarse contra vicios de fondo de una ley, no por vicios de
forma o generación de los preceptos legales. Lo anterior fue muy criticado
tanto por la doctrina nacional, como destacados votos de minoría al interior
del máximo tribunal;
j) No correspondía al máximo órgano del Poder Judicial inmiscuirse en
las decisiones de los Poderes colegisladores, sobre si podían delegarse
atribuciones del Legislativo al Ejecutivo, mediante la dictación de decretos
con fuerza de ley, circunstancia también rebatida por interesantísimos votos
disidentes;
k) Tampoco le correspondía juzgar a la cabeza del Poder Judicial si esas
facultades delegadas, excedían o contrariaban la ley delegatoria. Como
apreciamos, constaron también destacadas disidencias sobre el punto;
l) También se discutió si cabían bajo la órbita del recurso de inaplicabilidad,
disposiciones dictadas bajo el imperio de la Constitución de 1833. El máximo
tribunal, como vimos, estimó que la facultad que al respecto le concedió la
Constitución de 1925 no contenía limitaciones de ninguna especie;
ll) Importantes normas que involucraban complejos asuntos sociales y
políticos terminaron mediante este recurso en manos de la Corte Suprema,
lo que le significó a este organismo resolver, en definitiva -mediante la
declaración respectiva de constitucionalidad o inconstitucionalidad de
dichas normas- las disputas generadas en torno relevantes materias.
- 260 -
CUARTA PARTE
·
La supremacía constitucional bajo la Carta de

1980
Por el hecho de situar la sujeción a la ley constitucional por

encima de la sujeción a la ley simple, el Poder Judicial no se
convierte en protector de la Constitución
CARL SCHMITT
Acabo de jurar por Dios y los Santos Evangelios, lo que

para mí es todo...
... lo que he jurado es guardar la Constitución y la
ley. Guardarlas en su contenido, no en su continente.
Vivificarlas en la desafiante historicidad en cada caso.
Cuidarlas de lecturas de inmovilidad y fijeza
Juez CARLOS CERDA FERNÁNDEZ
al ingresar a la Corte Suprema de Justicia, junio de 2014
- 262 -
SECCION PRIMERA
·
Historia
1. Antecedentes
Como sabemos, la Carta Política de 1980 es la Ley Fundamental vigente
en Chile. Su texto fue aprobado en un plebiscito llevado a cabo el día 11
de septiembre de ese año, cuyo texto comenzó a regir el 11 de marzo del
año siguiente.
Como también sabemos, en septiembre de 1973, debido a la acción
conjunta de los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la
Fuerza Aérea, y del General Director de Carabineros, se produjo un quiebre
institucional en el país o Golpe de Estado, que derribó de sus funciones
al Presidente de la República don Salvador Allende Gossens, instalándose
el mismo día de las acciones bélicas desplegadas, una Junta Militar de
Gobierno la que dictó -mediante el Decreto-Ley N° 1- su Acta de Constitución,
además de sus objetivos. Entre sus considerandos, señalan que son parte
de la Fuerza Pública, que representa la organización que el Estado se ha
dado para su resguardo, fuerza pública constitucionalmente formada por
cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas, más la de Orden, las que:
“1°) Con esta fecha se constituyen en Junta de Gobierno y
asumen el Mando Supremo de la Nación, con el patriótico
compromiso de restaurar la chilenidad, la justicia y la
institucionalidad quebrantadas, conscientes de que ésta es
la única forma de ser fieles a las tradiciones nacionales, al
legado de los Padres de la Patria y a la Historia de Chile, y
de permitir que la evolución y el progreso del país se encaucen
vigorosamente por los caminos que la dinámica de los tiempos
actuales exigen a Chile en el concierto de la comunidad
internacional de que forma parte;
2°) Designan al General de Ejército don Augusto Pinochet

Ugarte como Presidente de la Junta, quien asume con esta
fecha dicho cargo;
3°) Declaran que la Junta, en el ejército de su misión,

garantizará la plena eficacia de las atribuciones del Poder
Judicial y respetará la Constitución y las leyes de la República,
- 263 -
CUARTA PARTE · LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL BAJO LA CARTA DE 1980
en la medida en que la actual situación del país lo permitan

para el mejor cumplimiento de los postulados que ella se
propone.” 1 (Nota: el subrayado es nuestro).
1 Después del 11 de marzo de 1981 -día de entrada en vigor de la Constitución Política (CPR)
de 1980-, la Junta de Gobierno fue presidida por el Almirante don José Toribio Merino Castro.
Hasta esa fecha el señor Pinochet Ugarte presidió la Junta de Gobierno (11 de septiembre de
1973-11 de marzo de 1981); aunque entre el 27 de junio y el 17 de diciembre de 1974, por
disposición del Decreto-Ley N° 527, ocuparía el cargo con el título de Jefe Supremo de la Nación.
“... Artículo 7°.- El Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la Junta de Gobierno
quien, con el título de Presidente de la República de Chile, administra el Estado y es
el Jefe Supremo de la Nación, con las facultades, atribuciones y prerrogativas que este mismo
Estatuto le otorga. El cargo de Presidente de la Junta corresponde al integrante titular
de ella que ocupe el primer lugar de precedencia de acuerdo con las reglas que fija el Título
IV”.
Desde el 17 de diciembre de 1974 al 11 de marzo de 1981, por aplicación del Decreto-Ley
N° 806 (que modificó al N° 527) ejerció bajo el título de Presidente de la República. Conservó
hasta el 10 de marzo de 1998 la Comandancia en Jefe del Ejército que había ocupado desde el
26 de agosto de 1973. Retirado de la Comandancia, asumió el cargo de Senador en carácter
de Vitalicio, conforme a lo dispuesto en el entonces vigente artículo 45 letra a) de la Carta
Fundamental -calidad que también ocupó don Eduardo Frei Ruiz-Tagle-. Esta norma fue
eliminada en las Reformas Constitucionales de 2005.
Con fecha 18 de marzo de 1998, al Tribunal Constitucional le correspondió expedirse en un
requerimiento en su contra, el que pretendía inhabilitarlo para llegar a ocupar un escaño en el
Senado. Dicho requerimiento fue presentado por 16 diputados en base al artículo 45 citado, en
razón de que no habría desempeñado el cargo de Presidente de la República que tal norma exige.
Fundaron básicamente su solicitud de la siguiente forma: i) que durante el período en que el
señor Pinochet gobernó Chile, no había República: “Por consiguiente, si no había República
mal el ex General Pinochet pudo haber sido Presidente de la República”, agregándose enseguida:
“Este militar ahora en retiro, fue Jefe de Estado de un gobierno autocrático pero jamás Presidente
de la República”; y ii) que la Disposición Decimocuarta Transitoria de la Constitución (en
cuanto señala que el señor Pinochet continuará ejerciendo el cargo de Presidente de la
República) no le conferiría tal carácter, porque dicha denominación sólo se reserva, en las
normas pertinentes, para quien haya sido elegido en votación directa y por mayoría absoluta
de los sufragios válidamente emitidos, “lo que en el caso sublite no ocurrió”.
La Magistratura Constitucional -en el rol N° 272-, argumentando su sentencia, primeramente
nos dice que: “(8°) ...es posición de este Tribunal ampliar hasta límite máximo permitido por la
Constitución las atribuciones que ella le confiere, como asimismo permitir que los órganos legitimados
puedan recurrir en forma expedita a esta Magistratura, a fin de que ella vele por el principio de la
‘supremacía constitucional’, consagrado como una de las bases esenciales de la institucionalidad en el
artículo 6° de nuestra Carta Fundamental. Sin embargo, esta irrevocable posición no puede llevar al
Tribunal a ir más allá de lo que razonablemente lo autoriza la Carta Fundamental”, por lo que decide
declarar, que carece de competencia para pronunciarse sobre la inhabilidad planteada (en
virtud del artículo 82 N° 11 de la Carta Magna), porque le está “vedado entrar a conocer de
una pretensión de validez o legitimidad de los preceptos contenidos en el artículo 4° y en la disposición
decimocuarta transitoria, inciso primero, de la Carta Fundamental, ya que al hacerlo importaría
arrogarse una facultad que no se le ha conferido y lo que es más grave, situarse por sobre el
Poder Constituyente originario” (cons. 12°). Así se pronunciaron los Ministros señores Osvaldo
Faúndez (Presidente), Eugenio Valenzuela, Luz Bulnes, Mario Verdugo y Hernán Álvarez
García. El Ministro señor Verdugo Marinkovic previno que sólo aceptaba los considerandos
13° a 17°, teniendo además presente “que los incordios que se advierten en la práctica, entre la
normativa permanente del Código Fundamental con la contenida en su estatuto transitorio, no pueden
ser superados mediante una interpretación exegética -como pretende el requerimiento en análisis- a menos
- 264 -
Ponemos énfasis en esto último porque nos ayudará con los objetivos
de nuestro trabajo.
Por el Decreto-Ley N° 27, de 21 de septiembre de 1973, la Junta de
Gobierno -recordando al DL N° 1-, disolvió el Congreso Nacional.
Asimismo, el Tribunal Constitucional había cesado en sus funciones a
poco andar del ascenso de las nuevas autoridades gubernamentales, por
considerarlo la Junta de Gobierno como un órgano “innecesario”. Al efecto,
el Decreto-Ley N° 119, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre
de 1973, disolvió el Tribunal 2.
de tornar cuestionable toda la institucionalidad vigente”.

Comentando dicho fallo, el autor Renato Cristi, nos dice que la redacción del mismo comete
un error de conceptualización, por cuanto en el punto 10 -citando al jurista argentino Segundo
Linares Quintana-: “implícitamente admite que la titularidad del Poder constituyente reside aún en la
Junta de Gobierno y no en el pueblo chileno [...] El problema reside en que la cita no explicita ni tampoco
explica el contenido de esa noción [...] Cuando la sentencia de 1998 se refiere a la definición de Linares y
acuerda que el Poder constituyente es una facultad inherente a ‘toda comunidad política soberana’, no toma
en cuenta lo que establece Linares y deja sin definir la particular forma política y la identidad del sujeto o
titular del Poder Constituyente. Al referirse en su definición a ‘toda comunidad política soberana’, identifica
implícitamente al pueblo o a la nación como titular constituyente. No toma en cuenta que también puede
serlo un monarca (como lo estableció el principio monárquico durante la Restauración borbónica),
una casta aristocrática (como en Florencia con los Medici), un caudillo monocrático o una junta
militar, como lo establece Schmitt en su ‘Teoría de la Constitución’... [...] Al no distinguir entre
los diferentes posibles sujetos constituyentes, la sentencia erróneamente asume que el titular
constituyente de 1980 y el que existe en la actualidad [año 2000] tienen que ser uno y el mismo.
Para demostrar este error hay que tomar en cuenta una sentencia previa del Tribunal Constitucional [...]
La sentencia de 21 de diciembre de 1987 responde al requerimiento en contra de Clodomiro Almeyda
formulado por Ricardo García, entonces Ministro del Interior del gobierno militar. Esta sentencia no
incurre en error a pesar de que su razonamiento es idéntico al formulado por el Tribunal en marzo de
1998 [...] En su punto 33, se responde de la siguiente manera a los puntos 3, 4, 5 y 6 de la defensa [...]
que alegan la ilegitimidad de origen, de contenido y de ejercicio de la Constitución de 1980: ‘Que
este Tribunal carece absolutamente de jurisdicción para entrar a pronunciarse sobre la legitimidad de
origen de la Constitución de 1980, ya sea que tal ilegitimidad se apoye en su origen y contenido, ya sea
que ella se haga derivar de la gestión realizada por el actual gobierno’”. CRISTI BECKER, Renato,
El pensamiento político de Jaime Guzmán, Lom Ediciones, 2a. Edición, pág. 166 y ss.
2 En el artículo 4° de dicho decreto-ley, se modificó además la letra c) de la Disposición 17a.
Transitoria de la CPE en cuanto esta contemplaba el Tribunal Especial, que como acabamos
de ver también a pie de página, tendría a su cargo el conocimiento y fallo de las apelaciones
deducidas contra la resolución del Contralor de la República que determinara las indemnizaciones
correspondientes debido a que el Estado nacionalizaba la Gran Minería del Cobre, en 1971.
Como se sabe, en virtud de dicha medida pasaron al dominio nacional todos los bienes de las
empresas mineras y, además, los de sus filiales que determinara el Presidente de la República.
Correspondía al Contralor la determinación de las indemnizaciones, de cuyo monto se
podía recurrir a un órgano compuesto por compuesto por un Ministro de la Corte Suprema
designado por ésta (que lo presidía); por un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago
designado por ésta; por un Ministro del Tribunal Constitucional designado por éste; por el
Presidente del Banco Central de Chile; y por el Director Nacional de Impuestos Internos.
Este Tribunal Especial apreciaba la prueba en conciencia y fallaba conforme a derecho, en única
instancia y sin ulterior recurso. No procedía el recurso de queja, y tampoco tendría aplicación
respecto de él lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución. En razón de lo anterior, el
- 265 -
Se restableció en el año 1981 en adelante, con una nueva integración, y

en labor ininterrumpida hasta nuestros días, el que (más allá de las Reformas
Constitucionales introducidas por el Artículo Único de la Ley 18.825, de
17 de agosto de 1989) entre otras atribuciones, tendría la de ejercer el
control de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes
de su promulgación y de las leyes que interpretaran algún precepto de la
Carta Política (artículo 82 N° 1 de la Constitución); resolver las cuestiones
que se suscitaran sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de
ley (82 N° 3); además de resolver las cuestiones que se suscitaren sobre
constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio
de las atribuciones del Tribunal Calificador de Elecciones (83 N° 4); también
constituyente dijo que no se encontraba bajo la superintendencia directiva, correccional y

económica de la Corte Suprema; además se entendía que no cabía la interposición del recurso
de inaplicabilidad en las materias que en él se ventilasen.
En Informe en Derecho elaborado por el profesor Alejandro Silva, explica sobre ellas que
en la respectiva discusión en el Congreso, tuvo especial relevancia el hecho de contar con la
seguridad necesaria sobre la exacta naturaleza de las normas transitorias, habida consideración
del ámbito que podía abarcar el recurso de inaplicabilidad, y lo que pudiera surgir de él en
torno de la eventual inconstitucionalidad de tales normas transitorias. En sus conclusiones, el
profesor anota que “no resultaría verdaderamente soberano el Constituyente si, por ejemplo, la
Corte Suprema declarara inaplicable una regla transitoria por oponerse a la Carta Fundamental”.
En cuanto al inciso 2° de la Disposición 17a., en cuanto permitió extender la expropiación
“además (a) los (bienes) de sus filiales que determine el Presidente de la República”, puede -a juicio de
don Alejandro Silva- “evidentemente, ser objeto de control de constitucionalidad la decisión del
Jefe de Estado que reviste [...] el rango de Decreto con Fuerza de Ley si se manifiesta en normas
generales y puede ser sometido, por lo tanto, a los preceptos de la Carta que hacen intervenir al Tribunal
Constitucional, a la Contraloría General de la República y a la Corte Suprema”. Y si la decisión del
Presidente de la República tiene el carácter particular, “será sometido al control preventivo de la
Contraloría y a la jurisdicción de los tribunales”. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Valor Jurídico de
las Disposiciones Constitucionales transitorias, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1971, Tomo
LXVIII, 2° Parte, Sección Derecho, págs. 71 a 100. (Nota: los resaltados y subrayados son
nuestros).
Para conocimiento histórico de la conformación del Tribunal Especial en referencia: por la
Corte Suprema fue designado para integrarlo el Ministro don Enrique Urrutia; por la Corte de
Apelaciones de Santiago, el Ministro don Julio Aparicio Pons; y por el Tribunal Constitucional,
su presidente, Enrique Silva Cimma. El presidente del Banco Central era don Alfonso Inostroza
(generalmente subrogado por el vicepresidente señor Hugo Fazio); y el Director de Impuestos
Internos era don Jorge Soto, los que formaron su primera composición. Posteriormente, por
cambio del Director de Impuestos Internos, el nuevo titular, Juan Vadell, sustituyó al señor
Soto. A partir de mayo de 1972 el Ministro señor Urrutia Manzano fue reemplazado por don
José María Eyzaguirre, por haber sido designado el primero, presidente de la Corte Suprema.
El decreto-ley en comento -entre otras modificaciones- dispuso que se eliminase la frase “por
un Ministro del Tribunal Constitucional designado por éste”, aumentando a dos los miembros de
la Corte Suprema que compondrían dicho Tribunal Especial. Se entiende lo anterior, ya que
el TC había sido disuelto.
- 266 -
la de pronunciarse sobre los decretos o resoluciones del Presidente de la

República que la Contraloría General hubiese representado por estimarlo
inconstitucional (83 N° 6), entre otros 3 4 5.
3 Hasta antes de la Reforma Constitucional del año 2005, el Tribunal Constitucional estaba
compuesto por 7 miembros, quienes eran designados de la siguiente manera:
a) Tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ella misma, por mayoría absoluta de sus
miembros, en votaciones sucesivas y secretas. En caso de cesar en el cargo de ministros de la
Corte Suprema dejarán de serlo del Tribunal Constitucional, cualquiera sea la causa.
b) Un abogado designado por el Presidente de la República.
c) Un abogado elegido por el Senado, por mayoría absoluta de los senadores en ejercicio.
d) Dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional.
En el Diario Oficial del día 29 de mayo de 1981, aparece que con fecha 26 de ese mes y año
se reunió el Tribunal Constitucional. Concurrieron a la audiencia los Ministros señores Israel
Bórquez, José María Eyzaguirre, Enrique Correa Labra, José Vergara Vicuña, Enrique Ortúzar
Escobar, Julio Philippi Izquierdo y Eugenio Valenzuela Somarriva. La primera medida tomada
fue la de elegir como su Presidente al señor Bórquez Montero, quien lo había sido hasta ese
momento provisionalmente.
4 Por el Artículo Único de la Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989, se derogó el número 8° del
artículo 83 (siempre en lo referente a las atribuciones de este organismo), que lo habilitaba para
declarar, en conformidad al artículo 8° de la Constitución, “la responsabilidad de las personas que
atenten o hayan atentado contra el ordenamiento institucional de la República. Sin embargo, si la persona
afectada fuere el Presidente de la República o el Presidente electo, dicha declaración requerirá, además,
el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio”. Es dable destacar que
dicha responsabilidad podía incluso alcanzar al Jefe de Estado en funciones, o al Presidente
electo, obviándose en estos casos además la participación de la Cámara de Diputados en dicha
declaratoria.
El artículo 8° cuya parte pertinente se transcribe, también se derogó por la misma Ley de
Reforma Constitucional del año 1989: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas
que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del
orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento
institucional de la República. Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines
o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales. Corresponderá al
Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores...”.
Referente a lo anteriormente anotado, puede consultarse (ya citada con anterioridad) la
dividida y largamente argumentada decisión de dicho Tribunal -fechada 21 de diciembre de
1987- en orden a acoger el requerimiento en contra del señor Clodomiro Almeyda Medina,
en cuanto se le acusaba por parte del Ministro del Interior de la época, de haber infringido
el inciso primero del mentado artículo 8°. A favor de dicho requerimiento estuvieron los
Ministros señores José María Eyzaguirre, Enrique Ortúzar, Marcos Aburto y Eduardo Urzúa
Merino. Mientras que por su rechazo se manifestaron los jueces señores Eugenio Valenzuela,
Julio Philippi y Luis Maldonado Boggiano (Sentencia N° 46).
5 La Ley N° 20.050 de Reforma Constitucional del año 2005, introdujo relevantes
atribuciones a este Tribunal. Entre ellas se cuentan las de resolver las cuestiones de
constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes
de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones (actual art. 93 N° 2 de la CPR);
conocer de las contiendas de competencias que se susciten entre las autoridades políticas
o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado (93 N°
12). Y la más importante respecto del tema de investigación de nuestro trabajo, esto
es la contenida en el N° 6 del mismo art. 93: “Resolver, por la mayoría de sus miembros
en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión
- 267 -
A la Corte Suprema de Justicia, se le siguió confiando el recurso

de inaplicabilidad, a posteriori, como medio de control represivo
de constitucionalidad.
Recordando que la normalidad constitucional fue quebrantada después
de septiembre de 1973, cuando se produjo el mentado derrocamiento del
Presidente de la República por parte de las Fuerzas Armadas y de Orden,
como ya anotamos, un nuevo orden se instauraría. La primera noticia que
se tendría de él, vendría de la mano de la publicación del Decreto-Ley N°
1, fechado el mismo día 11 de septiembre de ese año 6.
En las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, en su Sesión 13a.
celebrada el 7 de noviembre de 1973, se discutió la elaboración de un
proyecto de decreto-ley relativo al ejercicio del Poder Constituyente de
la Junta de Gobierno 7. El Auditor General de la Armada hizo notar una
inquietud expresada por la Corte Suprema, del siguiente tenor:
que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”;

con lo que vino a instaurar el control concentrado de constitucionalidad en nuestro
país, colocando de aquí en adelante en un sólo ente -el Tribunal Constitucional-, las
potestades de ser el verdadero garante de la supremacía constitucional en Chile,
quitándole de paso con ello, la facultad de conocer los recursos de inaplicabilidad
que fue hasta ese momento -y desde 1925- resorte de la Corte Suprema.
6 Renato Cristi da cuenta que en dichas actas quedó consignado que el día 13 de
septiembre de 1973, el señor Contralor General de la República Héctor Humeres
Magnan, visitó a las nuevas autoridades gubernamentales, a las que ofreció su adhesión
y cooperación, donde también dicho funcionario tuvo la ocasión de sugerirles dos
posibles procedimientos para la tramitación de los decretos-leyes que habían emanado
y que emanarían de la Junta. Propuso o bien tomar razón de ellos, o bien -citando
las palabras del Contralor-: “sólo registrarlos, para la historia, sin pronunciarse, lo que le
da una gran libertad de acción a la Junta para desenvolverse”. La Junta de Gobierno optó
por el segundo camino.
Para el articulista -a quien hemos decidido incluir en nuestro estudio, habida
consideración de su extenso conocimiento, interés y documentación sobre el particular-,
lo anterior significa que la Constitución de 1925 y la legalidad “han sido destruidas por
el pronunciamiento militar del 11 de septiembre”, y que con ese ofrecimiento “la Contraloría
deja formalmente de existir...”. En CRISTI BECKER, Renato, La génesis de la Constitución
de 1980: una lectura de las Actas de la Honorable Junta de Gobierno, Revista de Ciencia
Política, Volumen XIX, año 1998, págs. 208 a 228.
El Decreto-Ley 38, de 24 de septiembre de 1973 (publicado el 2 de octubre), introdujo
modificaciones a la Ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General. Este decreto-
ley se basa en el DL N° 1.
7 La Comisión se reúne bajo la presidencia del señor Enrique Ortúzar, y con asistencia
de sus miembros señores Sergio Díez Urzúa, Enrique Evans y Jorge Ovalle Quiroz.
Actuó como secretario, el señor Rafael Eyzaguirre Echeverría. Concurrieron, además,
los Auditores Generales del Ejército y de la Armada, General Osvaldo Salas Torres y
Contraalmirante Rodolfo Vio Valdivieso, respectivamente, y el General de Justicia de
- 268 -
“en orden a que hasta la fecha no se ha dictado ninguna norma

que disponga que la Junta ha asumido también, aparte de los
Poderes Legislativo y Ejecutivo, el Poder Constituyente. Lo
anterior tiene importancia, a juicio de la Corte Suprema, por la
posible procedencia de los recursos de inaplicabilidad respecto
de los decretos leyes que sean modificatorios de la Constitución.
“Igualmente, señaló, se tienen dudas acerca de si para

dictar un decreto ley sobre materias que incidan en aspectos
constitucionales se deberá previamente y en forma expresa
modificar por esa vía la Constitución, para luego dictar el
decreto ley específico referente al asunto sobre el cual se quiere
legislar.
“Es necesario, agregó, dar solución a este tipo de problemas

procesales para evitar que el día de mañana la Corte Suprema
pueda declarar la inaplicabilidad de un decreto ley”
El presidente de la Comisión a su vez señaló, que para evitar posibles

declaraciones de inconstitucionalidad de los decretos-leyes por parte del
máximo tribunal de justicia:
“es indispensable formular una declaración en el sentido
de que la Junta de Gobierno ha asumido también el Poder
Constituyente. Hasta esta declaración, prosiguió, no tendría
objeto dictar dos decretos leyes diferentes para modificar una
disposición constitucional, sino que bastaría uno solo, ya que
si éste aborda materias que son de carácter constitucional,
obviamente se debe entender como una enmienda al texto de
la Carta Fundamental” (los subrayados son nuestros).
En la siguiente Sesión -14a- de 8 de noviembre del mismo año, se

acordó acoger la propuesta del señor Diez, que propuso el texto de lo
que luego sería el Decreto-Ley 128, con el que se buscaba precisamente
eliminar la posibilidad de futuros problemas que pudieran resultar de
la posible intervención de la Corte Suprema, como había hecho saber el
Contralmirante Vio 8.
Carabineros, don Hugo Musante Romero. No asistieron los comisionados señores

Guzmán, Lorca y Silva Bascuñán.
8 En aquella Sesión se enfrentaron algunas posturas disímiles: don Alejandro Silva
Bascuñán expresó algunos reparos en torno a este relevante punto. Expresó que
“no hay duda alguna de que la Junta de Gobierno ha asumido de lleno el Poder Ejecutivo en
su calidad de gobernante de hecho, y que, por tal motivo, no está sujeta a las limitaciones
- 269 -
Mediante este DL (N° 128), de 12 de noviembre de 1973 -por el que
que afectarían a un Poder Ejecutivo que, en el ejercicio de sus funciones, debe relacionarse con
otros órganos del Estado [...] No existe duda tampoco de que la Junta de Gobierno ha asumido,
también, la función legislativa, pues frente a la contingencia de los problemas que se
deben enfrentar en la vida del Estado, es indispensable dictar normas para volver a
poner en marcha la regularidad institucional del país y, que, por su naturaleza, en una
situación normal, serían materia de ley”. Empero, en lo que respecta a si le asiste la
facultad de creación de normas constitucionales, expresó sus dudas: “en lo relativo al
Poder Constituyente; porque tal Poder es la facultad que tiene un Estado para dictar
o modificar su Constitución. En una democracia, régimen de gobierno que la Junta ha
manifestado que desea continuar, el Poder Constituyente en su origen corresponde a la sociedad
gobernada, al común del pueblo. En ningún instante la Junta ha manifestado o pretendido
que desea asumir la plenitud del Poder Constituyente*. A tal punto es cierto esto, que nombró
esta Comisión para redactar una reforma o una nueva Constitución. Dentro del sistema de las
Constituciones escritas o del fenómeno constitucionalista, prosiguió el señor Silva, la Junta de
Gobierno no ha expresado su voluntad de asumir el Poder Constituyente. Es sabido, por
otra parte, que dicho Poder se puede expresar no sólo dentro del sistema de las constituciones
escritas, ya que existen países que no consideran necesaria una estructura jurídica con una
norma superior escrita que sea la Constitución Política, en donde ésta se transforma en una
categoría puramente intelectual que sólo acepta que formen parte de ella todas aquellas reglas de
comportamiento social que tienen, racionalmente, por su importancia, el carácter de Constitución.
A su juicio, la Junta de Gobierno no tiene, dentro del sistema de las constituciones
escritas, el Poder Constituyente, aunque naturalmente lo posee, en el sentido puramente
racional teórico, porque ejerce, de hecho, la plenitud del Poder por la propia dinámica
de la situación de emergencia que vive el país. En este aspecto, puede dictar normas de
cualquiera naturaleza, incluso aquellas que, por su índole, sean tan fundamentales que,
racionalmente, sean de carácter constitucional, por lo que estima que no es indispensable
declarar que el Gobierno ha asumido el Poder Constituyente, porque podría parecer que
la Junta ha querido resolver algo más de lo que en este momento está haciendo; que ella no está
expresando una voluntad jurídica del pueblo chileno, sino que una voluntad poco menos que
anímica de subsistencia de nuestro pueblo. Dentro de esta tarea de salvación, no estrictamente
jurídica, lo más fundamental en que se puede pensar es en la propia subsistencia de la sociedad,
por lo que reitera que no vale la pena expresar formalmente que el Gobierno ha asumido
el Poder Constituyente porque podría estimarse de que se pretende sobrepasar, así, la
voluntad que ella misma ha manifestado, al asumir el Mando Supremo de la Nación”.
* Recordamos que hay texto expreso en el Decreto-Ley N° 1° en ese sentido.
El señor Jaime Guzmán no aceptó este análisis. Para él lo que ha ocurrido, es que
la Junta de Gobierno ha sumido el Poder Constituyente derivativo “ porque no hay
duda alguna de que Chile tenía una Constitución el día 11 de septiembre y frente a eso hay
dos posibilidades: entender que a partir de esa fecha Chile no tiene Constitución y que ha
pasado a ser un país que se gobierna de acuerdo con el sistema de las constituciones
consuetudinarias y que la norma jerárquica superior del ordenamiento jurídico chileno
serán los decretos leyes; o bien, entender que sigue vigente la Constitución en todo aquello
que no sea expresamente derogado. En cualquiera de estas dos alternativas se debe partir
de la base de que la Junta asumió el Poder Constituyente derivativo, ya que para derogar una
Constitución y entender que ahora la norma jerárquica superior serán los decretos-leyes
ha debido asumir necesariamente ese Poder, y, en tal caso, es preciso declararlo, porque
de lo contrario se plantea el problema al cual la Comisión está abocada en este instante:
- 270 -
se aclaró “el sentido y alcance” del DL N° 1-, la Junta de Gobierno asume el

Poder Constituyente. Expresó entre sus consideraciones:
“... c) Que la asunción del Mando Supremo de la Nación
supone el ejercicio de todas las atribuciones de las personas y
órganos que componen los Poderes Legislativos y Ejecutivo, y en
consecuencia el Poder Constituyente que a ellos corresponde”.
Por lo tanto, decreta:

“1°) La Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de
Septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes Constituyente,
Legislativo y Ejecutivo.
“El Poder Judicial ejercerá sus funciones en la forma y con la

independencia y facultades que señale la Constitución Política
del Estado.
“2°) El ordenamiento jurídico contenido en la Constitución

y en las leyes de la República continúa vigente mientras no
sea o haya sido modificado en la forma prevista en el artículo
siguiente.
la Corte Suprema puede no tener claridad en cuanto a si procede o no el recurso de

inaplicabilidad respecto de los decretos-leyes que se estén dictando. Si se acepta que la
Constitución ha sido derogada y que nuestro país será gobernado por un tiempo transitorio y de
emergencia de acuerdo con el mecanismo de las constituciones consuetudinarias, con los decretos
leyes como norma jerárquica superior, es claro, que no procede el recurso de inaplicabilidad.
Para este comisionado la Junta que gobierna entiende que la Carta Fundamental
está vigente, “en todo aquello que no haya sido derogado, pero, en este caso, es igualmente
necesario declarar que la Junta asumió el Poder Constituyente derivativo. Por lo demás [...] los
órganos llamados en Chile a ejercer el Poder Constituyente están disueltos, de manera que la
Junta no puede menos que haber asumido ese Poder, aunque llegado el momento del retorno al
sistema institucional democrático normal, abdique del ejercicio del Poder Constituyente derivativo
y restituya al Poder Constituyente originario la decisión del nuevo texto constitucional que vaya
a regir al país”, por lo que para él es indispensable que la Junta dicte un decreto-ley
constitucional en que diga en forma expresa, que ella “ha asumido el Poder Constituyente
derivativo, a fin de dejar vigente la Constitución en todo lo que no haya sido modificada;
o bien, redactar un texto que disponga que la Junta en uso de tal facultad ha derogado la
Constitución y que, en el futuro, el decreto-ley será la norma jerárquica superior del
ordenamiento jurídico chileno”. (Nota: los resaltados son nuestros). En Actas Oficiales
de la Comisión Constituyente, Biblioteca del Congreso Nacional, sitio web: www.leychile.
cl, págs. 140 y siguientes (1155 págs.). También, SILVA BASCUÑÁN, Alejandro,
Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Tomo III, págs. 240 y ss.
- 271 -
“3°) El Poder Constituyente y el Poder Legislativo son ejercidos

por la Junta de Gobierno mediante decretos leyes con la firma
de todos sus miembros y, cuando éstos lo estimen conveniente,
con la de el o los Ministros respectivos.
“Las disposiciones de los decretos leyes que modifiquen la

Constitución Política del Estado, formarán parte de su texto
y se tendrán por incorporadas en ella
“4°) El Poder Ejecutivo es ejercido mediante decretos supremos

y resoluciones, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto ley N°
9, de 12 de Septiembre de 1973”.
Así, queda manifiestamente claro que fue en este DL, cuando se señaló
por vez primera y expresamente que la Junta de Gobierno, al asumir el
Mando Supremo de la Nación, que dicha asunción suponía el ejercicio
del Poder Constituyente, cuestión no dicha por el DL N° 1 (al que decía que
aclaraba en su sentido). Por ello con razón, puede estimarse al Decreto-Ley
128 9 como el que otorga la base jurídica de las nuevas autoridades en su
ejercicio del poder estatal en todas sus dimensiones, dejando fuera claro
está, lo tocante a las atribuciones jurisdiccionales del Poder Judicial, al que
dijo además respetar.
En el Acta N° 153 de la Junta de Gobierno, fechada el día 5 de septiembre
de 1974, el señor Jaime Guzmán comienza dando cuenta que ha tenido
9 Para el profesor Renato Cristi, con la dictación del Decreto-Ley 128, se declara formalmente
que la Constitución Política de 1925 ha sido abrogada.
Para este mismo autor, el Acta de Sesiones N° 153, deja en claro que desde un comienzo los
miembros de la Junta gobernante (así como el mismo Jaime Guzmán), entendieron que el
sentido inequívoco de cuando esta asumió era el de arrogarse el Poder Constituyente. Así lo
dice expresamente: “... de una manera no totalmente declarada, el decreto ley 1° ha sobrepasado la
Constitución de 25, ha reemplazado al pueblo soberano y ha abierto de par en par la puerta para que la
junta militar se constituya en dictadura soberana. De este modo, al mismo tiempo que se sustrae al pueblo
de su Poder Constituyente, la junta se lo arroga a sí misma, por sí y ante sí. Estamos en presencia de
un nuevo Poder Constituyente, que al relativizar la Constitución del 25 la ha efectivamente eviscerado.
Simultáneamente, a su letra muerta se le insufla nueva vida por parte del nuevo Constituyente. Una
nueva ‘Constitución del 73’ está vigente y este cuerpo constitucional es el que será en lo sucesivo reformado
por la junta militar en virtud de su Poder Constituyente derivado”. CRISTI BECKER, Renato, El
pensamiento político de Jaime Guzmán, 2a. Edición, pág. 106.
Ver, además, las definiciones del ya recordado abogado Linares Quintana, el que, en sus
estudios sobre el particular, nos dice que la Carta Fundamental es el estatuto jurídico de mayor
jerarquía dentro de un ordenamiento positivo, y que surge como expresión de un Poder que
se denomina “Constituyente”. Al decir del profesor Linares, éste se define como “la facultad
inherente a toda comunidad política soberana a darse su ordenamiento jurídico político originario por
medio de una Constitución y a reformar a ésta total y parcialmente cuando sea necesario”. LINARES
QUINTANA, Segundo, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo III, Editorial Plus
Ultra, Buenos Aires, Argentina, año 1977, pág. 201.
- 272 -
noticia que hacía muy poco la Corte Suprema ha acogido un recurso de

inaplicabilidad en contra de un decreto-ley, sosteniendo que los decretos-
leyes que modificasen la Constitución Política (de 1925) deben decirlo
expresamente. El señor Guzmán hace notar la gravedad de la situación, la que
creía a salvo con la redacción del DL N° 128, porque se entendía que la Junta
de Gobierno -al dictar un decreto-ley que contradijera la Constitución-,
había hecho uso de la facultad constituyente, y había modificado por tanto la
Carta Política. Agrega que él en ese entonces, estuvo por agregar un inciso
al mentado DL 128 donde se dijera expresamente que nunca procedería
un recurso de inaplicabilidad respecto de los preceptos legales emanados
de la Junta 10.
Asentado lo anterior, veremos cómo fueron resueltos los recursos de
inaplicabilidad en este período (es decir el que media entre septiembre de
1973 y el 11 de marzo de 1981, fecha esta última de la entrada en vigencia
de la nueva Ley Suprema), con especial referencia en cuanto a la Potestad
Constituyente 11.
2. Potestad Constituyente (11 Septiembre 1973/ 11 Marzo 1981)
a. Sentencia de 24 de julio de 1974. Con esta fecha, el máximo tribunal de
justicia, y a pesar de rechazar por unanimidad el recurso de inaplicabilidad
10 Para Renato Cristi la situación expuesta por el comisionado señor Guzmán significa que “es
obvio que la Corte Suprema no ha tomado en cuenta la doctrina elaborada en el fundacional Decreto ley
128 [...] [la que]está ahora siendo ignorad[a]. Es posible, sin embargo, que la Corte Suprema no haya
entendido cabalmente en ese entonces el significado de afirmar que la Junta asumía el Poder constituyente”.
Guzmán Errázuriz había propuesto originalmente agregar un inciso a dicho DL que dijera
claramente que nunca procedería recurso de inaplicabilidad respecto de un decreto-ley.
Recuerda que el Tribunal Supremo, en la Comisión de la Constitución, le manifestó que no
valía la pena esa inclusión: “Y resulta que ahora les mandan [a la Junta] un recurso de inaplicabilidad
y lo han acogido...”. Por ello mismo y ante la presencia de los Miembros de la Junta de Gobierno,
el señor Guzmán previno: “Eso les puede crear mil problemas, porque les pueden empezar a
decir que son inaplicables o inconstitucionales todos los demás decretos leyes que modifiquen
la Constitución sin haberlo dicho [...] De modo que sería indispensable dictar un decreto ley
aclaratorio especificando claramente este punto para evitar todo problema para adelante y
para atrás”, puntualizó. CRISTI BECKER, Renato, La génesis de la Constitución de 1980: una
lectura de las Actas de la Honorable Junta de Gobierno, Revista Ciencia Política, Vol. XIX, año
1998, Instituto de Ciencia Política de la Pontificia Universidad Católica de Chile, págs. 211,
227 y 228. (Nota: también los resaltados son nuestros).
11 Para su adecuada comprensión se transcriben los artículos pertinentes del DL número 527.
Es del 26 de junio del año 1974, y aprueba el “Estatuto de la Junta de Gobierno”:
“1°) La Junta de Gobierno, integrada por los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada,
de la Fuerza Aérea y por el General Director de Carabineros, ha asumido los Poderes
Constituyente, Legislativo y Ejecutivo [...]
4°) La Junta de Gobierno ejerce, mediante decretos leyes, el Poder Constituyente y el Poder
Legislativo, de acuerdo con las disposiciones contenidas en este Estatuto y en los preceptos
legales que lo complementen. Dichos decretos leyes deben llevar la firma de todos sus miembros
y, cuando éstos lo estimen conveniente, la de el o los Ministros respectivos”.
- 273 -
deducido esta vez en contra de la disposición del artículo único del

Decreto-Ley N° 449, por considerársele contrario al artículo 10 N° 10 de
la Constitución Política del Estado de 1925, en juicio por cobro de renta
de arrendamiento, había dicho en su consideración 2° muy claramente:
“Que siendo, pues, motivo de Decretos Leyes, tanto las normas
constitucionales que se dicten, como las meramente legales,
sin que se haya establecido una característica formal para
distinguirlos, y siendo asimismo inaceptable admitir una
modificación constitucional tácita, resulta que sólo podrán
considerarse formando parte de los primeros aquellos en
los cuales se deja expresamente constancia de que se trata
de modificaciones o de nuevas normas constitucionales, de
manera que si nada se expresa al respecto en un Decreto Ley,
deberá considerársele como un mero conjunto de preceptos
legales” 12
La declaración que hizo el Tribunal, en orden a no admitir una

modificación tácita de preceptos constitucionales, hizo por consiguiente
reaccionar rápidamente a la Junta de Gobierno, órgano que como sabemos
a la sazón ejercía el Poder Constituyente 13: por ello es que dictó el mismo
12 Concurrieron el Presidente del Tribunal don Enrique Urrutia Manzano (redactor), además
de los Ministros señores Israel Bórquez, Rafael Retamal, Luis Maldonado, Juan Pomés,
Octavio Ramírez, Víctor Rivas del Canto, Enrique Correa Labra y Osvaldo Erbetta. En el
considerando tercero, además argumentan: “Que en atención a lo expuesto y dado que el Decreto Ley,
materia del recurso en fallo, nada expresa en orden a que se refiera a una reforma constitucional
debe considerarse como un mero estatuto legal, y es el caso entonces proceder a resolver si como
sostiene el recurso tal Decreto Ley vulnera la Constitución Política en la materia que legisla”.
Revista Fallos del Mes, N° 188, pág. 118.
13 El DL número 788, de 2 de diciembre de 1974 (publicado el día 4), dictó “normas sobre el ejercicio
del Poder Constituyente”, ahondando entre sus consideraciones en la circunstancia de explicar
que, por el hecho de la no explicitación escrita de ese ejercicio, no podía por ello colegirse
que no se hubiese practicado. Por lo anterior, ahora entre las motivaciones para dictarlo -de
crucial importancia para la comprensión de lo que se está exponiendo-, se expresó:
“... c) Que ninguna diferencia formal se ha establecido hasta ahora para señalar cuáles son los casos
en que la Junta de Gobierno ha actuado en ejercicio del Poder Constituyente o en ejercicio del
Poder Legislativo, de modo tal que la única forma de identificar cuándo se ha ejercido una y
otra potestad radica tan sólo en el contenido o sustancia jurídica de los preceptos aprobados
por la Junta de Gobierno;
d) Que, en el hecho y hasta el momento, sólo en algunos casos la Junta de Gobierno ha estimado
conveniente destacar la categoría de rango constitucional con que han dictado algunas normas
modificatorias de la Constitución Política del Estado, pero que esta circunstancia no puede
conducir a la conclusión de que no se ha ejercido la Potestad Constituyente en aquellos casos
de decretos leyes que, sin hacer tal mención, han establecido reglas obligatorias incompatibles
con el texto constitucional;
e) Que, en consecuencia, debe entenderse que cada vez que la Junta de Gobierno ha dictado
un decreto ley cuyos términos no coinciden con alguna disposición de la Constitución
- 274 -
año el Decreto-Ley N° 788 (de 4 de diciembre) -cuyas motivaciones ya

transcribimos a pie de página-, inhibiendo de esa manera esta línea
jurisprudencial 14 15.
Política del Estado, ha ejercido el Poder Constituyente modificando, en lo pertinente y

ya sea en forma expresa o tácita, total o parcial, el respectivo precepto constitucional;
f) Que ha podido entenderse, por interpretación del inciso 2.o del artículo 3.o del decreto ley
128, de 1973, en cuanto señala que ‘las disposiciones de los decretos leyes que modifiquen la Constitución
Política del Estado, formarán parte de su texto y se tendrán por incorporadas en ellas’, que se habría
limitado el ejercicio del Poder Constituyente sólo a aquellos casos en que la Constitución sea
modificada de manera expresa reemplazando alguno de sus preceptos por otro distinto;
g) Que tal interpretación del referido precepto debe rechazarse, puesto que resulta obvio que
su sentido y alcance ha sido el de incorporar al texto constitucional las modificaciones a que
alude el considerando anterior, pues ellas son las únicas en que interesa y tiene posibilidad
lógica la incorporación del nuevo mandato al contenido de la Carta Fundamental; pero ello,
en ningún caso, puede excluir la posibilidad de que la Constitución sea reformada tácitamente,
por la dictación de decretos leyes con contenido distinto al de los preceptos constitucionales.
Tan evidente es lo dicho que la conclusión contraria sólo sería admisible si se aceptara que la
propia Junta ha restringido el ejercicio del Poder Constituyente que asumió, sin facultad ni
siquiera de derogar tal pretendida auto restricción, supuestos que son inadmisibles para el
restablecimiento del normal desenvolvimiento institucional del país;
h) Que, doctrinariamente, se ha sostenido que la Carta Fundamental no puede ser modificada
tácitamente, sino que sólo a través de norma expresa que reemplace algún precepto constitucional
o se agregue a ellos. Pero esta afirmación no tiene validez para periodos de emergencia ni
mucho menos en los casos en que, por la fuerza de los hechos históricos, se reúnen en un mismo
órgano y sin formalidades o requisitos diferenciadores, el ejercicio del Poder Constituyente y
del Poder Legislativo. En estas circunstancias es obvio que la voluntad de tal órgano expresará
siempre una norma de conducta de carácter obligatorio que, en cuanto pueda ser distinta de
la Constitución que esté vigente tiene, sin duda, un efecto modificatorio de ésta;
j) Que, por otra parte, la realidad institucional alcanzada actualmente en el país, hace aconsejable
que la Junta de Gobierno elimine hacia el futuro toda posible duda acerca de los casos en que
ésta decida ejercer el Poder Constituyente, de manera tal que respecto de los decretos leyes en
que éste no se ejerza, quede vigente el recurso de inaplicabilidad consagrado en el artículo 86
de la Constitución Política del Estado”. (Los subrayados, cursivas y negritas son nuestros).
14 Por tanto, la Junta de Gobierno en ejercicio del Poder Constituyente, acuerda decretar (DL
788, de 1974):
“1°) Declárase que los decretos leyes dictados hasta la fecha por la Junta de Gobierno, en cuanto
sean contrarios o se opongan, o sean distintos, a algún precepto de la Constitución Política del
Estado, han tenido y tienen la calidad de normas modificatorias, ya sea de carácter expreso
o tácito, parcial o total, del correspondiente precepto de dicha Constitución;
2°) Aclárase el alcance del inciso 2.o del artículo 3.o del decreto ley 128, de 1973, en el sentido
de que las modificaciones a la Constitución Política del Estado que deben formar parte de su
texto y entenderse incorporadas a ella, son las modificaciones de carácter expreso;
3°) Los decretos leyes que se dicten en el futuro y que puedan ser contrarios, u oponerse, o ser
distintos, en forma expresa o tácita, total o parcial, a alguna norma de la Constitución Política
del Estado, tendrán el efecto de modificarla, en lo pertinente sólo si de manera explícita se
señala que la Junta de Gobierno lo dicta en el ejercicio de la Potestad Constituyente que le
corresponde;
4°) Las disposiciones del presente decreto ley no regirán respecto de las sentencias judiciales
ejecutoriadas con anterioridad a su publicación en el Diario Oficial”. (Nota: los resaltados y
subrayados también son nuestros).
15 En el discurso de Inauguración del Año Judicial de 1975, el señor Presidente de la Corte
- 275 -
b. Sentencia de 11 de marzo de 1977. La Corte Suprema a propósito

de un recurso de inaplicabilidad interpuesto por don Luis Fernández,
en contra de los artículos 2° y 3° del Decreto-Ley N° 1.283, publicado
en el Diario Oficial el 16 de diciembre de 1975, en juicio de reclamación
de monto de indemnización del fundo de su propiedad, proceso que se
seguía ante el Tribunal Agrario Provincial de Valdivia, donde el recurrente
manifestó, como materia previa, que el decreto-ley impugnado no tenía
rango constitucional, sino que su carácter era el de una norma legal común,
por lo que cabía atacársele mediante el recurso de inaplicabilidad, ya que
dicho DL no se ajustaba a los presupuestos exigidos por los Decretos-
Leyes números 527 y 788, para que pudiera considerársele como precepto
constitucional. En seguida, argumentó que del conjunto de decretos-leyes
que dictó la Junta de Gobierno, ésta carecía de la facultad para crear
nuevos impuestos o contribuciones a través de aquellos, facultad que
sólo se podía tener ajustándose a lo preceptuado en el artículo 44 de la
Constitución Política de 1925, esto es, como bien sabemos, a través de una
ley, dictada ella por el Congreso Nacional. También se esgrimió como causal,
la vulneración que habría cometido el DL en contra del N° 10 del artículo
10 de la Constitución Política, por desconocerse el valor de la cosa juzgada
de la sentencia que ha de determinar la indemnización reclamada, en una
cantidad precisa y que se expropia en favor del Fisco mediante el impuesto
establecido igual al 85% de las sumas a beneficio fiscal.
En el traslado conferido a la Corporación de la Reforma Agraria -que
solicitó el rechazo del recurso-, ésta partió de la base de que el decreto-
ley atacado efectivamente no tenía carácter de norma constitucional,
Suprema don Enrique Urrutia M., se refiere expresamente a lo acontecido en esta sentencia
que falló el recurso anotado. Al respecto, y bajo el punto 11 de su exposición, precisamente
bajo el epígrafe Recurso de Inaplicabilidad, señaló: “Con el objeto de aclarar el sentido y alcance del
Decreto Ley N° 1, en cuanto éste se refería al hecho de que la Honorable Junta de Gobierno, asumía el
mando supremo de la nación [...] se dictó el Decreto Ley N° 128, agregando que ‘el Poder Constituyente
y el Poder Legislativo son ejercidos por la Honorable Junta de Gobierno mediante decretos leyes con la
firma de todos sus miembros y, cuando éstos lo estimen conveniente, con la de el o los ministros respectivos’.
Pero al dictarse este decreto ley no se cuidó de indicar en él una característica formal para diferenciarlos
unos de otros, es decir, cuándo se ejercía la atribución constitucional de la meramente legislativa, asunto
de grave importancia para resolver si el decreto ley que se dictara era o no atacable por el recurso de
inaplicabilidad. Esta Corte, avocada al conocimiento de un recurso de esta naturaleza en contra de
un decreto ley, en sentencia que correspondió redactar al que habla, declaró que en aquellos decretos
leyes en que no se manifestara, en una forma expresa, el ejercicio del Poder Constituyente, debería
entenderse que dicho decreto ley era un precepto puramente legal, atacable, en su caso, por el
recurso de inaplicabilidad contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política, doctrina que,
felizmente, fue corroborada posteriormente con el dictado del Decreto Ley N° 788”. Revista de Derecho
y Jurisprudencia, año 1975, Tomo LXXII, Sesión Inaugural, Corte Suprema, pág. 15.( Los
resaltados y subrayados nuevamente son nuestros).
- 276 -
coincidiendo en ese aspecto con la tesis planteada por el recurrente, aunque

señaló que mediante decretos-leyes, podían establecerse nuevos impuestos,
conforme a las disposiciones de los Decretos-Leyes números 128, 527 y 991.
El señor Fiscal de la Corte Suprema, dictaminando, opinó que el recurso
fuera rechazado. En la parte que nos interesa, sostuvo que mediante esta
clase de legislación pueden imponerse tributos atendidas las facultades
legislativas de la Junta de Gobierno, esto es mediante los Decretos-Leyes
números 128, 527 y 991, que ya se mencionaron.
El Tribunal Pleno, con fecha 11 de marzo de 1977, después de analizar
como materia previa, el carácter jurídico que el recurrente le había otorgado
a la norma impugnada, esto es que constituía una simplemente legal,
careciendo por tanto de rango constitucional, cuestión que haría posible
la procedencia del recurso de inaplicabilidad, señala que:
“(3°) por consiguiente, y atento al tenor claro y literal de la
fundamentación del Decreto Ley N° 1.283, se hace necesario
analizar con detenimiento si este estatuto jurídico es o no
de rango constitucional, puesto que, si así fuere, el recurso
resultaría obviamente inaceptable”, lo que quedaría despejado,
por cuanto: “(5°)... si alguna duda persistiere en orden a la
improcedencia del recurso de inaplicabilidad en el evento que
se analiza, basta con leer la exposición de motivos del citado
Decreto Ley N° 788, cuando en su letra j) se afirma......” 16
Por ello es por lo que nos ha parecido útil a pie de página la transcripción
pertinente del decreto-ley a cuyos pasajes acude la Corte en su argumentación.
Finalmente, el Tribunal Supremo decide que:
“El 4 de diciembre de 1974 se publica el Decreto Ley N°
788 en el cual, ejerciéndose el Poder Constituyente, declara
que los decretos leyes dictados hasta esa fecha en cuanto sean
contrarios o se opongan o sean distintos a algún precepto de la
Constitución Política, han tenido y tienen la calidad de normas
modificatorias, ya sea de carácter expreso o tácito, parcial
o total del correspondiente precepto de dicha Constitución;
se agrega a continuación, en el artículo 3° que los decretos
leyes que se dicten en el futuro y que puedan ser contrarios
u oponerse, o ser distintos, en forma expresa o tácita, total o
parcial a alguna norma de la Constitución Política, tendrán el
16 “j) ... de manera tal que respecto de los decretos leyes en que éste no se ejerza [Poder Constituyente],
quede vigente el recurso de inaplicabilidad consagrado en el artículo 86 de la Constitución
Política del Estado”.
- 277 -
efecto de modificarla en lo pertinente sólo sí de manera explícita

se señala que la Junta de Gobierno lo dicta en el ejercicio de
la Potestad Constituyente que le corresponde [...] uno de los
propósitos que tuvo el constituyente para dictar el Decreto Ley
N° 788, fue precisamente el de determinar con exactitud la
situación del recurso de inaplicabilidad cuando se estimara
que algún decreto ley contradijera normas constitucionales,
situación que se resuelve en el sentido de que sólo opera dicho
recurso cuando la Junta de Gobierno al dictar el respectivo
decreto ley omite ejercer el Poder Constituyente. Como en
la especie aparece de la letra del decreto ley impugnado de
inconstitucional que se ha ejercido este Poder Constituyente,
el recurso de inaplicabilidad queda formalmente excluido” 17
(Nota: los subrayados son nuestros).
El fallo contó con el parecer unánime de los doce integrantes del tribunal
que asistieron a la vista de la causa.
c. Sentencia de 10 de enero de 1979. Finalmente, en este aspecto,
podemos indicar la sentencia de fecha 10 de enero de 1979 -donde también
en voto unánime-, se rechazará el recurso de inaplicabilidad impetrado por
don Fernando Valdivia. El máximo tribunal recalcó:
“Que el ejercicio por la Junta de Gobierno de la potestad
constituyente origina preceptos constitucionales de igual
rango a las Actas Constitucionales y a la Constitución
Política del Estado, y, en consecuencia, si aquellos preceptos
contradicen a las Actas o a la Constitución no pueden declarase
inconstitucionales, ni inaplicables, porque sólo es viable tal
declaración respecto de leyes ordinarias; o de los decretos leyes
dictados por la Junta de Gobierno en ejercicio de la mera
potestad legislativa” 18 (el subrayado es nuestro).
Por lo que no aceptó la tesis sustentada en el recurso que demostraría

la inconstitucionalidad de los decretos-leyes que se impugnaron, donde el
recurrente establecía gradaciones de rango entre las Actas Constitucionales
(en primer lugar, de jerarquía), luego la Constitución misma, y finalmente
los decretos-leyes. Para la Corte ello fue inadmisible, ya que entre los actos
17 En la sentencia aparece la firma de los Ministros señores José María Eyzaguirre (presidente),
Eduardo Ortiz Sandoval, Israel Bórquez, Rafael Retamal, Juan Pomés, Octavio Ramírez,
Víctor Rivas del Canto, Enrique Correa Labra, Osvaldo Erbetta, Emilio Ulloa, Marcos Aburto
y Estanislao Zúñiga. Revista Fallos del Mes, N° 220, pág. 1
18 Revista Fallos del Mes, N° 242, pág. 419.
- 278 -
legislativos en que ejercía la Junta de Gobierno el Poder Constituyente

y la Constitución Política no podía haber categorías o rangos diversos,
puesto que todos ellos emanaban de la misma autoridad en cuanto ejerce
funciones constituyentes.
d. Sentencia de 24 de abril de 1980. Referencias a Potestad Constituyente.
Finalizando esta sección, y en recurso distinto al que se estudia en este
trabajo, podemos destacar el fallo recaído en recursos de casación de forma
y fondo, en causa ante el Séptimo Juzgado Civil de la capital, deducidos
por los señores Patricio Aylwin y Andrés Zaldívar, en juicio que siguieron
contra el Fisco de Chile, a fin de que se declarase por el referido tribunal
que el Partido Demócrata Cristiano subsistía y conservaba su personalidad
jurídica, la que había sido cancelada.
Los demandantes accionaron reclamando la inaplicabilidad y la falta de
valor jurídico de los artículos 1° y 2° del Decreto-Ley 1697, de 12 de marzo
de 1977, debido a que no podían derogar las Actas Constitucionales -en
especial la N° 3 en su artículo séptimo transitorio-, cuyos preceptos debían
estimarse subsistentes en orden a mantener la garantía de existencia de
los Partidos Políticos (en receso a la fecha de la dictación del mencionado
decreto-ley). En subsidio de lo anterior, solicitó se declarara que el destino de
los bienes del partido político nombrado debía ser resuelto por los órganos
del propio conglomerado, no perteneciendo ellos por consiguiente al Fisco.
Éste, en primer término, contestó la demanda alegando falta de jurisdicción,
porque en su concepto, se pide por los actores que se declare la ineficacia
e inaplicabilidad del Decreto-Ley 1697, el que es norma constitucional, lo
que no compete a ningún tribunal de la República.
El Juzgado acogió la excepción de falta de jurisdicción; apelada esta
sentencia, una Sala de la Corte de Apelaciones la confirmó.
En los recursos de casación se examinaron varias infracciones. En cuanto
al de fondo, se denunció que los jueces al acoger la excepción antedicha
infringieron las normas del artículo 80 de la Constitución Política; además de
los artículos 1°; 5° inciso 1°; y 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales,
que en síntesis son los que establecen la facultad que corresponde a los
tribunales de justicia de conocer todas las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. Se hizo referencia a estas en
relación con el fallo impugnado en cuanto resolvió acerca de la excepción
propuesta.
Después de repasar la doctrina en cuanto esta define el concepto de
jurisdicción, la Corte Suprema dice que es preciso estudiar si en el caso
específico que se encuentra conociendo, existe una contienda propiamente
dicha sobre algún punto de derecho que deba ser juzgado por el tribunal
- 279 -
ante el cual se ha sometido la cuestión; si así fuere, dijo el máximo tribunal,

los sentenciadores habrían incurrido en las infracciones de derecho que
han sido invocadas.
En el considerando 9° del Juez de la instancia -cuyo fallo fue confirmado
por el Tribunal de Alzada-, se afirma que diversos párrafos de la demanda
envuelven necesariamente la petición de que el tribunal se abstenga de
dar aplicación a las normas del Decreto-Ley 1697, por considerarlo en
clara contradicción entre lo prescrito por él y las Actas Constitucionales,
y ante ese conflicto, el tribunal debía aplicar la norma de mayor jerarquía
constitucional, no pudiendo darle aplicación al mencionado decreto-ley. En
atención a ello, los jueces estimaron que, al solicitárseles simplemente la
no aplicación de determinadas normas jurídicas, el caso no tenía carácter
jurisdiccional, procediendo a acoger la consiguiente excepción.
En cuanto a lo que nos interesa, la Corte dijo:
“Si se parte del supuesto reconocido y aceptado de que la Junta
de Gobierno asumió la potestad constituyente y si en virtud de
ella dicta normas que contengan formalidades o procedimientos
para expedir estos textos jurídicos de rango constitucional,
nada puede impedir que la misma autoridad en uso de la
misma potestad modifique expresa o tácitamente aquellas reglas
adjetivas del quehacer constituyente [...] Un precepto de rango
constitucional que contraría una norma de igual jerarquía
dictada con anterioridad produce la derogación tácita de
la primera [...] no se puede hacer distingos en cuanto a su
naturaleza intrínseca entre preceptos constitucionales, porque
todos tienen una misma jerarquía” 19 (Parte del considerando
20°; los subrayados son nuestros).
19 También se había denunciado en el recurso la infracción del artículo 86 de la Constitución

Política, cuando el Juez de primer grado sostuvo que era de competencia de la Corte Suprema
resolver sobre la inaplicabilidad del Decreto-Ley 1697, dictado por la Junta de Gobierno
en ejercicio de la potestad constituyente. Para la Sala del máximo tribunal, en verdad dicha
aseveración en un considerando del Juez, más bien significa un error de hecho que de derecho:
“afirmación errónea desde el momento que dicho decreto ley es texto de rango constitucional y siendo así
no rige la norma de competencia propia del Tribunal máximo toda vez que la inaplicabilidad que a éste
corresponde declarar para un caso particular es la de la ley y no la del precepto constitucional. Este error,
empero, no influye para nada en la decisión del problema medular planteado por los actores y que aparece
resuelto en la sentencia, cual es, la de la plena eficacia del expresado decreto ley en cuya virtud se declaran
disueltos los partidos políticos que a su fecha se encontraban en receso y sin que opere la primacía de las
Actas Constitucionales que aquéllos pretenden...”. Sala integrada por los Ministros señores José
María Eyzaguirre (presidente), Víctor Rivas del Canto y Marcos Aburto y por los Abogados
Integrantes señores Enrique Urrutia y Raúl Rencoret. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año
1980, Tomo LXXVII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 77
- 280 -
De ese modo el máximo tribunal rechazó los recursos intentados.
3. Otros fallos período señalado

a. Sentencia de 4 de octubre de 1974. Se acoge recurso de inaplicabilidad
en materia laboral. En recurso de inaplicabilidad interpuesto por don
Oscar Rojas y otros, en juicios laborales ante el Sexto, Séptimo y Noveno
Juzgados del Trabajo de nuestra capital, seguidos todos contra la Empresa
de Comercio Agrícola, en los cuales se perseguía el pago de la indemnización
extraordinaria contemplada en el artículo 58 de la Ley 7.295, y donde se
pretendía aplicar en el litigio la disposición del artículo 6° del Decreto-Ley
N° 472, publicado el 28 de mayo de 1974 20. Indicaron que este último
precepto era contrario al artículo 10 N° 10 y al artículo 80 de la Constitución
Política, por lo que solicitaban a la Corte Suprema la correspondiente
declaración de inconstitucionalidad.
En el expediente que el Tribunal Pleno tuvo a la vista, cada uno de
los recurrentes demandó a la citada compañía, sosteniendo que fueron
exonerados de sus cargos por razones diversas de las contempladas en el
Código del Trabajo, y que, por lo tanto, tenían derecho a que se les pagara
la indemnización establecida en la Ley 7.295, dada la calidad jurídica que
investían y que tenía, asimismo, la empresa demandada. Este estatuto legal
consignó una indemnización extraordinaria de un mes de sueldo por cada
año de servicio para los empleados semifiscales, con más de tres años de
labores que fuesen exonerados como ya se dijo, por causas distintas a las
previstas en el Código nombrado, indemnización que era compatible con
cualquier otra.
Expresaron también que el decreto-ley que impugnaban contravenía el
artículo 80 de la Carta Fundamental, en cuanto por él se ejercen funciones
judiciales, puesto que, encontrándose pendientes los juicios aludidos, ellos
se resolvían o decidían sin intervención de los tribunales.
20 Dicho cuerpo legal fui dictado según “la necesidad de aclarar, complementar y modificar algunas
disposiciones de los decretos leyes N°s. 307, 314 y 361, de 1974, como, asimismo, la de darle adecuada
regulación por medio de una norma legal a diversos problemas que han surgido en la aplicación de otras
disposiciones de orden previsional”, según reza en su considerando. El artículo en disputa -el 6°-
introdujo lo siguiente:
“Artículo 6°) Declárase que no tienen derecho a la indemnización extraordinaria que establece
el artículo 58° de la Ley N° 7.295 los personales de los Servicios, Reparticiones, Organismos,
Empresas y demás Instituciones de la Administración del Estado, tanto central como
descentralizadas, que hubieren cesado o cesaren en sus funciones por efecto de la aplicación de
los decretos leyes números 6 y 22, de Septiembre de 1973, y número 98, de Octubre de 1973”.
- 281 -
Finalizaron su exposición en el sentido que el DL 472 era en realidad un

precepto retroactivo, en cuanto alcanza a situaciones ya perfeccionadas antes
de su entrada en vigor; y que de la voluntad legislativa que se desprende de
él, se colige que no constituye verdaderamente una norma interpretativa de
los Decretos-Leyes 6, 22 y 98, porque expresamente así lo dice. Lo que hace
es aclarar otras disposiciones legales, las que singulariza en su considerando
(DL 307, 314 y 361)
La Empresa de Comercio Agrícola pidió el rechazo del recurso, atendido
principalmente: a) que en el caso de uno de los demandantes (Adolfo
Morales Tobar) existía ya sentencia de término que resolvió el juicio, por lo
que el recurso era improcedente; y b) que la exoneración denunciada por
los recurrentes -requisito para que sea procedente la aplicación de la Ley
7.295- no existe en el caso sub lite , puesto que ellos dejaron de prestar
servicios por aplicación de los Decretos-Leyes 6 y 22 (a los que aludió
como vimos el DL 472), los que facultaron discrecionalmente a los Jefes
de Servicio, para poner término a los interinatos que ellos consignaron,
en forma amplia, libremente y sin restricciones, cualesquiera que fuere el
estatuto jurídico de los empleados de la Administración Pública. Lo que
existió en consecuencia, fue una terminación de funciones amparada por
preceptos legales, no existiendo por lo tanto la “exoneración indebida”, que
es el requisito esencial para que se adquiera el derecho a la indemnización.
En cuanto al artículo 80, la Empresa Agrícola señala que al dictarse una
norma legal de general aplicación no existe quebrantamiento constitucional.
Lo que el Código Político prohíbe es la dictación de leyes especiales que
resuelvan, en forma particular, determinados asuntos ventilados en
los tribunales.
El señor Fiscal de la Corte fue partidario de desestimar la acción.
El máximo tribunal se encargó primeramente de determinar si había
“juicio pendiente”. Para ello cita su fallo de fecha 25 de mayo de 1962, en
donde estableció la siguiente doctrina: mientras existan en contra de
una sentencia que hubiere puesto fin a la instancia de un juicio, recursos
ordinarios o extraordinarios que puedan llegar a dejarla sin efecto, tal fallo
no puede considerarse ejecutoriado, porque ello importaría desconocer la
existencia de esos recursos 21, por lo tanto, la Corte estimó que estaba en
condiciones de pronunciarse sobre el fondo de la inaplicabilidad.
21 Así como en el aludido fallo que resolvió el recurso de inaplicabilidad de 25 de mayo de

1962 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1962, Tomo LIX, 2° Parte, Sección Primera,
págs. 87 a 107), la situación procesal individual de los otros demandantes -y recurrentes de
inaplicabilidad- de los distintos procesos que se tramitaban, era la siguiente: en la de don Adolfo
Morales se encontraba pendiente el recurso de reposición deducido frente al rechazo de la Corte
Suprema del recurso de queja dirigido contra la Corte del Trabajo, por haber ésta a su vez
- 282 -
Enseguida el Tribunal se avocó a resolver si el artículo 58 de la Ley 7.295

pudo quedar sin aplicación por la declaración de los DL 6 y 22. Resolvió
con respecto al primer precepto, que no era meramente una disposición
sobre inamovilidad funcionaria, porque ahí no se contienen normas para
determinar los casos en que procede poner término al empleo o función,
sino que se limita a otorgar una indemnización cuando la exoneración no
obedece a una causa justa y comprobada, independiente de la facultad del
empleador; ella no contempla lo que esencialmente constituye un estatuto
sobre inamovilidad, puesto que no somete la terminación del contrato de
trabajo, el despido o cesación de servicios, a reglas limitativas específicas,
en términos que su inobservancia los haga ilegítimos y tenga el efecto de
que el trabajador conserve la propiedad del empleo y pueda exigir, por lo
tanto, su incorporación a sus labores.
Para la Corte lo que hace el artículo 6° del DL atacado de inconstitucionalidad,
es contemplar la incompatibilidad de la indemnización estatuida por la Ley
7.295, con toda otra indemnización por el concepto de años de servicio.
La exoneración, prosiguió la Corte, puede producirse en virtud de un
precepto legal, esto es que no sea arbitraria,
“(15°) ... pero el derecho a la indemnización extraordinaria en
referencia, subsiste si ella tiene lugar por una causa diferente
a las enumeradas (en el artículo pertinente del Código del
Trabajo); 15°) Que el indicado derecho tiene el carácter de
adquirido, esto es, se incorpora al patrimonio del empleado,
pues su adquisición se produjo en virtud de un hecho apto
para producirla, al tener más de tres años de servicio y que la
exoneración se haya llevado a cabo por un motivo distinto de
los que contempla el artículo 164 del Código”
En cuanto a que los derechos sociales puedan ser o no parte de

los derechos adquiridos de un empleado, para el máximo tribunal esos
derechos en los tiempos contemporáneos son los que, por lo general,
“constituyen la parte más importante del patrimonio de
un trabajador. Nuestro siglo ha visto el desarrollo de la
legislación social, cuya tendencia ha sido progresiva, esto es,
a ir otorgando a los individuos que sólo subsisten por medio
confirmado el fallo del Juez de la causa que había negado lugar a la acción entablada. En el
caso del señor Rojas, su proceso ante los tribunales laborales recién había comenzado; y en el
caso del señor Otero, en segunda instancia se había confirmado el rechazo a la indemnización
solicitada (siempre en virtud de los Decretos-Leyes 6, 22 y 98, todos de 1973), ante lo cual
también había optado por deducir recurso de queja ante el Tribunal Supremo, el que estaba
pronto a resolverse.
- 283 -
de su trabajo personal, cada vez mayores beneficios ya sea con

cargo a patrones o empleadores, ya con cargo al Estado o a las
instituciones que de él dependen o por medio de las cuales ejerce
sus finalidades, ya sea previsionales, industriales, comerciales
o de otros servicios indispensables al bien común” (Cons. 19°)
En el considerando 21°, la Corte dice que la garantía constitucional del

derecho de propiedad (artículo 10 N° 10 de la Constitución Política), es
amplia y comprende las diferentes formas que pueden revestir el dominio,
esto es, a las cosas corporales y a las incorporales o créditos.
Concluye que, a pesar de que el artículo 6° del DL denunciado contiene
el vocablo “declárase”, no puede estimarse interpretativo de los preceptos
anotados, ya que el simple empleo de tal palabra no demuestra un sentido
de interpretación o aclaración, porque, entre otras razones, no se divisa
qué parte o el todo de la disposición del artículo 58 de la Ley 7.295
pudiera ser susceptible de aclararse, tanto porque ésta fue dictada en el
año 1942, es decir es una ley antigua que decía relación con situaciones
del todo diferentes a las creadas por los decretos-leyes dictados (de 1973)
promulgados con más de 30 años después. Decide por tanto, acoger el
recurso de inaplicabilidad, declarando que el artículo 6° del Decreto-Ley
472 -por ser contrario a la garantía constitucional del artículo 10 N° 10
de la Constitución-, no tendrá aplicación en los juicios correspondientes
seguidos ante los distintos tribunales del trabajo singularizados más arriba,
no sin antes dejar pasar la oportunidad de rebatir el argumento, tanto de la
Empresa de Comercio como del Fiscal del Tribunal, que habían manifestado
que el derecho adquirido de los recurrentes habría existido si estos hubieran
obtenido sentencias ejecutoriadas en las que se reconociera la concurrencia
de todos los requisitos que se exigen en la Ley 7.295, lo que no ha ocurrido
en la especie:
“Tal argumentación es equivocada, puesto que importa
confundir la existencia de un derecho con el reconocimiento
jurídico del mismo. La sentencia que reconoce el derecho a
la indemnización del referido artículo 58, es declarativa, el
derecho existía desde que se cumplieron las normas o requisitos
para obtenerlo, el fallo judicial sólo reconoce su existencia
y otorga al actor o actores el título adecuado para hacerlo
exigible” 22
Se pronunciaron unánimemente en ese sentido, los Ministros señores

Enrique Urrutia (Presidente), José María Eyzaguirre (redactor), Israel
22 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1974, Tomo LXXI, 2° Parte, Sección Tercera, pág.180.
- 284 -
Bórquez, Rafael Retamal, Luis Maldonado, Juan Pomés, Octavio Ramírez,

Víctor M. Rivas del Canto y Osvaldo Erbetta. El señor Presidente de la
Corte, previno que aceptaba el recurso sólo en cuanto el decreto-ley se ha
dictado con efecto retroactivo, efecto que puede lesionar derechos que se
encuentran litigados entre las partes, y que han podido ser adquiridos con
anterioridad a su dictado, y si así lo fuere, dicho DL resulta, en su parte
pertinente, contrario al N° 10 del artículo 10 de la Constitución 23.
b. Sentencia de 31 de enero de 1978. Recurso que incidió en materia de
Estados de Excepción Constitucional; referencias a Potestad Constituyente.
Con esta fecha se resolvió el recurso de inaplicabilidad interpuesto por don
Tomás Pablo Elorza 24, en representación del señor Jaime Castillo Velasco
-dentro del recurso de amparo interpuesto ante la Corte de Apelaciones de
Santiago, contra la prohibición gubernativa que le había negado el derecho a
ingresar al territorio nacional- a fin de que se declararan inconstitucionales:
a) el Decreto-Ley N° 8125 (artículos 2° y 3°) por ser contrario a los artículos
72 N° 17, 80 y 44 N° 12 de la Constitución Política, además de violar al
Decreto-Ley 527 (artículo 10 N° 14), al artículo 1° N° 3 y 6 letra a) del Acta
Constitucional N° 3 y a los artículos 9° y 2° transitorio del Acta Constitucional
N° 2, modificado este último por el Decreto-Ley 1873. Y en segundo
23 En los fundamentos 2° y 3° de su prevención, tuvo presente que la empresa demandada

había excepcionado, entre otras alegaciones, sosteniendo que, si bien el recurrente no fue
despedido por una de las causales que menciona el Código del Trabajo, lo fue por una
facultad legal establecida en los decretos-leyes mencionados, facultad que lo liberaría de pagar
la indemnización que establece el artículo 58, por lo que el empleado, al ser despedido en
virtud de esa facultad legal, no habría tenido derecho a la indemnización que reclama. “Que,
como se ve, se encuentra controvertido el derecho a la indemnización que exigen los recurrentes, y esta
cuestión no corresponde resolverla a esta Corte Suprema, sino que, a los jueces de la causa, ya que no es
propio que se resuelva el fundamento del pleito mediante el procedimiento extraordinario establecido en
el artículo 86 de la Constitución Política, recurso que tiene otra finalidad”.
24 El señor Tomás Pablo (1921-1999) ocupó la Presidencia del Senado de Chile entre 1969 y
1971. Su segundo período senatorial que terminaría en el año 1977 se vio interrumpido por el
Decreto-Ley N° 27, de 21 de septiembre de 1973 que disolvió el Congreso Nacional, cesando
en sus funciones a los parlamentarios en ejercicio, lo que de hecho había ocurrido el mismo
día 11 de septiembre de ese año.
25 Este decreto-ley atacado mediante el recurso de inaplicabilidad deducido, fijó
“por razones de seguridad del Estado, sanciones para las personas que desobedezcan
el llamamiento público que indica el gobierno”. En su consideración dijo:
“1°) La necesidad de que las personas requeridas por la autoridad obedezcan
el llamamiento que se les hace, por e xigirlo la seguridad del Estado;
2°) L a conveniencia de sancionar penalmente y acorde con la seguridad
del Estado la renuencia en el obedecimiento a ese llamamiento;
3°) La necesidad, por otra parte, de velar por la seguridad del Estado, el orden interno y la
normalidad de las actividades nacionales, en consonancia con la situación que el país vive y
que los hechos descubiertos han evidenciado”.
Fue derogado el 19 de enero de 1990.
- 285 -
término, que se declaren inconstitucionales, b) los Decretos-Leyes números

1369, 1550, 1668 y 188926, por violentar la Constitución en sus artículos
4°, 14 y 72 N° 17, nuevamente al DL 527 y al Acta Constitucional N° 2.
En cuanto a la inconstitucionalidad del DL N° 81, expresó que contravenía,
en primer lugar, lo dispuesto por el artículo 72 N° 17 de la Constitución (que
reglamenta la declaración del estado de sitio) y en segundo término al Decreto-
Ley 527 -el Estatuto de la Junta de Gobierno-. En cuanto al primer precepto
fundamental que se estima vulnerado, en él sólo se conceden al Presidente
de la República la facultad de trasladar las personas, de un departamento a otro
y la de arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no sean cárceles ni otros
que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes; y de acuerdo con
el segundo, durante el estado de sitio, sea en tiempo o estado de guerra
u otro conforme con los grados con que lo distingue el Decreto-Ley 640
-que sistematizó las disposiciones relativas a los regímenes de emergencia27-,
al Jefe de Estado sólo se le conceden las indicadas facultades. De modo
entonces, prosiguió el recurrente, para que el Primer Mandatario pueda
expulsar o desterrar a las personas, requiere de una reforma constitucional,
la que no ha acontecido para el efecto indicado.
El Decreto-Ley 81, donde se faculta esta expulsión o destierro, es sólo un
precepto legal que no puede tener la virtud de haber derogado preceptos
constitucionales ni aún con el mérito de los DL N°s 128 y 788, los que no
26 El Decreto-Ley N° 1369 (de 11 de marzo de 1976) declaró el territorio nacional en Estado

de Sitio en grado de Seguridad Interior, por el plazo de seis meses a contar de su publicación;
el N° 1550 (de 11 de septiembre de 1976) también lo declaró en dicho estado y grado, y por
el mismo tiempo; el N° 1668, a contar del 11 de marzo de 1977, también por seis meses; y el
N° 1889 (de 10 de septiembre del mismo año) lo hace en el menor grado contemplado en el
Decreto-Ley 640, de 1974, esto es Conmoción Interior.
27 Este decreto-ley se dictó en la necesidad, como se dijo, de sistematizar las normas que reglan a
los distintos regímenes de emergencia que se contempla en la legislación nacional, estableciendo
una adecuada armonía de dichas disposiciones con aquellas de rango constitucional que
regulan la materia con los demás preceptos legales que la Junta de Gobierno había aprobado
hasta el momento. Para dictarlo, la Junta gobernante hizo alusión a los decretos-leyes a los
cuales nosotros nos hemos referido: N°s 1°, 128 y 527 (entre otros).
En su artículo 5° señaló que procederá la declaración de Estado de Sitio en los siguientes casos:
a) En caso de peligro de ataque exterior o de invasión, tanto si la amenaza proviene de extranjeros
como si es obra de chilenos; b) En caso de conmoción interior, cualquiera que sea su naturaleza.
Y en el artículo siguiente, los distintos grados en que podía decretarse: i) Estado de Sitio por
situación de Guerra Interna o Externa; ii) Estado de sitio en grado de Defensa Interna, que
procederá en caso de conmoción interior provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas que se
encuentren organizadas o por organizarse, ya sea en forma abierta o en la clandestinidad;
iii) Estado de Sitio en grado de Seguridad Interior, que procederá cuando la conmoción sea
provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas que no se encuentren organizadas, y iv) Estado
de Sitio en grado de Simple Conmoción Interior, que procederá en los demás casos previstos
en la legislación vigente.
- 286 -
pueden convertir el simple mandato legal del DL 81 en norma modificatoria

de la Carta Magna o de un Estatuto Orgánico Constitucional, pues para
que ello ocurra es necesario que se diga en forma expresa. No haciéndolo,
no ha podido tener el carácter de una reforma constitucional, ya que el
DL 527, que realmente es una modificación a la Constitución, en cuanto
determina las facultades, entre otros del Presidente de la República, no
consideró la pretendida reforma del DL 81 que había aumentado dichas
facultades durante la vigencia del estado de sitio.
Para que tenga lugar la derogación tácita de preceptos de rango
constitucional, ello sólo es posible cuando opera una derogación orgánica
del todo o parte de la Constitución, como sí aconteció con la dictación de la
Constitución de 1833, con la de 1925, o con el propio Estatuto de la Junta:
el Decreto-Ley 527. Si se aceptase que el DL 81 es modificación constitucional,
habría que concluir que la Carta Fundamental está formada por textos
anteriores al 11 de septiembre de 1973, además de Actas Constitucionales,
decretos-leyes que la modifican en forma expresa y además un conjunto de
disposiciones contenidas en diversos Decretos-Leyes que serán preceptos
constitucionales en la medida que se le dé este carácter en la interpretación
que se haga de ellos, lo que equivaldría a su juicio realmente en un absurdo.
Lo anterior se confirma sobre la base del artículo 9° del Acta Constitucional
N° 2, que dice:
“La mención que en esta u otras Actas Constitucionales se haga
a la Constitución Política de la República debe entenderse
referida a su texto vigente al 10 de septiembre de 1973, con las
modificaciones posteriores de que ha sido objeto en conformidad
a lo dispuesto en el decreto ley N° 788, de Diciembre de 1974”
(El subrayado es nuestro).
Y como resulta que de manera categórica el DL N° 788 señaló que

las modificaciones que deben formar parte de su texto y entenderse
incorporadas a ella, son las modificaciones de carácter expreso, resulta que el
DL 81 -el que no es modificación expresa- no puede entenderse incorporado
a su texto, y por su parte el DL 527 -que en forma orgánica modificó la
Constitución al aprobar el Estatuto de la Junta de Gobierno- no consideró
para nada esa pretendida reforma del DL 81 que había aumentado las
facultades del Presidente de la República en período de estado de sitio,
conforme a los artículos 60 y 71 de la Carta Fundamental y los artículos 7°
y 9° del DL 527.
- 287 -
Finalizó en esta parte el recurrente de inaplicabilidad, sosteniendo que el

tachado DL N° 81 vulnera también al Decreto-Ley N° 1.873, que modificó
a su vez el artículo 2° transitorio del Acta Constitucional N° 2. Esta última
disposición establecía:
“que, dentro del plazo de un año, contado desde la vigencia de dicha
Acta, los decretos leyes que hayan modificado la Constitución Política de
la República en lo relativo a los Poderes del Estado y su ejercicio, deberán
revestir la forma de Acta Constitucional”
El DL 1873 le suprimió la frase del encabezamiento al Acta mencionada
(“dentro del plazo de un año contado desde la vigencia de esta Acta...”), y en tal
situación el artículo 2° transitorio ordena ahora que los decretos-leyes que
hayan modificado la Constitución en los relativo a los Poderes del Estado
y su ejercicio deberán revestirse bajo la forma de un Acta Constitucional,
lo que no ha ocurrido, por lo que quedan respecto de él dos opciones: o
ha sido derogado o ha perdido el rango constitucional. Además, el DL 81
viola otra Acta Constitucional -la N° 3-, porque establece una pena cual
es la expulsión del territorio nacional, lo que sólo puede hacerse mediante
un juicio que se ventile ante los tribunales, por lo cual vulnera asimismo
el artículo 80 de la Constitución, que otorga la facultad jurisdiccional en
forma privativa a los tribunales establecidos por la ley.
En cuanto al segundo grupo de preceptos de los cuales se pide la
declaratoria de inaplicabilidad (DL N°s 1369, 1550, 1668 y 1889), se
les acusó en el escrito que ellos no fueron dictados en uso del Poder
Constituyente, siendo inconstitucionales porque declararon en estado de
sitio “todo el territorio de la República”, en circunstancias que la Constitución
y el mentado DL 527 -que la reformó-, autorizan que dicho estado de
excepción constitucional se decrete “en uno o varios puntos de la misma”; y
además porque fueron dictados sin que medie el requisito -como situación
fáctica- de la “conmoción interna”, único caso en que se puede ejercer esta
facultad 28. Por lo tanto, finalizó, tanto el Jefe de Estado como la Junta de
28 Para un estudio completo -además de histórico- referente a los Regímenes Excepcionales, puede
consultarse el texto de JIMÉNEZ LARRAÍN, Fernando, Los estados de excepción constitucional en
Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2010, 262 págs., en donde, además de ilustrar lo que
ocurre en este campo en el Derecho Comparado, reflexiona sobre las modificaciones realizadas
a la primitiva exclusión de los tribunales militares en tiempo de guerra de la superintendencia
de la Corte Suprema, efectuada mediante la Ley N° 20.050, de Reforma a la Constitución
Política de 1980.
La jurisdicción de estos tribunales comprende precisamente el territorio nacional declarado
en estado de asamblea (que se dicta en la situación de guerra externa), o de sitio (por caso de
guerra interna o grave conmoción interior), y es ejercida por los Generales en Jefe o comandantes
superiores de plazas o fortalezas sitiadas o bloqueadas, o de divisiones o cuerpos que operan
independientemente, por los Fiscales y por los Consejos de Guerra y Auditores. El Decreto-Ley
640, que sistematizó como ya vimos, las disposiciones de los Regímenes de Emergencia -y que
- 288 -
Gobierno, se han arrogado facultades que constitucionalmente no tienen,

configurándose así la situación prevista en el artículo 4° de la Constitución y
6° del Acta Constitucional N° 2, por lo que tales actos legislativos son nulos.
El Ministerio del Interior respondió que el recurso debía ser desechado
en atención a que ninguna de las normas que expresa, infringe los preceptos
constitucionales a que se hizo alusión.
El Fiscal de la Corte don Gustavo Chamorro fue del parecer que la
acción fuera desestimada, básicamente en atención a que el Decreto-Ley
N° 81 sí ostentaba rango constitucional, por haberle conferido ese carácter
los tantas veces aludidos Decretos-Leyes 128 y 788 29.
también se atacó mediante el recurso de inaplicabilidad en el presente caso que nos ocupa-,
dispuso en sus artículos 7° los casos donde entrarían a funcionar los Tribunales Militares de
tiempo de guerra; en el 8°, los casos en que regirían los Tribunales Militares de tiempo de paz
;y en el artículo 9° se dispuso, que a pesar de concurrir las situaciones previstas en el artículo
anterior -y su procedimiento aplicable además de la penalidad-, entrarían a conocer los de
tiempo de guerra en los delitos previstos en la Ley de Seguridad Interior del Estado.
Además, entre otros aspectos, la Reforma Constitucional de 2005, en el caso de la declaración
de estado de Sitio, introdujo que sólo podía este extenderse por 15 días, prorrogables; antes
de ella, la duración máxima podía llegar a 90 días, y también podía haber prórroga.
Si se quiere profundizar aún más sobre el particular, ahora relacionado -en el período que
ahí se estudia- con la acción de amparo o habeas corpus y su procedencia en las situaciones de
excepción constitucional, véase el histórico texto de CAFFARENA DE GILES, Elena, El recurso
de amparo frente a los regímenes de emergencia, Imprenta San Francisco, del año 1957, 282 páginas,
que cuenta con prólogo de don Patricio Aylwin Azocar -el que da cuenta de la objetividad
científica con la cual la autora ha escrito un ensayo estrictamente jurídico-. La autora parte
ilustrándonos que, desde 1930 al año de la publicación de su obra (1957), nuestro país vio
nacer 16 leyes o decretos de facultades extraordinarias, sin contar las múltiples ocasiones
donde el Poder Ejecutivo declaró por sí el consabido régimen del estado de sitio. Del prólogo
extraemos los siguientes pasajes: “Hay, en los últimos lustros, un ostensible abuso por parte de nuestros
gobiernos de las medidas de emergencia. Es un abuso cuantitativo y cualitativo [...] Recientemente se ha
introducido la práctica -iniciada en Enero de 1956 y repetida en Abril de 1957- de que el Presidente de
la República declare por sí mismo el estado de sitio, aun estando el Congreso en funciones, con manifiesto
fraude a lo dispuesto en el N° 17 del art. 72 de la Constitución Política, mediante el subterfugio de
clausurar transitoriamente el período extraordinario de sesiones y volverlo a convocar acto seguido.
Desde 1936, contrariando la letra de nuestra ley fundamental y la doctrina invariablemente sostenida
por todos nuestros constitucionalistas hasta entonces, se ha ‘descubierto’ que el estado de sitio declarado
por el Presidente de la República se mantiene en vigencia después de reunido el Congreso hasta que éste
acuerde expresamente rechazar ‘la proposición de ley’ que constitucionalmente importa para él”.
29 La Fiscalía sostuvo que las normas de dichos decretos-leyes (que como vimos reglan especialmente
la Potestad Constituyente, además de las Legislativas y Ejecutivas) deben apreciarse en su
contexto global y no parcial, y en estas condiciones no puede ser atacado de inconstitucional.
Las prescripciones del DL N° 81, otorgan al Jefe de Estado las facultades de desterrar o expulsar
a una persona determinada cuando su presencia en el país atente contra la seguridad interna,
y no hay contradicción alguna con el Estatuto de la Junta de Gobierno (Decreto-Ley 527, con
el cual se atribuye por parte del recurso una supuesta contradicción), ya que si bien el N°
14 de su artículo 10 -que contempla las atribuciones especiales del Presidente- otorga sólo la
facultad de traslado y arresto de las personas durante el estado de sitio, sin embargo el N° 15 del
mismo termina por agregar que el Presidente de la República tiene las demás atribuciones que
la Constitución y las leyes le conceden. Siguió el Fiscal profundizando, que tampoco a su parecer
- 289 -
El Tribunal Supremo entonces, después de analizar las extensas y

razonadas argumentaciones del recurrente, debió pronunciarse sobre las
contradicciones denunciadas entre los preceptos legales y la Constitución,
básicamente en atención a que el DL N° 81 conformaría una norma
simplemente legal y no un texto constitucional. Para resolver lo anterior,
el Pleno también, necesariamente debería definirse sobre los efectos de los
Decretos-Leyes 128 y 788 en orden a la homologación que éstos hicieron
en relación con decretos-leyes dictados con anterioridad, para otorgarles
el valor de normas de rango constitucional. Por ello debió analizar si el DL
N° 81 pudo tener o no esta última condición.
Después de hacer el correspondiente análisis de los DL 128 y 788, dice
que el recurrente afirma su posición en cuanto este último ordena que
las modificaciones a la Carta Fundamental, que deben formar parte de su
texto y entenderse incorporadas a ella son las modificaciones de carácter
expreso. En torno a este punto la Corte en su considerando 5° expresó:
“Que ante el claro tenor de lo que disponen los artículos 1°
y 2° del referido Decreto Ley N° 788, corresponde expresar
que, para estar en presencia de una norma modificatoria de la
Constitución Política, tratándose de preceptos contenidos en un
decreto ley anterior a aquél, basta con que contenga cualquier
texto que sea contrario, se oponga o sea distinto a cualquier
precepto de la Constitución. Por lo tanto, concurriendo esta
condición, se entenderá que hay una modificación constitucional
en el punto de que se trata. Ahora bien, el recurrente hace
caudal de que es un absurdo considerar que hay textos jurídicos
que sin estar incorporados a la Constitución [...] por no ser
modificación expresa, deben ser considerados sin embargo como
disposición constitucional, dependiendo ello del intérprete, que
sería en definitiva el que determina el nacimiento del rango
constitucional que esa disposición tendría”
se violentaba el artículo 80 del Código Político, ni menos el Acta Constitucional N° 3, toda

vez que el DL N° 81 no ha establecido penas sino restricciones a la libertad en base a principios
de orden superior, tomados en base al resguardo de la comunidad, ya que la expulsión de
personas que ese texto autoriza, no importa una pena propiamente tal, “ya que para que ella
exista sería necesaria la comisión de un delito sancionado por la ley y de que haya sido impuesta a su
autor una pena privativa de la libertad, situación que no ocurre en este caso”.
En cuanto a lo concerniente a la inconstitucionalidad de los diferentes decretos-leyes que
impusieron el estado de sitio en sus diversas formas en el territorio de la República, opinó en
su Informe, que dichos decretos-leyes se dictaron “en uso de la facultad otorgada por el Decreto-
Ley N° 527” por lo que “nada puede objetarse respecto de su rango constitucional refrendado más tarde
por el Decreto-Ley N° 788”. Y en cuanto a lo asegurado en el escrito, en cuanto considera se ha
terminado la situación de conmoción interna, dicha aseveración “no se aviene con la realidad
que vive el país. Por todo ello tampoco se ha vulnerado el artículo 4° de la Carta Fundamental”, finalizó.
- 290 -
En este último punto, para la Corte la argumentación que se acaba

de enunciar,
“carece en absoluto de validez [...] tanto más si se considera
que el Decreto Ley 788 en cuestión fue dictado en uso de la
Potestad Constituyente”,
por lo que en realidad no es un argumento lo que el recurrente realiza

cuando direcciona en camino a restarle valor constitucional a la regla en
cuestión. Lo que hace el libelo en verdad es
“más bien una crítica al sistema normativo institucional”,
crítica que el propio Decreto-Ley 788 se encarga de contestar, en cuanto

expresa en su exposición de motivos -que nosotros también viéramos-,
especialmente lo que manifiesta en su letra h) 30.
En cuanto a la reforma del artículo 2° transitorio del Acta Constitucional,
la Corte le concede ello, pero que el sentido y finalidad de dicha reforma,
“es totalmente distinto a lo que pretende el recurrente. En
efecto, en la exposición de motivos del Decreto Ley N° 1873,
se recuerda que el mencionado artículo transitorio fijó el
plazo de un año para convertir en Acta Constitucional todos
los decretos leyes que se hayan dictado en lo relativo a los
Poderes del Estado y su ejercicio [...] agrega que como dicho
plazo vence el 18 de septiembre de 1977 [;] y que los estudios
para cumplir con ese propósito aún están pendientes y no será
posible llevarlos a término dentro de ese plazo, se procede a
dictar el referido decreto ley que suprime el indicado plazo.
En consecuencia, la supresión del término de un año a que se
refería el Acta Constitucional N° 3, no tuvo otro objetivo que
el de eliminar el plazo y dejar sin término fijo la conversión en
actas constitucionales de los decretos leyes modificatorios de la
Constitución en lo concerniente a los Poderes del Estado y su
30 La Corte transcribe la letra h) de las consideraciones que tomó la Junta de Gobierno para
dictarlo. Recordemos:
“h) Que, doctrinariamente, se ha sostenido que la Carta Fundamental no puede ser modificada
tácitamente, sino que sólo a través de norma expresa que reemplace algún precepto
constitucional o se agregue a ellos. Pero esta afirmación no tiene validez para periodos de
emergencia ni mucho menos en los casos en que, por la fuerza de los hechos históricos, se
reúnen en un mismo órgano y sin formalidades o requisitos diferenciadores, el ejercicio del
Poder Constituyente y del Poder Legislativo. En estas circunstancias es obvio que la voluntad
de tal órgano expresará siempre una norma de conducta de carácter obligatorio que, en cuanto
pueda ser distinta de la Constitución que esté vigente tiene, sin duda, un efecto modificatorio
de ésta”. (Nota: el subrayado es nuestro).
- 291 -
ejercicio, pero de ninguna manera ello puede significar que

esos decretos leyes quedan derogados o sin rango constitucional
por no habérseles dado la forma de Acta”
Pero es en el considerando 10° de su sentencia donde la Corte deja aún más

claro su pensar. Lo que ha venido diciendo en sus argumentaciones anteriores,
es que el DL N° 81 no puede ser impugnado de inconstitucionalidad, aun
cuando cualquiera de sus normas estuviere en pugna con la Constitución
Política, con alguna Acta o con cualquier decreto ley de este rango, porque
de acuerdo
“con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, el
recurso de inaplicabilidad sólo está destinado a esclarecer
si hay contradicción entre una ley y un texto constitucional,
pero no a resolver una posible pugna entre diversos preceptos
constitucionales...” (todos los subrayados son nuestros).
En cuanto a la tacha de inconstitucionalidad de los DL 1369, 1550,

1668 y 1889 -los que sucesivamente declararon el estado de sitio en todo
el territorio nacional por el período de seis meses cada uno-, el Tribunal
Pleno señaló que sólo se pronunciará sobre el último de ellos -bajo cuyo
imperio ocurrió el hecho que motivó el recurso de amparo en el cual radica
la presente inaplicabilidad-, porque los tres primeros no se encontraban
ya vigentes. En cuanto al que se hallaba en vigor, se sostuvo, recordemos,
que violentaba la Constitución en su artículo 72 N° 17, además del DL N°
527, por cuanto estas disposiciones sólo autorizan declarar en estado de
sitio uno o varios puntos de la República, pero no -como ha ocurrido en la
especie- todo su territorio, lo que para los magistrados
“no contradice el mandato constitucional de facultarse esta
declaración sobre uno o varios puntos del territorio, puesto
que el concepto ‘varios’ admite una pluralidad de puntos o
lugares del territorio, pluralidad que nada obsta a que abarque
el total. No sería consecuente ni lógico el constituyente si en
caso, por ejemplo, de ataque exterior, hubiera sido su intención
de permitir el estado de sitio sólo para una parte del territorio,
no obstante que toda su integridad estuviera en peligro”
(Considerando 13°)
Analizando esta parte del recurso, la Corte señala que sirve para
desvanecer la tesis del recurso, lo que ocurre con el estado de Asamblea,
en donde por dicha declaración, es facultad del Presidente de la República
declarar a una o más provincias invadidas o amenazadas en caso de guerra
extranjera. Pues bien,
- 292 -
“nada obstaría a que se dispusiera dicho estado para todo

el territorio, si se dan las referidas condiciones para toda su
integridad y sería absurdo que en semejante evento se pusiera
en discusión un mandato de la autoridad en ese sentido”
En cuanto a la impugnación del Decreto-Ley 1889 -cuestionado de

dictarse sin que medie conmoción interna, único caso en que puede
ejercerse la facultad reglada tanto por la Constitución como por el DL
527-, sobre si éste se ciñe o no formalmente a la norma constitucional del
artículo 72 N° 17:
“no siendo posible entrar a escudriñar si realmente existe el hecho
de la conmoción interior que justifique su pronunciamiento,
ya que ello, por su naturaleza, corresponde a la competencia
de la propia autoridad que lo ha dictado. Por otra parte,
sería impropio del recurso de inaplicabilidad buscar en este
procedimiento las posibles pruebas acerca de la existencia de
un hecho que ha servido de base a la dictación del Decreto Ley
impugnado...” 31,
por lo que determina, por unanimidad, rechazar el recurso intentado.

Intervinieron los Ministros señores José María Eyzaguirre (presidente),
Eduardo Ortiz Sandoval, Israel Bórquez, Rafael Retamal López 32, Luis
Maldonado, Octavio Ramírez, Víctor Rivas, Enrique Correa Labra, Osvaldo
Erbetta, Marcos Aburto (redactor), Estanislao Zúñiga y Abraham Meersohn.
31 Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2° Parte, Sección Primera, Tomo LXXV, pág. 111.
32 El Ministro señor Retamal López previno que no aceptaba el considerando 13° -cuya parte
principal transcribimos más arriba-. Para éste magistrado, la presunta “inconstitucionalidad
consistente en haberse declarado en estado de sitio todo el territorio de la República, contrariando
el precepto constitucional que lo autoriza para uno o varios puntos del país, plantea un problema de
interpretación lógica: es cierto que la voz ‘varios’ en lenguaje común no comprende el todo de los elementos
de que se trata y, por ello, el decreto ley declaratorio del estado de sitio de todo el país, sería aparentemente
contrario a la norma constitucional por exceder los límites de ésta; pero no hay que preterir la posible
coincidencia de las normas constitucional y legal que se dicen contrarias y que consiste en que declarado
todo el territorio nacional en estado de sitio, se declaran en tal estado los varios puntos de la República,
porque el todo contiene las varias partes de que consta; y siendo así, los respectivos decretos leyes no
serían inconstitucionales absolutamente, sino sólo relativamente, inconstitucionalidad relativa esta que
no puede declararse; Que no debe tampoco olvidarse que en el asunto jurídico promovido, los intérpretes
autorizados del texto constitucional, como miembros del Poder Ejecutivo, declararon en estado de sitio
todo el territorio de la República, atribuyendo a la locución ‘varios puntos de la República’ un sentido
totalizador del territorio nacional”, dijo en su prevención. (Nota: los resaltados son originales del
texto, los cuales vienen en cursiva).
- 293 -
SECCION SEGUNDA
·
Estudios previos
1. Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución

Política de la República
Antes de continuar, en lo que a nosotros atañe, analizaremos las Actas
Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la
República de Chile, que contienen específicamente las discusiones dedicadas
al recurso de inaplicabilidad. Como sabemos, esas discusiones tuvieron
lugar en el contexto de una Comisión que debatía los estudios relativos a
dar vida a una nueva Constitución Política para el país.
Esta Comisión estuvo presidida por el ex Ministro de Justicia y de
Relaciones Exteriores del Ex-Presidente de la República Jorge Alessandri,
don Enrique Ortúzar Escobar; además la integraron los señores Jaime
Guzmán Errázuriz, Alejandro Silva Bascuñán, Jorge Ovalle Quiroz,
Enrique Evans de la Cuadra, Sergio Diez Urzúa, Gustavo Lorca y la
señora Alicia Romo. En el año 1977 presentaron su renuncia los señores
Silva y Evans; con posterioridad tomó igual determinación el señor Ovalle.
Ingresaron entonces a la Comisión los señores Raúl Bertelsen y Juan de
Dios Carmona, además de la señora Luz Bulnes. Actuó como Secretario
don Rafael Eyzaguirre.
Analicemos por tanto las actas que contienen los aspectos relativos a la
acción de inaplicabilidad. Desde la Sesión 285a, celebrada el jueves 14 de
abril de 1977, y donde asistieron los señores comisionados Enrique Ortúzar
-como presidente-, Sergio Diez Urzúa, Jaime Guzmán Errázuriz y Jorge
Ovalle Quiroz. También asistieron especialmente invitados don José María
Eyzaguirre, a la sazón Presidente de las Corte Suprema, y el Capitán de
Navío (j) Aldo Montagna, Subsecretario de Justicia (después se integraron
otras personas). Se comenzó la discusión y análisis del motivo central de
este trabajo, cual es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Hacemos presente que, por su utilidad pedagógica, hemos decidido
seguir y mantener los acápites usados por el profesor Gustavo Fiamma
Olivares en su estudio sobre las Actas Oficiales y el recurso de inaplicabilidad
1
,
1 FIAMMA OLIVARES, Gustavo, El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Antecedentes

contenidos en las Actas Oficiales), Revista Gaceta Jurídica N° 94 , año 1988, págs. 3 a 14.
- 294 -
estudio que ha venido a ser de nuestro auxilio en esta parte. Además, en él

podemos encontrar alusiones a fallos históricos que nosotros aquí ya hemos
revisado o que revisaremos.
Se dijo al interior de la Comisión en aquella oportunidad:
a. Origen. En cuanto al origen:
“El señor Ortúzar (Presidente) hace saber al señor Montagna
(Subsecretario de Justicia) que la Comisión estaba empezando
a considerar el artículo 86 bis, relativo al recurso de
inaplicabilidad, el que, en los términos propuestos por la
Subcomisión que ha presidido el señor Presidente de la Corte
Suprema, dice:
‘Artículo 86 bis.- La Corte Suprema, en los casos particulares

de que conozca o que le fueren sometidos en recurso interpuesto
en juicio que se siguiere ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para ese caso, cualquier precepto legal contrario
a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier
estado del juicio, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del
procedimiento, cualquiera que sea su naturaleza’.
“Anota el señor Ortúzar que, en esta parte, hay una modificación

de la disposición vigente, que establece que no se suspende la
marcha del juicio, y prosigue, luego, la lectura del precepto:
‘Después de tres fallos, en un mismo sentido, acogiendo el

recurso, la inaplicabilidad producirá efectos generales’”
b. Inaplicabilidad de oficio y a petición de parte. El profesor Fiamma, nos

recuerda que en la CPR se contemplaron tres formas procesales en virtud
de las cuales la Corte Suprema podía entrar a conocer de una cuestión de
constitucionalidad referente a un precepto legal: i) de oficio; ii) a petición de
parte -en ambos casos respecto de las materias que esté conociendo-; y iii)
a través del recurso de inaplicabilidad respecto de las gestiones que estén
en conocimiento de otro tribunal. Sobre el particular son ilustrativas las
siguientes intervenciones:
“La profesora Bulnes da a conocer que el año pasado se
encontró con la novedad de que había ciertos fallos en que se
establecía que la Corte Suprema no podía declarar de oficio
la inaplicabilidad, haciendo una interpretación del artículo
- 295 -
86 en ese sentido, no obstante que ella consideraba casi como

un dogma la declaración de inaplicabilidad, porque obliga a
interponer el recurso (Sesión 302, pág. 1301).
“Ortúzar: recuerda haberle hecho la pregunta al señor

Presidente de la Corte Suprema, porque le parecía conveniente
que pudiera hacerlo de oficio, y él le contestó que la Corte no
estimaba que estuviera inhabilitada para poder declararla
de oficio, pero que, en la práctica, no se había hecho nunca
(Sesión 302, pág. 1301).
“Luz Bulnes: cree que en 1932 ó 1933, no lo recuerda con

precisión, existe un caso, que encontró el año pasado al estudiar
el problema, pero le quedó la duda de por qué se había llegado
a esta interpretación, pues ella siempre lo había enseñado
igual hasta que se encontró con esta novedad (Sesión 302,
pág. 1301).
“Ortúzar: considera que la idea de la señora Bulnes es que

se pueda declarar de oficio la inaplicabilidad (Sesión 302,
pág. 1301).
“Bulnes: repite que esa es su opinión (Sesión 302, pág. 1301).
“Diez: cree que la interpretación de este artículo es bastante

clara: ‘La Corte Suprema, en las materias de que conozca
o que le fueren sometidas en recurso...’, etcétera, de manera
que el recurso es para cuando la Corte no está conociendo la
materia (Sesión 302, pág. 1301).
“Bertelsen: expresa que él ve ahí un problema, antes y ahora, y

es el que, conociendo, las partes o los interesados en esos asuntos
puedan inequívocamente solicitar un pronunciamiento de la
misma (Sesión 302, pág. 1301).
“Diez: piensa que podría decirse: ‘La Corte Suprema, de oficio

o a petición de parte, en las materias de que conozca o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto...’, etcétera (Sesión
302, pág. 1301).
“Bertelsen: hace presente que con la redacción actual y con ésta

a él no le queda claro, en forma inequívoca, que en un asunto
- 296 -
que está en la Corte Suprema una de las partes pueda pedir a

la Corte su intervención para que efectivamente se produzca
un pronunciamiento (Sesión 302, pág. 1302).
“Bulnes: recuerda que el caso que señaló se refería a un juicio

que estaba en la Corte Suprema y una de las partes quería
que la Corte declarara la inaplicabilidad, pero se encontraron
con que, en realidad, la Corte Suprema, en muchos casos, no
había aceptado esta petición pronunciamiento (Sesión 302,
pág. 1302).
“Guzmán: acota que podría ser conveniente colocarlo en el

precepto (Sesión 302, pág. 1302).
“Diez: anota que la frase sería: ‘de oficio o a petición de parte,

en las materias de que conozca’ (Sesión 302, pág. 1302).
“Guzmán: estima que lo que habría que distinguir bien

claramente es que respecto de las materias de las cuales está
conociendo pueda actuar de oficio o a petición de parte, y
respecto de las gestiones que se están realizando o se siguen ante
otro tribunal sólo puede actuar a petición de parte en recurso
interpuesto por ésta (Sesión 302, pág. 1302).
“Diez: explica que por eso ha propuesto decir: ‘La Corte

Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias
de que esté conociendo o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto’, etcétera (Sesión 302, pág. 1302).
“Guzmán: expresa que a él no le satisface esa redacción,

porque cree que no queda claro el sentido de que, con el señor
Diez, quieren darle al artículo, pues podría prestarse a que
se interpretara que también puede actuarse de oficio (Sesión
302, pág. 1302).
“Ortúzar: considera que si la Corte Suprema está conociendo,

por ejemplo, de un recurso de casación en el fondo, es, es un
caso que le ha sido interpuesto en juicio que se sigue ante otro
tribunal, y no observa la razón por qué no podría también
declarar de oficio la inaplicabilidad (Sesión 302, pág. 1302).
“Guzmán: estima que hay que distinguir dos situaciones: si la

Corte Suprema está conociendo, o no lo está; si está conociendo,
- 297 -
puede actuar de oficio, pero al imponerse de que hay un

juicio pendiente ante un tribunal de mayor cuantía o ante la
Corte de Apelaciones, la Corte Suprema no puede, obrando
de oficio directamente, indicar al tribunal inferior de que no
puede aplicar una determinada ley, lo que lógicamente, no
es admisible, ni es la idea de la Comisión (Sesión 302, pág.
1302).
“Diez: anota que no hay problema con decir: ‘La Corte

Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de
que conozca’, porque de las materias de que conoce la Corte,
algunas son propias de su competencia y otras lo son por
recursos, y en cualquier materia que esté en conocimiento de la
Corte, ya sea de oficio o a petición de parte, ésta puede declarar
la inaplicabilidad. Respecto de la expresión: ‘o que le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se
siga ante otro tribunal’, entiende que aquí sí que debe haber
una petición, porque éste es el recurso propio de inaplicabilidad
(Sesión 302, pág. 1302).
“Ortúzar: acota que es el recurso de inaplicabilidad en el

verdadero sentido de la palabra (Sesión 302, pág. 1303).
“Diez: explica que lo otro es como decirle a la Corte Suprema

que en los casos que conozca puede declarar la inaplicabilidad
de una disposición constitucional, ya sea de oficio o a petición
de parte; siempre lo ha entendido de esa manera, y sugiere
decirlo así si hay dudas al respecto (Sesión 302, pág. 1303).
“Ortúzar: considera que en esa forma queda perfectamente: ‘La

Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias
de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto’
-éste es el recurso de inaplicabilidad- ‘en cualquier gestión que
se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para
esos casos todo precepto legal contrario a la Constitución. Este
recurso legal podrá deducirse en cualquier estado de la gestión,
pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento’
(Sesión 302, pág. 1303).
“Lorca: anota que es muy distinto el primer caso, porque allí

está conociendo la Corte Suprema; en el otro, se tiene que
interponer el recurso (Sesión 302, pág. 1303).
- 298 -
“Guzmán: expresa que tiene dudas en cuanto a si la redacción

es lo suficientemente adecuada, pero en lo que respecta a la
idea están todos de acuerdo” (Sesión 302, pág. 1303).
c. Materias de que conozca. Según el autor en su artículo, los redactores de

la Constitución le asignaron a las citadas expresiones un significado amplio.
Así quedó de manifiesto con las siguientes intervenciones que los señores
Comisionados que a continuación se transcriben:
“Eyzaguirre: propone decir, en lugar de ‘en las gestiones’, ‘en
las cuestiones de que conozca’ (Sesión 288, pág. 1012).
“Guzmán: sugiere decir: ‘en las materias de que conozca’. Y

se suprimiría la frase ‘o que le fuesen sometidas’ (Sesión 288,
pág. 1012).
“Ortúzar: concluye que entonces se diría: ‘La Corte Suprema,

en las materias de que conozca’. Y se suprimiría la frase ‘o que
le fuesen sometidas’ (Sesión 288, pág. 1012).
“Diez: señala que es igual para los casos que hasta ahora
le ha tocado conocer a la Corte; pero va más allá, porque
también permite que la Corte Suprema pueda declarar la
inaplicabilidad en materias de carácter público, como es su
propia generación, cosa que no cree que pudiera hacer con
el texto actual de la Constitución (Sesión 288, pág. 1013).
“Eyzaguirre: confirma que no podría (Sesión 288, pág. 1013).
“Diez: destaca que el nuevo texto protege también la generación

del poder judicial. Precisando sus palabras a instancia del
señor Presidente, expresa que, a su juicio, dado el texto actual
de la Constitución, si se dictara una ley inconstitucional
que afectara a la generación del Poder Judicial, la Corte
Suprema no podría declarar inaplicable ese precepto legal
porque no sería ‘un caso particular’ -la generación del Poder
Judicial nunca puede mirarse como un caso particular- ni se
trataría de recurso interpuesto en ningún ‘juicio’, por muy
amplia que sea la interpretación de la palabra ‘juicio’. Es una
‘materia’, de que conoce la Corte Suprema, que no es ni ‘caso
particular’ ni ‘juicio’, y que tiene relación con algo de enorme
importancia, como es la generación del Poder Judicial. De
manera que si se reemplaza ‘casos particulares’ por ‘materias’
- 299 -
se amplía el concepto y, evidentemente, no se contradice la

jurisprudencia, porque nunca se ha presentado el caso de
una ley inconstitucional en materia de generación del Poder
Judicial, pero pudiera producirse (Sesión 288, pág. 1013).
“Eyzaguirre: informa que hoy día, respecto de las ternas, no

hay apelación, sino un recurso especial de reclamación (Sesión
288, pág. 1013).
“Diez: hace notar que a la Corte Suprema le corresponde

conocer de ello por el recurso de reclamación; o le corresponde,
como ‘materia’, aplicar medidas disciplinarias; autorizar
traslados; o hacer presente algo al Presidente de la República.
Hay muchas atribuciones que dicen relación al Poder Judicial
(Sesión 288, pág. 1013).
“Eyzaguirre: pone un ejemplo nada más que para aclarar

ideas. Supuesto que el día de mañana no se apruebe el texto
constitucional como ya está aprobado en cuanto a la edad
límite para los miembros de la Corte Suprema, sino que,
sencillamente, una ley diga: ‘Los miembros de la Corte Suprema
deberán retirarse después de que hayan cumplido cinco años en
sus funciones o de que hayan cumplido tantos años de edad’.
Cree que hay que buscar la fórmula para que la Corte Suprema
pueda declarar que eso es inconstitucional, pues ésta no es, al
parecer, una ‘materia’ de que le corresponde conocer (Sesión
288, pág. 1014).
“Ortúzar: resume que la idea clara, precisa y concreta que

aprobaría la Comisión, a propuesta del señor Diez, sería la
de facultar a la Corte Suprema para que pueda declarar la
inaplicabilidad de una ley por ser contraria a la Constitución,
sea en materias que digan relación con la organización y
atribuciones del Poder Judicial o sea en las materias de que
conoce o que le sean sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal (Sesión 288,
pág. 1014).
“Ortúzar: ofrece la palabra sobre los términos en que está

redactada esta disposición, y hace presente que se modificó la
expresión ‘en los casos’ sustituyéndola por ‘en las materias’,
a fin de permitir que la Corte Suprema pueda declarar la
- 300 -
inaplicabilidad de un precepto legal en todos los asuntos que

le corresponda conocer, incluso en algunos que no constituyen
propiamente casos judiciales, como, por ejemplo, cuando está
ejerciendo sus facultades relacionadas con la generación misma
del Poder Judicial, como es la formación de las ternas. Explica
que si se dictara el día de mañana una ley inconstitucional, que
contrariara los preceptos de la Constitución sobre la forma de
elaborar las ternas, podría la Corte Suprema -porque es una
materia de la cual ella conoce- declarar la inaplicabilidad de
ese precepto legal por ser contrario a la Constitución” (Sesión
302, pág. 1301).
d. O que le fueren sometidas. Esta frase iba a ser suprimida a sugerencia

del señor Ortúzar. Por ello el señor Sergio Diez intervino en los
siguientes términos:
“Diez: dejaría la frase ‘o que le fueren sometidas’. Establecería
un recurso distinto del de queja (sic). Diría: ‘La Corte suprema,
en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en
recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro
tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier
precepto contrario a la Constitución’” (Sesión 288, pág.
1012).
e. Cualquier gestión. En este punto, la Comisión reemplazó la expresión

“juicio” por “cualquier gestión” con el objeto de dar mayor amplitud a la
posibilidad de interposición del recurso de inaplicabilidad. Las siguientes
intervenciones que reproducimos son demostrativas de esta afirmación:
“Eyzaguirre: piensa que es útil para lo mismo que está
afirmando el señor Diez -y la Corte Suprema lo ha confirmado
en su jurisprudencia-, que quede constancia en el Acta de
esta sesión de que el término ‘juicio’ consignado en el inciso
segundo del artículo 86 bis de la Constitución, se entiende en
un sentido amplio de cualquier gestión judicial, de cualquiera
petición a los tribunales de justicia (Sesión 288, pág. 1008).
“Guzmán: desea recoger, en primer lugar, lo que acaba de

señalar el señor José María Eyzaguirre. Cree que eso sería
sumamente satisfactorio porque se acerca a la inquietud
que ha estado planteando permanentemente, de no requerir
innecesariamente la exigencia de un juicio si en verdad éste
no se estima indispensable. La circunstancia de entender por
- 301 -
juicio cualquiera petición o gestión que se entable ante los

tribunales de justicia abre todavía más el campo del recurso
de inaplicabilidad (Sesión 288, pág. 1008).
“Eyzaguirre: informa que actualmente la Corte Suprema,

por la vía de la jurisprudencia ha declarado que la expresión
‘juicio’ empleada por la Constitución debe ser interpretada
en un sentido amplio. Cualquier gestión judicial para los
efectos del recurso de inaplicabilidad es juicio 2. Por ejemplo,
en el caso de una queja, no puede ser más evidente que se
trata de un recurso extraordinario que no es juicio, y la Corte
Suprema ha resuelto que en ese caso procede el recurso de
inaplicabilidad. También lo ha establecido en los casos de
jurisdicción voluntaria en que no hay juicio. de manera que
la Corte Suprema ha dado a la palabra ‘juicio’ consignada en
el inciso segundo del artículo 86 bis de la Carta Fundamental
no una acepción restringida de juicio entre las partes, sino
de cualquier juicio o gestión judicial. Por eso cree muy útil
que quede constancia en el Acta de que al usar la expresión
‘juicio’ empleada en la referida disposición constitucional la
Comisión entiende que se refiere a cualquier petición sometida
a los tribunales de justicia (Sesión 288, pág. 1009).
“Guzmán: señala que entendía que la jurisprudencia le ha

dado siempre ese sentido no restringido a la expresión ‘juicio’,
pero que convendría, en todo caso, aclararlo en el texto (Sesión
288, pág. 1009).
“Ortúzar: cree, como el señor Guzmán, que sería conveniente,

más que dejar constancia en acta, dejar testimonio en la letra
2 No es necesario como ya tuvimos ocasión de apreciar, que exista “juicio” en el sentido estricto
del término. Bajo el artículo 86 de la Constitución de 1925, la Corte Suprema lo entendió de
ese modo invariablemente. Así por ejemplo en fallo de 27 de diciembre de 1955 -en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, año 1955, Tomo LII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 428-, donde estableció
que podía deducirse antes de la notificación de la demanda; o aún -por eso citamos este
específico caso- en el caso en que ésta no haya sido cursada por el juez por falta de un entero
de las multas contra las cuales se reclamaba, cuestión que el Fisco consideraba indispensable
para declarar trabada la relación procesal, por lo que había planteado la inadmisibilidad del
recurso de inaplicabilidad, cuestión que fue rechazada por el Tribunal Supremo.
También sobre el sentido de la palabra “juicio” bajo el imperio de la misma Constitución Política,
pueden consultarse las sentencias de 27 de julio de 1970 (Revista de Derecho y Jurisprudencia,
año 1970, Tomo LXVII, 2° Parte, Sección 1°, pág. 273); 31 de agosto del mismo año (misma
Revista y Tomo, pág. 361); 30 de diciembre de 1946 (misma Revista, Tomo XLIV, 2° Parte,
Sección 1°, pág. 394); 12 de enero de 1968 (misma Revista, Tomo LXV, 2° Parte, Sección 1°,
pág. 45); y 9 de octubre de 1974, en Revista Fallos del Mes, N° 191, pág. 208, entre otras.
- 302 -
del precepto de que la referencia a la necesidad de que exista

un juicio alude prácticamente a cualquier gestión judicial, de
cualquier naturaleza que sea, como podría ser, por ejemplo,
el caso del recurso de protección en que todavía no hay juicio.
Porque la disposición que se propone, que es igual a la vigente,
dice: ‘La Corte Suprema, en los casos particulares de que
conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio
que se siguiere ante otro tribunal’. La idea, como por lo
demás lo ha entendido la Corte Suprema, según lo acaba de
manifestar su Presidente, es que se trate de un juicio o gestión
judicial o recurso de cualquier naturaleza (Sesión 288, pág.
1012).
“Diez: dice que, si la Corte ha interpretado de esa manera la

expresión ‘recurso interpuesto en juicio’, mantendría el texto
como está y ratificaría la interpretación de la Corte en el Acta
de la Comisión (Sesión 288, pág. 1012).
“Eyzaguirre: pregunta si no se podría en vez de ‘interpuesto

en juicio que se siguiere ante otro tribunal’, decir ‘en cualquier
gestión de carácter judicial que se siguiere ante otro tribunal’
(Sesión 288, pág. 1012).
“Ortúzar: sugiere que se podría decir: ‘La Corte Suprema, en

los casos particulares de que conozca o que le fueren sometidas
en recurso interpuesto con motivo de cualquier gestión judicial
que se siguiere ante otro tribunal’ (Sesión 288, pág. 1012).
“Diez: expresa que, a su juicio, debiera decirse: ‘en recurso

interpuesto en cualquier gestión judicial que se siguiere ante
otro tribunal’, o bien: “La Corte Suprema, en las gestiones de
que conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto
en gestiones judiciales que se sigan ante otro tribunal (Sesión
288, pág. 1012).
Atendido lo anterior el comisionado señor Guzmán le consultó al señor

Presidente de la Corte Suprema, don José María Eyzaguirre:
“si esta redacción coincide exactamente con la interpretación de
la jurisprudencia ha dado a la expresión ‘juicio que se siguiere
ante otro tribunal’ o si es más amplia que esa jurisprudencia
(Sesión 288, pág. 1012).
- 303 -
A lo cual el alto magistrado respondió lo que nosotros ya adelantáramos

en nuestra cita a pie de página:
“es más amplia, porque así se evita que en el futuro el Tribunal
cambie de criterio o que alguien pueda decir que ‘juicio’ es
nada más que lo que procesalmente es ‹juicio›. Entonces, con
esto queda eliminada cualquier duda en recurso interpuesto
con motivo de cualquier gestión judicial que se siguiere ante
otro tribunal (Sesión 288, pág. 1012-1013).
Enseguida nuevamente el señor Guzmán reitera que no le cabe la menor

duda de que el texto aprobado es de mayor amplitud que el texto que se
encuentra actualmente vigente, aunque especifica su pregunta en orden si el
texto nuevo estaría en consonancia con la jurisprudencia que hasta ahora ha
dado la Corte Suprema de la expresión juicio. El señor Eyzaguirre responde:
“que es exactamente igual (Sesión 288, pág. 1013).
“Diez: señala que es igual para los casos que hasta ahora le ha
tocado conocer a la Corte; pero va más allá, porque también
permite que la Corte Suprema pueda declarar inaplicables en
materias de carácter público, como es su propia generación,
cosa que no cree que pudiera hacer con el texto actual de la
Constitución (Sesión 288, pág. 1013).
“Eyzaguirre: confirma que no podría (Sesión 288, pág. 1013).
“Diez: destaca que el nuevo texto protege también la generación

del Poder Judicial (Sesión 288, pág. 1013).
“Ortúzar: hace notar que la otra modificación, como lo

señalaba el señor Bertelsen, consiste en emplear la expresión
‘cualquier gestión’ a fin de no hacer necesaria la existencia de
un juicio” (Sesión 302, pág. 1301).
f. Suspensión del procedimiento. La suspensión del procedimiento como

una facultad de la Corte Suprema, es otra de las innovaciones que contuvo
el artículo 80 de la Carta Fundamental. Esta facultad fue incorporada con el
propósito de evitar lo que venía sucediendo en la práctica, en orden a que
en no pocas ocasiones cuando se iba a fallar el recurso de inaplicabilidad
ya se había fallado el juicio principal.
La discusión en torno a lo anterior versó como sigue:
- 304 -
“Eyzaguirre: expresa que en el inciso primero la novedad

está en la suspensión del procedimiento, ya que ahora ocurre
todo lo contrario; pero, en la práctica, muchas veces sucede
que se presenta el recurso de inaplicabilidad, se confiere el
traslado respectivo, se cumple este trámite, se pone el asunto
en tabla, vienen las suspensiones de las partes y ocurre que de
repente el juicio termina, y así, en el momento en que la Corte
Suprema va a dictar fallo, se encuentra con que el juicio está
finiquitado. De este modo -añade- el recurso de inaplicabilidad
no tiene efecto alguno, porque el juicio terminó y el texto de la
Constitución exige juicio pendiente, como es lo lógico que sea.
Pero, como la suspensión del juicio es muy peligrosa y como los
abogados pueden empezar a usar el recurso de inaplicabilidad
nada más que para paralizar el juicio, la disposición le deja
la facultad a la Corte Suprema la facultad de suspender la
tramitación del mismo, así como en el recurso de revisión, en
materia civil y criminal, tiene la de suspender los efectos de
la sentencia. Estima evidente que si se le plantea un recurso
de inaplicabilidad que no tiene ningún fundamento o que no
tienen seriedad suficiente, la Corte rechazará la suspensión
del procedimiento, suspensión que, por lo demás muchas
veces se produce de facto, por el hecho de que la Corte pida el
expediente, ya que hay ciertos casos en que es necesario estudiar
el expediente para darse cuenta de cómo está planteado el
debate dentro del juicio, pero esa es la excepción (Sesión 285,
pág. 244).
“Ovalle: está de acuerdo con las ideas contenidas en el

proyecto propuesto por la Subcomisión, porque le parece de
extraordinaria utilidad, y a la vez, muy prudente, la facultad
que se le entrega a la Corte Suprema para suspender el
procedimiento, porque, por una parte, resuelve el problema que
señalaba el señor Presidente, -que solía ocurrir, según el mismo
lo destaca, durante la vigencia de las actuales disposiciones- y,
por la otra, no posibilita la suspensión por la sola interposición
del recurso y evita, del mismo modo, la transformación de este
recurso en un mero expediente dilatorio que pudieran emplear
los abogados (Sesión 285, pág. 946).
“Montagna: en cuanto al problema de la facultad del tribunal

supremo de suspender la tramitación del juicio, que es una
facultad y no un imperativo, en alguna medida le preocupa
- 305 -
el hecho de que esto pudiera de todas maneras utilizarse para

suspender la tramitación de los juicios -no obstante creer que
es bueno que el tribunal supremo tenga una atribución de
esa naturaleza-, a los fines de que los juicios no se paralicen
por un tiempo más o menos prolongado con motivo de este
recurso. No sabe, agrega, si valdrá la pena considerar -ignora
si se ha hecho- la idea de que el juicio pudiera avanzar sin
producir efectos definitivos, porque el juez quedaría inhibido
de dictar sentencia mientras no hubiera un pronunciamiento
del tribunal supremo respecto de la inconstitucionalidad o
inaplicabilidad, o de la aplicabilidad o constitucionalidad
de la norma que se está debatiendo y que sea el punto central
del proceso. Hace una sugerencia en ese sentido, porque una
de las cosas que le ha preocupado -como abogado- ha sido la
utilización de aquello de no innovar del tribunal supremo
o de los tribunales que conocen de los recursos de queja y
que muchas veces dejan paralizado el juicio por un tiempo
prolongado, impidiendo en algunas ocasiones, por ejemplo,
la rendición oportuna de pruebas. Como todo lo que apunta,
señala, hacia avanzar en materia de derecho, no ve por qué
suspender el procedimiento que apunta en perjuicio de los
hechos, en circunstancias que bien podría la norma establecer
que no hubiera fallo mientras el Tribunal Supremo no se haya
pronunciado en el recurso respectivo y siempre y cuando así
lo hubiere advertido, por estimarlo necesario, al tribunal que
esté conociendo del juicio (Sesión 286, pág. 974).
“Eyzaguirre: concuerda con lo expresado por el señor Montagna

(Sesión 286, pág. 974).
“Romo: lo que ha dicho el señor Subsecretario, agrega, en

cuanto a que se paralicen los juicios, si bien tiene ventajas, por
otro lado, puede ser peligroso porque la orden de no innovar,
en general, se usa como la gran defensa que tiene la parte para
que no se vayan a producir hechos que puedan ser irreversibles
o que puedan causar mucho daño (Sesión 286, pág. 974).
“Montagna: acota que, tal vez, él utilizó mal la expresión

‘orden de no innovar’ porque, en verdad orden de no innovar
se produce con fallo dictado, y aquí sería suspensión del
procedimiento (Sesión 286, pág. 974).
- 306 -
“Romo: anota que, en materia penal, por ejemplo, un juicio de

impuestos puede dar lugar a que una persona sea declarada
reo y vaya preso. Encuentra complicado el sistema (Sesión
286, pág. 975).
“Montagna: está de acuerdo en ello (Sesión 286, pág. 975).
“Romo: manifiesta que todos estos problemas pueden producirse.

El recurso de inaplicabilidad puede tener lugar en cualquier
materia (Sesión 286, pág. 975).
“Ortúzar: señala que es facultativo de la Corte abordar todas

las cuestiones de procedimiento, de manera que se verá en casos
muy calificados (Sesión 286, pág. 975).
“Romo: cita el caso de un procedimiento por delitos tributarios,

y que, iniciado, inmediatamente se interponga el recurso y se
detenga el procedimiento. Y a lo mejor, añade, si no se detiene,
una persona o una empresa se ve expuesta a un trajín tremendo
(Sesión 286, pág. 975).
“Ortúzar: se estaría de acuerdo en el mantener el recurso de

inaplicabilidad en los términos en que está, por de pronto con
la modificación que propone la Subcomisión en cuanto a que la
Corte Suprema pueda ordenar la suspensión del procedimiento,
cualquiera que sea su naturaleza, cuando estime pertinente
(Sesión 288, pág. 1011).
“Ortúzar: y, finalmente, se permite que la Corte Suprema

pueda ordenar la suspensión del procedimiento en cualquier
estado de la gestión” (Sesión 302, pág. 1301).
g. En Sala o en Tribunal Pleno: en los casos particulares de que conozca.

Respecto de esta importante materia, la Comisión redactora no fijó
claramente su pensamiento. Por ello, el profesor Fiamma, hace alusión a
las únicas intervenciones que se produjeron sobre el particular:
“Eyzaguirre: explica que en este punto surge la discusión
procesal, porque como el artículo 86 en la forma en que está
redactado, dice: ‘en los casos particulares de que conozca... o en
recurso interpuesto ante otro tribunal...’, etcétera-, ha suscitado
la discusión -nunca se ha planteado concretamente, pues nunca
ha ocurrido que la Sala declare la inaplicabilidad, desde el año
- 307 -
1925 hasta hoy día-, pero existe, evidentemente, la duda si en

el caso particular, no en el recurso que conozca, puede la Sala
declarar la inaplicabilidad o tiene que pasar los antecedentes
al Tribunal Pleno en cuanto la constitucionalidad le merezca
duda 3. Explica que esto se ha planteado y algunos se inclinan
porque debe ser en Pleno, y otros, en Sala, por la forma en
que está redactado, que dice ‘sólo en los casos particulares de
que conozca’, y los casos particulares de que conoce la Corte
en Sala, excepto el recurso que está contemplado en el Código
Orgánico, y que la Corte Suprema conoce en Pleno (Sesión
285, pág. 947).
“Ovalle: expresa que si bien el Código Orgánico señala

específicamente que la Corte Suprema conoce en pleno el recurso
de inaplicabilidad, para él resulta claro que, en concepto del
constituyente, el conocimiento del recurso la ley bien pudo
confiarlo a las Salas del Tribunal, ya que tal disposición no
está contenida específicamente en la Constitución, y, aún
más, como con tanta precisión lo señala el señor Presidente
de la Corte Suprema, de acuerdo con la redacción del artículo
resulta claro que el constituyente pensó que era competente para
conocer del recurso aquella Sala del tribunal que lo fuera para
conocer de los recursos que se interponen ordinariamente ante
ella. Por consiguiente, podría ocurrir, ya que tal interpretación
no está reñida con la Constitución, y tampoco lo está con la
redacción propuesta, que una Sala del tribunal declarar
inaplicable un precepto, puesto que la Carta le está otorgando
esa competencia, y que otra Sala del Tribunal declarar lo
3 En el caso <<Mujica con Fisco>> sabemos que una Sala del máximo tribunal, por unanimidad,
con fecha 4 de diciembre de 1945, conociendo de un recurso de casación en el fondo, decidió
que podía “en los casos particulares de que conozca, declarar inaplicable en juicio determinado, cualquier
precepto legal contrario a la Constitución, según lo dispone ésta en su artículo 86; 6° Que resulta así
carente de objeto preocuparse de las infracciones de ley alegadas, porque si una de ellas es inaplicable al
juicio por contravenir preceptos constitucionales, es obvio que el recurso no puede prosperar y en cuanto
a la otra, no es sino el antecedente forzoso de la anterior, que, por lo mismo, no tendría influencia en
lo que pudiera decidirse...”. Por los fundamentos que expuso, declaró en ese litigio, de oficio
inaplicable el artículo 73 inciso final del Decreto con Fuerza de Ley N° 345 -cuya infracción
se había invocado en el recurso-, y por tanto, sin lugar el recurso de casación en el fondo de
que se hizo mérito. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1945, Tomo XLIII, 2° Parte, Sección
1°, pág. 289.
Esta sentencia aparece destacada en el trabajo de BERTELSEN REPETTO, Raúl, Control de
constitucionalidad de la ley, Editorial Jurídica de Chile, año 1969, págs. 145 y 146.
- 308 -
contrario; nada se opone a ello, y nada se opone tampoco a

que el futuro Código Orgánico confíe el recurso a las Salas
de la Corte Suprema” (Sesión 285, pág. 947).
h. Inconstitucionalidad de fondo y de forma. En relación a este punto,

principalmente la intervención del Presidente de la Corte Suprema de
entonces es la que se cita en el estudio. Recordemos -como él lo hará- que,
en la década de 1960, este Ministro -junto a dos jueces más- estuvo a favor
de que al Tribunal Supremo de Justicia, le correspondía el conocimiento
a través del recurso de inaplicabilidad de los vicios en la gestación misma
de la ley, es decir, de forma, y no tan sólo de los vicios que generan
inconstitucionalidad de fondo.
“Eyzaguirre: expresa que, efectivamente, el nuevo precepto se
está refiriendo a la inconstitucionalidad de fondo, y añade,
que, en realidad, la Constitución no hizo diferencias entre la
inconstitucionalidad de fondo y la de forma; sin embargo, la
Corte Suprema, por la vía de la jurisprudencia uniforme, -con
tres votos en contra, que fueron: el de don Rafael Fontecilla, el
de don Ramiro Méndez y el suyo- estimó que la Constitución
no hacía diferencia entre la inconstitucionalidad de fondo y
la de forma, de modo que la Corte Suprema tenía facultad
para declarar la inaplicabilidad en cualquiera de los casos,
pero la Corte Suprema ya en forma definitiva, y por sentencias
consecutivas, reiteradas, ha declarado que no le corresponde
pronunciarse sobre la inaplicabilidad de forma, porque ello
sería entrometerse en las facultades del Parlamento respecto a si
tuvo quórum o si no lo tuvo, si se respetaron los plazos, etcétera;
es decir, de este modo la Corte entraría a analizar las facultades
propias del Parlamento. Repite que la Corte ha llegado a
la conclusión de que el recurso de inaplicabilidad procede
solamente respecto de la inaplicabilidad de fondo y no de forma,
y, por lo demás, cuando se creó el Tribunal Constitucional, se
aclaró el problema, porque la inconstitucionalidad de forma se
la entregó la Carta Fundamental al Tribunal Constitucional
(Sesión 285, pág. 945).
“Ortúzar: manifiesta que por eso él señalaba que el precepto

-por lo menos, con la interpretación que en la práctica se
le ha dado por la Corte Suprema- aparece refiriéndose a
la inconstitucionalidad de fondo, pero hace notar que su
pregunta era de que, dentro de esta posición en que se ha
colocado la Corte Suprema, ¿qué ocurre si el día de mañana
- 309 -
un Presidente de la República promulga un texto legal distinto

del que ha sido aprobado por la Cámara, el cual no ha sido
objetado, por omisión u otro motivo, por la Contraloría en el
decreto de promulgación? o bien, ¿qué ocurre si el Presidente
de una Cámara -va a suponer el del Senado, imaginándose
que existirá un régimen bicameral en el futuro- comunica un
proyecto distinto del aprobado por las Cámaras? ¿qué habría
sucedido si en el pasado se hubiera planteado esta situación a
la Corte Suprema cuando ni siquiera habría sido efectiva la
posibilidad de recurrir al Tribunal Constitucional, porque esa
posibilidad decía relación con los proyectos de ley en trámite que
pudieran haber sido inconstitucionales? 4 Hace notar que en
el caso que está suponiendo se trata de un proyecto de ley cuya
tramitación ha terminado y respecto del cual el Presidente de la
Cámara correspondiente lo comunica al Ejecutivo en términos
distintos del aprobado, o el Presidente de la república, a su vez,
lo promulga en términos diferentes; o sea, se promulga una
disposición que no es propiamente una ley. Estima que en un
caso así la Corte Suprema debería tener atribuciones porque,
de lo contrario, se tendría que contemplar algún organismo
constitucional que tuviera la facultad de declarar que ese
precepto que no tiene el valor de ley no es ley, por lo que deja
planteada esa situación (Sesión 285, pág. 945-946).
“Ovalle: cree que el problema planteado por el señor Presidente

de la Comisión deberá ser considerado cuando se estudie en
sus facultades de los distintos organismos que van a tener
participación en estas materias, y, particularmente cuando
se aboquen al tema -como bien acota el señor Diez- de la
formación de las leyes y de la existencia eventual de un
Tribunal Constitucional o de otro organismo. Considera que
ese es el instante en el cual deberán pronunciarse sobre las
facultades de estas instituciones con respecto a los problemas
que se plantean. Pero estima que en este caso se está tratando
específicamente del recurso de inaplicabilidad, el cual lo
concibe referido tan sólo a la inconstitucionalidad de fondo
de la ley, porque es partidario de la solución a que se había
4 En este punto importantísimo nos remitimos a la Tercera Parte, Sección Segunda de este
trabajo, donde se trataron -durante la vigencia de la Constitución de 1925- qué vicios de los
que puede adolecer una ley, cabía poder atacarse mediante el recurso de inaplicabilidad;
además de los que se presentaron cuando no coincidió la promulgación con la publicación
de un texto legal.
- 310 -
llegado en definitiva en la Carta de 1925, en cuanto a que

la inconstitucionalidad de forma y todos los casos a que se
ha referido el señor Presidente, quedaban confiados a un
tribunal distinto de la Corte Suprema, lo que naturalmente
tendrá que ser objeto de un análisis por esta Comisión, en otra
oportunidad (Sesión 285, pág. 946).
“Eyzaguirre: En cuanto a lo que decía denantes el señor Diez

sobre la inconstitucionalidad de forma y de fondo, es cierto
que la Corte Suprema, en los muchos años en que rigió el
recurso de inaplicabilidad, sostuvo siempre la teoría de que
era inconstitucionalidad de fondo, contra tres Ministros que
eran don Rafael Fontecilla, Ramiro Méndez (y el que habla),
quienes decían que si la Constitución no hacía distingos, no
había por qué hacerlos. Pero, a pesar de que estuvo en contra,
cree que la Corte Suprema mantuvo la teoría de que era la
inconstitucionalidad de fondo y no de forma la que debía
declarar para no mezclarse en la lucha interna del Parlamento
(Sesión 287, pág. 997).
“Ortúzar: advierte que se ha producido consenso en la

Comisión en orden a que velar por la supremacía constitucional
cuando se trata de la inconstitucionalidad, sea de forma o de
fondo, que se produce en un proyecto de ley mientras está
en tramitación, debe corresponder a un tribunal especial, el
cual será considerado al analizar el problema relativo a la
formación de las leyes” (Sesión 28, pág. 1011).
i. Recurso de inaplicabilidad y Recurso de protección 5. En las Actas Oficiales

se dejó constancia en el sentido que ambos recursos eran compatibles. Ello
se concluye de las siguientes intervenciones:
“Ortúzar: el señor Presidente de la Corte Suprema dijo algo
bien importante, que tiene la impresión de que pasó un poquito
inadvertido, y que conviene aclarar. Estima, como él, que
hoy día incluso, conociendo la Corte de Apelaciones de un
recurso de protección por un acto de autoridad basado en una
disposición legal, pero contraria a la Constitución, podría
el particular que recurre de protección solicitar a la Corte
Suprema la inaplicabilidad de la ley (Sesión 288, pág. 1011).
5 Este punto recibirá un tratamiento especial más adelante.
- 311 -
“Guzmán: está completamente de acuerdo. Señala que así lo

entiende, y así trató de expresarlo en su intervención anterior.
Lo que parece claro es lo siguiente: hay que distinguir entre
el recurso de protección y el recurso de inaplicabilidad. Que
a raíz de la interposición de un recurso de protección pueda
generarse un recurso de inaplicabilidad es algo que estima
incuestionable, y por esa vía pueda llegarse a declarar la
inconstitucionalidad de un precepto legal. Señaló que estimaba
que el recurso de protección como tal y el fallo de la Corte de
Apelaciones que resuelva el recurso de protección entablado no
pueden entrar a pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de
una ley; sólo pueden entrar a pronunciarse sobre la ilegalidad
o la inconstitucionalidad de un acto administrativo. Y, en
el caso de que se tratara de la inconstitucionalidad, tendría
que ser de un acto administrativo que no se fundare en una
disposición legal; es decir, que atropellara ya no sólo a la ley,
sino directamente un precepto constitucional. Este es el sentido
que le atribuye a la complementación de los dos recursos. Pero
le parece evidente que a raíz de la interposición de un recurso
de protección pueda generarse un recurso de inaplicabilidad y,
en ese caso, obviamente declarar la Corte Suprema, y sólo ella,
que un precepto legal es contrario a la Constitución” (Sesión
288, pág. 1011) 6. Nota: los subrayados son nuestros.
6 Como el mismo profesor Gustavo Fiamma indica, al finalizar su entrega sobre las Actas
Oficiales de la Comisión Redactora de la Constitución de 1980 a que hemos venido haciendo
alusión, señala que es posible advertir de su estudio que, a modo de conclusión, que “el propósito
del constituyente fue la ampliación de la revisión judicial de las leyes. Propósito que es absolutamente
justificado de cara a la idea de robustecer el valor normativo de los preceptos constitucionales, sometiendo
indistintamente a sus mandatos a las autoridades y a todo tipio de personas directamente, ‘a título de
derecho directamente aplicable’. Bajo ese marco la Constitución estructuró un sistema defensivo como
ninguna otra: artículo 8, recurso de protección, amparo preventivo, Tribunal Constitucional,
Consejo de Seguridad Nacional, Contraloría General de la República, y, también, Corte Suprema
(recurso de inaplicabilidad)”. Por lo tanto, se deduce, dada la implicancia de los organismos
llamados a intervenir y las acciones contempladas en el diagrama constitucional, es dable
expresar que hay evidencia rotunda en el sentido de “... la ampliación que sufrió el control de
constitucionalidad de las leyes: a) de oficio o a petición de parte, b) en materias de que conozca, c) cualquier
gestión, y d) suspensión del procedimiento”. A pesar de lo macizo de la realidad constitucional
y legal, “la realidad jurisprudencial, sin embargo, frustra manifiestamente esos objetivos. Baste con
señalar que el control de constitucionalidad, con la tesis de que sólo es procedente respecto de los
preceptos legales dictados con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, se limita
al eventual conocimiento de alrededor de 800 leyes, mientras más de una decena de miles de leyes
dictadas con anterioridad quedan fuera del alcance del sistema defensivo estructurado por la
Constitución. Si a esas posibles leyes revisables judicialmente aplicamos la tesis que sólo procede
el control de constitucionalidad de fondo y no el de forma resulta que la jibarización del control
de las leyes aumenta otro poco más. Pero todavía es posible que, mediante un criterio restrictivo en
cuanto al otorgamiento de la suspensión del procedimiento, el recurso de inaplicabilidad sea desechado,
- 312 -
2. Actas pertinentes del Consejo de Estado

En el Acta de la octogésimo sexta (86a.) Sesión, se celebró en Santiago,
con fecha 21 de agosto de 1979, una reunión más del Consejo de Estado
7
, bajo la presidencia del titular don Jorge Alessandri Rodríguez y con
asistencia del Vicepresidente don Gabriel González Videla (ambos ex Jefes
de Estado), y de los siguientes señores Consejeros: don Enrique Urrutia
Manzano (en su calidad de ex Presidente de la Corte Suprema), don Héctor
Húmeres Magnan (como ex Contralor General de la República), Almirante
(r) don Ramón Barros González, General del Aire (r) don Renato García
Vergara, General de Carabineros (r) don Vicente Huerta Celis - como
ex Comandantes de las FF. AA. los dos primeros y como ex Director de
Carabineros el último-, don Juan de Dios Carmona Peralta (ex Ministro de
Estado), don Enrique Ortúzar Escobar, don Carlos Cáceres Contreras, don
Julio Philippi Izquierdo, don Pedro Ibáñez Ojeda, don Guillermo Medina
Gálvez, doña Mercedes Ezquerra Brizuela y don Juan Antonio Coloma.
Excusaron su inasistencia los Consejeros señores General de Ejército (r) don
Oscar Izurieta Molina y don Hernán Figueroa Anguita (ex Embajador).
Asistieron también, el Secretario y el Prosecretario abogados señores Rafael
Valdivieso Ariztía y Arturo Marín Vicuña, respectivamente.
Revisemos pues por tanto en lo pertinente, lo acontecido en esa
85a. Sesión, para luego revisar en su parte medular lo acontecido en las
siguientes, donde finalmente se llegó a la adopción del artículo definitivo
referido al recurso de inaplicabilidad:
“Tabla
“Acta.- Se aprueba el acta de la 85ª. Sesión, celebrada el 14

de Agosto en curso”.
en definitiva, por no haber gestión pendiente. Y si, además, en relación a la ‘inaplicabilidad de oficio’ o ‘a
petición de parte’ sólo se les admite respecto de materias de que conozca el tribunal Pleno, y no respecto de
las materias que conoce la Corte en Sala, tenemos una nueva reducción de la defensa constitucional. Todo
lo anterior, sin contar con el rigorismo procesal, que tiene en nuestro sistema judicial gran importancia,
y del cual no está libre esta institución”. Como importante colofón de lo anteriormente anotado,
el profesor, a modo de pregunta finaliza interrogándonos: “¿Prudencia, apatía o dimisión?»
(pág. 14). Nota: los resaltados son nuestros.
7 El Consejo de Estado (que también existió en las Constituciones de 1823 y 1833), fue creado
por el Decreto-Ley N° 1.319, de 31 de diciembre de 1976, dictado por la Junta de Gobierno en
ejercicio del Poder Constituyente, en carácter de Acta Constitucional N° 1, como un organismo
supremo consultivo del Presidente de la República, en asuntos de gobierno y administración
civil. Entre los asuntos donde el Jefe de Estado podía solicitar su opinión, destacaba el relativo
a las Reformas Constitucionales. Lo integraban -por derecho propio- los ex Presidentes de
la República, a la sazón, los señores Jorge Alessandri (1958-1964) y Gabriel González Videla
(1948-1952). Don Eduardo Frei Montalva (1964-1970), declinó integrarlo. El 12 de agosto
de 1980, el señor Alessandri Rodríguez presentó su renuncia.
- 313 -
“Como algunos señores Consejeros opinan que la declaración

de inaplicabilidad debería tener carácter general, don Enrique
Urrutia recuerda que el precepto pertinente de la Constitución
de 1925 fue el resultado de una transacción, pues se consideró
impropio que la Corte Suprema quedara por encima del
Congreso y pudiera dejar sin efecto lo dispuesto por éste.
“El señor Ortúzar observa que una norma contenida en el

capítulo referente al Tribunal Constitucional permite a éste
determinar una inaplicabilidad de carácter general, si la Corte
Suprema, en tres fallos sucesivos, concluye que un texto legal
es contrario a la Constitución.
“Don Julio Philippi es partidario de no modificar la redacción

propuesta al paso que don Pedro Ibáñez se declarara en favor
de que la inaplicabilidad tenga efectos generales. Intervienen
además el señor Presidente y los Consejeros señores Ortúzar,
Coloma, Figueroa y Humeres, y se llega al acuerdo de dejar
pendiente el artículo 86 hasta que se estudie el capítulo relativo
al Tribunal Constitucional”.
En la Sesión inmediatamente posterior pueden encontrarse reveladoras

intervenciones de los consejeros. Se lee textualmente:
“Anteproyecto de Nueva Constitución Política del Estado.
“Se da lectura y se somete a debate el artículo 87, relativo a

la existencia y composición del Tribunal Constitucional. El
señor Presidente declara ser partidario de que las funciones
de este Tribunal se confíen a la Corte Suprema. Don Enrique
Ortúzar recuerda que esta materia fue ampliamente discutida
y estudiada, con motivo de las reformas que en 1970 se
introdujeron a la Constitución de 1925, y que, en ese entonces,
la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la
Cámara escuchó a la casi totalidad de los profesores de Derecho
Constitucional de las Universidades de Chile y Católica de
Chile, y que hubo acuerdo en cuanto a la necesidad de crear un
Tribunal Constitucional. Hace presente que si bien puede ser
motivo de estudio la mayor o menor conveniencia de otorgar a
la Corte Suprema la facultad de declarar, con efectos generales,
la inconstitucionalidad de una ley, preciso es tener en cuenta
que al Tribunal Constitucional se le entregan muchas otras
atribuciones, como las de ejercer preventivamente el control de
- 314 -
la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales

antes de su promulgación, o de las que interpreten algún
precepto constitucional, o las de resolver las cuestiones de
constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de
un proyecto de ley, etcétera. Agrega que este punto fue también
estudiado en el seno de la Comisión Constitucional, en la
que se escuchó a los señores José María Eyzaguirre e Israel
Bórquez, anterior y actual Presidente de la Corte suprema, y
que ambos manifestaron favorables a la creación del Tribunal
Constitucional, porque así aquella quedaba al margen de los
conflictos que se suscitaran entre el Legislativo y el Ejecutivo
en la tramitación de las leyes y, sobre todo, ajeno a funciones
netamente políticas, como las del conocer de la inhabilidad del
Presidente de la República, de los Ministros de Estado o de
los parlamentarios 8. A mayor abundamiento, la institución
del Tribunal Constitucional se halla consagrada en todas las
Constituciones más modernas: la de Austria, la de Francia,
la de la República Federal Alemana y otras. El consejero
señor Urrutia concuerda con la opinión vertida por el señor
Presidente y se pregunta si no sería aconsejable transformar
la actual Corte Suprema en una Corte de Casación, y crear
otro alto tribunal para conocer y resolver cuestiones de índole
política9. Don Carlos Cáceres expresa que él ha meditado mucho
sobre el problema planteado, y ha llegado a la conclusión de
que es conveniente mantener el Tribunal Constitucional. [...]
Sucesivamente intervienen sus puntos de vista ya expresados,
y el señor Presidente, quien recuerda la experiencia que tuvo
como gobernante, cuando se vio forzado a promulgar una ley
que había sido despachada por el Congreso, con infracción a su
juicio, de las normas que regulaban su tramitación10. El señor
8 Este recordatorio de intervención es una muestra más en cuanto quienes ocuparon la

presidencia de la Corte Suprema, no deseaban ver envuelta a ésta en cuestiones de política
contingente.
9 El consejero señor Urrutia, Presidente de la Corte Suprema entre los años (1971-75), hace
exactamente la misma intervención a la que se hace alusión a pie de página inmediatamente
anterior, con el agregado de señalar que sería aconsejable dejar a la Corte Suprema como
exclusivamente convertida en un Tribunal de Casación.
10 Por ello son importantes las transcripciones en sus exactos términos por los que discurrió la
discusión. En ella se vieron reflejados puntos de vista de actores que en su momento tuvieron
participación protagónica en ese sentido, y que nosotros estudiáramos a propósito de la
procedencia o no del recurso de inaplicabilidad que le permitiera a la Corte Suprema conocer
no sólo de vicios de fondo de una ley, sino también de las imperfecciones de forma de ella. Así fue
como el ex Presidente don Jorge Alessandri recuerda precisamente la ocasión en que hubo de
- 315 -
Philippi toma este ejemplo y lo califica como un caso típico de

lo que es un vicio ‘interna corporis’, es decir de un problema
interno producido en la elaboración de la ley, el que, por ser
de forma y no de fondo, podría ser conocido por un Tribunal
Constitucional, pero no por la Corte Suprema a través de un
recurso de inaplicabilidad. Considera inconveniente sacar a esta
última de su papel de tribunal encargado de aplicar el derecho,
y puntualiza que la facultad de desconocer una ley cuando está
viciada en los procesos de promulgación, publicación o cuando
presenta omisiones manifiestas, corresponde a cualquier juez de
la República, pero que otras demasías, como la de que una ley
tenga origen en una rama del Congreso, debiendo tenerla en
la otra, es materia propia de un Tribunal Constitucional y no
de la Corte Suprema 11. El señor Húmeres comparte el criterio
de don Julio Philippi, en razón de la experiencia que tuvo en
la Contraloría General de la República, la que siempre opinó
que debía existir un cuerpo que resolviera en forma preventiva
problemas como los aludidos, pues siempre es más fácil corregir
un defecto de forma cuando se está tramitando un proyecto que
después, cuando ya es un hecho consumado. Coincide también
con la idea del señor Presidente de que la inaplicabilidad de
una ley, cuando es inconstitucional, sea del resorte exclusivo de
la Corte Suprema, y de que si una declaración en tal sentido
se reitera en tres fallos a lo menos tenga aplicación general,
planteamiento en que lo acompañan los consejeros señores
Ortúzar y Philippi. Este último subraya la conveniencia de que
la citada Corte se limite a las inconstitucionalidades de fondo,
dejando a la doctrina las inconstitucionalidades de forma, pues
ejercitar su derecho de veto a una ley. Dejó constancia S.E. el Presidente de la República de
ese entonces -y después integrante del Consejo de Estado- de su experiencia en ese momento.
Su posición se debía a que la Ley N° 13.305, del año 1959, no podía promulgarse: “a) porque
se avoca a causas de que actualmente conocen los Tribunales de Justicia; b) porque otorga una
remuneración, indemnización o gratificación al ex personal aludido, sin contar con la iniciativa del
Presidente de la República; c) porque ha sido despachado sin el financiamiento con que deben
ser aprobadas las leyes, contraviniéndose lo dispuesto en el artículos 4°, 44°, 45° y 80° de la
Constitución Política del Estado”.
Pero el Congreso Nacional, al aclarar -mediante Ley 14.834- el artículo 203 de la Ley 13.305,
rechazó el veto presidencial.
11 La importancia de conocer los detalles de la discusión ocurrida al interior del Consejo de Estado,
es que permite conocer las verdaderas razones -expresas algunas de ellas o subentendidas
otras tantas-, en orden a no permitirle a la máxima instancia del Poder Judicial involucrarse
en la revisión plena de la constitucionalidad de los preceptos legales, otorgándole para ello
facultades expresas que le permitieran juzgar las infracciones al proceso de formación de las
leyes contemplado en la Constitución Política.
- 316 -
lo contrario sería peligroso, ya que, si la Suprema incursionara

en el ajetreo de las indicaciones y contraindicaciones, entraría
a un terreno político muy movido 12.
“Don Enrique Ortúzar expresa que si hubiere acuerdo en el

modo como se ha planteado el problema, sería preciso ampliar el
artículo 86 del anteproyecto, que se dejó pendiente, facilitando
a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de
una ley, en los casos en que tres fallos sucesivos dictados por
ella hayan señalado que se trata de preceptos contrarios a la
Constitución. Obviamente, agrega, dentro del concepto de ley
quedarán comprendidos los decretos con fuerza de ley y los
decretos leyes. Sugiere que se faculte a la Mesa para darle al
artículo la redacción correspondiente. Así se acuerda proceder.
“Finalmente, después de intercambiarse diversas ideas sobre

el conjunto del artículo 87, se lo aprueba, encomendándose
al señor Philippi que lo revise y que, si lo estima necesario,
elabore una indicación sobre las cuestiones planteadas, la
que se conocería en la próxima sesión. Se lee y somete a
debate el artículo 88 Nº 1 a cuyo respecto el señor Philippi
sostiene que el inciso segundo del precepto es más propio de
un criterio gubernativo que de una disposición sustantiva, por
lo que propone su supresión. Tras un breve debate en el que
intervienen además los señores Ortúzar e Ibáñez, se decide
proceder en la forma indicada por don Julio Philippi, quedando
suprimido, en consecuencia, el inciso 2º del artículo 88, Nº
1º. Se lee y aprueba el Nº 2º del artículo 88. Se lee y somete a
discusión en el Nº 3 del inciso precepto. Don Enrique Ortúzar
cree conveniente agregar a este número la frase siguiente:
‘sin perjuicio de lo prescrito en el artículo 86 si no hubiere
mediado pronunciamiento del Tribunal Constitucional’. El
señor Philippi coincide en que, si el Tribunal Constitucional
se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de una ley antes
de su promulgación, mal puede más tarde la Corte Suprema
declararla inaplicable, pues ya había cosa juzgada 13. Ante
12 El integrante del Consejo señor Philippi vuelve a manifestar claramente su opinión

sobre el particular, ahora con el agregado explícito en orden a entregar “a la doctrina las
inconstitucionalidades de forma”.
13 Este punto es el que finalmente le daba la única ocasión de supremacía al Tribunal Constitucional
por sobre la Corte Suprema. El inciso final del artículo 83 de la Carta Fundamental, (antes de
la Reforma de 2005), había dispuesto: “Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado
- 317 -
una observación del señor Ortúzar, agrega que si bien la

dificultad se presenta con el Nº 3 en debate, también surge,
y con mayor relieve, en el caso del Nº 1, por lo que estima
que todo el conjunto debe estudiarse con mayor detenimiento,
más aún cuando se plantean dudas en cuanto al alcance
que estas disposiciones pudieran tener, según si se plantea
la inconstitucionalidad de forma o la de fondo, punto sobre
el cual expresan distintos pareceres los Consejeros señores
Urrutia, Ortúzar, Carmona e Ibáñez.
“Finalmente, se acuerda confiar un mayor estudio de los

números 1º, 2º y 3º del artículo 88 a la comisión ya designada
en la sesión anterior y formada por los señores Carmona,
Húmeres, Ibáñez, Philippi y Coloma para que ella recomiende
al Consejo una redacción que considere las ideas, dudas y
reparos planteados. Se lee y aprueba el Nº 4º del artículo 88.
Igual cosa sucede con los números 5º, 6º y 7º. Leído el número
12, que faculta al Tribunal Constitucional para declarar
contrario a la Constitución un precepto legal, se acuerda
suprimirlo en este artículo y entregar la atribución que concede
a la Corte Suprema, incorporando, en consecuencia, aquella
idea al artículo 86 del anteproyecto. Se acuerda, también,
que en el estudio del artículo 86, que quedó pendiente en la
última sesión, deberá tenerse presente el texto de la reforma
constitucional propuesta por el Presidente don Jorge Alessandri
en julio de 1964. Al respecto, el señor Philippi reitera que, en
virtud del principio interna corporis, el Poder Judicial no
puede decidir que, al tramitarse un determinado proyecto de
ley, no se han cumplido los procedimientos constitucionales o
reglamentarios de las Cámaras”.(Nota: los subrayados son
nuestros).
En la centésima tercera Sesión (103a.), celebrada el día 29 de enero de

1980, y sin que se realizara un nuevo estudio, terminó por aprobarse el
artículo 86, que pasaría a ser el artículo 80, con la redacción que conocimos14.
es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia
de la sentencia”.
Más adelante podremos ver cómo este inciso desempeñará un papel preponderante en la
discusión de un recurso de inaplicabilidad que debió resolver el máximo tribunal de justicia,
en orden a revisar en un caso concreto, si efectivamente la Magistratura Constitucional había
hecho el correspondiente análisis de constitucionalidad previo al controlar determinado
precepto legal, precepto que se hallaba en el centro de la discusión sometida ante aquél.
14 ARANCIBIA MATTAR, Jaime, BRAHM GARCÍA, Jaime, IRARRÁZABAL GOMIEN, Andrés,
- 318 -
Actas del Consejo de Estado de Chile (1976-1990), año 2008, Centro de Estudios Bicentenario,
Santiago, 1.104 págs.
- 319 -
SECCIÓN TERCERA
·
Aspectos relevantes bajo la Carta de 1980 1
Como ya dijéramos con anterioridad, no nos detendremos en aspectos

ya tratados respecto de este recurso que ya viéramos bajo el régimen de
la Constitución de 1925, principalmente en cuanto a los requisitos de
procedencia, pero sí tendremos la oportunidad de apreciar otros ahora
bajo el imperio de la Carta Política de 1980 (CPR).
1. ¿No es posible acoger un recurso de inaplicabilidad si el precepto

tachado ha sido dictado con anterioridad a la Constitución de 1980?
Derogación tácita e inaplicabilidad
Partiremos con esta tendencia que encontró eco al interior de la Corte
Suprema desde el año 1978 en adelante. Se decidió que la situación descrita
originaba un problema de supervivencia de la ley o de derogación tácita,
asuntos ambos que competían a los jueces de la instancia, pero no al máximo
tribunal a través de la acción constitucional objeto de nuestro trabajo. Cabe
señalar que en la jurisprudencia inicial anterior a la fecha que señalamos, el
máximo órgano del Poder Judicial en Chile no distinguió entre derogación
tácita e inaplicabilidad, sino que consideró en este recurso a leyes anteriores
y posteriores a la entrada en vigor de la Carta Fundamental, como nos relata
el profesor Carlos Precht Pizarro 2.
1 A partir del 11 de marzo de 1981 -por aplicación de la letra B) de la Disposición 18a. Transitoria
de la Constitución-, y hasta el 11 de marzo de 1990, la Junta de Gobierno pasa a constituir
formalmente el Poder Legislativo en nuestro país; por ello, ha contar del 11 de marzo de
1981, han dejado de dictarse “Decretos-leyes”, y la Junta pasa a denominarlos derechamente
“Leyes”.
2 Es de mucho interés la Ponencia presentada por el profesor Precht Pizarro, efectuada en el
Primer Seminario sobre Justicia Constitucional, realizado entre los días 26 al 30 de octubre
de 1987 en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Santiago. En ella hace un
detallado análisis de los fallos que emitió el máximo tribunal del país, haciendo hincapié
inicial en el recurso interpuesto por doña Lucía Greve de Barros, visto ya por nosotros. En esa
sentencia del año 1949, se declaran inaplicables preceptos de la Ley de 18 de junio de 1857 y
de la Ley 3.313 de 29 de diciembre de 1917. “La tendencia general de la jurisprudencia fue en esa
época (1925-1973) la de no establecer distinciones entre precepto legal anterior o posterior a la entrada
en vigencia de la Constitución, sino efectuar la comparación entre el texto legal impugnado y la
Constitución vigente al tiempo de interponer el recurso. De ello fluye que cada vez que se reformase
la Constitución el examen podría renovarse, puesto que la ley constitucional se entiende regir in actum”
(pág. 89).
Asimismo, nos dice que desde sus inicios, al instaurarse por el Constituyente del ‘25 el
- 320 -
Con fecha 9 de junio de 1978, el Pleno de la Corte Suprema, en proceso

seguido ante el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, donde la Empresa
Nacional de Electricidad fue demandada por el Servicio de Seguro Social,
hubo de pronunciarse 3. Se discutió ante el tribunal laboral la prescripción
que extingue las acciones de los institutos de previsión para el cobro de
imposiciones. La Ley N° 15.386, de 11 de diciembre de 1963, de cuyo
artículo 49 reclamaba la inaplicabilidad Endesa, preceptuó que el plazo de
prescripción sería de cinco años, los que se contarían desde el término de
los respectivos servicios del trabajador. La recurrente también manifestó
que el mentado artículo 49, dispuso que las imposiciones previsionales no
se extinguen por prescripción en el período que media entre la exigibilidad
de ellas y el término de los servicios del trabajador, lapso cuya extensión
es indeterminada, pudiendo abarcar hasta décadas, lo cual priva a los
patrones y empleadores del derecho que a su juicio tienen asegurado
recurso de inaplicabilidad, esta acción tenía por objeto evitar la contradicción entre la ley
constitucional y la ordinaria, debiendo la oposición ser completa y perfecta, de manera tal de
no poder coexistir entre sí esos preceptos por implicar contenidos normativos incompatibles
entre ellos. “Se centra así el problema en la contradicción de preceptos y por ende la revisión judicial
tiene un contenido limitado. La Corte Suprema de Chile no se entiende a sí misma como garante del
espíritu de la Constitución, de los valores de la Constitución, de los principios de la Constitución,
sino sólo de los preceptos constitucionales en relación a un precepto legal y aun éste sólo en la
circunstancia de ser aplicable al caso y en su contenido substancial y no formal” (págs. 87-88).
Sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad formal volveremos más adelante.
Cabe señalar, que, como reza la Ponencia aludida, y empleando la terminología del eminente
jurista Carl Schmitt, se entiende como derecho material de control judicial, la comprobación de
si las leyes simples están de acuerdo en su contenido con los preceptos constitucionales (Ver
SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitución, traducción de SÁNCHEZ SARTO, Manuel,
Editorial Labor, 1931, publicado por Editorial Tecnos, 1983, con prólogo de Pedro de la
Vega, Madrid, España).
Del autor prusiano, cita: “El derecho de control judicial por parte del juez, en la decisión de los
procesos, descansa en algo diametralmente opuesto a toda superioridad, de cualquier clase que sea, del juez
con respecto a la ley o al legislador. Tiene su origen en una especie de situación de la necesidad, cuando
existen preceptos legales que se contradicen, y el juez, ante ese conflicto de preceptos que se le plantea, se
ve precisado a adoptar una resolución en el proceso... Como ya hemos manifestado, no es exacto decir que
el juez que pronuncia el fallo ha ‘negado validez’ a la ley que ha dejado de aplicar; con mayor exactitud
pudiera decirse que se trata de una ‘no aplicación de la ley’ al proceso concreto objeto del fallo... Ante
todo, la justicia queda sujeta a la ley, pero por el hecho de situar la sujeción a la ley constitucional
por encima de la sujeción a la ley simple, el Poder Judicial no se convierte en protector de la
Constitución”, op. cit, página 771; el resaltado es nuestro. En PRECHT PIZARRO, Carlos,
Derecho material de control judicial en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile: derogación tácita
e inaplicabilidad (1925-1987), Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1987, Tomo LXXXIV, 1°
Parte, Sección Derecho, págs. 87 a 107.
3 Se ha incluido esta sentencia de 1978 (y la de 1980, que a continuación le sigue) en la parte
del estudio correspondiente a la entrada en vigencia de la Constitución actual, pues en dicha
fecha es que se percibe la tendencia en la jurisprudencia emanada desde el interior de nuestro
máximo tribunal, en orden al título que sirve de estudio en este punto. En ambos fallos, se
trataron las tachas de inconstitucionalidad de preceptos legales anteriores a la promulgación
del Acta Constitucional N° 3, de fecha 11 de septiembre de 1976.
- 321 -
constitucionalmente, de extinguir las acciones ajenas, extinción de la que no

se exceptúan las de los institutos de previsión, no ejercidas durante el plazo
de prescripción contado desde que la obligación respectiva se hizo exigible.
La mentada ley, al otorgar un privilegio, discrimina arbitrariamente en
favor de dichos organismos de previsión porque estatuye que el plazo de
prescripción que tienen para el cobro de las imposiciones, se contará desde el
término de los respectivos servicios, siendo que en conformidad a las reglas
de prescripción (del artículo 2514 del Código Civil ) el plazo se cuenta desde
que la obligación es exigible, y que esas reglas se aplican igualmente en favor
y en contra del Estado, de las Iglesias, de las Municipalidades, etc., por lo
que de ese modo, la Ley 15386 en su artículo citado, contraviene los incisos
1° y 3° del N° 2° del artículo 1° del Acta Constitucional N° 3, que aseguró a
todas las personas la igualdad ante la ley, la inexistencia de personas o de
grupos privilegiados y el no establecimiento de discriminaciones arbitrarias
por la ley o las autoridades.
El Servicio de Seguro Social, solicitó el rechazo del recurso de inaplicabilidad:
en primer lugar, fundamentó que en ningún texto constitucional se establece
desde qué momento debe contarse el plazo para que prescriba una acción;
en segundo término, dijo que la recurrente confunde la prescripción
adquisitiva con la extintiva. En cuanto a aquella -como modo de adquirir-,
conlleva otros requisitos que hacen posible su procedencia, más allá del
simple transcurso del tiempo, como lo son la posesión con justo título y la
buena fe, que no ocurre en este caso, por lo que es evidente a su entender,
que las cargas previsionales sobre los salarios pagados por un empleador
no caben en ella, por no ser derechos reales, sino créditos o derechos
personales, por lo tanto no susceptibles de adquirirse por esta vía.
Terminó argumentando, que en caso de aceptarse que Endesa pueda
adquirir por prescripción las imposiciones previsionales de sus obreros,
cabe analizar derechamente en qué forma el artículo 49 de la Ley 15336
vulnera el Acta Constitucional N° 3. En cuanto al aspecto que el artículo 49
creara grupos privilegiados, lo refuta, porque la situación ahí prevista, es
la de ejercer un legítimo derecho de la autoridad en cuanto a su función
cautelar del bien común.
La Corte -después de hacer reseña de la historia ocurrida al interior
de la Subcomisión de Reformas Constitucionales de 1925 4- resuelve que
4 Junto con repasar a los Comisionados en dicha discusión, cita dos autores predominantes de la
doctrina que coincidirían a juicio del Tribunal Pleno con lo expresado en dicha Subcomisión:
los profesores Carlos Estévez y Alejandro Silva Bascuñán: “(6°) ... De las opiniones emitidas [...]
se puede deducir, como se ha dicho, que para ambos, la declaración de que un precepto es inconstitucional
y, por lo tanto, inaplicable, debe efectuarse comparando el texto de la Constitución vigente a la época en
que se dictó la ley, con la letra de ésta, dictada con posterioridad”.
- 322 -
“el recurso en estudio debe rechazarse porque se pide la

inaplicabilidad de un precepto legal por ser contrario a un
texto constitucional posterior a la dictación de la norma
impugnada”5 (Considerando 7°)
El día 12 de diciembre de 1980, la Corte se pronunció, en recurso

interpuesto por don Mario Fernández Luco, quien había solicitado la
inaplicabilidad de determinadas leyes que le habían privado de una parte de
su pensión de jubilación obtenida el año 1965, como Jefe de Departamento
de la Caja de Crédito Popular, por estimar que tales leyes eran contrarias
al artículo 10 N° 10 de la Constitución Política del Estado; y a partir del
18 de septiembre de 1976 (publicación), contrarias al artículo 1° N° 16 del
Acta Constitucional N° 3, que garantizó el derecho de propiedad exclusivo
de toda clase de bienes. Había estimado el recurrente, que, mediante la
aplicación del Decreto-Ley N° 255, de 8 de enero de 1974, y posteriormente
del artículo 58 del Decreto-Ley N° 670, de 1° de octubre del mismo año -y
que reemplazó al anterior-, su pensión se limitaba al 80% de la remuneración
computable correspondiente. Entabló, por tanto, demanda en contra del
Fisco a fin de que se le reconociera su derecho a continuar percibiendo su
jubilación reajustada sobre el total de la remuneración imponible del similar
en actividad como se dispone en el artículo 132 del Estatuto Administrativo,
sin la limitación del 80% establecida desde el 1° de enero del año 1974 por
los mencionados decretos-leyes, los que estimó retroactivos, y contrarios
por tanto a la garantía constitucional que señala.
El máximo tribunal en su argumentación hace una observación preliminar,
y que dice relación con el primero de los decretos-leyes dictado por las
nuevas autoridades militares que se hicieron del poder en septiembre de
1973, y que nosotros ya estudiáramos:
5 Veredicto unánime de los Ministros señores Israel Bórquez (Presidente), José María Eyzaguirre,
Eduardo Ortiz Sandoval, Rafael Retamal, Octavio Ramírez, Víctor Rivas del Canto, Osvaldo
Erbetta, Emilio Ulloa, Marcos Aburto, Estanislao Zúñiga y Abraham Meersohn.
Los magistrados señores Retamal López y Meersohn Schijman concurrieron al rechazo
del recurso, únicamente atendidas las razones expuestas en los fundamentos 8° a 12° de la
sentencia, los que dijeron relación con el estudio de la prescripción propiamente tal, además
de la igualdad ante la ley y la discriminación arbitraria alegada, rechazando por consiguiente
las argumentaciones anteriores (contenidas en los párrafos 1° al 7°), los que fueron destinados
a demostrar que el marco del límite que está fijado para el legislador frente a la Constitución,
debe estar conformado por la Carta Política vigente en el momento de dictarse una norma legal:
es decir, si existiese una ley anterior que fuese contraria a un texto constitucional posterior,
se estaría en presencia de una derogación de leyes, lo que es del correspondiente estudio de
los jueces sentenciadores. Revista Fallos del Mes, N° 235, pág. 116.
- 323 -
“... conviene destacar que en el período en que se habría

alterado la normativa bajo cuyo imperio se obtuvo la jubilación,
estaba vigente la Constitución Política del año 1925, con la
limitación impuesta por el decreto ley N° 1 de 11 de septiembre
de 1973 en cuanto dispone que la Junta de Gobierno ‘respetará
la Constitución y las Leyes de la República, en la medida
en que la actual situación del país lo permita para el mejor
cumplimiento de los postulados que ella se propone’...”,
para luego hacer alusión directa a otro DL también ya visto -el N° 788,
publicado en el Diario Oficial de 4 de diciembre de 1974, y como sabemos
dictado por la Junta de Gobierno en el ejercicio del Poder Constituyente-,
mediante cuyo tenor
“los decretos leyes 255, 670 y 43 cuya inaplicabilidad se solicita
en todo lo que el recurrente considera que vulnera su derecho
de propiedad exclusiva garantizado por el artículo 10 N° 10
de la Carta Política de 1925, tienen rango constitucional en
aquella parte en que de cualquier manera sean contrarios,
se opongan o sean distintos a algún precepto de dicha Carta
Fundamental, existiendo en tal caso, como lo ordena el aludido
precepto del decreto ley N° 788, una modificación expresa o
tácita, parcial o total de la respectiva norma institucional. Por
lo tanto, esas normas denunciadas de inconstitucionalidad son
potencialmente iguales en jerarquía que aquellas que se dicen
conculcadas, toda vez que de existir alguna contrariedad entre
aquéllas y éstas, tal antinomia queda revestida ipso jure de
precepto constitucional modificatorio de aquel que se contiene
en la Constitución de 1925, y que en el caso concreto a que
se alude, es el artículo 10 N° 10 de dicha Carta Política” 6
Por las razones expuestas, para la Corte era inoficioso entrar a examinar
si realmente existía alguna contradicción entre los aludidos decretos-leyes
y el referido texto de la Constitución de 1925 primero, y del Acta N° 3
después, pues aún en el caso de una conclusión afirmativa, a su entender,
debía rechazarse el recurso por la simple razón de que en tal hipótesis
operaría una derogación tácita de un precepto constitucional anterior y
no una inconstitucionalidad sobrevenida.
Asimismo, en juicio de nulidad de la expropiación de un fundo, seguido
contra la Corporación de Reforma Agraria, don Pablo González, dedujo
6 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1980, 2° Parte, Sección Primera, Tomo LXXVII, pág.
99.
- 324 -
recurso de inaplicabilidad en contra de varios decretos-leyes por estimarlos

contrarios al artículo 73 de la Constitución Política aprobada en plebiscito
del año 1980. La Corte, con fecha 18 de agosto de 1983, recuerda que
el Decreto-Ley N° 2.221, de 20 de mayo de 1978, -y que declaró válidas
todas las destinaciones efectuadas por la Corporación de Reforma Agraria-,
fue dictado en ejercicio de la Potestad Constituyente 7. Y en cuanto a las
demás disposiciones denunciadas de inconstitucionalidad (DL N° 754 y
1283, además de la Ley N° 17.998, ésta última de 20 de mayo de 1981,
y que interpretó al primero de los decretos leyes), y después de que el
recurrente reconoce la imposibilidad jurídica de atacarlas por esta vía,
habida consideración que implica que el mentado Decreto Ley N° 788,
“plantea la posibilidad de que esta Corte se pronuncie acerca
del problema de la vigencia actual de aquellos estatutos
jurídicos, toda vez que según su opinión, habrían quedado
derogados desde el momento que entró a regir la Constitución
Política de 1980, o al menos, habrían perdido su rango
constitucional y que en este último evento, podría emitirse
pronunciamiento acerca de si son o no constitucionales (...)
Sobre este particular sólo puede manifestarse que la vigencia
o derogación de terminados preceptos constituyen cuestiones
propias de la controversia que debe resolverse en el juicio...” 8
En juicio seguido contra el Fisco ante el Sexto Juzgado Civil de nuestra

capital, y aunque sus detalles podremos apreciar en otro punto (bajo el
numeral 5.b.- “Falta de aprobación plebiscitaria”), diremos, en lo que atañe a
lo que aquí se ilustra, que se demandó ante ese tribunal la aplicación de los
reajustes de sueldos establecidos en el Decreto-Ley N° 2.546 del año 1979.
Cabe tener presente que en el considerando 21° de la sentencia, la Corte,
como primer argumento para rechazar el recurso -con la prevención de
su Presidente don Rafael Retamal López, que no lo aceptó-, señaló que
cabía manifestar que el recurso era improcedente en cuanto pedía que se
declarara inaplicable una norma legal promulgada en 1979, esto es, dictada
7 Nuevamente en otra sentencia, la Corte recuerda el papel que juega la Junta de Gobierno
en orden a la Potestad Constituyente, aspecto por nosotros ya tratado: “puede observarse [que]
la norma jurídica reprochada de inconstitucional fue dictada por la Junta de Gobierno en ejercicio de la
Potestad Constituyente y por tanto, presenta el carácter de una norma de rango constitucional de igual
valor jerárquico que el precepto integrante de la Constitución Política que supuestamente aparecería
vulnerado. Esta sola consideración es bastante para que esta Corte Suprema se abstenga de analizar el
contenido sustancial de la disposición impugnada...”
8 Gaceta N° 39, pág. 26.
- 325 -
con anterioridad al ordenamiento constitucional en vigor, por lo que no

podía dar lugar a una cuestión de inaplicabilidad, sino a una de derogación
de aquella ley, asunto propio de la competencia de los jueces del fondo 9 10.
Empero, donde podemos encontrar la primera disidencia propiamente
tal, la que consideró la competencia plena del máximo tribunal, en cuanto
a decidir en un recurso de inaplicabilidad, cuyo es el caso nos encontramos
estudiando en esta sección -cuando la mayoría seguía estimando que debía
considerarse un asunto de supervivencia de leyes-, es en el interpuesto por
don José de la Cruz Guerra Bastías, fallado el 31 de diciembre de 1985.
Nuevamente se rechazó, habida cuenta de que el Decreto-Ley N° 2.695 era
de fecha 30 de mayo de 1979 11, y la nueva Constitución había comenzado a

10 Para el profesor Precht, la prevención anotada en esta sentencia por el Presidente señor
Retamal, será el punto inicial de una tesis disidente.
De la misma manera, y respecto al traspaso de competencia vía cuestión de derogación tácita
que se pretendió por parte del máximo tribunal hacia los jueces de la instancia -y citando al
también profesor don Raúl Bertelsen-, Carlos Precht señala que ese camino jurisprudencial
“habría sido fecund[o] si los jueces a quo o jueces de la instancia hubieran efectivamente declarado la
derogación tácita de los preceptos legales anteriores. Ello no ha ocurrido y muy probablemente no era fácil
que ello ocurriera con jueces formados en una mentalidad diferente, a saber, la de un sistema concentrado
de control material de constitucionalidad” (pág. 101). Para ello cita el ejemplo categórico del fallo
pronunciado por una de las Salas de la Corte Suprema, de 23 de octubre de 1975, que acogió
un recurso de queja en virtud de los siguientes fundamentos: “Que es función que compete
privativamente a esta Corte Suprema, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política,
la de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal contrario a la Carta Fundamental y de ello se
desprende que no está permitido a los jueces prescindir de una norma legal a pretexto de que
ella contraría algún mandato constitucional, en tanto esta Corte no haya decidido la cuestión de
ilegitimidad constitucional respectiva”. (Revista Fallos del Mes, N° 203, año XVII, fecha citada).
Posiblemente debido a lo anterior, el ponente refiere que los jueces de la instancia parecen ver
en este traspaso de competencia por el que se ha inclinado el Tribunal Supremo, un “regalo
envenenado”, lo que explicaría un retorno a la primitiva jurisprudencia a través de una minoría
creciente que se fue desarrollando al interior del máximo tribunal.
11 Véase el trabajo de don Miguel Fernández González (Magíster en Derecho Público y Profesor
de las cátedras de Derecho Político y Derecho Constitucional). En él sostiene, entre otras
ideas: “La Corte Suprema, según lo dispone el artículo 80° -expresamente y sin limitaciones en cuanto
al momento en que se dictó el precepto legal en cuestión-, puede declarar la inaplicabilidad de todo
precepto legal contrario a la Constitución, incluso los que se hayan dictado con anterioridad a
ella, a menos que se encuentre derogado expresamente por el legislador o por resolución judicial
firme. Lo contrario sería sostener que la Corte Suprema queda sometida a la decisión del juez
del fondo acerca de una eventual derogación, con lo cual no sólo se invierte por completo la
estructura jerárquica y piramidal, base sobre la cual se configura el Poder Judicial en Chile,
sino que se dejaría sin efecto el Principio de Supremacía Constitucional, tanto porque la Corte
Suprema no estaría ejerciendo la atribución que se le ha asignado en virtud del artículo 80°
de la Carta Fundamental, tal y como este precepto se la ha entregado, cuanto porque quedaría
dependiente del obrar del juez subordinado. Con ello, además, podría darse el absurdo que el juez del
fondo nunca se pronunciara acerca de la derogación, sino hasta que la sentencia de término se encontrara
ejecutoriada y, entonces, la Corte Suprema ya no podría declarar la inaplicabilidad. Es totalmente
contrario a los más elementales principios de estructura, organización y relaciones que configuran el
- 326 -
regir el 11 de marzo de 1981, con lo cual dejaban la resolución del conflicto

en manos de los jueces de la instancia, los que debían resolver ese dilema
en la oportunidad procesal respectiva. El Presidente del Tribunal don
Rafael Retamal y el Ministro don Osvaldo Erbetta Vaccaro, no aceptaron
ese fundamento, haciéndose eco del argumento en cuanto a que la Carta
de 1980 hizo diferencia ninguna entre leyes anteriores y posteriores a
ella, confiriendo a la Corte Suprema la facultad de declarar inaplicable
cualquiera ley que resulte ser contraria a dicha Carta. También agregaron:
“que un posible conflicto entre la ley común específica y la
Constitución genérica no podría ser resuelto por los jueces
de la instancia, atendiendo a su diversa jerarquía, porque el
control de la ley de rango superior sobre las leyes comunes lo
tiene sólo la Corte Suprema” 12 13
En la inaplicabilidad interpuesta por don Mauricio Cortés, vuelve el

máximo órgano judicial a decir que, en el caso interpuesto a su conocimiento,
el Decreto-Ley N° 3.443, cuya inconstitucionalidad se le solicitó, que este
Poder Judicial un resultado como el referido”. Para confirmar lo anterior, el articulista recurre a
la superintendencia que tiene la Corte Suprema sobre todos los tribunales de la República:
“Inexplicable resultaría, entonces, que [...] tuviera la superintendencia (referida), que participara en
la designación de los jueces y Ministros de Corte de Apelaciones, que cumpliera las funciones previstas
en la legislación sobre calificaciones, que pudiera enmendar, por medio de los recursos previstos en el
ordenamiento jurídico, las resoluciones de los tribunales inferiores, y, sin embargo, no estuviera habilitada
para resolver un recurso de inaplicabilidad en tanto el juez del fondo no se pronunciara acerca
de la derogación de la norma legal en cuestión. Mas y correlativamente, el juez del fondo debe
declarar derogado un precepto legal anterior a la Constitución cuando lo considere contrario a ella,
decisión que será susceptible de todos los recursos que en Derecho correspondan y que no significa ejercer
una inaplicabilidad encubierta, sino que dar cumplimiento al artículo 6º inciso 2º, en virtud del cual se
consagra el Principio de Vinculación Directa. Conforme a este Principio, la Carta Fundamental -antes
y por sobre la ley- obliga a todos los órganos estatales y a toda persona, institución o grupo y, por ende,
también a los jueces cuando deban resolver la contradicción entre una ley y la Constitución. Si aquella
es anterior y contraria a esta, entonces, deben declararla derogada y si tal decisión surte efecto de cosa
juzgada para el caso particular en el cual se pronunció, ya no procederá inaplicabilidad alguna ni se podrá
revivir su vigencia. En suma, la Corte Suprema debe declarar la inaplicabilidad de un precepto
legal contrarío y anterior a la Constitución, mientras este se encuentre vigente, esto es, en tanto
no haya sido derogado por el propio legislador o no lo haya así declarado, por sentencia firme,
el tribunal competente. Asimismo, el juez del fondo tiene competencia para declarar derogado
un precepto legal anterior a la Constitución, cuando lo considere contrario a ella, ya que sólo así
se respetan los Principios de Supremacía Constitucional y de Vinculación Directa consagrados
en el artículo 6° incisos 1º y 2º de la Carta Fundamental”. Nota: los resaltados son nuestros.
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel, Inaplicabilidad del Decreto Ley N° 2.695 y derogación tácita,
Revista de Derecho, Valdivia, Volumen IV, diciembre de 1993, págs. 55 a 56.
12 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1985, Tomo LXXXII, 2° Parte, Sección Quinta pág.
278.
13 Con esa misma fecha (31 de diciembre de 1985) y en igual sentido, el Tribunal Pleno -con
idénticos votos disidentes- falló el recurso de inaplicabilidad rol N° 18.615 caratulado <<Eitel
Enrique Finger Floto>>, respecto de los artículos 15 y 16 del Decreto-Ley N° 2.695.
- 327 -
había entrado en vigor a partir de su publicación en el Diario Oficial el 2

de julio de 1980, es decir, cuando aún regía la Constitución de 1925, bajo
cuyo imperio se dictó. Por ello, la Corte Suprema de Justicia, decidió que,
por las circunstancias anotadas, a partir del considerando 4°, que
“no se da la posibilidad de ser declarado inaplicable el citado
precepto legal, lo que circunscribe el problema a un campo
ajeno al recurso interpuesto, como lo es el de determinar si la
norma legal en cuestión mantuvo su vigor o fue derogada por
los nuevos preceptos constitucionales que entraron en vigencia
a partir del 11 de marzo de 1981 y que se mencionan como
quebrantados por ella [...] Que en consecuencia, la cuestión
que plantea el recurso interpuesto en fs. 2 de autos es de
conocimiento y resolución de los jueces del fondo...” 14
Por tanto, con fecha 31 de enero de 1986, rechaza el recurso intentado,

aunque esta vez la decisión fue adoptada con el voto en contra -nuevamente-
del Presidente don Rafael Retamal y del magistrado don Osvaldo Erbetta,
aunque esta vez se les unieron los Ministros señores Abraham Meersohn,
Servando Jordán y Enrique Zurita (estos dos últimos habían ascendido a la
Corte en el año 1985), quienes no aceptaron los fundamentos antedichos,
y estuvieron por pronunciarse sobre el recurso. Su argumento para ello
fue el siguiente:
“Aunque los jueces de la instancia puedan estudiar y resolver la posible
derogación de una ley anterior por la Constitución posterior cuando aquélla
es contradictoria con ésta, tal facultad de los jueces no inhibe a la Corte
Suprema para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de esa ley anterior si
contravienen a la Constitución posterior. En efecto, el artículo 80 de la Carta
Fundamental de 1980 no hace diferencia alguna entre leyes anteriores y
posteriores a ella y confiere a la Corte Suprema la facultad de declarar
inaplicable por inconstitucional cualquiera ley que resulte ser contraria a
dicha Carta”.
Y, a renglón seguido, el voto de minoría parece hacer una advertencia
directa:
“Por consiguiente, si esta Corte, so pretexto de una derogación
posible de la ley anterior por la Constitución, entrega a los
jueces de la instancia las decisiones de declarar esa derogación
posible y se abstiene de emitir pronunciamiento sobre la
14 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1986, Tomo LXXXIII, 2° Parte, Sección Quinta pág.
7.
- 328 -
inaplicabilidad, incumple una obligación constitucional

y hace entrega exclusiva a los jueces de una facultad que
naturalmente tienen...” 15 (Nota: el subrayado es nuestro).
En voto disidente de la sentencia de 28 de diciembre de 1987 (Sociedad

Centro Comercial Quilpué Limitada), que rechazó una vez más otro recurso
con los mismos argumentos, los Ministros señores Enrique Correa Labra
y Abraham Meershon, dejaron en claro que estuvieron por pronunciarse
derechamente sobre la petición de inaplicabilidad, en consideración a que,
en su concepto:
“esta Corte Suprema está autorizada para declararla si
procede, no obstante ser la norma legal cuya inaplicabilidad
se solicita anterior al texto constitucional vigente, toda vez
que el artículo 80 de la Carta Fundamental la faculta para
declarar la inaplicabilidad de ‘todo precepto contrario a la
Constitución’ sin limitaciones de ningún género y sin distingo
entre leyes anteriores y posteriores a su vigencia” 16.
Los Ministros señores Abraham Meershon y Servando Jordán López,

previnieron que no aceptaban las consideraciones de la mayoría, que
rechazó el recurso interpuesto por don Franklin Benítez con fecha 9 de
diciembre de 1988 17. Dicha prevención consistió nuevamente en no aceptar
los considerandos -7° y 8° del fallo- donde a juicio de la mayoría, se constituía
un problema de supervivencia de la ley o derogación tácita, de incumbencia
de los jueces del fondo, y no una cuestión que debía resolverse mediante
un recurso de inaplicabilidad.
Asimismo, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha
5 de octubre de 1989, resolvió que el artículo 60-G del Decreto-Ley N°
688, de 1974, establecía una discriminación arbitraria prohibida por la
Constitución, y que atentaba contra el derecho de propiedad garantizado
en su artículo 19 N° 24, en cuanto se fijó un procedimiento de reajuste que
no compensó al expropiado el daño patrimonial efectivamente causado por
la expropiación, por lo que:
“de esta manera, en circunstancias que una norma legal no
puede ir en contra de otra con rango constitucional (posterior),
por lo que la primera debe entenderse derogada, y, por tanto

17 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1988, Tomo LXXXV, 2° Parte, Sección Quinta pág.
262.
- 329 -
no teniendo vigencia lo dispuesto en el inciso 2° del artículo

60-G del Decreto Ley 688 y sin que exista ley que resuelva este
vacío, esta Corte en aplicación de los principios de equidad
determinará la forma en que deberá reajustarse la cantidad
pagada...” 18
Contra esta sentencia el Fisco de Chile interpuso recurso de queja ante

la Corte Suprema, el que fue rechazado por unanimidad.
Pero es a continuación donde veremos cómo el máximo tribunal acoge
un recurso de inaplicabilidad, desechando la tesis inicialmente sostenida a
partir del año 1978, en cuanto a que se trataba sobre casos de derogación
de la ley común, que, como ya vimos, le tocaba decidir -según esta tesis- a
los jueces de la instancia.
Pues bien, con fecha 8 de junio de 1990, y logrando mayoría de ocho
votos contra cuatro, en recurso deducido por doña Natividad Campos
Canales, en juicio ordinario de nulidad de inscripción de dominio seguido
ante el Juzgado de Letras de Licantén, se decidió que no se aplicaran las
disposiciones del Decreto Ley N° 2.695, aunque éste fue publicado en el
Diario Oficial el 21 de julio de 1979, es decir, antes de la entrada en vigencia
de la Constitución de 1980. Se apartó la Corte de la doctrina sustentada por
su Fiscal, quien manifestó que procedía desechar el recurso, en atención
a que el decidir si una disposición legal que regía con anterioridad a la
vigencia de la Carta Fundamental de 1980 y que pueda contraponerse a
ella, no era, a su juicio, resorte de un recurso de inaplicabilidad, sino una
cuestión de supervivencia de la ley, lo que es de correspondencia de los
jueces del grado:
“3°) Que, contrariamente a lo afirmado por el señor Fiscal, no
comparte este Tribunal la afirmación de que sólo incumba a los
jueces de la instancia resolver si las leyes que anteriores a la
Constitución los recurrentes estiman opuestas a su texto lo son
realmente, como tampoco acepta que en la especie se trataría
de una eventual derogación, por la posterior Constitución, de
una ley anterior a ella. En efecto, si los jueces de la instancia
pueden decidir que la ley general, que es la Constitución, ha
derogado una ley especial común, también puede esta Corte
Suprema declarar la inconstitucionalidad de esta última
conforme al artículo 80 de la Carta Política, que no hace
diferencia entre leyes anteriores o posteriores a ella...”.
18 Gaceta N° 117, pág. 14. Integraron la Sala los Ministros señores Marcos Libedinsky (presidente),
Milton Juica y Sergio Valenzuela Patiño.
- 330 -
Lo esencial para que el Tribunal Supremo pueda pronunciarse sobre la

inaplicabilidad de una ley, es que ésta y la Constitución estén simultáneamente
vigentes, no participando de la tesis contenida en el Dictamen de la Fiscalía,
en cuanto a que debe existir el requisito, en el sentido que la ley de cuya
inconstitucionalidad se trate, deba ser posterior a la Carta Fundamental:
“es contrario a la letra y el espíritu del precepto de rango
superior y al principio jurídico de que donde la ley no distingue
no es lícito al hombre distinguir” 19
Resuelto lo anterior, y despejando las dudas sobre su competencia, el

Pleno del Tribunal entró al fondo de la cuestión propuesta en el recurso,
llegando a la conclusión, en definitiva, que el decreto-ley reprochado era
contrario a la garantía del N° 24 del artículo 19 de la Carta Magna.
También podemos indicar la sentencia fechada el 24 de agosto de 1990,
en donde se solicitó por don Alfonso Insunza Bascuñán, la inaplicabilidad
del Decreto-Ley N° 2.191, sobre amnistía, que se interpuso estando la causa
con sobreseimiento definitivo en primera instancia dictado por el Segundo
Juzgado Militar de Santiago, por aplicación del precepto impugnado,
aunque no ejecutoriada, y donde se logró aquilatar la tesis que había visto
la luz pocos años antes. A pesar de que el máximo tribunal de justicia
rechazó el recurso que acusaba al mentado decreto-ley de vulnerar variados
artículos de la Constitución Política, en la parte que nos convoca, comienza
haciendo un recuento de la jurisprudencia que durante los últimos años
primó al interior de la Corte, anotando como una excepción lo ocurrido
con el recurso que acabamos de considerar, y que fuera propuesto por doña
Natividad Campos; repasa enseguida el Dictamen del Ministerio Público, y
vuelve a oponerse a la tesis tradicional sustentada por su Fiscal en torno al
ya consabido problema de supervivencia/inaplicabilidad, o jueces de la instancia/
Tribunal Supremo. Porque, aunque los jueces del fondo puedan estudiar
y resolver la posible derogación de una ley anterior por la Constitución
posterior,
“... dicha facultad no inhibe a esta Corte para pronunciarse
sobre la inaplicabilidad de la ley anterior si ella es contraria
19 Votaron en ese sentido los Ministros señores Rafael Retamal, Emilio Ulloa, Marcos Aburto,
Servando Jordán, Enrique Zurita, Lionel Béraud, Arnaldo Toro y Efrén Araya. Mientras
que por rechazar el recurso, habida cuenta de que en el presente caso se estaba en presencia
de una derogación de leyes, que correspondía estudiar a los jueces sentenciadores, estuvieron
el Presidente del Tribunal don Luis Maldonado Boggiano y los Ministros señores Hernán
Cereceda, Osvaldo Faúndez y Roberto Dávila. Gaceta N° 120, pág. 28.
- 331 -
a las normas de la Constitución vigente, en razón de que

su artículo 80 que contempla este recurso no hace ninguna
distinción...”
Por consiguiente, para los Ministros la tesis opuesta postulada por el

señor Fiscal en su Informe:
“es ajena a la letra y espíritu del precepto constitucional que
consagra el recurso de inaplicabilidad, y limita las facultades
de control de la norma de rango superior sobre las leyes
comunes, que precisamente confiere a esta Corte la Carta
Fundamental...”20
Concurrieron a esa determinación los Ministros señores Retamal 21,

Emilio Ulloa, Marcos Aburto, Hernán Cereceda (que varió su parecer
respecto del caso anterior), Enrique Zurita, Lionel Béraud, Efrén Araya,
Germán Valenzuela Erazo y Hernán Álvarez 22.
Terminaremos esta parte de nuestro trabajo con algunas de las conclusiones
desarrolladas por el profesor Precht en su ponencia aludida:
“Desde 1978, la mayoría de la Corte Suprema no acepta
entrar a considerar como objeto del recurso de inaplicabilidad
la oposición entre leyes anteriores y la Constitución vigente al
tiempo de interponer el recurso; este problema es considerado
como derogación o supervivencia de leyes, el cual debe ser
apreciado por los jueces de la instancia o si se violara uno de los
derechos y libertades protegidos por el artículo 20, por las Cortes
20 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1990, Tomo LXXXVII, 2° Parte, Sección Cuarta pág.
64.
21 Este magistrado además previno, dejando constancia, que la denegación del recurso de
inaplicabilidad -como en el presente caso-, produce como único efecto que en la causa en
que se dedujo, no puede pretenderse por los jueces que la ley de amnistía es contraria a la
Constitución, y por tal motivo pudiere no aplicarse en la solución del asunto; lo cual entiende
sin perjuicio de la facultad de los jueces de la causa para omitir, por otros motivos, la aplicación
de la susodicha ley de amnistía.
22 Volvieron a estar en desacuerdo, el Presidente don Luis Maldonado y los magistrados señores
Osvaldo Faúndez y Roberto Dávila Díaz, quienes en el punto 8° de su disidencia estimaron que:
“... un análisis de las opiniones vertidas en el seno de la comisión redactora de la Constitución de 1925, y
un estudio de las opiniones de los tratadistas don Carlos Estévez y don Alejandro Silva Bascuñán, lo que
importa la historia fidedigna del artículo que regla el recurso de inaplicabilidad, lo que permite concluir
que la confrontación que debe hacer la Corte Suprema en su sentencia es entre la ley que se impugna con
la Constitución vigente en su oportunidad, pero no con una Carta Política dictada con posterioridad. Es
evidente que si la Constitución que estaba vigente al dictarse la ley que se reclama de inaplicabilidad ha
sido derogada por una nueva Carta Fundamental, no podrá efectuarse la confrontación antes indicada
y por consiguiente, no cabe la interposición de un recurso como el que se estudia”.
- 332 -
de Apelaciones a través del recurso de protección; a partir de

1985, una minoría cambiante de la Corte Suprema vuelve a
la línea jurisprudencial anterior a 1978 y entiende que sin
perjuicio de las atribuciones de los jueces a quo para conocer
de inaplicabilidad de las leyes anteriores a la Constitución; sin
embargo, la Corte acepta que en el recurso de inaplicabilidad
se conozca del conflicto entre una ley anterior a la Constitución
actualmente vigente, cuando la ley se opone también a una
norma constitucional ya contenida en Constituciones anteriores
y recogidas por la vigente, en forma idéntica y que haya
permanecido vigente en forma ininterrumpida; en general, la
jurisprudencia entra al conocimiento de contradicciones entre
un precepto legal y un precepto constitucional y no entre un
precepto legal y un principio constitucional reconocido en el
texto constitucional; la jurisprudencia -con ciertas distorsiones-
se ha construido en torno al principio de la imperatividad in
actum de las normas constitucionales y en el principio de la
supremacía constitucional” 23 24
2. Texto refundido de ley considerado Decreto Supremo o Decreto con

Fuerza de Ley como acto legislativo
El 7 octubre 1988, el máximo tribunal del país, decidió por voto unánime,
rechazar un recurso de inaplicabilidad del entonces Director del diario “La
Época”, que alegaba la pugna de la Ley N° 18.015, que sancionó a quienes
quebrantaren o infringieren las medidas decretadas en virtud de la facultad
conferidas al Jefe de Estado durante la vigencia del Estado de Emergencia.
El recurrente además sostuvo, que esta ley no cumplía con el requisito
de la parte final del N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental (ya que
sancionaba su incumplimiento con la pena de presidio o relegación menor
en sus grados mínimo a medio), y que tampoco lo cumplía al completarle
con el Decreto Exento 6.255, tachando ambas disposiciones como leyes
“parcialmente en blanco”, por no describir con claridad y precisión la conducta
que se pretendía sancionar. La Corte razonó en su considerando 8°, que:
“el primero de esos textos (Ley 18.015) señala cuáles son
las conductas penales ilícitas sancionadas con multas que
23 Ibid., pág. 105.

24 Pueden también, con el objeto de mayor amplitud a dicho estudio, consultarse las siguientes
sentencias: en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 29 de octubre de 1982, Tomo LXXIX,
Sección Quinta, pág. 176; 11 de diciembre de 1984, Tomo LXXXI, Sección Quinta, pág. 215;
nuevamente la de 31 de diciembre de 1985, Tomo LXXXII, Sección Quinta, pág. 278; 16 de
enero y 9 de junio, ambas de 1987, mismo Tomo LXXXIV, Sección Quinta, págs. 14 y 134
respectivamente; y 24 de junio de 1988, Tomo LXXXV, Sección Quinta, pág. 113.
- 333 -
allí mismo se determinan. Estas conductas constituyen las

infracciones a las medidas adoptadas por el Presidente
de la República de acuerdo con el artículo 41 N° 4 de la
Constitución Política de la República o con la letra b) de su
disposición N° 24 transitoria. Por su parte el Decreto Exento
6.255 dictado por el Presidente de la República, en uso de la
potestad reglamentaria, que la misma Constitución le confiere,
aclaró aún más las conductas penales descritas en los textos
legales antedichos. No se divisa, entonces, en qué forma puede
estimarse el precepto impugnado ley penal parcial o totalmente
en blanco...”, para proseguir en su considerando 11° que, el
“aludido Decreto Exento 6.255 no puede quedar comprendido
en el presente recurso, dejando con ello el artículo 3° de la Ley
N° 18.015 sin su complemento, convertido en ley parcialmente
en blanco, como pretende el recurrente [...], porque dicho
Decreto para los efectos de que se trata no constituye ‘ley’ en el
sentido que la define el artículo 1° del Código Civil, sino un
precepto o norma dictada por el Presidente de la República
en uso de la Potestad Reglamentaria que la Constitución
Política le otorga. En tal predicado de acuerdo con el artículo
80 de nuestra Carta [...], el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad es improcedente a su respecto” 25
Es decir, aun estimando al decreto exento mencionado como integrado

a la Ley 18.015, sea se estime como un texto refundido de ley (acto
administrativo), sea que se estime como decreto con fuerza de ley (acto
legislativo), y éste fuere ilegal por considerarse que se ha excedido de los
márgenes de la ley delegatoria, en ambos casos resultaba de igual forma
improcedente el recurso deducido, porque si se estuviere a la primera
hipótesis, resulta evidente -como ya tuvimos oportunidad de ver cuando
tratamos el punto bajo el régimen de la Carta Magna de 1925- que no cabe
su interposición desde que la Ley Primera sólo lo concede en contra de leyes
inconstitucionales y no contra actos de la Administración; y si se estimare
lo segundo, tampoco es procedente, y ello por cuanto querría decir que se
trataría entonces de un decreto ilegal por referirse a materias propias de
ley sin contar con facultades delegadas, y en tal situación no tendría fuerza
de ley, pudiendo cualquier tribunal dejar de aplicarlo.
25 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1988, Tomo LXXXV, 2° Parte, Sección Quinta, pág.
241.
- 334 -
3. Promulgada y publicada una ley, no puede la Corte Suprema

desconocerla como ley de la República
Con fecha 29 enero 1987, el máximo órgano judicial señaló (en juicio
ordinario de cobro de indemnización por la parte efectivamente expropiada
en proceso seguido contra el Fisco y el Servicio Agrícola y Ganadero),
“... que, cumplidos los trámites de promulgación y publicación
de la ley, no puede la Corte Suprema, sin exceder las facultades
que le confiere la Constitución, desconocerla como ley de la
República, ni analizarla en su tramitación para comprobar
si se cumplieron las diferentes etapas de formación de las leyes
que prescribe la Constitución, pues ello importaría ejercer
una función revisora o contralora de los organismos que
debe intervenir en su formación, lo que no está previsto como
función o atribuciones propias de la Corte Suprema en el
Título VI de la Constitución que trata del Poder Judicial” 26
27 28
4. No cabe recurso de inaplicabilidad contra disposición de Acta

Constitucional
El 24 junio 1988 se pidió la declaración de inaplicabilidad de varias leyes,
pero -en lo que nos atañe-, también del inciso 2° del artículo 3° transitorio
del Acta Constitucional N° 3, por ser contrarias al artículo 73 de la Ley
Primera. El Tribunal Supremo aseveró:
26 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1987, Tomo LXXXIV, 2° Parte, Sección Quinta, pág.
23.
27 La Ley N° 17.998, dictada por la Junta de Gobierno, declaró que interpretaba el artículo 1°
del Decreto-Ley N° 754, de 1974, que entre las otras acciones a que dicho precepto se refiere,
están incluidas las de caducidad de los actos o contratos a que él alude; las de reivindicación
de los bienes que hayan sido objeto de esos mismos actos o contratos; y cualesquiera que, por
su propia naturaleza o por sus consecuencias, produzcan el resultado de privar de sus efectos
a tales actos o contratos. Declaró igualmente -interpretando el mismo artículo 1° del decreto-
ley referido-, que este precepto se refiere tanto a las acciones que ya habían sido ejercidas a la
fecha de su vigencia, como a las que hayan sido deducidas o se dedujeren con posterioridad.
28 La Corte acogió por unanimidad el recurso propuesto, no sin antes emitir una crítica al
sustento del libelo, en la parte que impugnaba la naturaleza de la Ley N° 17.998 como acto
legislativo, por oponerse al concepto de ley señalado en el N° 20 del artículo 60 (hoy actual
artículo 63), negándole con ello la calidad de ley interpretativa, y por tanto considerándola
violatoria de la Carta Política. En su considerando 3°, dice el Tribunal que “es necesario hacer
presente la inconsecuencia que se produce al sustentarse por una parte [lo anteriormente expuesto]... [y]
se pida por la otra, su inaplicabilidad en el juicio [...] lo que implica reconocerle el carácter de ley a la
norma que se pide se declare inaplicable, caso este último que es el único en que esta Corte puede entrar
a conocer el recurso”.
- 335 -
“5°) Que, a lo manifestado cabe agregar que el artículo 3°

transitorio del Acta Constitucional N° 3 cuya inaplicabilidad
también se reclama, es una disposición de rango constitucional,
por cuyo motivo no puede ser atacado de inconstitucionalidad,
dado que sólo las leyes comunes pueden ser materia de este
recurso” 29, lo que bastó para rechazarlo, también en voto
unánime de sus miembros.
5. Inconstitucionalidad por vicios de fondo y de forma 30

Por ser también constitutivo de relevancia decisiva, citaremos los casos
en donde la máxima instancia del Poder Judicial se vio enfrentada a decidir
-pasados los años, nuevamente- sobre qué inconstitucionalidad -de forma o
de fondo, o ambas-, es la llamada a resolver cuando se le ha presentado un
recurso de inaplicabilidad.
a. El recurso de inaplicabilidad resguarda la constitucionalidad de
fondo de las leyes, no la de forma. Comenzaremos por lo acontecido en
la sentencia de 19 de abril de 1985, donde el Tribunal Supremo repite
su doctrina asentada por décadas, en orden a que sólo le corresponde
pronunciarse frente a la inconstitucionalidad de fondo de las normas
legales. Nos referimos a lo resuelto en los autos sobre juicio ordinario de
reivindicación, caratulados “Sociedad Agrícola y Maderera Neltume Ltda.
con Corporación de Fomento de la Producción”, del Juzgado de Letras de
Panguipulli. En el estimado por nosotros como macizo recurso, en cuanto a
la inconstitucionalidad de forma, se expresó que los Decretos-Leyes 754 y 1.283,
de los años 1974 y 1975 respectivamente, que la Ley N° 17.998, de 20 de
mayo de 1981 31, dijo interpretar, no eran de carácter simplemente legal, sino
113.
30 Aunque claramente están unidos, hemos decidido, sólo por cuestiones prácticas y gráficas, separar
los puntos que aquí se tratan, es decir el que ahora desarrollamos y el que, inmediatamente
pasaremos a revisar. Bajo el régimen constitucional de la Constitución de 1980, otra vez nuestro
máximo tribunal de justicia hubo de decidir sobre su competencia para pronunciarse si cabían
bajo su órbita de acción en cuanto al recurso de inaplicabilidad, los vicios de inconstitucionalidad
de forma de las leyes. Unidos a ello, hubo también de determinar si una ley común entrare en
el ámbito de materias propias de una ley de mayoría especial (orgánica constitucional), lo que
acarreaba el consiguiente y consabido vicio de inconstitucionalidad de forma. En el capítulo
siguiente, nos referiremos en plenitud a esta interesante problemática.
31 Recordamos nuevamente, que partir del 11 de marzo de 1981 -por aplicación de la letra
B) de la Disposición 18a. Transitoria de la Constitución-, y hasta el 11 de marzo de 1990, la
Junta de Gobierno pasa a constituir formalmente el Poder Legislativo en nuestro país; por
ello, ha contar del 11 de marzo de 1981, dejan de dictarse “Decretos-leyes”, y la Junta pasa a
denominarlos derechamente “Leyes”.
- 336 -
que por el contrario, eran decretos-leyes de jerarquía constitucional dictados

en uso de la Potestad Constituyente. Siguió señalando, que el Decreto-Ley N°
754 se oponía y era absolutamente incompatible con las disposiciones de la
Constitución Política de 1925 vigente a la fecha de su dictación. La oposición
e incompatibilidad que existían entre este decreto-ley y aquella Constitución
hicieron precisamente que se tratara de unos de los decretos-leyes que la
Junta de Gobierno dictó en uso de la consabida Potestad Constituyente, y,
en lo pertinente, modificó dicha Constitución, entendiéndose incorporado
a ella con pleno rango constitucional, todo ello conforme a los Decretos-
Leyes números 1° y 128 (de 1973) y 527 y 788 (de 1974); y al dictarse
posteriormente el Decreto-Ley 1.283 se dijo que se actuaba en el ejercicio de
la Potestad Constituyente, con lo cual quedaba demostrada de forma manifiesta
la naturaleza constitucional de ambos decretos-leyes aludidos. Continúo el
recurrente diciendo que los decretos-leyes referidos, estaban derogados
desde el 20 de mayo de 1981, fecha de vigencia de la Ley N° 17.998, por
haber sido derogados tácita y orgánicamente por las disposiciones del
Acta Constitucional N° 3 (cuya vigencia comienza a correr desde el 18
de septiembre de 1976). Por tanto, la citada Ley N° 17.998, interpreta y
modifica dos textos constitucionales derogados -los DL N° 754 y N° 1.283-,
teniendo esa doble condición.
El problema que aquí nos convoca tiene relación con que dichas normas
a juicio del recurrente -las que interpretaban en un caso y modificaban en
otro-, tenían rango constitucional, razón por la cual ella debió ser primero
sometida al control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional conforme
al artículo 82 N° 1, en relación con la Disposición 22a. Transitoria y 34
a 37 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; y
enseguida, una vez aprobada por este, debió ser sometida a aprobación
plebiscitaria, conforme a la Disposición 21a. Transitoria letra d) inciso 2°
de la Constitución 32. Al no existir el control de constitucionalidad por
dicha Magistratura, y al omitirse la consulta plebiscitaria, se ha infringido
directamente la Carta Política en sus artículos mencionados.
La Corte Suprema, si bien termina acogiendo el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de fondo, declaró improcedente el recurso fundado
en vicios de forma. En cuanto a esto último, tuvo para ello presente desde su
consideración 6°, que ella sólo tiene facultad para conocer de un recurso que
mire a resguardar la inaplicabilidad de fondo de las leyes, repitiendo una
32 Disposición Vigesimoprimera Transitoria letra d), inciso 2°:

“La Constitución sólo podrá ser modificada por la Junta de Gobierno en el ejercicio del Poder Constituyente.
Sin embargo, para que las modificaciones tengan eficacia deberán ser aprobadas por plebiscito, el cual
deberá ser convocado por el Presidente de la República”.
- 337 -
vez más que no le era permitido entrar a examinar, aprobar o desconocer la

forma cómo los Poderes Legislativo o Ejecutivo han ejercido las facultades
que le son propias y exclusivas que les corresponden en la formación de
las leyes. Y que:
“ésta ha sido la tesis sustentada uniformemente en los fallos de
esta Corte -con sólo algunos votos disidentes 33- según los cuales
el recurso de inaplicabilidad ‘es de carácter netamente jurídico’,
‘tiene por objeto esencial evitar la contradicción entre la ley
fundamental y la ordinaria’ y ‘su verdadero alcance se concreta
exclusivamente a establecer un proceso de comparación entre
la institución constitucional y el precepto legal’, ‘si éste se
encuentra o no en pugna con aquélla’” (considerando 8°) 34 35
33 Se refiere al parecer disidente de ese entonces, correspondiente a los Ministros señores

Rafael Fontecilla Riquelme, Ramiro Méndez Brañas y José María Eyzaguirre, como ya lo
destacáramos con anterioridad, y sobre los cuales el fallo vuelve a recordárnoslo.
34 Firmaron el fallo los magistrados señores Rafael Retamal (Presidente), José María Eyzaguirre*,
Israel Bórquez, Octavio Ramírez, Luis Maldonado, Víctor Rivas del Canto, Enrique Correa
Labra, Osvaldo Erbetta, Emilio Ulloa Muñoz, Marcos Aburto, Estanislao Zúñiga, Abraham
Meersohn y Carlos Letelier. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1985, Tomo LXXXII, 2°
Parte, Sección Quinta, pág. 86.
* La Corte cita asimismo en el fallo en comento, la Sesión N° 285a. de las Actas Oficiales de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, celebrada el 14 de abril de 1977, donde
precisamente concurre éste señor Ministro -quien después de promulgada la actual Constitución,
varió su parecer-, en su calidad de Presidente de la Corte Suprema, donde expresa “que,
efectivamente, el nuevo precepto se está refiriendo a la inconstitucionalidad de fondo, y añade que, en
realidad, la Constitución no hizo diferencias entre la inconstitucionalidad de fondo y la de forma; sin
embargo, la Corte Suprema, por la vía de la jurisprudencia uniforme -con tres votos en contra, que fueron
el de don Rafael Fontecilla, el de don Ramiro Méndez y el suyo-, estimó que la Constitución no hacía
diferencias entre la inconstitucionalidad de fondo y la de forma, de modo que la Corte Suprema tenía la
facultad para declarar la inaplicabilidad en cualquiera de los casos; pero la Corte Suprema, ya en forma
definitiva, y por sentencias consecutivas, reiteradas, ha declarado que no le corresponde pronunciarse
sobre a inaplicabilidad de forma, porque ello sería entrometerse en las facultades del Parlamento respecto
a si tuvo quórum o no lo tuvo, si se respetaron los plazos, etcétera; es decir, de este modo la Corte entraría
a analizar las facultades propias del Parlamento. Repite que la Corte ha llegado a la conclusión de que el
recurso de inaplicabilidad procede solamente respecto de la inaplicabilidad de fondo y no de forma, y, por
lo demás, cuando se creó el Tribunal Constitucional, se aclaró el problema, porque la inconstitucionalidad
de forma se la entregó la Carta Fundamental al Tribunal Constitucional” (mismo considerando 8°).
35 Con igual fecha -y en los mismos términos, al igual que la misma prevención del Presidente
Rafael Retamal-, se falló el recurso de inaplicabilidad interpuesto a nombre de la Sociedad
Agrícola Carranco Limitada contra la Corporación de Fomento de la Producción, en juicio
seguido ante el mismo tribunal de Letras de Panguipulli. Incluso el señor Fiscal en su Informe,
dice que por razones de economía procesal, omitirá repetirlo, porque en lo substancial se
dan las mismas razones que tuvo en cuenta, tanto para declararlo inadmisible (por vicios
de forma), como para desecharlo (en cuanto a los de fondo), y que vertiera en el caso de la
Sociedad Neltume Ltda.
- 338 -
Sin embargo, en una prevención, el Presidente de la Corte don Rafael

Retamal, en cuanto a la inconstitucionalidad de forma, no aceptó los
considerandos (Sexto al Noveno) donde el tribunal declara improcedente el
recurso en este aspecto 36; y por estar de acuerdo con las decisiones de la
sentencia que se refieren a la inconstitucionalidad de fondo, estuvo por no
emitir pronunciamiento respecto de aquella.
En la inaplicabilidad impetrada por don Arnoldo Wunkhaus, éste sostuvo
que el Decreto-Ley N° 81, de 11 de octubre de 1973, que estableció sanciones
para las personas que desobedecieran el llamamiento público que indicaba
el Gobierno recientemente instalado, adolecía de inconstitucionalidad
de forma y de fondo. En cuanto a la primera, se producía como una
consecuencia: que si bien se daban en ese tiempo consideraciones de orden
práctico que conducían a reconocer la obligatoriedad de los decretos-leyes,
como consecuencia de la institucionalidad lograda, ella no existía a la fecha
que se dictó el atacado decreto-ley. La Corte, con fecha 13 de octubre de
1987, rechaza la acción, declarando que
“las leyes, si adolecieran de las exigencias o requisitos para
que tengan tal calidad, carecerían de esa naturaleza jurídica,
y no podrían ser declaradas inaplicables, toda vez que un
pronunciamiento en ese sentido involucraría el reconocimiento
de su calidad de ley” 37,
pero el Tribunal Supremo evitó en su sucinto razonar, un análisis de

mayor calado en cuanto a analizar si los decretos-leyes (como sabemos
también conocidos bajo el apelativo de “legislación irregular”) provenientes
de Gobiernos de facto, por la causa de que no provienen del órgano regular
cual es el Congreso Nacional, tienen o no subsistencia o valor jurídico, y si así
fuere, por qué motivos; y si estos además caen bajo la esfera de ser atacados
por el recurso de inaplicabilidad, sobre todo cuando realmente sí fue tratado
el punto, incluso profusamente al interior de ese Excelentísimo Tribunal
bajo la Carta de 1925, en especial en la década de 1930, y aún después,
como tuvimos ocasión de estudiar. Incluso, no podemos olvidar que, en esa
década signada, se entabló por parte de la H. Cámara de Diputados una muy
36 La sentencia en lo que respecta a este aspecto, cita el fallo de 25 de mayo de 1962 -y que
recordemos nosotros estudiáramos en profundidad-, donde ,el voto de mayoría de la Corte
en ese momento ratificó, que en la historia fidedigna por ellos analizada, no existía una sola
alusión a materia de tanta trascendencia, como lo sería la facultad del Tribunal Supremo para
enjuiciar o revisar el proceso de generación de las leyes.
37 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1987, Tomo LXXXIV, 2° Parte, Sección Quinta, pág.
256.
- 339 -
bullada acusación constitucional en contra de la Corte Suprema de Justicia,

que llevó el nombre -entre otros- en uno de sus capítulos, precisamente, el
de “Incapacidad para declarar inaplicables los Decretos Leyes”.
En donde sí podemos decir que encontramos algo de ese análisis, es en
el fallo por nosotros ya visto, referente al recurso de inaplicabilidad dirigido
contra el Decreto-Ley N° 2191, sobre Amnistía, y sobre el cual volveremos
más adelante en profundidad (esta vez bajo el numeral 14° de nuestro
trabajo «Situación del Decreto Ley N° 2.191, sobre Amnistía”), pronunciado
el 24 de agosto de 1990. En el considerando 11°, la Corte dijo:
“Aun cuando el texto legal que concede amnistía de 1978
no es por su origen estrictamente una ley, pues no emanó de
los órganos legislativos ordinarios y regulares del Estado,
debe atribuírsele la misma fuerza y efectos propios de ella
por constituir un acto legislativo proveniente del organismo
o autoridad que en el tiempo de su dictación ejercía el Poder
Constituyente y Poder Legislativo, de acuerdo con lo que
dispone en los Decretos Leyes N° 126, de 1973, y N° 527,
de 1974, éste último Estatuto de la Junta de Gobierno, que
reglamento esa función...” 38,
empero, no lo declara por ese vicio inaplicable, aunque recién había

reconocido de manera clara la inconstitucionalidad que le afectaba.
b. Situación de falta de aprobación plebiscitaria. ¿Leyes interpretativas
de la Constitución no requieren Plebiscito? Sometido a su conocimiento
un nuevo recurso de inaplicabilidad se solicitó a la Corte Suprema tal
declaración respecto de la Ley N° 18.152, que incidió en materia previsional
en juicio seguido contra el Fisco ante el Sexto Juzgado Civil de nuestra
capital. Se demandó ante ese tribunal la aplicación de los reajustes de
sueldos establecidos en el Decreto-Ley N° 2.546 del año 1979, con sus
asignaciones, bonificaciones y reajustes posteriores a las indemnizaciones
de perjuicios pagadas a modo de pensiones de retiro por la Caja de la
Defensa Nacional, a los funcionarios que se habían retirado de las Fuerzas
Armadas. Solicitaron los actores señores Jorge Garfías y Nibaldo Correa
que se declarara inaplicable en tal juicio el artículo único de la mencionada
Ley N° 18.152 39 -que se dictó como interpretativa de las Constituciones
de 1925 y 1980-, porque infringe la Disposición Decimoctava Transitoria,
38 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1990, Tomo LXXXVII, 2° Parte, Sección Cuarta, pág.
64. Nota: el subrayado es nuestro.
39 La Ley N° 18.152 dice textualmente que la Junta de Gobierno de la República de Chile, ha
dado su aprobación al proyecto que “Interpreta garantía constitucional sobre derecho de propiedad
en relación con reajustabilidad de pensiones”.
- 340 -
letra A), de la Carta Política en actual vigencia, toda vez que para que una
ley pueda ser realmente considerada como interpretativa de la misma Carta
Fundamental, debió ser sometida a plebiscito previo, como lo ordena el
precepto transitorio infringido, puesto que en tal caso la Junta de Gobierno
hace uso de la facultad de ejercer el Poder Constituyente; y como dicho
plebiscito no se ha verificado, la referida ley carece de eficacia 40.
Los recurrentes adujeron también que se había infringido el artículo 6°
de la Carta Política, en cuanto esta disposición establece que los órganos del
estado deben someter su acción a las normas constitucionales, de manera
que la Junta de Gobierno, al no contemplar la necesidad de la aprobación
plebiscitaria, desconoció su obligación de respetar la normativa pertinente,
lo que invalida, por inconstitucional, la ley dictada con tal infracción.
Prosiguieron a continuación, que también se hallaba infringido el artículo
7° de la Ley Primera, en cuanto este precepto tiene por actos válidos los
ejecutados por los órganos del Estado, siempre que éstos actúen dentro
de la esfera de su competencia; y como la Junta de Gobierno ostenta el
Poder Constituyente, sujeta está a la limitación plebiscitaria, careciendo
por consiguiente de dicha competencia para ejercerlo, si dicta normas
constitucionales interpretativas cuando no cumple con esta exigencia. En
consecuencia, el acto así generado, en nulo absolutamente.
Como podemos ver, el máximo tribunal de justicia se vio enfrentado a
una encrucijada, principalmente por los vicios de forma de la ley en cuanto
a la falta de consulta plebiscitaria, amén de los importantes puntos restantes.
Después de oír al señor Fiscal de la Corte, quien señaló en su Vista
que al achacarse a la ley un defecto como el señalado -es decir la falta
de llamado a plebiscito-, es útil hacer recuerdo que hay jurisprudencia
uniforme, la que ha hecho llegar a la conclusión que sólo procede el recurso
de inaplicabilidad por vicios de fondo, y que lo que se acusa en el recurso
precisamente, es un defecto de forma.
El máximo tribunal, con fecha 13 de noviembre de 1985, rechazó
por unanimidad la acción, partiendo por la consideración de que existe
copia auténtica en el expediente, en cuanto el Tribunal Constitucional (en
sentencia de 16 de julio de 1982), declaró constitucional el artículo único del
40 En efecto, en sus disposiciones transitorias, la Constitución Política de 1980, aprobada

mediante el Decreto Ley N° 3.464, con fecha 8 de agosto de 1980, dispuso en su Disposición
Decimoctava Transitoria:
“A.- Ejercer el Poder Constituyente sujeto siempre a aprobación plebiscitaria, la que se llevara
a efecto conforme a las reglas que señale la ley”.
- 341 -
respectivo proyecto -que se convirtió después en la referida Ley 18.152-

cuando interpretó la garantía constitucional del derecho de propiedad
prevista y regulada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución; y que:
“el inciso tercero del artículo 83 de la Carta Fundamental
establece que ‘resuelto por el Tribunal que un precepto legal
determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá
declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de
la sentencia’”.
En cuanto a que la cuestionada ley infringió la Constitución en su

Disposición 18a. párrafo ‘A’, toda vez que debió ser sometida a plebiscito
previo, la Corte dije que el expresado fundamento
“(7°)... es erróneo, porque tratándose de una ley interpretativa
de la Constitución, ella debió regirse por el párrafo ‘C’ de
la aludida disposición decimoctava transitoria y no por la
norma contenida en el párrafo ‘A’, que regla el ejercicio del
Poder Constituyente, sujeto siempre a aprobación plebiscitaria,
Poder el cual implica sin duda, la reforma de la Carta
Fundamental, según lo deja en claro el mandato del párrafo
d) de la disposición transitoria vigésima primera, que [...]
preceptúa que sólo podrá ser modificada por la Junta de
Gobierno en el ejercicio del Poder Constituyente, sin embargo
agrega, para que las modificaciones tengan eficacia deberán
ser aprobadas por plebiscito; de todo lo cual se deduce con
claridad que la indicada exigencia sólo atañe al ejercicio propio
del susodicho Poder”
En otro acápite del escrito, se insistió por el recurrente en la

inconstitucionalidad de la Ley 18.152, en cuanto interpretó el artículo 10
N° 10 de la Constitución de 1925, porque dijo, no hay precepto alguno en la
Carta de 1980 que otorgue competencia a la Junta de Gobierno para dictar
leyes de esa naturaleza en relación con normas constitucionales ya fenecidas,
aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo. Por ello, al entender del
recurrente, resultaban quebrantados los artículos 6°, 7°, 80 y 82 N° 1°.
Para la Corte en este punto:
“(16°) ... es indiscutible que la dictación de esa ley cuyo
carácter interpretativo no puede ya discutirse, corresponde
sin duda al ejercicio del Poder Legislativo, para lo cual tiene
atribución exclusiva la Junta de Gobierno en virtud de que
le fue otorgada expresamente y sin limitación alguna por el
punto ‘B’ de la aludida disposición decimoctava transitoria de
- 342 -
la Carta Fundamental; razón por la cual no ha necesitado que

otro precepto constitucional le hubiese dado una competencia
específica. Por lo tanto, dicha acción del referido órgano
del Estado, además de ser perfectamente legítima, no puede
vincularse, en absoluto, con la facultad contemplada en el
párrafo ‘A’ del mismo precepto, relativa al Poder Constituyente,
o sea, la reforma de la Carta Fundamental, lo que también
es materia del acápite d) de su disposición vigésima primera,
por ser asuntos sustancialmente distintos, y por consiguiente
no cabe apoyarse en una relación entre ambas atribuciones,
para fundamentar la inconstitucionalidad planteada en este
párrafo del recurso”
Enseguida, en cuanto a las causales de supuesta infracción de los artículos

6° y 7° de la Constitución Política, al dictar la Junta de Gobierno la ley
objetada, ejerciendo de esa manera así el Poder Constituyente sin sujetarse
a la aprobación plebiscitaria, y cuya omisión consecuentemente invalidaba
dicha ley, por tratarse así de un acto generado absolutamente nulo, toda vez
que el aludido órgano no sometió su acción a la norma fundamental (art.
6°), no actuando válidamente previa investidura regular de sus integrantes
dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, la Corte -en su
considerando 17°- también lo desestimó, porque con lo dicho en el recurso:
“deja de manifiesto que su pretendido quebrantamiento sólo
podría considerarse como necesaria derivación del que se acaba
de estudiar” 41
c. Materias propias de Leyes Orgánicas Constitucionales y recurso de

Inaplicabilidad. ¿Incompetencia de la Corte Suprema? Mientras se discutía
ante la Corte de Apelaciones de Santiago, un recurso de protección de varios
funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores en contra del Secretario
de Estado de la cartera, por haber éste declarado vacantes sus cargos al no
haber ellos presentado la oportuna renuncia que se les solicitó, se presentó
un recurso de inaplicabilidad en contra de la Ley N° 18.580 que se les había
aplicado (además del Decreto-Ley N° 3.551). Estimaron los recurrentes
que este texto era nulo, por abordar materias propias de la Ley Orgánica
Constitucional sobre Bases de la Administración del Estado, ya que cuando
se dictó (el 2 de diciembre de 1986) ya estaba vigente la actual Constitución
Política. En el traslado al Consejo de Defensa del Estado, en representación
del Ministro de Estado recurrido, se solicitó en primer término que se
declarara la inadmisibilidad del recurso de inaplicabilidad por no tratarse de
- 343 -
un problema de inconstitucionalidad sino de supervivencia de leyes, materia

que le corresponde conocer a los jueces de la instancia. La Corte Suprema,
en lo que nos interesa, señaló que el recurso impugna de inconstitucional
a la Ley N° 18.850 -artículo 18-,
“17°) ...por atentar contra el artículo 38 inciso 1° de la
Constitución Política en cuanto éste exige que para legislar sobre
las materias antes descritas relacionadas fundamentalmente
con la carrera funcionaria debe dictarse una ley orgánica
constitucional y no una ley común como es la impugnada,
la cual además sería nula por no haberse sometido a las
exigencias de las leyes orgánicas constitucionales, entre ellas,
el control del Tribunal Constitucional”,
y después de hacer este análisis, señala, por unanimidad, que rechaza el

recurso propuesto, ya que:
“se ha resuelto reiteradamente que sobre esta materia el Tribunal
Supremo carece de competencia” por no corresponderle
pronunciarse en el caso “de un defecto de forma en la
tramitación o dictación de una ley, en que se persigue la
declaración de la nulidad de la ley” 42 (Cons. 19° parte final,
15 de junio de 1988)
Sólo unos años antes, y con ocasión de la presentación realizada por

el abogado Fernando Zegers Ramírez en representación de don Jorge
Palma Donoso y otros (un total de siete personas), en orden a denunciar
la inconstitucionalidad del Decreto-Ley N° 3.655 43, en el proceso que
97.
43 Este DL (que sustituyó a su vez al Decreto-Ley N° 3.627 del año 1981), estatuyó lo siguiente:
“Artículo único: En los casos de delitos de cualquier naturaleza, en que como acción principal o
conexa, hubiere resultado de muerte o de lesiones a que se refieren los artículos 395 y 396 en su
inciso primero del Código Penal, para las personas comprendidas en los números 1o. y 2o. del
artículo 361 del Código de Procedimiento Civil o funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden,
y que por las características o circunstancias de su perpetración no pudiere menos que presumirse
se cometieron en contra de dichas personas, por su calidad de tal, conocerán de los señalados
delitos los Tribunales Militares de Tiempo de Guerra a que se refiere el Título III del Libro I del
Código de Justicia Militar, con las modificaciones que se contemplan en el presente decreto ley.
Producido el hecho indicado en el inciso anterior, el Comandante en Jefe de la respectiva
División o autoridades indicadas en el artículo 16 del Código de Justicia Militar, ordenarán
instruir el proceso correspondiente y la formación de los Consejos de Guerra, en su caso, y
tendrán la jurisdicción en el territorio que respectivamente les corresponda, con las atribuciones
que el cuerpo legal antes mencionado otorga al General en Jefe, en cuanto al juzgamiento
de dichos hechos. Se aplicará el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II del
Código de Justicia Militar y la penalidad especialmente prevista para Tiempo de Guerra.
- 344 -
se les seguía por Tribunal Militar de Tiempo de Guerra, con motivo del
homicidio del Intendente de Santiago Mayor General Carol Urzúa Ibáñez,
tuvo la Corte Suprema, con fecha 28 de marzo de 1984, la oportunidad de
dirimir si se estaba o no en presencia de la naturaleza simplemente legal
de un decreto-ley que modificaba el juzgamiento en los procesos cuando
existieran las circunstancias que contemplaba.
Se pidió la declaración de inaplicabilidad, tanto en el proceso de Tiempo
de Guerra (bajo el Rol 1-83 de la Comandancia de la Segunda División
de Ejército), como del recurso de protección interpuesto a favor de los
nombrados inculpados, y que se ventilaba ante la Corte de Apelaciones
de Santiago.
Se denunciaba al citado DL, tanto por inconstitucionalidad de forma (por
haber violado los artículos 13, 14, 18 y 19 transitorios y artículos 25 y final
de la Constitución Política y los artículos 74 y 5° transitorio de la Carta
Fundamental); como por inconstitucionalidad de fondo (por ser contrario al
artículo 39 y 41 N° 7 de la Constitución). Sostuvo el recurrente que el DL
en cuestión entró en vigor el 17 de marzo de 1981, o sea, seis días después
de haber comenzado a regir la Constitución -11 de marzo del mismo año-
, en circunstancias que, de acuerdo con las disposiciones citadas, debió
haberse dictado una ley y en ningún caso un decreto-ley. Al haberse dictado
este último con posterioridad a la vigencia de la actual Carta Política, se
alteró la institucionalidad en ella establecida y la normalidad entonces
anunciada. Asimismo, advirtió que en el Decreto-Ley N° 3.655, falta la
firma del integrante de la Junta de Gobierno a que se refiere el inciso final
de la Disposición 14a. Transitoria, habiéndose infringido también por esa
omisión este precepto 44. Continuó argumentando, que el DL impugnado
contravino además el artículo 74 y la Disposición 5a. Transitoria de la
Carta Fundamental, donde el primero establece que será una ley orgánica
constitucional la que determinará la organización y atribuciones de los
tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de
justicia en el territorio de la República, y que dicha ley orgánica además, sólo
podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de Justicia;
y que la Disposición 5a. Transitoria de la Constitución establece que “se
entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme
a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales
No cesará la competencia de los Tribunales Militares de tiempo de paz, para el conocimiento

del resto de la jurisdicción militar que les corresponda”.
44 Efectivamente, en el decreto-ley atacado por el recurso de inaplicabilidad, falta la firma del
representante del Ejército; por su fecha, le correspondía integrar la Junta de Gobierno al
Teniente General don César Raúl Benavides.
- 345 -
o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán

aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se
dicten los correspondientes cuerpos legales”.
Siguió el recurrente señalando que tanto el Código Orgánico de Tribunales
(COT), como el Código de Justicia Militar (CJM) en lo pertinente, son leyes
con tal rango y, en consecuencia, sólo pueden ser modificadas oyendo
previamente -como ya se había dicho- al máximo tribunal de justicia del país.
Por tanto el DL tachado de inconstitucional ha introducido modificaciones
sustanciales a una ley orgánica constitucional, al establecer un tribunal que
altera por completo el sistema del CJM, puesto que crea tribunales de tiempo
de guerra sin que existan los presupuestos de hecho y de derecho para ello,
vale decir, sin que se haya declarado ni producido guerra interna o externa;
a mayor abundamiento, tal alteración a una ley orgánica se ha efectuado
sin haberse oído previamente a la Corte Suprema.
En cuanto a la inconstitucionalidad de fondo, se expresó en el recurso de
inaplicabilidad, que el cuestionado DL se oponía al artículo 39 de la Carta
Fundamental 45. Como bien sabemos este precepto constitucional regla los
derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas. Y
dichas garantías sólo pueden ser afectados en las siguientes situaciones, las
que se denominan de Excepción Constitucional: Guerra externa o interna,
conmoción interior, emergencia y calamidad pública. Manifestó por tanto que,
en el ámbito de la institucionalidad imperante, tratándose sólo de una
situación de emergencia o de “peligro de la perturbación de la paz interior”,
no puede admitirse que se restrinjan los mismos derechos, o en similar
magnitud, que en una situación de guerra, de lo contrario no tendría sentido
jurídico, que el constituyente haya realizado tales distinciones. En cuanto
al artículo 47 N° 7 de la misma Carta, éste establece que “las medidas que se
adopten durante los estados de excepción, que no tengan una duración determinada,
no podrán prolongarse más allá de la vigencia de dicho estado y sólo se aplicarán
en cuanto sean realmente necesarias”. Sostuvo en consonancia con lo anterior,
que cualquier restricción a derechos y garantías individuales, derivada de la
instauración de una jurisdicción, de un procedimiento y de una penalidad
de tiempo de guerra, sólo podrán operar y tener validez, tratándose sólo de
situaciones de guerra externa o interna, no de otros estados de excepción.
45 Para el profesor de la Universidad de Chile don Gustavo Fiamma Olivares, lo que ocurre en
el presente caso es lo siguiente: “Debe hacerse presente que respecto de las leyes ordinarias que abordan
materias reservadas al legislador orgánico constitucional se producen ambos tipos de inconstitucionalidad: de
forma y de fondo. De forma, en cuanto para ser leyes orgánicas constitucionales requerirían una mayoría
especial para su aprobación, requisito que actualmente no opera, y examen previo de constitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional; y de fondo, en cuanto estarían abordando materias reservadas a otro
‘legislador’”. FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Nota 5 del estudio ya citado. En Gaceta N° 94
(1988), págs. 3 a 14.
- 346 -
A continuación, expresó el recurso que los artículos 71, 72 y 73 del CJM,

complementados por el artículo 418 del mismo Estatuto 46, tratan la situación
cuando hay jurisdicción militar en tiempo de guerra, a lo que corresponde
a dicha jurisdicción y a lo que ocurre cuando se nombra General en Jefe
de un Ejército que debe operar contra el enemigo extranjero o contra
fuerzas rebeldes organizadas 47. Por ello el Decreto-Ley N° 3.655 constituye
una abierta violación de la Carta Magna, pues de acuerdo a las primeras
disposiciones citadas, los presupuestos obvios que autorizan la suspensión
de determinados derechos y garantías constitucionales no existen, pues no
hay guerra, ni interna ni externa, ni de hecho ni oficialmente declarada.
Finaliza diciendo que la guerra y el estado de guerra son nociones de derecho
estricto y no pueden ser una ficción, ni pueden considerarse como existentes
por analogía o utilizando cualquier otro medio.
Pasaron los antecedentes a la Fiscalía de la Corte Suprema, quien anotó
en su Informe consideraciones que tenían que ver por cierto con la nueva
institucionalidad del país, cuya entrada en vigencia se estrenaba con la
entrada también en vigor de una nueva Carta Política. El Fiscal dijo:
“es cierto que el Decreto Ley 3.655 tuvo su existencia un día
antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado,
pero no ocurre lo mismo con el requisito de la publicación en
el Diario Oficial, que de acuerdo con el inciso 2° del artículo
7° del Código Civil, es cuando surte todos los efectos legales y
es obligatorio para todos los habitantes del país. No se podía,
entonces, constitucionalmente dar curso a un Decreto Ley,
cuya tramitación no alcanzó a cumplirse antes de que entrara
en vigencia la Carta Fundamental, porque de la materia
de que trata el tantas veces citado Decreto Ley 3.655 debía
46 “Artículo 418: Para los efectos de este Código, se entiende que hay estado de guerra, o que
es tiempo de guerra, no sólo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de
sitio, en conformidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho existiere la guerra
o se hubiere decretado la movilización para la misma, aunque no se haya hecho su declaración
oficial”.
47 Con fecha 31 de mayo de 1946, la Corte Marcial de la Armada, conformada por los Ministros
señores Ramón Fernández, Alberto Toro Arias y Salvador de la Piedra, confirmando el fallo
del Juez Naval don Immanuel Holger, el que había sobreseído definitivamente por el delito
de deserción simple en tiempo de guerra al marinero José Olivares Acuña, declarando que no
era aplicable la penalidad establecida para los delitos cometidos en tiempo de guerra -aun
cuando exista legalmente un estado de guerra-, si el Ejército y sus Tribunales han mantenido
su organización de tiempo de paz. El fallo del Juzgado Naval dijo así: “3°) Que, a pesar de existir
en el país, en virtud del decreto (N° 303), la declaración de un estado de guerra con el Japón, no se ha
nombrado General en Jefe del Ejército que deba operar contra el enemigo extranjero y, por lo tanto, la
jurisdicción militar no ha sido ejercida por los Tribunales prescritos por la ley en tiempo de guerra, sino
que ha sido ejercida por los Tribunales Militares para el tiempo de paz, cuya competencia no ha cesado”.
En Gaceta año 1945, 2° semestre, N° 81, pág. 393.
- 347 -
ser motivo de una ley, y de asignarle validez al Decreto Ley

3.655, podría vulnerarse la Constitución Política del Estado,
publicando decretos leyes promulgados con anterioridad a la
vigencia de ella, en circunstancias que debería, en estos casos,
dictarse una ley”,
por lo que debe concluirse, según el señor Fiscal del Tribunal Supremo, don
Gustavo Chamorro Garrido, que el aludido decreto-ley era inconstitucional,
por lo que no constituiría una norma legal que tenga aplicación en algún
juicio 48.
Acto seguido, ya el Tribunal Pleno advirtió que el mencionado funcionario
en su Informe había omitido pronunciarse sobre los méritos de la pretendida
inconstitucionalidad de fondo, ante lo cual, pasó nuevamente los autos al
Ministerio Público (Judicial), a fin de que se sirviera a extenderlo en la
materia antedicha 49.
La Corte se vio enfrentada a la disyuntiva de resolver sobre un decreto-
ley que fue promulgado el 10 de marzo de 1981 -un día antes de la entrada
en vigencia de la nueva Constitución-, pero que fue publicado en el Diario
Oficial el 17 de marzo de 1981. Y se dividió en su fallo.
Por rechazar la inaplicabilidad planteada, básicamente invocaron el
argumento sostenido en el idéntico recurso presentado por el abogado
Hernán Quezada en representación de don Fernando Valenzuela Espinoza 50
48 Aventurándonos, podemos considerar a raíz de este estudio, que esta es la primera vez -desde la
vigencia de la Carta de 1980- que el máximo representante de la Fiscalía de la Corte Suprema,
estima procedente la declaración de inaplicabilidad por vicios de forma, con el agregado de
advertir que consideró al decreto-ley en cuestión -por las causas que explicitó- inconstitucional
de una forma general.
49 Sobre este punto, el Fiscal estimó que la situación del Decreto-Ley N° 3.655, es de aquéllas
que conciernen a los jueces del fondo, donde son ellos los que deben resolver si ese precepto
se encuentra vigente o ha sido derogado a la fecha de juzgamiento del asunto que le ha sido
entregado a su conocimiento. Por lo tanto, se pronuncia en el sentido de que debe rechazarse,
en esa parte, el recurso de inaplicabilidad deducido.
50 Es interesante destacar que la defensa de don Fernando Valenzuela, procesado por el Fiscal
Militar de Tiempo de Guerra don Juan Carlos Manns -como inculpado de haber participado
en el delito de maltrato de obra a personal de las Fuerzas Armadas, causando la muerte del
funcionario de la Central Nacional de Informaciones, Carlos Tapia Barraza-, había recurrido de
inaplicabilidad en términos semejantes; y también había recurrido de protección ante el Tribunal
de Alzada capitalino tanto en contra de la decisión del Comandante de la Segunda División
del Ejército, en cuanto éste había ordenado reabrir el proceso de tiempo de guerra; como contra
todas las diferentes actuaciones judiciales efectuadas al amparo de dicha resolución, porque
a su entender no correspondía que se le procesase por un tribunal y por un procedimiento
de tiempo de guerra (el que se abrió bajo el Rol 537-81).
La Corte de Apelaciones de Santiago, declaró que no le correspondía a la justicia ordinaria
el conocimiento del asunto que se reclamaba, y rechazó por tanto tramitarlo. A su turno, una
Sala de la Corte Suprema, con fecha 3 de noviembre de 1982, conociendo de la apelación a
- 348 -
-que el máximo tribunal desechó por la unanimidad de sus trece integrantes,

por sentencia de 19 de octubre de 1982- también en contra del Decreto
Ley 3.655, en términos semejantes a los aquí expuestos.
Recordando su fallo anterior que traen a colación en el punto que pasa
a revisarse, los Ministros señores Israel Bórquez, Luis Maldonado, Octavio
Ramírez, Víctor Rivas del Canto, Enrique Correa Labra, Emilio Ulloa,
Marcos Aburto, Estanislao Zúñiga y Carlos Letelier dijeron:
“10°) ... el Decreto Ley 3.655 fue acordado y promulgado con
fecha 10 de marzo de 1981, esto es, el día anterior aquél en que
entró en vigencia la Constitución Política actual, vale decir,
que, en aquella fecha, el 10 de marzo de 1981, adquirió plena
y formal existencia de ley, en cuya generación se cumplieron las
exigencias vigentes y siendo ello así, no ha podido plantearse
el recurso aduciéndose una contradicción con la actual Carta
Política que no estaba en vigor cuando se dictó dicho decreto
ley; 11°) Que, no es posible, por consiguiente considerar
y decidir el planteamiento del recurso prescindiendo de la
eficacia y de la real naturaleza jurídica de la norma contenida
en el artículo único del Decreto Ley N° 3.655, que por haber
sido acordado y promulgado con sujeción a los preceptos
constitucionales a su fecha vigentes, adquirió plena y formal
existencia de ley antes de entrar a regir la Carta Fundamental
de 1980, esto es, el 11 de marzo de 1981” 51 52
la inadmisibilidad, declaró que, según la Carta Fundamental, son las Corte de Apelaciones los
únicos tribunales llamados a conocer y resolver estas acciones constitucionales, y, “en consecuencia,
la Corte de Apelaciones de Santiago, no ha podido abstenerse de someter a tramitación el recurso propuesto
a fojas 1, por importar la resolución en alzada un claro desconocimiento de su exclusiva competencia
sobre la materia...”, por lo que le ordenó darle la tramitación correspondiente, ordenando que
dicha Corte pidiera los informes de rigor. En definitiva, por razones de encontrarse hecha la
presentación fuera del plazo (en ese entonces de 15 días, según el auto acordado que regía la
materia), tanto en primera como en segunda instancia se rechazó la referida acción cautelar.
En Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1983, Tomo LXXX, 2° Parte, Sección Quinta, pág. 1.
51 Gaceta N° 45, año 1984, pág. 74.
52 En artículo ya citado de don Carlos Precht Pizarro, y a pie de página, señala precisamente el
caso de Jorge Palma Donoso y otros, como “particularmente grave”, porque el máximo tribunal
de la República, para mantener la doctrina de la recordada supervivencia o derogación de
una ley v/s inaplicabilidad, “debió sostener que el decreto ley se encontraba vigente a la fecha de su
promulgación [...] Siendo una ‘ley’ que versaba sobre materias de ley orgánica constitucional (entregar el
caso a tribunales militares de tiempo de guerra) se aplicaba entonces el artículo quinto transitorio y no el
artículo 74 de la Constitución”. En PRECHT PIZARRO, Carlos, Derecho material de control judicial
en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile: derogación tácita e inaplicabilidad (1925-1987),
Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1987, Tomo LXXXIV, 1° Parte, Sección Derecho, pág.
98.
- 349 -
Mientras, por acoger el recurso de inaplicabilidad impetrado, se

pronunciaron el Presidente del Tribunal don Rafael Retamal 53; y los
Ministros señores José María Eyzaguirre 54, Osvaldo Erbetta y Abraham
53 El señor Presidente planteó -a excepción de los otros tres Ministros disidentes, quienes
habían estimado que, aceptando un motivo de inaplicabilidad resultaba innecesario referirse
a los demás invocados en el recurso-, que ni el artículo 80 de la Carta Política, que consagra
el recurso, ni el Auto Acordado que reglamenta su tramitación -de 22 de marzo de 1932-,
contienen exigencias sacramentales para deducirlo ni para fallarlo, y, por lo tanto, la Corte
puede resolver todos los asuntos que estime comprendidos en él. Tuvo además en consideración
para acogerlo, ahora en cuanto a la inconstitucionalidad de fondo, que el recurso -cuyas palabras
cita-, exige implícitamente que se les aplique a los recurrentes el procedimiento de tiempo de
paz, “cuando expresa que se producirá una injusticia irreparable si los inculpados Jorge Palma y otros son
juzgados por un Consejo de Guerra, cuyas graves consecuencias en cuanto a la privación de derechos y
garantías fundamentales es innecesario mencionar”. Para el Presidente, el procedimiento racional y
justo, una de las garantías constitucionales cuando se es enjuiciado en un proceso legalmente
seguido, cuando opera en tiempo de guerra, “no lo es en tiempo de paz, y por consiguiente al
establecer el Legislador para ese tiempo aquel procedimiento restringe la garantía constitucional de ser
encausado con un racional y justo procedimiento”.
54 Con fecha 21 de agosto de 1974, a la Corte Suprema le correspondió resolver la petición de
don Sergio Roubillard, en un recurso de queja interpuesto simultáneamente en contra del
Consejo de Guerra de Arica y el Jefe Militar del Departamento y Delegado del Comandante
en Jefe de la VI División del Ejército, Coronel don Odlanier Mena Salinas, para obtener se
dejara sin efecto la sentencia condenatoria expedida por aquel Consejo en su contra y la que
dictó el Jefe Militar, dándole su aprobación. Por votación de cinco votos contra uno, una Sala
del máximo órgano judicial, estimó: “1°) Que en virtud de lo prescrito en los Decretos Leyes números
3 y 5 de 11 de septiembre de 1973, el país se encuentra en estado de guerra y rigen por consiguiente las
normas que el Código de Justicia Militar establece para tal emergencia dando así origen a la formación
y funcionamiento de los Tribunales Militares especiales que contempla el Título III del Libro I de dicho
estatuto; 2°) Que al producirse ese estado y con sujeción a esas normas del mencionado Código,
cesa la competencia de los Tribunales Militares de tiempo de paz y comienza la de los Tribunales
Militares de tiempo de guerra; lo que sucede actualmente en todo el territorio nacional...”,
por lo que dichos Consejos pueden por tanto operar, correspondiéndole al General en Jefe
designado, o en quien éste delegue sus atribuciones, las facultades privativas para aprobar,
revocar o modificar las sentencias de aquellos tribunales y para ejercer además sobre sus
integrantes, la jurisdicción disciplinaria, según lo establece el artículo 74 del CJM. Por lo
tanto a la Corte Suprema no le corresponde ni puede ejercer poder jurisdiccional respecto
de la función de mando militar propia y exclusiva del General en Jefe, o de su delegado,
por lo que resulta asimismo, que carece de poder disciplinario a su respecto. Votaron en
ese sentido, rechazando el recurso de queja, los Ministros señores Enrique Urrutia, Israel
Bórquez, Juan Pomés y Octavio Ramírez, además del Auditor General del Ejército subrogante
don Francisco Saavedra, quienes declararon que el máximo tribunal, carecía de jurisdicción
y competencia para pronunciarse sobre el recurso interpuesto. Empero, en voto disidente,
el Ministro José María Eyzaguirre, estimó que el Tribunal entrara a conocer del fondo del
recurso, estimando que la Corte sí tenía jurisdicción para ello. Su razonamiento consistió que
el artículo 86 de la Constitución, otorga al Tribunal Supremo la superintendencia directiva,
correccional y económicas de todos los tribunales de la Nación, y aunque el artículo 74 del
CJM, establezca, en su inciso primero que: “Al General en Jefe de un ejército le corresponde
el ejercicio pleno de la jurisdicción militar en las fuerza a su mando y en el territorio que con
ellas ocupa, comprendida la jurisdicción disciplinaria”, el disidente fue tajante: “tal precepto
por ser simplemente legal, no puede prevalecer sobre el texto de la Carta Fundamental y en caso
de contradicción entre uno y otro, esta Corte debe aplicar la Constitución que se refiere a todos
- 350 -
Meersohn, quienes primeramente consideraron que el decreto-ley estudiado,

al permitir la constitución e instalación de Tribunales Militares de tiempo
los Tribunales del país sin diferencia ni excepción alguna; Que así lo ha entendido siempre este Tribunal
y en esa forma, ha entrado a conocer de recursos de queja en contra de la Comisión Central Mixta de
Sueldos, de la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros, del Tribunal de Comercio, y aún más, en
contra del Ministro de Hacienda cuando éste ha ejercido atribuciones judiciales en materias aduaneras,
por estimar que se trataba de Tribunales de la Nación, que, por lo mismo, se hallaban bajo su potestad
disciplinaria”.
Y, por interés de nuestro trabajo, destacamos lo siguiente: el voto del Ministro señor Eyzaguirre,
recuerda explícitamente la sentencia de 10 de agosto de 1933*, donde la Corte Suprema
expuso que vulneraba la consabida norma constitucional del artículo 86, la disposición del
Código del Trabajo que colocaba a los Tribunales de ese Ramo, bajo la superintendencia del
Ministerio de Bienestar Social. (Rol N° 7.633-74. Revista Fallos del Mes N° 189, pág. 156).
* Sentencia unánime pronunciada por la Corte presidida por don Abraham Oyanedel. En
Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1933, Tomo XXX, 2° Parte, Sección Primera, pág. 536.
Así también, y ésta vez por la unanimidad de sus miembros, la Primera Sala del máximo
tribunal, integrada por los Ministros señores Eduardo Ortiz S. (presidente), Rafael Retamal,
Luis Maldonado, Víctor M. Rivas, el Abogado Integrante Enrique Munita, además del Auditor
General del Ejército don Osvaldo Salas Torres (con fecha 13 de noviembre de 1973, y siguiendo
al Fiscal del Tribunal Urbano Marín), había declarado su falta de jurisdicción y competencia para
emitir pronunciamiento sobre otro recurso de queja, también deducido contra un Consejo de
Guerra. En Revista Fallos del Mes N° 180, pág. 222. También en VERDUGO MARINKOVIC,
Mario, Código de Justicia Militar, Ley de Seguridad del Estado y Ley de Control de Armas, Textos
Anotados, de Ediciones Encina Ltda. año 1975, págs. 100 a 101.
El Ministro señor Retamal modificó más tarde su parecer. Conociendo la misma Sala, esta
vez el recurso de queja de don William Zuleta (el que fuera rechazado por cuatro votos a
uno), estimó que si bien el DL 1769 en su artículo 70-A, confiere competencia limitada a la
Corte Suprema para ejercer facultades disciplinarias sólo de la justicia militar de tiempo de
paz, lo cierto es que “sólo una disposición constitucional puede limitar el precepto del artículo
86 de la Constitución [...] Y que la resolución que esta misma Sala pronunció [...] el 13 de noviembre
de 1973, declarando su incompetencia para ejercer la jurisdicción disciplinaria respecto de los Tribunales
Militares de tiempo de guerra, no tiene aplicación en el caso de que ahora se trata porque el territorio
en que acontecieron los hechos que se pesquisan no se hallaba en estado de guerra, existente, de facto, o
legalmente declarada [...] sino que en estado de simple conmoción interna”. Por el rechazo estuvieron
los Ministros señores Eduardo Ortiz, Enrique Correa Labra y Marcos Aburto, más el Abogado
Integrante Julio Fabres. 3 de octubre de 1977, Revista Fallos del Mes N° 227, pág. 302.
Se ha discutido doctrinariamente acerca del alcance del artículo 86 de la Constitución, y,
entre otros, don Carlos Estévez, ha dicho que éste es absoluto, ya que “la Superintendencia de
la Corte Suprema se extiende constitucionalmente a todos los Tribunales de la República. La ley no puede
sustraer a una determinada jurisdicción sin violar este precepto...”. En ESTÉVEZ GAZMURI, Carlos,
Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, págs. 340 a 341. En sentido
contrario, DUVAUCHELLE RODRÍGUEZ, Mario: “Estos Tribunales se constituyen cuando se haya
declarado el estado de Asamblea o de Sitio por causa de guerra interna y nombrado el Comandante en Jefe
para operar contra el enemigo extranjero o contra fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas militarmente.
Estos Tribunales no están sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de
la Corte Suprema”, en artículo La justicia naval penal chilena, una mirada a su evolución histórica,
Revista de Marina N° 3 año 1998 pág. 22. La misma opinión en ASTROSA HERRERA,
Renato, Código de Justicia Militar comentado: antecedentes, concordancias, jurisprudencia, referencia,
leyes y reglamentos que lo complementan, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago, año
1985, págs. 126 y 127.
- 351 -
de guerra 55
respecto de ciertos delitos cometidos en contra de algunas
55 En cuanto a la resolución de contiendas de competencia entre los Consejos de Guerra y la Justicia

Ordinaria, podemos decir, sólo a título ejemplar, que el 19 de abril de 1974, la Corte Suprema,
al decidir la correspondiente contienda, disintió de la opinión de su Fiscal en orden a que
no le correspondía siquiera entrar a dirimir la que se encontraba trabada entre el Tercer
Juzgado del Crimen de Valparaíso y el Tribunal Naval en Tiempo de Guerra de la misma
Zona (Rol N° 18.687, <<caso Silvia Lillo Robles>>), aunque la resolvió en favor del tribunal
de la Armada. Así también, podemos destacar lo acontecido con fecha 8 de mayo del mismo
año, en la contienda entre los dos tribunales en conflicto -Primer Juzgado de Menores de
Santiago y Fiscalía de Aviación en Tiempo de Guerra- sobre a quién le correspondía conocer
de los trámites relativos a la declaración de discernimiento de los menores J.G.C.G. y J.S.J.F.,
que figuraban como inculpados en la causa N° 1-73 de la aludida Fiscalía de Aviación.
En dividida decisión, una Sala de la Corte, por cuatro votos a dos, estimó que el tribunal
competente para decidir acerca del discernimiento era este último, o, en su caso el Consejo
de Guerra o la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea. Votaron por ello, los Ministros
señores Rafael Retamal (presidente), Luis Maldonado, Armando Silva Henríquez y el Auditor
del Ejército don Osvaldo Salas Torres. Mientras que los magistrados Víctor Rivas y Osvaldo
Erbetta, estuvieron por resolver que el conocimiento de los trámites destinados a establecer la
capacidad de los menores correspondía al Juzgado de Menores respectivo, porque “entre las
disposiciones del Código de Justicia Militar no existe ninguna que en forma expresa y categórica
entregue a los Tribunales Militares de tiempo de guerra la facultad de formular esta declaración
relativa al discernimiento de los inculpados menores...”. Cabe hacer presente que el Ministro
Retamal y el Auditor Salas Torres, hicieron indicación previa -la que fue rechazada-, en el sentido
de que la Corte Suprema carecía de jurisdicción para conocer siquiera de dicha contienda.
Debido a la trascendencia que le cupo a la decisión de competencia, incluiremos en esta parte
lo ocurrido en la resolución sobre el proceso por secuestro y desaparecimiento de Alfonso
Chanfreau Oyarce, hecho ocurrido en 1974. El máximo tribunal debió resolver a qué tribunal
le correspondía seguir con la instrucción del sumario respectivo: si la Ministro en Visita
Extraordinaria de la Corte de Apelaciones de Santiago, señora Gloria Olivares Godoy o al
Juez del Segundo Juzgado Militar, General Hernán Ramírez Rurange, que había pedido su
inhibitoria, cuestión que la primera había rechazado. Elevándose los autos a la Corte Suprema,
el Fiscal del Tribunal don René Pica, estimó que correspondía a la Justicia Ordinaria seguir
con la indagatoria. Sin embargo, la Tercera Sala, bajo la presidencia del magistrado Hernán
Cereceda, e integrada además por los Ministros señores Lionel Beraud y Germán Valenzuela
Erazo y por el Auditor General del Ejército don Fernando Torres Silva, haciendo precisa
alusión a que los hechos investigados se habrían cometido cuando el país se encontraba en
estado de guerra, según los Decretos-Leyes N° 3 y 5 de 1973, estimó que le correspondía la
indagatoria a tribunales del fuero militar. En voto disidente, los Ministros señores Oscar
Carrasco Acuña y Mario Garrido Montt adujeron que, “aun cuando se aceptase que en la especie
concurren las circunstancias anteriormente señaladas, por haberse cometido el hecho en tiempo de
guerra, el conocimiento del proceso le correspondería a un Tribunal Militar de esa naturaleza
[...] situación actualmente imposible de concretar atendido que el estado de guerra ya no existe, y por ende,
tampoco los mencionados tribunales, careciendo por tanto los de tiempo de paz de competencia para conocer
de tales delitos y por ello, como ha ocurrido en este caso, necesariamente deben conocer de los mismos los
tribunales del crimen de la Justicia Ordinaria; 4°) Que, por otra parte, en el caso anterior, esta Corte
carecería de facultades para dirimir esta contienda, ya que de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 70 A N° 5 del Código de Justicia Militar, sólo puede conocer de las contiendas
de competencia que se produzcan entre un Tribunal Militar en tiempo de paz y otro del fuero
común”. Nota del Autor: el resaltado es nuestro. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, año
1992, Tomo LXXXIX, 2° Parte, Sección Cuarta, pág. 235.
Hacemos esta cita, ya que después de rechazada con idéntica votación la reposición que falló
la contienda (en la que el Ministro señor Valenzuela Erazo declaró además que no resultaba
- 352 -
personas en determinadas circunstancias, señalando el procedimiento que

debe seguirse y la penalidad a aplicarse, es un decreto-ley que se refiere
a la organización y atribuciones de tribunales especiales, y, que de acuerdo al
artículo 74 de la Constitución, se estatuye que será materia de ley orgánica
constitucional la que determine la organización y atribuciones de los
tribunales que fueran necesarios para la pronta y cumplida administración
de justicia; y que la ley orgánica relativa a la organización y atribuciones
de los tribunales sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte
Suprema. A su turno, sobre el Decreto-Ley 3.655, los disidentes señalaron
en su considerando 4°, que éste
“no estaba en vigor cuando se aprobó la actual Constitución
ni cuando ella entró en vigencia, ya que fue publicado en el
Diario Oficial con posterioridad a esa fecha, es decir, no tenía
fuerza obligatoria cuando la tuvo la Constitución de 1980 y,
por lo tanto, debe concluirse que a dicho decreto ley no puede
dársele el alcance de una ley orgánica constitucional y como
legisla sobre materias propias de dichas leyes, es contrario a
la Constitución y no puede ser aplicado...” 56,
ni en el proceso que ordenó instruir el Comandante en Jefe de la Segunda

División, Mayor General señor Osvaldo Hernández Pedreros contra Jorge
Palma y otros, ni tampoco en el recurso de protección entablado ante la
Corte de Apelaciones de Santiago en favor del nombrado Palma y demás
inculpados 57.
aceptable parte del argumento del voto minoritario en orden a que la Corte no tuviera
facultades para dirimirla), diez HH. Diputados presentaron una Acusación Constitucional
en contra de los cuatro magistrados de la mencionada Sala que privó de su competencia a la
Ministra en Visita Gloria Olivares. El argumento era “notable abandono de deberes”. La Cámara
aprobó el libelo acusatorio, suspendiendo de sus funciones a los referidos magistrados,
mientras el H. Senado se pronunciase. Finalmente, la Cámara Alta aprobó la acusación, sólo
respecto del presidente de la Sala, Hernán Cereceda, que quedó destituido de su cargo en
el máximo tribunal.
Detalles de lo históricamente acontecido, que incluyó por parte del exonerado funcionario,
un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso en contra de la decisión
del Senado, pueden encontrarse en el detallado trabajo de CASTILLO GODOY, Luis, obra
citada, Memoria de Prueba para optar al Grado Académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales, págs. 159 y ss.
57 Finalmente, el caso pasó a manos del II Juzgado Militar de Santiago (Tribunal castrense
de tiempo de paz), a cargo del General de Ejército don Samuel Rojas Pérez, quien condenó a
la pena de muerte a los procesados Jorge Palma Donoso, Carlos Araneda Miranda y Hugo
Marchant Moya, por los delitos de homicidio y pertenencia de grupo armado de combate; a
los demás acusados se les impuso penas por considerárseles cómplices, y también bajo cargos
de la Ley de Control de Armas. Todos fueron recurrentes de inaplicabilidad.
Conociendo en grado de apelación, la Corte Marcial, por cuatro votos a uno, confirmó lo
- 353 -
Sobre el precedente invocado en el fallo de mayoría sobre la sentencia

anterior unánime de la Corte sobre la denegatoria de la inconstitucionalidad
solicitada del mismo decreto-ley, en cuanto a la comparación entre la
promulgación de este último y la de la Carta Política,
“... resulta que el Decreto Ley 3.655 fue promulgado el 10
de marzo de 1981 y la Constitución lo había sido el 21 de
octubre de 1980; y que el decreto ley empezó a regir el 17 de
marzo de 1981, fecha de su publicación en el Diario Oficial y
la Constitución entró en vigor el 11 de marzo del mismo año,
de los cual se infiere que el fallo mencionado como antecedente
fue unánimemente erróneo porque desechó el recurso basándose
en que la Constitución posterior habría derogado el decreto
ley anterior y no se trataba, por lo tanto, de un problema de
inaplicabilidad, sino de subsistencia o derogación del decreto
ley por la Constitución, tesis, como se ha visto, claramente
equivocada que los disidentes rectifican en este voto con mejor
estudio del problema” 58 59 (considerando 5°; el subrayado
es nuestro)
Pero es en el ya famoso caso caratulado “Sociedad Minera Atocha con

Compañía Minera Tamaya S.A.”, resuelto con fecha 31 de marzo de 1995,
donde ésta última perseguía que la Corte Suprema declarara inaplicable,
por adolecer de inconstitucionalidad, el inciso 3° del artículo 96 del Código
de Minería, en juicio que se sustanciaba en el Primer Juzgado de Letras
obrado. En la mayoría, estuvieron los Ministros señores Luis Correa Bulo, Joaquín Erlbaum
(Ejército), Adolfo Celedón (FACH) y señora Ximena Márquez (Carabineros), pero no pudo
aplicarse la pena de muerte, pues el Ministro don Enrique Paillás Peña (presidente), fue
partidario de no imponerla a los sentenciados. Al no existir la unanimidad de votos requerida
en la aplicación de la pena máxima, y, procediendo según el entonces vigente artículo 73 del
Código Orgánico de Tribunales, se determinó condenar a la pena inmediatamente inferior,
esto es, presidio perpetuo. El Ministerio Público Militar reaccionó interponiendo recurso de
queja en contra del Ministro disidente, recurso que la Corte Suprema rechazó.
58 Ibid.., voto de minoría.
59 Para el profesor Gustavo Fiamma, en este caso, “la Corte no elude la resolución del asunto, en cuanto
tenía implicancias de forma, basándose en la doctrina de la improcedencia del recurso por razones de
forma (considerando 3°). Por el contrario, se pronuncia derechamente, aun cuando erróneamente, respecto
de los requisitos formales exigibles al DL 3655 de 10-3-81, al que no le habría sido exigible la audiencia
previa de la Corte Suprema, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 74 de la Carta Fundamental”.
Así -como nosotros-, destaca que ese error fue puesto de manifiesto en el voto de los Ministros
señores Retamal, Eyzaguirre, Erbetta y Meersohn. Vid. FIAMMA OLIVARES, Gustavo, obra
citada, Gaceta N° 94 , año 1988, pág. 3 a 14.
- 354 -
de Ovalle, conocido como “Superposiciones de Concesiones Mineras”, donde

se produce un hecho que es digno de ser relatado con la mayor cantidad
de detalles 60.
En este proceso, la primera había deducido demanda para que se
declarara prescrita la acción de nulidad de pertenencia minera que favorecía
a la segunda (y que afectaría por tanto a Minera Atocha). También se pidió
que se declararan extinguidas las respectivas pertenencias de Tamaya.
Expresó la recurrente de inaplicabilidad, que el mentado artículo 96
inciso 3° del Estatuto Minero, se había establecido en ese cuerpo legal
contrariando muy variados preceptos constitucionales (artículos 6°, 7°, 19
N° 24 incisos 1°, 2°, 3°, 7°, 8°, 9°; el N° 26; 60 N° 1; 63 inciso 2°; 82 N° 1
y 83 de la Carta Fundamental). Se alegaba básicamente que el legislador
habría carecido de facultades para establecer mediante ley común causales de
extinción de la concesión minera, distintas de las contempladas en la Ley
Orgánica Constitucional N° 18.097, de 21 de enero de 1982 (artículo 18).
El denunciado artículo 96 inciso 3° del Código de Minería, señala que
cuando se superponen dos pertenencias mineras, y el titular de la primera
pertenencia no reclame en el plazo de cuatro años de constituida la segunda,
la pertenencia primera se extingue (“Cumplida la prescripción, la concesión
queda saneada de todo vicio y además se entiende que la sentencia y su inscripción
60 Es interesante mirar con detenimiento el estudio de doña Mariela Rubano, de la Facultad

de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. A raíz del caso expuesto
arriba, el que desarrolla con detenimiento, la articulista aprovecha en su estudio de analizar
el caso de nuestro país y el de la hermana República del Uruguay sobre el mismo punto.
En sus conclusiones, anota: “Es necesario que algún órgano se pueda pronunciar a posteriori
examinando la inconstitucionalidad no sólo de fondo, también de forma. La forma representa
una garantía en el ejercicio de las potestades públicas, significa que se ejerza por los órganos
que la Constitución establece y la actuación de dichos órganos se debe ajustar a la Constitución
y a las leyes (artículos 6° y 7° de la Constitución Política). En un enfoque sistémico, teniendo en
cuenta un criterio de interpretación armónica entre los ya citados artículos 6° y 7° de la Constitución.
[...] Por tanto, en aplicación del principio de supremacía constitucional, los órganos del Estado deben
actuar de acuerdo con la forma que determine la ley. es decir, con la forma que determine la Constitución,
primeramente, algún órgano debe declarar ese vacío formal, que es sancionado con la nulidad. En mi
opinión, es errónea la afirmación realizada por algunos autores de la existencia de -como señala Jorge
Reinaldo Vanossi- ‘un verdadero conflicto de poderes, en que se enfrentan el órgano de control con el
órgano legislativo o ejecutivo que es autor competente de la norma descalificada por aquél›”,
(en VANOSSI, Jorge, Teoría Constitucional II. Supremacía y Control de Constitucionalidad, Buenos
Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1976, pág. 134). “Tal afirmación ha sido superada por la
realidad fáctica, el principio de separación de poderes no significa una tajante separación de funciones
jurídicas, por el contrario, los órganos deben actuar en forma coordinada, complementándose. [...] Es
imprescindible hacer hincapié en el concepto de que, si no se cumplen las formas establecidas por la
Constitución, esa ley es inconstitucional y así procede que se declare. La declaración de inconstitucionalidad
por razón de forma no vulnera el principio general de derecho de la separación de poderes. La soberanía
del Parlamento está limitada por la Constitución y las leyes”. RUBANO LAPASTA, Mariela, ¿Procede
la inconstitucionalidad de fondo y forma, o sólo la primera?, Revista de Derecho, Valdivia, Vol.
VII, págs. 85 a 98.
- 355 -
han producido siempre los efectos que, para cada una de éstas, señala el artículo 91.
La sentencia que, en los casos de los números 6° y 7° del artículo anterior, declare
la prescripción de la acción de nulidad a que dichos números se refieren, también
declarará extinguida la pertenencia afectada por la superposición” 61).
El planteamiento de los recurrentes de inaplicabilidad estuvo centrado
en demostrar que el establecimiento en el susodicho Código de la causal
de extinción de concesión minera que se contiene en el inciso tercero de su
artículo 96, adolecía no sólo de inconstitucionalidad de fondo (o sustantiva),
sino también de carácter formal. En cuanto a la primera, se estaría afectando
la esencia del dominio sobre la concesión minera y, al sanear la concesión
superpuesta, produciría la privación de sus atributos y facultades esenciales,
esto es, los de explotar con exclusividad el yacimiento minero y también
-siguió el recurrente-, la objetada disposición viene a dar validez a una
situación ilegítima, como lo es la superposición de pertenencias. Pero,
en la parte que nos interesa en este capítulo de nuestro trabajo, para los
impugnantes, la norma tachada ha violentado asimismo la norma contenida
en el artículo 19 N° 24 inciso séptimo de la Constitución, en cuanto dispuso
que una ley orgánica constitucional estableciera las causales de extinción del
dominio sobre concesiones mineras, y no por una ley común; siendo por esta
misma razón, también contraria a los artículos 6° y 7° de la Constitución,
y de la misma manera, contraria a los artículos 60 N° 1 y 63 inciso 2° de la
Carta Fundamental (por incidir en materias propias de ley orgánica, que
exigen un quórum especial para su aprobación o modificación, esto es de
las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio), como
en su momento lo declaró el Tribunal Constitucional 62, de manera que tal
61 El mismo Código en su artículo 95, establece ocho causales taxativas de nulidad de una
concesión minera, correspondiendo la 7°, a la siguiente: “haberse constituido la pertenencia
abarcando terreno ya comprendido por otra pertenencia”.
62 Durante la tramitación del artículo 96 inciso 3°, se suscitó el problema en torno al rango de
dicha normativa. Se consultó por la Cuarta Comisión Legislativa al Tribunal Constitucional a fin
de que se expidiera al respecto. Se manifestó que era materia de ley orgánica constitucional y
no de ley simple; sin embargo, se le tramitó como ley común. Por sentencia de 6 de septiembre
de 1983, el referido Tribunal, a requerimiento de la Junta de Gobierno, órgano legislativo a la
sazón, resolvió que el artículo 96 del proyecto de Nuevo Código de Minería, era de carácter
orgánico constitucional. El secretario de la mencionada Magistratura certificó: “La Excelentísima
Junta de Gobierno no remitió en su oportunidad el proyecto sobre nuevo Código, que contenía los artículos
enunciados en la resolución primera de esta sentencia, para que este Tribunal, en conformidad con lo
dispuesto en el N° 1 del artículo 82 de la Constitución Política de la República, ejerciera el control de
constitucionalidad a su respecto”.
Quizá parte de la explicación a esta situación pueda encontrarse en el Informe en Derecho
que suscribió el entonces Ministro de Minería don Samuel Lira Ovalle, informe que se adjuntó
a los autos de este proceso. En la página 44 sobre el punto manifiesta: “Por consideraciones de
orden político en lo tocante a no introducir modificaciones a la Ley Orgánica sobre Concesiones Mineras
que se encontraba a la sazón promulgada, para asegurar la firmeza y estabilidad de los derechos mineros y
, además, porque el Ejecutivo no concordaba con la tesis sustentada en el fallo aludido, el artículo
- 356 -
precepto debió quedar sujeto al control de su constitucionalidad preventivo

y obligatorio por la referida Magistratura, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 82 N° 1 de la expresada Carta, lo que no ocurrió.
Para la recurrente, es el constituyente el que obliga al aludido examen
del control preventivo y obligatorio. Y, contestando la recurrida esos
argumentos sobre la inconstitucionalidad de forma, expuso que es la propia
CPR, la que en una de sus disposiciones transitorias (artículo 2° inciso
2°), entregó al Código de Minería la facultad de regular el goce, carga y
extinción de los derechos emanados de las concesiones mineras otorgadas
con anterioridad a la vigencia de dicho Código, siendo precisamente la
norma impugnada de inconstitucional la que recoge la facultad que le
entregó el propio constituyente.
Vamos al fallo. La argumentación dada por la Corte Suprema al
respecto es la siguiente: sobre la supuesta inconstitucionalidad de naturaleza
estrictamente formal que afectaría a la formación misma de la ley,
“esta Corte reiteradamente ha sostenido la improcedencia de
esta clase de objeciones dentro del recurso de inaplicabilidad”
(considerando 9°),
porque de lo que se infiere del texto del artículo 80 de la Carta Magna, es

que el recurso que se analiza
“es de carácter estrictamente jurídico y tiene por objeto la
declaración de inaplicabilidad de una ley o determinado precepto
legal, por ser contrario en lo sustantivo a la Constitución
Política. En consecuencia, promulgada y publicada una
ley, este Tribunal podrá ejercer a su respecto el control de su
constitucionalidad sustantiva [...], pero no podría desconocerla
como tal en función de que se han dejado de cumplir ciertas
exigencias formales en su tramitación, por cuanto ello
importaría ejercer una función revisora o de control, que la
Constitución no le confiere, sino que expresamente entrega
a otros Organismos que deben intervenir en su formación.
96 inciso 3° del Código de Minería se tramitó como ley común sin ser sometido al control de su
constitucionalidad sustantiva”.
Cabe hacer presente para ser fiel a lo ocurrido, que la opinión del General don César Raúl
Benavides (Miembro de la Junta de Gobierno en representación del Ejército), fue en el
sentido de contar con la necesidad de dar carácter de orgánico constitucional al régimen de
extinción. Así quedó plasmado en el Oficio 6583/205-206. Según los tres miembros restantes
de ese órgano, la Disposición Transitoria Segunda se refería a las concesiones que se otorgasen
en conformidad al Código de Minería de 1983 y exclusivamente al régimen de amparo -Nº
3 letras c) y d)-. Nota del Autor: los resaltados son nuestros.
- 357 -
En efecto, la actual Carta Fundamental entrega el control

preventivo de la constitucionalidad de forma de la ley al
Tribunal Constitucional” (considerando 17°) 63
Por tanto, en cuanto al vicio fundado en la causal de inaplicabilidad por

vicios de forma, votaron por declararlo inadmisible los Ministros señores
Servando Jordán, Enrique Zurita, Hernán Álvarez, Oscar Carrasco, Luis
Correa Bulo y Guillermo Navas64. Empero, en cuanto a declarar procedente
la presentación en este punto, ocurrió algo que por primera vez se daba
en nuestro país: seis magistrados del más alto órgano judicial sostuvieron
el argumento de que efectivamente la Corte Suprema sí era competente
para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad por vicios de esa índole.
En esa tesis estuvieron el Presidente del Tribunal don Marcos Aburto
Ochoa, además de los Ministros señores Osvaldo Faúndez, Lionel Beraud,
Efrén Araya, Adolfo Bañados y Marcos Libedinsky, lo que quería decir que
estábamos en presencia de un empate a seis votos... Habida cuenta de todo
el estudio emprendido en nuestro trabajo sobre este tema de relevancia
para la justicia constitucional en Chile, no podemos resistir la tentación de
catalogar lo ocurrido con el apelativo de “histórico”...
En su considerando 3°, y haciendo un recuento de lo que había significado
para sus antecesores -y ahora para ellos- el enfrentarse a un tema jurídico
histórico ineludible, y ahora además asumiendo el ingrediente nuevo
introducido que se les presentaba, comenzaron estos magistrados:
“3°) Que la situación jurídica de los preceptos legales viciados
de inconstitucionalidad de forma ha sido siempre un tema
de difícil determinación y actualmente, bajo la vigilancia
de la Constitución de 1980, ha cobrado especial relevancia
a raíz de la implantación del especial sistema de normas
legales que contempla con características propias: las leyes
de quórum calificado, las leyes orgánicas constitucionales y
la leyes interpretativas de la Constitución, cada una de ellas
con procedimientos de formación distintos, lo que sumado al
63 Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1995, Tomo XCII, 2° Parte, Sección Quinta, págs. 83
a 105.
64 En sentido contrario al aquí manifestado, y después de realizar en su trabajo una interpretación
principalmente orgánica, para el profesor de Derecho Constitucional don Paulino Varas
Alfonso, lo que procede es que la Constitución Política de la República debe aplicarse en todas
sus partes, “y que los órganos colegisladores deben ajustarse estrictamente a los preceptos constitucionales
sobre la formación de la ley, razón por la cual debe concluirse que el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de forma [...] también queda comprendido dentro de la órbita de aplicación del
artículo 80 de la Carta Fundamental”. VARAS ALFONSO, Paulino, obra cit., Revista de Derecho
Público Universidad de Chile, N° 59, enero/junio año 1996, págs. 107 a 117.
- 358 -
cambio que ha introducido sobre las materias reservadas a las

leyes al sustituir el sistema del dominio legal mínimo por el de
dominio legal máximo y a la amplitud y poca precisión con
que ha señalado las materias propias de las leyes orgánicas
constitucionales, ha contribuido a la posibilidad real y
existente de que se dicten leyes relativas a materias orgánicas
constitucionales con el carácter de leyes comunes u ordinarias,
omitiéndose de tal forma el control constitucional preventivo del
Tribunal Constitucional establecido en la Carta Fundamental;
4°) Que aunque es efectivo que la posibilidad de que se dicten
leyes inconstitucionales ha disminuido con el control preventivo
que ejerce el Tribunal Constitucional obligatoriamente
respecto de las leyes orgánicas constitucionales antes de su
promulgación y de las leyes que interpreten algún precepto
de la Constitución, y eventualmente en aquellos proyectos que
versen sobre materias propias de ley común cuando durante
su tramitación se promuevan cuestiones de constitucionalidad
y sólo para conocer de éstas, no es menos cierto que sin la
existencia de un requerimiento formulado por el Presidente de
la República, por cualquiera de las Cámaras o de una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, dicho Tribunal no puede
pronunciarse ni ejercer el control constitucional de los proyectos
de la leyes ordinarias referidas a los N°s. 2 y siguientes del
artículo 60 de la Constitución, porque el artículo 82 de la
misma, por su N° 1, sólo le otorga esta facultad de control
respecto de las mencionadas leyes orgánicas constitucionales
e interpretativas de ella, y porque, además, conforme a lo
dispuesto en el inciso primero del artículo 3° de la Ley N°
17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
éste puede ejercer su jurisdicción en las materias a que se ha
venido haciendo referencia sólo a requerimiento de los órganos
constitucionales interesados, y no de oficio. Así bien puede
ocurrir que un proyecto que no necesita para su concreción
como ley el control de constitucionalidad previo del Tribunal
Constitucional, o que, necesitándolo, éste no se haya ejercido
por no haberlo estimado del caso el órgano constitucional
correspondiente y no haberlo remitido a dicho tribunal para
el efecto o por no haber sido objeto de reparos por quienes
podrían requerir, llegue a promulgarse y a publicarse como
ley, no obstante contrariar la Constitución, sea en el proceso de
su formación, sea en su contenido; 5°) Que, vigente una ley,
de cualquiera naturaleza que sea, el Tribunal Constitucional
- 359 -
no tiene ya a su respecto atribución alguna y las que tuvo o

pudo tener para velar por el irrestricto respecto y cumplimiento
del principio de la supremacía constitucional en el proyecto
respectivo que le sirvió de antecedente inmediato se trasladaron
a la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad...”
65
(los subrayados son nuestros).
A su turno, sin embargo, los Ministros señores Adolfo Bañados Cuadra

y Marcos Libedinsky, previnieron que no aceptaban la mayoría de los
fundamentos en cuanto se sostenía la inadmisibilidad del recurso de
inaplicabilidad por motivos de inconstitucionalidad de forma de la
ley, y fueron de la opinión que dicha inaplicabilidad también quedaba
comprendida dentro de la órbita de aplicación del consabido artículo 80 de
la Carta Fundamental. Recordando la reiterada jurisprudencia de la Corte,
con antigua composición, en el sentido de que no le corresponde conocer
de la inaplicabilidad de forma,
“porque ello sería entrometerse en las facultades del Parlamento,
esto es, han asignado un rígido alcance al principio de
separación de los Poderes, pero ello ha sucedido con olvido de
que, en la actual doctrina constitucional, como lo expresa un
autor, ‘el esquema de la división de poderes está periclitado’
y superado por un sistema de contrapesos, de fuerzas en
equilibrio, de Poderes que se controlan recíprocamente...”66
65 Ibid., voto disidente del Presidente señor Aburto y de los Ministros señores Faúndez, Beraud
y Araya, quienes además sostuvieron que el artículo 80 de la Constitución Política tiene una
amplitud indiscutidamente ilimitada, lo que ya había sido reconocido por el máximo tribunal
a partir de su fallo de 9 de junio de 1978, dictado en la causa Rol N° 12.913, <<Empresa
Nacional de Electricidad, Inaplicabilidad Civil>>, esto es que una ley anterior que sea contraria
a una Constitución posterior no es materia propia de un recurso de inaplicabilidad, sino de
un asunto de derogación de leyes que corresponde estudiar a los jueces del fondo..., “hasta
que en 1990 y desde la sentencia que dictó el 8 de junio de ese año en el ingreso Rol N° 14.444 ‘Campos
Canales, Natividad y otros. Inaplicabilidad Civil’, modificó completamente su parecer sobre la materia y
derechamente expresó -como lo ha seguido haciendo sin excepción alguna hasta el presente- que en el caso
referido se trata de un problema de legitimidad constitucional que configura una inconstitucionalidad cuya
declaración corresponde hacerla a la Corte Suprema a través de la decisión de un recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de fondo sobrevenida, fundando su categórico cambio de apreciación sobre la
materia básicamente en el claro sentido del artículo 80 de la Constitución, que de manera nítida y rotunda
expresa que podrá declararse la inaplicabilidad de cualquier precepto legal contrario a la Constitución,
sin distinción alguna” (parte del considerando 9°).
También hace alusión directa al principio de inexcusabilidad que rige a los tribunales
establecidos por la ley, donde una vez reclamada su intervención en forma legal y en negocios
de su competencia, ellos no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley
que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión.
66 Estos magistrados citan al afamado autor italiano Francesco Carnelutti, quien, refiriéndose a
la evolución de las relaciones entre poder legislativo y poder judicial, en orden al problema
- 360 -
A pesar de su clara posición, los mismos Ministros señores Bañados

y Libedinsky si bien, como se ha dicho, estimaron admisible el presente
recurso en cuanto se fundó en la pretendida inconstitucionalidad del
inciso tercero del artículo 96 del Código de Minería derivado del hecho de
que dicho precepto recayó sobre una materia -extinción de pertenencias
mineras- que debió haber sido objeto de una ley orgánica constitucional,
y, por lo tanto, sometido antes de su promulgación al control del Tribunal
de la validez de la ley, señala: “el perjuicio de la soberanía del poder legislativo, al cual se ha hecho
referencia, ha creado por un cierto tiempo, dificultades para comprender cómo el juez puede verificar
si una ley goza de todos los requisitos de los cuales depende su eficacia; sin embargo, últimamente tales
dificultades han sido superadas reconociendo que, cuando compruebe un vicio en la formación de la ley, de
tal carácter que perjudique su eficacia, el juez no la debe aplicar”. CARNELUTTI, Francesco, Derecho
Civil y Penal I. Derecho y Proceso. Ediciones Jurídicas Europa-América, pág. 26. Y en el mismo
orden de ideas, a la autora MARÍN PAGEO, Encarnación, La cuestión de Inconstitucionalidad en
el proceso civil, Editorial Civitas S.A., pág. 75, la que sostiene que “así como antes el Poder Judicial
se limitaba a ser la boca que pronunciaba las palabras de la ley, ahora el Poder Judicial respeta, aplica
y controla la ley”.
También citan al catedrático español Jesús González Pérez, quien ha dicho, siempre sobre la
inconstitucionalidad formal, que: “cuando una norma constitucional exige unos trámites formales
para que adquiera fuerza obligatoria de una ley, disposición o acto con fuerza de ley, está estableciendo,
nada menos, que el cauce de una fuente del Derecho, la vía para que pueda nacer una norma jurídica. De
aquí que la infracción de estos trámites puede hacerse valer en cualquiera de los procesos, procedimientos
o controles que se prevén, precisamente, para verificar la inconstitucionalidad”, agregando que “una
ley que haya nacido con omisión o infracción de alguno de los trámites previstos en la Constitución o en
las normas dictadas dentro del marco constitucional es tan inconstitucional como las que contuvieren una
regulación contraria a la Constitución”. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho Procesal Constitucional,
Editorial Civitas S.A. Madrid, 1980, págs. 243 y 244.
Finalizando, en cuanto a la doctrina nacional, aprecian que existe una decidida orientación
a estimar plenamente procedente el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
forma. Entre otros, mencionan a don Raúl Bertelsen Repetto, el cual criticó a la Corte Suprema,
señalando que no le “parece del todo convincente” la argumentación desarrollada por ella en
la inaplicabilidad -por nosotros estudiada-, presentada por la Sociedad Agrícola y Maderera
Neltume, y que la llevó a concluir que no procedía tal recurso por vicios de forma. ´
Quien también acepta, y con amplias y fundadas argumentaciones esta inaplicabilidad, es
VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio, Proposiciones para la Reforma Judicial, Centro de Estudios
Públicos, pág. 162 y ss., quien fuera Ministro del Tribunal Constitucional y también ex Abogado
Integrante de la Corte Suprema. También se cita al profesor de Derecho Constitucional don
José Luis Cea Egaña quien, al tratar el tema que nos convoca, expresa: “No es aventurado, sin
embargo, pensar que volverá a plantearse el problema consistente en saber si dicha declaración versa sólo
sobre aspectos de fondo o si ella, además, procede tratándose de asuntos de forma. Esta última situación
ha quedado en su mayor parte resuelta con el control preventivo ejercido por el Tribunal Constitucional
conforme a lo ya expuesto. Pero podría ocurrir que se deslice un precepto legal que no sea objeto de reparo
por quienes pueden requerir el pronunciamiento pertinente, o bien, que el Tribunal Constitucional incurra
en igual omisión. En tal caso y tratándose de un vicio de forma, mi opinión es que la Corte Suprema
podría declararlo inaplicable, pues el artículo 80 no distingue y se trata de una hipótesis distinta a la
prevista en el inciso final del artículo 83. A mayor abundamiento, la Corte no podría en tal caso excusarse
de ejercer sus facultades, porque si así lo hiciera, vulneraría el principio consagrado en el artículo 73
inciso 2° de la Constitución”. CEA EGAÑA, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980. Editorial
Jurídica de Chile. Pág. 321.
- 361 -
Constitucional, trámite que no fue cumplido, concurrieron no obstante,

a su rechazo, en mérito de lo manifestado en los restantes considerandos
del fallo.
Como pudimos apreciar, el fallo fue de un empate a seis votos; empero dicho
empate resultó superado, puesto que finalmente, los jueces previnientes
-Bañados y Libedisnsky- se unieron a los demás fundamentos del fallo, y
por votación de ocho votos contra cuatro, resolvieron rechazar el recurso 67.
Estudio sobre “Las Leyes Orgánicas Constitucionales y el Recurso de
Inaplicabilidad”, de Hugo Caldera Delgado 68 69
Al establecer la Carta Política de 1980 varios tipos de leyes, entre las
que se cuentan las de quórum calificado y las orgánicas constitucionales,
cabe plantearse algunas preguntas, especialmente respecto de las últimas
nombradas, y en lo que atañe a la entrega de este trabajo, lo que dice
relación, precisamente, con la viabilidad del recurso de inaplicabilidad.
Cabe hacer presente que a continuación veremos la respuesta a la siguiente
interrogante: ¿podría solicitarse a la Corte Suprema la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad en relación con una ley que hubiere
pasado sin objeciones el control del Tribunal Constitucional?, y no, como
en el caso de las Superposiciones Mineras, donde dicho control ni siquiera se
efectuó. Pasaremos a destacar los párrafos más relevantes de este artículo,
teniendo confianza que él alude a los aspectos vistos en la jurisprudencia
que acabamos de revisar. (Nota: los epígrafes y subrayados siguientes son
nuestros).
67 La Corte fue llamada a pronunciarse enseguida, mediante recurso de aclaración interpuesto

en contra de la sentencia suya de 31 de marzo de 1995. Con fecha 24 de abril, lo resolvió:
“Vistos y teniendo presente: Que si bien es cierto que en la sentencia dictada en estos autos se produjo
empate a seis votos en lo relativo a la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad en cuanto éste se
basaba en causales de inconstitucionalidad formal, tal igualdad de pareceres ha resultado irrelevante
porque no es menos cierto que en lo concerniente a la decisión de rechazar dicho recurso, tanto en sus
fundamentos formales como de fondo, existió una mayoría de ocho votos contra cuatro, según aparece
claramente de la misma sentencia. Por otra parte, no corresponde a esta Corte Suprema pronunciarse
sobre la situación en la que quedará la resolución del Tribunal Constitucional de seis de septiembre de
mil novecientos ochenta y tres que se menciona en la letra b) de la petición de aclaración y agregación.
Por estos fundamentos se declara sin lugar el recurso de aclaración de fs. 114 Rol N° 20.135”.
68 El autor es profesor de Derecho Administrativo. En Gaceta N° 39, año 1983, págs. 12 a 17.
69 Asimismo, y siempre en el ámbito de las leyes orgánicas, sugerimos revisar el estudio del
también profesor de dicha cátedra Manuel Daniel Argandoña, que se remite en lo principal
a dilucidar el problema si una ley orgánica de esta especie puede delegar su competencia en
una ley común u ordinaria. Se remite también a tratar otras materias, como la naturaleza
de la función que se cumple mediante una ley orgánica; la diferenciación de competencia
material entre ellas y la ley común; ausencia de prohibición y de autorización para delegar;
prohibición de la delegación en materias de ley orgánica en decretos con fuerza de ley; y
complementación de una ley orgánica por leyes comunes. DANIEL ARGANDOÑA, Manuel,
Las Leyes Orgánicas Constitucionales y la Indelegabilidad, en Gaceta N° 39, págs. 5 a 11.
- 362 -
I.- Diferenciación.
“Se diferencian de las leyes ordinarias en dos aspectos: a) la
materia sobre la que recaen; y b) las mayorías exigidas para
su aprobación, modificación y derogación”;
II.- Naturaleza de las Leyes Orgánicas Constitucionales.

“Pertenecen al género legislativo, son una exteriorización
de la potestad legislativa. No son el resultado del ejercicio
de una potestad jurídica distinta de la legislativa, como
sería el ejercicio de la potestad constituyente o de la potestad
reglamentaria o jurisdiccional, todas las cuales, en mayor o
en menor grado, están contempladas dentro de la competencia
del Congreso Nacional”;
III.- Control.
“Las leyes orgánicas constitucionales están sometidas a un
trámite de control previo que sólo rige para ellas y para las
leyes que interpreten algún precepto de la Constitución. Ese
control opera antes de su promulgación y es ejercido por el
Tribunal Constitucional”.
En este punto el profesor Caldera anota que dicho control preventivo

de los jueces constitucionales,
“no excluye la posibilidad de que [se] incurran en error[es]
en el ejercicio de su función de contralor preventivo. Ante
tales eventuales errores que pudieren acaecer, en caso de que
el Tribunal Constitucional, no advirtiera un vicio o defecto de
inconstitucionalidad, cabe hacerse la siguiente interrogante:
¿estaría excluida la eventual interposición del recurso de
inaplicabilidad ante la Corte Suprema?”;
IV.- Análisis del problema planteado.

“Como títulos enunciativos, se señala el inciso final del artículo
5° de la Carta Política, que dice: ‘El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana’; el inciso 1° del artículo
6°, expresa: ‘Los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella’;
el inciso final del N° 2 de la artículo N° 19, manifiesta: ‘La
Constitución asegura a todas las personas: 26.- La seguridad
- 363 -
de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución

regulen o contemplen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella autoriza, no podrán afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio’.
“De esta enumeración de preceptos constitucionales se deduce

que ellos son condicionantes del ejercicio de la potestad
legislativa, comprendiendo de ésta a aquella que se expresa
en la elaboración de leyes orgánicas constitucionales;
“Respecto de estas últimas, resulta difícil, aún cuando

no imposible, que pudieran estar en desacuerdo con la
Constitución. La improbabilidad señalada encuentra su base
en que dichos tipos de leyes, antes de llegar a perfeccionarse,
esto es, en el estado de proyectos, deben ser sometidos al control
de juridicidad del Tribunal Constitucional; y no podrán ser
promulgadas por el Presidente de la República antes de que
el referido Tribunal haya podido pronunciarse acerca de su
conformidad con la Carta Fundamental.
“Sin embargo, la circunstancia de haber pasado el proyecto

por el aludido tamiz, sin provocar objeciones por parte
del Tribunal, no es óbice para que, a pesar del examen
realizado, eventualmente, pudieren pasar inadvertidas a
dicho Tribunal una o más disposiciones legales inconciliable
con la Constitución. Con toda la remota de que resulta esa
posibilidad, el riesgo existirá siempre.
“Dicha posibilidad encuentra verosimilitud en las circunstancias

bajo las cuales los jueces constitucionales están llamados a
ejercer su control. Dicho examen es abstracto, en atención
al hecho de que él recae sobre una norma abstracta y en
relación con un marco referencial normativo que es también
abstracto, es decir, deben confrontarse dos abstracciones entre
sí. Lo anterior significa que los jueces constitucionales deben,
necesariamente, actuar en la ausencia de un elemento o dato
concreto, en la carencia de un hecho, cuya regularidad él está
llamado a constatar confrontándolo con el contexto de la Carta
Fundamental. Es decir, hay confrontación del proyecto en
examen con todos y cada uno de los preceptos constitucionales,
y todo ello en ausencia de las situaciones concretas que la vida
- 364 -
real produce, en un número y variedad de casos que sobrepasan

de lejos a la más fértil e imaginativa de las mentes humanas,
es donde se encuentra el principal riesgo que hace improbable
la infalibilidad de las resoluciones o dictámenes del Tribunal
Constitucional”.
V.- Argumentos y Solución.

“Entonces, ¿podría solicitarse a la Corte Suprema la
declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en
relación con una ley que hubiere pasado sin objeciones el
control del Tribunal Constitucional?
“La respuesta es afirmativa. aparentemente ésta sería la

solución correcta, en atención a que al caso en estudio no le
es aplicable la norma constitucional contenida en el artículo
N° 83 (artículo 83 inciso final. - ‘resuelto por el Tribunal
que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte
Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio
de que fuera materia de la sentencia’ 70.) Si se llega a sostener
que no se puede interponer el recurso de inaplicabilidad en el
caso de las leyes orgánicas constitucionales, esa circunstancia
significaría estructurar al interior de la Constitución, un
sistema normativo ilógico e inconciliable en su contexto. Dado
que el mantenimiento de una norma legal inconstitucional y
su consiguiente inmunidad jurisdiccional resulta incompatible
con los principios ya indicados y que la Carta Fundamental
consagra en diversas disposiciones, todas las cuales miran a la
existencia y al mantenimiento de un régimen jurídico armónico
estructurado según el esquema del Estado de Derecho”.
Sabido es que existen situaciones -especialmente previstas en el texto

de la Carta Política- donde
“el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en relación
con un proyecto de ley orgánica constitucional impide la interposición del
recurso de inaplicabilidad (artículo 83 inciso 1° e inciso final)”.
Esa situación ocurrirá, al decir del articulista, cuando dicho pronunciamiento
de control previo haya sido
70 Dicho artículo por supuesto tenía atingencia antes que la Reforma Constitucional por Ley N°
20.050, entregara el conocimiento del recurso de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional.
- 365 -
“’favorable’ en relación con un precepto o artículo específico

de la Constitución”;
VI.- Conclusión.
“En relación con el artículo 80 de la Carta Fundamental,
hay que efectuar la siguiente distinción. Si el dictamen
del Tribunal Constitucional dice relación con el proyecto
de ley orgánica constitucional en su contexto y es, además,
favorable, nada impediría, que posteriormente se impugnara
la constitucionalidad de la ley en cuestión invocando un vicio
que afectaría a un precepto concreto y determinado sobre el
cual el Tribunal no se hubiera pronunciado específicamente”.
Termina expresando el autor, que siempre se podrá denunciar ante la

Corte Suprema, mediante la interposición del recurso de inaplicabilidad,
todo precepto de una ley orgánica constitucional, respecto del cual no
hubiere existido pronunciamiento directo del Tribunal Constitucional.
6. Requisito de una Ley de Quórum Calificado

Hugo Marchant Moya, como ya tuvimos ocasión de apreciar, fue
investigado (y luego condenado junto a otras personas, quienes adhirieron
al recurso en los respectivos traslados) por el homicidio contra el Intendente
de Santiago General Carol Urzúa, además de dos de sus escoltas. Mientras
se desarrollaba el procedimiento penal ante el Segundo Juzgado Militar,
presentó inaplicabilidad en contra de los incisos 2° y 3° del artículo 2° de
la Ley N° 18.314 71, de 17 de mayo de 1984, que determina las conductas
terroristas y fija su penalidad.
Anticipando la posible condena que podría sufrir, atendido el hecho de
que quien llevó el sumario, el Fiscal Ad Hoc, apoyándose en la mencionada
norma legal que instituía la pena máxima, dicho Fiscal pidió la pena de
muerte (cuestión que después por sentencia de primera instancia del Juez
Militar efectivamente aconteció), su abogado don Alfonso Insunza, presentó
la acción en contra de las citadas disposiciones para que no pudieran
ser aplicadas. Adujo en sustento de su tesis, que las normas anotadas
71 Esta Ley fue dictada por la Junta de Gobierno, bajo el Gobierno de S.E. el Presidente de
la República don Augusto Pinochet Ugarte, y refrendando los Ministros de Estado señores
Sergio Onofre Jarpa (Interior) y Hugo Rosende (Justicia); ha sufrido diversas modificaciones
en el tiempo.
- 366 -
eran contrarias al artículo 19 N° 1, inciso 3° de la Constitución Política,

que prescribe que la pena de muerte sólo podrá establecerse por delito
contemplado en ley aprobada con quórum calificado.
Enseguida transcribió el artículo 63 de la Carta Fundamental (actual
66 inciso 3°) 72, resaltando el vocablo “sólo” empleado por el inciso 3° del
artículo 19 N° 1 del Cuerpo Constitucional, pues expresa que la única
forma de establecer la referida pena de muerte es mediante la ley de
quórum calificado, cuyo concepto dado por el inciso 2° del artículo 63 (66)
es exclusivo y excluyente en cuanto a que el quórum debe ser de senadores y
diputados en ejercicio, y no puede ser sustituido por la Junta de Gobierno
a la que la Disposición Decimoctava Transitoria de la misma Constitución
le ha entregado el ejercicio del poder legislativo.
El recurrente recordó, además, que la Ley N° 18.314 fue publicada en
el Diario Oficial en el mes de mayo de 1984 y que de acuerdo además con
el artículo 9 constitucional, una ley de quórum calificado determinará las
conductas terroristas y su penalidad. La pena de muerte se entiende, a partir
de la entrada en vigor del Texto Fundamental de 1980, tan excepcional, que
el constituyente estimó que ella debía contar con el consenso nacional y a eso
apunta precisamente su exigencia de una ley de quórum calificado, la cual,
por definición, no puede ser dictada por la Junta de Gobierno. El hecho
de que no se encuentren en funciones las cámaras legislativas, y por tanto
la mencionada Junta gobernante ejerza ese poder, no significa que ella esté
investida, también, de la facultad de dictar leyes con el quórum antedicho.
Continuó agregando, que debía observarse que, de acuerdo con la
Disposición Vigesimoprimera Transitoria de la Constitución 73, hasta que
entre en funciones el Senado y la Cámara de Diputados, no será aplicable el
72 “Artículo 63 inciso 2°: Las leyes de quórum calificado requerirán para su aprobación,
modificación o derogación, de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio”.
73 Efectivamente, el inciso 2° del artículo 63 no aparece entre las excepciones contempladas
cuando esta disposición transitoria estatuyó que no serían aplicables los preceptos que
menciona durante el período a que se refiere (según la Disposición Decimotercera transitoria,
esto es 8 años), y hasta que entraran en funciones las asambleas legisladoras, lo que sucedió,
como sabemos, el día 11 de marzo de 1990, tras las elecciones parlamentarias de 1989, el que
correspondió al XLVIII Período Legislativo del Congreso Nacional.
“Vigésima primera. Durante el período a que se refiere la decimotercera disposición transitoria
y hasta que entre en funciones el Senado y la Cámara de Diputados, no serán aplicables los
siguientes preceptos de esta Constitución:
...b) El Capítulo V sobre el Congreso Nacional, con excepción de: el número 1º del artículo 50,
los artículos 60, 61, los incisos terceros a quinto del artículo 62, y el artículo 64, los que tendrán
plena vigencia. Las referencias que estos preceptos y el número 3º del artículo 32, el inciso
segundo del número 6º del artículo 41, y los artículos 73 y 88 hacen al Congreso Nacional o
a alguna de sus ramas, se entenderán hechas a la Junta de Gobierno.
Asimismo, la elección a que se refiere la letra d) del artículo 81, corresponderá hacerla a la Junta
de Gobierno......”
- 367 -
Capítulo V referente al Congreso Nacional, con las excepciones que allí se

señalan, entre las cuales no se encuentra el artículo 63 inciso 2° de la misma
Carta, relativo a las leyes de quórum calificado, las que no están previstas
para regir mientras la Junta de Gobierno ejerza las funciones legisladoras.
Finalmente observa que las Disposiciones Primera a Quinta Transitorias, lo
que hacen es establecer una verdadera ficción, pero supeditada exclusivamente
a las leyes en vigor al momento de entrar a regir la Constitución de 1980;
nada dice respecto de las leyes que no estaban en vigor en esa época, y
que requieren ser aprobadas por una ley de quórum calificado, de donde
se desprende que ellas deben cumplir cabalmente con las exigencias
establecidas por el artículo 63, siendo inadmisible una segunda ficción, cual
sería que las leyes dictadas por la Junta de Gobierno sobre esas mismas
materias también cumplen con el requisito de ser de este quórum especial,
por lo que existiría un vacío constitucional 74
74 Respecto del vacío constitucional denunciado en el escrito del abogado recurrente,

podemos recordar lo acontecido el día 27 de diciembre de 1989, fecha en la cual se reunió
extraordinariamente el Pleno de la Corte Suprema bajo la Presidencia de su titular don Luis
Maldonado Boggiano y con la asistencia de los Ministros señores Rafael Retamal, Enrique
Correa Labra, Emilio Ulloa, Marcos Aburto, Hernán Cereceda, Servando Jordán, Enrique
Zurita, Osvaldo Faúndez, Roberto Dávila, Lionel Beraud, Arnaldo Toro, Efrén Araya, Marco
Aurelio Perales M., Germán Valenzuela, Hernán Álvarez y Sergio Mery, para los efectos que
señaló el artículo 45 de la CPR, en su inciso tercero letras b) y c), esto es, proceder a la elección
de las personas que reuniendo en su caso los requisitos establecidos en la Carta Fundamental,
pueden ser elegidas para integrar el Senado.
En esta audiencia, el Presidente del Tribunal señor Maldonado y el Ministro señor Perales
Martínez, formularon indicación previa para que esta Corte no acordara, “por ahora”, dichas
designaciones, para lo cual tuvieron en consideración que, a su juicio, la facultad para
efectuarlas se establece en el inciso 3°, letras b) y c) del artículo 45 de la Constitución Política
de la República y dichas normas no se encuentran actualmente en vigencia según lo dispuesto
en las disposiciones 13a., 21a., y 29a. transitorias de la misma Carta Fundamental.
Para pensar así tuvieron en consideración que: “la disposición 21a. transitoria prescribe que en
el actual período que termina el 11 de Marzo de 1990, ‘no serán aplicables’ el Artículo 45 y demás
normas del Capítulo V de la Constitución que no se exceptúan en forma expresa. En concordancia
con lo anterior la disposición 29a. transitoria establece que ‘vencido’ el plazo de prórroga del actual
mandato presidencial - hecho que acaecerá el 11 de Marzo próximo-, ‘tendrán plena vigencia
todos los preceptos de la Constitución’. Y tanto es así, que la misma disposición 29a. transitoria, en
su inciso 2°, y ‘para este efecto’, es decir, para que vencido el plazo aludido entren en vigencia todos los
preceptos constitucionales, facultó expresamente para convocar a ‘elección de Presidente de la República
y de Parlamentarios en conformidad a los preceptos permanentes de esta Constitución y de la Ley’, pero
omitió facultar a esta Corte Suprema para efectuar las designaciones de las personas que
‘también’ integrarán el Senado. El claro tenor literal de las normas constitucionales mencionadas lleva
necesariamente a concluir que el inciso 3° letras b) y c) del artículo 45 de la Carta Política no se
encuentran en vigor a esta fecha, ‘puesto que tendrán plena vigencia’ transcurrido que sea el día 11
de Marzo de 1990, conforme a las normas de hermenéutica consignadas en los artículos 19 inciso 1° y
48 inciso 1° y 2° del Código Civil. Por lo tanto, esta Corte Suprema carece actualmente de la facultad
para hacer las designaciones de que se trata”.
Dicha indicación previa fue desestimada por el Tribunal, al ser rechazada por trece Ministros
y sólo aceptada por sus autores y por los Ministros señores Retamal López y Correa Labra,
- 368 -
75
, respecto del cual no es admisible tampoco que pueda ser llenado en
perjuicio del reo, más aún, si los artículos 9 y 19 de la Carta, al prescribir
que las conductas que pretende sancionar, establecieron que ella no podrá
ser establecida por cualquier ley, sino que mandó que esta fuera de quórum
calificado; al hacerlo, el constituyente no hizo sino otorgar una verdadera
garantía constitucional, que en definitiva representa una limitación al Poder
Legislativo, por lo que la atacada Ley 18.314 no es en verdad una ley especial
de las que se refieren los artículos constitucionales citados, pues no es en
verdad una ley de quórum calificado.
El Fiscal General Militar don Rolando Melo Silva, al evacuar el traslado
conferido, pidió rechazar el recurso. En resumen, sus argumentaciones
fueron las siguientes: que la Constitución Política posee normas permanentes
y transitorias, siendo ambas de rango constitucional, constituyéndose estas
últimas en indispensables para la elaboración de proyectos constitucionales.
Dijo también que la interpretación de que lo especial prima sobre lo
general, es un criterio universalmente aceptado, y por tal motivo las normas
transitorias por ser más esenciales y específicas priman sobre las de carácter
quienes además dieron un voto de minoría en este aspecto, por el cual resolvieron que se
abstenían de participar de la votación para elegir los 3 Senadores (2 ex Ministros de la Corte
Suprema y un ex Contralor General de la República); y el Ministro don Servando Jordán
previno, que no obstante a la omisión al respecto en que había incurrido el articulado transitorio
de la Carta Política, era partidario de la designación “en atención a los efectos que produciría en el
ordenamiento social, en la paz que debe ser inherente al mismo y en la institucionalidad a que se refieren
las disposiciones permanentes de la Constitución, una posición negativa al respecto. Esta Corte Suprema
conforme a sus prerrogativas, no le es dable desentenderse de los aspectos que ya se han destacado porque
ellos constituyen valores esenciales y superiores que se desprenden, precisamente, de sus prerrogativas en
el orden jurisdiccional, y a las cuales debe entregar su permanente contribución”.
Así las cosas, resultaron elegidos para integrar el Senado los exmagistrados Ricardo Martin Díaz
y Carlos Letelier Bobadilla; y en el cupo de la Contraloría fue electa doña Olga Feliú Segovia.
75 En la correspondiente sesión Consejo de Seguridad Nacional (COSENA) del día 19 de diciembre
de 1989, fue convocado dicho organismo asesor con el objeto de efectuar las designaciones
de los Senadores que le correspondían, de acuerdo con la letra d) del mentado artículo 45
de la Constitución.
En dicha sesión, el integrante de dicho Consejo don Luis Maldonado (como Presidente de
la Corte Suprema) hizo la misma indicación previa recién pormenorizada también a pie de
página, en orden a dejar constancia de su discrepante opinión, en cuanto consideró que el
COSENA no tenía la facultad de efectuar las designaciones de que se trata, atendido lo que
disponen las Disposiciones Transitorias 13a., 21a., y 29a.
Los demás integrantes del organismo, conformado por las siguientes autoridades: señores
Augusto Pinochet Ugarte (como presidente del mismo en su calidad de Jefe de Estado); los
Miembros de la Junta de Gobierno Almirante José Toribio Merino (Comandante en Jefe de
la Armada), General del Aire Fernando Matthei (Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea),
General Rodolfo Stange (Director General de Carabineros), y Teniente General Santiago
Sinclair (por el Ejército); además de don Miguel Schweitzer Speisky (Presidente del Consejo
de Estado), rechazaron tal indicación, por lo que se procedió a continuación a efectuar las
correspondientes designaciones de Senadores.
Los extractos, en Diario Oficial N° 33.565, del día martes 9 de enero de 1990, págs. 4 a 6.
- 369 -
permanente, por lo que si se compara las normas establecidas en el N° 1°

del artículo 19 con la Primera Disposición Transitoria 76, es claro que esta
última es la específica y por tanto prima sobre aquélla.
Sostuvo también el representante del Ministerio Público Militar, que el
recordado artículo 63 de la Carta Magna no se encontraba vigente, y que
al no estarlo -ya que se hallaban recesados los órganos llamados Cámara y
Senado-, era imposible que se diera cumplimiento a la disposición que se
refiere al quórum calificado. Finalizó expresando que, según la Decimoctava
Disposición Transitoria, el Poder Legislativo es ejercido por la Junta de
Gobierno (1981-1990), de tal forma que en este período no es el Parlamento
el que ejerce dicho Poder, y por tanto no puede caber la exigencia del
quórum especial a un organismo diferente, porque literalmente dichas leyes
sólo podrán tener existencia, cuando el artículo 63 inciso 2° tenga vigencia,
y, cuando existan senadores y diputados en condiciones de conformar
una mayoría como la que exige este precepto; no existe por tanto el vacío
constitucional denunciado en el recurso.
El señor Fiscal de la Corte fue del parecer que la acción fuera desechada.
El máximo tribunal, después de hacer un recuento de la denunciada
Ley N° 18.314; del artículo 19 de la CPR; de los distintos tipos de leyes
que la Constitución prevé (orgánicas constitucionales, interpretativas de
preceptos constitucionales, de quórum calificado y ordinarias), recurre para
fundamentar su sentencia, a la Disposición Decimotercera Transitoria de la
Carta Política, cuando ésta se refiere al período presidencial (8 años) según el
artículo 25 de la misma. A su turno, la Disposición Vigesimoprimera, también
transitoria -como ya tuvimos ocasión de ver a pie de página-, estableció
en su letra b), que durante el período a que se refiere la Decimotercera
(1981-1989), y hasta que entre en funciones el Senado y la Cámara de
Diputados (marzo de 1990), no serán aplicables, entre otros preceptos de
la Constitución, el Capítulo V relativo al Congreso.
“5°) Que, en tal situación, de estarse a lo que establece la norma
vigesimoprimera recién indicada, no habría sido posible la dictación de leyes
durante el período a que se refiere la decimotercera disposición transitoria,
esto es, durante los 8 años que durará el Presidente de la República en el
ejercicio de su cargo, lo que fue remediado mediante otras disposiciones
transitorias contenidas en la misma Carta Fundamental”
76 “Primera. Mientras se dictan las disposiciones que dan cumplimiento a lo prescrito en el

inciso
tercero del número 1º del artículo 19 de esta Constitución, continuarán rigiendo los preceptos
legales actualmente en vigor”.
- 370 -
El remedio que considera la Corte para resolver adecuadamente el

problema presentado viene de parte de la norma transitoria Decimoctava 77:
“(6°) Por consiguiente durante esos 8 años, contados desde el
11 de marzo de 1981, la función legislativa que en la vigencia
de las normas permanentes de la Constitución concierne
al Senado y a la Cámara de Diputados y a dichos órganos
les está encomendada la formación de las leyes y las demás
atribuciones que la propia Constitución determina, entre las
que se encuentran la de aprobar las de quórum calificado para
las que se requiere, como se ha visto, la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio, esta facultad, durante esos
8 años, contados desde el 11 de marzo de 1981, corresponde
a la Junta de Gobierno, porque así lo establece el precepto
decimoctavo transitorio citado” 78 (Nota: destacados nuestros).
Por lo que, en voto unánime, con fecha 10 de noviembre de 1986, decide

rechazar el recurso. Para el Tribunal la suspensión de la vigencia del citado
artículo 63 resulta razonable durante este período signado, debido a la
ausencia de los congresistas que dentro de la normalidad legislativa deben
formar la mayoría absoluta que dicho precepto requiere.
7. Recurso de Inaplicabilidad respecto de texto legal que forme parte
de Ley Orgánica Constitucional
Con fecha 28 de enero de 1992, se dictó sentencia respecto del recurso
de inaplicabilidad interpuesto por la Compañía de Teléfonos de Chile
en contra del artículo 43 del Decreto-Ley 3.063 de 1979 sobre Rentas
Municipales, y que incidió en el recurso de protección por ella interpuesto
77 “Decimoctava. Durante el período a que se refiere la disposición decimotercera transitoria

(8 años) la Junta de Gobierno ejercerá, por la unanimidad de sus miembros, las siguientes
atribuciones exclusivas:
...B.-Ejercer el Poder Legislativo...”
78 Es de interés tener en cuenta otros antecedentes que apoyan, a juicio de la Corte, la decisión
tomada: durante el período de las leyes orgánicas constitucionales (cuyo quórum es más elevado
aún: 3/5), se han promulgado las correspondientes a los Estados de Excepción Constitucional,
así como la del Tribunal Calificador de Elecciones y del Tribunal Constitucional. Y este último
organismo ha ejercido el control de constitucionalidad que le corresponde “sin haberlas objetado
no obstante que fueron aprobadas por la Junta de Gobierno. Si ello ha sucedido respecto de las leyes
orgánicas constitucionales, habiéndose aceptado la capacidad de la Junta de Gobierno para
ejercer la atribución para intervenir en la aprobación de estas leyes pese a la falta del quórum
que establecen las disposiciones permanentes de la Constitución, no se ve razón alguna para
que no ocurra otro tanto con respecto de las leyes de quórum calificado durante el período de la
institucionalidad transitoria”. Redacción del Ministro don Emilio Ulloa Muñoz; destacado
nuestro. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1986, Tomo LXXXIII, 2° parte, Sección 5ª,
pág. 139.
- 371 -
ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y que se dirigiera en contra

de la Municipalidad de Villa Alemana, el que se encontraba en grado de
apelación ante la Corte Suprema.
La Municipalidad recurrida, había fundado en ese D.L. (artículo 43) un
millonario cobro a la Compañía ($ 79.548.541) por concepto de ocupación
de la vía pública con mantención de escombros y materiales de construcción,
así como por remoción de pavimentos.
Al entender de la Compañía, el artículo 43 del D.L. no sólo era abusivo,
sino que inconstitucional, ya que vulnera los artículos 6°, 7°, 19 números
2 inciso segundo; 20 inciso primero, segundo, tercero y cuarto; 21 inciso
primero; 22 inciso primero; 24 incisos primero y segundo; así como también
el artículo 60 números 2 y 14; y 62 inciso cuarto número 1, todos de la Carta
Fundamental, dado que en síntesis, no señalaba límites máximos para la
fijación del monto de los derechos por cobrar tratándose de concesiones
o permisos.
El ente edilicio, sostuvo que, desde su punto de vista, ninguna de las
disposiciones constitucionales invocadas por la contraparte resultaba
vulneradas por el artículo 43 del DL 3.063. Pero en el parecer de la
Municipalidad había otra situación que resolver: la facultad de fijar los
derechos establecidos en el artículo 5° letra e) de la Ley 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, no había merecido reparos de parte
del Tribunal Constitucional en su oportunidad, con lo que quedaba libre
de cualquiera impugnación de inconstitucionalidad el consabido artículo
43 del DL, el que no hace sino dar aplicación a aquel precepto.
Nos detendremos, por tanto, en este último punto.
Como nos recuerda don Fernando Saenger:
“ ... el artículo 83 de nuestra Carta Magna, impide que la Corte
Suprema pueda pronunciarse respecto de una materia, que ya
fue objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Tal
como lo dice el texto ‘resuelto por el Tribunal, que un precepto
legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no
podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia
de la sentencia’. El problema, entonces, se ha planteado en
aquellas ocasiones en que el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado con relación en general a una Ley Orgánica, sin
que exista un requerimiento sobre materias precisas” 79
79 SAENGER GIANONI, Fernando, Veinte años de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,

Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional N° 7, Año 2003, pág. 453.
- 372 -
La Fiscalía de la Corte, nuevamente había emitido informe en el sentido

que el recurso debía declararse improcedente, desde que la norma que se
supone inconstitucional era anterior a la vigencia de la actual Carta Política.
El Tribunal Pleno, por motivaciones que expuso, resolvió acoger
la inaplicabilidad impetrada; pero al referirse a lo sostenido por la
Municipalidad en cuanto el recurso sería asimismo improcedente en
atención a que al Tribunal Constitucional (cuando hubo de pronunciarse
sobre el proyecto pertinente), lo había aceptado, por lo que la Corte
Suprema carecía ya de competencia para revisar su constitucionalidad
(habida cuenta de lo que disponía el artículo 83 de la Carta Fundamental),
y que no cabía otra posibilidad de proceder sino aceptando dar aplicación
a un precepto ya aceptado por aquél, el voto de mayoría, decide sobre este
relevante punto en el considerando 17°:
“a) porque de conformidad con los antecedentes producidos
por el Tribunal Constitucional no ha emitido pronunciamiento
alguno sobre el artículo atacado por el recurso, que no
forma parte de la Ley Orgánica, sino de la Ley sobre Rentas
Municipales”;
para, en las letras siguientes, disponer que,

“(b) ... en todo caso para que la Corte Suprema se hallara
inhibida de conocer la inconstitucionalidad aquí planteada
sería menester que el Tribunal Constitucional, como se desprende
del artículo 83 inciso último de la Carta Fundamental, se
hubiese ya pronunciado concreta y derechamente sobre la
constitucionalidad del mencionado artículo 5° en relación,
precisamente, con el vicio que sirve de fundamento a este
recurso, lo que no ha acontecido; c) la tarea del Tribunal
Constitucional es de índole esencialmente preventiva y se
desarrolla mientras la ley está en gestación, de manera que,
como es de suponer, aquel se encuentra en la imposibilidad
de anticiparse a todas las cuestiones que con ocasión de las
múltiples facetas de la realidad práctica, su redacción y
consiguiente interpretación pueda producir frente a mandatos
de carácter constitucional. De entenderse así habría que llegar
a la conclusión de que todas las leyes orgánicas constitucionales
serían inimpugnables frente al recurso de inaplicabilidad una
vez despachadas por el Tribunal Constitucional, lo que vendría
a menoscabar injustificadamente las atribuciones de esta Corte
a la que el artículo 80 de la Constitución Política le entrega,
sin restricción, la facultad de declarar inaplicable cualquier
- 373 -
precepto legal contrario a ésta de modo que relacionando tal

artículo 80 con el artículo 83 de la Carta sólo queda inferir
que queda excluido del ámbito del recurso de inaplicabilidad
el caso concreto fallado por el Tribunal Constitucional en su
labor preventiva y con relación a un vicio determinado” 80
(subrayado nuestro).
Se acordó dicha sentencia contra el voto del Ministro don Servando

Jordán, quien fue de parecer de declarar improcedente el recurso de
acuerdo con el artículo 83 inciso final de la Constitución Política, así como
por lo sostenido por el señor Fiscal en su dictamen. Tuvo para ello las
siguientes consideraciones:
“... el Tribunal Constitucional conociendo del proyecto de
ley Orgánica Constitucional que se viene tratando, por
sentencia de 29 de febrero de 1988, junto con declarar la
inconstitucionalidad de determinados preceptos de esa ley,
decidió el no antagonismo de otros, entre los cuales se encuentra
el ya mencionado artículo 5° letra e); al respecto basta un
somero examen de dicho fallo, para entender que debatió
y analizó uno a uno los preceptos relativos al control de la
constitucionalidad de la Ley Orgánica de que se trata, cuando
razona en el sentido que al margen de ciertos artículos, los
demás referentes a las atribuciones de los Alcaldes y Concejos
Comunales, no son contrarios a la Constitución Política
de la República; lo que se reafirma cuando en el examen
puntual del artículo 5° y, por ende, de sus ocho apartados, sólo
censura por inconstitucionalidad el relativo a la letra f) que
estatuye la atribución de las municipalidades para imponer
tributos, porque omite señalar el destino de que deben tener
los mismos; esta precisión con respecto a un particular de los
diversos de una norma determinada demuestra, a contrario,
el análisis exhaustivo de esos otros particulares para arribar
a su constitucionalidad”.
Para el disidente, es dable sostener que si el Tribunal Constitucional

determinó que el artículo 5° letra e) -de la Orgánica de Municipalidades-
no infringía la Ley Fundamental, porque se ajustaba a ella, y a contrario
80 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX 2a parte, Sección 5a, pág. 4.
- 374 -
sensu, no se halla viciado, a la Corte Suprema no le correspondía emitir

pronunciamiento sobre su inaplicabilidad y, por ende, con respecto al
artículo 43 del D.L. sobre Rentas Municipales, que fue su consecuencia 81.
8. Leyes Orgánicas Constitucionales no se equiparan a la Constitución

Política
También en recurso de inaplicabilidad, interpuesto por la Corporación
Benefactora y Educacional Dignidad, estas vez por presuntas infracciones de
variadas disposiciones del Código Tributario y del Decreto con Fuerza de Ley
N° 7 de 15 de octubre de 1980, por ser contrarios a la Carta Fundamental,
y que se originaron en los autos sobre reclamación tributaria seguido
con el Servicio de Impuestos Internos, y que se encontraban en grado de
apelación ante la Corte de Apelaciones de Talca, hubo de pronunciarse
nuestro máximo órgano judicial. Básicamente se denunciaba que dichas
normas entraban en colisión con el artículo 38 inciso 1° de la Constitución.
Dicha norma dispone que una Ley Orgánica Constitucional determinará
la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera
funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse y asegurará, tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a
ella, como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. En
cumplimiento de ese mandato constitucional se dictó la Ley Orgánica
Constitucional N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del
Estado, la cual en el artículo 1° precisa los órganos que la integran y de
él se deduce que el Servicio de Impuestos Internos es parte de aquéllos y
por ello dicho organismo queda sometido en cuanto a su organización y
funcionamiento, a las normas de la ley indicada.
La normativa que rige al Servicio de Impuestos Internos (Ley Orgánica
y Código Tributario), prosiguió el recurrente, en cuanto habilita al Director
Regional para desarrollar funciones judiciales, vulnera sistemática e
íntegramente, en su letra y espíritu, a todas y cada una de las disposiciones
de la Ley de Bases de Organización del Estado, y por ende, el mencionado
artículo 38 de la CPR 82.
81 En cuanto al fondo del recurso, el Ministro Servando Jordán sostuvo que el artículo 43
asimismo, no se hallaba en pugna con los preceptos constitucionales que se presentaban
como transgredidos. Además, dicho fallo, se acordó con el voto en contra de los Ministros
señores Osvaldo Faúndez, Roberto Dávila y Efrén Araya, quienes, por razones dadas en
fallos anteriores, fueron del parecer de negar lugar al presente recurso, en atención a que él
es improcedente por cuanto versa sobre una materia propia de derogación de ley, lo que se
encuentra dentro del ámbito de la competencia de los jueces del fondo.
82 En cuanto a este punto, el abogado recurrente anteriormente ya había manifestado serias
- 375 -
Recordemos que ya había sido cancelada la personalidad jurídica de la

corporación recurrente.
En cuanto a este aspecto, contestando el traslado conferido, el Presidente
del Consejo de Defensa del Estado, solicitó el total rechazo del recurso,
haciendo directa alusión al Decreto Supremo N° 143, publicado en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 1991, por el cual se canceló la personalidad
jurídica a la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad, por lo que no
le estaba permitido a dicha asociación celebrar reuniones al amparo de su
antiguo estatuto, y en tal virtud sus actos eran nulos o inexistentes 83.
El Tribunal Pleno, en sentencia fechada el 4 de septiembre de 1992,
desechó tanto la tesis del Consejo de Defensa del Estado -así como la de la
Fiscalía de la Corte-, básicamente porque aún en el evento de aceptarlas,
en cuanto a que los actos realizados por los miembros de la Corporación
fueran nulos, por haber sido realizados con posterioridad a la publicación
del decreto de cancelación de personalidad jurídica -hecho que equivale
a la muerte del organismo-, es lo cierto que en tal caso cobra aplicación el
artículo 529 del COT que dispone: “No termina por la muerte del mandante el
mandato de los abogados”.
interrogantes en cuanto a la posible colisión de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos

Internos y del Código Tributario con la Constitución Política, ya sea contra su artículo 19 N°
2 (igualdad ante la ley); ya contra el artículo 5° inciso 2°, por ser contrarios al artículo 14 N°
1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado con fecha 26 de abril de
1989 (toda vez que el Servicio de Impuestos es parte demandante y juez al mismo tiempo
-de primera o de única instancia-, lo que le resta toda independencia); ya sea contra de su
artículo 73 (en cuanto al ejercicio de la función judicial); además de su artículo 74 (sobre
organización y atribuciones de los tribunales, que es materia de ley orgánica constitucional).
También se denunció la infracción del artículo 75 (sobre nombramiento de los jueces); y la
del artículo 77 (que se refiere a la permanencia de los jueces en sus cargos, mientras dure su
buen comportamiento).
Para el letrado, el Código Tributario, que establece los tribunales tributarios, es una simple ley
ordinaria que, al pretender organizar la justicia tributaria, vulnera el antepenúltimo precepto
constitucional recién citado. Todos los capítulos de inaplicabilidad fueron desestimados también
por parecer unánime.
83 En cuanto a este aspecto, el señor Fiscal de la Corte Suprema don René Pica, solicitó que se
declarara la nulidad absoluta de los actos realizados por la Corporación Dignidad para conferir
poder judicial -en el presente caso, al abogado don Fidel Reyes-, y por lo tanto, de todo lo
actuado por dicho profesional en estos autos, como asimismo en la causa en que incidía el
presente recurso de inaplicabilidad; y en subsidio, la Fiscalía estimó que procedía declarar
la inadmisibilidad de este, por cuanto los preceptos cuya inconstitucionalidad se reclamó,
se impugnan por ser contrarios a la ley orgánica básica de la Administración Pública, como
lo es la Ley 18.575, y no de las normas contenidas en la Constitución Política, lo que es
contrario al tenor del artículo 80 que da origen al recurso de inaplicabilidad. Para el Fiscal,
la excepcionalidad y la especialidad de esta acción, conduce a exigir que exista contradicción
entre el precepto legal denunciado y las normas constitucionales, y no que ella se produzca
por interpósita ley, cualquiera que sea su rango.
- 376 -
En el considerando 9° de su voto unánime, la Corte -presidida por don

Rafael Retamal, como Presidente subrogante-, y respecto de la posibilidad
de atacar mediante vía inaplicabilidad preceptos que son de ley orgánica,
señaló que ello no es posible, porque:
“... ateniéndose a la letra del precepto constitucional transcrito
[...], debe necesariamente concluirse que, para que pueda
deducirse el recurso de inaplicabilidad de las leyes es menester
que el precepto legal que se pretende inaplicable sea contrario
o vulnere la Constitución Política de la República. De este
modo, el capítulo que se estudia debe ser desestimado en
cuanto denuncia como vulnerados diversos preceptos de la Ley
Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración del
Estado y el artículo 38 inciso 1° de la Carta Fundamental,
toda vez que las presuntas infracciones a la referida ley no
autorizan para interponer un recurso como el que se estudia,
por vulneraciones a sus normas, lo que sólo puede basarse,
según queda dicho, en la infracción de un precepto de la Carta
Magna y no de una ley orgánica constitucional, lo que no
permite el citado artículo 80” 84
9. Procedencia de la pena de muerte y su constitucionalidad

El abogado don Manuel Merino Zuloaga, en representación del reo
Alberto Topp Collins, condenado -junto a Jorge Sagredo- a la pena de
muerte en proceso por homicidio y otros delitos -seguido ante el Cuarto
Juzgado del Crimen de Viña del Mar en la Visita Extraordinaria del
Ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso don Julio Torres Allú-,
interpuso recurso ante el Tribunal Supremo, a fin de que éste declarara
la inaplicabilidad en el juicio mencionado, de los artículos 433 N° 1, 21,
59, 68 inciso 4°, 80 y 82 del Código Penal; y artículos 1° al 16 del Decreto
Supremo N° 1439, de 18 de mayo de 1965, del Ministerio de Justicia, por
ser todos contrarios a la Constitución Política.
En el recurso se sostuvo que el Acta Constitucional N° 3 derogó
tácitamente la pena de muerte. La consideración primera de dicha Acta
dice que, “siendo los derechos del hombre anteriores al Estado y su vida en sociedad
la razón de todo ordenamiento jurídico, la protección y garantía de esos derechos
básicos del ser humano constituyen necesariamente el fundamento esencial de toda
organización estatal”.
84 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX 2a parte, Sección 5a, pág. 243.
- 377 -
En su escrito además agregó, que la susodicha Acta Constitucional en el

artículo 1° N° 1 asegura “el derecho a la vida y a la integridad de las personas, sin
perjuicio de la procedencia de las penas establecidas por las leyes”; pero el derecho
a la vida no tiene su origen en el Estado ni éste tampoco puede negarlo,
resultando contradictorio la aplicación de la pena de muerte. Es decir, a
juicio del letrado, la declaración transcrita del principio del derecho a la
vida importa la derogación de la pena capital.
Según la misma Acta, “nadie puede invocar precepto constitucional alguno
para vulnerar los derechos que esta Acta Constitucional reconoce”, por lo que no
procede hacer el llamado a preceptos que establezcan la pena de muerte
para vulnerar el derecho a la vida.
La citada frase empleada en el Acta Constitucional “sin perjuicio de la
procedencia de las penas establecidas por las leyes”, sólo significa que acepta
la procedencia de penas establecidas en las leyes que de alguna manera
indirecta atenten contra la vida y la integridad de las personas, pero no
acepta las que vulneren directamente el derecho a la vida, como es el caso
de la pena capital. Terminó pidiendo que se declaren inaplicables las normas
denunciadas, en cuanto ellas autorizan la aplicación de la pena de muerte
en el proceso en cuestión, y que, por consiguiente, no procede ejecutar a
don Alberto Topp Collins, ordenada en este proceso85.
Oída la Fiscalía de la Corte, fue del parecer de desechar lo solicitado.
Vistos todos estos antecedentes y alegaciones, el Tribunal Pleno de la
Corte Suprema, partió por decir que las disposiciones del artículo N° 1° del
artículo 19 de la Carta Fundamental86, no manifiestan oposición con las del
Código Penal tachadas en el escrito de inaplicabilidad, especialmente en
cuanto al artículo 433 N° 1 de dicho Estatuto Punitivo, el que contempla
“la pena de muerte como sanción delictual y los demás se
refieren a ella como norma que debe aplicarse...” 87
85 La pena máxima decretada en primera instancia fue confirmada por la Corte de Apelaciones
de Valparaíso; ante ello se interpusieron los recursos de casación en la forma y en el fondo,
los que fueron desestimados por la Tercera Sala de la Corte Suprema -bajo la presidencia del
Ministro don Osvaldo Erbetta Vaccaro-, con fecha 17 de enero de 1985. Por ello la importancia
del recurso que se viene estudiando. El indulto presidencial solicitado fue rechazado,
constituyendo así en la última ocasión en que se aplicara la pena de muerte en nuestro país.
86 “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
1º) El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por
delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado”.
87 La Corte señala que el artículo 21 -en la enumeración de las penas que pueden imponerse-,
señala la de muerte; el artículo 59 contiene la misma pena en las escalas graduales que
contempla; el artículo 68 inciso 4° contiene una regla de aplicación de las pena mediante la
- 378 -
Ahora frente a la discusión referente de que el Acta Constitucional N°

3 derogó la pena de muerte, la Corte responde:
“5°) Que, si el recurso en estudio tiene por objeto declarar
inaplicable a un caso determinado ‘todo precepto legal
contrario a la Constitución’, es obvio que no podrá invocarse
para solucionar un conflicto entre una ley derogada y un
texto constitucional vigente. No puede existir conflicto entre
lo inexistente y lo existente.
Claramente el recurrente plantea un problema de interpretación

de la ley destinado a resolver su vigencia o no vigencia, pero
este problema interpretativo no puede traerse para sustentar
un recurso de inaplicabilidad, que persigue otro fin [...]
(8°) Fácilmente se advierte que se busca como fundamento del

recurso la contradicción que se dice existir entre el N° 1° y el
N° 19 del artículo 19, situación que no es del caso decidir en
este recurso que no tiene por objeto resolver contradicciones
entre las disposiciones de la propia Constitución, sino que
persigue declarar la inaplicabilidad de un precepto legal, por
ser contrarios a la Carta Fundamental, por lo que este modo
de pensar tampoco puede ser aceptado” 88 (Nota: los resaltados
son nuestros).
Por lo que decide por unanimidad rechazar el recurso en representación

del reo Alberto Topp Collins 89.
cual, en atención a la concurrencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad

que concurran, libera al tribunal de la obligación de aplicar dicha pena máxima; y el artículo
82 señala la forma en que debe efectuarse el cumplimiento de la pena de muerte.
En cuanto al artículo 80 del Código Penal, también incluido en el recurso, la Corte responde:
“(3°) que en nada se refiere a la pena de muerte”. Y en lo que respecta al Decreto Supremo 1439,
del año 1965, del Ministerio de Justicia, expresa que -como sabemos- “el recurso constitucional
se refiere a la inaplicabilidad de preceptos legales y no a la inaplicabilidad de preceptos reglamentarios”.
88 Redacción del Ministro don Enrique Correa Labra. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, año
1984, Tomo LXXXI, 2ª parte, Sección 4ª, pág. 110.
89 Véase el estudio Las limitaciones constitucionales al derecho a la vida, donde aparte de referirse
en lo atingente a la discusión ocurrida al interior de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, donde asegura que “no se aprecia dilema alguno en orden a la legitimidad en la
imposición de este castigo”, también conceptualiza y clasifica las limitaciones que pueden operar
dentro de la dogmática de los derechos fundamentales. Aborda por ello lo que denomina
“limitaciones fácticas”, las que, a su juicio, son las que “genéticamente no son constitucionales, toda
vez que no tienen su origen directa ni indirectamente en la Carta Fundamental. Son restricciones, por
lo tanto, cuya existencia sólo se da en el mundo de los hechos, mas no en el Derecho. Por lo mismo, aun
cuando deberían estar conforme a Derecho, no constituyen instituciones jurídicas reguladas ni amparadas
- 379 -
10. Inaplicabilidad de oficio

Debe recordarse también, que la Constitución de 1980 siguió otorgando
la facultad de que la Corte Suprema declarara de oficio, es decir por propia
iniciativa, la inaplicabilidad de un determinado precepto legal.
a. Artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales. Mediante la Ley
N° 19.374 90 91, se buscó restringir el ámbito de aplicación a los recursos de
queja a casos a que diere lugar. El inciso final del mentado artículo estatuyó
lo siguiente:
por el ordenamiento jurídico. Junto a los decretos leyes, a los gobiernos de facto y a las figuras civiles
putativas, las limitaciones fácticas a los derechos fundamentales pertenecen a cierta categoría especial de
realidades que, sin tener reconocimiento positivo, han terminado por ser toleradas, por diversos motivos,
por la institucionalidad”, institucionalidad representada en especial por los tribunales de justicia.
TÓRTORA ARAVENA, Hugo, Las limitaciones constitucionales al derecho a la vida, Nomos,
Universidad de Viña del Mar, N° 3, año 2009, páginas 175 a 201.
90 La fecha de su publicación en el Diario Oficial es de 18 de febrero de 1995, y se estableció
con el propósito de evitar que el recurso de queja no tuviera conexión sino con casos donde
efectivamente existiera un asunto disciplinario que resolver.
91 Puede estimarse que siempre ha sido controversial la naturaleza del ámbito que puede
abarcar el recurso de queja. Podemos decir, sólo a modo de ejemplo, que, en fallo muy reciente,
de 26 de marzo de 2014, la Sala Laboral de la Corte Suprema, en el Ingreso N°2840-2014,
decidió, a propósito de ésta institución procesal -la que por unanimidad rechazó, y que se
había interpuesto contra los Ministros de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas-, y con
la redacción de la Ministra señora Gloria Chévesich Ruíz -además de la prevención de ésta-,
donde se alude explícitamente a una sentencia anterior, que, bajo el rol 10.243-11, de 11 de
enero de 2012, señaló que: “… se trata de una tema de interpretación que debe resolverse caso a caso;
conviene recordar que esta Corte ha sostenido reiteradamente que el recurso de queja no ha sido instituido
para corregir errores de esa índole y provocar, por este solo concepto, una nueva revisión del asunto
para llegar a un pronunciamiento de tercera instancia. Así se ha dicho que ‘procede declarar sin
lugar el recurso de queja entablado contra los ministros de la Corte, si cualesquiera que hayan podido
ser sus errores o equivocaciones con motivo de dictarse la sentencia en que se funda, no representan ni
una falta a sus deberes funcionarios ni un abuso de facultades y, a lo más, un criterio errado
sobre el negocio que les corresponde resolver’”. (También así se resolvió en fallo de 21 de
septiembre de 1951, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVII, 2ª parte,
Sección 3ª, pág. 123). La redacción de la Ministro señora Chévesich Ruíz, sigue en la misma
sentencia recordándonos: “En fallos posteriores se ratificó esa doctrina, al señalarse que atendidas la
naturaleza y finalidad del recurso extraordinario propuesto, lo que procede para acogerlo o desecharlo
es, primordialmente, ‘averiguar y establecer si los jueces recurridos, al ejercer la función judicial y en
cuya virtud dictaron la resolución que motiva la queja, incurrieron o no en falta o abuso que deba ser
enmendado por la vía disciplinaria. En consecuencia, aunque pueda ser discutida y aún equivocada la
tesis jurídica sustentada por el juez recurrido, esa sola consideración no basta para que la Corte
Suprema haga uso de sus facultades disciplinarias’…” (También en fallo de 25 de marzo de
1960, en Revista Fallos del Mes N° 16, pág. 5; y de 29 de diciembre de 1964, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo LXI, Sección 3ª, pág. 66).
Un poco más atrás en el tiempo, nosotros recordamos el voto especial del Ministro de la Corte
Suprema don Luis Agüero Pérez, con motivo de la sentencia dictada por dicho Tribunal en el
recurso de queja deducido por don Joaquín Tocornal Fernández contra la Corte del Trabajo
de Santiago (misma última Revista, Tomo XLVI, 2 ª parte, Sección 3ª, pág. 34). En ella, el
magistrado señor Agüero fue de la opinión de declarar improcedente el recurso, y entrando
al fondo de la queja, estuvo también por desecharla. En cuanto a la improcedencia: “3°) ...
- 380 -
“En caso de que un tribunal superior de justicia,

haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide
una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las
medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal
caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal
pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar
las medidas disciplinarias que procedan, atendida la
naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá
ser inferior a amonestación privada”
Es decir, por el sólo hecho de acogerse un recurso de esta índole, la Sala

debía enviar los autos al Tribunal Pleno, el que, a lo menos, debía aplicar
la mencionada medida disciplinaria.
La Corte Suprema, conociendo de antecedentes administrativos
relacionados con recursos de queja, originado contra la decisión de los
Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, señores Carlos Cerda
Fernández, Juan Guzmán Tapia y señora Gloria Olivares Godoy, quienes por
parecer unánime habían decidido absolver de los cargos por infracción al
no es posible admitir que por la simple vía de la queja, que sólo se dirige al ejercicio de la jurisdicción
disciplinaria, pueda el tribunal adquirir competencia necesaria para avocarse al conocimiento de
una causa [...] y entrar a juzgarla con facultad suficiente para expedir una sentencia definitiva,
o una interlocutoria que establezca derechos permanentes en favor de cualquiera de las partes”;
y en cuanto al fondo: “un fallo como el acordado por la mayoría del tribunal, en uso únicamente de
sus facultades disciplinarias, priva a aquel litigante de los derechos (que quedaron incorporados por la
sentencia judicial que se pretende por esta vía invalidar)”.
Y como también rescata y nos advierte el profesor Eduardo Novoa: “El Ministro Luis Agüero
reparó la indebida intromisión de la Corte Suprema al modificar por la vía de la jurisdicción disciplinaria
sentencias definitivas, redactando al respecto un extenso voto, de tan alto valor doctrinario que mereció
ser publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia como tema de doctrina, en el tomo 46, primera
parte, pág. 50”. En esta última, la redacción de dicha Revista, en una nota a pie de página,
recuerda asimismo que con anterioridad al juez señor Agüero, el también Ministro del Tribunal
Supremo don Alfredo Rondanelli, siempre estuvo por la improcedencia del recurso de queja
en casos como el que se trata (v. gr.: voto disidente que se inserta en el fallo de 2 de junio
de 1933, reiterado posteriormente por él en todos los casos en que la Corte Suprema quiso
modificar fallos de los Tribunales del Trabajo), objetando las atribuciones que se arroga el
máximo tribunal.
Y volviendo una vez más con el profesor Eduardo Novoa, a propósito de otro supremo
magistrado disidente: “el Ministro Emilio Poblete mantuvo sostenidamente la tesis de que el recurso
de queja no ha sido instituido para reformar el contenido de las sentencias, sino exclusivamente
para reprimir y castigar disciplinariamente las faltas funcionarias cometidas por los jueces, motivo por
el cual no puede ser utilizado para que la Corte Suprema, convertida en una tercera instancia que la ley
no admite, modifique las sentencias; con mayor razón si éstas son de la judicatura del trabajo, para las
cuales hay precepto expreso que prohíbe todo recurso en su contra. Así consta de la sentencia de 17 de
agosto de 1960. Su posición solamente alcanzó éxito ocasional en el fallo de 21 de diciembre del mismo
año”. NOVOA MONREAL, Eduardo, Justicia de clase, Revista Mensaje, N° 187, Santiago,
marzo-abril de 1970 (Nota: el subrayado y los resaltados son nuestros).
- 381 -
artículo 6° letra b) de la Ley de Seguridad Interior del Estado, que pesaban

contra al ex Ministro de Estado don Francisco Javier Cuadra, acusado
de delitos contra el orden público en sendos requerimientos efectuados
tanto por la Cámara de Diputados como por el Senado, y que había sido
condenado en primera instancia por el Ministro Sumariante de la misma
Corte, don Rafael Huerta Bustos.
La Sala Penal de la Corte Suprema, bajo la presidencia del magistrado
don Roberto Dávila, acogió el recurso, reponiendo la condena. Enseguida,
bajo la nueva legislación que rigió los destinos del recurso de queja, envió
los antecedentes al Tribunal Pleno para los fines a que hemos hecho
referencia. Y es ahí donde encontramos la decisión que motiva a incluirla
en este trabajo. Declaró el Pleno de la Corte, en estrecha votación de ocho
votos contra siete, con fecha 26 de junio de 1996:
“Que la aplicación del citado inciso final del artículo 545
del Código Orgánico de Tribunales resulta, evidentemente,
violatoria del artículo 79 de la Constitución Política de la
República, por cuanto la expresada ley no puede disminuir
las atribuciones privativas constitucionales privativas de esta
Corte limitando o constriñendo su amplia facultad de imponer
o no medidas disciplinarias en los supuestos de darse acogida
a un recurso de queja. Que el artículo 80 de la Constitución
Política permite a esta Corte, de oficio, en las materias de que
conozca, declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitución”
Enseguida la Corte no elude la circunstancia, de que se había resuelto

por parte del Tribunal Constitucional en su examen previo de fecha 1° de
febrero del año 1995, que la norma del artículo 545 del Código Orgánico, era
constitucional; ello fue -como le expresó esa Magistratura Constitucional-,
“en el entendido que se dejan a salvo las facultades que, por la vía de la
superintendencia directiva, correccional y económica, le concede el artículo
79 de la Constitución Política a la Corte Suprema”
Para el máximo tribunal chileno, en el presente caso:
“puede advertirse, como ya se ha dicho, que el señalado
artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales no deja a
salvo y, por el contrario, disminuye y restringe facultades
constitucionales propias de esta Corte. Que, por otra parte, de
los antecedentes de que se ha dado cuenta no resulta mérito
para imponer medidas disciplinarias a los Ministros de la
- 382 -
Corte de Apelaciones cuya resolución fue dejada sin efecto. En

mérito de estas consideraciones se decide no aplicar sanciones
a los Ministros recurridos por no haber mérito para ello” 92 93
92 Antecedentes administrativos PR 11.951. El profesor Guillermo Piedrabuena, comenta esta

sentencia que declaró inconstitucional el inciso final del artículo 545 del COT, en PIEDRABUENA
RICHARD, Guillermo, El recurso de queja y las sanciones a los jueces, en Revista Fallos del Mes,
separata, diciembre de 1996, estudio realizado antes de la Reforma Constitucional de la Ley
N° 19.541, de 22 de diciembre de 1997.
93 El Tribunal Pleno de la Corte Suprema, hubo también de pronunciarse, con fecha 4 de septiembre
de 1998, sobre los antecedentes que le remitió su Tercera Sala, la que había acogido recurso
de queja interpuesto en contra del Director Nacional de Aduanas. El Pleno -que sigue la línea
argumental del caso principal del año 1996 que se viene tratando- hace ver que la apreciación
conjunta de lo que establecen los artículos 96 N° 4 y 98 N° 6 del COT, al disponer el primero
que le corresponde a ella -en Pleno- ejercer las facultades administrativas, disciplinarias y
económicas que las leyes le asignan; y al ordenar el segundo de estos preceptos, que las salas
del máximo tribunal conocerán de los recursos de queja, pero que la aplicación de medidas
disciplinarias será de la competencia del Tribunal Pleno, le lleva a arribar a las conclusiones
que a continuación fluyen: “(1°) ... aparece de manera categórica e incuestionable que la aplicación
de medidas disciplinarias es de competencia exclusiva del Pleno de la Corte Suprema, el que, por ello,
tiene la más amplia facultad de aplicarlas o no aplicarlas, y, si decide hacerlo, de determinar la o
las que estime procedentes, facultad que la propia Constitución Política de la República otorga al
máximo tribunal al conferirle a través de su artículo 79 la superintendencia correccional sobre
todos los tribunales de la nación”. Acto seguido, la Corte se dedica a analizar por otra parte el
inciso final del artículo 545 del Código Orgánico, el que prescribe que en caso que un tribunal
superior, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional,
deberá aplicar la o las medidas de aquélla índole que estime pertinentes, para lo cual la sala
respectiva dispondrá que se dé cuenta al Tribunal Pleno a fin de concretarla, en atención a la
naturaleza de las faltas o abusos, medida que no podrá ser inferior a amonestación privada.
Para la Corte, queda asentado lo anterior, pues ello es fiel reflejo que “de manera implícita
pero clara e indudable [,] se resta la competencia a la Corte Suprema” en esta materia, “desde que
si en uso de sus facultades correspondientes una de sus salas invalide una resolución jurisdiccional, esa
actuación decide, porque conlleva o apareja obligatoriamente, la aplicación de una medida disciplinaria
respecto de la cual al Pleno sólo le cabe la función consecuencial y secundaria de precisarla o determinarla,
sin discernir ni juzgar sobre la justicia y conveniencia de disponerla” (Considerando 2°). Por ello es
que la Corte aprecia que entre los dos preceptos primeramente indicados (arts. 96 N° 4 y 98
N° 6) hay incompatibilidad con el tercero de ellos (art. 545), incompatibilidad que se divisa
por la “desarmonía o incongruencia entre preceptos de un mismo cuerpo legal”, por lo que se ve en
la “imperiosa necesidad de optar o inclinarse por la aplicación de aquél o aquéllos que mejor se avengan
con el contexto de la ley que los contempla, el Código Orgánico de Tribunales, y con la disposición
constitucional relativa a la materia...”; por ello que estimó que el artículo 545 cercenaba su
amplia competencia.
Luego de recordar que las medidas disciplinarias son de enorme trascendencia en la vida
funcionaria, acarreando en ocasiones graves consecuencias, impidiendo hasta impedirles el
ascenso a los jueces y demás funcionarios; y luego de preferir el empleo de los artículos 96 N°
4 y 98 N° 6 en la aplicación al caso concreto, ya que “(4°)... con ello respeta el principio de la
supremacía constitucional, que es fundamento esencial de todo nuestro ordenamiento jurídico,
y mantiene el funcionamiento estructural que fluye del contexto del Código citado en cuanto a que las
facultades disciplinarias o correctivas de la Corte Suprema corresponden al Tribunal Pleno”.
Además, la Corte, en su fundamento 5° hace notar que de los antecedentes de que se ha
dado cuenta, aparece que no resulta mérito para imponer medidas al funcionario recurrido.
Votaron en ese sentido los Ministros señores Servando Jordán (que concurrió sólo a la decisión
- 383 -
b. Situación del artículo 116 del Código Tributario. Siguiendo siempre

bajo la inaplicabilidad de oficio, a continuación podremos ver lo ocurrido,
pero con un matiz: en el proceso caratulado “Guillermo Verdugo P. y Cía.,
con SII”, la Sala Constitucional de la Corte Suprema fue la que, por propia
iniciativa, remitió los autos de que conocía, al Tribunal Pleno, con el
objeto de que dicho órgano se pronunciara sobre la eventual declaración
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 116 del Código
Tributario, que, como sabemos, es el que facultaba a los Directores Regionales
del Servicio de Impuestos Internos, para delegar en funcionarios de dicho
servicio el conocimiento y fallo de las reclamaciones y denuncias que fueran
de su competencia.
Luego de que le fueran enviados los autos respectivos, la Corte Suprema en
Pleno como ya anotamos, y con fecha 20 de diciembre de 2002, concluyó que
el aludido precepto se oponía a la Constitución Política. Por su importancia,
y además por hacer un recuento histórico de lo ocurrido en materia de
justicia constitucional en los últimos años, tanto en nuestro país como en la
jurisprudencia de países extranjeros, es necesario destacar los considerandos
de esta por qué no decirlo, histórica decisión; veremos asimismo cómo una
de mayoría en virtud del antedicho considerando 5°), Osvaldo Faúndez, Mario Garrido,
Guillermo Navas, Marcos Libedinsky, Eleodoro Ortiz, José Benquis, Enrique Tapia, José Luis
Pérez, Orlando Álvarez Hernández, Urbano Marín y Domingo Yurac.
Los jueces señores Libedinsky Tschorne, Ortiz Sepúlveda y Marín Vallejo, previnieron que
concurrían al fallo de mayoría compartiendo el considerando 5°, además de las siguientes
razones: “... IV) Que la aplicación del citado inciso final del artículo 545 del Código Orgánico
de Tribunales resulta, evidentemente, violatoria del artículo 79 de la Constitución Política de
la República, por cuanto la expresada ley no puede disminuir las atribuciones constitucionales
privativas de esta Corte limitando o constriñendo su amplia facultad de imponer o no medidas
disciplinarias en los supuestos de darse acogida a un recurso de queja”.
Los votos en contra vinieron de parte de los Ministros señores Roberto Dávila (Presidente),
Hernán Álvarez García, Oscar Carrasco, Ricardo Gálvez, Jorge Rodríguez y Enrique Cury,
quienes estuvieron por dar plena aplicación al inciso cuestionado por la mayoría. Estimaron
los disidentes, que los términos de la ley son suficientemente categóricos y corresponden a
la nueva estructura que se ha dado al recurso de queja, de manera que, a su juicio “no resulta
posible eludirlos desentendiéndose de la orden perentoria que contiene al emplear la imperativa forma
verbal ‘deberá’, para liberar de la sanción pertinente a quienes incurrieron en una conducta que a la
misma Corte Suprema a través de una de sus salas le mereció reproche [...] Optar por la opinión contraria,
haciendo prevalecer la norma constitucional que confiere al Tribunal Supremo la superintendencia
correccional, por sobre el texto legal expresado analizado, con el propósito de absolver a los funcionarios
de los cargos indicados, importaría reconocer implícitamente que el Pleno tendría la facultad de revisar y
reconsiderar lo obrado con anterioridad por una de sus salas y de declarar, con el mismo fin, que no hubo
la falta ni el abuso donde ésta los estimó concurrentes, o que, de haberlos, no tuvieron, sin embargo, la
gravedad que originariamente les asignó, dejando así su resolución sin la base esencial requerida para
la necesaria fundamentación de su fallo...”. Nota: los resaltados son nuestros. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XCV, Segunda Parte, Sección 1ª, pág. 131.
- 384 -
vez más fue citado el caso de Natividad Campos, resuelto en junio de 1990.
Los subrayados son nuestros, y recalcan en forma precisa los puntos de
relevancia sobre los cuales ya nos hemos extendido:
“8°) Que la jurisprudencia emanada de los fallos pronunciados
por esta Corte en los últimos años sobre la materia en comento
admite la procedencia de la inaplicabilidad de preceptos legales
anteriores a la Constitución vigente cuando ellos se encuentran
en contradicción con otras disposiciones establecidas en la
Norma Superior.
Así se ha dicho:
III.- Que, contrariamente a lo afirmado por el señor Fiscal,

no comparte este tribunal la afirmación de que sólo incumba
a los jueces de la instancia resolver si las leyes anteriores
a la Constitución, que los recurrentes estiman opuestas
a su texto lo son realmente, como tampoco acepta que en
la especie se trataría de una eventual derogación por la
posterior Constitución Política, de una ley anterior a ella.
En efecto, si los jueces de la instancia pueden decidir que
la ley general, que es la Constitución, ha derogado una ley
especial común, también puede esta Corte Suprema declarar la
inconstitucionalidad de esta última, conforme al artículo 80,
que no hace diferencia entre leyes anteriores o posteriores a ella.
La tesis de la derogación, que pretende eliminar las facultades
de este tribunal cuando la ley de cuya inaplicabilidad se trata
es anterior a la Constitución, no resuelve el caso de la creación
por ésta, de un sistema incompatible con la aplicación de la
norma común, y sí lo puede resolver, en cambio, esta Corte
Suprema, que tiene como Tribunal Único, el control de la
constitucionalidad de la ley en la forma dispuesta por el artículo
80 de la Carta Fundamental. Lo esencial para que esta Corte
Suprema pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una
ley es que ésta y la Constitución estén simultáneamente vigentes,
y el requisito que se sostiene en el informe del señor Fiscal en
el sentido de que la ley de cuya inconstitucionalidad se trate
deba ser posterior a la Carta Fundamental es contrario a la
letra y al espíritu del precepto de rango superior y al principio
jurídico de que donde la ley no distingue no es lícito al hombre
distinguir (Rol nº 14.444. Campos Canales, Natividad y
otros. Inaplicabilidad Civil. Sentencia de 8/6/1990). Que
lo esencial para que esta Corte pueda pronunciarse sobre
- 385 -
la inaplicabilidad de una ley radica en la condición de que

ésta y la Carta Fundamental se hallen vigentes, como ocurre
en la especie. Este ha sido el criterio de la Corte Suprema
últimamente, concordando con el predicamento que se sostuvo
durante el imperio de la Constitución de 1925 cuando se
abordó a través de este recurso la posible inconstitucionalidad
de las leyes dictadas durante la vigencia de la Constitución
de 1833. Que, además, dentro de la hipótesis del señor Fiscal,
quedarían muchos conflictos sin resolver ante la imposibilidad
en que se encontrarían los jueces frente, por ejemplo, a leyes
que contengan normas especiales que estuvieren en pugna
con disposiciones orgánicas generales contenidas en una
Constitución posterior. En tal eventualidad y dado que, de
acuerdo con principios comúnmente aceptados, la norma
genérica no deroga, por lo regular, de un modo tácito, a la
norma especial dictada precedentemente, el magistrado se vería
obligado a aplicar ésta, que mantendría una ultra actividad
sustancialmente contraria a una regla o precepto de rango
superior y, a su vez, le estaría vedado a la Corte Suprema hacer
respetar la supremacía de la Constitución en conformidad con
lo estatuido, justamente, por la Carta Fundamental. De ahí
que, tanto desde el punto de vista jurídico estricto, como por
ineludibles razones de conveniencia institucional, es preferible
que sea la Corte Suprema y no la judicatura de la instancia,
la que resuelva un asunto de tanta trascendencia como es la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley (Rol nº
16.293. Compañía de Teléfonos de Chile. Inaplicabilidad.
Sentencia de 28/1/1992) 94. En términos similares se había
expresado este Tribunal en fallo de 31 de octubre de 1991
recaído en los autos rol nº 16.164 interpuesto por Miguel
Dencil Vera Bascur;
9°) Que a todo lo ya dicho sobre este punto en los recién citados
fallos de esta Corte sólo cabe añadir, en esta oportunidad, que
el problema de la posible contradicción entre leyes viejas y
Constitución nueva se ha presentado con cierta frecuencia en
el campo del Derecho Comparado. En España, por ejemplo,
el Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias
94 Esta sentencia será revisada más adelante separadamente; adelantamos por ahora, que la
Fiscalía de la Corte, informando el recurso de inaplicabilidad interpuesto, había estimado que
este era improcedente, por ser la norma que se suponía inconstitucional, anterior a la Carta
Política, por lo tanto, de incumbencia de los magistrados de la instancia.
- 386 -
se manifestó en el sentido de que las leyes anteriores a la

Constitución, o normas preconstitucionales, podían ser objeto
de la cuestión de inconstitucionalidad. En el caso de que se
trataba el Abogado del Estado había formulado excepción de
inadmisibilidad del recurso por entender que, al tratarse de una
legislación anterior a la Constitución, la cuestión suscitada
es de derogación y no de inconstitucionalidad. La sentencia
rechazó esta alegación y entró a pronunciarse sobre el fondo
del recurso sosteniendo, entre otros argumentos, que no puede
negarse que el Tribunal, intérprete supremo de la Constitución,
según el artículo 1º de su Ley Orgánica, es competente para
enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquélla de las
leyes preconstitucionales impugnadas, declarando, si procede,
su inconstitucionalidad sobrevenida... (sentencia Nº 4 de 2
de Febrero de 1981). Esta misma doctrina fue reiterada en
un fallo posterior de fecha 8 de Abril de 1981. Por su parte,
en Italia, la primera sentencia de la Corte Constitucional,
de 14 de Junio de 1956, decidió que el contraste entre ley
ordinaria y ley constitucional es siempre un caso de ilegalidad
constitucional. Comentando el fallo precedentemente citado,
señalaba Piero Calamandrei que semejante decisión cuya
importancia podemos calificar, sin adulación, de histórica,
ha resuelto en forma jurídica y políticamente inexcepcionable
la cuestión, vivamente combatida por la doctrina durante los
meses precedentes, de la competencia exclusiva de dicha Corte
para declarar la ilegalidad constitucional también de las
leyes anteriores a la Constitución. Si la Corte Constitucional
hubiese resuelto negativamente dicha cuestión, reservando su
control, como alguien sostenía, sólo a las leyes posteriores a la
Constitución, con esa automutilación, hubiese desilusionado
la justa expectativa que se había formado acerca de ella en la
opinión pública: la primera sentencia (y las que la han seguido)
no ha traicionado la expectativa del pueblo italiano. Agrega
en su comentario el citado autor que no es el caso extractar
aquí las razones en virtud de las cuales la inmensa mayoría
de los más autorizados constitucionalistas, antes ya de que se
pronunciase la Corte Constitucional, se había pronunciado a
favor de la tesis que después hizo suya la Corte. En la sobria
motivación de esta primera sentencia, la Corte no se ha dejado
arrastrar (y ha hecho bien) al laberinto de las sutiles disputas
en que se había extendido y había ahondado la polémica: la
sentencia se ha limitado a observar que la tesis según la cual
- 387 -
la noción de ilegitimidad constitucional habría de entenderse

limitada únicamente a las leyes posteriores a la Constitución,
no puede ser acogida por dos argumentos fundamentales:
uno textual (ubi lex non distinguit), y otro lógico, pues la
relación de prevalencia entre las leyes constitucionales y
las leyes ordinarias, sean éstas anteriores o posteriores a la
Constitución, no se funda nunca en una razón de sucesión
cronológica, sino siempre en una diversidad intrínseca de
autoridad en la degradación de las fuentes jurídicas. (Estudios
sobre el Proceso Civil. Vol. III. La primera sentencia de la
Corte Constitucional, pags. 185 y sgts.);
10°) Que no se considera que esté de más agregar aquí,

finalmente, en cuanto a este tema, que el recién citado
maestro florentino con fecha 11 de Febrero de 1956, o sea,
con anterioridad al primer fallo de la Corte Constitucional,
ya había manifestado su autorizada opinión sobre el problema
en estudio expresando, entre otros conceptos, que cuando
se dice que también la Constitución es una ley, y que, por
tanto, si una ley ordinaria anterior es incompatible con la
Constitución entrada en vigor posteriormente, sería este un
problema de abrogación por incompatibilidad, el problema,
planteado así, queda empequeñecido: pues, en realidad, aquí la
ley ordinaria incompatible con la Constitución viene a perder
eficacia, no sólo, ni tanto, porque la norma constitucional
es una norma que, por sí misma, tiene valor predominante.
El parangón que debe hacer aquí el juez no atañe tanto a la
relación cronológica entre la ley anterior y la ley posterior,
cuanto a la relación funcional entre la ley ordinaria y la ley
constitucional, es decir, un parangón que entra in toto (salvo
el juicio preliminar y sumario acerca de su manifiesta falta
de fundamento) en la competencia de la Corte Constitucional
quote. Agrégase que, aunque se trate de contraste entre una
ley anterior y la norma constitucional sobrevenida, el problema
aquí sale de los estrechos límites del previsto por el ya recordado
artículo 15, de la abrogación por incompatibilidad entre leyes
ordinarias. La norma constitucional carece frecuentemente de
la categórica puntualidad preceptiva propia de la ley ordinaria,
cuya entrada en vigencia hace caer automáticamente por
abrogación el precepto anterior incompatible con el anterior,
que entra en su puesto; pero tiene frecuentemente la norma
constitucional alcance al mismo tiempo más vasto y menos
- 388 -
preciso, toda vez que, más que a dictar preceptos, se extiende a

indicar los principios de orden general a que deben ajustarse
las leyes ordinarias, de manera que el decidir si una ley
ordinaria es o no incompatible con tales principios, no es ya
un problema específico de sucesión de leyes, sino que implica
una visión y una interpretación panorámica de todo el
ordenamiento constitucional dentro del cual debe encuadrarse
la ley ordinaria para que pueda sobrevivir, en una condición,
como si dijéramos de homogeneidad constitucional, que sólo
la Corte Constitucional puede valorar. (Piero Calamandrei.
Ob. Cit. Págs. 151 y 152);
11°) Que las disquisiciones precedentes se han asentado como se

puntualizó en el basamento séptimo- a propósito de la decisión
adoptada por el fallo recurrido de casación en el fondo en orden
a declarar tácitamente derogadas por la Constitución Política
de 1980 las normas relativas a delegación de facultades
jurisdiccionales por los Directores Regionales del Servicio de
Impuestos Internos, al considerarlas opuestas y preexistentes
a la Carta Fundamental. Empero, la realidad jurídica de la
situación planteada en estos autos nos revela que, en el orden
cronológico, las normas constitucionales concernientes al
principio de legalidad o reserva en la creación y establecimiento
de los tribunales de justicia, precede con sobrada antelación
al Decreto Ley nº 830 de 1974 Código Tributario-, cuyo
artículo 116 se refiere a la delegación de potestades de
carácter jurisdiccional. En efecto, el artículo 73 inciso 1º
de la Carta de 1980 reconoce como antecedente inmediato el
artículo 80 de la Constitución de 1925, exhibiendo inclusive
ambos preceptos idéntica redacción en sus textos. Aún más,
la misma disposición estaba ya plasmada en el artículo 108
de la Constitución Política de 1833, es decir, 147 años antes
que la Carta en actual vigencia. Por otra parte, el precepto
contenido en el artículo 19 nº3 inciso 4º de la Constitución
de 1980 se encontraba también consagrado en el artículo 1º
nº3 inciso 4º del Acta Constitucional nº3 de 11 de septiembre
de 1976 y, más remotamente, en el artículo 12 de la Carta de
1925. Los tres textos mencionados presentan, además, una
misma redacción. De lo expuesto, se deduce que el principio
constitucional sobre legalidad en el establecimiento de los
Tribunales de Justicia se ha mantenido ininterrumpidamente,
sin solución de continuidad, desde tiempos muy anteriores a
- 389 -
la vigencia del Código Tributario. La conclusión a extraer

de semejante premisa no puede, entonces, ser otra que la
situación de preexistencia de la norma constitucional respecto
de aquella de rango inferior impide la aplicación de las
reglas de derogación tácita como parámetro idóneo para
resolver la oposición existente entre unas y otras; conflicto
que debe discernirse, en cambio, por medio del mecanismo de
la inaplicabilidad contemplado en el artículo 80 de la Carta
Política, que cautela el principio de supremacía de las normas
fundamentales sobre aquellas que integran la legislación
común” 95 96 97
95 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX, 2° parte, Sección 5ª, pág. 357.
96 Puede leerse sobre el particular el breve pero pormenorizado artículo de ENDRESS G.
Sergio La jurisdicción tributaria en el banquillo de los acusados, Revista de Estudios de la Justicia,
Nº 5, año 2004.
97 Se discutió largamente la situación aquí acontecida para llegar a la declaración de inaplicabilidad
del artículo 116 del Código Tributario (CT). Así, con anterioridad, y asumiendo que no
pueden contenerse aquí todas y cada una de las resoluciones emanadas de nuestros Tribunales
Superiores, podemos indicar, sólo a título ejemplar, que la Corte de Apelaciones de Concepción,
con el voto de los Ministros señores Guillermo Silva Gundelach y Eliseo Araya, además del
Abogado Integrante don Patricio Mella, y bajo el Ingreso N° 3943-2001, con respecto a los
artículos 6° letra B, números 6 y 7, 115 y 116 del CT, en relación con los preceptos 6° y 7° del
DFL N°7, sobre Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, -y que por su directa alusión
a los objetivos de este trabajo, citamos-, decidió: “5°)... que la delegación de facultades efectuada
por el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos a don Sergio Jarpa F., aparece concedida por
cuerpos legales vigentes, lo que impide a esta Corte pronunciarse sobre su inaplicabilidad; ya que
la facultad de declarar dicha inaplicabilidad por preceptos legales para un caso determinado es
una facultad privativa y excluyente de la Excma. Corte Suprema en virtud de lo prevenido en el
artículo 80 de la Carta Fundamental. Se debe recordar que no puede otro órgano jurisdiccional
de inferior jerarquía, arrogarse una competencia que la Constitución sólo reconoce al máximo
Tribunal de la República”.
Así también la Corte de Apelaciones de Talca, con la concurrencia de los magistrados señores
Manuel Zañartu Vera y Hernán González García y del Abogado Integrante don Gabriel
Mendiboure, dijo que el Director Regional del Servicio “está facultado para autorizar a funcionarios
del servicio, para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando por orden de él”, por lo que “en el
presente caso no se han violado los principios constitucionales referidos a la legalidad del órgano
jurisdiccional y las normas del debido proceso”. (17 de octubre de 2001, Ingreso N° 58.813).
Son muchos más los casos resueltos sobre el particular en nuestras Cortes.
Los Ministros señores Archivaldo Loyola, Luis De la Fuente Lecler y Julio Grandón Castro,
de la Corte de Apelaciones de Temuco, dictaminaron con fecha 7 de diciembre del mismo
año -Ingreso N° 294-2001-: “3°) Que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 del citado cuerpo
legal, el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos tiene facultad para delegar sus funciones
de Juez Tributario en otros funcionarios del Servicio, norma que tiene rango de orgánica constitucional
en virtud de la disposición 5° transitoria de la Constitución Política de la República de Chile.”
También ese mismo año se pronunció sobre el particular la Corte Suprema, con fecha 3
de octubre de 2001, y aunque evadiera el asunto constitucional que envolvía el recurso de
casación en la forma y en el fondo propuesto, principalmente por no haber sido debida y
anteladamente cuestionada la actuación del juez tributario, adujo: “... y en cuanto al problema
de la delegación, que es en definitiva el asunto de fondo, ella está expresamente permitida en los artículos
- 390 -
Como vimos, es un extensísimo fallo de más 37 considerandos de

la mayoría, otros tantos del voto disidente, además de prevenciones e
indicaciones.
Votaron en el sentido de acoger la presentación antedicha, los Ministros
señores Marcos Libedinsky, Eleodoro Ortiz, José Benquis, Ricardo Gálvez,
115 y 116 del ya señalado Código y dicha delegación no se traduce en un problema de competencia, por
estar ella expresamente permitida, sino que apunta a una cuestión diversa, como lo es determinar
si la delegación se aviene con la normativa constitucional sobre la materia”. (Ingreso 3531-
2001, parecer unánime de la Sala Constitucional. Ministros señores Ricardo Gálvez, Orlando
Álvarez Hernández, Humberto Espejo y Domingo Yurac, además del Abogado Integrante
don José Fernández R.).
Con fecha 28 de junio de 1996, se declaró improcedente un recurso de inaplicabilidad en
contra de varias disposiciones del CT y del D.F.L. N° 7 -Ley Orgánica del Servicio de Impuestos-
deducido en causa de reclamación tributaria. La mayoría del Supremo Tribunal de Justicia
consideró que el reclamante, aceptando someter su controversia ante la autoridad del Jefe
del Departamento Jurídico Regional respectivo, y pretendiendo a última hora sacarlo del
conocimiento del asunto que no dio lugar a sus pretensiones, sin antes haber efectuado una
“ protesta funcional ni orgánica de ninguna especie hasta el pronunciamiento mismo de la pertinente
resolución”, y sólo una vez que el dictamen emitido por éste funcionario fuera “adverso a su tesis
y aprovechando de la oportunidad que le daban los recursos de reposición y apelación subsidiaria que el
sistema contemplado como inicio de la etapa jurisdiccional una vez finalizada la fase administrativa,
saliéndose incluso del marco legal que él mismo había promovido y aceptado al concurrir a la integridad
de esa etapa, introdujo una verdadera incidencia de nulidad de derecho público sobre la base
de vicios de esta naturaleza que recién en dicho momento entra a denunciar y que afectarían,
en su concepto, ‘a la jurisdicción del nombrado juez tributario’...”, lo que la Corte calificó
de inaceptable. Para la mayoría (constituida por el Presidente don Servando Jordán, y los
Ministros señores Marcos Aburto, Enrique Zurita, Roberto Dávila, Efrén Araya Vergara, Oscar
Carrasco y Guillermo Navas), la inaplicabilidad en el presente caso ha sido desnaturalizada,
porque pretende dejar fuera del debate del juicio normas legales que nada tienen que ver con
las materias sustantivas planteadas y discutidas por el mismo recurrente en su reclamación,
ya que la intención última de éste, es “dejar en blanco todo el proceso de reclamación tributaria
iniciado y llevado adelante hasta su resolución ante la autoridad administrativa por el propio recurrente”
(considerando 9°); mientras que para la minoría sustentada por los Ministros señores Osvaldo
Faúndez, Arnaldo Toro, Hernán Álvarez, Adolfo Bañados Cuadra y Marcos Libedinsky, que
fueron de la opinión de emitir decisión sobre el fondo del mismo, el asunto debe mirarse desde
otro prisma, ya que las normas cuestionadas -que revisten la naturaleza de normas procesales
de carácter orgánico- deben incidir en la decisión de una gestión pendiente y, como tales, son
susceptibles de ser impugnadas de inconstitucionalidad: “Atendidas la naturaleza procesal de estas
normas, es cierto que ellas no van a determinar el contenido del fallo en lo referente a si deben o no ser
dejadas sin efecto las liquidaciones reclamadas por el contribuyente, pero sí deberán ser necesariamente
aplicadas por los sentenciadores para llegar a decidir aspectos tan fundamentales, y previos a
toda posible decisión sobre el fondo, como si es nulo o válido el fallo apelado”. Por lo anterior,
para los nombrados jueces, concurre en el presente caso, todos y cada uno de los requisitos
que se hacen exigibles a un recurso de esta índole, sin que corresponda analizar en esta
oportunidad otro tipo de cuestiones como aquellas relacionadas con la acepción que habría
tenido el reclamante de someter sus pretensiones a un juez de primera instancia que, después
sostuvo, no era el designado por la ley. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIII, 2°
parte, Sección 5ª, pág. 157.
- 391 -
Alberto Chaigneau, Humberto Espejo, Domingo Kokisch, señora María

Antonia Morales, señores Nibaldo Segura y Adalis Oyarzún Miranda,
quienes resolvieron que:
“se declara de oficio que, en los autos sobre reclamación
tributaria, deducida por la sociedad Guillermo Verdugo P. y
Cía. Ltda., rol Nº 70.340-93 de la XV Dirección Regional
Metropolitana, Santiago Oriente, del Servicio de Impuestos
Internos; rol Nº 5.873-96 de la Corte de Apelaciones de
Santiago y rol Nº 3.267-2000 de esta Corte Suprema; no es
aplicable, la norma del artículo 116 del Código Tributario,
por ser contraria a la Constitución Política de la República” 98
Los Ministros señor Gálvez y señora Morales Villagrán hicieron reserva

que no compartían los fundamentos de doctrina -en su mayoría transcritos-
sustentados en los considerandos séptimo a décimo.
Mientras que, por rechazar la acción, negando su voto a declarar la
inaplicabilidad solicitada, se pronunciaron los magistrados Mario Garrido
Montt (Presidente), Orlando Álvarez, Urbano Marín Vallejo, Domingo
Yurac Soto y Jorge Medina.
El Ministro don Milton Juica Arancibia estuvo por desestimar como
cuestión previa la inaplicabilidad formulada por la Sala Constitucional del
mismo tribunal. Su postura fue la que anteriormente hemos estudiado,
y ella tiene que ver con la derogación tácita, y por tanto entregada al
98 Gaceta N° 269, año 2002, pág. 211.
- 392 -
conocimiento de los jueces de la instancia, pues el Código Tributario es

anterior a la Constitución de 1980 y se encuentra derogado tácitamente
por esta última 99 100 101.
Conocida esta sentencia del Tribunal Pleno de la Corte Suprema,
hubo reacciones casi inmediatas: su similar de la Corte de Apelaciones
de Santiago, dispuso en fecha muy próxima, 30 de diciembre del mismo,
una autorización a la Primera Sala del Tribunal -como Sala Tramitadora-,
para que dejara sin efecto los decretos “autos en relación” en torno a los
recursos de apelación en casos donde el Director Regional respectivo del
Servicio de Impuestos Internos, delegó sus facultades jurisdiccionales. Y
así ocurrió: procediendo de oficio, e invocando la “nueva cuenta del relator”,
dejó sin efecto los decretos de aproximadamente 428 causas tributarias
99 El Ministro señor Juica Arancibia recurre a esa doctrina, al señalar que “al imponer al Tribunal
Pleno [de la Corte Suprema] la decisión de vigencia de ciertas normas, ha provocado una solución que
no resulta conveniente, puesto que al acogerse la inaplicabilidad propuesta ha obligado a este Tribunal a
resolver el fondo del conflicto, dado los fundamentos decisorios en que se apoya la sentencia, respecto de
la falta de jurisdicción que declara el órgano que ofició como tribunal de primera instancia”.
100 Volvemos sobre el punto en relación con la competencia de los jueces a quo para
resolver a propósito de la denominada derogación tácita. Debido a ella y en la sentencia
que se comenta y que sirve de título a su comentario, un articulista nos señala: “... la Corte
Suprema se hizo cargo de la diferencia entre el control de constitucionalidad y la derogación tácita por
inconstitucionalidad, y precisamente en esa diferencia justificó su competencia para derogar una ley
inconstitucional”. Todo lo anterior ahora bajo el prisma ya de la Reforma Constitucional del
año 2005, que concentró, como sabemos, el control de la constitucionalidad en el Tribunal
Constitucional. La Corte Suprema nos señala que no hay norma que excluya el control por
parte de los jueces ordinarios de las leyes anteriores a la Constitución que actualmente se
encuentra en vigor; y que tampoco en ese entonces hubo alguna “indicación en el sentido de
quitar a los tribunales ordinarios esa atribución (...), ni se aprobó norma alguna en ese sentido. Esta
omisión, en opinión de la Corte, ‘sería suficiente para descartar todo cuestionamiento respecto de la
competencia que tienen los tribunales ordinarios para decidir sobre la vigencia de una norma legal que
está en contraposición con una norma constitucional posterior’”. En SILVA IRARRÁZABAL, Luis, La
derogación tácita por inconstitucionalidad. Comentario a la sentencia de casación dictada por la Corte
Suprema, Sociedad Establecimiento Comercial Comarrico Ltda. con Héctor Alvear Villalobos, de 28 de
septiembre de 2010, Rol 1018-09, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 18,
N° 1, año 2001, págs. 307 a 315.
101 La Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, publicó íntegra la sentencia,
donde además se incluyó un comentario del abogado de dicho organismo, don Germán Ovalle
Cordal. Entre sus palabras, destacan: “De esta manera se acoge la ‘cuestión de inconstitucionalidad
de oficio’ planteada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema y se rechaza la argumentación del
Fisco, que había sostenido que el artículo 116 del Código Tributario no constituía delegación de facultades
jurisdiccionales o delegación de jurisdicción, ya que el Director Regional no habría traspasado su facultad
jurisdiccional, sino sólo habría designado al funcionario destinado a ejercer su propia facultad jurisdiccional
prevista en la Ley. Es absolutamente indiscutible que los argumentos de la sentencia en estudio son sólidos
y contundentes y que ella efectúa un análisis profundo de todos los aspectos involucrados en el problema
como ha quedado demostrado”. (N° 10, diciembre de 2003).
- 393 -
que se hallaban pendientes, y, a renglón seguido, anuló todo lo obrado en

ellas, y las repuso al estado de que “el juez tributario competente”, otorgara a
las reclamaciones interpuestas la tramitación debida.
Posteriormente, en fallos emitidos por dicha Primera Sala de la Corte de
Apelaciones, de fecha dos y tres de enero de 2003, se aplicó directamente la
Constitución Política (considerando 9º, rol Nº 2807-2000), y se fundamenta
la anulación en el principio de temporalidad de las leyes (considerando
8º). Firmaron dichas resoluciones el Ministro don Juan González Zúñiga
-que la presidió en ambas oportunidades-; las Ministras suplentes señoras
María E. Campo Alcayaga (Juez titular del 30° Juzgado Civil de la capital) y
Patricia Gómez (Juez titular del 14° Juzgado Civil); además de los Abogados
Integrantes doña Angela Radovic Schoepen y don Eduardo Jara Miranda
(quienes conformaron la referida Sala en las distintas ocasiones) 102 103.
Aunque no es, como estamos estudiando en este punto, inaplicabilidad de
oficio, conviene decir que, nuevamente en recurso de inaplicabilidad “Moral
Puig y otros con SII”, se planteó análoga controversia, dictándose sentencia
con fecha 27 de julio de 2004, en el sentido de acogerse la pretensión de
inconstitucionalidad del citado artículo 116 del Estatuto Tributario. La
señora Fiscal de la Corte, doña Mónica Maldonado C., había sido del parecer
en su Informe de acoger el recurso. En el considerando 19° leemos:
“Que, en conclusión, las atribuciones de naturaleza
jurisdiccional ejercidas por los jueces tributarios a cuyo cargo
estuvieron la sustanciación y fallo de las tres reclamaciones
sobre las que versan estos autos en vista conjunta, provienen
102 El Consejo de Defensa y el Servicio de Impuestos Internos, reaccionando ante esta

decisión, interpusieron quejas disciplinarias en contra de los magistrados mencionados, que
la Corte Suprema declaró inadmisibles, pero que, actuando de oficio, decidiera anular todo lo
por ellos obrado, ordenando que cada causa fuera conocida y resuelta por la Sala respectiva,
siguiéndose en su oportunidad el curso normal de las apelaciones interpuestas; además los
Ministros de la Corte de Apelaciones fueron objeto de sanción (fecha cuatro de abril de 2003,
AD 19221). Se pronunciaron por no imponer medidas disciplinarias, el Presidente del Tribunal
don Mario Garrido Montt, y los Ministros señores Nibaldo Segura Peña y Adalis Oyarzún.
Esta decisión del máximo tribunal de justicia del país fue complementada por otra en idéntico
sentido, pronunciada el mismo cuatro de abril de ese mismo año, cuando determinó que 198
juicios tributarios en conocimiento del Tribunal de Alzada capitalino, y que también habían
sido anulados en enero de 2003, debían continuar procesándose normalmente en dicha Corte
de Apelaciones (AD 19229). En esta última decisión, la Corte Suprema no dispuso sanciones,
pues consideró que ya las había aplicado en los antecedentes administrativos ya nombrados,
primeramente, pues las situaciones referidas eran similares, y las que las habían originado,
eran las mismas.
103 Además, puede consultarse PALOMO VÉLIZ, Diego, La anulación de los procesos tributarios
por parte de la Sala Tramitadora de la Corte de Apelaciones de Santiago: algunas notas en torno al
derecho de acceso a la justicia en estas materias, artículo de jurisprudencia, Revista Ius et Praxis,
Volumen 9, N° 1°, año 2003, Talca.
- 394 -
de la resolución del Director Regional que les delegó dichas

facultades, constituyéndose, de tal manera, esa decisión u
orden administrativa en la fuente jurídica inmediata que ha
dotado con la calidad de juez a un funcionario naturalmente
adscrito a la administración del Estado, en circunstancias que
ajustándose a la normativa constitucional que consagra en
nuestro régimen jurídico el principio de la legalidad o reserva
en la creación y organización de los tribunales de justicia, ello
compete exclusivamente a disposiciones de rango y jerarquía
legal. Por lo tanto, el artículo 116 del Código Tributario,
al permitir que a través del mecanismo de la delegación
se constituya un órgano jurisdiccional cuya designación o
determinación no provenga de manera inmediata de la ley, sino
del llamado discrecional de otro ente administrativo, se opone
a los preceptos citados de la carta fundamental e igualmente
contraviene los artículos 6º y 7º, inciso 2º, en relación con
el artículo 73, estos de la misma carta magna, que impide la
delegación de las funciones jurisdiccionales”104
104 Ingreso N° 2536-2003, 27 de julio de 2004, caratulado <<Moral Puig y otros con Servicio
de Impuestos Internos>>. Seis Ministros -señores Hernán Álvarez García, José Benquis, Orlando
Álvarez Hernández, Urbano Marín, Domingo Yurac y Jorge Medina-, quienes acordaron el
voto disidente del fallo, y estuvieron por no declarar inaplicable el referido artículo 116 del
CT, consideraron que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, constituye
una autoridad administrativa, más no jurisdiccional, por lo que no tendría limitación alguna
para delegar sus funciones administrativas propias.
Ahondamos en la indicación previa del Ministro don Milton Juica Arancibia -la que fue
desestimada-, en orden a declarar inadmisible el recurso propuesto: “2°) Que el Fisco de Chile,
haciéndose parte del recurso alega la improcedencia de los recursos de inaplicabilidad, toda vez que los
jueces tributarios actuaron en la órbita de sus atribuciones legales y con plena competencia, dadas las
disposiciones legales que permiten la delegación del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos,
en su calidad de juez tributario a otro empleado subalterno, por lo que los recursos no pueden prosperar.
3°) Que de la forma antes expuesta fluye que la controversia planteada mira a la constitucionalidad o
falta de ella en el artículo 116 del Código Tributario, que permite la delegación de facultades por parte
de los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos en los funcionarios del mismo, debate
jurídico que no se concilia con la naturaleza de la inaplicabilidad a que se refiere el artículo 80
de la Carta Fundamental, ya que si es verdad que la aludida Constitución contiene preceptos
inconciliables con una ley anterior a su vigencia dicha antinomia provoca la derogación
tácita de ésta y de esta forma, si esta es la situación, no puede haber ninguna pugna entre la
Constitución y algo que no está vigente, pues precisamente, abrogado expresa o tácitamente un
precepto se produce de inmediato el efecto de privarlo de su fuerza obligatoria; 4°) Además, en
lo práctico y sobre todo en esta materia, se está suponiendo con esta doctrina que los jueces del fondo y
además la Corte Suprema, necesariamente deben aplicar como si estuviere vigente el artículo 116 del
Código Tributario, aceptando la jurisdicción de un órgano que naturalmente no la tiene, a virtud de una
delegación jurídicamente inaceptable, afectando seriamente un presupuesto procesal de existencia de la
relación procesal, con lo cual, se ordena como único camino viable para corregir esta irregularidad en
todos los casos la acción de inaplicabilidad, dado los efectos relativos que la Constitución establece respecto
de esta impugnación constitucional, indicándole con ello a dichos tribunales que no están habilitados para
decidir sobre la calidad de juez que pueden asumir frente a cualquier conflicto otros órganos o personas
- 395 -
El voto de mayoría estuvo compuesto por los Ministros señores

Marcos Libedinsky (Presidente), Enrique Tapia, Alberto Chaigneau, Jorge
Rodríguez Ariztía, Enrique Cury, José Luis Pérez, Humberto Espejo, Milton
Juica, señora María Antonia Morales, señores Adalís Oyarzún y Jaime
Rodríguez Espoz.
Comentando esta sentencia, el profesor Andrés Bordalí en su artículo
“Sentencia de Inaplicabilidad Sobre la Inconstitucionalidad del Juez Tributario (Corte
Suprema)”, sostiene que es el voto de minoría quien aborda correctamente
el asunto, ya que el problema del juez tributario no radica en la legitimidad
constitucional de la delegación de sus facultades, sino en su propia
condición de tribunal de justicia. Así, y en cuanto al voto mayoritario, el
error consistiría en que es el propio constituyente quien los induciría a
tal yerro, porque es la CPR de 1980 la que confunde los términos “Poder
Judicial” con “potestad jurisdiccional”; así como distingue indebidamente
entre “tribunales de justicia” y “órganos que ejercen jurisdicción”:
“Con esta bifurcación entre tribunales y órganos que ejercen
jurisdicción, el constituyente rompe con la tradición del Estado
de Derecho continental que supuso la consagración de UN
poder estatal facultado para aplicar en el caso concreto y con
efectos irrevocables el derecho vigente. Ese único poder estatal es
la potestad jurisdiccional, que es desarrollada por los tribunales
de justicia establecidos por la ley. Y la función que desarrolla
ese poder o potestad es la judicial o jurisdiccional. Para evitar
confusiones, en el ámbito Justicia recomiendo la siguiente
interpretación constitucional. La potestad jurisdiccional es una
que naturalmente no tienen dicha investidura, afectando con ello los principios de que nadie puede ser
juzgado por una comisión especial, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por esta, ni se concilia tampoco con la garantía de que toda sentencia debe emanar de un
órgano que ejerza jurisdicción y fundada en un proceso previo legalmente tramitado y no puede haber
proceso que legitime una decisión si falta el presupuesto del órgano público, natural, independiente y
básico en el ordenamiento jurídico chileno”.
Así también, en fallo de 5 de noviembre de 2004 (<<Sociedad Inmobiliaria Las Pircas
Limitada>>, rol N° 3.228-03), se volvió a declarar la inaplicabilidad del ya consabido artículo
116. La Corte aseveró, que al permitirse que a través del mecanismo de la delegación se
constituya un órgano jurisdiccional, cuya designación o determinación no provenga de
manera inmediata de la ley, sino del llamado discrecional de otro ente administrativo, dicha
licencia se opone a los preceptos de la Carta Fundamental, y que igualmente contraviene los
artículos 6° y 7° inciso 2°, en relación con su artículo 73. La sentencia contó con la disidencia
de los mismos señores magistrados del anteriormente citada, pero no contó esta vez con la
presencia del Ministro don Hernán Álvarez, quien no concurrió a la vista de la causa; en
cambio, se unieron a los disidentes los Ministros señores Enrique Tapia y Jorge Rodríguez
Ariztía. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CI, 2° parte, Sección 5ª, pág. 95.
- 396 -
sola. Esta se desarrolla sólo por tribunales de justicia creados

por ley. Esos tribunales de justicia pueden pertenecer o no a
la organización denominada Poder Judicial. Función judicial
y jurisdiccional, y tribunales de justicia y órganos que ejercen
jurisdicción, son lo mismo. Y lo que caracteriza a los tribunales
de justicia es que tienen una estructura orgánica que los hace
independientes de los otros poderes del Estado. Por otra parte,
deben desarrollar procesalmente su función en el caso concreto
con total imparcialidad. La independencia se asegura con el
nombramiento de los jueces compartido por dos o más poderes
del Estado y por su inamovilidad, lo que quiere decir que a
los jueces no se les puede apartar de su cargo por decisiones
legislativas o ejecutivas, salvo el ‘impeachment’, en el caso de
los Tribunales Superiores de Justicia”, agrega.
Y en cuanto precisamente al Director Regional del Servicio de Impuestos

Internos, nos señala que este forma parte de la Administración del Estado,
por lo que por ese solo hecho, ya no puede considerársele un órgano que
tenga la independencia debida, porque, por ejemplo, puede ser removido
por sus superiores jerárquicos, así como porque debe someterse a las
directrices de interpretación tributaria que los mismos le señalen, con
lo que éste funcionario no otorgaría la garantía fundamental debida de
independencia e imparcialidad, que necesariamente debe tener un tribunal
de justicia, garantía consagrada tanto en la Carta Fundamental como en los
Tratados Internacionales firmados por Chile y que se encuentran vigentes.
El autor nos recuerda asimismo que ha sido la

“Administración [la que] históricamente, ha podido resolver
muchas disputas jurídicas relativas a la aplicación de las
normas legales, pero eso no los hace órganos que ejercen
jurisdicción. Y las organizaciones privadas también pueden
solucionar los conflictos jurídicos que surgen en su interior,
pero eso tampoco los hace jurisdiccionales. En el primer caso
estamos frente a una actividad estrictamente administrativa y
en el segundo frente a una actividad privada” 105
105 Además, nos señala que hay todo un Capítulo en la Carta Política que regula al
Poder Judicial, pero que en cuanto al artículo 73 (76) de la misma, éste “da a entender que
la administración de la Justicia en el derecho chileno la realizan tanto los tribunales que forman parte
de la organización administrativa denominada Poder Judicial, como aquellos que no forman parte de
esa organización. De este modo, el Título VI de la Constitución debería ser interpretado como si dijese
Potestad Jurisdiccional. Dicha potestad radica en todos y cada uno de los tribunales de justicia u órganos
que ejercen jurisdicción”, lo que facilitaría el error de los señores Ministros que concurrieron
- 397 -
También, aunque en recurso distinto, es del caso considerar que

posteriormente, una Sala del mismo Tribunal Supremo, declaró inadmisible
un recurso de casación en la forma, basado en la incompetencia del tribunal, lo
que la Corte entendió, que esta petición de nulidad formal, debía referirse
al tribunal de segundo grado y no al de primera instancia. Así y todo, y en
lo que nos interesa, falló que
“la posible colisión del artículo 116 del Código Tributario,
que autoriza en forma expresa la delegación cuestionada,
con algún precepto constitucional, origina una situación que
debe resolverse por la vía del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, al tenor de lo que establece el artículo
80 de la Carta Fundamental” 106
Referente a lo mismo, podemos agregar en esta parte, que el Tribunal

Constitucional abrió -con fecha 6 de diciembre de 2006- de oficio un proceso
para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 116 del CT, en
virtud de la atribución que le confiere el artículo 93 inciso primero, numeral
7° de la CPR, en relación con el inciso duodécimo del mismo artículo,
habida cuenta que ya había emitido opinión similar en cuatro sentencias
anteriores a esa fecha.
con su voto a la mayoría al fallo indicado. El mismo artículo 73 (76) se refiere a los tribunales
de justicia como quienes desarrollan la labor jurisdiccional, pero que en “el artículo 19 Nº 3
inc. 5º (de la Constitución Política) hay una referencia al órgano que ejerza jurisdicción”, lo que
puede llevar “a entender entonces nuestra Constitución que hay dos tipos de órganos: los tribunales
de justicia y los órganos que ejercen jurisdicción. Y parece ser que órgano que ejerce jurisdicción es
todo aquel capaz de resolver conflictos jurídicos del orden temporal, sea, por ejemplo, un funcionario
administrativo, órgano o funcionario de club deportivo, colegio profesional u otro. Precisamente en este
punto está el origen de toda nuestra confusión constitucional”. BORDALÍ SALAMANCA, Andrés,
Sentencia de Inaplicabilidad Sobre la Inconstitucionalidad del Juez Tributario (Corte Suprema), Revista
de Derecho, Vol. XVII, diciembre 2004, págs. 227 a 250.
106 Ingreso N° 4319-2004, 25 de noviembre de 2004, caratulado <<Nelson Pizarro Villar
con Servicio de Impuestos Internos>>. Concurrieron a la Sala en fallo unánime, los Ministros
señores Humberto Espejo Zúñiga y Adalis Oyarzún Miranda, además del Fiscal Judicial
subrogante Carlos Meneses Pizarro y los Abogados Integrantes señores Manuel Daniels
Argandoña y José Fernández Richards.
- 398 -
La resolución mencionada precedentemente, se dispuso ponerla en

conocimiento de S.E. la Presidente de la República, del H. Senado, de la
H. Cámara de Diputados, del Servicio de Impuestos Internos y del Consejo
de Defensa del Estado, para los fines que hubiera lugar 107 108.
El fallo fue pronunciado con fecha 26 de marzo de 2007, y contó con el
voto de mayoría de los Ministros señores José Luis Cea (Presidente), Juan
Colombo, Raúl Bertelsen, Hernán Vodanovic, Mario Fernández, Marcelo
Venegas, Enrique Navarro y señora Marisol Peña Torres, quienes ordenaron
que:
“Se resuelve que el artículo 116 del Código Tributario es
inconstitucional, considerándose derogado, como efecto de la
aplicación del artículo 94, inciso tercero, de la Constitución,
desde la publicación en el Diario Oficial, dentro de tercero
día, de la presente sentencia»
El Ministro señor Fernández Baeza, previno que tuvo además en

consideración para resolver la inconstitucionalidad del precepto legal, entre
otras razones, las siguientes:
“Que la acción de inconstitucionalidad incorporada en
nuestro ordenamiento constitucional por la Ley Nº 20.050,
viene a vigorizar la declaración de la forma de gobierno
107 “Llama la atención que ninguno de los órganos legislativos y el ejecutivo como impulsor de la
actividad normativa respondieran el traslado señalado, en especial consideración a que estaba en tramitación
el Proyecto de reforma ‘Fortalecimiento y Perfeccionamiento de la justicia tributaria y aduanera’ [...] De
dichos órganos solo respondió el servicio de impuestos internos informando que enmendó jurídicamente
la delegación al dejarlas sin efecto mediante Resolución exenta N° 118, del año 2006”. Lo anterior
es la duda planteada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, rol 681-2006, en
BRAVO BOTTA, Esteban, RAMÍREZ KRAUSE, Claudia, SAAVEDRA RAMÍREZ, Karin, en
su estudio titulado Análisis de la cuestión de inconstitucionalidad a partir de la sentencia del Tribunal
Constitucional 681-2006, Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, Vol. 76, año
2012, págs. 337 a 353.
108 El fallo comienza de la siguiente manera, explicando el origen de la decisión que le llevó
a abrir de oficio el proceso que le permitiese pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del
citado artículo 116 del Estatuto Tributario: “Con fecha veintitrés de marzo de 2006, don Eduardo
Zarhi Hasbún, en representación de don Rafael Selume Sacaan, dedujo acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto del artículo 116 del Código Tributario, sosteniendo que vulneraba los artículos
6°, 7°, 19 N° 3, inciso cuarto, 38, inciso 2°, 76 y 77 de la Constitución Política. Por sentencia de 30 de
agosto de 2006 (Rol Nº 472-2006), se acogió el aludido requerimiento declarando que el artículo 116
del Código Tributario era inaplicable en la gestión pendiente constituida, en la especie, por el recurso de
apelación de que conocía la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 4985-2002. Con posterioridad
al referido pronunciamiento y hasta la fecha, este Tribunal ha declarado asimismo inaplicable el aludido
precepto legal en los procesos Roles Nºs. 499, 502, 515, 520, 525, 526, 527, 528, 547, 554, 555, 566,
569, 574, 595, 604, 605, 606, 613, 614, 627, 628, 629, 630, 635, 636, 639, 640, 641, 642, 647,
657 y 658, todos del año 2006, por adolecer de los mismos reproches de constitucionalidad constatados
en la sentencia referida en el párrafo anterior”.
- 399 -
y sistema político chilenos antes mencionada, así como su

resolución de autos contribuye a dar concreción jurisdiccional
a su sentido y contenido (y que) la aplicación práctica de
la declaración de inconstitucionalidad en el ordenamiento
jurídico político chileno, reviste una manifestación moderna
del control del poder enunciado por Kart Löwenstein hace
medio siglo, combinando lo que denomina el control horizontal
‘interórganos’ y el control vertical conformado por ‘los derechos
fundamentales como limitaciones al poder estatal’. Se trata de
una novedad en nuestra realidad constitucional, hasta ahora
ignorada por la doctrina, sólo puesta en evidencia ante la
puesta en movimiento de las reformas de 2005”.
Por rechazar la acción intentada, estuvieron los magistrados señores

Jorge Correa Sutil y Francisco Fernández. Entre las principales razones de
la disidencia, resaltan:
“PRIMERO: Estos disidentes no difieren de lo que razona este
Tribunal acerca de los presupuestos constitucionales y procesales
necesarios para la declaración de inconstitucionalidad de un
precepto legal, contenidos en el apartado primero. Concuerdan
también con el fallo que antecede en que resulta contrario a
la Constitución que quien ha sido instituido como juez por la
ley se vea facultado a delegar esa función de juzgar en un
funcionario que la ley no designa más que por su pertenencia
a un servicio público determinado. Por los fundamentos que el
fallo expresa en su apartado III, comparten que es contrario
a los derechos fundamentales que conozca y juzgue una causa
de naturaleza jurisdiccional quien resulte designado en virtud
de una decisión administrativa por el director regional de
un servicio centralizado y concuerdan también que el orden
institucional que consagra la Constitución no acepta que
se deleguen facultades jurisdiccionales, sin estricta sujeción
al principio de legalidad. Comparten también que la razón
de ser más importante de las normas constitucionales es la
de proteger la seguridad de los justiciables, impidiendo que
el juzgamiento destinado a afectar los derechos y bienes se
realice por un tribunal o por un juez distinto del órgano
permanente, imparcial e independiente a quien el legislador ha
confiado tal responsabilidad. [...] sin embargo, estos disidentes,
con la premisa básica en que descansa tal razonamiento
y que consiste en que el Director Regional del Servicio de
Impuestos Internos sea un órgano permanente, imparcial e
- 400 -
independiente a quien el legislador haya confiado una función

jurisdiccional al permitirle resolver un reclamo tributario.
Analizada la función que el artículo 116 autoriza a delegar,
debe concluirse que ella carece de los atributos básicos de la
función jurisdiccional, pues en el reclamo tributario que se
debe resolver no hay controversia entre partes sometida a la
decisión de un tercero, ni esta controversia debe, en estricto
rigor jurídico, resolverse conforme a derecho y, por último,
las reglas de procedimiento tienen características que difieren
de aquellas que regulan los procesos judiciales. En cambio, el
reclamo tributario y su resolución comparten una naturaleza y
una regulación que es típica de las de carácter administrativo
y que no difiere sustancialmente de muchas otras existentes
en nuestra legislación, todas ellas consistentes en resolver en
sede y con carácter administrativo reclamaciones respecto de
lo obrado por el propio servicio...” 109
11. Recurso es procedente cuando precepto legal es contrario a la Carta

Fundamental
Con fecha 28 de agosto de 1998, el máximo tribunal de la República
reiteró la finalidad que persigue el recurso de inaplicabilidad: esta es que,
contrastado el precepto legal que se impugna -y que podría tener aplicación
al caso que se discute- y la Constitución Política, ellas resulten incompatibles
entre sí.
En el recurso interpuesto por don Gonzalo Fuenzalida, se pidió que la Corte
declarara que el artículo 5° de la Ley N° 18.377 -que estableció disposiciones
sobre el pago de deudas fiscales-, no se aplicara a su caso concreto.
El recurrente, sostuvo el máximo tribunal, no pretendió sostener que el
mencionado precepto legal fuera de suyo contrario a la Carta Fundamental;
sino más bien, afirmaba que, al intentar aplicárselo a él, en su situación
específica, se producía un resultado contrario al artículo 19 N° 24 de la
Constitución Política. Para el Tribunal Supremo, es obvio que:
“una consecuencia inconstitucional es la que casi siempre se sigue cada vez que se
yerra en la aplicación concreta de una cierta disposición, lo cual no implica, en modo
alguno, que esta última sea en sí inconstitucional” 110 (considerando 3° parte final).
109 Puede leerse la sentencia de que se trata, en la página web: www.tribunalconstitucional.

cl.
110 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCV, 2° parte, Sección 5ª, pág. 111.
- 401 -
Lo que en esta sentencia se dijo, es que la cuestión de si se ha producido o

no con la aceptación al caso particular del precepto legal tachado, una errada
aplicación, o de si se pretende hacerla, ello sería materia del conocimiento
de los jueces de la instancia, pero que no puede ser abordada mediante
esta clase de recursos; por lo tanto, declara su inadmisibilidad. Por entrar
a conocer del fondo del mismo (siguiendo en ese aspecto al señor Fiscal de
la Corte, don Enrique Paillás Peña, quien fue de la opinión incluso, que en
definitiva el recurso debía acogerse), estuvieron el Presidente del Tribunal
don Roberto Dávila Díaz; y los Ministros señores Servando Jordán, Osvaldo
Faúndez y Ricardo Gálvez.
12. Recurso de Inaplicabilidad y Recurso de Protección

Hay muchos casos de recursos de inaplicabilidad generados dentro
de un proceso en donde se ha recurrido de acción de protección. Nos
detendremos en uno de mucha importancia, además de su publicidad. Don
Hermann Max Georgi, en su carácter de presidente y en representación
de la corporación denominada “Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad,
recurrió de inaplicabilidad contra las disposiciones del Código Civil que
permitieron al señor Ministro de Justicia don Francisco Cumplido -mediante
Decreto Supremo N° 143 de 16 de febrero de 1991, y que dictó “por orden
del Presidente de la República”-, cancelar la personalidad jurídica de la
mencionada sociedad, disponiendo además de sus bienes, por considerar
esos preceptos legales contrarios a la Constitución Política.
Contra el mencionado Secretario de Estado, habíase interpuesto recurso
de protección; y en ese momento es donde se pidió la inconstitucionalidad de
los preceptos en que aquél se había apoyado para la respectiva cancelación
de la personalidad jurídica.
El Pleno del máximo tribunal, el día 16 de septiembre de 1992, con los
votos del Presidente (s) don Rafael Retamal, y de los magistrados señores
Servando Jordán, Enrique Zurita, Lionel Béraud, Efrén Araya, Germán
Valenzuela y Hernán Álvarez, acogió lo solicitado. Primeramente, la Corte
tuvo que pronunciarse en vista de lo anteriormente resuelto por el Tribunal
Constitucional, cuando éste hubo de expedirse en torno a la petición de
varios señores Senadores para que se declarara la inconstitucionalidad del
referido DS N° 143. El Tribunal Constitucional, con sentencia de 18 de
junio de 1991, había negado lugar a realizar esa declaración 111
- 402 -
112
. Por ello la Corte señaló:
“8°) Que si bien el inciso final del artículo 83 de la Constitución
Política preceptúa que resuelto por el Tribunal Constitucional
que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte
Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio
que fue materia de la sentencia, lo cierto es que en el caso en
estudio tal disposición no tiene aplicación y, por consiguiente,
en nada obsta dicha sentencia para que esta Corte pueda
declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los
preceptos legales que sirvieron de fundamento a la dictación
del aludido decreto supremo”.
Despejadas las dudas anteriormente descritas, la Corte luego nos adentra

en su decisión final:
“Se declara que son inaplicables por inconstitucionales, en el
recurso de protección N° 50-91 de la Corte de Apelaciones
de Santiago, interpuesto por la Corporación denominada
‘Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad’ en contra del
Señor Ministro de Justicia don Francisco Cumplido Cereceda,
el artículo 559 inc. 2.° del Código Civil, en cuanto autoriza al
Presidente de la República para disolver una persona jurídica,
y el artículo 561, de ese mismo Código, en cuanto establece
que si los Estatutos de una corporación disuelta no hubieren
previsto la forma en que se dispondrá de sus propiedades ellas
112 En este aspecto, como nos señala Luis Silva en donde precisamente en torno a este
caso, nos dice: “En el caso Colonia Dignidad el Tribunal Constitucional supedita su competencia para
juzgar la inconstitucionalidad del DS N° 143/91 a la existencia de disposiciones legales que regulen
la materia (considerando 6°). Como la materia se encuentra regulada por el Título XXXIII del Código
Civil, y el Tribunal carece de competencia para verificar la constitucionalidad de esta clase
de leyes (considerando 9°), no puede pronunciarse sobre el Decreto, porque ello supondría un
pronunciamiento sobre la ley. Esta renuncia que el Tribunal Constitucional hace de su competencia
para controlar los decretos inconstitucionales queda reforzada por el considerando 20°, que subordina
la aplicación de la Constitución (en el caso, el artículo 19 N° 3 inciso 5°) respecto de los actos
administrativos a la legislación que la desarrolle. Es decir, la inexistencia de la ley hace a la
Constitución inoperante para controlar los actos administrativos”. SILVA IRARRÁZABAL,
Luis, Insuficiencia del principio de supremacía constitucional en el control de constitucionalidad de los
actos administrativos, Estudios Constitucionales, Año 5 N° 1, Universidad de Talca, 2007, págs.
283 a 304
- 403 -
pertenecerán al Estado, y en cuanto autoriza al Presidente de

la República para señalar los objetos a que se destinarán tales
propiedades” 113 114 (subrayados nuestros).
113 En el considerando 21° del fallo de mayoría, la Corte expresa: “... juzgar si una asociación
es de las prohibidas por la Constitución -esto es, contraria a la moral, al orden público o a la seguridad del
Estado- es un acto jurisdiccional que incumbe a los Tribunales. Así lo manifestó expresamente la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución al declarar aprobado el tantas veces citado artículo 19 N° 15 de la
Constitución en estos términos, cuyo tenor literal es de claro sentido: ‘El señor Ortúzar (presidente) declaró
aprobado el precepto en esos términos dejando constancia de que, en concepto de la Comisión, la norma se
basta a sí misma, en cuanto reconoce el derecho de asociación y permite, naturalmente, que los Tribunales
puedan considerar contraria a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado una determinada
asociación’. (Acta de la Sesión 128, de 10 de junio de 1975); 22°) Que el precitado testimonio de la
historia fidedigna del establecimiento de la antedicha garantía constitucional, en cuanto expresa, en un
tenor literal de claro sentido, que ‘son los Tribunales los que pueden considerar contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad del Estado una determinada asociación’, es prueba irredargüible que tal
materia es jurisdiccional, de la competencia de los Tribunales, estándole vedado, por consiguiente,
al Presidente de la República, o al Ministro de Justicia por sí o por orden del Presidente de la
República, atribuirse competencia en la materia sin conculcar el imperativo mandato del artículo
7° de la Constitución Política... [...] 26°) Que hallándose inserta dentro de la esfera jurisdiccional del
Poder Judicial la controversia de si una asociación no debe gozar de la personalidad jurídica (que en el
caso del recurso de protección N° 50-91 se le había concedido treinta años antes, por decreto supremo N°
3.949, de 21 de septiembre de 1961, del Ministerio de Justicia), por atribuirle el Presidente de la República
haber incurrido en la prohibición de ser contraria a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado,
el Poder Ejecutivo carece de facultad para cancelar o declarar disuelta una persona jurídica. Se
quebranta un principio fundamental del Estado de Derecho, como es el de la Separación de los
Poderes del Estado, consagrado en la Carta Fundamental, en lo atinente al Poder Judicial...”.
En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX, 2° parte, Sección 5ª, pág. 270.
114 Don Pedro Pierry, precisamente comenta lo acontecido con el recurso de protección
interpuesto por la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad. A ese respecto nos comenta:
“Entre las materias en que la jurisprudencia ha dado vuelcos sorprendentes, podemos señalar el fallo
recaído en recurso de inaplicabilidad interpuesto por la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad,
en que con fecha 16 de septiembre de 1992 se resolvió que el artículo que permitía al Presidente de
la República cancelar personalidades jurídicas era inconstitucional por tratarse de funciones
jurisdiccionales que no se le podían entregar al Poder Ejecutivo. Dicho fallo se publicó en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, con un elogioso comentario de un distinguido especialista*. Con posterioridad,
con fecha 8 de septiembre de 1997, la Corte Suprema cambió radicalmente su criterio en el
mismo asunto, la cancelación de la personalidad jurídica de Colonia Dignidad, señalando que
la atribución conferida al Presidente de la República correspondía a la facultad sancionatoria
de la Administración, y que era perfectamente constitucional. Llama poderosamente la atención
que este fallo no haya sido ni siquiera publicado, y para qué decir comentado por la Revista de Derecho
y Jurisprudencia, lo que es una muestra de los extremos a que llevan las posiciones que los académicos
adoptan sobre esta materia, y la falta por omisión en que incurrió la prestigiosa publicación, que los lleva
incluso a no difundir las tesis contrarias a las suyas”. PIERRY ARRAU, Pedro, Prescripción de la
responsabilidad extracontractual del Estado. Situación actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema,
Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Nº 10, diciembre de 2003.
* Se refiere al profesor de Derecho Administrativo don Eduardo Soto Kloss, cuyo comentario
se insertó inmediatamente después del fallo dictado (págs. 284 y ss.).
- 404 -
El voto en contra, es decir por rechazar la inaplicabilidad impetrada, estuvo

conformado por los Ministros señores Roberto Dávila Díaz, Arnaldo Toro,
Marco A. Perales y Oscar Carrasco. Tuvieron entre otras consideraciones,
las siguientes:
“I.- Que el precepto del artículo 559 inciso 2° del Código
Civil, que otorga al Presidente de la República la facultad de
revocar la personalidad jurídica, no contraría el artículo 6°
de la Constitución Política, como estima la recurrente, pues
al establecer éste que ‘los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme
a ella’, autoriza a las leyes a fijar la competencia de los
distintos órganos del Estado, competencia que precisamente
señala el mencionado artículo del Código Civil al Presidente
de la República para disolver las corporaciones si llegan a
comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no
corresponden al objeto de la institución, facultad que ha
ejercido mediante el Decreto Supremo N° 143, del Ministerio
de Justicia, de 31 de enero de 1991, en uso de la potestad que
le confiere el artículo 32 N° 8 de la Constitución [...] III.- Que
el artículo 73 de la Constitución Política de 1980 no establece
en parte alguna que el Poder Judicial esté investido de la
facultad prevista en el artículo 559 del Código Civil” 115 116 117
Empero, en un fallo posterior (21 de enero de 2004), la Corte optó

por declarar improcedente la petición de inaplicabilidad contenida en un

116 En el fallo citado asimismo se deja constancia, que en el período que medió entre la
vista de la causa y el fallo, jubiló el Ministro (y a la sazón Presidente subrogante de la Corte
Suprema) don Rafael Retamal, pero que no fue necesario ver nuevamente la causa, en atención
a que la sentencia fue acordada por el voto conforme de la mayoría total de los jueces que
intervinieron en su vista.
117 El recurso de protección en contra del Ministro de Justicia fue finalmente rechazado por la
Corte de Apelaciones de Santiago. Ante tal dictamen, la defensa de la Sociedad Benefactora
recurrió de apelación al máximo tribunal de justicia. Fue en esa oportunidad, en donde el
Consejo de Defensa del Estado, reaccionando, solicitó la recusación de los 10 jueces que
integraron el Pleno de la Corte, quienes habían visto y posteriormente resuelto el recurso
de inaplicabilidad al que hemos hecho alusión. Dicho incidente fue conocido por la Tercera
Sala de la Corte de Apelaciones capitalina, que, integrada por los Ministros señores Alberto
Chaigneau del Campo (presidente), Carlos Cerda Fernández y Alejandro Solís Muñoz, dictaminó
en voto unánime que lo acogía, declarando en consecuencia, que quedaban inhabilitados para
conocer de la apelación al rechazo del recurso de protección, los 10 Ministros de la Corte
Suprema mencionados, por haber emitido en el fallo de inaplicabilidad, opiniones específicas
y de fondo sobre la materia.
- 405 -
recurso de protección interpuesto contra la Municipalidad de Santiago que

había dispuesto el cobro por concepto de contribución a la pavimentación.
En esta oportunidad señalaron lo siguiente:
“... no puede prosperar el presente recurso de inaplicabilidad
puesto que aun en el evento de ser acogido, la decisión que se
emita no podrá tener influencias algunas en la resolución del
recurso de protección pendiente. En efecto [...] tratándose de
un recurso de protección, los tribunales deben examinar como
cuestión fundamental, si la conducta del recurrido fue o no
arbitraria o ilegal, y para lo que interesa, si ella ha tenido
precisamente ese último carácter, al momento de ejecutarse
el acto cuestionado. Por lo tanto, la eventual acogida del
recurso de inaplicabilidad, en estos casos particulares, no
puede producir efecto e influir en la decisión del recurso de
protección, desde que la conducta del recurrido se sustentó
en una norma vigente al momento de producirse el acto
cuestionado y que, en cuanto tal, tiene un carácter vinculante
para el funcionario público de que se trata” 118
Sin embargo, los Ministros señores Marcos Libedinsky, José Luis

Pérez Zañartu, Domingo Kokisch y Nibaldo Segura, estuvieron por
declararlo procedente y, consecuentemente, fueron del parecer de emitir
pronunciamiento sobre el fondo del mismo.
Para los jueces disidentes, el recurso de protección constituye una
gestión judicial que, al encontrarse pendiente, posibilita la interposición de
un recurso de inaplicabilidad, sobre todo si en los autos respectivos que se
ventilaban en la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre protección (Rol
N° 3.276-2003) -en que incidió la inaplicabilidad-, se
“recibirá necesariamente aplicación lo dispuesto en el artículo
5° de la Ley N° 11.150, toda vez que en la mencionada
protección la recurrente cuestionó de ilegal y arbitrario el
cobro efectuado a su respecto por la Dirección de Rentas
Municipales, precisamente basado en esa normativa legal, de
lo que resulta que los jueces de protección deberán aplicarlos
para decidir si el acto impugnado es o no arbitrario o ilegal.
En otras palabras, estos preceptos legales deberán ser utilizados
para resolver, acogiendo o rechazando, el aludido recurso de
protección; 2°) Que, ahora bien, dado nuestro sistema judicial
concentrado de control de constitucionalidad de las leyes
118 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CI, 2° parte, Sección 5ª, pág. 1.
- 406 -
-artículo 80 de la Constitución Política de la República- es

evidente que al deducirse la acción de protección a la que
se viene haciendo referencia no podían invocarse posibles
inconstitucionalidades legales -que la Corte de Apelaciones
no está facultada para declarar- sino simples ilegalidades o
arbitrariedades, lo cual no excluye la posibilidad de que al acto
al cual se atribuyen dichas características se base o apoye en
una ley inconstitucional que sólo esta Corte Suprema podría
calificar como tal” 119
Además, el voto de minoría recuerda las constancias pertinentes

contenidas en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución Política, de las cuales se desprende que resulta totalmente
posible que, a través de un recurso de inaplicabilidad, y declarada la
inconstitucionalidad de un precepto, la protección en la cual dicho recurso
incida deba resolverse prescindiendo de él.
- 407 -
13. Situación del Decreto-Ley N° 2695. ¿Globalmente inconstitucional?

Analizaremos a continuación la específica situación de este decreto-
ley publicado en el Diario Oficial el 21 de julio de 1979 120 121, y que tuvo
por objeto regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz, tendiente a
consolidar el dominio sobre ella, por cuanto la deficiente constitución de
este sobre pequeñas propiedades rurales y urbanas generaban problemas
de índole socioeconómica.
Este DL estableció un mecanismo, radicado ante la autoridad administrativa
de la Dirección de Bienes Nacionales, donde se ordena la inscripción de
los predios a nombre de sus meros tenedores, transformándolos, en virtud de
la resolución pertinente, en poseedores y, eventualmente transcurrida la
prescripción especial de corto tiempo, en propietarios.
Como bien nos explica don Miguel Fernández González, en su artículo
de doctrina llamado precisamente “Inaplicabilidad del Decreto Ley N° 2.695 y
derogación tácita”, lo que ocurre en la especie, es que:
120 Transcribimos para su entero conocimiento, las consideraciones que tuvo el legislador
-a la sazón, la Junta de Gobierno- para dictarlo (publicado en el Diario Oficial el 21 de julio
de 1979):
“1°) Que la deficiente constitución del dominio de las pequeñas propiedades raíces rurales y urbanas genera
problemas de índole socioeconómico de crecimiento progresivo, al impedir que gran número de ellas se
incorpore efectivamente al proceso productivo nacional;
2°) Que por ello se ha creado un sistema que la legislación ha denominado ‘saneamiento del dominio de la
pequeña propiedad’, que tiene por objeto regularizar la situación del poseedor material que carece de títulos
o que los tiene imperfectos, lo que es previo, en el caso de la pequeña propiedad agrícola, a la elaboración
de planes de desarrollo y de asistencia técnica o crediticia, así como a cualquier reordenamiento destinado
a atacar e impedir el minifundio;
3°) Que la legislación vigente sobre la materia no ha permitido dar solución eficaz al problema, por lo cual
es conveniente modificarla, adecuándola a la realidad actual y estableciendo un nuevo procedimiento
que dé facultades a la autoridad administrativa para ordenar la inscripción de los predios a nombre de
sus poseedores materiales que reúnan los requisitos establecidos en la ley, y que contemple la intervención
de la Justicia Ordinaria sólo en los casos de legítima oposición o para garantizar los derechos de terceros,
y habiéndose oído además al Consejo de Estado sobre esta iniciativa...”
A su vez el Reglamento que fijó las normas contenidas en el decreto-ley, fue publicado el 6
de septiembre del mismo año.
El Contralor General de la República don Osvaldo Iturriaga Ruiz, dio curso a este con el
alcance en que entendió que las facultades y atribuciones que detenta el Director de Tierras y
Bienes Nacionales recaerán -entre otros- en abogados de la misma Dirección y no en abogados
del Ministerio de Tierras y Colonización. Posteriormente la Ley N° 19.455 -de 9 de mayo
de 1996- introdujo al decreto-ley, entre otras modificaciones la que sigue: “Se entenderá por
Servicio a la Subsecretaría del Ministerio de Bienes Nacionales, la que actuará a través de la División
de Constitución de la Propiedad Raíz”.
121 Puede verse TOPASIO FERRETI, Aldo, Regularización de los títulos de dominio. Propiedad
rural y urbana, Decreto Ley N° 2695, de 1979, Edeval, Colección de Legislación comentada,
Valparaíso, año 1980.
- 408 -
“es incorrecto sostener -como lo hacen los artículos 1° y 2° N° 1°

del Decreto Ley -que los poseedores materiales de los bienes
raíces que indica pueden iniciar el trámite de regularización
ante la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, por cuanto
no se trata de poseedores, sino de meros tenedores que, en
virtud del trámite administrativo, van a obtener justo título
-la resolución que acoge la solicitud de regularización- para
ser considerados poseedores, y, si se añade la prescripción de
un año, serán reputados propietarios” 122 (Nota: el resaltado
es original).
Entonces la situación producida por la situación creada mediante la

ficción legal del decreto-ley estudiado, es que, mediante un procedimiento
de índole administrativo, se transforma una mera tenencia en posesión, cuando
el interesado cumpla con los requisitos establecidos en él.
Como nos sigue señalando el mismo autor, en definitiva, lo acontecido
con el DL. 2.695 y respecto a las normas atingentes de nuestra ley común:
“Por ende, el Decreto Ley Nº 2.695 no modifica y menos
deroga las disposiciones correlativas del Código Civil,
sino que constituye un estatuto especial aplicable a los
inmuebles y meros tenedores que se encuadren en los artículos
1° y 2° de aquel Decreto Ley, quedando a salvo e incólume
el régimen contemplado en el Código Civil que prohíbe al
mero tenedor trocar en poseedor y culminar en dueño.
En resumen, los meros tenedores de inmuebles cuyo avalúo
fiscal resulte inferior a ochocientas o trescientas unidades
tributarias -según sea urbano o rural- y que cumplan los
requisitos del artículo 2° pueden acogerse al procedimiento
previsto en el Decreto Ley Nº 2.695, por cuanto -y esto no
puede perderse de vista-, si intentaran llegar a ser dueños
conforme al régimen previsto en el Código Civil jamás se
transformarían en poseedores menos en propietarios en
virtud de prescripción adquisitiva alguna. En cambio, el mero
tenedor del Decreto Ley N° 2.695, por medio de un trámite
simplemente administrativo, obtiene la posesión y el
derecho a adquirir conforme a una prescripción especial
122 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel, obra cit., Revista de Derecho, Valdivia, Vol. IV,
diciembre 1993, págs. 55 a 56.
- 409 -
de corto tiempo -apenas un año-, provocando la cancelación

de las inscripciones vigentes” 123 (Nota: nuevamente los
resaltados son originales del texto).
Lo anterior está indefectiblemente relacionado con lo que nosotros ya

estudiáramos respecto de la conocida derogación tácita v/s inaplicabilidad,
es decir, si la preceptiva legal es inaplicable al caso concreto por ser
inconstitucional, pero siendo ella anterior a la Constitución Política, no
puede resolverse el caso mediante este tipo de acción de inaplicabilidad,
sino que, dicha cuestión, sería de incumbencia de los jueces del fondo.
Pero lo importante -y lo particular- respecto a este DL no se queda allí. Se
ha postulado que la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del DL N° 2.695, acarrearía una declaración completa de éste:
“No se puede negar [...] que el Decreto Ley N° 2.695 es
un sistema. Por ende, la Corte Suprema debe declarar la
inaplicabilidad completa de ese estatuto, puesto que allí
se establece un procedimiento, el cual no es susceptible de
ser fraccionado, sino que sólo puede ser comprendido en la
secuencia cronológica de sus diversas etapas” 124 (el subrayado
es nuestro).
Veamos ahora lo decidido por la Corte Suprema.

En recurso interpuesto por don José Vargas Figueroa, agricultor, éste
expuso, que deducía recurso de inaplicabilidad respecto de las disposiciones
del DL de marras, explicando que es comunero, en conjunto con otras
personas, del Fundo Queuco, ubicado en la comuna de Santa Bárbara, y
con título de dominio a su nombre respectivamente inscrito ante el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, que adquirió por escritura
pública de compraventa de 3 de diciembre de 1984. Y que, en diciembre de
1988, un grupo de personas formado por don Nivaldo Sandoval Riquelme
y las demás personas que nombra, todas también agricultores, domiciliadas
en el mismo Fundo Queuco, habían iniciado ante la Secretaría Regional
Ministerial de Bienes Nacionales de Bío Bío, los trámites tendientes a
inscribir para todos ellos un sector de 2.050 hectáreas, ubicado en el
Fundo mencionado, denominado potrero de Chichintagüe, aduciendo que
estaban en su posesión por muchos años. Todo lo anterior, se denunció en
la inaplicabilidad, bajo el amparo del Decreto-Ley 2.695 del año 1979.
123 Ibíd.
124 Ibíd.
- 410 -
Por ello considera este precepto legal como contrario al derecho de

propiedad, asegurado por el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política
de 1980, por lo que pidió su inaplicabilidad en el juicio entablado ante el
Tercer Juzgado de Letras de Los Ángeles, donde dedujo la debida oposición
legal, fundada en su calidad de copropietario con títulos inscritos.
El máximo tribunal dio la vista a su Fiscal, quien señaló que es atribución
de los jueces del fondo resolver sobre la vigencia del DL cuestionado, porque
él rige desde el 30 de mayo de 1979, y las normas constitucionales entraron
en vigor el 11 de marzo de 1981, pues una ley anterior queda abrogada en
cuanto el nuevo ordenamiento constitucional entra a imperar, por lo que
no puede, por ese motivo, ser materia de recurso de inaplicabilidad.
Lo anteriormente descrito por supuesto ya lo estudiamos, y, por lo
tanto, nos remitimos a ello. Lo que hay que revisar es lo solicitado por el
recurrente, en cuanto “las disposiciones del DL”, lo que quería decir -y esto
es lo nuevo e interesante- que atacaba la totalidad del mismo.
La Corte Suprema, por mayoría de votos, y con fecha 26 de julio de
1992, declaró inadmisible el recurso. Entre sus considerandos, podemos
obtener la clave en lo que nos convoca el estudio de este punto, ya que el
máximo tribunal deduce que del escrito del señor Vargas:
“(4°) ... fluye [...] que el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad restringe la facultad de esta Corte para
declararla permitiéndola sólo respecto de disposiciones precisas
y determinadas de una ley y vedándola cuando se pretende que
se extienda a todo un cuerpo legal”
Para la Corte, el decreto-ley cuestionado es un todo orgánico que

contiene entre todas sus disposiciones, la normativa que regula la pequeña
propiedad raíz, y, en consecuencia, sólo podría existir pronunciamiento -si
lo ameritase- de alguna o algunas de sus disposiciones precisas, pero que
no es posible declarar la inaplicabilidad de todo su contenido, ya que el
constituyente en su artículo 80:
“no habilita a este Tribunal para declarar inaplicable una ley
globalmente considerada. Tanto la Carta Fundamental como
el Código Civil y otros textos legales hacen diferencias entre
‘precepto legal’ y ‘ley’, bastando recordar para demostrarlo el
tenor de los arts. 13, 22, 23, 52 y 53 de dicho Código y los
arts. 6°, 63 y 6° transitorio de la Constitución...” 125
125 Los Ministros señores Cereceda Bravo, Araya Vergara y Álvarez García, en una
prevención, abundaron en consideraciones relativa al carácter de supervivencia de leyes, la
cual es materia de los jueces de la instancia, más no de un recurso de ésta especie. En Revista
- 411 -
Votaron por declararlo inadmisible el Presidente del Tribunal don

Enrique Correa Labra y los Ministros señores Marcos Aburto, Hernán
Cereceda, Enrique Zurita, Lionel Béraud, Arnaldo Toro, Efrén Araya,
Germán Valenzuela 126 y Hernán Álvarez.
Mientras que, por entrar al fondo del asunto, expresando su disconformidad
sobre el particular, estuvo el Ministro don Servando Jordán; y el magistrado
don Rafael Retamal, estuvo derechamente por acogerlo.
Pocos meses atrás, el 28 de enero del mismo año, el Tribunal Pleno
había tomado idéntica decisión sobre el recurso interpuesto por don Juan
Duhart Arriagada, en juicio ordinario ante el Juzgado de Letras de Angol,
sobre nulidad de inscripciones de dominio de inmueble. Declaró como
ya lo adelantáramos, la inadmisibilidad de la inaplicabilidad impetrada,
pero en esa ocasión el Presidente de la Corte señor Correa Labra y los
Ministros señores Retamal López y Toro Leiva, estuvieron por emitir
pronunciamiento sobre el presente recurso, dejando asentadas interesantes
reflexiones respecto de la naturaleza de esta acción. Señalaron respecto de
ella, que:
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX, 2° parte, Sección 5ª, pág. 169.

126 En el caso <<García Menchaca y otros>> (Rol 17.055, sentencia de 16 de junio de
1992), transcribimos los considerandos 4° y 5° que dicen relación con la mirada global que debe
darse al Decreto-Ley 2695: “(4°) ...se infiere que el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
limita la declaración que ha de hacer esta Corte en un recurso de esta clase únicamente a disposiciones
específicas de una ley, no pudiendo extenderse esa declaración a una normativa legal integralmente
considerada. Y como en la especie se trata de un recurso excepcional, su alcance no ha de extenderse
entonces sino en esa precisa y exacta dimensión. Ampliar su texto podría transgredir las limitaciones
propias del rol que corresponde a los distintos poderes del Estado; 5°) Que en el caso en estudio, el Decreto
Ley N° 2.695 contiene una normativa que regula la pequeña propiedad raíz, siendo entonces un todo
orgánico, este Tribunal sólo está facultado para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de alguno
o de algunos de sus preceptos específicos, pero no es posible declarar la inaplicabilidad del
mismo en su conjunto como solicita al interponerlo (...) En efecto, al afirmarse en el recurso que el
Decreto Ley ‘es abiertamente atentatorio a nuestra actual Constitución Política’ y al pedirse que
‘sus disposiciones’ no se apliquen al proceso del Juzgado de Florida; que ‘íntegramente’ y que en su
‘contexto’ tal Decreto Ley es inconstitucional, el recurso no se basta a sí mismo, y no coloca al Tribunal
llamado a resolver en los presupuestos que para su procedencia se consignan en la Carta Fundamental”.
En este caso, el Ministro don Germán Valenzuela Erazo, expresó su disconformidad con lo
anteriormente dicho en los siguientes términos: “al solicitar el recurrente en el petitorio del recurso
que esta Corte declare inaplicables ‘las disposiciones del D.L. 2.695 de 1979 invocadas por el solicitante’
-esto es doña Rebeca Victoria Mege- se ha referido concretamente a las disposiciones que de ese Decreto
Ley invoca la mencionada señora Rebeca Mege en la solicitud formulada por ésta al Ministerio de Tierras
y Bienes Nacionales, Oficina Regional del Bío Bío, en la que literalmente solicita que este Ministerio
admita su solicitud y ordene inscribir a su nombre el predio que allí individualiza ‘de conformidad con
lo establecido en el D.L. N° 2.695, de 30 de mayo de 1979, especialmente artículos 1°, 2°, 7°, 10° y
siguientes y 15 y siguientes’. En consecuencia, el disidente sostiene que, de ese modo, el recurso cumple
con las exigencias de determinar con la precisión necesaria las partes o preceptos del decreto
ley cuya inaplicabilidad solicita y a los cuales debe abocarse esta Corte al conocerlo y fallarlo”.
- 412 -
“(1°) ...no cabe inmiscuirse, al fallarla, en el fondo de la causa,

sino que basta que cualquiera de las partes haya invocado en
su demanda o en su defensa el Decreto Ley N° 2.695, cuyos
preceptos se estiman inconstitucionales por el recurrente; 2°)
Que el demandante y el demandado basan respectivamente
su acción y sus defensas en el nombrado decreto ley, y por
consiguiente basta tal circunstancia para que aquél haya
podido invocar la inaplicabilidad que solicita; 3°) Que la
inaplicabilidad de los preceptos 4° inciso tercero, 11, 12, 15,
16 y 28 del Decreto Ley 2.695, deriva según el recurrente de
que se contraponen al artículo 19 N° 24 de la Constitución
Política, que establece la garantía de la propiedad, que no
puede ser sustraída del dominio del propietario sino en virtud
de expropiación por causa de utilidad pública; 4°) Que aunque
el precepto constitucional no define la ‘propiedad’ a que
se refiere, no cabe duda, so pena de su absoluta carencia
de significado, que se trata de la propiedad regida por el
Código Civil, que por tal razón su concepto debe entenderse
comprendido en la Constitución Política con todas las calidades
que ese Código le atribuye, ninguna de las cuales puede ser
menoscabada sino por los motivos previstos en el texto de la
Carta” 127 (Nota: el subrayado es nuestro).
El 5 de mayo de 1993, en una causa sobre reivindicación caratulada

“González con Gajardo”, en recurso interpuesto por don Francisco González,
y en la que se encontraba pendiente un recurso de queja contra los Ministros
de la Corte de Apelaciones de Talca -que habían confirmado el fallo de
primera instancia-, nuevamente el señor Fiscal de la Corte don René Pica,
127 Voto disidente. Además dicha sentencia cuenta con dos prevenciones: una del mismo señor
Presidente, quien explicitó que el recurso de inaplicabilidad tiene por objeto único establecer
y declarar si el precepto legal invocado en él es o no contrario a la Carta Fundamental, “sin
que se autorice en caso alguno para referirse al fondo del negocio, de tal modo que, el Tribunal no puede
considerar los efectos que dicha declaración pueda producir en el pleito”; y otra del Ministro
don Efrén Araya, quien dejó constancia que concurría a la declaración de inadmisibilidad,
teniendo únicamente presente que, en la especie se trataba de una cuestión de derogación
de disposiciones legales por una Carta Política posterior, cuestión que provoca un asunto de
“supervivencia de la ley, conforme a los dispuesto en el artículo 52 del Código Civil, materia que es ajena
al recurso de inaplicabilidad y que corresponde resolver a los jueces de la instancia”.
La mayoría estuvo compuesta por los jueces señores Marcos Aburto, Hernán Cereceda,
Enrique Zurita, Osvaldo Faúndez, Lionel Beraud, Efrén Araya, Marco A. Perales Martínez
y Hernán Álvarez García. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIC, 2° parte,
Sección 5ª, pág. 15.
- 413 -
expuso que se trataba de un caso de ley anterior/Constitución Política posterior; y

nuevamente el Tribunal Pleno adujo para votar -esta vez en forma unánime
la inadmisibilidad-, lo siguiente:
“5°) Que el Decreto Ley 2695 es un todo orgánico que contiene
la normativa que regula posesión de la pequeña propiedad
raíz y la constitución del dominio sobre ella, por lo que, en
consecuencia, esta Corte sólo podrá pronunciarse respecto de
alguna o algunas de sus disposiciones precisas, pero no es
posible declarar la inaplicabilidad de todo su contenido; 6°)
Que, por lo tanto, el recurso en estudio no cumple todos los
presupuestos que la Constitución prescribe para su eficacia”
128 129
128 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, 2° parte, Sección 5ª, pág. 143.
129 Siempre en cuanto a la inaplicabilidad del D.L. 2.695, en el mismo sentido se ha resuelto
por la jurisprudencia suprema (<<caso Sanz Díaz>>, 30 de abril de 1993, rol 18.206)
que, a pesar que el recurrente solicitara expresamente la inconstitucionalidad de artículos
determinados del DL (arts. 15, 16 y 18), por ser contrarios al artículo 19 N° 24 de la Carta
Magna, el recurso impetrado “debe contener, con precisión, las razones de hecho y de derecho por las
cuales se ataca determinado precepto específico que se estima contrario a la Constitución, puntualizando
la forma y medida que adopta la presunta inconstitucionalidad” (considerando 5°), y al no señalar el
actor “con la debida particularización, la manera cómo los preceptos” reseñados (considerando 6°)
vulneran a su entender la Constitución, “resulta inadmisible la pretensión” (considerando 7°). A
idéntica decisión arribó el Tribunal Supremo días antes en el caso <<Dinter Brandau>> (13
del mismo mes y año, rol 15.902), pero con prevención del Ministro señor Osvaldo Faúndez,
el cual concurre al fallo, pero observa que, siendo el D.L. 2695/79 anterior a la Constitución
Política (1980), el problema no resulta materia de inaplicabilidad sino de vigencia o derogación
de dicho texto legal. Hay también votos en contra: los Ministros señores Servando Jordán
y Arnaldo Toro, discreparon de la mayoría. Bajo los siguientes argumentaciones, estimaron
que el recurso en estudio sí era admisible: “... para lo cual tienen en consideración que el libelo en
que se interpone puntualiza cuáles son los preceptos sustanciales del D.L. 2.695 opuestos a la normativa
constitucional referente al dominio o propiedad; y que si bien el recurso alude en general a que el
conjunto de disposiciones del aludido Decreto Ley son inaplicables en una determinada causa,
esto último no se opone a la procedencia formal de la revisión, tanto porque el Decreto Ley de
que se trata importa un conjunto armónico de preceptos de ritualidad y sustantivos en pugna
con la institución de la posesión inscrita, cuanto porque en concepto de los disidentes no se divisa
inconveniente legal, dado los términos del recurso, para que esta Corte determine que son los
artículos que se mencionan nominativamente los que son contrarios al artículo 19 N° 24 de la
Constitución Política de la República”.
Nuevamente el Ministro señor Jordán López -ahora ejerciendo la Presidencia de la Corte-,
además del magistrado Germán Valenzuela Erazo, en fallo de 24 de enero de 1997, conformando
un voto de minoría que estuvo por acoger el recurso de inaplicabilidad entablado por la
Sociedad Agrícola, Ganadera y Forestal Covadonga Limitada, arguyeron que: “(2°) ... la
contradicción o pugna existente con la norma constitucional no sólo está patente en relación a los
preceptos legales mencionados por el recurrente, sino que alcanza también al Decreto Ley 2.695
en su contexto general [...]; de manera que, en su totalidad, el decreto ley crea un sistema tanto de
carácter substantivo como de índole procesal cuyos objetivos y efectos conducen inequívocamente
a privar de du dominio, constitucionalmente garantizado, al titular de este derecho, sobre su
propiedad debidamente inscrita”. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIV, 2° parte,
- 414 -
Empero, en fallo fechado pocos días después a la resolución recién

analizada, el día 19 de mayo de 1993, la máxima instancia del Poder Judicial,
en una sentencia dividida de ocho votos contra seis, y también en juicio por
reivindicación de inmueble, acogió la inaplicabilidad solicitada por Teresa
Tunis Köning, respecto del Decreto-Ley N° 2.695 en su totalidad. En su
escrito la recurrente, “en subsidio”, había pedido la inconstitucionalidad de
los artículos 2° N° 2 segunda parte; 4° inciso tercero; 15; 16; 26; 28 y 29
del mismo, por ser contrarios al derecho de propiedad, asegurado en la
Ley Primera.
En esta ocasión, El Tribunal Supremo -apartándose de la tesis del Fiscal,
que fue del parecer de que se trataría en la especie de una cuestión de
derogación tácita de preceptos legales comunes por su eventual contradicción
con normas de una Constitución Política posterior- entendió:
“Que los preceptos [...] que conforman esta legislación especial
que se contiene en el Decreto Ley 2695, no sólo abrogan las
normas sobre posesión y dominio establecidas en el Código
Civil, suprimiendo las garantías de la posesión inscrita que
constituye presunción de dominio y que son la base de la actual
organización social y económica del país, sino que contraviene
el artículo 19 N° 24 de la Constitución [...] ya que permiten
que el titular de un derecho de propiedad sobre un bien raíz
legalmente inscrito a su favor sea privado de lo suyo sin
expropiación previa y en beneficio de otro que sólo detenta su
posesión material; 7°) Que la contradicción o pugna existente
con la norma constitucional no sólo está patente en relación
a los preceptos legales mencionados por el recurrente, sino
que alcanza también al Decreto Ley N° 2.695 en su contexto
general, en cuyas declaraciones preliminares que motivan su
dictación, se dice que ‘se ha creado un sistema que la legislación
ha denominado <<saneamiento del dominio de la pequeña
propiedad>>, que tiene por objeto regularizar la situación
del poseedor material que carece de títulos o que los tiene
imperfectos...’ y ‘que la legislación vigente sobre la materia no
ha permitido dar solución eficaz al problema, por lo cual es
conveniente modificarla, adecuándola a la realidad actual y
estableciendo un nuevo procedimiento que dé facultades a la
autoridad administrativa para ordenar la inscripción de los
predios a nombre de los poseedores materiales que reúnan los
requisitos establecidos en la ley, y que contemple la intervención
Sección 5ª, pág. 83.
- 415 -
de la Justicia Ordinaria sólo en los casos de legítima oposición

o para garantizar los derechos de terceros’; de manera que
en su totalidad, el Decreto Ley crea un sistema tanto de
carácter substantivo como de índole procesal cuyos objetivos
y efectos conducen inequívocamente a privar de su dominio,
constitucionalmente garantizado, al titular de este derecho,
sobre su propiedad debidamente inscrita; y 8°) Que, por último,
cabe hacer presente que para resolver en la forma que se hará,
ningún obstáculo significa el que el recurrente haya planteado
como petición principal la inaplicabilidad total del señalado
Decreto Ley N° 2.695 y en subsidio la de las normas precisas
que se han analizado, pues de igual forma se ha cumplido con
la exigencia de admisibilidad contenida en el artículo 80 de
la Carta Fundamental [...] Por estas consideraciones [...] se
acoge el recurso de esta especie [...] y se declaran inaplicables
en el juicio [...] los artículos 2° N° 2 segunda parte; 4° inciso
tercero; 15; 16; 26; 28 y 29 del mismo Decreto Ley N° 2.695,
publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979” 130 131
(Nota: el subrayado es nuestro).
Es decir, la Corte enumeró cada uno de los articulados del decreto-

ley que quedaban en la condición de inconstitucionales, no pudiendo, por
tanto, ser aplicados al pleito.
Los Ministros señores Osvaldo Faúndez, Efrén Araya y Mario Garrido
Montt, hicieron indicación previa -la que se rechazó-, en orden a declarar
la inadmisibilidad del recurso en cuestión.
Mientras que los magistrados señores Faúndez Vallejos, Marco A.
Perales, Hernán Álvarez, Luis Correa Bulo, Mario Garrido, y Víctor
Hernández Rioseco, estuvieron por rechazar el recurso, porque a su juicio,
las disposiciones referidas no vulneran ni son contrarias a la garantía
señalada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución. Para ellos, el mencionado
decreto-ley
130 La mayoría la constituyeron el Presidente don Marcos Aburto, y los Ministros señores
Servando Jordán, Enrique Zurita, Lionel Beraud, Arnaldo Toro, Efrén Araya, Germán
Valenzuela Erazo y Oscar Carrasco Acuña. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, 2°
parte, Sección 5ª, pág. 149.
131 También la Corte Suprema declaró la inaplicabilidad del aludido decreto-ley, en fallos
pronunciados el 8 de junio de 1990, contenido en Revista Fallos del Mes N° 379, pág. 285; Revista
Fallos del Mes N° 401 (abril de 1992) pág. 130; y en el pronunciamiento que se reproduce en
Gaceta N° 123, pág. 19.
- 416 -
“se orienta a regir situaciones especiales, respecto de las cuales

no cabe aplicar las disposiciones ordinarias de la legislación
civil [...] conforme a lo que fluye de los artículos 686, 696,
702, 724, 728, 730 inciso final, 924 y 2505 del Código
Civil, disposiciones que por cierto no están revestidas de
rango constitucional, de modo que nada impide al legislador
modificarlas o apartarse de ellas en situaciones especiales,
creando un estatuto de normas de aplicación particular por
razones de interés público general, como acontece con el
indicado cuerpo legal” 132 (Considerando 3° de la disidencia).
Pero había sido con fecha 10 de abril del anterior año 1992, en petición
realizada por don Juan Puga, que el mismo Supremo Tribunal de Justicia
había optado, en decisión de 10 votos contra cinco, por lo siguiente respecto
del estudiado decreto-ley. Dijo de aquél:
“... considerado globalmente, en el conjunto de sus normas,
se encuentra en situación de contravención con el precepto
constitucional [...] del artículo 19 N° 24, al establecer un
sistema de privación de la propiedad no consagrado en los
principios que fluyen de la Carta Fundamental; y (12°)
Que por último, si una ley, a través de diversas previsiones,
más aún en su totalidad, contraviene a determinada norma
constitucional, no se divisa el impedimento para interponer
el recurso de inaplicabilidad en contra de toda esa normativa
en su conjunto. Lo que se argumenta en cuanto a la posición
de que éste sólo se puede hacer valer cuando se trata de un
solo precepto contrario -supuesto que lo que se ha entregado
a esta Corte mediante este recurso excepcional es el resguardo
o control de la constitucionalidad de las leyes-, implicaría
interponer en relación a cada precepto de un texto legal -por
considerarlo opuesto a la Constitución-, el respectivo recurso
de inaplicabilidad, lo cual, al margen de otras consideraciones
que se puede hacer valer relativas al espíritu y finalidad
de tal recurso, resulta de primera impresión improcedente
e inoficioso”. Por lo que es posible y por lo tanto esta Corte
Suprema estimó, que: “se declara que el Decreto Ley N° 2.695
de 20 de mayo de 1979 y publicado en el Diario Oficial de 21
de julio del referido año, que fija normas para regularizar la
posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución
del dominio sobre ella, es inaplicable en el juicio ordinario
- 417 -
seguido en el Segundo Juzgado de Letras de Puente Alto,

sobre nulidad de inscripción de dominio...” 133 134 (Nota: los
subrayadosson nuestros).
Previamente el Fiscal don René Pica Urrutia, agregó a sus anteriores

comentarios, que la continuidad histórica entre las Constituciones no
133 Por la mayoría, se cuentan al Presidente de la Corte don Enrique Correa Labra; y a los
Ministros señores Rafael Retamal, Emilio Ulloa Muñoz, Marcos Aburto, Servando Jordán,
Enrique Zurita, Lionel Beraud, Arnaldo Toro, Efrén Araya y Germán Valenzuela Erazo. En
tanto por rechazarlo, estuvieron los Ministros señores Hernán Cereceda, Osvaldo Faúndez,
Roberto Dávila y Hernán Álvarez, además del Ministro suplente don Mario Garrido, quienes
nuevamente argumentaron en torno a la ya consabida cuestión de la derogación legal por la
nueva normativa constitucional: “... no procede respecto de leyes de rango inferior al constitucional, que
se aplicaban con anterioridad a la Carta Fundamental...”, aunque reconocieron que el precepto del
artículo 80 de la Carta Política “no distingue expresamente entre precepto legal anterior o posterior a su
vigencia”, y no lo hace “porque obviamente era innecesario”. En contra de ambos predicamentos,
estuvo el magistrado señor Álvarez García, quien dejó expresa constancia de que no los
aceptaba. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX, 2a parte, Sección 5a, pág. 35.
En el caso <<Héctor Cardone La Rosa>>, de 24 de abril de 1992 (rol 16.947), -donde se
resolvió, por mayoría de votos que se acogía el recurso- el mismo Ministro señor Álvarez
García (en proceso en que se pedía la inaplicabilidad de los “artículos 1°, 2° N° y 2 inc. 2°, 3°
inciso 2°, 4° inciso 1°, 5, 19 N° 1, 20 incisos 1° y 2°, 22, 23, 24 y 25, el título III y, en general todas las
demás disposiciones del DL N° 2.695”, de 1979, “porque violan la garantía del derecho de propiedad
que consagra el artículo 19 N° 24 de la Constitución” -considerando 1°-), no obstante compartir
los fundamentos 1° al 6° del fallo de mayoría, por los cuales se desestima la pretensión de
que el recurso sería inadmisible, ya que en la especie se trataría más bien de una cuestión
de derogación tácita de la ley común anterior por normas de una Constitución posterior,
estuvo por rechazar el recurso en cuanto al fondo, puesto que a su juicio las disposiciones
del Decreto Ley 2.695 no vulneran ni son contrarias a la garantía señalada en el artículo 19
N° 24 de la Constitución Política.
Tuvo para ello en consideración: “1°) Que la norma constitucional recién mencionada, que garantiza
el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, también
preceptúa que ‘sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social...’; 2°) Que el Decreto Ley 2.695
contiene precisamente un conjunto armónico de disposiciones especiales encaminadas a regularizar o sanear
el dominio de la pequeña propiedad raíz, con el propósito como se expresa en la exposición de motivos de
ese cuerpo legal... [...]; 5°) Que, por lo demás, cabe resaltar que los preceptos del Decreto Ley 2.695 que
se reprochan de inconstitucionales no establecen una modalidad para adquirir el dominio que se
aparte enteramente de las que para la prescripción adquisitiva contiene el Código Civil, puesto
que además de la posesión material del predio, de no menos de cinco años, se requiere también posesión
regular, que se otorga mediante la correspondiente inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, situación
que por ende habilita para adquirir el dominio del inmueble por prescripción una vez transcurrido un
año desde la fecha de aquella inscripción; y 6°) Que, en consecuencia, esta modalidad especial de
adquirir el dominio de ciertos bienes raíces resulta acorde con lo que preceptúa el artículo 19 N°
24 de la Constitución Política, en cuanto por dicha norma se entrega a la ley el establecimiento
de los modos de adquirir la propiedad de los bienes corporales e incorporales...”.
134 En cuanto a la inaplicabilidad globalmente considerada, el máximo tribunal asimismo
accedió a declararla en las siguientes resoluciones publicadas: Gaceta Jurídica N° 120, pág. 28;
N° 142, pág. 28; y en la sentencia pronunciada el 24 de abril de 1992, contenida también en
Gaceta N° 143, pág. 23.
- 418 -
otorga a su norma de reemplazo efectos sobre el pasado, de modo que el

hecho generado por una ley anterior es materia que corresponde dilucidar
al tribunal que conoce del litigio, lo que se corrobora a su juicio, por lo
dispuesto en el artículo 53 del Código Civil, que dispone que:
“la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no
pugna con las disposiciones de la nueva ley”.
Rechazando esa visión del Ministerio Público, y optando en cambio,

por lo que llamaríamos una histórica decisión, porque con ella se apartó
tal vez por vez primera de lo que había constituido su jurisprudencia de
decenios, en orden a considerar siempre que sólo es posible atacar mediante
esta acción determinados y precisos preceptos de una normativa legal y no
una norma globalmente considerada, se pronunciaron diez ministros de la
máxima instancia del Poder Judicial.
Existe como hemos podido ver, abundante jurisprudencia sobre el ya
tantas veces mencionado decreto-ley; ella ha sido cambiante porque la
integración de la Corte Suprema fue cambiando con los años, y, en ocasiones
los mismos jueces que la componían fueron cambiando sus pareceres 135
135 Así, citando sólo por vía ejemplar, podemos nombrar la sentencia de 20 de agosto de
1999 donde se pidió la inaplicabilidad de los artículos 2°, 15 y 16 del Decreto-Ley N° 2695 de
1979, que recaerían en una multiplicidad de juicios reivindicatorios iniciados por las señoras
François y Ana Catherine, ambas de apellidos Le Moal Müller, dirigidos en contra de varias
personas y con tramitación en distintos tribunales civiles, además de una querella ante el Octavo
Juzgado del Crimen de Santiago, por haber utilizado los demandados instrumentos públicos
y privados falsificados y contratos simulados, e iniciar sendos procedimientos de saneamiento
de dominio ante el Ministerio de Bienes Nacionales con el fin de obtener la posesión inscrita
de cada uno de los cinco retazos en que se subdividieron las parcelas N° 191 y 192 del Fundo
de la Reina, de propiedad de las actoras, según aseguraron.
Las recurrentes se enteraron por la prensa de la transferencia de la propiedad en disputa,
iniciando querella ante la Justicia Ordinaria del Crimen, además de las pertinentes acciones
civiles de reivindicación preparadas con medidas prejudiciales precautorias destinadas a
evitar que se consumara la referida venta fraudulenta. El señor juez del Octavo Juzgado del
Crimen además había resuelto someter a proceso a todos los involucrados por utilización a
través de fraude del mentado decreto-ley, razón por la cual también en su petitorio se había
incluido esta última causa penal en la acción de inaplicabilidad.
Todos los demandados -y procesados- evacuaron traslado en el sentido de que el recurso
debía ser declarado inadmisible porque el decreto-ley (del año 1979) es de anterior vigencia
a la Constitución (1981), por lo que mal podía considerarse inconstitucional una norma
anterior a la Constitución que se dice conculcada, además de expresar que las demandas
reivindicatorias entabladas les fueron notificadas fuera de plazo, pues la sola notificación
de la medida prejudicial no es suficiente para interrumpir la prescripción que les favorecía.
La Corte Suprema recordó, que de los antecedentes tenidos a la vista, las medidas prejudiciales
fueron notificadas a todos los demandados antes del vencimiento del plazo del año que
establece el precepto legal, a excepción de una que eludió al receptor y se dio por emplazada
posteriormente en forma personal pero, a su respecto, ya estaba iniciada la querella criminal; y
por fallo de 10 votos contra siete, resolvió acoger el recurso, declarando inconstitucionales los
- 419 -
.
136
Para el abogado don Gastón Gómez Bernales, no deja de ser curioso,

por decir lo menos, lo acontecido con la jurisprudencia cambiante del
máximo tribunal con ocasión de haberle correspondido pronunciarse sobre
la constitucionalidad del Decreto-Ley 2.695. Resume así lo acontecido en
los fallos por nosotros estudiados y en los numerosos más que existen sobre
la materia, y que fueran, algunos, a pie de página recogidos:
“1°) Resulta claro, de lo expresado hasta aquí, que la Corte
no ha tenido a propósito de situaciones subjetivas o casos
concretos semejantes o prácticamente idénticos razonamientos,
criterios interpretativos y decisiones constitucionales similares.
Desde acciones reivindicatorias, oposiciones a inscripciones
-esto es desde situaciones que no están consolidadas ni pueden
generar <<derechos adquiridos>>- acciones de nulidad de
inscripción y otras la Corte ha tenido decisiones contradictorias,
artículos singularizados del decreto-ley, los que no pudieron ya aplicarse en los correspondientes
juicios del Sexto, Séptimo, Vigesimoprimer, Vigesimosexto y Vigesimonoveno Juzgados Civiles
de Santiago, además del tribunal en lo Criminal señalado. Votaron por ello el Presidente don
Roberto Dávila, además de los Ministros señores Servando Jordán, Luis Correa Bulo, Guillermo
Navas, José Benquis, Ricardo Gálvez -con una prevención-, Jorge Rodríguez, Enrique Cury,
José Luis Pérez y Urbano Marín.
Y en contra, estuvieron los jueces Osvaldo Faúndez, Hernán Álvarez García, Oscar Carrasco,
Marcos Libedinsky, Orlando Álvarez Hernández, Domingo Yurac y Humberto Espejo,
quienes estimaron que dicho decreto-ley contiene un conjunto armónico de normas especiales
encaminadas a regularizar o sanear el dominio de la pequeña propiedad raíz, es decir,
una modalidad especial de adquirir ese derecho real de ciertos bienes raíces, lo que resulta
acorde con lo que preceptúa el artículo 19 N° 24 de la Constitución. En Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XCVI, 2a parte, Sección 5a, pág. 113.
Además, citamos la sentencia de fecha 22 de agosto de 2003, donde se desestimó de manera
unánime el interpuesto por doña Alicia Abarca, quien había iniciado acción de precario o de
simple precario, encaminada a obtener la restitución de un inmueble que dijo pertenecerle, el
que estaba siendo ocupado por el demandado sin un contrato que le diera tal autorización. Ya
se había practicado la inscripción con arreglo al Decreto-Ley 2695, y verificado en el registro
respectivo del Conservador de Bienes Raíces, durante el año 1982. “5°) Que, por consiguiente,
no puede sino sostenerse que los preceptos legales impugnados por esta vía ya tuvieron aplicación, como
quiera que el procedimiento de regularización de la posesión, que consultan [...] se encuentra concluido,
y el inmueble ha sido transferido varias veces después de ello. Al ser así, quiere decir que a través de este
recurso se intenta, en último término, afectar una situación configurada respecto de una persona que no
es parte en este juicio, con arreglo a las normas legales que se cuestionan, lo que implica necesariamente,
que las mismas ya tuvieron aplicación”. El veredicto esta vez fue unánime: Ministros Mario Garrido
Montt (Presidente), Hernán Álvarez, Marcos Libedinsky, Eleodoro Ortiz, Ricardo Gálvez,
Alberto Chaigneau, Jorge Rodríguez, Enrique Cury, José Luis Pérez, Orlando Álvarez, Urbano
Marín, Humberto Espejo, Domingo Kokisch, señora María Antonia Morales y señor Adalis
Oyarzún. Misma Revista, Tomo C, 2a parte, Sección 5a, pág. 121.
136 También en este aspecto puede consultarse el trabajo de BARCÍA LEHMANN, Rodrigo,
De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce, Revista Chilena de Derecho Privado, N° 22,
julio de 2014, Santiago.
- 420 -
pero, además, razonamientos incongruentes -como queda

gráfico. Tal ambigüedad confunde a los actores o solicitantes,
sin lograr definir una práctica constitucional que los actores
deban seguir. Decisiones contradictorias alientan, además, la
percepción de que según factores aleatorios se puede obtener
una decisión de inconstitucionalidad, enviando una decisión
perversa a todo el sistema. La Corte, como se ve, extravía
su rol como órgano de jurisdicción constitucional ya que no
ha resuelto con coherencia e integridad el problema de la
constitucionalidad del Dl 2695. Vale decir, la Corte no logra
arribar a una práctica constitucional sólida que oriente a los
tribunales y actores acerca de cómo debe entenderse y aplicarse
el derecho de propiedad.
“2°) El razonamiento de la Corte es en muchos casos bastante

ambiguo y se presta para confusiones. En 1990 acogió un
caso de quien reivindicaba y se opuso a la inscripción de
quien utilizaba el DL dentro del año que prevé la ley para
que el nuevo poseedor inscrito adquiera por prescripción. Sin
embargo, el razonamiento de la Corte Suprema para acoger
es que el DL es inconstitucional pues las instituciones que crea
para regularizar la propiedad raíz son inconstitucionales en
abstracto. Si la tesis es que el DL es inconstitucional en su
totalidad, entonces debiera aplicarse a todas esas situaciones
subjetivas -al menos- que han sido resueltas apelando a que
el DL produjo sus efectos y que la situación está consolidada.
Como dice en un fallo de 3 de diciembre de 1999 -tres meses
después de acoger- ‘se produjeron los efectos previstos por el
legislador’. Resulta contradictorio sostener que en estos casos
desechados por afectar situaciones adquiridas ese DL calificado
de inconstitucional en otro fallo, ahora ha producido todos sus
efectos y por ello debe rechazarse el recurso.
“3°) Si la razón para rechazar o acoger el recurso es puramente

abstracta no es la Corte Suprema el órgano más adecuado para
formular estas decisiones constitucionales por diversas razones,
pero fundamentalmente, porque no demuestra reflexionar
sobre todo el espectro de razones o interpretaciones que desde la
doctrina, fallos anteriores, finalidades sociales y políticas que
cubre el DL 2695, se han elaborado ya sea para afirmar que
es o no inconstitucional este estatuto que regulariza la pequeña
-y a veces no tan pequeña- propiedad raíz. De este modo, sus
- 421 -
decisiones no uniforman una interpretación coherente del

derecho de propiedad constitucional y no genera pautas o
directrices que los restantes órganos puedan seguir” 137
Así, continuando con aseveraciones de esa índole, podemos mencionar

la de Miguel Ángel Fernández González, consignada en su estudio ya
traído a colación:
“sabido es que la jurisprudencia de la Corte Suprema, en
relación con el Decreto Ley N° 2.695, ha sido errática” 138
También se ha manifestado don Fernando Saenger, quien señaló que

después de 1992:
“... se han desechado decenas de recursos con un inexplicable
cambio de orientación jurisprudencial. Ello es incomprensible,
salvo el cambio de algunos Ministros con el transcurso
del tiempo. Sin embargo, la jurisprudencia ha seguido
contradictoria. En una ocasión se han acogido recursos, en
las otras se han desechado” 139
Por supuesto también el máximo tribunal ha debido pronunciarse en

distintas ocasiones sobre el Decreto-Ley N° 2695, vía recursos de casación 140
137 GÓMEZ BERNALES, Gastón, La jurisdicción constitucional: fundamento de la acción o

recurso de inaplicabilidad, crónica de un fracaso, en Foro Constitucional Iberoamericano Nº 3,
año 2003.
138 FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, obra cit., Revista de Derecho (Valdivia), Volumen IV,
diciembre 1993, págs. 55 a 56.
139 SAENGER GIANONI, Fernando, obra cit., Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional N° 7, Año 2003, pág. 446.
140 La Corte Suprema, el 4 de marzo de 2014, en autos caratulados <<Morgado, María
Verónica con Vergara González, Claudia>> (rol N° 15.896-2013), desechó un recurso de
casación contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Talca, y que había sido interpuesto por
la parte que se oponía al saneamiento. En el considerando 3° del fallo del Tribunal Supremo,
se resolvió desechar lo alegado por la recurrente en cuanto a que: “los sentenciadores desestiman
la prueba aportada por la comunidad demandante puesto que los documentos aportados son posteriores
a la época en que se presentó la solicitud de regularización ante el Ministerio de Bienes Nacionales por
la demandada. Por todo lo anterior, es que rechazan la oposición que se ha formulado por cuanto la
solicitante logró acreditar los presupuestos fácticos exigidos por los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto Ley
N° 2695”, y lo anterior se debe a que “la recurrente no denunció, de modo eficiente, la vulneración
de las normas reguladoras de la prueba, lo que habría permitido, una vez constatada tal infracción,
analizar las probanzas de autos y, en su caso, modificar los hechos establecidos por los sentenciadores”
(considerando 4° del fallo).
En juicio ordinario caratulado <<Yáñez Ramírez, Ricardo con Mege Varas, Rebeca>> por
sentencia de 16 de septiembre de 1998, el señor Juez subrogante del Juzgado de Letras de
Florida, decidió rechazar la acción reivindicatoria dirigida contra el injusto detentador, fundada
en los términos del artículo 915 del Código Civil. Apelado dicho fallo por ambas partes en
- 422 -
141
. Asimismo, al Tribunal Constitucional también le ha cabido dar su
conflicto, una Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, lo confirmó. En su contra, la

parte demandante dedujo entonces recursos de casación en la forma y en el fondo. La Primera
Sala de la Corte Suprema (rol 286-2004) dijo: “Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos
582, 686, 700, 724, 728, 915 y 924 del Código Civil y 175 y 186 del Código de Procedimiento Civil, se
revoca la sentencia apelada [...] en cuanto por ella se rechaza la demanda reivindicatoria y, en su lugar
se decide: I.- SE ACOGE la demanda de lo principal de fojas 16, debiendo la demandada restituir a los
actores, dentro de décimo día de ejecutoriado este fallo, la propiedad consistente en un retazo de 20,94
hectáreas, ubicadas al Sur de la Hijuela Dos del Fundo San Sebastián de Manco, singularizada en el
plano de fojas 45 de estos autos”. (rol Nº 386-2004 del Juzgado de Letras de Florida). Magistrados
señores Jorge Rodríguez Ariztía, Sergio Muñoz Gajardo y señora Margarita Herreros, además
del Ministro suplente Julio Torres Allú y el Abogado Integrante Roberto Jacob.
Con fecha 5 de junio de 1990, doña Rebeca Mege Varas, había invocado una posesión material
de 40 años, solicitando se declarara la posesión regular -conforme al procedimiento establecido
en el Decreto-Ley 2695- del retazo de terreno en cuestión. En su solicitud señaló que dicho
predio lo adquirió por herencia de su cónyuge. Primeramente en ese entonces su contraparte
había deducido recurso de inaplicabilidad en contra de las disposiciones del decreto-ley en
las que se había apoyado la solicitante de saneamiento; la acción de inaplicabilidad había sido
desestimada.
141 De mucho interés es el análisis que doña María Silva Gallinato hace de la sentencia rol
1018-2009 del máximo tribunal (<<caso Sociedad Comercial Camarrico Ltda. con Héctor
Enrique Alvear Villalobos>>), donde analiza el contenido del extensísimo fallo que estudia.
En primera instancia se había hecho lugar a la demanda reivindicatoria, declarando que el
demandado no tenía derecho alguno sobre el bien disputado, siéndole además ordenado
restituir la propiedad. La Corte de Apelaciones confirmó lo resuelto, ante lo cual la demandada
presentó recursos de casación en la forma como en el fondo ante la Corte Suprema. La
comentarista, citando la Teoría General del Derecho (1987) de Norberto Bobbio, para ilustrarnos
del conflicto normativo que se ha hecho presente en el caso en cuestión (el que está constituido
por “aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos normas que pertenecen al mismo
ordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez, en virtud del cual la aplicación de una de las normas
conduce a resultados contrarios a los que se generan con la aplicación de la otra”).
En cuanto a sus supuestos, y luego de que el máximo tribunal rechazara la casación de
forma, pero acogiera la de fondo, -anulando la sentencia, y por tanto desestimando la acción
reivindicatoria deducida-, nos dice: “la Corte Suprema, a nuestro juicio, estaba obligada a
enviar los antecedentes del caso al Tribunal Constitucional para que conociera el asunto vía
requerimiento de inaplicabilidad. Esta última afirmación se funda en los siguientes motivos: a) El
órgano idóneo para conocer de los de validez de una norma legal por pugnar con la Carta es el Tribunal
Constitucional. b) Lo que acabamos de decir se sostiene en la circunstancia de que el art. 93 N° 6 no
distingue entre los preceptos legales cuya aplicación se teme producirían una inconstitucionalidad, en cuanto
a si se encuentran o no derogados. c) Por lo demás, como ya dijimos, la mayoría de la doctrina considera
que el criterio cronológico cede ante el de jerarquía, envolviendo el caso, por lo tanto, un problema de
validez de normas y no de vigencia. d) Ello se afirma al tenerse presente que a través del recurso de
inaplicabilidad el Tribunal Constitucional no examina en abstracto el conflicto entre los preceptos
legales y los de la Carta Fundamental sino en concreto, lo cual le puede llevar a concluir que, en
relación a las circunstancias que rodean el caso particular, se produzca un vicio de constitucionalidad si
el juez del caso aplica el precepto legal impugnado, lo cual no ocurre cuando simplemente se constata
en abstracto la derogación de la norma”. (Nota: los resaltados son nuestros). Por acoger el
recurso se pronunciaron los Ministros señor Sergio Muñoz, señora Margarita Herreros, señores
Juan Araya y Guillermo Silva Gundelach. Mientras que por rechazarlo, el presidente de la
Sala don Adalis Oyarzún. SILVA GALLINATO, María, Comentario a la sentencia Rol 1018-09
de la Corte Suprema, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Volumen 20, N° 2,
Coquimbo, año 2013.
- 423 -
parecer. Sólo diremos que con fecha 14 de noviembre de 2013, dicha

Magistratura no hizo lugar a un requerimiento de inaplicabilidad que
impugnaba precisamente los artículos 15 y 16 del Decreto-Ley, en un juicio
ordinario de reivindicación y nulidad de inscripciones de que conocía el
Primer Juzgado Civil de Rancagua. Su rechazo a lo pedido versó en los
“(Quinto) ... cabe anotar que la hipotética privación del
dominio de la requirente no puede configurar el atropello
o menoscabo de la garantía constitucional de que se trata,
puesto que el legislador del Decreto Ley N° 2.695 ha calificado
una causa de utilidad pública o de interés nacional para
autorizar las actuaciones que ampara y previsto el derecho a
una indemnización o compensación en dinero para el titular
del derecho de dominio u otro derecho real afectados” 142
142 Rol N° 2447-13 (INA). Voto unánime de la señora Presidenta doña Marisol Peña Torres;
y de los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake, Carlos Carmona Santander, Iván
Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández, Juan Romero Guzmán y
señora María Luisa Brahm.
Los magistrados Aróstica, Romero y Brahm previnieron que concurrían al fallo, pero dieron
las siguientes argumentaciones por separado: “1º) Que el legislador, al establecer mediante el D.L.
Nº 2.695 un nuevo modo de adquirir el dominio, e independiente de hacerlo en virtud del ejercicio del
derecho a la propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 23º de la Constitución, no está exento de límites
constitucionales que deben ser observados. Uno de esos límites es el respecto al derecho de propiedad
establecido en el artículo 19 Nº 24º de la Constitución; 2º) Que no está en discusión que el dominio
sobre un inmueble adquirido según las reglas del Código Civil está amparado por la garantía de integridad
patrimonial consagrada en el artículo 19 Nº 24º de la Constitución, lo que no significa que se asevere
que las normas del Código Civil tengan, en sí mismo, la jerarquía de normas constitucionales;
3º) Que la existencia de una justificación de interés público (o general de la Nación) para la
intervención del Estado legislador no excluye, necesariamente, que se proteja el valor patrimonial
del dominio de aquellos negativamente afectados por dicha intervención. En efecto, el D.L. Nº
2.695 está sustentado no sólo en la posibilidad que se le brinda a muchas personas a acceder al
dominio de un inmueble que antes no tenían, sino también en la eventual pérdida o privación
del derecho de dominio de un propietario al cual la Constitución también le brinda amparo; 4º)
Que la protección del contenido económico del derecho de dominio puede hacer exigible una indemnización
o compensación. El D.L. Nº 2.695 contempla la posibilidad de reclamar una compensación económica.
Sin embargo, primero, no es un tema irrelevante si la compensación resulta suficiente o no y, segundo,
tampoco lo es si existen o no impedimentos para acceder, en la práctica, a la compensación económica
reconocida en el cuerpo legal recién aludido. No existe constancia en autos de si hubo o no notificación
efectiva, o de si la notificación pudo o no haber proporcionado la posibilidad de oponerse o, en su defecto,
de accionar para la obtención de la compensación reconocida por el DL Nº 2.695. Nada de aquello fue
siquiera alegado por la recurrente”.
- 424 -
14. Situación del Decreto-Ley N° 2191, sobre Amnistía

Como sabemos, tuvo lugar por parte de la Junta de Gobierno que
asumió el poder en el año 1973, la dictación de una ley de amnistía para los
autores, cómplices o encubridores de hechos delictuosos en que se hubiera
incurrido, mientras el país se encontraba bajo la vigencia del Estado de
Sitio, esto es entre las fechas comprendidas del 11 de septiembre de 1973
y el 10 de marzo de 1978. En el artículo 1° de dicho decreto-ley se señala
lo anteriormente expuesto; en el artículo 2° se dice que se amnistía a las
personas condenadas por tribunales militares con posterioridad a la primera
de estas fechas. Y en el artículo 3° se nombran los delitos que quedan
excluidos de ser favorecidos por ella 143.
Comenzando la década de 1990, se presentó ante la Corte Suprema, en
la causa N° 553-78 de la Segunda Fiscalía Militar de Santiago, seguida contra
Manuel Contreras y otros -en que se investigaban delitos de secuestros
agravados-, recurso de inaplicabilidad por cuanto se estimaba por los
143 Es de fecha 18 de abril de 1978, y dice como sigue:

“Vistos: lo dispuesto en los decretos leyes N°s 1 y 128, de 1973, y 527, de 1974, y
Considerando:
1°) La tranquilidad general, la paz y el orden de que disfruta actualmente todo el país, en términos tales,
que la conmoción interna ha sido superada, haciendo posible poner fin al Estado de Sitio y al toque de
queda en todo el territorio nacional;
2°) El imperativo ético que ordena llevar a cabo todos los esfuerzos conducentes a fortalecer los vínculos
que unen a la nación chilena, dejando atrás odiosidades hoy carentes de sentido, y fomentando todas las
iniciativas que consoliden la reunificación de los chilenos;
3°) La necesidad de una férrea unidad nacional que respalde el avance hacia la nueva institucionalidad
que debe regir los destinos de Chile.
La Junta de Gobierno ha acordado dictar el siguiente Decreto Ley:
“Artículo 1°) Concédase amnistía a todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores
hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida
entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente
sometidas a proceso o condenadas.
Artículo 2°) Amnistiase, asimismo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto ley se
encuentren condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973.
Artículo 3°) No quedarán comprendidas en la amnistía a que se refiere el artículo 1°, las personas respecto
de las cuales hubiere acción penal vigente en su contra por los delitos de parricidio, infanticidio, robo con
fuerza en las cosas, o con violencia o intimidación en las personas, elaboración o tráfico de estupefacientes,
sustracción de menores de edad, corrupción de menores, incendios y otros estragos; violación, estupro,
incesto, manejo en estado de ebriedad, malversación de caudales o efectos públicos, fraudes y exacciones
ilegales, estafas y otros engaños, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley número 280,
de 1974, y sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en
el Código Tributario.
Artículo 4°) Tampoco serán favorecidas con la aplicación del artículo 1°, las personas que aparecieren
responsables, sea en calidad de autores, cómplices o encubridores, de los hechos que se investigan en proceso
rol N° 192-78 del Juzgado Militar de Santiago, Fiscalía Ad Hoc.
Artículo 5°) Las personas favorecidas por el presente decreto ley, que se encuentren fuera del territorio de
la República, deberán someterse a lo dispuesto en el artículo 3° del decreto ley N° 81, de 1973, para
reingresar al país”.
- 425 -
querellantes que el DL 2191, violaría los artículos 5°, 19 N° 2; 7°, 23 y

24 de la Carta Fundamental. El recurso buscaba, por cierto, que dicha
normativa en el proceso nombrado no pudiera en definitiva aplicarse, ya
que en primera instancia se había dictado sobreseimiento definitivo en
base al precepto impugnado, de conformidad con los artículos 408 N° 5
del Código de Procedimiento Penal y 93 N° 3 del Código Penal, resolución
que no se encontraba ejecutoriada.
Llamada la Corte a pronunciarse, con fecha 24 de agosto de 1990 144
,
comienza recordando:
“Que, el otorgamiento de esta amnistía encuentra y tiene su
fundamento constitucional en la anterior Carta Política del
año 1925, la que en su artículo 45 establecía, así como la
actual Carta de 1980 lo hace en su artículo 60 N° 16, que
sólo en virtud de una ley se puede conceder amnistía”,
para luego en los considerandos siguientes (13° a 15°) precisar el concepto

y la naturaleza jurídica de esta institución:
“13°) Que, no ha definido la ley el significado de la palabra
amnistía, pero en general los autores coinciden en que
procede de la voz griega ‘amnesis’, que significa olvido. El
Diccionario de la Lengua señala que es ‘olvido de los delitos
políticos, otorgados por la ley...’; y la doctrina históricamente
la ha considerado como ‘La gracia del Jefe de Estado o del
Gobierno por el que se decreta el olvido y perdón de cierta
clase determinada de delincuencia’. En una definición más
amplia de su contenido, Jiménez de Azúa en su obra de
Derecho Penal, cita la siguiente: ‘Es -la amnistía- el olvido,
la declaración hecha por el poder público de que las leyes
destinadas a hacer constar que el crimen se cometió, quienes
son las personas responsables, cuál es la pena, así como si ésta
se hubiese declarado, quedan temporalmente derogadas y sin
observancia, pues es la derogación parcial y transitoria de las
leyes, respecto a determinados delitos’ (citado en la Memoria
‘Indultos y Amnistía’ de don S. Stone; pág. 77). Ha sido
unánime la doctrina en el sentido indicado, explicándose,
además, que por ser el Estado el único que tiene la potestad
de castigar los hechos constitutivos de delitos, puede renunciar
144 La presente sentencia ha tenido una doble mirada para su tratamiento: la presente y la
que ya se estudiara a propósito de la posibilidad de atacar mediante el recurso de inaplicabilidad
un precepto que ha sido dictado con anterioridad a la Constitución que se encuentra vigente,
donde fuera también incluida (Ver N° 1 Sección Tercera).
- 426 -
parcialmente a ella y mediante la amnistía dejar sin sanción

determinados delitos, lo que en general ocurre en períodos de
grave perturbación política o revolucionarios, con la finalidad
de restablecer la paz social y la estabilidad institucional
perturbada o amenazada [...] Es útil precisar que teniendo la
amnistía una motivación política de orden público, los países
en general la hayan concedido para delitos de ese matiz, igual
que en el nuestro desde el inicio casi de la República, pero este
principio no constituye regla absoluta pues se la ha extendido
a delitos de todo orden, como sucede en nuestro ordenamiento,
que no contempla limitación para que opere en relación con
cualquier clase de delitos...”,
por lo que la Corte no encuentra sustento al planteamiento contenido en

la inaplicabilidad, donde el recurrente sostiene que “resulta incongruente
que el articulado del decreto de amnistía de 1978 en vez de reducir sus efectos a los
delitos políticos o conexos los haya ampliado a delitos comunes...”; además, cita a
los profesores Alfredo Etcheverry y Eduardo Novoa, los que a su juicio
coinciden al expresar que la amnistía:
“... es la expresión más amplia del derecho de gracia o perdón,
respecto de la responsabilidad penal; en particular el señor
Novoa cuando dice que por la amnistía ‘se tiene por no
existente la violación de la ley penal que debió ser aplicada
a individuos con plena responsabilidad los hechos tipificados
legalmente’ (Curso de Derecho Penal chileno, Parte General,
pág. 440). 15°) Que con lo analizado precedentemente, debe
entenderse que en nuestro ordenamiento jurídico la amnistía
constituye un acto del Poder Legislativo que suspende de
manera objetiva la declaración de criminalidad hecha por
otra ley, como consecuencia de que hace desaparecer en el
delito su punibilidad al eliminar la pena y todos sus efectos
en los hechos ilícitos que comprende, e impide y paraliza
definitivamente o para siempre el ejercicio de toda acción
judicial que tienda a sancionarlos; o anula y deja sin efecto
las condenas que por esos delitos se hayan impuesto, dejando
a sus autores -en el orden legal- en la misma situación que si
no hubiesen delinquido”
Luego de las reflexiones anteriores, desde el considerando 17°, el

Tribunal Pleno se avoca a determinar si el DL 2191 resulta contradictorio
con la normativa constitucional que el recurrente dice que vulnera.
- 427 -
Con respecto al principio de igualdad, al efecto se había argumentado por

el requirente que esta vulneración se había producido porque la ley de
amnistía no eliminó la “esencia penal” de los delitos de un modo general y
abstracto, sino que estableció una norma de carácter particular en beneficio
de una determinada delincuencia, de modo que mantuvo el castigo penal
en los mismos ilícitos para aquellos que al tiempo de concederse el perdón,
se hallaban procesados o condenados.
La Corte en este punto, concluyó que no se divisaban razones para
aseverar que la citada disposición legal infringiera la mentada garantía de
igualdad ante la ley, ni que tampoco estableciera arbitrarias diferencias:
“18°) Que al contrario de lo que se afirma, del contenido del
precepto objetado [...] se aprecia nítidamente que la amnistía
que concede no es personal ni particular, sino que esencialmente
general e igual en relación con los hechos punibles en que
hubieren incurrido sus autores, cómplices o encubridores,
durante el período que comprende [...] con la limitación de
no encontrarse aquéllos sometidos a proceso o condenados al
momento de la publicación de la ley, y de que, además, no se
trate de los delitos excepcionados del perdón que especifica en
sus artículos 3° y 4°. Cabe señalar que la generalidad que
se advierte es un principio inherente a estas leyes de perdón
y resulta de las motivaciones de orden e interés público que
orientan su finalidad, tal como se manifiesta también en la
exposición d emotivos que precede al articulado del D.L. 2191
de 1978”
En cuanto a que el decreto-ley se hallaba en contradicción con los

principios y normas que contiene el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución
(disposición introducida con la modificación del artículo 1° de la Ley 18.825,
de 17 de agosto de 1989 145), argumentó el recurrente en este aspecto,
que la infracción se produce en razón de los efectos que acarrea dicho
decreto-ley, en cuanto pretende sustraer los hechos, que son fundamentos
del juicio penal de la órbita de los Tribunales llamados a conocerlos y
juzgarlos de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 73 (actual 76) de la
Constitución, privándolos de esta facultad. A este respecto, la Corte dijo lo
que a continuación sigue:
145 Dice: “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.
- 428 -
“(22°) ... los efectos que tiene la amnistía como causal objetiva
de extinción de la responsabilidad penal se producen y dicen
relación directa con la investigación criminal o el proceso penal
en que inciden los ilícitos comprendidos en la ley de perdón,
ya sea impidiéndola, paralizándola o poniéndole término, en
conformidad con lo que en la materia preceptúan los artículos
107 y 408 N° 5 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior
significa, que el precepto tachado no cercena arbitrariamente
ni de modo contrario a la norma constitucional el ejercicio de la
potestad jurisdiccional que confiere el artículo 73 de la Carta
Política a los Tribunales que establece la ley, puesto que de ella
se derivan las citadas consecuencias, y porque los órganos del
Estado, entre ellos los Tribunales, deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, tal
como ordena la Constitución en su artículo 6°”
A continuación, el Tribunal Pleno, se hace cargo de la impugnación en

cuanto sostiene que la aplicación del artículo 1° del DL 2191, afectaría los
Derechos Humanos que garantizan los Tratados Internacionales ratificados
por Chile y actualmente vigentes. En el cuerpo del escrito del recurso
se mencionaron dos instrumentos internacionales, a saber, primero, la
Convención para la Prevención y Sanción de Delito de Genocidio, aprobada
en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
de 1948, la que se encuentra incorporada como ley interna en virtud del
Decreto Supremo promulgatorio de 5 de junio de 1953 146.
Para la Corte Suprema, sin embargo, las disposiciones de dicha Convención
“no tienen actual aplicación por cuanto no se han establecido
en la legislación nacional sanciones específicas para castigar
esa figura penal; por esta misma razón el profesor Echeverry
opina que ‘no sería -el genocidio- sancionable en Chile sino en
cuanto constituyera delitos comunes o militares específicos’147
(Derecho Penal Tomo I, parte general, pág. 120)”
146 El Decreto es el N° 316 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario

Oficial con fecha 11 de diciembre de 1953. Lleva la firma del Presidente de la República don
Carlos Ibáñez del Campo.
147 En el caso de la extradición pasiva, tramitada en nuestro país entre los años
1962 y 1963, solicitada por el Gobierno de la entonces República Federal Alemana
en contra de Walter Rauff, inculpado bajo la figura de crímenes de guerra por la
participación que se le atribuía en el exterminio de alrededor de 97.000 personas
durante la Segunda Guerra Mundial, y que le correspondiera conocer al Presidente
de la Corte Suprema don Rafael Fontecilla -actuando como juez de primera instancia-,
hizo lugar a ella. Empero, conociendo en grado de apelación, una Sala del máximo
- 429 -
Y a continuación en segundo término, la Corte se pronuncia sobre la

alegación contenida en cuanto a que los Convenios de Ginebra (suscritos por
el Gobierno de Chile con fecha 12 de agosto de 1949 148), al estar incorporados
a la legislación nacional, obligaría a las Altas Partes Contratantes que lo
suscribieron, a sancionar a los responsables de las graves infracciones que
en ellos se contemplan.
La Corte señala que los acuerdos internacionales citados deben
considerarse comprendidos en la norma del artículo 5° de la Constitución,
que ordena a los órganos del Estado respetar y promover los derechos que
ahí se aseguran; empero, al analizar los artículos 2° y 3° que son comunes
a los cuatro Convenios promulgados,
“... resulta de manifiesto que su aplicación incide y se limita
específicamente a casos de guerra declarada, de carácter
internacional y sobre situaciones de conflictos armados internos,
que surjan dentro del territorio de algunas de las Altas Partes
Contratantes, y dejan en evidencia sus disposiciones que en esta
última situación debe tratarse de un efectivo conflicto bélico o
de guerra interna, entre partes contendientes armadas 149...”,
tribunal de justicia, con sentencia fechada el 26 de abril de 1963, revocó dicha resolución,
negando la entrega del acusado, en atención -entre otras argumentaciones- que no se
encontraba tipificado el delito de “crímenes de guerra” en nuestro derecho ni tampoco
estar prevista sanción legal para el de “genocidio” en nuestra legislación positiva. Hubo
de calificarse los hechos como homicidios múltiples, a los cuales se dio aplicación de
la prescripción de la acción penal.
Votaron por negar lugar a la extradición solicitada, los Ministros señores Pedro
Silva, Manuel Montero, Julio Espinoza, Ramiro Méndez y Víctor Ortiz, además del
Abogado Integrante Leopoldo Ortega. El Ministro don Eduardo Ortiz Sandoval,
en voto disidente, fue partidario de confirmar el fallo apelado. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo IX, 2a parte, Sección 4a, pág. 112 y ss.
En fecha más reciente (diciembre de 2006), la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, en votación dividida -revocando el sobreseimiento temporal que regía en
la causa del Noveno Juzgado del Crimen-, resolvió someter a proceso por “asociación
ilícita genocida” a varios oficiales en retiro de la Fuerza Aérea, por el secuestro de José
Luis Baeza Cruces, hecho ocurrido el 9 de julio de 1974. En la mayoría estuvieron el
Ministro don Carlos Cerda Fernández y la Abogada Integrante doña Andrea Muñoz.
En contra se pronunció la Ministro señora Rosa Maggi D.
Por Ley N° 20.357, de 26 de junio de 2009, se tipificaron en Chile los crímenes de lesa
humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra. Lleva la firma de la Presidenta de la
República doña Michelle Bachelet Jeria.
148 El Decreto Supremo es el N° 752 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado
en el Diario Oficial de los días 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951. Lleva la firma del Presidente
de la República don Gabriel González Videla.
149 Para contextualizar la situación, exponemos que la Octava Sala de la Corte de Apelaciones
- 430 -
de nuestra capital, con fecha 30 de septiembre de 1994, en el caso de la desaparición del

matrimonio conformado por Edwin Van Yurick Altamirano y Bárbara Uribe Tamblay, en
julio de 1974, resolvió confirmar, con declaración, la resolución de primera instancia del Juez
don Raúl Trincado, del Octavo Juzgado del Crimen, que no hizo lugar al sobreseimiento
parcial y definitivo solicitado por el procesado Osvaldo Romo Mena. La Sala, conformada
por las Ministras señoras Violeta Guzmán Farren (presidente) y Gloria Olivares Godoy, y
por el Abogado Integrante Humberto Nogueira Alcalá, hizo precisa alusión a los Convenios
de Ginebra -entre otras Convenciones-, los que aplicó al proceso en cuestión, negando la
procedencia del DL 2191 sobre amnistía, pues entendió que sus disposiciones protegen los
derechos humanos de los contendientes en caso de guerra externa o conflictos de carácter
interno de un Estado, lo cual se da por establecido como la situación vigente a la fecha en
que se cometió el ilícito investigado, invocándose para probar aquello, el Decreto-Ley N° 5
de 1973, que señala que debe entenderse estado o tiempo de guerra al Estado de Sitio decretado
por conmoción interna para los efectos de la aplicación de la penalidad de tiempo de guerra
que establece el Código de Justicia Militar (Gaceta, N° 171, pág. 126).
También la Sala, siempre con la prevención de su presidenta, entre sus extensas consideraciones,
trajo a colación que la propia Corte Suprema en el <<Caso Chanfreau>> (juicio por secuestro
también del año 1974), al dirimir la contienda de competencia trabada precisamente entre la
Ministra Gloria Olivares y el Segundo Juzgado Militar de Santiago, dijo entre sus fundamentos
que “del mérito de los antecedentes consta que los hechos investigados ocurrieron durante el estado
de guerra, conforme los disponían los Decretos Leyes N°s 3 y 5 de 1973...”.
La defensa del procesado presentó recurso de queja en contra de esta sentencia, que la Corte
Suprema acogió con fecha 26 de octubre de 1995, declarando que los magistrados recurridos
habían cometido falta que era necesario enmendar por esa vía, por lo cual se dispuso, decretar
el sobreseimiento definitivo en favor del procesado Romo Mena. Voto unánime de los Ministros
señores Roberto Dávila, Adolfo Bañados, Guillermo Navas y Eleodoro Ortiz, y el Abogado
Integrante don Emilio Pfeffer Pizarro. Gaceta, N° 185, pág. 120.
Con fecha 9 de septiembre de 1998, en el caso de Pedro Poblete Córdova, desaparecido desde
el 19 de julio de 1974, la Sala Penal del máximo tribunal -al acoger el recurso de casación
en el fondo- dijo que la Corte Marcial al sobreseer la investigación por aplicación de la ley
de amnistía, había realizado una errónea aplicación de la ley penal, disponiendo por tanto
la reapertura de la investigación. Hizo relación directa al Decreto-Ley N° 5 de 1973, que
en su artículo 1° declaró interpretado el artículo 418 del CJM, y estableció que el Estado de
Sitio decretado por conmoción interna (situación que regía al 19 de julio de 1974), debía
entenderse como estado o tiempo de guerra para los efectos de la aplicación de la penalidad de
ese tiempo contenida en el Código referido y demás leyes penales y para todos los efectos de
dicha legislación: “(9°) Y entre esta última indudablemente se encontraban vigentes, como hoy,
los Convenios de Ginebra de 1949, ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial de 17 al 20 de
abril de 1951, que en su artículo 3° (Convenio Relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempo
de Guerra) obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carácter de internacional
ocurrido en su territorio...”. Fallo de los Ministros señores Guillermo Navas, Enrique Cury y José
Luis Pérez Zañartu, y los Abogados Integrantes señores Arturo Montes y Fernando Castro. En
voto de minoría el Auditor General del Ejército don Fernando Torres, sostuvo: “En la especie,
no es posible sostener que el estado de guerra decretado en Chile, entre el 11 de septiembre de 1973 y el
11 de septiembre de 1974, con motivo del conflicto interno vivido en 1973, reúna las características de
aquellos a que hacen referencias los Convenios de Ginebra suscritos y ratificados por nuestro país. El
Decreto Ley N° 5 de septiembre de 1973, dispuso que debía entenderse estado o tiempo de guerra al estado
de sitio decretado por conmoción interna para los efectos de la aplicación de la penalidad de tiempo de
guerra que establece el Código de Justicia Militar y demás leyes penales, y en general, para todos los demás
efectos de dicha legislación. Es decir, se trató de una interpretación del artículo 418 del Código de
Justicia Militar sólo para los efectos de aplicar la legislación de tiempo de guerra sin que en la
realidad se reunieran los presupuestos de ese texto legal...”. Gaceta, N° 219, pág. 119).
- 431 -
por lo que ellos no tendrían aplicación a los hechos delictuosos que se

investigan en la presente causa llevada por la Segunda Fiscalía Militar
de Santiago,
“por cuanto si bien están comprendidos dentro del período
de la situación de Estado de Sitio que cubre la amnistía, no
aparece que sean la consecuencia o hayan resultado de un
estado de conflicto armado interno, de las características de
las reseñadas precedentemente”,
por lo que el Tribunal Supremo concluye que las disposiciones de los

referidos instrumentos internacionales no pueden resultar afectadas por
el precepto legal que concedió amnistía de 1978.
A renglón seguido, en el considerando 27°, la Corte aprovecha la
ocasión para dejar consignado que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas, el año 1966, se promulgó en 1976 150, pero que debe
entenderse incorporado a la legislación interna a partir de su publicación,
lo que ocurrió recién en 1989 151 152. Por ello, el decreto-ley tachado de
Conociendo el Tribunal Pleno de la Corte Suprema, el recurso de apelación (que rechazó)

por concederse en primera instancia por parte de la Corte de Apelaciones de Santiago el
desafuero del Senador Augusto Pinochet Ugarte, por la responsabilidad que pudiera caberle
en el secuestro de 19 personas en las ciudades de Calama, Copiapó y Cauquenes, el Ministro
don José Benquis -quien concurrió a la confirmatoria- en una prevención, hizo mención
expresa a los mentados Convenios de Ginebra. 8 de agosto de 2000, Revista de Estudios
Públicos N° 79, págs. 509 a 561.
Terminamos este punto con el caso de sentencia definitiva en el proceso por secuestro de
Miguel Ángel Sandoval, detenido el 7 de enero de 1975. En primera instancia se había
condenado a penas de cárcel a oficiales retirados del Ejército como responsables, ya como
cómplices, ya como autores del delito, a penas que fluctuaban entre los cinco años y un día y
quince años de presidio. La Corte de Apelaciones -en lo que aquí interesa- confirmó el fallo,
por lo que hubo de pronunciarse la Corte Suprema mediante recursos de casación de forma
y fondo, los que rechazó con fecha 17 de noviembre de 2004. Respecto a los Convenios de
Ginebra, señaló que se encontraban indudablemente vigentes, y con el agregado de que
mencionó expresamente: “(35°) ...la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los
derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan
disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean
desconocidos”. (Nota: el destacado es nuestro). Rol N° 517-2004, Ministros señores Alberto
Chaigneau, Enrique Cury y Jaime Rodríguez, y los Abogados Integrantes Fernando Castro
y Luz Jordán Astaburuaga).
150 El Decreto Supremo es el N° 778, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Lleva la firma
del Presidente don Augusto Pinochet Ugarte.
151 Se publicó en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989. Lleva la rúbrica del mismo Jefe
de Estado.
152 Es importante destacar que en el recurso de amparo deducido en favor de Leopoldo
Ortega Rodríguez y ampliado a favor de Jaime Inzunza Becker, la Corte de Apelaciones de
- 432 -
Santiago, con fecha 28 de agosto de 1984, discutió el punto de la no publicación del mentado
Pacto de Derechos Civiles y Políticos y cuya aplicación se solicitaba para poner fin a la medida
de expulsión del territorio nacional, dispuesta por el Ministerio del Interior “por orden del
Presidente de la República”, en uso de la facultad que se le concedía por el artículo 24 transitorio
de la Constitución Política; también el recurso atacaba la orden de arresto que se dispuso en
su contra. Para la mayoría de la Sala, conformada por el Ministro Osvaldo Faúndez Vallejos
y el Abogado Integrante Orlando Álvarez, “cualesquiera que sean los efectos y alcances del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en copia rola a fs. 1 y que ha sido promulgado, pero
no publicado, es lo cierto que sus cláusulas y disposiciones no podrían, dentro de un orden de
prevalencia razonable y natural, contrariar preceptos constitucionales, ni menos primar sobre
éstos”. Pero para el Ministro don Enrique Paillás Peña (presidente), tal circunstancia debe ser
mirada de la siguiente forma: “es necesario tener en consideración que por Decreto N°778, de 30 de
noviembre de 1976, el Jefe de Estado dispuso que se cumpla y se lleve a efecto como Ley de la República
la Resolución 2.200, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que aprobó el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por Chile en esa misma fecha. El artículo 12, de
dicho Pacto dispone:<<1.- Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá
derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2-- Toda persona tendrá
derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3.- Los derechos antes mencionados no
podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades
de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto. 4.-Nadie podrá
ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país>>. Y la Constitución de 1980 ha
dispuesto por su parte, que <<toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de
la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden
las normas establecidas en la ley, y salvo siempre el perjuicio de tercero>> (Art. 19 N° 7°, letra a); 5°)
Que, en consecuencia, los decretos antes mencionado no han podido apartarse de las normas
antedichas que han sido reconocidas por la primera autoridad de la Nación, la que dispuso que
dicho Pacto se cumpla y se lleve a efecto como Ley de la República, si bien hasta ahora no ha sido
publicada. Que por todo lo dicho, el disidente es de parecer que debe acogerse el recurso de amparo...”.
Revista Fallos del Mes, 311, pág. 588.
La Corte Suprema confirmó el rechazo del recurso: “7°) Que habiéndose llegado a este punto y
encontrándose establecido en autos que ni el decreto promulgador del Pacto que ordenó cumplirlo
como Ley de la República, ni el texto del mismo han sido hasta la fecha publicados en el Diario
Oficial, es fundado concluir que dicho Pacto carece de fuerza obligatoria en Chile, al igual que,
en idéntica situación, carecería de ella una ley promulgada pero no publicada [...] la tesis de la
incorporación automática del Pacto a nuestro Derecho interno está desautorizada por lo dispuesto
en el artículo 2, párrafo 2 del propio Pacto en cuestión, el cual dispone:<<Cada Estado Parte se
compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente
Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados
por disposiciones legislativas o de otro carácter>>. Este precepto torna, pues, incuestionable que los
propios Estados Partes del Pacto estuvieron acordes en que sus estipulaciones carecían de la virtualidad
de reputarse incorporadas automáticamente a su derecho interno. Por el contrario, previnieron que
para ello se requería que cada cual adoptara los procedimientos y formalidades prescritos por
su propia legislación nacional al efecto (seguimos destacando).
En igual sentido (y con fecha 13 de octubre de 1986) plasmó su voto disidente nuevamente
el Ministro señor Paillás, ahora en el caso del recurso de amparo en favor de Verónica De
Negri Quintana, que tenía prohibición de ingresar al país, en virtud de la misma Disposición
24a. Transitoria. La Corte Suprema confirmó el rechazo del hábeas corpus.
El autor Gerardo Bernales, en artículo de doctrina, destaca el voto del Ministro Enrique
Paillás, porque “hace una aplicación finalista de la Constitución, por cuanto hace aplicable el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en circunstancias que dicho Pacto no había sido publicado
- 433 -
inconstitucional, al impedir el juzgamiento y eventual condena por los

hechos delictuosos que perdona, no está en contradicción con la Constitución
Política, porque:
“en virtud de que el principio de la irretroactividad de la
ley penal consagrado en la propia Carta Fundamental y
que complementa el artículo 18 del Código Penal, impiden
que tenga aplicación a situaciones y hechos acaecidos con
anterioridad a su incorporación a la legislación interna, es
decir, al 29 de abril de 1989”
Dicho todo lo anterior, la Corte por la unanimidad de sus miembros,

rechaza el recurso de inaplicabilidad en todos los capítulos invocados en la
presentación realizada:
“... se concluye que el artículo 1° del D.L. 2191, de 1978,
tiene y encuentra aplicación en la causa Rol N° 553-78, de
la Segunda Fiscalía Militar, del Segundo Juzgado Militar de
Santiago” 153 (Presidente don Luis Maldonado; y Ministros
señores Rafael Retamal, Enrique Correa Labra, Emilio Ulloa,
Marcos Aburto, Hernán Cereceda, Enrique Zurita, Osvaldo
Faúndez, Roberto Dávila, Lionel Beraud, Efrén Araya,
Germán Valenzuela y Hernán Álvarez).
El Ministro don Rafael Retamal dejó constancia de que la denegación

del recurso de inaplicabilidad:
para su entrada en vigor, aludiendo al mandato del Decreto Nº 778 de 30 de noviembre de 1976, por
el cual se dispuso que se cumpla y se lleve a efecto como ley de la República, interpretación que desde la
perspectiva del formal resulta forzada, pero que con la perspectiva del tiempo y las circunstancias
no lo es tanto, pues en aquella época no estaba en vigencia aún la Constitución*”. BERNALES
ROJAS, Gerardo, Los Tratados Internacionales, los derechos fundamentales y la jurisprudencia del
período 1981-1989, bajo el régimen del art. 24 transitorio de la Constitución, Revista Ius et Praxis,
Vol. 9 N° 1, Talca, año 2003.
* Recordemos que el inciso 2° del artículo 5 fue modificado por el art. único N° 1 de la Ley de
Reforma Constitucional N° 18.825, de 17 de agosto de 1989.
153 El Presidente señor Maldonado Boggiano, y los Ministros señores Faúndez y Dávila,
siguiendo al Fiscal del Tribunal, previnieron -como ya fuera recordado con anterioridad-
que concurrían al fallo teniendo únicamente presente, que, decidir si una disposición legal
que regía con anterioridad a la vigencia de la Carta Magna, y que puede contraponerse con
ella, “no es materia propia de un recurso de inaplicabilidad, sino que es una cuestión de supervivencia
o derogación de una ley que corresponde resolver a los jueces de la instancia”. En Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXXXVII, 2a parte, Sección 4a, pág. 64.
Dicho fallo también fue destacado por la Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Volumen 23, N°s 2/3, Tomo II, Aplicación del Derecho Internacional en Chile:
jurisprudencia, Septiembre-Diciembre 1996, pág. 500.
- 434 -
“produce como único efecto que en la causa en que se dedujo,

no puede pretenderse por los jueces que la ley de amnistía
es contraria a la Constitución, y por tal motivo pudiere no
aplicarse en la solución del asunto; lo cual entiende sin perjuicio
de la facultad de los jueces de la causa para omitir por otros
motivos la aplicación de la susodicha ley de amnistía”154 155
15. Recurso de inaplicabilidad en relación con el artículo 4° del Decreto-

Ley 2191
Relacionado por cierto con el punto recientemente tratado, aunque
ahora dirigido un recurso de inaplicabilidad en contra de uno de los
artículos del Decreto-Ley 2191, no podemos dejar de mencionar por su
trascendencia, que con fecha 3 de junio de 1994, se resolvió rechazar la
acción de inconstitucionalidad del General (r) Manuel Contreras Sepúlveda
y del también retirado Brigadier Pedro Espinoza Bravo. Ambos recursos
se acumularon.
Pero recordemos los antecedentes del caso para comprender mejor lo
decidido: por sentencia de 13 de noviembre de 1993, el Ministro Instructor
de la Corte Suprema don Adolfo Bañados Cuadra había condenado a
los recurrentes de inaplicabilidad, en fallo de primera instancia, por el
154 Ibid., prevención.

155 Este Ministro, además fue partidario de acoger el recurso de aclaración que a continuación
del fallo recaído en la inaplicabilidad se dedujo. Dicho recurso (el que fue rechazado por doce
votos contra uno) dijo relación con el considerando respectivo por el cual la Corte afirmó que
la Ley de Amnistía impedía el ejercicio de toda acción judicial, y, por otra parte, sostuvo, que lo
anterior era sin perjuicio de la conservación de la acción civil en favor de los perjudicados por
el delito. Para la mayoría, el recurso de aclaración lo que buscaba en realidad era “obtener una
modificación o alteración de la sentencia, lo cual resulta legalmente vedado de acuerdo con lo dispuesto en
la primera parte del artículo 182 del Código de Procedimiento Civil”. El Ministro Retamal argumentó
para acogerlo, que existía una contradicción en la sentencia dictada, “porque las acciones civiles
se fundamentan en los hechos penales establecidos. La aclaración del fallo busca la relación armónica
entre el efecto de la amnistía y el posible ejercicio de la acción civil emanada del delito que es objeto de
aquélla, lo que se obtiene eliminando de los fundamentos de la sentencia la alusión al impedimento
para ejercer la acción penal que el fallo atribuye a la amnistía. Por lo cual el disidente estima
necesario eliminar esa alusión en todos los considerandos que la contienen...”
- 435 -
homicidio del ex Secretario de Estado en la cartera de Relaciones Exteriores

Orlando Letelier del Solar -hecho acontecido en Estados Unidos-, a la pena
de 7 años al primero de ellos y 6 años de presidio al segundo 156 157.
156 Una Sala de la Corte Suprema confirmaría, con fecha 30 de mayo de 1995, tal dictamen.
A esa decisión unánime arribaron los Ministros señores Servando Jordán López, Hernán
Álvarez, Marcos Libedinsky y Eleodoro Ortiz, además del Abogado Integrante Manuel Daniel
Argandoña. Dicha Sala había aceptado con anterioridad la recusación en contra del Ministro
de la misma Corte Germán Valenzuela -que la Corte de Apelaciones de Santiago había
desestimado-, quien por tanto, quedó inhabilitado para conformar el tribunal de segunda
instancia que dictaría la sentencia definitiva. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCII,
2a parte, Sección 4a, pág. 70).
157 Sólo en dos ocasiones se había designado a un Ministro de la Corte Suprema como
tribunal unipersonal: una en el caso del ex Canciller Orlando Letelier -donde el Instructor
fue, tal y como se dijo, el Ministro señor Bañados-; y la otra en el proceso por el homicidio
del ciudadano español Carmelo Soria Espinoza, hecho ocurrido el 16 de julio de 1976, donde
primeramente el Instructor fue don Marcos Libedinsky.
En este último proceso -y por su trascendencia- podemos decir que el Pleno de la Corte
Suprema había aceptado la nominación de uno de sus miembros, después que una de sus
Salas fallara en favor de los tribunales castrenses, la correspondiente contienda de competencia
trabada entre la Ministro en Visita Violeta Guzmán Farren, de la Corte de Apelaciones y el
Segundo Juzgado Militar. La Visita Extraordinaria de la magistrada, constituida ante el Tercer
Juzgado del Crimen de Santiago, obedeció en su oportunidad a una solicitud del Ministerio
de Relaciones Exteriores, el que, con anterioridad ya había comunicado a los tribunales, que
la Embajada de España y la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (de la cual
la víctima era funcionario), se habían dirigido a esa Secretaría de Estado, a fin de manifestar
su interés en la causa. A su turno, el abogado querellante don Alfonso Insunza Bascuñán, al
hacerse parte en esta contienda de competencia, invocando el N° 2 del artículo 52 del Código
Orgánico de Tribunales, adujo que correspondía conocer de este proceso a un Ministro del
Tribunal Supremo, por estimar que el interés demostrado por el Estado de España, podría
afectar las relaciones de Chile con dicho Estado. Es decir, en uno y otro caso, el presupuesto
necesario que hace posible la designación de un juez del más alto tribunal, ocurre -como reza
el Código Orgánico- cuando “los delitos de jurisdicción de los tribunales chilenos, [...] puedan afectar
las relaciones internacionales de la República con otro Estado”.
Por entregarlo a la justicia militar, con fecha 16 de noviembre de 1993 -y contra la opinión de
su Fiscal, René Pica-, estuvieron el Ministro don Germán Valenzuela y los Abogados Integrantes
señores Luis Cousiño Mac-Iver y Pedro Montero, además del Auditor General del Ejército
don Fernando Torres. Se opusieron los magistrados Luis Correa Bulo y Guillermo Navas
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, 2a parte, Sección 4a, pág. 193).
Luego, por el Juez Militar se aplicó el Decreto-Ley 2191 sobre Amnistía. Ya designado el
Ministro Libedinsky, rechazó acto seguido su reapertura. Conociendo en grado de apelación,
una Sala de la Corte Suprema lo reabre, disponiendo además el auto de procesamiento de
dos personas, una como autora y otra como cómplice (mayoría de los Ministros Luis Correa y
Guillermo Navas, además del Abogado Integrante Mario Verdugo. En contra, Ministros señores
Roberto Dávila y Adolfo Bañados). Recusado el Juez Instructor, se asume la indagatoria por
parte del Ministro Eleodoro Ortiz, quien el 4 de junio de 1996, aplica sobreseimiento definitivo
en base al Decreto sobre Amnistía, estimando que la calidad de funcionario internacional del
señor Soria -que impediría su aplicación- no fue posible acreditarla. La Sala Penal -contra la
opinión de su Fiscal, Enrique Paillás- confirma lo resuelto en voto unánime (Ministros Enrique
Zurita, Hernán Álvarez y Guillermo Navas, y los Abogados Integrantes José Fernández y
Vivian Bullemore).
Dicha sentencia definitiva provocó la presentación de una Acusación Constitucional en contra
- 436 -
Al recurrir de inaplicabilidad, sostuvieron que el Decreto-Ley 2191, al

excluir en su artículo 4° del beneficio de la amnistía, a quienes aparecieran
como responsables, sea en calidad de autores, cómplices o encubridores, de
los hechos que comenzaron a investigarse bajo el proceso rol N° 192-78 del
Juzgado Militar de Santiago, lo que hacía era atentar abiertamente contra
la garantía constitucional de igualdad ante la ley (artículo 1°, N° 2, inciso 3°
del Acta Constitucional N° 3 y el artículo 19 N° 2 de la Carta Política), por
lo que conforme a lo previsto en el artículo 80 de la misma, correspondería
que se declarara que la citada disposición del DL N° 2191 de 1978, no deba
aplicarse a la causa que instruyó el Ministro señor Bañados.
Los querellantes, representados por la abogada Fabiola Letelier,
sostuvieron que el recurso debía rechazarse, porque la norma del artículo
4° del DL número 2191, junto con la establecida en su artículo 3°, eran
las únicas legales del citado DL, toda vez que el resto de las disposiciones
contraría los principios fundamentales consagrados en la Constitución,
al dejar sin sanción hechos graves que conculcan derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana y que comprende el artículo 5° de la
de los magistrados Ortiz, Zurita, Álvarez y Navas por “notable abandono de deberes”, al estimar
diez Diputados que estos “pusieron en duda el hecho de que la víctima tuviera la calidad de funcionario
superior de planta de la Cepal, calidad que según ellos no se habría establecido en el proceso respecto del
señor Soria, restando mérito a la abundante e irrefutable probanza documental sobre la materia. Resulta
de la más alta gravedad que los señores Ministros acusados pasaren por alto, antecedentes y documentos,
que se encuentran agregados al expediente, que acreditan en forma fehaciente e irredargüible que
precisamente don Carmelo Soria Espinoza ostentaba la calidad de funcionario superior de planta de la
Cepal, [...] y por tanto, sujeto a la “Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra
personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos”, de 1973. En efecto,
se acompañaron en el expediente respectivo certificados y notas emitidos por la Cepal en los que constan
la calidad de funcionario en los términos precedentemente señalados de don Carmelo Soria Espinoza, y
la circunstancia de encontrarse afecto a inmunidad de jurisdicción diplomática, de acuerdo al Convenio
celebrado entre Chile y la Cepal, publicado en el Diario Oficial del 19 de octubre de 1954”. La Cámara
rechazó el libelo acusatorio. Acusación Constitucional en contra de los Ministros..., Biblioteca del
Congreso Nacional, pág. 11.
En enero de 2013, el Ministro de la Corte Suprema Lamberto Cisternas decide la reapertura
del sumario (lo que en dos ocasiones anteriores, a través de los Ministros José Benquis primero,
y Héctor Carreño después, había sido denegado por estimarse existir “cosa juzgada”). Tiempo
después rechaza las encargatorias de reo solicitadas por los querellantes, ante lo cual estos
dedujeron recurso de apelación. La Sala Penal, con fecha 19 de agosto de 2015, revocó esta
decisión y sometió a proceso a un total de 15 personas como autores y cómplices de homicidio,
incluyendo además el delito de asociación ilícita. La votación correspondió a los Ministros
Haroldo Brito Cruz, Gloria Chévesich, Carlos Aránguiz Zúñiga, Andrea Muñoz y Carlos
Cerda Fernández. En una prevención, la Ministro señora Chévesich no fue partidaria de
dictar los procesamientos por “asociación ilícita”, porque, a su juicio “la jerarquización, grados,
permanencia en el tiempo, distribución de tareas y otros que se demandan como características para que
una organización pueda calificarse como asociación ilícita de conformidad al artículo 292 del Código
Penal, y que pueden observarse en la forma en que operó la Dirección de Inteligencia Nacional a la época
de estos hechos, son consustanciales a una organización militar dependiente del Estado como lo
fue la DINA”; además la resolución contiene la prevención de los Ministros Aránguiz y Cerda,
quienes fueron partidarios de dictar mayor número de procesamientos contra otras personas.
- 437 -
Carta Fundamental, sin perjuicio de ser contradictorio con instrumentos

internacionales vigentes en Chile, tales como el Pacto de San José de Costa
Rica del año 1969 y los Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional
Humanitario. Prosiguió dicha parte argumentando, que la discriminación
que se contempla en el artículo 4° del D.L 2191 no es arbitraria, por cuanto
se exceptuó un caso de terrorismo internacional que el artículo 9° de la
misma Carta Política declara contrario a las bases de la institucionalidad,
como asimismo que atenta contra uno de los derechos fundamentales de
la persona humana, como es la vida, que garantiza el constituyente y que
quedaría sin protección de permitirse amnistiar a aquellos que atentaron
en su contra 158.
El también querellante Juan Bustos Ramírez -a través de Procurador
del Número-, planteó que la amnistía por su naturaleza es de carácter
discriminatorio y que la excepción contemplada en el consabido artículo 4°
del decreto-ley, tiene su explicación por cuanto se excluyó de los homicidios
que amnistiaba aquel que había afectado gravemente las relaciones
internacionales de nuestro país.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado sostuvo que la facultad
de otorgar amnistías, constituye una excepción a la norma de que todo
responsable de un delito debe ser condenado, excepción que corresponde
a principios de política superior del Estado que no guarda otra limitación
que la establecida en el N° 16 del artículo 60 de la Constitución Política,
que exige que la amnistía sea concedida por un quórum calificado y que
su origen deba emanar de la Cámara del Senado; coincidió en que se
había excluido del Decreto-Ley 2191, un caso que afecta las relaciones
internacionales con EE.UU. de Norteamérica.
La Corte Suprema, al dictar su fallo con fecha 3 de junio de 1994,
comenzó recordando:
“4°) Que la amnistía como norma legal fue consagrada en
diversas Constituciones nacionales, tales como la de 1833 y
de 1925, aparte, como se ha dicho, de nuestra actual Carta
Fundamental, y desde inicios de nuestra vida independiente,
ella fue otorgada contemplando excepciones a la norma general
que comprendía, pudiendo señalarse, entre otros, los decretos
dictados por don Bernardo O’Higgins el 8 de febrero de
158 La abogada también planteó que en el presente caso se trataba de derogación de leyes,
cuya solución -como aquí hemos nosotros visto tantas veces en nuestro trabajo- corresponde a
los jueces del fondo y no al Tribunal Supremo, argumento que fue convalidado en el Informe
emitido por el Fiscal de la Corte Suprema, quien pidió por este motivo, que el recurso fuera
rechazado. Los Ministros señores Osvaldo Faúndez y Efrén Araya hicieron indicación previa en
orden a dejar la resolución de lo pedido en manos de los jueces de la instancia; fue rechazada.
- 438 -
1819, el 3 de marzo de 1819 y el 14 de septiembre de 1822,

por los que se otorgaba amnistía general a los habitantes
de la República que hubieran cometido hechos delictuosos,
durante los períodos que señalan, salvo los que ya hubieran
sido condenados, los reos de asesinato y de motín militar, como
también la ley N° 1427 de 4 de febrero de 1893 que amnistiaba
a los miembros del Ejército que sirvieron a la ‹dictadura› (sic),
salvo entre otros casos, los que dispusieron el ataque del Blanco
Encalada o tomaron parte en su ejecución, o los implicados
en el complot para poner la torpedera Lynch a disposición
del ‹dictador› (sic), o los que participaron en el suceso de ‹Lo
Cañas›»
Para la Corte luego es necesario analizar lo concerniente a la alegación

de infracción de la “igualdad ante la ley”, por lo que se hacía necesario
analizar si el artículo 4° del decreto-ley de 1978 infringía o no la garantía
constitucional que se estimaba conculcada:
“6°) Que en este orden de ideas cabe apreciar que la norma
constitucional que consagra la igualdad ante la ley, termina
expresando ‘Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias’, de donde cabe colegir que el
constituyente no garantiza una igualdad absoluta de la ley,
lo que desde luego, y según se ha expresado, no se avendría con
el principio discriminatorio de que por sí importa la amnistía,
sino que, acepta que puedan establecerse excepciones de la
norma legal con tal que ellas no sean arbitrarias 159...”
Al expresarse en estos términos, la Corte entrega los fundamentos

de hecho que hacen posible un fallo denegatorio del recurso de
inaplicabilidad intentado:
“8°) Que cabe apreciar que [...] se investigó la muerte de
Orlando Letelier del Solar, ocurrida el 21 de septiembre de
1976, en la ciudad de Washington, esto es, un asesinato
perpetrado fuera de las fronteras de nuestro país, en la ciudad
capital de una de las naciones más importantes del mundo,
en una Avenida en que están instaladas un sinnúmero de
159 En este punto, el Tribunal cita al integrante de la Comisión Constituyente don Alejandro
Silva Bascuñán, donde precisamente éste analizó la garantía constitucional en discusión. Al
manifestarse sobre el particular, el señor Silva manifestó: “que al expresarse que no se podrá autorizar
ninguna discriminación arbitraria, se está prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idénticas o
tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata, precisamente de la discriminación
arbitraria”.
- 439 -
embajadas, en un hecho en que se utilizó una bomba emplazada

al automóvil que conducía el propio ex Embajador y ex
Ministro de Estado, donde falleció además una ciudadana
estadounidense que lo acompañaba, Romari Moffitt; 9°) Que
los hechos expuestos en la motivación precedente, que fueron y
son de pública notoriedad [...] tienen o presentan características
no comunes a los demás delitos de homicidio que comprendió
el D.L. N° 2191, toda vez que causaron conmoción nacional
e internacional por la forma de perpetración y la calidad de
las víctimas, lo que permite concluir que su exclusión de la
norma sobre amnistía general fuera arbitraria o caprichosa”
160
Votaron en ese sentido el presidente subrogante don Servando Jordán;

y los Ministros señores Enrique Zurita, Roberto Dávila, Arnaldo Toro,
Hernán Álvarez, Oscar Carrasco, Luis Correa Bulo, Mario Garrido Montt,
Guillermo Navas y Marcos Libedinsky.
Mientras que por acceder a lo solicitado, se pronunciaron los Ministros
señores Osvaldo Faúndez, Efrén Araya y Germán Valenzuela Erazo, quienes
fueron de la opinión de acoger el recurso y, en consecuencia, declarar
inaplicable en la especie, por inconstitucional, el artículo 4° del D.L. 2191
sobre amnistía, en mérito de las consideraciones que pasaron a exponer,
y que fueron unidas principalmente a las deliberaciones que se dieron
al interior de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución antes
del establecimiento de la disposición constitucional que aquí se reclamó
como infringida:
“4°) Que el asentamiento de la referida disposición obedece a
una feliz insinuación de don Alejandro Silva Bascuñán, quien
en la Sesión N° 93, página 17, luego de haber considerado
las connotaciones sociológicas de la igualdad ante la ley,
expuso que ‹a su juicio, hay otro aspecto que debe expresar el
texto constitucional y que está comprendido sustancialmente
en el principio básico de la igualdad ante la ley, que es el
que el constituyente tiene que asegurar que, incluso, sobre la
base de respetarla en el primer sentido, ninguna autoridad,
ni siquiera el legislador, haga distinciones o discriminaciones
manifiesta y notoriamente arbitrarias. Si la igualdad ante la
ley se refiere -como hasta el momento lo ha entendido hasta
la jurisprudencia de la Corte Suprema- nada más que el
hecho de que frente a la ley todas las personas tienen igual
160 Gaceta N° 168, pág. 81.
- 440 -
naturaleza y que no pueden hacerse diferencias a su respecto

en cuanto a raza, clase social, sexo, etcétera, le parece que no
queda suficientemente resguardada, aun cuando estima básico
e indispensable mantener esto último. La igualdad ante la ley
debe ser concretada por el constituyente para que ninguna
autoridad ni persona que conviva dentro de la sociedad política
pueda actuar estableciendo discriminaciones notoriamente
arbitrarias, sin base racional, porque el legislador no puede
estimarse absolutamente soberano para implantarlas’; 5°)
Que en la misma Sesión, página 22, don Enrique Evans
dio también sólidos argumentos para fundar la necesidad de
incluir en la Carta Fundamental un precepto que impidiera
expresamente al legislador establecer diferencias arbitrarias...”
161
16. Atribuciones conferidas por la ley al Presidente de la República o

delegación legislativa
En representación de la cadena de productos alimenticios Watt’s S.A., se
interpuso recurso de inaplicabilidad solicitando se declararan inaplicables
en la causa sobre juicio de hacienda caratulada “Watt’s Alimentos S.A. con
Fisco” seguida ante el Tercer Juzgado Civil de Valparaíso, los incisos 2° y 3°
del artículo 12 de la Ley N° 18.525, en su texto sustituido por el artículo 36
de la Ley N° 18.591 y modificado por el artículo único de la Ley N° 18.673,
preceptos que la empresa recurrente estimó contrarios a los dispuesto por
el artículo 61, incisos primero y segundo (actual 64) de la Constitución
Política de la República 162.
161 El comisionado señor Evans se refirió en los siguientes términos sobre este aspecto,
haciendo hincapié en la opinión de varios profesores de Derecho Constitucional: “... ninguno de
ellos, salvo el señor Silva Bascuñán, ha tocado el tema de que impide una distinción que haga el legislador
y que sea arbitraria, que no esté asentada en una razón de justicia o de protección del bien común, que
sea una distinción porque sí, porque una conveniencia política del momento o un arreglo de pasillos la
impuso y determinó cierto requisito para ejercer tal derecho respecto de tales y cuales personas. Vale decir,
es evidente que en la nomenclatura actual de lo que los profesores hoy día entienden por igualdad ante
la ley, el concepto está; pero en la tradición jurídica chilena es una novedad en los últimos veinte años y
no antes”.
El mismo comisionado señaló claramente, que prefería además que quien fuera la destinataria
de la misión de escrutar cuando una ley no ha sido inspirada en los valores que conforman el
bien común, sino que por ejemplo en una arbitrariedad o un capricho del legislador, fuera la
Corte Suprema de Justicia, precisamente a través del recurso de inaplicabilidad. Ibíd., voto
de minoría
162 “Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización
al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un
plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al
plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que
- 441 -
En el recurso se acusaron los siguientes vicios, de los que según la

recurrente, adolecía el artículo 12 de la Ley N° 18.525 163: i) Por haberse
efectuado una delegación de facultades que excede del plazo máximo de un
año señalado en el inciso 1° del artículo 61; y ii) Al extenderse la delegación
-contraviniendo el inciso 2° del mismo precepto constitucional- a materias
comprendidas en las garantías constitucionales, como son los asuntos
tributarios amparados por el artículo 19 N° 29 de la Carta Fundamental que
asegura a todas las personas “La igual repartición de los tributos en proporción
a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las
demás cargas públicas”.
La Corte partió razonando, que estaba obligada a esclarecer si el
cuestionado artículo 12 de la ley contiene efectivamente, una delegación
de atribuciones legislativas en el Presidente de la República o bien, si
contempla, por el contrario, una simple remisión al poder reglamentario
de dicho Jefe de Estado, requiriéndolo sólo a reglar pormenores necesarios
para su adecuada ejecución:
“En la doctrina constitucional y administrativa se ha advertido
que se incurre, con cierta frecuencia, en confusión y equívocos
en esta materia y que en muchas oportunidades se habla de
delegación del poder legislativo cuando en verdad no se
deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado”.

163 El texto original (modificado posteriormente por la Ley N° 19.897, de 25 de septiembre
de 2003) era del siguiente tenor:
“Artículo 12. Para el sólo efecto de asegurar un margen razonable de fluctuación de los precios internos del
trigo, de las semillas de oleaginosas, de los aceites vegetales comestibles y del azúcar, en relación a los precios
internacionales de tales productos, establécense derechos específicos en dólares de los Estados Unidos de
América por unidad arancelaria o de derechos ad valorem del Arancel Aduanero, que podrán afectar la
importación de dichas mercaderías. El monto de tales derechos y rebajas establecidos en conformidad
al procedimiento señalado en este artículo será determinado una vez al año por el Presidente de
la República, en términos aplicados a los niveles de precios que los mencionados productos alcancen en
los mercados internacionales, permitan sustentar un costo mínimo y un costo máximo de importación de los
mismos durante el período de comercialización interna de la producción nacional. Para la determinación
de los costos a que se refiere el inciso anterior, se deberán considerar los precios internacionales promedios
mensuales registrados en los mercados de mayor relevancia en un período inmediatamente precedente
de cinco años calendarios para el trigo, semillas oleaginosas y aceites vegetales comestibles y de 10 años
calendarios para el azúcar. Los referidos promedios se reajustarán en el porcentaje de la variación que
haya experimentado el índice de precios promedio relevante para el comercio exterior de Chile habido
entre el mes al que correspondan y el último mes del año anterior al de la determinación del monto de los
derechos o rebajas según lo certifique el Banco Central de Chile, y se ordenarán en serie de mayor a menor,
eliminándose de las mismas hasta el 25% de los valores más altos y hasta el 25% de los valores más bajos
para el trigo, semillas de oleaginosas y aceites vegetales comestibles, y hasta el 35% de los valores más
bajos para el azúcar. A los valores extremos resultantes, se le agregarán los aranceles y gastos normales
que se originen en el proceso de importación de dichos productos [...] El Servicio Nacional de Aduanas
informará semanalmente estos precios, pudiendo requerir, para tal efecto, antecedentes a otros organismos
públicos” (el resaltado es nuestro).
- 442 -
trata sino del mero desempeño por el órgano ejecutivo de su

función específica de reglamentar y ejecutar la ley toda vez
que, en tales casos, en que el Presidente dicta reglas para la
ejecución de la ley aprobada por el Congreso, aquel obra no
en virtud de una delegación de este último y ejercitando la
función legislativa, sino como Poder Ejecutivo y haciendo
uso de su esencial atributo constitucional de reglamentar la
ley. Estas dos funciones diversas se encuentran nítidamente
diferenciadas en el artículo 32 de la Constitución Política,
al señalar las atribuciones especiales del Presidente de la
República, y enunciar en su número 3° la de dictar, previa
delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza
de ley sobre las materias que señala la Constitución y en su
número 8° 164 la de ejercer la potestad reglamentaria en
todas aquellas materias que no sean propias de dominio legal,
sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes” 165 (resaltados nuestros).
Para el Tribunal Supremo, de la simple lectura del artículo que nosotros

hemos transcrito, se pone de manifiesto que el legislador (a la sazón la
Junta de Gobierno), acorde con las finalidades y objetivos del proyecto
sometido a su consideración, dictó una norma con substancia y contornos
perfectamente delineados, precisando de la misma forma, los elementos y
factores que debía considerar el Presidente de la República a fin de hacer
efectiva la voluntad del legislador en aspectos fluctuantes, actualizando
elementos que este último se encontraba en la imposibilidad de determinar
a la fecha de dictación de la ley. Por lo tanto, en votación unánime, con
fecha 10 de septiembre de 1993, rechaza el recurso,
164 Actualmente ocupa el número 6° del mismo artículo 32:

“6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin
perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes”.
165 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, 2a parte, Sección 5a, pág. 215.
- 443 -
al no existir en la especie, delegación de facultades legislativas 166 167 168.
166 En comentario a esta sentencia, anotado a pie de página de la estudiada, el profesor de

Derecho Administrativo don Eduardo Soto Kloss, refiere: “No suele a veces ser fácil distinguir
en nuestro ordenamiento chileno si se está en presencia del ejercicio de la potestad normativa
reglamentaria del Presidente de la República (art. 32 N° 8 de la Constitución) o si se está ante
una delegación de atribuciones legislativas que hace el Congreso Nacional para que el dicte
decretos con fuerza de ley (art. 61). Debiera, es cierto, ser muy fácil ello si se atiende al claro tenor de
las disposiciones aludidas pero, sin embargo, suele dificultar la distinción ciertas fórmulas utilizadas por
el legislador en que bajo apariencia de la primera situación hay en verdad, si se analiza con más rigor,
una delegación legislativa pura y simple; a ello viene a agregarse una circunstancia que hemos
denunciado ya en otras ocasiones y es que el legislador reenvía la regulación de ciertas materias
que son constitucionalmente de expresa reserva legal, al Presidente de la República, para que
éste las norme, cayéndose así en una flagrante doble violación de la Constitución (vulneración
del artículo 7°, en cuanto a la competencia, y de la disposición que prevé la reserva de ley en
una materia concreta). El fallo Watt’s S.A. que comentamos cae, por desgracia, en este doble error,
viciándose de raíz su decisión”.
Para el profesor Soto Kloss, si se trata de decretos supremos que el Presidente de la República
puede dictar, parece poco razonable que la ley pueda fijar plazos, ya que el legislador mismo
está en condición de hacerlo en cualquier instante; además que la ley debe ser posible de
ejecutar sin necesidad de reglamento mediante, porque de lo contrario se estaría dando
el caso que la ley estaría subordinada “a la voluntad o arbitrio presidencial, lo que ciertamente es
contrario a la Constitución...”. Además critica parte de la sentencia de la Corte, en la que ella
ha situado su argumentación en base a opiniones de tratadistas extranjeros; lo hace de la
siguiente manera: “Cuidado con el auxilio (caballo de Troya) del derecho extranjero, porque las más
de las veces en materia de derecho público se yerra ostensiblemente, ya que las instituciones
iuspublicistas son muy propias de cada país al ser fruto directo de su propia historia política,
económica, jurídica, social, espiritual, etc., imposible de extrapolar; haber acudido a artificios
extraños a nuestro ordenamiento constitucional ha significado en Watt’s un fallo de inaplicabilidad
que no se aviene a lo más mínimo a nuestra Constitución, cayendo en una doble inconstitucionalidad,
y agraviando a los afectados al verse éstos aplicados una disposición que no tiene sustento alguno en la
Carta Fundamental”, concluyó.
167 Puede revisarse la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional (rol 183), de
fecha 17 de mayo de 1994, cuando hubo de expedirse en el requerimiento en cuanto declarara
la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 434/93 del Ministerio de Obras Públicas, que
modificó las tarifas que debían pagar los vehículos que cruzaran determinados puntos de la
red caminera nacional, discriminando su tipo, día y hora en que fuera efectuado. Por fallo
de cuatro votos contra uno, se rechazó dicho requerimiento intentado por una parte de la
H. Cámara de Diputados. En la mayoría estuvieron el Presidente del Tribunal don Marcos
Aburto; además de los Ministros Luz Bulnes, Osvaldo Faúndez y Servando Jordán. En tanto,
el voto de minoría correspondiente al Ministro don Ricardo García Rodríguez, estimó -entre
otros fundamentos- que es “ineludible concluir que en la Constitución Política se consagró con
absoluta claridad que las cargas tributarias, de cualquier naturaleza o índole que sean, sólo
pueden ser impuestas y establecidas por medio de una norma legal, originada en la Cámara de
Diputados, por iniciativa del Presidente de la República y en la cual no se incurra en una manifiesta
desproporción o injusticia” (Cons. 11° de su disidencia).
A juicio de los requirentes, el mentado D.S., atentaba contra el principio de la legalidad en
materia tributaria.
168 También en sentencia del Tribunal Constitucional, en el rol 185, de 28 de febrero de
1994, en lo tocante a la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en voto de
minoría, el Ministro don Servando Jordán y el Abogado Integrante don Eduardo Soto Kloss,
estuvieron por pronunciarse sobre el artículo 32 del proyecto, mientras la mayoría fue del
- 444 -
17. Preclusión
En recurso interpuesto por don Eduardo Ríos Arias y otros contra
varios artículos de la Ley N° 18.032, con fecha 13 de noviembre de 1996, se
decidió declararlo inadmisible, habida cuenta de que una acción similar ya
había sido ingresada al máximo tribunal del país, siendo declarada también
inadmisible, por no cumplirse en su libelo con los requisitos formales que
son exigibles -al no citarse disposiciones precisas y determinadas de la ley
de que se trata, la que fue aludida en forma completa y global-. Lo anterior
significó en los hechos, que la petición de inconstitucionalidad nuevamente
solicitada tuvo su consumación procesal de ese derecho, lo que es una de las
formas o modalidades del principio formativo del procedimiento llamado
preclusión. En el considerando 5°, los magistrados, también en decisión
unánime, declaran:
“Que, en efecto, la doctrina y la práctica aceptan y reconocen en
forma pacífica la existencia de diversos principios formativos
del procedimiento, entre los cuales está, en estrecha vinculación
con la economía procesal, el de preclusión. Dicho principio
consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una facultad
parecer de no emitir pronunciamiento alguno, por estimarlo de ley común (Ministros señores
Marcos Aburto, Manuel Jiménez y Juan Colombo C.).
Los disidentes señores Jordán López y Soto Kloss, manifestaron que en la regulación legislativa
del ejercicio de los derechos fundamentales, la Constitución la condiciona su juridicidad al
hecho de no afectar “los derechos en su esencia” (art. 19 N° 26): “Pero hay más: a fin de asegurar
efectivamente que sea el legislador quien determine esa regulación, le prohíbe expresamente que
delegue atribuciones legislativas en tal materia, de tal manera que jamás puede el Presidente de
la República -en tal caso a través del decreto con fuerza de ley- intervenir en la regulación del
ejercicio de los derechos fundamentales (artículo 61, inciso segundo, de la Constitución). Si, como
se advierte, ni siquiera puede por Decreto con Fuerza de Ley intervenir el Presidente de la República en
la regulación de los derechos fundamentales por estarle expresamente prohibida tal posibilidad, mucho
menos podrá intervenir por la vía simplemente reglamentaria mediante una mera remisión
que le haga el legislador, pues ello además de infringir claramente las competencias que ha
establecido el constituyente significaría un verdadero fraude a la Constitución, lo que debe
declararse perentoriamente inadmisible...”, sostuvieron. (Nota: todos los resaltados son nuestros).
El artículo 32 dice: “Mediante decreto supremo, que llevará las firmas del Ministro del Medio Ambiente
y del Ministro de Salud, se promulgarán las normas primarias de calidad ambiental. Estas normas serán
de aplicación general en todo el territorio de la República y definirán los niveles que originan situaciones
de emergencia. El Ministerio de Salud podrá solicitar fundadamente al Ministerio del Medio Ambiente la
dictación de una norma primaria de calidad, la que deberá dictarse dentro de un plazo que no podrá exceder
de cinco años, a menos que dentro de tal plazo indique las razones técnicas para no acoger la solicitud.
Mediante decreto supremo que llevará las firmas del Ministro del Medio Ambiente y del Ministro competente
según la materia de que se trate, se promulgarán las normas secundarias de calidad ambiental.
Un reglamento establecerá el procedimiento a seguir para la dictación de normas de calidad ambiental, que
considerará a lo menos las siguientes etapas: análisis técnico y económico, desarrollo de estudios científicos,
consultas a organismos competentes, públicos y privados, análisis de las observaciones formuladas y una
adecuada publicidad. Establecerá además los plazos y formalidades que se requieran para dar cumplimiento
a lo dispuesto en este artículo y los criterios para revisar las normas vigentes......”
- 445 -
procesal que se produce por no haber observado el orden

señalado por la ley para su ejercicio, por haberse realizado un
acto incompatible con el ejercicio de la facultad, o por haberse
ejercitado ya una vez válidamente dicha facultad, aspecto que
se denomina consumación procesal”,
lo que quiere decir en el caso de marras, que, solicitada ya anteriormente

la inaplicabilidad, se ha agotado o consumado tal posibilidad, ya que se
ejerció válidamente en su oportunidad, precluyendo
“por consumación procesal” 169
18. Fallo del recurso de inaplicabilidad resolvería el juicio

El día 28 de julio del año 2000, en recurso interpuesto por el representante
de la Sociedad Empresa Eléctrica Colbún Machicura S.A., se había solicitado
la declaración de inconstitucionalidad del número 2) del artículo 2° de
la Ley N° 19.613 (que sustituyó al artículo 99 bis del D.F.L. N° 1, del
Ministerio de Minería, de 1982), por una posible aplicación retroactiva de
estas a un contrato vigente de compraventa de potencia y energía eléctrica,
se entendía por la actora, que, atendidas las fechas en que esos contratos
fueron suscritos, era claro que ellos habían sido celebrados bajo el amparo
y vigencia de la Ley General de Servicios Eléctricos, contenida en el D.F.L.
N° 1 ya citado, conocido como Ley Eléctrica.
El antiguo artículo 99 bis de esta última ley (incorporado a su vez por
la Ley 18.959), permitía el derecho a exonerarse de responsabilidad en
determinadas circunstancias (derivadas de fallas prolongadas de centrales
termoeléctricas, o bien de sequías); en contra de la disposición del nuevo
artículo 99 bis -contenido en el número 2) del artículo 2° de la Ley 19.613-
iba dirigido el recurso de inaplicabilidad.
La Corte resolvió que la acción era improcedente. Y entre sus
argumentaciones repitió una vez más el Tribunal Supremo, que el recurso
de inaplicabilidad tiene por
“finalidad específica del recurso se traduce en la necesidad de
resolver si existe contradicción entre las normas constitucionales
que consagran garantías ciudadanas y las disposiciones legales
169 Los ejemplos de preclusión que da la Corte en su sentencia son los siguientes: “... ocurre
[...] cuando se ha contestado la demanda, omitiendo excepciones o alegaciones que la parte estima de
relevancia, aunque reste parte del período de emplazamiento; o con los recursos de casación, los cuales,
una vez interpuestos, no aceptan variación de ningún género, aunque se descubran o aparezcan nuevas
causales o motivos”. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIV, 2a parte, Sección 5a, pág.
77.
- 446 -
que se denuncian como violatorias de aquellas; lo que debe

efectuarse mediante su análisis comparativo, esto es a través
de una confrontación concreta y objetiva”
entre ambas normas de distinta jerarquía.

Para una mayoría abrumadora de la Corte (11 votos contra uno), lo que
hace el escrito que contiene el recurso, es buscar la declaración de la Corte
Suprema en cuanto a que la eventual aplicación retroactiva del precepto
legal impugnado provocaría la conculcación de determinadas garantías de
rango constitucional (a saber, infracción del artículo 19 N° 22°, 24° 26°). Lo
anterior significaría decidir de hecho el conflicto sometido al conocimiento
de otro tribunal, porque:
“(se) pretende que se resuelva un problema que dice relación con
la vigencia de la ley en cuanto al tiempo, que es precisamente
lo que se ha planteado en el juicio en que incide el presente
recurso”, por lo que este por tal motivo, “no puede prosperar”
170
Pero ahí estaba la solitaria posición del Ministro don Oscar Carrasco
Acuña, quien estuvo por no declarar la improcedencia, y emitir por
tanto pronunciamiento en relación al fondo del mismo. El disidente, que
también recordó que en su concepto se configuraban en la especie todos
los presupuestos que exigía el artículo 80 de la Constitución Política, trajo
asimismo a colación anteriores fallos del mismo máximo tribunal, donde se
conceptualiza en estas materias formales, y que nosotros ya estudiáramos en
las primeras páginas destinadas al estudio de la naturaleza jurídica de esta
acción, bajo la Carta Política de 1925. Recordó el Ministro -transcribiendo
él mismo- que el recurso de inaplicabilidad es de un carácter:
“...’puramente jurídico, doctrinario o abstracto: por sobre todo
tiende a determinar si el legislador, al dictar un precepto, se
ajustó o no a las normas constitucionales; por ende, siempre
busca un fin jurídico’”. Y, que “’No permite entrar al estudio
de los hechos; redúcese exclusivamente a establecer un proceso
de comparación entre la norma constitucional y el precepto
legal, a fin de verificar si éste pugna o no con aquélla’” (Rev.
de Derecho, tomo 30, sec. 1°, pág. 290). Ha dicho también
170 Voto de inadmisibilidad de los Ministros señores Osvaldo Faúndez -como presidente
subrogante-, Luis Correa Bulo, Mario Garrido Montt, Guillermo Navas, Marcos Libedisnsky,
José Benquis, Ricardo Gálvez, Jorge Rodríguez Ariztía, Orlando Álvarez Hernández, Urbano
Marín y Humberto Espejo. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVII, 2a parte,
Sección 7a, pág. 155.
- 447 -
‘en varias ocasiones, que basta solamente que exista el evento

o posibilidad que el precepto legal tachado de inconstitucional
llegue a tener aplicación, para que sea procedente el recurso’, y
ha agregado que ‘sostener lo contrario, llevaría al absurdo de
que en el presente recurso se resolvería, desde luego, acerca de
la procedencia o legitimidad de las pretensiones del recurrente
en la gestión judicial promovida, asunto que es de la exclusiva
competencia de los tribunales respectivos’ (Rev. de Derecho,
tomo LXVIII, 2° parte, sec. 1°, pág. 273, año 1970)” 171
19. Recurso de inaplicabilidad y delito de “incumplimiento de

deberes militares”
Con fecha 16 de julio de 2002 se presentó recurso de inaplicabilidad en
causa sentenciada en la Primera Fiscalía Militar de Santiago -y aprobada por
el señor Juez Militar de la II División del Ejército-, en la cual se condenaba
a don Juan Miranda Rojas como autor del delito de incumplimiento de
deberes militares “por no realizar las gestiones tendientes a poner en conocimiento
de la justicia los hechos constitutivos de delito y poniendo a su disposición al detenido”.
Se denunciaba en el recurso la inconstitucionalidad del número 3° del
artículo 299 del Código de Justicia Militar, que contempla dicho delito.
Expresó el recurrente de la norma citada carece, precisamente de la
necesaria descripción de la conducta ilícita, pues el mentado artículo 299
número 3° prescribe que:
“será castigado con presidio militar menor en cualquiera de
sus grados o con la pérdida del estado militar, el militar: ... 3°
El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en
el artículo 294, deje de cumplir sus deberes militares”
Por lo anterior, prosiguió el pretendiente de inaplicabilidad, la norma por

la cual el juez a quo encausó y en definitiva lo condenó, conculca lo dispuesto
en el número 3° inciso final del artículo 19 de la Carta Fundamental, que
preceptúa:
“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella”
Lo anterior lleva necesariamente a concluir que la norma aplicada a
su caso está insuficientemente descrita, por lo que entonces mal puede
haber delito.
- 448 -
Citó a continuación, en abono de su tesis, doctrina de autores y

jurisprudencia, para concluir que se está en presencia de las llamadas Leyes
Penales en Blanco, leyes donde el legislador se limita a describir en forma
parcial la conducta que pretende sancionar, remitiéndose a otras normas
jurídicas, generalmente resoluciones de autoridad o cuerpos normativos
extrapenales, para que se complete la figura delictiva. Pero entregar a otros
entes la determinación de la conducta ilícita, sería de la mayor gravedad,
porque atentaría contra el principio de legalidad por falta de certeza en
cuanto a su contenido normativo 172 173.
Manifestó enseguida que el artículo 299 número 3° del Código de
Justicia Militar no describe qué se entiende por “dejar de cumplir con los
deberes militares”, y ello no permite aclarar a qué deberes militares se refiere
y, de hacerlo, tampoco determina cuáles son los deberes militares con
relevancia penal.
La señora Fiscal de la Corte, doña Mónica Maldonado, estuvo por solicitar
que se acogiera el recurso 174.
172 Según el destacado autor Enrique Cury, ley penal en blanco “es aquella que determina
la sanción aplicable y la acción u omisión a la que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero
abandona la precisión de estos últimos a una norma distinta”. CURY URZÚA, Enrique, Derecho
Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, págs. 132 y ss.; y según Luis Rodríguez, al
mismo tiempo que describir qué tipos de leyes en blanco la doctrina reconoce -aunque no de
manera uniforme-, se refiere a la importancia que el Principio de Reserva para el Derecho
Penal ha tenido desde ya hace bastante tiempo: “(Esta rama del Derecho Público), como se sabe,
se encuentra regid[a] por el principio de reserva o de legalidad, de acuerdo con el cual, sólo una ley
-emanada del Poder Legislativo- puede crear un delito y establecer una pena para él, [...] interesa
destacar que representa una garantía para todas las personas, en la medida que ellas cuentan
con la seguridad de no verse expuestas a la arbitrariedad judicial o administrativa y con certeza
acerca de cuáles son las conductas penalmente incriminadas. Fácil resulta comprender, entonces,
que mientras mayor sea la precisión con que el legislador describe las figuras delictivas, mayor
también será la garantía para las personas. Por este motivo, desde antiguo los penalistas vienen
repitiendo que tanto el delito como la pena deben estar establecidos en una ley, y que deben estarlo
en términos muy precisos”. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Constitucionalidad de las leyes penales
en blanco, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 8, año
1984, págs. 231 a 245.
Y entre nosotros, no está de más recordar lo que disponía el artículo 11 de la Carta Política
de 1925: “nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada
antes del hecho sobre que recae el juicio”.
173 Asimismo, en el recurso de inaplicabilidad trajo a recuerdo, como parte de sus
argumentaciones, una sentencia de la I. Corte Marcial, la que, con fecha 10 de noviembre de
1994, expresó lo siguiente respecto del artículo del Código de Justicia Militar al que hemos
venido haciendo referencia: “no es una norma penal que se baste en todo aspecto a sí misma, ya que
no se encuentra en ella descrita completamente la conducta incriminada”.
174 Estimó en su Informe, que constituyen una excepción al principio nullum crimen, nulla
penna sine lege, las llamadas leyes penales en blanco, que son aquellas que tienen la particularidad
de no bastarse a sí mismas, ya que el legislador se limita a describir parcialmente la conducta
sancionada, remitiéndose a otras normas jurídicas para completar la figura jurídica, normas
- 449 -
El Tribunal Pleno, por unanimidad, rechazó el recurso. Entre sus

principales consideraciones, estuvo la del fundamento 5°:
“Que la exigencia establecida por el constituyente en el inciso
final del artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental,
pareciera que pretende excluir constitucionalmente las
denominadas, en doctrina, leyes penales en blanco; en que la
determinación de las conductas punibles queda, en ocasiones,
entregada a los organismos o autoridades administrativas,
encontrándose relacionadas con la potestad reglamentaria. Sin
embargo, el análisis de las Actas de la Comisión de Estudios
de la Nueva Constitución Política lleva a la conclusión que
lo que se incorporó al precepto constitucional es el llamado
principio de tipicidad y, por lo mismo, no consagra una
prohibición a la existencia de leyes penales en blanco. En efecto,
los proyectos presentados por la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución y por el Consejo de Estado preceptuaban
que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté completa y expresamente descrita en ella,
con lo cual pretendían prohibir constitucionalmente las leyes
penales en blanco, por estimar que este tipo de leyes constituían
una irregularidad o anormalidad en el contenido de la ley
penal, pues el legislador delega, en forma parcial, su función
en otras autoridades, generando inseguridad jurídica. Sin
embargo, el constituyente eliminó la palabra ‘completa’, con lo
cual, si bien mantuvo la exigencia de que la conducta ilícita
debe ser creada por la ley, no exigió simultáneamente que esta
creación fuera íntegra, acabada, lo que trajo consigo que se
eliminara la prohibición de dictar leyes penales en blanco. En
consecuencia, la Carta Fundamental sólo exige la descripción
del núcleo básico del tipo, de la conducta prohibida, sin
requerir la descripción completa y expresa del tipo penal, razón
por la que acepta que se entreguen a otras instancias
jurídicas generalmente que hacen referencia a ordenanzas, reglamentos o simples mandatos

de la autoridad administrativa. Y que el artículo 299 número 3º del CJM, constituye un
ejemplo de leyes penales abiertas, pues dispone que incurre en delito de desobediencia, el
que deje de cumplir sus deberes militares, pero omitiendo toda especificación respecto de
cuáles son los deberes a que se hace referencia. No se encuentra en esa norma completamente
descrita la conducta incriminada; además el número 3º del artículo 19 inciso final de la Carta
Fundamental, consagra el principio de legalidad o reserva, en cuya virtud sólo la ley puede
crear delitos y establecer sus penas, circunstancia que se vulnera en las leyes penales en blanco.
Se exige que la conducta que se sanciona debe estar claramente descrita en la ley, pero no es
necesario que se haga de un modo perfecto.
- 450 -
de jerarquía inferior precisiones sobre las condiciones en que

determinadas conductas serán sancionadas” 175 176
175 Fallo pronunciado por los Ministros señores Mario Garrido Montt (Presidente), Eleodoro
Ortiz Sepúlveda, José Benquis, Ricardo Gálvez, Alberto Chaigneau, Jorge Rodríguez, Enrique
Cury, José Luis Pérez Zañartu, Orlando Álvarez, Urbano Marín, Domingo Yurac, Humberto
Espejo, Jorge Medina, Domingo Kokisch, Milton Juica y señora María Antonia Morales, además
de la concurrencia del Auditor General del Ejército don Juan Romero Riquelme (por incidir
el recurso en una causa incoada ante los Tribunales Militares); y después de desestimarse
la indicación previa de los Ministros señores Gálvez y Juica, quienes fueron de la opinión
de declarar inadmisible el recurso. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX, 2a parte,
Sección 4a, pág. 67.
176 Por sentencia de 9 de noviembre de 2006, el Tribunal Constitucional había rechazado
también similar recurso deducido por el Teniente Coronel Luis Pineda, en que solicitaba se
declarara la inaplicabilidad del artículo 299 N° 3°. El recurso se dedujo en proceso que se
había iniciado en el Tercer Juzgado Militar de Valdivia -de cuya apelación conocía la Corte
Marcial- con motivo de la llamada Tragedia de Antuco, en la cual, en el mes de mayo del año
2005, le había costado la vida a 45 uniformados del Regimiento Reforzado <<Los Angeles>>,
en campaña de ejercicios militares.
El proceso y su alarma pública, dieron pie a que fuera designado un Ministro en Visita
Extraordinaria, tarea que recayó en don Juan Arab Nessrallah (representante del Ejército
en la Corte Marcial), quien resolvió en sentencia de primera instancia, condenar al Mayor
Patricio Cereceda a la pena de 5 años y 1 día (por cuasi delito de homicidio); y a los capitanes
Claudio Gutiérrez Romero y Carlos Olivares Oyanguren a la pena de 800 días (como autores,
respectivamente, del cuasi delito de homicidio reiterado con resultado múltiple). Y en la
parte que nos interesa, esto es, en lo que se refiere al delito de incumplimiento de deberes
militares, el magistrado señor Arab resolvió la condena del Comandante del Regimiento,
Coronel Roberto Mercado, a la pena de 3 años de presidio, y al Teniente Coronel Luis Pineda,
a la pena de 541 días de presidio como autores, respectivamente, del delito de incumplimiento
de deberes militares. Cuando se encontraban dichas sentencias en grado de apelación ante la
Corte Marcial, fue que el Coronel Pineda dedujo inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Con motivo del antedicho rechazo por parte del Tribunal Constitucional, se reinició el
procedimiento ante aquella Corte, suspendido después de la vista de la causa, dictándose
luego sentencia (fecha 27 de noviembre de 2006), la que confirmó la de primera instancia.
En el considerando 7°, el alto tribunal castrense reproduce la decisión de la Magistratura
Constitucional, que expresa a su vez en el considerando 11°, que el artículo 299 Nº 3° del
Estatuto de Justicia Militar, “contiene el núcleo básico de la conducta punible descrita y la certeza
respecto de su conocimiento está asegurada para quienes afecta”. El Tribunal Constitucional
también se refiere en su sentencia, a que la doctrina ha dado un importante tratamiento a
las llamadas “Leyes Penales en Blanco”, así como su relación con el principio de la legalidad
de la ley penal.
Se cuenta en el fallo de dicha Magistratura, una muy interesante prevención de la Ministra
señora Marisol Peña Torres -quien concurrió al voto de mayoría-, y que es del siguiente
tenor: “Por una parte, se admite que la expresión ‘deje de cumplir sus deberes militares’, es equivalente
a describir el ‘núcleo central de la prohibición›, tratándose de una conducta atribuible sólo a los
militares, quienes, en tanto grupo de sujeción especial conocerían sus deberes, y, por lo tanto, las
consecuencias de su no cumplimiento. Por otro lado, la remisión para describir las conductas públicas,
se encuentra en el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, al cual se remite el artículo
431 del Código de Justicia Militar, cuestionándose esta remisión por la debilidad que genera acerca del
conocimiento claro de la conducta punible. 9°) Que, sin perjuicio de las observaciones que merece el
citado Reglamento de Disciplina, puede afirmarse que la conducta descrita en el artículo 299 Nº3
constituye la descripción suficiente del ‘núcleo central’ de la conducta punible, puesto que los
‘deberes militares’ no constituyen para los militares referencias indeterminadas o desconocidas,
- 451 -
177
20. Recurso de casación en el fondo contra Corte de Apelaciones que

declaró inconstitucionalidad de ley
En juicio seguido ante el Vigésimo Octavo Juzgado Civil de nuestra
capital, y por el cual la Corte de Apelaciones de Santiago había revocado a
sino conceptos precisos con cuyo contenido los Oficiales, se familiarizan desde el inicio de su
formación en las Escuelas Matrices de Oficiales de las Fuerzas Armadas, pues son parte de su
malla curricular, y en torno a los que transcurre la totalidad de la vida castrense, además de
vincularse directamente al carácter de ‘disciplinadas’, que el artículo 101, inciso tercero, de la
Constitución Política le otorga a las Fuerzas Armadas”.
Mientras, los Ministros señores Jorge Correa Sutil y Hernán Vodanovic Schnake, aunque
separadamente, estuvieron por acoger el requerimiento planteado: el primero de ellos sostuvo
que no sólo “los estudiosos del derecho penal [...] están contestes en exigir que la ley describa la conducta
punible, al menos en sus aspectos esenciales. También los principales estudiosos del Derecho Constitucional”
(punto 6°). A su vez, en cuanto a la posibilidad de que, encontrado acogimiento por parte del
Tribunal del recurso, y la natural consecuencia de que no pudieran aplicarse en la especie
dichas normas, quedando por ende sin castigo las conductas investigadas, aseveró el mismo
magistrado: “Por muy dramático que sea un suceso y repudiable que sea una conducta, el Estado no
tiene derecho a sancionar penalmente a una persona, sino en los casos en que la conducta realizada ha
sido previamente descrita en la forma y por los medios que la Constitución exige. Sólo de ese modo se
respetará la dignidad de las personas a las que se juzga y se legitimará la acción punitiva del Estado. La
Constitución, para proteger la libertad, ha sido exigente al establecer los requisitos que deben cumplirse
para juzgar penalmente a las personas y a ella debemos atenernos” (punto 17°).
Mientras que el segundo de los disidentes estimó: “Que en nuestro ordenamiento constitucional
no es posible complementar o regular los derechos fundamentales con normas de jerarquía inferior
a la ley, ni tampoco ella puede delegar la regulación de esas materias en la Administración. La
dictación de una ley penal en blanco propia es incompatible con la Constitución”.
Conformaron el TC, además, su presidente don José Luis Cea; y los Ministros señores Juan
Colombo Campbell, Raúl Bertelsen Repetto, Mario Fernández Baeza, Marcelo Venegas Palacios
y Enrique Navarro Beltrán, quienes conformaron el voto mayoritario. Rol 468-2006. Revista
de Derecho Universidad Católica del Norte, Vol. 14, N° 1, año 2007.
177 En la causa por accidente de aeronave Casa 212 ocurrido en el Archipiélago Juan
Fernandez, donde el día 2 de septiembre de 2011 fallecieran 21 personas, la Presidenta de
la Corte Marcial doña Dobra Lusic Nadal, como Ministra en Visita Extraordinaria ante el
Juzgado de Aviación, había procesado por incumplimiento de deberes militares a 5 oficiales de la
Fuerza Aérea. Interpuestos los correspondientes recursos de inaplicabilidad -que atacaban que
el susodicho delito no se encuentra con detalle descrito en los artículos impugnados-, mientras
se resolvían las apelaciones a dichos autos de procesamiento, el Tribunal Constitucional,
suspendió la causa.
El Fiscal General Militar don José Urrejola Morales, pidió el rechazo del recurso, alegando
que no se configuraban las inconstitucionalidades esgrimidas por los procesados.
Con fecha 28 de enero de 2016, y dictando sentencia en los roles acumulados 2773-15,
2817-15, 2849-15 y 2859-15, acogió los requerimientos y declaró que no eran aplicables en
la gestión judicial en que respectivamente inciden, los artículos 299, N° 3, y 433 del Código
de Justicia Militar. Firmaron la sentencia el Presidente don Carlos Carmona; y los Ministros
señora Marisol Peña (con prevención en cuanto al art. 299, y voto en contra respecto del
art. 433), señores Iván Aróstica, Gonzalo García, Domingo Hernández, señora María Luisa
Brahm, señores Cristián Letelier, Nelson Pozo y José Vásquez Márquez.
- 452 -
dicho tribunal su sentencia por la cual rechazaba la demanda en la cual se

solicitaba restituir 1.808.17 Unidades de Fomento, que se estimaba como
el monto que se había pagado en forma indebida, y, por el contrario -en
causa por Ley de Pesca- le había hecho lugar.
La Corte de Apelaciones al dictar su fallo -denunciaba el recurso de
casación por parte del Fisco de Chile- había incurrido en error de derecho
en la interpretación y aplicación del artículo 43 de la Ley N° 18.892, General
de Pesca y Acuicultura, vulnerándolo, al establecer un pago mensual
para una patente que es anual, creando así una norma tributaria nueva o
modificando la existente. En segundo lugar, se reclamó la infracción de los
artículos 19, 20 y 22 del Código Civil; y 60 N° 14 y 62 de la Constitución
Política, por no respetar el principio de la legalidad de los tributos y
establecer una situación de privilegio para la actora.
Para el Fisco de Chile, la sentencia de segunda instancia creó una
nueva norma de carácter tributario en materia pesquera o modificó la
existente, que es el gravamen de la actividad pesquera extractiva mes a
mes, reduciendo el monto establecido en la ley a una duodécima parte,
vulnerando la señalada disposición.
También el recurso denunció que la Corte de Apelaciones, aplicando
falsamente la norma del artículo 2300 del Código Civil, condenó al Fisco a
restituir el dinero recibido por él en exceso, en circunstancias de que sólo ha
recibido lo que legítimamente se le debía; empero, prosiguió la recurrente,
la situación más grave ocurrida con dicha sentencia, y que entrañaba un
error de derecho que no puede sino calificarse como fundamental, es la
consistente en que el tribunal de segunda instancia, ha acudido a una
constitucionalización del asunto, haciendo una verdadera declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del señalado artículo 43 de la Ley de
Pesca, al querer armonizarlo con la disposición del artículo 19 N° 20 de la
Constitución, para concluir que el demandante sólo ha estado obligado a
pagar la patente proporcional correspondiente al mes de diciembre, estimando
pagado indebidamente el exceso.
Tal declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se la ha
dado el constituyente en forma exclusiva a la Corte Suprema, por lo tanto
el Tribunal de Apelaciones ha cometido en este sentido una infracción
doble: en primer lugar a utilizado un arbitrio que sólo le corresponde al
máximo órgano del Poder Judicial -por lo cual ha ignorado un precepto
constitucional- y, luego, lo ha hecho bajo la simple premisa de que debe
armonizarse un precepto que se estima injusto, con el artículo 19 N° 20 de
la Carta Política, amén además de interpretarlo erróneamente.
- 453 -
Con fecha 31 de marzo de 2004, para la Corte Suprema que resolvió

la casación de fondo planteada, los errores denunciados en el recurso
tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo del fallo recurrido, porque
revocó un fallo que no cabía sino confirmar. Por ello, resolvieron acoger
por unanimidad lo pedido por el Fisco.
Se pronunciaron en ese sentido los Ministros señores Ricardo Gálvez,
Domingo Yurac Soto y Adalís Oyarzún Miranda, además de los Abogados
Integrantes señores Manuel Daniel Argandoña y José Fernández. En cuanto
al principio de reserva legal, señalaron, consiste éste en que toda forma de
tributo:
“debe estar dispuesta por la ley, como lo es el caso [...] del
referido artículo 43, que, en virtud de los resuelto por la Corte
de Apelaciones, vendría a constituir una norma nueva”;
Además, que la interpretación realizada por el tribunal de segundo grado,

ha desencadenado recurrir
“indebidamente a la Carta Fundamental, y finalmente, de las
normas de hermenéutica legal” 178
21. Inaplicabilidad de Ley de Monumentos Nacionales, “Caso

Palacio Pereira”
Con fecha 18 de junio de 2004, la Corte Suprema se pronunció sobre un
recurso de inaplicabilidad interpuesto por la Inmobiliaria Maullín Ltda.,
que formuló tacha de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones
contenidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288, sobre Monumentos
Nacionales. La recurrente había interpuesto ante el Séptimo Juzgado Civil
de Santiago demanda en juicio ordinario en contra del Fisco, reclamando
indemnización de perjuicios por la privación del uso y goce del derecho de
propiedad de un inmueble denominado Palacio Pereira, requiriendo del
tribunal en lo civil la derogación tácita de las disposiciones legales citadas.
Fundó su demanda, en las restricciones a su derecho de dominio que le
imponen tales normas; además de las circunstancias que los artículos 11 y
12 de la Ley 17.288 son inconstitucionales, porque habrían sido derogados
tácitamente por la Constitución de 1980 179 180.
178 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CI, 2° parte, Sección 1ª, pág. 48.
179 El Fisco de Chile opuso la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, aduciendo
para ello que la declaración de que determinadas normas legales sean inconstitucionales
corresponde a la Corte Suprema reunida en Pleno mediante el recurso de inaplicabilidad.
La excepción dilatoria opuesta por el Fisco fue acogida por el Juzgado.
180 Por su parte, el Fisco de Chile, ante el Undécimo Juzgado Civil de la capital, dedujo
- 454 -
El Consejo de Defensa del Estado contestó, sosteniendo la improcedencia

del recurso de inaplicabilidad, pues el estado ruinoso en que se encontraba
el edificio se debía a la absoluta negligencia, abandono y falta de cuidado
de la propietaria, por lo que la necesidad de repararlo y conservarlo se
debería a su propio actuación; agregó además que si bien el artículo 19 N°
24 de la Constitución Política asegura a todas las personas el derecho de
propiedad, el derecho a usar y disponer de ella está sujeto a las limitaciones
y obligaciones que deriven de su función social; y precisamente esta
función social es la que tiene aplicación en los artículos cuya declaratoria
de inconstitucionalidad se pretende.
La Corte partió razonando:
“(6°) Ninguna limitación u obligación impuesta por la ley
a la propiedad privada produce para el afectado derecho a
indemnización, pero esa garantía no puede, en caso alguno,
afectar la esencia del derecho con medidas como: privar, o
reducir gravemente, del derecho de uso, del de goce, del de
disposición, restringir alguno de ellos con medidas de tal
envergadura que el dueño pase a ser un dependiente de la
autoridad pública; privar de la capacidad de administrar;
llegar a la efectiva privación del dominio o de alguno de sus
tres atributos, como consecuencia de actos de autoridad no
aceptados ni consentidos por los propietarios y que no están
comprendidos en los bienes jurídicos que conforman la función
social del dominio”
A renglón seguido, el máximo tribunal de justicia se refiere al concepto

“intereses generales de la Nación” del inciso 2° del N° 24 del artículo 19 de la
Carta Fundamental, señalando al respecto que éste:
“No puede transformarse el concepto [...] en un pozo sin fondo
donde caben todas las restricciones que el legislador quiera
imponer a la propiedad. Los intereses generales de la Nación
expresan un bien jurídico que se relaciona directamente con la
Nación toda, entera, y jamás, por importante que sea, con un
sector de ella, y que se relaciona, básicamente, con el beneficio
superior de la sociedad política globalmente considerada,
como un todo, sin referencia alguna a categorías o grupos
sociales, económicos o de cualquier otro orden. Verificar la
demanda en contra de la Inmobiliaria Maullín Limitada por obligación de hacer, a fin de que
fuera condenada a reparar el daño sufrido por el inmueble ubicado en calle Huérfanos 1515,
todo en virtud de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 sobre Monumentos
Nacionales.
- 455 -
concurrencia de los elementos que hacen inobjetable una

vinculación con los intereses generales de la Nación, implica
apreciar, primero por el legislador y luego por los tribunales
encargados de asegurar la supremacía constitucional, si existe
una exigencia real y actual de la subsistencia, del desarrollo
integral o del progreso de la Nación entera o un requerimiento
de soberanía en lo económico, social o cultural. Para regular
otros frentes de problemas que surjan en la sociedad civil,
como lo que señalamos al nombrar algunos bienes jurídicos
no comprendidos en la concepción de intereses generales de la
Nación, el legislador podrá adoptar otras medidas; pero nunca
podrá, de manera jurídicamente inobjetable, asilarse en un
pretendido interés general para gravar el dominio privado
con limitaciones u obligaciones que el constituyente de 1980
quiso, deliberadamente, hacer procedentes sólo por vía muy
excepcional” 181,
por lo que decidió, en votación de 14 votos contra cuatro, acoger la acción de

inaplicabilidad propuesta, declarando que los mentados artículos de la Ley
de Monumentos Nacionales privan seriamente al dueño del inmueble de los
atributos propios de la garantía constitucional del derecho de propiedad,
desde el momento en que el propietario no sólo está obligado a conservar y
reparar el inmueble objeto de la declaratoria del Consejo de Monumentos,
sino que, además, queda absolutamente limitado su destino, y se le impide
además su destrucción.
La Corte hizo además el ejercicio de comparar la Ley de Monumentos
con las disposiciones que, antes de ella, regían la materia, esto es, con las
normas del Decreto-Ley N° 651, de 1925 182, las que considera menos
gravosas que los preceptos denunciados.
181 Ingreso N° 4309-2002. Voto mayoritario de los Ministros señores José Benquis Camhi,
Enrique Tapia, Ricardo Gálvez Blanco, Jorge Rodríguez Ariztía, Enrique Cury Urzúa, José
Luis Pérez Zañartu, Orlando Álvarez Hernández, Domingo Yurac, Humberto Espejo Zúñiga
(redactor), Jorge Medina Cuevas, Domingo Kokisch Mourgues, Milton Juica, Nibaldo Segura
Peña y Adalis Oyarzún.
182 En la segunda parte de su razonamiento 10°, analiza la norma contenida en este decreto-
ley, (la que se dictó estando vigente la Constitución de 1925): “En efecto [...] establecía en su
artículo 8º, al tratar de los monumentos históricos que cuando así se declarase uno como tal, quedará
sujeto, en su conservación, reparación y vigilancia, al Consejo de Monumentos Nacionales, lo que se
relaciona con las facultades del referido Consejo que, en el artículo 5º de dicha normativa, establecía que
son atribuciones y deberes de él: 2º Indicar al Gobierno los trabajos de restauración, reparación y
conservación que sea necesario ejecutar en los monumentos históricos, presentar el presupuesto
de su costo, dirigir estos trabajos y fiscalizar la inversión de los fondos que para ellos se les
concedan, lo que demuestra que para el legislador de 1925 resultaba evidente que al propietario del
inmueble no se le podía agregar la carga de la restauración, reparación y conservación de un monumento
- 456 -
Para la minoría sustentada por el Presidente don Marcos Libedinsky, y los

Ministros señores Alberto Chaigneau, Urbano Marín y señora María Morales
Villagrán, lo que ocurre en el presente caso sometido al conocimiento del
más alto tribunal, es que:
“ ... los preceptos mencionados de la ley N° 17.288, tampoco
desconocen las garantías que el N° 24 del artículo 19 de la
Carta Fundamental concede al derecho de propiedad, desde
el instante que en la función social de la propiedad y que
permite a la ley imponer limitaciones y obligaciones al modo de
usar, gozar y disponer de ella, se comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, al tenor de lo que prescribe
el inciso segundo de dicha disposición constitucional, de modo
que la declaración de un inmueble como Monumento Histórico
no puede sino basarse en el interés general de la Nación de
conservarlo como tal, en términos que las limitaciones que
autorizan las normas impugnadas por el recurso de autos
deben estimarse incluidas entre las restricciones que pueden
derivar de la función social de la propiedad que sanciona el
constituyente” 183 184 (Subrayado nuestro).
Significancias del recurso de inaplicabilidad de competencia de la Corte

Suprema en la Constitución de 1980
Realizado el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley,
y de la mayor cantidad de sentencias recaídas en recursos de inaplicabilidad,
y en las más diversas materias sometidos al escrutinio de la Corte Suprema
histórico, responsabilidad que tenía que ser asumida por el Estado, pues de lo contrario ello atentaba contra
el derecho de propiedad del dueño que ya tenía severas limitaciones por el solo hecho de ser declarado
Monumento Histórico un inmueble de su dominio». Nota: los resaltados son originales.
184 Un riguroso estudio sobre la sentencia aquí anotada, así como del voto de minoría que
contiene, véase el estudio de Arturo Fermandois, quien en una de sus conclusiones -que son
varias- anota: “1°) La sentencia Maullín con Fisco es un acierto jurisprudencial de la Corte Suprema,
porque al declarar inaplicable por inconstitucionales dos artículos de la Ley 17.288, ha percibido
correctamente la nueva dimensión de la función social de la propiedad en la Constitución de
1980. Al hacerlo, ha enfrentado el problema que se conoce en derecho comparado como de la expropiación
regulatoria; 2°) El concepto función social de la propiedad existe en la doctrina social de la Iglesia,
pero ingresa a las constituciones europeas de la postguerra mediante la influencia del positivismo jurídico
de Duguit”. FERMANDOIS V. Fernando, Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales: hacia
la inconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en Chile: Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco de
Chile. Inaplicabilidad, Rol 4309- 2002, 18 de junio de 2002, Sentencias destacadas: Anuario de
jurisprudencia: una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas, Instituto Libertad
y Desarrollo, Santiago, año 2004, págs. 19 a 53. Asimismo, puede encontrarse un comentario
más de la aludida sentencia, en ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela, Revista de Derecho de
Valdivia, Vol. 17, diciembre de 2001, págs. 215 a 226.
- 457 -
bajo la entrada en vigencia de la Carta Fundamental de 1980 hasta la

Reforma de 2005, revisaremos a continuación parte de la doctrina en cuanto
a la significancia de esta acción en el efectivo resguardo de la supremacía
constitucional, esto es en el juzgamiento de la ley, hasta antes de que dicha
potestad fuera entregada al Tribunal Constitucional.
Sabemos pues que la Carta Política contempló hasta la Reforma
Constitucional del año 2005, un sistema de control represivo de
constitucionalidad de las normas legales, que solo afectaba a las partes que
intervenían en la gestión sometida a conocimiento de los tribunales. Tal y
como refiere don Francisco Zúñiga Urbina:
“el control de constitucionalidad de la ley que corresponde
a la Corte Suprema y que se ejerce por vía de acción de
inaplicabilidad, es un control facultativo, represivo y que opera
bajo declaración de inconstitucionalidad material o de fondo,
con efectos ínter partes, autoridad de cosa juzgada y efectos
temporales teóricamente declarativos” 185
Para Mario Verdugo, Humberto Nogueira y Emilio Pfeffer Urquiaga, al

definir la naturaleza del recurso de inaplicabilidad, lo presentaron como:
“[una] excepción, dado que quien la interpone por esa vía
trata de defenderse de la aplicación de un precepto legal que
estima inconstitucional” 186
Al tener la sentencia de inaplicabilidad sólo efecto Inter partes, se consideró

a esta acción como una institución no del todo vigorosa para dotar de fuerza
y eficacia las normas de la Carta Política 187.
Al no tener efecto erga omnes, ser un control de carácter represivo, concreto
al caso particular y concentrado en el máximo tribunal ordinario -los demás
tribunales no podían ni aún hoy pueden declarar la inconstitucionalidad
de preceptos legales-, y por ello no tener fuerza vinculante para los
185 ZÚÑIGA URBINA, Francisco, Controles de la Potestad Legal y Reglamentaria, Artículos

de Doctrina, Revista lus et Praxis, Vol. 7, N° 2, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, 2001, pág. 137.
186 VERDUGO M. Mario, PFEFFER U. Emilio, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derecho
Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, 2 Vol., Tomo II, pág. 225.
187 El profesor Nogueira expone: “Este control represivo, concreto y con efecto inter-partes,
constituye una institución jurídica débil como instrumento para [...] dar protección efectiva a los
derechos esenciales de las personas”. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, La Reforma Constitucional
a la jurisdicción constitucional: del doble control concentrado de constitucionalidad a la concentración
del control en el Tribunal Constitucional, Revista Ius et Praxis, N° 8, Editorial Universidad de
Talca, año 2002, pág. 338.
- 458 -
demás jueces -quienes podían seguir aplicando las normas tachadas de

inconstitucionalidad en procesos incluso similares (ya que no quedaba
invalidado)-; pero ampliando el constituyente del ‘80 el margen de acción
para su interposición a una “gestión” y no a un “juicio” propiamente tal -en el
sentido jurídico del término-, y otorgándole a la Corte Suprema la facultad
de intervenir de oficio cuando el asunto a resolverse estuviera radicado
ante ella 188, el recurso de inaplicabilidad en esta etapa histórica no gozó
de buena reputación ante la doctrina especializada.
Así el también profesor Juan Carlos Ferrada Bórquez:
“la doctrina dominante ha visto este procedimiento como un
mecanismo de control constitucional concreto, concentrado y
a posteriori de constitucionalidad de la actividad legislativa,
en el que se contrasta directamente el producto normativo
emanado de aquélla –la norma legal impugnada-” 189,
lo que en buena parte habría influido para realizar el traspaso de competencia

de dicha facultad que detentaba la Corte Suprema hacia el Tribunal
Constitucional.
188 Para un completo estudio sobre las particularidades del recurso de inaplicabilidad en
esta etapa, RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, El control difuso de constitucionalidad de la ley en la República
de Chile, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXIII, año 2002,
págs. 39 a 67.
El profesor Ríos Álvarez en el mismo estudio, además, trae a colación la posibilidad del
control concreto y difuso al que podrían haber recurrido los jueces de primera y segunda
instancia -además, agregamos nosotros, del mismo Tribunal Supremo a través de los recursos
de casación-, vía aplicación de la fuerza normativa del artículo 6° de la Constitución Política,
por la principal razón del contenido esencial de la supremacía de la Carta Fundamental allí
contenido: “Resulta evidente, por lo tanto, que, bajo el imperio del art. 6º [...] , existe ahora en Chile
un sistema de control jurisdiccional difuso de constitucionalidad de la ley, a cargo de todos los
tribunales ordinarios del país, para ser aplicado en todos los asuntos que les corresponda resolver,
con efecto ‘inter partes’, limitado al caso particular en que incida la decisión correspondiente, y
sin perjuicio de que subsista la vigencia de la norma declarada inaplicable” -pág. 53-; además
de demostrar que hay una perfecta compatibilidad del mencionado artículo 6° con el que a
su vez contempla el recurso de inaplicabilidad: “mientras no se modifique el art. 6º, que ostenta
una factura impecable, es deber constitucional de todo juez inaplicar cualquiera norma contraria
a la Carta Fundamental y ello es de la esencia de su ministerio” -pág. 58-.
Para una contextualización general de este mismo autor, RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, La reforma
de 2005 a la Constitución chilena, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
N° 7, año 2007, págs. 213 a 231; y La acción de inaplicabilidad de preceptos legales, ya traspasada
la competencia de dicha acción desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional. Revista
de Derecho Universidad Católica del Norte, N° 2, año 2007, págs. 115 a 130.
189 FERRADA BÓRQUEZ, Juan, Los Derechos Fundamentales y el control constitucional, Revista
de Derecho de Valdivia, Vol. 17, diciembre de 2004, págs. 113 a 137.
- 459 -
Juan Colombo refiere al diagnóstico efectuado por el Centro de Estudios

Públicos, en cuanto explicarían os motivos de la escasa importancia atribuida
al recurso de inaplicabilidad, la cual -entre otras razones- se debería a:
“una sostenida tendencia que muestra la jurisprudencia
de la Corte a no ejercer con la amplitud concedida por el
constituyente sus facultades contraloras de constitucionalidad.
No de otra manera se explica el excesivo rigorismo de sus
sentencias en la observancia de cuestiones puramente formales
y al no uso de la inaplicabilidad de oficio frente a aquellas
deficiencias... no [es] aceptable que ante una función de
esta naturaleza la Corte, por ejemplo, no entre al fondo del
problema y declare la inadmisibilidad del recurso, porque
el autor ‘omitió indicar precisa y determinadamente’ cuáles
eran las disposiciones constitucionales infringidas por una
determinada ley o porque, como sostiene otro fallo, ‘no se ha
indicado determinadamente la disposición legal que se tacha
de inconstitucional, pues no puede recaer sobre el Tribunal
Supremo la tarea de averiguar y precisar cuál de las diversas
disposiciones que contiene un artículo que legisla sobre varias
materias a través de sus incisos sería el criticado y quebrantaría
la norma constitucional’” 190
Al tener como hemos visto, efectos sólo en la gestión concreta en la

que se pide la declaratoria de inaplicabilidad, se afectaría el Principio de
Igualdad ante la ley. Por ello Rodolfo Figueroa expone esa realidad en los
“[que] la Corte Suprema pueda decidir sobre la aplicación
de leyes, es decir, que exista un sistema o mecanismo que
permite esta situación, constituye una hipótesis de infracción
a la igualdad precisamente porque permite que determinadas
personas queden excluidas como sujetos imperados de
determinadas normas en circunstancias que todas las demás
quedarán sometidas a ellas. Esta situación diversa ante la ley
transgrede el principio de igualdad...” 191 192
190 COLOMBO C., Juan, Protección jurisdiccional de la Constitución. La Declaración Judicial

de Inconstitucionalidad, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XII, agosto de
2001, pág. 25.
191 FIGUEROA G. Rodolfo, La acción de inaplicabilidad y el principio de igualdad, Cuaderno
de Análisis Jurídico, año 1996, pág. 371.
192 Similar opinión da el profesor Ferrada Bórquez: “Se critica la operatividad y justificación
de este sistema represivo de constitucionalidad/ incluso su coherencia con el principio de ‘igualdad ante
- 460 -
Don Gastón Gómez Bernales va más allá, y derechamente habla de un

fracaso al referirse al modelo que representó la concepción del recurso de
inaplicabilidad. Después de diversas críticas, habla en los siguientes términos:
“Lo importante es que podemos afirmar enfáticamente que el
diseño normativo de la jurisdicción constitucional a posteriori
-la inaplicabilidad- no está correctamente ordenada, genera
grandes vacíos y no disminuye la complejidad jurídica del sistema
porque no fija pautas generales, métodos de interpretación del
derecho, ni resuelve cuestiones genuinamente constitucionales
[...] Ello creo nos colocará en breve, ante el deber de buscar
alternativas y de interrogarnos sobre el punto de fondo de
todo esto, que creo que es si debe la jurisdicción ordinaria
la llamada a intervenir poderosamente en la jurisdicción
constitucional” 193
la ley’, que garantiza la propia Constitución, desde el momento en que no se divisa razón alguna
para mantener vigente y en aplicación una norma que ya se ha estimado inconstitucional por la
Suprema Corte en otro caso concreto. Ello explica la propuesta de reforma constitucional en esta
materia...”. Op. cit. DAVIS CASTRO, Cristian, Las Reformas al nuevo Tribunal Constitucional
chileno, Lex et Veritas, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Internacional Sek, Santiago,
Vol. 4, años 2006-2007, págs. 15 a 85.
193 GÓMEZ BERNALES. Gastón, Algunas ideas críticas sobre la jurisdicción constitucional en
Chile, Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Vol. 4, N° 1, año 1998, págs. 96 a 98.
- 461 -
HISTORIA DE LA LEY 20.050
Historia de la Ley 20.050

·
En lo que nos convoca, en la revisión de la historia de la Ley N° 20.050,

sobre Reforma Constitucional, puede leerse que las dos grandes coaliciones
políticas imperantes, llamadas a la sazón, Alianza por Chile y Concertación,
presentaron cada una por separado la proposición de derogar el artículo 80
de la Constitución, esto es como sabemos, el que le otorgaba la competencia
a la Corte Suprema para pronunciar la inaplicabilidad de todo precepto
legal contrario a la Ley Primera, con los efectos ya estudiados. Asimismo,
en dicha discusión al interior de la Comisión de Constitución, Legislación,
Reglamento y Justicia del Senado, se proponía reemplazar el artículo 81
de la Carta Fundamental, esto es lo referente a la integración del Tribunal
Constitucional 1 2.
1 El conglomerado Alianza por Chile propuso lo siguiente en cuanto a su conformación: a)

Tres Ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta en una sola votación; b) Cuatro abogados
designados por el Presidente de la República con el acuerdo de los dos tercios del Senado; y
c) Dos abogados elegidos por los miembros del Tribunal Constitucional en una sola votación.
Los jueces nombrados por la Corte Suprema lo serían de entre sus miembros en ejercicio, y
cesarían en sus cargos si dejaban de ser Ministros de la Corte por cualquier causa.
A su vez el conglomerado Concertación propuso: a) Dos abogados elegidos por la Corte
Suprema en una sola votación; b) Un abogado designado por el Presidente de la República;
c) Dos abogados elegidos por el Senado en una sola votación; y d) Dos abogados elegidos por
la Cámara de Diputados en una sola votación.
2 En la discusión ante la Comisión del H. Senado fueron invitados los Ministros del Tribunal
Constitucional señores Eugenio Valenzuela Somarriva y Juan Colombo. El primero de ellos
en cuanto a la modificación en la forma de integración, dijo que la justificación se encontraba
en que, entre las nuevas atribuciones de la Magistratura Constitucional, una de ellas era
de “trascendental importancia y demandará mucho trabajo, cual es el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”.
Por supuesto, los invitados a la Comisión hicieron sus alcances y peticiones en orden a la nueva
conformación que tendría el referido Tribunal, una de las cuales, por su importancia, es dable
signarla aquí: que los jueces supremos designados en el Tribunal Constitucional quedarían
suspendidos de integrar la Corte Suprema por el tiempo que durasen sus nombramientos,
lo que vino a plasmarse en la Disposición 14a. Transitoria de la Reformada Constitución
de 2005 del siguiente tenor: “Los actuales Ministros de la Corte Suprema que lo sean a su vez del
Tribunal Constitucional, quedarán suspendidos temporalmente en el ejercicio de sus cargos en dicha
Corte, seis meses después que se publique la presente reforma constitucional y sin afectar sus derechos
funcionarios. Reasumirán esos cargos al término del período por el cual fueron nombrados en el Tribunal
Constitucional o cuando cesen en este último por cualquier motivo” (págs. 538 a 540, Historia de la
Ley N° 20.050, Modifica la composición y atribuciones del Congreso Nacional, la aprobación
de los Tratados Internacionales, la integración y funciones del Tribunal Constitucional y otras
materias que indica, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 26 de agosto de 2006 ). En la
antedicha situación se encontró el Ministro de la Corte Suprema don Urbano Marín Vallejo,
quien fue designado en el Tribunal Constitucional en agosto de 2005, período que ejerció
sólo hasta enero del 2006: la suspensión en el primer cargo no llegó a operar (e incluso se
- 462 -
El Ministro del Tribunal Constitucional don Eugenio Valenzuela Somarriva,

exponiendo ante la Comisión, convalidando con los parlamentarios en la
iniciativa del proyecto, con algunos importantes agregados, propuso:
“la primera gran reforma [...] es sustraer del conocimiento de
la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad a que se refiere
el artículo 80 de la Constitución y entregarlo al Tribunal
Constitucional, con el objeto de concentrar el principio de
supremacía constitucional en un solo organismo. El recurso de
inaplicabilidad, continuó diciendo, debería pasar al Tribunal
Constitucional dividido en dos tipos de acciones, una de
inaplicabilidad y otra de inconstitucionalidad. La acción de
inaplicabilidad pasaría en los mismos términos en que está
concebida actualmente en el artículo 80. Vale decir, el Tribunal,
en los casos que conozca o que le fueran sometidos en recurso
interpuesto en cualquier gestión, puede declarar inaplicable
un precepto legal que sea contrario a la Constitución. Esto
había contemplado como suplente del señor Marín en la Corte Suprema al Ministro de la
Corte de Apelaciones de Temuco don Héctor Toro Carrasco, aunque dicha suplencia nunca
operó, debido al alejamiento de Urbano Marín del TC). En igual fecha, igual determinación
tomó su colega de labores Eleodoro Ortiz; fueron reemplazados por los abogados Marisol
Peña Torres y Enrique Navarro; a idéntica decisión arribó el Ministro Marcos Libedinsky en
noviembre del mismo año, ejerciendo el derecho reconocido en la Disposición 14a. Transitoria
de la Carta Fundamental.
Asimismo, debemos agregar que la Ley 20.381 -modificatoria de la Ley N° 17.997, Orgánica
Constitucional del TC- vino recién a ser promulgada el 11 de septiembre de 2009 (ya había
entrado en vigor, con fecha 27 de febrero de 2006, las reformas al Capítulo VIII del Código
Político). Empero -en palabras del Presidente de dicho Tribunal José Luis Cea-, “frente a tal
circunstancia y tras detenido estudio, el Tribunal decidió ejercer la competencia conferida por la
Constitución y desempeñarla con sujeción a ella y a la legislación orgánica pertinente. Esta última,
ha de recordarse, permite, en diversos aspectos, invocarla para el servicio de tal potestad. La
decisión de esta Magistratura fue recibida con satisfacción tanto por la doctrina como por los
tribunales ordinarios de justicia. Prueba de ello son los requerimientos de inaplicabilidad que
las partes y las Cortes, estas últimas de oficio, remitieron a esta Magistratura durante 2006,
demostrando así el progresivo nivel de arraigamiento que está adquiriendo en Chile la cultura
jurídica propia de un Estado Constitucional de Derecho”.
Los argumentos tenidos a la vista para justificar su acción fueron los que a continuación siguen:
1) El principio de inexcusabilidad; el derecho a la defensa y la promoción del respeto de la
dignidad humana y de los derechos esenciales que fluyen de ella; el reconocimiento que la
Constitución es la normativa suprema del ordenamiento jurídico. Incluso se plasmaron esas
directrices en la causa Rol N° 472, (de fecha 31 de mayo de aquel año 2006), conociendo la
Segunda Sala de un incidente de previo y especial pronunciamiento, declaró -rechazándolo-, que la
falta de adecuación de la Ley Orgánica no era un obstáculo para que sirviera su competencia.
En consecuencia, a pesar de que se encontraba pendiente la dictación de las modificaciones
pertinentes a dicha Ley Orgánica, ello no representó impedimento para que el Tribunal
-desde el 27 de febrero de 2006- ejerciera en plenitud sus nuevas atribuciones, en especial
la trasladada desde la Corte Suprema: el conocimiento del recurso de inaplicabilidad. En
Memoria del organismo, año 2006).
- 463 -
lo conocería el Tribunal en sala, pero después de tres fallos

uniformes en recursos de inaplicabilidad distintos, nacería
la segunda acción, que es la de inconstitucionalidad. Es
decir, después de tres fallos uniformes se podría pedir la
inconstitucionalidad de la ley, lo cual traería como consecuencia
que ésta quede sin efecto con carácter general” 3 (el subrayado
es nuestro).
El Senador Sergio Diez, manifestó compartir la actuación de la Corte

Suprema cuando resolvió, de manera reiterada, que no cabía dentro de
sus atribuciones pronunciarse sobre los vicios de forma de una ley. Agregó
que una actuación distinta de ésta, le estaría dando características de
Tribunal Constitucional:
“la naturaleza de la Corte la obliga a ocuparse sólo de las
inconstitucionalidades de fondo” (pág. 548, Historia de la
Ley N° 20.050)
Ante lo anterior, el Ministro señor Valenzuela, insistió en:

“la inconstitucionalidad de forma porque la Corte Suprema
se ha fundamentado en que no debe entrometerse en la órbita
de otro Poder del Estado, pero, acto seguido, ha dicho que le
corresponde el pronunciamiento de esta materia a los jueces
del fondo. Entonces, dijo, se contradice, porque si no pueden
entrar a conocer, con mucho menor razón podrá hacerlo un juez
de primera instancia. Conjeturó que la razón de fondo ha sido
un criterio ‘ius privatista’ de esa Alta Corte, que le ha impedido
entender a cabalidad que el recurso de inaplicabilidad por
razones de forma y de fondo es un contrapeso de poderes. Así
como el Senado puede destituir Ministros de la Corte Suprema
por notable abandono de sus deberes, indicó, la Corte Suprema
también puede declarar inaplicables, por razones de forma o de
fondo, normas dictadas por el Poder Legislativo. Son reglas de
contrapeso de poder, reiteró, de tal manera que no se vulnera
ningún principio” 4 (seguimos subrayado)
3 Siguió el juez constitucional más adelante fundamentando su posición citando: “la opinión
de diversos tratadistas sobre la necesidad urgente de que este recurso sea sustraído de la Corte Suprema y
entregado al Tribunal Constitucional, así como estadísticas según las cuales más o menos el 60% de los
recursos de inaplicabilidad en la Corte Suprema terminan en el archivo de los antecedentes, simplemente
porque las partes no les dieron movimiento” (pág. 545).
4 Recordando, el ya varias veces anotado asunto de la derogación de leyes/ inaplicabilidad,

la posición de este juez constitucional, apuntaría al fondo del asunto, es decir, a demostrar
- 464 -
El 30 de enero de 2001 la Corte Suprema había enviado al Parlamento

su opinión respecto de los cambios que pensaban efectuarse.
Estuvo de acuerdo la Corte en que se dotara al Tribunal Constitucional de
una acción que le permitiese controlar represivamente la constitucionalidad
de preceptos legales con efectos generales, que complementasen su actual
función de controlador preventivo en la materia, empero:
“por referirse el recurso de inaplicabilidad creado ya para
plantearlo a la aplicación de un precepto legal específicamente
señalado a un caso determinado y preciso suscitado en el
curso de una gestión seguida ante tribunales de justicia
ordinaria y motivada por un conflicto entre partes, es decir,
por tratarse de la solución de un caso concreto de una posible
inconstitucionalidad puntual surgida en el transcurso de
un trámite judicial y no de un control en abstracto y de
consecuencias generales de la constitucionalidad legal, fue
de parecer que el recurso de inaplicabilidad existente, en la
forma como se encuentra concebido, debe continuar siendo
de la competencia de la Corte Suprema, sin perjuicio de las
innovaciones adecuatorias que podrían formulársele, como
sería, por ejemplo, que después de tres fallos uniformes que
acojan la inconstitucionalidad de un precepto legal, la Corte
comunique el antecedente al Tribunal Constitucional para los
efectos sancionatorios de carácter general que también deberían
establecerse. La modificación constitucional a este respecto
sería, en consecuencia, menor, más simple y de la misma
efectividad que la insinuada” 5 (seguimos subrayando)
que la Corte Suprema se contradijo invariablemente al afirmar esa postura: si no puede ella
misma resolver tal cuestión en un recurso especialmente creado para tales efectos, no puede
-al rechazar éste- traspasarle dicha responsabilidad -vía derogación tácita- a los jueces de la
instancia, porque constituiría una clara contradicción.
5 En el informe que contiene las opiniones del Tribunal Pleno de la Corte, aparece que éste
estuvo presidido por don Hernán Álvarez García, y que concurrieron los Ministros señores
Osvaldo Faúndez, Mario Garrido Montt, Marcos Libedinsky, Eleodoro Ortiz, Jorge Rodríguez
A., Enrique Cury, José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez Hernández, Domingo Yurac, Humberto
Espejo y Jorge Medina. En cuanto a esta misma materia, la Corte Suprema manifestó “que
le preocupa el efecto que las modificaciones que se proponen podrían producir en el necesario y delicado
equilibrio que el constituyente sabiamente ha mantenido entre los tres Poderes tradicionales del Estado,
desde los inicios de nuestra vida como Nación independiente. Tal equilibrio, manifestó, supone
necesariamente la existencia de efectivos contrapesos y controles recíprocos entre los Poderes,
situación que se ha ido deteriorando paulatinamente respecto del Poder Judicial. Expresó que
esta tendencia se agudizaría al restársele a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento del
recurso de inaplicabilidad, sin que la pérdida de ese control relativo de la constitucionalidad de
las leyes para un caso particular en tramitación ante los tribunales sea compensada con otras
facultades de fiscalización que se le confieran al Poder Judicial.” (pág. 556).
- 465 -
Cabe agregar que los Ministros señores Álvarez García y Faúndez, -además de don Servando
Jordán López-, integraban además en esas fechas, el Tribunal Constitucional.
También este organismo dio su parecer.
A las sesiones celebradas los días 24 de enero y 7 de marzo de 2001, donde concurrieron
además de los recién nombrados, los magistrados Luz Bulnes Aldunate, Eugenio Valenzuela
y Juan Colombo, presididos por don Osvaldo Faúndez, emitieron su opinión en lo que aquí
interesa, al referido recurso de inaplicabilidad: el presidente y don Hernán Álvarez volvieron
a repetir lo que habían manifestado en el oficio originado en la Corte Suprema; y los Ministros
Jordán y Colombo fueron de la opinión de que el control de la constitucionalidad, tanto
preventivo como represivo, debía estar a cargo del Tribunal Constitucional. Sostuvieron además
que el efecto de la sentencia que acoja dicha acción debe ser el de expulsar del ordenamiento
jurídico la norma declarada inconstitucional.
- 466 -
*******
Hemos llegado al final de nuestro trabajo. Esperamos que el objetivo

propuesto haya sido alcanzado. Se describió todo el proceso desde la
vigencia de la Carta Política de 1833.
Hubo un tiempo -como se vio-, en donde sólo el Congreso Nacional, y
sólo él, tenía las atribuciones para resguardar la constitucionalidad de las
leyes. Es decir, el mismo organismo que las creaba -cuyo es su rol esencial-,
debía preocuparse que éstas no colisionaran con la Carta Fundamental.
Como apreciamos, también se desconfiaba casi con demasía de la
posibilidad siquiera, de que la cabeza del Poder Judicial tuviera cabida en
tan delicada función; y otro tiempo donde éste tuvo encomendada por el
constituyente esta misión; y hubo otro donde derechamente la perdió.
Pues bien, el medio constitucional por excelencia para cumplir con el
cometido descrito fue y es el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad
de la Leyes.
Éste trabajo trató de él, y de su mayúscula importancia tanto para el
foro como para el país todo.
Trató, por tanto, cuando este recurso era confiado por el constituyente
al más alto tribunal de justicia del país, es decir, a la Corte Suprema, hasta
que le fuera arrebatado -con su oposición- y, acto seguido, entregado al
Tribunal Constitucional.
Quiso contextualizarse, en cuanto ello fue posible, agregando citas a pie
de página, la situación que le correspondía dilucidar al máximo tribunal,
enfrentado a la petición de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
entendiendo que de esa manera se ilustra mejor la actual exigencia del
artículo 93 N° 6 de la Carta Magna, en cuanto ahí se usan los vocablos “cuya
aplicación [...] resulte contraria a la Constitución”.
- 468 -
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
Fuentes bibliográficas
·
1. Actas de la Comisión Revisora de la Constitución. Imprenta Universitaria,

Santiago, año 1925.
2. Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Sub-comisiones
encargadas del estudio del proyecto de Nueva Constitución Política de la República
(Ministerio del Interior), Imprenta Universitaria, Santiago, año 1925.
3. AHUMADA MORENO, Pascual, La Guerra del Pacífico, Imprenta el
Progreso, año 1884.
4. ALESSANDRI, CLARO SOLAR, MONTERO, ORTEGA, SALAS ROMO
y OTROS, Informe Jurídico de la Comisión nombrada por el Gobierno para
el estudio de los decretos leyes y decretos con fuerza de ley, Editorial Progreso,
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- 481 -
DOCUMENTOS
DOCUMENTOS
·
Anexo 1
ACTA*
*Oficio del Tribunal Pleno de la I. Corte de Apelaciones
de Santiago dirigido al señor Ministro de Justicia,
haciéndole ver que el Presidente de dicho Tribunal no
puede concurrir a sus sesiones debido a la detención
ordenada en su contra por el Supremo Gobierno, por
lo que pide su liberación
En Santiago, a 25 de febrero de 1927, se reunió la Iltma. Corte de

Apelaciones con asistencia de los señores Ministros don Carlos A. de la
Fuente, que preside como el miembro más antiguo en reemplazo del titular
don Felipe S. Urzúa, don Maximiliano Avalos, don Horacio Hevia, don
Ernesto Bianchi Tupper, don Alejandro Fuenzalida, don Alfredo Rondanelli,
don Guillermo Silva Cotapos, Don David Carvajal, don Mariano Fontecilla,
don José M. Hermosilla y don Bonifacio Toledo, acordó:
1° Aprobar el oficio que el Presidente envió al señor Ministro de
Justicia, manifestándole que el tribunal ha sido citado para el día de hoy
y siguiente a las 10 A.M., con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en
los artículos 33 y 34 de la Constitución, citación que ha sido inspirada en
vista de haberse tenido conocimiento oficial de la aprehensión de algunos
Senadores y Diputados y, como según lo afirma la prensa de hoy día, don
Felipe Urzúa, Presidente de este Tribunal, ha sido detenido por orden de
uno de los señores Ministros de Estado, se hacía necesario pedir al Supremo
Gobierno que, si lo tenía a bien, impartiera las órdenes pertinentes para
que pudiera asistir dicho funcionario a las recordadas reuniones.
2° Poner en conocimiento del Supremo Gobierno que el Tribunal, en
obediencia a lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución, se halla
reunido y se reunirá diariamente, esperando que los Senadores y Diputados
aprehendidos, sean puestos a su disposición.
El artículo nombrado dice a la letra:
- 482 -
‘En caso de ser arrestado algún Diputado o Senador, por delitos

flagrantes, será puesto inmediatamente a disposición de la Corte de
Apelaciones respectiva, con la información sumaria. La Corte procederá
entonces conforme a los dispuesto en el artículo precedente”, el cual dispone
que ningún Diputado o Senador, desde el día de su elección, puede ser
acusado, perseguido o arrestado, salvo el caso de delito flagrante, si la
Corte de Apelaciones, de jurisdicción respectiva, en Tribunal Pleno, no
autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de
causa’.- (Fdos)- Carlos A. de la Fuente- Maximiliano Avalos- Horacio Hevia-
Ernesto Bianchi Tupper- Alejandro Fuenzalida- Alfredo Rondanelli- G.
Silva Cotapos- D. Carvajal Arrieta- Mariano Fontecilla- J. M. Hermosilla-
Bonifacio Toledo- Claudio Droguett, Secretario.
- 483 -
DOCUMENTOS
Anexo 2
ACTA*
*Resolución del Tribunal Pleno de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago donde decide archivar el Oficio
del señor Ministro de Justicia, por el cual éste le había
informado que no podía permitir que el Presidente de
dicho Tribunal pudiera concurrir a sus sesiones
En Santiago, a 27 de febrero de 1927, se reunió extraordinariamente

la Corte de Apelaciones con asistencia de los señores Ministros don Carlos
A. de la Fuente, don Maximiliano Avalos, don Horacio Hevia, don Ernesto
Bianchi Tupper, don Alejandro Fuenzalida, don Alfredo Rondanelli, don
Guillermo Silva C., Don David Carvajal, don José M. Hermosilla y don
Bonifacio Toledo, fue presidida por el Ministro más antiguo, don Carlos
A. de la Fuente, en reemplazo del titular don Felipe S. Urzúa, y se acordó:
1° Archivar el oficio número 189, de febrero 25 del corriente, en que el
Ministerio de Justicia declara que no puede permitir la asistencia del señor
Ministro Urzúa, a las reuniones extraordinarias correspondientes a los días
25 y siguientes, para que ha sido citado el Tribunal.
2° Desígnase al señor Ministro don Moisés Lazo de la Vega, para que
continúe conociendo de los procesos por irregularidades en la Oficina de
Especies Valoradas y contra Anselmo Valenzuela por desacato, de que
conocía el Ministro don Felipe Urzúa, y de los cuales este funcionario debe
desprenderse por haberle correspondido la Presidencia de la Corte, durante
este año.- (Fdos)- Carlos A. de la Fuente- Maximiliano Avalos- Horacio
Hevia- Ernesto Bianchi Tupper- Alejandro Fuenzalida- Alfredo Rondanelli-
G. Silva Cotapos- D. Carvajal Arrieta- J. M. Hermosilla- Bonifacio Toledo-
Claudio Droguett, Secretario.
- 484 -
Anexo 3
HUMBERTO TRUCCO FRANZANI
El 18 de Abril de 1951 falleció el Presidente de la Excma. Corte Suprema

y Profesor de Derecho Procesal de la Facultad, don Humberto Trucco
Franzani. Como un Homenaje al distinguido jurista, publicamos el discurso
que pronunciara en sus funerales el Profesor don Manuel Urrutia Salas*
*Pronunciado con fecha 19 de Abril de 1951, en el
Cementerio General a la muerte de Don Humberto Trucco
Franzani, Ministro y Presidente de la Corte Suprema de
Justicia
Excmo. Señor Presidente de la República, Excelencias, señores y señoras:

A la Escuela de Derecho del viejo Casón Universitario, por cuyas
aulas pasaran tantos y eminentes ciudadanos, distinguidos después en la
administración, en la judicatura, en la política o en la diplomacia, llegó un
día, a dictar su cátedra, un magistrado que traía por todo pergamino, la
aristocracia de su inteligencia; y por toda recomendación, una juventud
entregada por entero al estudio y al culto del Derecho y una madurez,
que más tarde derramara profusamente a la justicia. Sus condiciones
excepcionales, el maravilloso edificio de su espíritu, su saber sin vanidad,
su aguda inteligencia, lo hicieron pronto conquistar la fama de justo, de
sabio y de prudente Su nombre se fundió en el concepto y para todos ese
magistrado judicial, que llegó un día a dictar su cátedra de Derecho, fue
el Maestro. Sin quererlo; sin buscar con empeñoso afán el título, fue el
Maestro, por la consideración unánime de sus compañeros de labor, tanto en
la cátedra como en la magistratura; Fue el Maestro, para lo que fueron y no
fueron sus propias alumnos; Fue el Maestro, para quienes tuvieron la gracia
de buscar en su pensamiento la solución a los más difíciles problemas del
Derecho. Hablar del Maestro, era hablar de don Humberto Trucco Franzani.
Las grandes distinciones son la resultante de una conciencia unánime, son
la consecuencia de un pensamiento colectivo. Extraordinario estratega del
Derecho, jugaba con los conceptos y sus respuestas saltaban de inmediato, sin
vacilar siquiera. Sus argumentos eran macizos; Sus reflexiones, la expresión
de su agudeza y su saber. Estudioso incansable, fue el primero que divulgó
los estudios de los grandes maestros italianos de su especialidad, el Derecho
Procesal, y dio a conocer así, las Investigaciones que habían realizado los
magníficos jurisconsultos Tudescos, fieles intérpretes de los viejos textos
- 485 -
DOCUMENTOS
latinos, cuyas erróneas traducciones se habían mantenido por siglos, y con

ello, erradas concepciones de las fuentes romanas. Como la luz que rompe
las penumbras y precisa los agudos perfiles de las cosas, el pensamiento del
Maestro precisaba los perfiles del Derecho. Sin embargo, no era su voz ni
su palabra el mágico discurso que arrancara efímeros aplausos. Nunca las
aguas profundas cantaron bulliciosas. Mientras más hondas, más tranquilas;
mientras más tranquilas, más claras y serenas. Y así fue su palabra: sencillez
de agua clara, profundidad de agua tranquila. Amó lo justo, porque esa era
su ley; Adoró lo bello, porque así era su alma; Hizo de su vida un ejemplo
de virtudes y de austeridad, porque era el Maestro. No sabía de pasiones, ni
de odios; no lo atraían las mundanas vanidades, ni los títulos. La modestia
y la bondad fueron como dos surtidores de su espíritu. La pobreza fue una
oculta compañera en toda su carrera judicial. Esa pobreza que dignamente
afrontan nuestros jueces, siempre dispuestos a servir de refugio seguro
a quienes los olvidan en los momentos de holgura y de bonanza y los
buscan con ansiedad, en las horas de inquietudes y zozobras. Así muere el
Presidente de la Corte Suprema de Chile, el magistrado prudente y sabio;
el Maestro bondadoso y paternal; Así muere, quien rindió un culto a la vida
misma, porque la vida era para él, sencillez y sobriedad; era verdad y justicia;
era bondad y perdón. La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
me ha conferido el alto honor de despedir en su última morada, a quien
fuera uno de sus más ilustres catedráticos. Cumplo esta dolorosa misión y
en nombre de esa Facultad despido al colega de labores universitarias, don
Humberto Trucco Franzani y me inclino reverente ante el Maestro. Maestro,
tu voz suave y serena, sin estridencias, sin vanidad, será para nosotros,
nuestros colegas de cátedra y profesores de la Escuela de Derecho, una
dulce y lejana canción, suspendida para siempre en el espacio.
- 486 -
Anexo 4
DISCURSO PRONUNCIADO POR EL MINISTRO

DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA, SEÑOR
MIGUEL AYLWIN, EN LOS FUNERALES DE DON
ABRAHAM OYANEDEL*
* Don Abraham Oyanedel fue Ministro y luego

Presidente de la Corte Suprema de Justicia. En esa
calidad ocupó la Vicepresidencia de la República en
1932, entre el 2 de octubre y el 24 de diciembre
Señores:
Silenciosa como su vida, ha llegado la muerte de don Abraham
Oyanedel, hombre bueno, magistrado eminente, ciudadano ejemplar.
Era la suya un alma pura, dotada de profunda comprensión humana.
No lo atormentaban las complicaciones de la vida, y a la vera del camino,
la dejaba pasar sin pedirle otra cosa que dejarlo a él en el silencio.
Del rincón provinciano donde empezara su carrera funcionaria, sin
pedírselo a nadie, llega un día de Juez a Valparaíso. Pronto se sabe que
el nuevo magistrado es expedito, trabajador y eficiente, que el juzgado
de la gran ciudad no tiene sorpresas para él y, sobre todo, que es recto,
independiente y sin amigos. Agregados a esto su caballerosidad y sencillez,
en unos pocos meses, tal vez en unas cuantas semanas, hace suyas, sin
reserva, la admiración del foro y el respeto de todos.
Rodeado de este ambiente llega luego a la Corte de Apelaciones,
reconocido ya como un alto valor de la magistratura. Él es el único que
desconoce sus merecimientos; se lo impide su modestia.
Alguien dice un día en su presencia en el seno del tribunal, a propósito
de una Visita Extraordinaria en proceso de mucha resonancia, que esa causa
sería para el Visitador -que lo era él- el camino hacia la Corte Suprema. Al
oírlo se ruboriza como un niño, y con vehemencia nacida de lo íntimo de
su modestia herida protesta de que se ligue su nombre a cosa tan lejana;
pues bien, antes de dos años, en una de las elecciones más rectamente
inspiradas en el servicio exclusivo de la justicia, don Abraham es llevado
- 487 -
DOCUMENTOS
al seno del más alto tribunal de la República. “¡Cómo me he acordado de

Ud. en estos días!», dice entonces a la persona que había hecho el vaticinio.
«¡Nunca pensé que eso pudiera ser realidad!»
Y fue, por cierto, don Abraham Oyanedel un gran Ministro de la
Corte Suprema y fue luego su Presidente, y en el ejercicio de ese cargo,
por el ministerio de la ley, desempeñó la Vicepresidencia de la República
en horas de angustia para el país.
Quiso el destino que el ciudadano modesto que desdeñaba las
grandezas, los honores se empeñaran en alcanzarlo. Sea dicho en su loor,
que su hombría de bien y pensamiento sereno, que inspiraban confianza,
contribuyeron en mucho, en aquella oportunidad a devolver al país al cauce
constitucional perdido. La Nación le debe este servicio.
La Corte Suprema, en cuyo nombre hablo, se inclina reverente ante
los despojos del jefe, del compañero y del amigo.
- 488 -
Anexo 5
LOS JUECES, SERVIDORES DEL DERECHO

Y LA JUSTICIA
Gloria Olivares Godoy

Presidente de la Corte de Apelaciones de Antofagasta*
*Discurso inaugural del año judicial de 1988 de la I.
Corte de Apelaciones de Antofagasta
Nos hemos reunido para reflexionar, en esta audiencia solemne, sobre

nuestro quehacer jurisdiccional; para seguir caminando renovados; para
retomar la inspiración primera y última de nuestra vocación de magistrados
al servicio del Derecho y la justicia.
La historia del Derecho nos muestra que la conciencia de la mayoría de
los pueblos alude, antes de toda reflexión, a un derecho natural, anterior
a toda legislación humana, el cual, como sabemos, tiene su fundamento
ontológico en la naturaleza misma del hombre. Este fundamento, junto con
su cognoscibilidad, le otorgan a aquél una validez universal y lo convierten
en criterio de toda legislación. Como el hombre es persona en sociedad e
historia, el derecho natural tiene por fundamento la existencia social misma
de los hombres, es decir, el conjunto de relaciones entre ellos, por el hecho
de tener que vivir en sociedad. La naturaleza del hombre está íntimamente
vinculada con lo divino. Como nos refiere el Libro de Génesis, Dios crea
al hombre “a su imagen y semejanza” para que sea cocreador con él. Dios
crea las cosas “a medias” en el doble sentido: las deja sin terminar, para
hacerlas a medias con nosotros. El derecho natural es como una delegación
que Dios hace a los hombres para que encuentren su camino jurídico y, más
aún, ético. Por otra parte, comprendemos la naturaleza humana como un
ser histórico y cultural, abierto a nuevas realidades -y por eso creador de
nuevas culturas- pero dentro de un fondo común que es apertura hacia la
realidad que cambia constantemente. El hombre es un diálogo constante
con un mundo que él mismo cambia, con los otros que cambian igual que
él y con la sociedad que es su producto. Estamos ante una pieza fundante
del Derecho. Ella -el derecho naturales como el alma o el espíritu (por su
carácter divino) que se manifiesta a través de diversas concreciones ético-
jurídicas en diversas situaciones culturales o históricas. Así pues, del derecho
natural arranca el derecho positivo.
- 489 -
DOCUMENTOS
A través de la historia vemos cómo el derecho se va configurando,

resguardando siempre la dignidad del individuo, junto con el desvelo por
el bien común.
El Derecho resguarda la dignidad del hombre y el bien común.
La palabra Derecho se entiende aquí como un acto que hay que hacer y
como una prestación que hay que cumplir. Y la ley como una ordenación
de la razón en vista al bien común, promulgada por quien tiene poder
para hacerlo. Por tanto, la ley es producto de un ser inteligente, capaz, que
quiere ordenar las cosas, las personas, la sociedad, en aras del bien común.
El que tiene poder, la ejerce, pero el poder no basta, debe ir acompañado
de autoridad. El poder -bien entendido- viene de la necesidad real de la
sociedad o comunidad de ser dirigida y organizada. En ese contexto se inserta
nuestra labor: en los magistrados recae la enorme tarea e importantísima
responsabilidad de “ejercer autoridad según la ley”. Tenemos poder, sí,
pero más importante es que ejerzamos “como quien tiene autoridad”. El
poder sin autoridad se vuelve baldío, inoperante, despótico... de aquí la
importancia de estar imbuidos del “sentido del Derecho”, empapados por
el deseo de aplicar la ley con justicia.
Así nos lo enseña nuestra formación humanista. La ley propende por
su propio dinamismo interno de justicia.
Se constata que los hombres más allá de las diferencias éticas, religiosas o
políticas, consideran que subsiste en el “alto” que debe ser respetado y que
llama a su realización. Me refiero al ya aludido derecho natural. Es “algo”
común a todos los hombres y que debe ser la base de todo orden jurídico,
político y social; las mismas luchas por la justicia que muchas veces atacan
el orden legal establecido están haciendo referencia y valores -como la paz,
la verdad, la libertad, la igualdad...-, valores que se estiman más allá de la
facticidad o del derecho positivo. De aquí que la ley trasunta siempre un
valor, lo protege, lo resguarda y lo cuida. En toda norma se esconde y se
nos revela un valor; por lo mismo que en la aplicación de la ley debemos
ser cautos y ecuánimes, porque nos asiste la certeza que estamos -junto con
la ley- propugnando un valor. Así, la defensa de la ley nos humaniza, nos
hace más personas, realizándonos en lo más íntimo de nuestro ser. No sólo
hacemos justicia, sino que, más importante que ello, nos hacemos justos.
El Derecho es la obra magna del hombre: porque es fruto de su
pensamiento. El Derecho es hecho por el hombre y para el hombre, es
un compromiso con todos los hombres. No está motivado por intereses
mezquinos. De allí que busque encarnar en el corazón de la sociedad los
valores propios y específicamente humanos, para construir una sociedad
- 490 -
informada por ellos. No obstante, estos valores no pueden quedar dejados al

libre arbitrio. Así como nadie puede ser persona sin un mínimo de coacción.
Tampoco puede haber sociedad sin una coacción Natural positiva.
El Derecho busca la paz y la seguridad... ¡Qué inmenso desafío para
nosotros! Como dijo el memorable Papa Pío XII: “La paz tiene su sustento
en la justicia” (él se refería a la paz mundial y a la justicia internacional).
Fijémonos bien, con atención. Veamos cuánta fineza esconde éste desafío.
Quién de nosotros no ha buscado la paz en lo íntimo de su corazón...
Experimentamos cómo se nos resbala cuando creemos poseerla; cuán rápido
se desvanece; cuán de inmediato se nos arrebata. Todos vemos lo importante
que es lograr la paz, aún cuando sabemos cuán efímera es. ¿Cuánta paz
nos hace falta en nosotros y en nuestra sociedad? Ya nos los decía la mayor
autoridad en el mundo, el Papa Juan Pablo II: “Lograr la paz requiere el
esfuerzo de todos..., perderla, sólo el de unos pocos”.
Resuena con esperanza, por nuestra formación profesional, y por
nuestro “sentido del Derecho”, que cualquiera que sea la situación político-
socioeconómica, el Estado de Derecho conserva su genuino e irrenunciable
valor. “Estado de Derecho” que se trasunta, principalmente, en el poder
judicial, del cual nosotros -los jueces- somos los detentores. Aquí está la
condición “sine qua non” del ejercicio del Derecho, de la realización de
nuestra vocación al servicio de la sociedad. El Estado tendrá que velar por
una sociedad que satisfaga el bien común. El Poder Judicial tendrá que
abogar por la justicia social, cuyo objeto es el bien común, al que ha de
contribuir cada miembro de la sociedad, pero de una manera especial los
que hemos sido investidos como jueces, esta es nuestra misión, este es el
sentido de nuestra carrera. Este es el fin de nuestro diario afán diario en
nuestro quehacer jurisdiccional.
A mi juicio, es importante que nos detengamos en esta idea. El Estado
de Derecho ha sido el factor aglutinante de todos los pueblos civilizados a lo
largo de la historia. Entendemos por éste a la existencia de una organización
política, fundad en normas de aplicación general y común, igualitarias
para todos, y que expliciten la plena vigencia de los derechos esenciales
del hombre, la igualdad jurídica de todos los partícipes de esa comunidad,
el imperio de la justicia, que posibilita la paz, el progreso, el bienestar y la
relativa felicidad que el hombre y la sociedad pueden encontrar. Porque
sin justicia no hay Estado de Derecho, por muchas normas o leyes que se
dicten, se impongan o existan. Y para que haya justicia es indispensable la
existencia de una entidad organizada, compuesta por quienes tengan como
misión juzgar; es decir, no puede haber Estado de Derecho sin la existencia
- 491 -
DOCUMENTOS
de la organización jurisdiccional, que, para nosotros, está constituida por el

Poder Judicial, y por quienes a dicho poder pertenecemos, en cuyo nombre
actuamos y cuya función ejercemos.
A través de la historia la organización política de la autoridad, como
conductora de la comunidad, ha revestido diferentes expresiones o formas.
Se reunía en una sola persona o entidad las facultades de legislar y ejecutar,
encargándoselas a diferentes cuerpos políticos, como representantes del
pueblo; o eligiéndolos por diferentes sistemas. Hasta que el avance de la
filosofía y sociología política nos ha dado, como forma generalizada de nuestro
Estado moderno, los clásicos tres poderes. Donde cualquiera que haya sido
el sistema, persona o entidad que ejerza el gobierno de la Nación, siempre
-en toda comunidad civilizada y organizada- ha tenido preponderancia
y relevancia excepcional la actividad jurisdiccional: el perfeccionamiento
de las instituciones jurídicas, políticas y sociales, de la comunidad, ha
estado siempre aparejado con la mayor o menor independencia, respeto
y capacidad que tenga el órgano jurisdiccional para imponer justicia, la
solución de los conflictos, y, por ende, la paz. Por tanto, no puede haber
Estado de Derecho sin la existencia de un Poder Judicial independiente,
jerárquicamente organizado, especializado y capacitado profesionalmente.
Que sea respetado y obedecido por el pueblo, no por el temor, sino por
la ponderación, equidad y ecuanimidad de sus juicios contenidos en sus
sentencias y resoluciones.
El Estado de Derecho es la auténtica garantía de todos los hombres en
el reconocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos individuales, frente
a la eventual posibilidad de exceso proveniente o de otros individuos, o de
los otros poderes de la organización política de la Nación.
Creo que los jueces en Chile, desde quienes integran el más alto tribunal
supremo hasta el último de los magistrados en el más modesto juzgado de la
República, hemos dado cabal demostración de nuestra vocación de servicio,
al adscribir toda una vida de sacrificio, renuncias y limitaciones personales
en el esfuerzo de realizar la justicia con la limitaciones e imperfecciones que
obviamente provienen de nuestra naturaleza humana.
Los jueces estamos llamados a ser artífices no sólo de un orden justo,
sino más aún, somos constructores de la paz social. Esta es la nobleza de
nuestra misión.
Somos enviados como jueces de la justicia, como condición de posibilidad
para una sociedad justa y en paz. Como dice el salmista: “La justicia y la
paz se besan” (Salmo 84).
La altitud de nuestro quehacer exige todo nuestro ser, nuestra total
entrega, para disponernos al servicio del Derecho.
- 492 -
No debemos ser hombres y mujeres del Derecho sin volver a tomar

conciencia de la enorme responsabilidad que nos cabe y nos ha cabido en
la historia.
Más todavía, sabemos que late al interior de nuestra vida judicial un
valor más trascendente aún... nos mueve a hacer justicia, no sólo la paz. La
justicia es, pues, una exigencia del “amor”.
Podemos sentirnos constructores de una sociedad más justa, más humana
y más divina.
Esta es nuestra riqueza, esta es nuestra esperanza: ser justos administradores
de un derecho que no nos pertenece. Nos lo apropiamos porque somos
cocreadores, junto con el creador. Nuestra meta es ser constructores de lo
que el Papa Paulo VI llamó la “civilización del amor”.
Termino:
Elevando una oración a Dios Nuestro Señor, para que infunda en nosotros
-los jueces- su espíritu de sabiduría; su espíritu de paciencia; su espíritu de
comprensión y mansedumbre; pero, sobre todo, su espíritu de justicia y de
amor. Permítenos, Señor, no sólo administrar nuestra ley, sino por encima
de ella ser portadores de tu ley del amor, que resume y encierra toda la ley.
Haz que no sólo seamos jueces sino también justos y magnánimos. Porque
sabemos que Tú serás nuestro juez.
- 493 -
DOCUMENTOS
Anexo 6
LANZAMIENTO LIBRO EN HOMENAJE A DON PAULINO

VARAS ALFONSO
Hugo Dolmestch Urra
Presidente de la Corte Suprema de Justicia*
*Discurso realizado en el Salón de Honor del máximo
tribunal del país, con la presencia del homenajeado, el
día 25 de mayo de 2016
Es un gran honor para mí participar, a nombre del Poder Judicial, en

este merecido acto de reconocimiento a nuestro colega y dilecto amigo don
Paulino Varas Alfonso.
La obra que hoy se da a luz celebra, con justicia, la extensa trayectoria de
un hombre excepcional, que ha sido capaz de condensar dos importantes
ámbitos esenciales para nuestra convivencia en general y para el mundo del
Derecho en particular: el servicio público y la docencia, manteniendo eso
sí, incólume y siempre en primer plano, su sencillez, afabilidad y alegría.
Nuestro homenajeado ha hecho del servicio público el sujeto y objeto
de su vida. Tal vocación lo ha llevado a estar presente en las más variadas
actividades públicas: Ministro o subsecretario de Estado, abogado de la
Contraloría General de la República, Consejero y Presidente del Consejo de
Defensa del Estado, Presidente del Tribunal Arbitral de Marcas Comerciales,
del Tribunal de Reclamos sobre Contingentes de Exportación o juez del
Tribunal de Alzada en causas de Comercio, del Tribunal de Apelaciones
sobre Combustibles, o bien Abogado Integrante de la Corte de Apelaciones
de Santiago y del Tribunal Constitucional, entre otros cargos desempeñados.
Pero como si lo anterior no bastara, debe decirse con justicia que si hay
algo que identifica y distingue notoriamente a don Paulino Varas Alfonso,
es su calidad de Profesor de Derecho. Con más de 60 años de actividad
académica ha formado a decenas de generaciones de abogados en distintas
universidades, principalmente en la Universidad de Chile, la que reconoce
como su casa.
Su extendido desempeño como servidor público lo ha hecho merecedor
de numerosas distinciones, como la “Medalla del Excelentísimo Tribunal
Constitucional por su desempeño de Abogado Integrante durante el período 2003-
2006”, la designación de “Maestro del Derecho Público Chileno” por el Tribunal
- 494 -
Constitucional en el año 2006, el “Diploma de Honor del Consejo de Defensa

del Estado por 30 años de Servicios”, o el premio Colegio de Abogados de Chile en
reconocimiento a sus 50 años de ejercicio profesional.
Como profesor, ha recibido el “Diploma de Honor de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile” por 30 y 49 años de servicios, y ha sido elegido
por sus alumnos como el Mejor Profesor de esa Facultad en 1967 y 1971,
y por la Universidad de Chile, como Mejor Docente de Pregrado en 2004.
Sin embargo, creo que no sólo los premios y distinciones demuestran la
estatura de un hombre. Porque lo que hace destacar a nuestro homenajeado
es el ejercicio práctico de un valor que nítidamente lo destaca y que todos
apreciamos: su autenticidad.
Como al respecto bien describe don Agustín Squella, “auténtico es el que se
hace a sí mismo, pero también el que sabe ser fiel a sí mismo. Un hombre, diríamos,
del tipo de los originales, no de las simples copias”. Se trata, en definitiva, de
quien consigue conformar su vida exterior con su mundo interior, hacer
coincidir sus actos y palabras con sus ideas y reflexiones.
Esta virtud no obedece al temor de ser escrutado por otros; contrariamente,
consiste en ser capaces de mirarnos a nosotros mismos y de reconocernos.
En ello, no se crea que haya un acto de vanidad o ensimismamiento, es la
subjetividad de quien se entrega a la comunidad, la generosidad del que
se sabe valioso por lo que es y no por lo que deja mostrar.
La autenticidad del profesor Varas lo ha llevado a ser inmensamente
querido por sus alumnos, de ser percibido como alguien sin dobleces, de
ser un ejemplo de vida y de servicio.
Y no sólo intento destacar a quien posee un vasto conocimiento del
Derecho Público, o su capacidad como formador, su habilidad para irradiar
y transmitir esos conocimientos. Quiero igualmente hacer notar la alegría
con que actúa y trasluce en su vida; es esa sabiduría lo que genera cercanía
con sus alumnos.
Esta extendida y prolífica labor docente y de servicio público, ejercidos
durante largos períodos a través de la judicatura ordinaria o especializada,
ha motivado a la Asociación Chilena de Derecho Constitucional a rendirle
un merecido homenaje, en el que han participado 23 autores, bajo la
coordinación académica de la profesora titular de Derecho Constitucional
de la Universidad de Chile doña Ana María García Barzelatto, quienes
entregan a la comunidad jurídica 20 artículos, los que sin duda serán un
aporte al estudio y el avance del Derecho Público nacional.
La relación entre el Maestro Paulino Varas y la judicatura salta a la vista
al revisar algunos de los temas escogidos por los autores para homenajearlo,
- 495 -
DOCUMENTOS
y que llamarán la atención del Poder Judicial en su conjunto, como el

titulado “Procedencia de la acción constitucional de protección contra resoluciones
judiciales (o cuando la acción sí es recurso)”, de Roberto Cárcamo y Francisco
Almonacid; el referido al gobierno judicial chileno y modelos comparados,
a la luz del principio constitucional de independencia, de Kamel Cazor y
Gonzalo Cortés; el estudio del profesor Luis Cordero Vega, denominado
“Poder Judicial, régimen disciplinario e independencia judicial”; el trabajo de
la coordinadora académica de la obra, que estudia las “Relaciones entre el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional”; el referido a uno de los temas que
refleja de mejor forma la relación y colaboración regulada por nuestro
ordenamiento jurídico entre diversos poderes del Estado: la “Facultad de la
Corte Suprema de emitir su opinión en la tramitación de las leyes orgánicas”, tema
estudiado por el profesor Enrique Navarro, a la luz de la jurisprudencia
sobre la materia del Tribunal Constitucional.
Otros temas interesantes y que pudieren ser más o menos polémicos,
pero no por eso menos importantes de ser estudiados, incluyen el “Control
de constitucionalidad de los Auto Acordados en la Constitución de 1980”, analizado
por Salvador Mohor; la Composición y Generación de la Corte Suprema,
a quien Emilio Pfeffer dedica sus reflexiones; la “Independencia económica
y flexibilidad presupuestaria del Poder Judicial en Chile”, escrito por Teodoro
Ribera y Roberto Ruiz; o “El principio de congruencia en la doctrina y en la
jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema” de Lautaro Ríos; o el estudio sobre
una eventual “Responsabilidad patrimonial del Estado por conductas del Poder
Judicial”, de Cristian Román.
Asimismo, creo que es probable que la vocación por lo judicial del
profesor Paulino Varas haya motivado la elección de los temas que dos
importantes y reconocidos profesores constitucionalistas han dedicado
sus esfuerzos: El “Derecho a la jurisdicción, tribunales independientes y jueces
imparciales como estándar mínimo de respeto de los derechos de las personas en la
Constitución y el sistema interamericano”, de Humberto Nogueira y, por otro
lado, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia”, de Mario Verdugo.
Los artículos que brevemente he mencionado, en su gran mayoría
y en concordancia con la calidad académica del homenajeado, realizan
un análisis más o menos crítico del tema estudiado, hacen diagnósticos y
formulan propuestas desde su especialidad: la academia, lo que siempre
será bienvenido y considerado un aporte por nuestras juezas y jueces y la
comunidad jurídica, que mira al Poder Judicial con interés y como objeto
de estudio. La crítica seria y bien fundamentada será siempre bienvenida,
y los invito a seguir o unirse en sus reflexiones e investigaciones sobre la
materia.
- 496 -
Por su entrega demostrada a la profesión, al servicio público y a la

formación de juristas, expresada además con simpleza y naturalidad, en el
trato responsable y cariñoso con sus alumnos, en la enseñanza y formación
de discípulos, es que es justo y gratificante rendir tributo al profesor Varas
a través de esta obra, que dibuja su importancia a través del recurso vital
de nuestra formación y ejercicio profesional que es el libro.
Para concluir, reitero mi alegría y orgullo de haber participado en esta
ceremonia porque, y él lo sabe muy bien, de su persona sólo tengo los
más gratos recuerdos y un claro sentimiento de gratitud por su capacidad
de entregar a la juventud ayuda y estímulos para su progreso individual.
Siempre llegó a mi oficina, apurado y falto de sosiego, pero alegre y
dispuesto a ayudar a quien lo necesite.
Gracias, profesor por todo lo que significa para los abogados de este país
y gracias a la Asociación Chilena de Derecho Constitucional por decidir
que este libro homenaje se refiera al Poder Judicial, ligado a la persona de
Paulino, y gracias por permitirme esta intervención.
Muchas gracias
- 497 -
- 498 -

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Premio “Tribunal Constitucional” 2021

Orlando Castillo Valencia

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – NÚMERO 71, AÑO 2021

Orlando Castillo Valencia

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – NÚMERO 71, AÑO 2021

Cuadernos del Tribunal Constitucional

Agradezco profundamente los lineamientos dados, así como la perspectiva de

Asimismo, entendió y aprobó desde un comienzo que dicho trabajo no cabía

La misma gratitud va dirigida a los funcionarios de la Biblioteca Nacional y de

El presente trabajo tiene como objetivo esencial, mostrar a la ciudadanía

1.- Proyecto de Reforma Constitucional de 1950........................................242

Estudio Profesor Gustavo Fiamma...........................................................294

Introducción al Derecho Político y a las Instituciones

Se define Estado como la institución que posee el monopolio

legítimo de la violencia en un territorio determinado

1. ¿Qué es el Estado? Breve reseña para comprender uno de sus atributos

A pesar de establecido preliminarmente lo anterior, podemos decir que

Y el jurista y politólogo también de origen alemán Hermann Heller, dijo

Para ejercer su poder con la eficacia requerida, el Estado debe contar

institucional eminentemente burocrática, coherente y jerarquizada, desarrolla una compleja gobernación

del Estado sólo pueden realizar lo que expresamente ella ha permitido, la

“la Constitución Política es la ley fundamental de la

Por ello, veamos a continuación, las clases de constituciones existentes:

Las impuestas aluden a la representación de un amplio espectro de

1. Introducción al principio de supremacía constitucional

por dicho cumplimiento (que reciben el nombre de Tribunales o Cortes

2 Existen diferentes sistemas de control de la constitucionalidad más allá de los indicados.

Sabiendo que el control de constitucionalidad es el mecanismo con

La supremacía constitucional en la Constitución de

Ningún tribunal, aun cuando sea la Corte Suprema, se halla

2. Lo que opinaron los tratadistas

se mostraron los especialistas en la materia, estando de acuerdo con

Para el destacado autor recién nombrado, y haciéndose eco de la

pretexto de reputarlas como inconstitucionales”, concluyendo

Don Manuel Carrasco Albano, expresaba:

A su turno Alcibíades Roldán anotaba que ningún tribunal, ni siquiera

Siguiendo con el señor Roldán:

2 Op. cit. HUNEEUS Z., Jorge, pág. 253.

Para el autor Manuel Egidio Ballesteros, la posibilidad que el máximo

3. Actuación de los Tribunales

b. Circular de la Corte Suprema del año 1867. En circular de 02 de

Termina señalando, que:

c. Reclamación de la Corte Suprema ante el Gobierno en 1866. En 1865,

La preocupación mostrada por el máximo órgano de la administración

La nota de reclamo continuaba en los siguientes términos:

El Gobierno, al recibir la reclamación, tomó la defensa de los actos

investido de la potestad que otorgaba el artículo 13 del título 59 de la

“Si no cabe en la mente de la Corte negar a la Ordenanza

Jefe atribuciones extraordinarias, inadmisibles en un estado

“La novedad de los delitos, la originalidad de las penas, lo

“En vista de lo expuesto, el Ministerio rechaza la manera

d. Nueva reclamación de la Corte Suprema en 1872. En oficio dirigido al

13 Ibid., pág. 261.

“Las facultades que (ella) concede al General de un Ejército en

“La Ordenanza del Ejército no puede entenderse sino con

“De las breves observaciones que preceden se deduce

Firmaban dicha nota, el Presidente de la Corte Suprema don Manuel

“Según nuestro Código Fundamental, la facultad soberana de

16 SCHWEITZER S., Daniel, Jurisdicción de la Corte Suprema. Sus facultades conservadoras y