FINAL – Derecho de los Contratos

PRIMERA PARTE – Teoría general del contrato

UNIDAD 1 – El contrato en el ámbito del nuevo Derecho privado

CONCEPCION SUBJETIVA Y OBJETIVA DEL CONTRATO

El contrato, por ser el instrumento jurídico de mayor uso en las relaciones entre las personas, ya sea
entre los particulares o entre personas públicas, es el que sufre también el mayor impacto de los cambios
sociales, políticos y económicos. Su concepción ha variado con el transcurso de los siglos y con el paso del
tiempo se llegó a entronizar el contrato como el máximo exponente de la autonomía privada.

El Derecho privado argentino pertenece y tiene los rasgos esenciales del Derecho occidental
continental, cuya característica esencial es ser un derecho que tiene como principal fuente la ley, y está
estructurado sobre dos principios fundamentales: propiedad privada y autonomía de la voluntad. Desde esta
perspectiva el contrato fue concebido como el paradigma de la autonomía privada, en una visión de fuerte
contenido consensualista. El eje es el consentimiento contractual.

En el presente, se observa una simbiosis entre diferentes concepciones. Por un lado, se acepta que
el contrato es autonomía, pero al mismo tiempo, se admiten como contratos al de consumo y de adhesión,
aunque en ellos la autonomía de la voluntad esté reducida a su mínima expresión. En esas categorías, el
consumidor o el adherente parecen encontrarse en un mero "status", ya que los efectos de sus contratos
derivan, en realidad, más de su situación que del consentimiento.

Derecho anglosajón → concepción fundada en el intercambio de prestaciones, se concibe al contrato

desde una óptica funcionalista, alejada del mero consensualismo. Se le reconocen diversas funciones:

- Facilitación del tráfico y el comercio;

- Actuación de la voluntad de las partes;
- Redistribución de la riqueza;
- Atribución de los recursos (escasos) a quien los puede utilizar del modo más eficiente.

El paradigma consensualista, origen y evolución

Roma → los juristas romanos no construyeron una ciencia, sino que observaron la realidad social. Por tanto,
reconocieron que en la vida existían los cambios y concibieron el contrato como una traslación patrimonial,
como un cambio. Entendieron que frente al desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro, la justicia
obliga a la restitución de un valor equivalente, a una contraprestación a fin de restablecer el equilibrio. El
acuerdo de voluntades era accesorio.

Visión consensualista del contrato → aportada por los filósofos franceses de los siglos XVII y XVIII, según
ellos lo que obliga es el acuerdo de voluntades. La voluntad de las partes del contrato tiene fuerza creadora
de derechos y obligaciones. En el Derecho continental europeo se ha desarrollado desde entonces una
concepción subjetiva del contrato.
Derecho del common law → se mantuvo más apegado a la tradición romanista. La mera voluntad de las
partes no es suficiente para establecer un vínculo jurídico, dado que el contrato se concibe como una relación
de cambio, fundada sobre un acuerdo. La preocupación de la jurisprudencia inglesa fue distinguir los
acuerdos que confieren acción judicial, de aquellos otros que no permiten accionar. Existe contrato que
acuerda acción judicial si se acredita que existió una negociación voluntaria, efectuada por personas
capaces, que intercambiaron prestaciones o promesas, conforme a las cuales el acreedor experimenta un
detrimento o el deudor un beneficio, o bien, si el acuerdo se perfeccionó bajo formas solemnes.

Tensiones con la concepción objetiva

El Derecho contractual contemporáneo ha sido una muestra de las dos concepciones antitéticas del
contrato. En el derecho anglosajón, prevalece su clásica concepción objetiva y en el derecho continental, la
concepción subjetiva, aunque existen algunas manifestaciones que permiten vislumbrar una superación de
esas diferencias.

En un contexto de cambio, a partir de los años 60 del pasado siglo, el profesor IAN MACNEIL trató
de aportar una mirada más amplia, según la cual el contrato es el conjunto de las relaciones de intercambio;
relaciones entre personas que han intercambiado, están intercambiando o esperan intercambiar en el futuro.
Esta teoría se conoce como teoría del contrato relacional. Resulta interesante, porque sitúa al intercambio y
a las personas en sus circunstancias, de modo que si ellas varían, ha de variar el contenido del contrato.

El contrato como instrumento de vinculación económica

El contrato acuerda a las partes la facultad de autorregulación de sus intereses económicos,

constituye la herramienta jurídica por excelencia para organizar las relaciones económicas de las personas.
Con frecuencia, los contratantes analizan su contrato desde una perspectiva económica, subordinando a
ella las cuestiones jurídicas.

La función fundamental del Derecho de contratos es disuadir a los individuos de comportarse en

forma oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar la coordinación óptima de la actividad y evitar
costosas medidas de autoprotección. Esa función se complementa con otra que consiste en integrar el
acuerdo de las partes mediante la interpolación de las cláusulas faltantes. En ambos casos, subyace la idea
de buena fe. En el primero de ellos, se trata de contrarrestar una conducta de mala fe, un comportamiento
desleal; en el segundo, se busca integrar el contrato colmando sus lagunas, con las cláusulas que las partes
tuvieron implícitamente en consideración, obrando de buena fe.

El contrato es un instrumento de coordinación eficiente de la actividad, que debe emplearse por las
partes de manera no oportunista (es decir, con reciproca lealtad de conducta, procediendo de buena fe) a
fin de evitar costosas medidas de autoprotección. El acuerdo podrá ejecutarse cuando las partes han obrado
de buena fe en su perfeccionamiento.

Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, cada parte, al contratar, se interesa sólo
en su propio beneficio y no en el beneficio conjunto; pero, dado que, cuanto mayor sea el beneficio conjunto,
es probable que sea mayor el beneficio de cada parte, ambos contratantes tienen interés mutuo en la
minimización del costo de cumplimiento.
 En esta teoría se parte de estudiar el contrato perfecto, que es el ideal en el cual las partes previeron
todas las contingencias y vicisitudes contractuales, es el "deber ser" del contrato pero implica un altísimo
costo de previsión, lo cual lo torna antieconómico. La estructura del contrato lleva a imputar el riesgo a una
de las partes y a determinar cuál prestación tiene que soportar su titular en caso de que se produzca alguno
de los extremos planteados. Por ello, ante un contrato cuya alteración no fue prevista por las partes, el juez
debe maximizar racionalmente la utilidad, imputando el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al
menor costo. El Derecho contractual tiene la función de reconstrucción del contrato, atribuyendo las
consecuencias a través de normas supletorias o limitando sus alcances, mediante normas imperativas.

Concepción del contrato en el CCCN

Artículo 957 CCCN – Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

Artículo 971 CCCN – Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia
de un acuerdo.

El quiebre del paradigma consensualista, contratos por adhesión y de consumo

Aunque en la noción de contrato parecería que la reforma no receptó ningún atisbo de objetividad,
no puede negarse que atemperó el consensualismo. Es que en los contratos por adhesión y de consumo
resulta evidente que la voluntad manifestada por el adherente o consumidor queda reducida a su mínima
expresión. Por esta razón, el legislador ha estado obligado a receptar la doctrina y jurisprudencia que
reconoce en ellos una voluntad claudicante, de modo que autoriza, ahora legalmente, a intervenir con fuerza
en esos contratos para anular cláusulas abusivas y hasta sorpresivas.

En la práctica interesa más el equilibrio prestacional que la investigación del acuerdo de voluntades,
no obstante, cuando el CCCN define el contrato por adhesión lo hace en torno al consentimiento, poniendo
el eje en ese elemento. El art. 984 dice que el adherente debe acordar con las cláusulas generales
predispuestas en forma unilateral por la otra parte y pone el acento en el acuerdo. Algo similar ocurre en el
ámbito del consumo donde se diferencia la relación de consumo del contrato de consumo. En el art. 1092
se aclara que la relación es un mero vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor, en tanto que el
contrato, definido en el art. 1093, existe toda vez que haya acuerdo entre consumidor y proveedor.

Suele también aludirse a la fragmentación del tipo contractual. Quienes así opinan entienden que en
el CCCN no hay una noción o un tipo de contrato, sino tres: el contrato definido en el art. 957, el contrato
por adhesión y el contrato de consumo. Sin embargo, desde un punto de vista técnico, el tipo contrato, como
característico de un género, continúa siendo uno solo, el que se define en ese art. 957, modelo básico
centrado en el acuerdo de voluntades. El contrato por adhesión y el de consumo no son otros tipos, sino
especies del género contrato que se define en la norma legal.

LA UNIFICACION DEL REGIMEN LEGAL DE LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

Antecedentes nacionales
 La unificación que se plasma en el CCCN argentino no es más que el último eslabón en un proceso
que se inició en los orígenes mismos de la codificación. Es que la vida económica tiene una unidad esencial
que repele toda diferenciación artificiosa entre Derecho civil y Derecho comercial. Desde los inicios de la
codificación argentina la regulación de las obligaciones y los contratos fue la parte que tuvo mayor nexo y
complementación en los códigos. El Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires contenía el
régimen de las obligaciones, porque el país no tenía un CC. Al dictarse éste y elevarse el Código provincial
a CCom de la Nación, se suprimió el régimen de las obligaciones que pasó al CC. En ambos la regulación
de los contratos se mantuvo separada. La estructura del contrato quedó en su mayoría en el CC, mientras
que en el CCom quedaron algunas reglas de la teoría general y la regulación de los contratos que se
consideraron esencialmente comerciales. De modo que, de inicio, el régimen estuvo disperso, sin embargo,
se estableció un principio básico, según el cual, se reconoció que el CC contenía las reglas generales y se
aplicó en todo aquello que el de Comercio no contenía regulación especial.

En 1889, a poco de entrar en vigencia los códigos de Derecho privado, Segovia ya señalaba la
inutilidad de contar con un CCom. A nivel internacional, existían también movimientos de unificación de las
legislaciones civiles y comerciales. En el país, alrededor de 1940 se comenzó a postular la unificación de la
legislación de las obligaciones y contratos. En 1987, este movimiento logró que el Congreso aprobara el
Proyecto de unificación de las obligaciones civiles y comerciales. En 2015, y luego de un prolongado proceso
legislativo, fue promulgada la unificación mediante la ley 26.994 gracias al Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012, el cual tomó como fuente directa al Proyecto de unificación del año 1998.

EL CONTRATO EN EL MARCO DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO

El legislador argentino del Siglo XXI decidió incluir en el CCCN u título dedicado a los hechos jurídicos
y a la teoría del acto o negocio jurídico (arts. 257 a 397). De este modo, se perfeccionó el sistema de Vélez
que, si bien reguló los actos jurídicos, no construyó un verdadero sistema al respecto.

El acto o negocio jurídico es el producto de una elaboración científica que permite categorizar los
acontecimientos, ya sean sucesos humanos o de la naturaleza. Es una súper categoría lógico-jurídica
emergente de un proceso de abstracción.

En el derecho argentino, la expresión acto jurídico es sinónimo de negocio jurídico. El CCCN contiene
ahora, por un lado, la teoría del acto o negocio jurídico, y por otro, la teoría del contrato, lo cual significa un
claro posicionamiento frente a las diversas posturas que existen en la dogmática respecto a la relación que
debe existir entre ambos institutos. En la doctrina argentina BORDA sostuvo que debía potenciarse la teoría
general del acto jurídico porque es la que en principio rige, salvo que, por excepción, la ley o la voluntad de
las partes resuelvan otra cosa.

El CCCN trata los institutos básicos en la Parte General, como teoría del acto jurídico y considera
sus peculiaridades, de nuevo, al legislar o analizar el contrato. En su Parte General distingue
normativamente con claridad el hecho jurídico, el simple acto lícito y el acto jurídico. Aclara el concepto de
acto voluntario e involuntario y trata los vicios de la voluntad que se diferencian de los vicios del acto jurídico.
Luego, se detiene en un capítulo especial, para regular la teoría del acto o negocio jurídico. Mantiene el eje
y la estructura del acto en torno al voluntarismo, dimensiona la voluntad declarada, aun cuando toma en
cuenta también los ajustes propios de la teoría de la confianza, en razón del principio de buena fe al que
refiere en reiteradas normas.

El CCCN, después de regular la teoría de los hechos y actos jurídicos, trata las Obligaciones en
general y, en el Titulo II aborda la Teoría general del contrato. Se incluye allí, en primer lugar, las
disposiciones generales aplicables a los contratos, de acuerdo a la metodología general del Código, es decir,
se insertan las reglas jurídicas que, junto a los principios, constituyen su eje troncal. El legislador brinda,
además, la noción del contrato sobre la cual construye toda su teoría. Según el art. 957, “Contrato es el acto
jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. La figura del contrato puede ubicarse en el sistema
jurídico como una especie dentro de la categoría de los actos jurídicos y como una de las fuentes de las
obligaciones, quizás la más importante.

Análisis del Artículo 957

El CCCN en el art. 957 caracteriza al contrato como acto jurídico, por tanto, no es un mero hecho
jurídico que es sólo un acontecimiento, un suceso de la naturaleza o un realizar del hombre que tiene efectos
jurídicos. El acto jurídico es una especie dentro de la categoría hecho jurídico. Encuadra como hecho
humano que se caracteriza por ser voluntario, lícito y sobre todo porque tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. El fin inmediato es el carácter sobresaliente
del acto jurídico, el sujeto obra pero lo hace porque persigue de manera directa cumplir un fin. Esto lo
diferencia del hecho humano y del simple acto licito, en actúa y se produce un efecto jurídico que no era
buscado por el agente.

Las relaciones jurídicas que se regulan por el contrato pueden ser creadoras de derechos,
modificatorias, traslaticias e, inclusive, extintivas. Se abandona, de este modo, la noción del derecho clásico
que entendía al contrato sólo como fuente de obligaciones.

- Acto jurídico bilateral o plurilateral → se exige que el acuerdo se perfeccione entre dos o más
partes. La parte es un centro de interés, que puede estar integrado por una o varias personas. El
contrato como acto jurídico es siempre bilateral o plurilateral, aun cuando, al momento de clasificar
los contratos se incluye la categoría de contrato unilateral o bilateral, según que las partes se obliguen
o no recíprocamente una hacia la otra.
- Acto jurídico entre vivos → produce sus efectos sin estar condicionado a la muerte de alguna
persona. Ejemplo: no es contrato un acuerdo entre dos partes en el que se conviene que se entregará
a una de ellas determinados bienes de la otra, cuando ocurra la muerte de esta última. Podrá valer
como testamento, si reúne los requisitos para ser tal, ya que se trata de un acto que produce efectos
después de la muerte de una de las partes.
- Acto jurídico patrimonial → tiene por objeto relaciones jurídicas patrimoniales, que son tales porque
recaen sobre derechos individuales que tienen valor económico y constituyen el patrimonio de la
persona. Puede suceder que un acuerdo se elabore en base a prestaciones patrimoniales, aunque
el interés de las partes no tenga contenido patrimonial. El objeto del contrato debe "corresponder a
un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial".
 La definición legal dice, también, que las partes manifiestan su consentimiento (el eje de la figura
contractual en el ordenamiento normativo argentino es el consentimiento). El CCCN ratifica la noción
consensualista, según la cual el contrato se perfecciona sólo si las partes llegan al acuerdo porque
exteriorizan su voluntad de ofrecer y aceptar. Manifestar la voluntad implica exteriorizarla oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.

El contrato como fuente de obligaciones

El efecto principal del contrato es hacer nacer obligaciones, y constituye su fuente más importante,
como lo revela la metodología del CCCN, que lo regula a continuación de la teoría general de las
obligaciones. En la actualidad se admite que pueden sumarse otras fuentes de las obligaciones a las ya
tradicionales. El CCCN es amplio, pues dice que las obligaciones deben derivar de “… algún hecho idóneo,
para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Sin embargo, bajo la denominación “otras
fuentes”, después del contrato se regulan la responsabilidad civil, la gestión de negocios, el empleo útil, el
enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de la voluntad y los títulos valores.

Comparación del contrato con los actos unilaterales (complejos, colectivos y colegiales)

El contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral diferente del acto unilateral que es otorgado por
un único centro de interés, que, a su vez, puede estar integrado por la manifestación de voluntad de una o
varias personas.

En el negocio unilateral existe una única e idéntica legitimación para su perfeccionamiento, ya sea
que se trate de un negocio subjetivamente simple o complejo, es decir, cuando participan varias personas.
En cambio, en el negocio bilateral participan varios sujetos mediante una legitimación distinta, que tiene por
finalidad tutelar intereses divergentes. A la declaración o comportamiento de una parte debe corresponder
una congruente actitud de la otra u otras partes.

En el supuesto de que varias personas conformen un único centro de interés y otorguen un acto
jurídico, éste tiene carácter unilateral plurisubjetivo, es subjetivamente plural. La pluralidad de personas
persigue un mismo interés, tiene una finalidad común e igual legitimación para la tutela de su mismo interés.
En esos actos, también llamados plúrimos, se incluyen tres categorías diferentes: los actos complejos,
colectivos y colegiales. A todos ellos se les aplica la teoría del negocio jurídico, pero no la del contrato, por
lo que es necesario diferenciarlos en forma cuidadosa.

Acto unilateral plurisubjetivo complejo → las voluntades de las varias personas que lo integran se funden
al momento de su perfeccionamiento, ya no es posible distinguirlas porque conforman una sola voluntad
inescindible. Ejemplo: inhabilitado que requiere de un apoyo que lo asiste para el otorgamiento de actos de
disposición entre vivos, por lo tanto, para vender un inmueble deben concurrir fundidas las voluntades del
inhabilitado y de la persona designada como apoyo. No pueden distinguirse, deben estar de acuerdo y formar
una única voluntad. En caso contrario, el contrato no puede celebrarse y deberá recurrirse a la vía judicial.

Acto unilateral plurisubjetivo colectivo → las personas que lo integran manifiestan sus voluntades que
marchan paralelas y permanecen diferenciadas, pero se suman para resolver alguna cuestión de interés
común, como sucede en un condominio para decidir por unanimidad si se vende o no la cosa común. Al
interior de la parte vendedora, los condóminos deben acordar si venden o no, ese es un acto colectivo, pues,
si bien en su interior es posible diferenciar las voluntades, en el perfeccionamiento del contrato de
compraventa aparecen como una sola voluntad atribuible a la parte vendedora.

Acto colegial → las voluntades son paralelas y se suman, del mismo modo que en el colectivo, pero, en
este caso, esa voluntad conformada por la suma de las voluntades individuales se atribuye a un sujeto
diferente. En el acto colegial la voluntad colectiva se forma de un modo particular, porque proviene de una
comunidad organizada de sujetos, es adoptada luego de una deliberación y se considera que la voluntad
común es la que surge de la mayoría, aunque haya una minoría disidente. Ejemplo: la asamblea de
asociados de una asociación. Cada asociado manifiesta su voluntad, que se suma con la de los demás para
alcanzar las mayorías exigidas a fin de atribuir el resultado como voluntad de la persona jurídica asociación.

Naturaleza jurídica de los actos asociativos

En el derecho argentino se entendió que el acto fundacional de una sociedad no puede ser
considerado contrato, porque de él nacen una serie de relaciones jurídicas entre los socios y entre éstos y
la sociedad, reguladas por normas legales, algunas imperativas. Sin embargo, se admite que mientras no
exista otro instrumento debe aplicarse la estructura del contrato. La doctrina clásica mayoritaria asignó al
acto constitutivo de una sociedad la naturaleza jurídica de contrato con caracteres especiales, porque, entre
otras razones, contaba con el apoyo de los textos legales. Después de la reforma que se introdujo a la Ley
19.550 al promulgarse el CCCN, aunque se admite la sociedad de un solo socio, en los demás supuestos
en que hay dos o más personas se atribuye al acto constitutivo el carácter de contrato, que se caracteriza
por ser un contrato de colaboración, opuesto, al contrato de cambio.

Diferencias del contrato con los actos bilaterales

La diferenciación entre convención y contrato no tiene interés práctico y pueden emplearse en forma
indistinta como sinónimos. Para otros el término convención es el género con el que se designa a todos los
actos jurídicos bilaterales (se incluye los negocios patrimoniales y familiares) y contrato sería una de las
especies contenidas en él, comprensiva sólo de los patrimoniales.

El CCCN a lo largo de todo el articulado emplea el término convención como sinónimo de acuerdo
en cientos de artículos, también emplea convención como pacto en el art. 1310. Sin embargo, en el Libro
Segundo, que trata las relaciones de familia, emplea los términos convención y pacto de manera que parece
referir a actos jurídicos diferentes, pues, primero regula las "convenciones matrimoniales" y, más adelante,
los "pactos de convivencia". La diferencia entre convención y pacto radicaría en los límites a la autonomía
de la voluntad, porque la primera tiene límites estrictos y, el segundo, amplia autonomía. Según los arts. 446
y 447, las "convenciones matrimoniales" son acuerdos que sólo los futuros cónyuges pueden celebrar antes
del matrimonio y que sólo pueden tener el objeto patrimonial que la norma establece. En cambio, los "pactos
de convivencia" constituyen acuerdos con un contenido amplio, algunas de cuyas cuestiones el Código
enuncia.

En la actualidad, la diferencia que debe considerarse con mayor cuidado es la existente entre contrato
y acto bilateral personalísimo, en especial, cuando se trata del denominado consentimiento informado.
Interesa diferenciar el contrato, instrumento por excelencia del ámbito patrimonial, del acto de disposición
de los derechos personalísimos. Estos actos jurídicos tienen por objeto derechos o relaciones inherentes a
la persona, relativos a la esencia de su personalidad y sus más vitales manifestaciones jurídicas. El art. 17
deja expresamente aclarado que "los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su
titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales".

A los actos personalísimos no se les puede aplicar la teoría del contrato porque las diferencias son
sustanciales. En ellos prevalece la teoría de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a diferencia de
la materia contractual en la que prevalece esta última. Con respecto al consentimiento, en los negocios
personalísimos se exige un mayor grado de espontaneidad y se aprecian con especial rigor los vicios de la
voluntad. En estos negocios, la capacidad de la persona difiere de la exigida en materia contractual y no
cabe la celebración mediante representación, salvo excepciones. También es relevante la diferencia en
materia de forma, porque en los negocios personalísimos prevalecen las solemnidades que tienen por fin
tutelar a la persona cuyos derechos personalísimos integran el contenido del acto.

LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

Los “elementos” no deben ser confundidos con los “presupuestos” necesarios o “requisitos de validez
extrínsecos” para que el acto exista, que son la capacidad de las partes y la forma del mismo.

Elementos estructurales (o esenciales) generales y particulares → son aquellos sin los cuales el
contrato no puede existir.

- Consentimiento → conformidad que resulta de manifestaciones intercambiadas por las partes

- Causa → finalidad perseguida por las partes y que ha sido determinante de su voluntad
- Objeto → prestación prometida por las partes
- Forma → solo en algunos casos, por ejemplo: cuando se requiere escritura pública

El CCCN, si bien no enuncia en un artículo los elementos que considera estructurales, los regula en
el Título II del Libro Tercero: el consentimiento (arts. 971 al 999), objeto (arts. 1003 al 1011), y causa (arts.
1012 al 1014). Incluye, asimismo, los presupuestos para que exista consentimiento válido, que son la
capacidad y legitimación (arts. 1000 al 1002) y la forma (arts. 1015 al 1018).

Son parte también necesaria del contrato los elementos estructurales o esenciales particulares. Se
trata de los componentes que impone el legislador o la costumbre para que un determinado contrato pueda
ser subsumido en un tipo especial. Los elementos estructurales particulares permiten caracterizar el contrato
y diferenciar uno de otros. Ejemplo: para que exista compraventa, además de los elementos estructurales
generales, se requiere que una parte se obligue a transferir el dominio, el CCCN alude a propiedad de una
cosa y la otra a pagar un precio con determinados caracteres, si no se dan esos dos componentes puede
haber contrato, pero no será compraventa.

Efectos naturales → consecuencias que se siguen del negocio, aun ante el silencio de las partes. En virtud
de la autonomía privada las partes pueden excluirlos, ampliarlos o reducirlos. Por ejemplo, la gratuidad es
un elemento natural de la donación y la garantía por saneamiento lo es de los contratos a título oneroso.
 Estos efectos tienen una importancia singular en los contratos celebrados por adhesión. La LDC lo
demuestra cuando enumera como cláusula abusiva la que “desnaturaliza” el contrato o las obligaciones. Se
dice que, en los contratos típicos, cuando son predispuestos, no es legítimo apartarse sin motivo justificado
de los “modelos de razonabilidad” que el legislador construye e incluye en las normas dispositivas.

Efectos accidentales → consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no previstas por el legislador.
Por ejemplo, la condición, el plazo y el cargo.

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y SU INFLUENCIA SOBRE EL CONTRATO

Se trata de un proceso que pone en evidencia la vinculación profunda existente entre la CN y los
Códigos de Derecho privado, relación que hace a la naturaleza misma de todo sistema jurídico, pero que,
en la actualidad, se estudia con mayor profundidad y obliga a una concreta protección de los derechos
fundamentales. Es una trabazón necesaria entre la CN y el CCCN que se concreta mediante relaciones de
complementación y conexidad.

La complementariedad sustancial implica que ambos cuerpos legales se perfeccionan en la medida

en que se integren mutuamente en su estructura básica. Esto permite que los derechos y garantías
constitucionales se tornen operativos mediante las normas inferiores y, a su vez, estas normas se nutran de
estabilidad y certeza en la norma superior. La conexidad descansa, sobre todo, en los valores, que son
fuente de los ordenamientos y se expresan en los principios generales del derecho. La consagración de
esos principios en las normas superiores constitucionales da un mayor despliegue a los derechos
individuales que de ellos emanan.

Esta conexidad y complementación han quedado patentizadas en el Título Preliminar del CCCN,
pues desde allí se emite una consigna global. La vida que está regulada en el CCCN debe ser resuelta
teniendo en cuenta la CN y los Tratados de DDHH. Todo el CCCN gira en torno a la protección de la persona,
en clave de garantías constitucionales, incluyendo, por supuesto, el Derecho de los contratos.

En este nuevo marco que se viene delineando, existe una compleja relación entre los derechos
fundamentales y la autonomía privada propia de los contratos, relación que no puede resolverse, sino a
través de soluciones diferenciadas, que se articulan según las características de la relación. Así, en las
relaciones contractuales paritarias, es preeminente la garantía constitucional de la libertad contractual, en
cambio, en los contratos de consumo o de servicio público la preponderancia de los principios se invierte y
tiende a prevalecer, aun con diferentes matices e intensidad, el deber a un trato equivalente, paritario y
equitativo sobre la libertad contractual.

No sólo importa ahora el respeto irrestricto a los derechos fundamentales en materia contractual, sino
que han adquirido mayor estabilidad el principio de buena fe lealtad y el de equidad en la contratación, que
aparecen consagrados en el art. 42 CN; el principio general de no dañar, implícito en los arts. 41 y 43 CN y
el principio del orden público económico, expreso en el segundo párrafo del art. 42 CN.

Bases constitucionales del derecho contractual. Contrato y derechos fundamentales

El derecho contractual, derecho patrimonial por excelencia, que podría pensarse un tanto
desvinculado de los derechos fundamentales debe también ser interpretado y aplicado a la luz de esos
derechos, como dispone el art. 1 CCCN. Es evidente que el contrato es el principal instrumento que en la
vida cotidiana permite ejercer la mayoría de los derechos fundamentales, como ser el derecho a trabajar y
ejercer toda industria licita, el derecho a la vivienda digna, a la salud, a la propiedad privada, el derecho de
asociarse.

Si bien siempre se consideró la profunda vinculación del derecho contractual con las normas
superiores constitucionales, como no podía ser de otro modo, la cuestión se planteaba casi en exclusiva con
las garantías constitucionales consagradas en el art. 14, sobre todo el derecho a trabajar y defender la
propiedad privada. En la actualidad, se profundizó esa perspectiva a fin de extender a los contratos
vinculados a los derechos fundamentales el amparo constitucional, más allá de la defensa de los derechos
individuales de contenido patrimonial. Así, puede observarse que los derechos y obligaciones que tienen su
fuente en contratos vinculados con la salud, la vivienda o la educación tienen una consideración especial en
la ley y en la jurisprudencia.

Contrato y protección del consumidor

Por tanto, la relación y el contrato de consumo deben ser observados en todos los casos desde la
perspectiva de la protección constitucional (art. 42 CN). Esos derechos fueron reconocidos en el
ordenamiento normativo argentino antes de la sanción de la CN, en el año 1993, mediante la Ley especial
24.240. Sin embargo, es a partir de la reforma constitucional que adquieren una jerarquía inusitada, que se
complementa con la inclusión en el cuerpo del CCCN de los principios básicos consumeristas.

Contrato y ambiente

La CN en su art. 41 garantiza a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y les impone el deber de preservarlo.

El contrato se entiende como un instrumento que supera el mero interés individual de cada una de
las partes, pues los derechos individuales de crédito que nacen del mismo deben ser ejercidos regularmente,
sin abuso y de modo compatible con los derechos de incidencia colectiva. Esta norma, después de definir
los derechos de incidencia colectiva, dice que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general".
Asimismo, hay que tener presente el art. 240, según el cual, el ejercicio de los derechos individuales sobre
los bienes mencionados en los arts. 225-239, debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva,
explicando luego que: "debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas
en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora,
la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos
en la ley especial.”

En consecuencia, los derechos individuales y de incidencia colectiva están protegidos por la garantía
constitucional y los principios medioambientales. En esta materia se advierte una íntima vinculación entre lo
público y lo privado, entre el interés general y el particular. El contrato, que es sobre todo autonomía e interés
particular, juega un rol significativo, tanto para la afectación como para la preservación del medio ambiente.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU ACTUACION EN MATERIA CONTRACTUAL

Cuando se habla de principios generales del derecho se hace referencia a un estándar jurídico o
precepto válvula, apto para adoptar soluciones justas en casos que, por su complejidad, no pueden
resolverse sólo con el ordenamiento positivo.

Los principios generales son las claves jurídicas de la convivencia. Su importancia se destaca,
particularmente en estos tiempos, en que la sociedad se mueve en los límites de lo ético y lo jurídico. No en
vano constituyen un tema prioritario en los nuevos ordenamientos jurídicos positivos, incluidos los proyectos
de alcance internacional y comunitario, que se definen como códigos principistas, basados en principios.

Estos principios permiten alcanzar soluciones más justas para los casos concretos, flexibilizan las
normas, pero a la vez crean cierto grado de incerteza. Por esa razón, cuando es necesario fundar una
solución en los principios generales, se alzan fuertes cuestionamientos acerca de la procedencia de esa
metodología y de su eficacia para dar solidez a una sentencia.

La constitucionalización del derecho contractual obliga a conciliar los principios fundamentales más
clásicos, como son la fuerza obligatoria, la seguridad jurídica y la autonomía privada, con otros pilares
esenciales del contrato, la justicia contractual, la función social del contrato y la colaboración entre las partes,
que constituyen, sobre todo, principios sociales y morales.

Régimen del Título Preliminar y normas especiales de la Teoría General del Contrato

El Título Preliminar del CCCN, que constituye una novedad en el sistema argentino, compendia los
principios y reglas que rigen el Derecho privado. Se inscriben allí positivamente algunos de los Principios
generales del Derecho, que constituyen un conjunto de normación jurídica único para el sistema, sin perjuicio
de existir algunos principios específicos de las ramas en particular. En ellas se condensan las reglas y
principios fundamentales en cada una de las instituciones del nuevo Código. Es una metodología apropiada
para un sistema que se caracteriza por una reducción notable de normas legales dispositivas.

Autonomía de la voluntad. Limites

El acto jurídico, y en especial el contrato, han sido señalados como exponentes máximos de la
autonomía privada. La ley es la que reconoce a las partes la autonomía que, dentro de los límites que ella
misma establece, las habilita para elaborar sus propias normas, esas que van a regir entre ellas y, en
ocasiones, también podrán extenderse a terceros.

En una economía capitalista, el principio de autonomía privada, junto al reconocimiento del derecho
de propiedad, constituyen los pilares del Derecho privado sobre los que se construye la totalidad del sistema
jurídico económico. En el Derecho contractual argentino el lugar de la autonomía ha quedado reafirmado en
el art. 958 que expresa: "las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de
los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".

La autonomía de la voluntad implica que el agente que obra tiene libertad para establecer las normas
que lo rigen, por el contrario, la voluntad es heterónoma cuando se rige por reglas externas a ella. De acuerdo
a las garantías constitucionales, todas las personas son libres e iguales, de modo que, en lo formal, se
encuentran en la situación propicia para establecer vínculos contractuales con plena autonomía, aunque en
la realidad social, con frecuencia, carecen de libertad e igualdad económicas, por lo que las normas
contractuales devienen heterónomas, impuestas por quien tiene el mayor poder en el mercado.

En materia contractual, la autonomía privada tiene dos despliegues: la libertad de contratar y la

libertad contractual. La libertad de contratar es la facultad que toda persona tiene de elegir entre contratar o
no y, si decide hacerlo, de elegir con quién contratar. Esa libertad es, con frecuencia, restringida y, a veces,
está ausente por situaciones de mercados monopólicos legales o de hecho.

La libertad contractual se entiende como la facultad que las partes pueden ejercer para establecer el
contenido del contrato, es decir, para configurarlo internamente. Ello ocurre cuando se negocia un contrato
en el que las partes gozan de igualdad en el poder de negociación. No es lo más frecuente en este tiempo
de mercados masificados, porque la contratación, inclusive entre empresas, se perfecciona por contratos
masificados. Carece de la posibilidad de discutir las cláusulas del contrato el adherente a quien le ha sido
impuesto el contenido y sólo puede adherir o no contratar.

Las normas indisponibles cercenan la autonomía de las partes, en cuanto a la elección del tipo
contractual o con relación a su contenido. También se constriñe la autonomía privada por el orden público,
la moral y las buenas costumbres. Las partes no gozan de autonomía para celebrar contratos de objeto o
de causa ilícitos, pues, el ordenamiento los priva de efectos. Por tanto, si los celebran en contradicción con
la ley son pasibles de nulidad, pues celebran actos claudicantes.

Orden público económico de dirección y protección

La noción de orden público se vincula con los valores que un grupo social considera indispensables
para su organización. Cada sociedad tiene su marco de orden público según su propia historia, su entorno
cultural, político y económico. Son principios que la sociedad considera viables para la convivencia, que
permiten el progreso económico-social por lo colectivo y también porque otros hacen a la individualidad de
las personas, como ser la libertad, la dignidad y a la seguridad de ellas.

Los códigos de Derecho privado incluyen una referencia frecuente al orden público porque es uno
de los límites que los particulares tienen en su vida y en sus relaciones jurídicas. En ellos se incluyen normas
que se califican como imperativas o indisponibles y, también, otras que se denominan de orden público.
Para algunos, constituyen una misma y única cosa, sin embargo, corresponde diferenciarlas, pues, las
normas imperativas son el género y las de orden público, una especie. Las primeras, receptan las decisiones
de política legislativa para la organización social y pueden no ser de orden público, en cambio, éstas
responden siempre a intereses superiores.

El orden público se recepta en el art. 12: "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir".

Buena fe, concepto

 La buena fe es el principio general del derecho por excelencia. El CCCN lo coloca en un lugar
destacado del Título Preliminar. En su art. 9 establece: “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

En este principio arraigan otros principios ordenadores de la vida jurídica, tales como el principio de
confianza, y los que fundamentan la teoría del abuso de derecho, la doctrina de los actos propios, la teoría
de la lesión subjetiva-objetiva y la teoría de la imprevisión. Junto a la buena fe se ha situado, también, el
principio de solidaridad, no siempre reconocido como tal en el mundo jurídico. La solidaridad entendida como
igualdad, convivencia democrática, la antítesis del instinto egoísta. Es claro que los despliegues más
significativos de este principio se encuentran en el negocio jurídico, sobre todo en el negocio contractual,
aunque, por supuesto, rigen en cualquier relación jurídica.

Aunque por lo general se hace referencia a la buena fe en su función interpretativa, en materia

contractual es un elemento de la estructura misma de la noción del contrato. Es dificultoso construir una
noción moderna de contrato sin hacer referencia a ella. En principio, se la considera una regla de
interpretación e integración del contrato, no obstante y se le acuerda un rol fundamental en la estructura del
mismo, ya que, se funda en la buena fe la obligación de modificar el propio comportamiento en la ejecución
del contrato para salvar la utilidad de la contraparte y la obligación de tolerar que ésta exija una prestación
distinta a la prevista si no perjudica su interés.

Se ha destacado también la función de "creación jurídica" que cumple la buena fe que se manifiesta
cuando amplia las obligaciones contractuales asumidas y las integra con las obligaciones secundarias de
conductas ya existentes y cuando permite aliviar las obligaciones asumidas en el contrato, operar una
modificación e, incluso, resolverlo, si se modifican las circunstancias del mismo por un acontecimiento
sobrevenido.

Buena fe objetiva. La teoría de los actos propios en materia contractual

La buena fe objetiva es la reciproca lealtad de conducta. Es la probidad en las relaciones humanas.

Constituye un estándar jurídico que requiere comportamientos diversos, positivos u omisivos, con relación a
la concreta circunstancia de actuación de la relación jurídica. Es uno de los medios más eficaces para
proteger al hombre de otros hombres, como principal tarea que cabe al jurista de hoy, en especial, al civilista.
El CCCN refiere a la buena fe en el art. 9 y alude de nuevo a ella en el art. 961 de las “Disposiciones
generales” en materia contractual, ahora como estándar para juzgar la vida del contrato en su totalidad.

Artículo 961 CCCN – Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor.

En especial, la buena fe objetiva tiene proyecciones en las tratativas contractuales. El CCCN regula
la conducta de buena fe en el periodo precontractual en el siguiente artículo:

Artículo 991 CCCN – Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber
confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

Buena fe subjetiva. La teoría de la apariencia en materia contractual

La buena fe subjetiva o buena fe creencia “es la que acuerda la protección a una creencia o confianza
razonables”. En este rol la buena fe es la herramienta que se emplea para proteger a quien confía, con
razonabilidad, en la titularidad de un derecho propio o en la titularidad de un derecho ajeno, como ser de la
contraparte.

Desde antiguo se protege a quien contrata con un representante aparente porque confía en forma
razonable y diligente en la apariencia creada o a quien adquiere un inmueble de un heredero aparente,
porque confía en la declaratoria de herederos que ostenta a su favor.

En el derecho contractual argentino se encuentra ahora una aplicación concreta de la buena fe

creencia desde que el legislador ha dispuesto que, como regla, la oferta obliga al oferente. Aunque se
admiten excepciones, obliga porque esa manifestación de la voluntad ha tenido entidad como para suscitar
confianza en su destinatario, la que no debe ser defraudada.

Para gozar de protección, el agente que obra con buena fe creencia debe demostrar que podía
confiar en la situación creada porque existieron conductas o manifestaciones de voluntad de una persona,
aptar para suscitar en él una razonable creencia respecto a una determinada situación o relación. Se
requiere que el agente obre con la suficiente diligencia, de acuerdo a las circunstancias del caso.

Abuso del derecho: fundamentación y efectos

Artículo 14 – Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general.

En la realidad social no sólo las personas humanas pueden ser beneficiadas o perjudicadas, sino
que hay bienes colectivos (tales como el ambiente, los bienes declarados patrimonio de la humanidad) que
pueden ser beneficiados o perjudicados por la acción de las personas, de la naturaleza o por influencias
humanas difusas. Por tanto, el derecho objetivo capta esa realidad y crea los derechos que se han dado en
denominar derechos de incidencia colectiva.

El ejercicio irregular de un derecho es el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se evidencia así la profunda
relación que existe entre la buena fe y el abuso de derecho, que es una de sus aplicaciones concretas. Quien
ejerce en forma irregular su derecho evidencia una conducta desleal, de mala fe.

El art. 10 dice que "el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o
de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar
una indemnización". La norma faculta a quien teme padecer la abusividad para evitar los efectos. Si los
efectos del acto abusivo ya se han consumado, deberá demandar la reparación de los daños y perjuicios.

El art. 960 prescribe que: "los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se
afecta, de modo manifiesto, el orden público". Frente a una prohibición expresa, queda claro que la
excepción está prevista para las normas de orden público, no obstante habrá que estar atentos para observar
cómo interpretan los tribunales estos límites.

El art. 11 prevé un supuesto especial de acto abusivo cuando establece que lo regulado respecto al
abuso de derecho "se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales". La empresa que por su posición en el
mercado puede imponer las reglas de su sector, porque es única oferente o porque no está expuesta a
competencia sustancial, incide notoriamente en la contratación porque distorsiona la oferta. El abuso de
posición dominante es un tema significativo en el denominado Derecho de la competencia, vinculado al
Derecho del consumidor, ambos con un fuerte control estatal.

Principio de razonabilidad

La razonabilidad es la máxima que obliga a obrar de manera reglada, conforme al sentido común y
a los juicios de valor generalmente aceptados. Puede decirse que lo razonable es lo de “sentido común”, lo
que en ciertas circunstancias, en cierto momento y en cierta comunidad es tenido como lo racional, prudente
y sensato. Es un principio general, en tanto no admite excepciones, pues no hay motivo que habilite a obrar
de manera irrazonable, ni en la vida ni en el mundo jurídico.

El CCCN remite al criterio de razonabilidad en más de 70 artículos, evidencia de la necesidad que existe
de comprender su verdadero alcance.

- Razonabilidad como “criterio de modulación” → es lo que permite adecuar una norma a cada
situación para obtener una solución aceptable, por ejemplo, “plazo razonable”, el legislador establece
el plazo de este modo a fin de evitar el riesgo de cometer una injusticia, si lo fijara en forma taxativa.
También se puede referir a una “decisión razonable” (art. 3). En la teoría general del contrato se
emplea con ese criterio el principio de razonabilidad en ocho normas (arts. 961, 964, 974, 988, 1011,
1019, 1026 y 1088).
- Razonabilidad como “criterio de conformidad o de correspondencia” → se ofrece un modelo
de referencia que permite juzgar la correspondencia de una persona, objeto o conducta con ese
modelo, por ejemplo, “persona razonable”.

La razonabilidad del contenido de un contrato es juzgada, en primer lugar, por los propios contratantes
por el principio de autonomía privada. Son ellos quienes deciden si son razonables los plazos que se pacten,
las medidas que se adopten, los actos que se realicen, los gastos que se incurran y, también, ellos mismos,
quienes deben hacer una interpretación razonable de sus negocios. Los jueces pueden juzgar sobre lo
razonable en caso de que fracase la convención estimada razonable por las partes o en caso de discrepancia
sobre su interpretación.
UNIDAD 2 – Presupuestos del consentimiento

El consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato en nuestro sistema, que evidencia
una fuerte tendencia subjetiva. Se requiere, en consecuencia, un consentimiento valido perfeccionado
merced al cumplimiento de los dos presupuestos exigidos para su formación. Por un lado, se requiere
capacidad de las personas que se desempeñan como partes, y, por otro, es indispensable que la
manifestación de la voluntad haya sido expresada en la forma requerida por la ley o por las partes. Se trata
de requisitos extrínsecos al contrato, pero determinantes de su eficacia.

LEGITIMACION Y CAPACIDAD PARA CONTRATAR

Respecto a la capacidad para contratar, es imprescindible distinguir tres categorías: incapacidad,

inhabilidad y falta de legitimación, a fin de establecer cuáles son las personas que no se encuentran en
condiciones jurídicas de celebrar un contrato plenamente eficaz. Las dos primeras categorías están previstas
en el CCCN; la última, "legitimación para obrar", es una categoría dogmática.

La legitimación es la calificación requerida al sujeto para ser titular de una determinada relación
jurídica o para celebrar válidamente un determinado acto jurídico, calificación que deriva de la circunstancia
de encontrarse en una determinada relación respecto del objeto de la relación o del acto o respecto del otro
sujeto que debe participar del acto. La legitimación se diferencia de la capacidad, porque la primera hace
referencia a la relación existente entre el agente y el objeto del acto, en cambio, la segunda, alude a la
aptitud intrínseca del sujeto, a una cualidad para la titularidad o ejercicio de derechos y obligaciones.

Para que una persona se encuentre legitimada para actuar se exige, por lo general, que tenga:
titularidad del derecho, capacidad de derecho y de ejercicio y, además, que goce del poder de disposición
del derecho. Normalmente, se reúnen estos tres requisitos y entonces la persona está "legitimada para
contratar", se dice que goza de legitimación ordinaria o de primer grado. Asimismo, se admite que existe
legitimación de segundo grado cuando la persona no tiene titularidad de los bienes porque actúa, por
ejemplo, en carácter de representante. El mandatario está legitimado para contratar respecto del negocio
que se le encargó, siempre que el mandante esté plenamente legitimado por gozar de capacidad, titularidad
y poder de disposición.

La persona carece de legitimación para obrar por si misma cuando es incapaz, aunque tenga
titularidad del derecho y poder de disposición, en razón de que no tiene aptitud para obrar por sí misma,
necesita hacerlo por medio de representación legal. Si la persona celebrara el contrato careciendo de
legitimación, podría ser declarado nulo de nulidad relativa.

Se carece también de legitimación cuando se tiene capacidad, pero no titularidad del derecho, en
cuyo caso tampoco se goza del poder de disposición. Si una persona capaz transfiere como propio un
derecho real ajeno, el contrato será nulo (salvo que posteriormente convalide el acto adquiriendo ese
derecho de su verdadero titular).

Asimismo, falta legitimación, aunque se goce de capacidad y titularidad, si se carece del poder de
disposición del derecho. Ejemplo: el caso del fallido que, en virtud de la sentencia de quiebra, es
desapoderado de sus bienes que pertenecen a la masa del concurso de acreedores. El fallido tiene
capacidad y conserva la titularidad de los bienes del concurso hasta tanto hayan sido rematados, pero por
el desapoderamiento no puede disponer de ellos. En este caso el contrato no es nulo, es válido entre las
partes porque, precisamente, el fallido es capaz y titular de los bienes, pero resulta inoponible a la masa
porque carece de legitimación para obrar.

El CCCN regula esta materia en el Libro Primero, Parte general, cuando trata el régimen legal de las
personas humanas. En la teoría general del contrato sólo se incluyen en el Capítulo titulado "incapacidad e
inhabilidad para contratar" los arts. 1000, 1001 y 1002. Respecto a la incapacidad, sólo se tratan los efectos
del contrato celebrado por incapaces de ejercicio.

En el CCCN, frente a la capacidad de derecho para contratar se coloca la "inhabilidad", que refiere a
la prohibición de contratar en determinadas situaciones. La persona es capaz de derecho o es inhábil.

En cuanto a la "capacidad de ejercicio", el art. 23 indica que toda persona humana tiene aptitud para
ejercer "por si misma" sus derechos, excepto las limitaciones establecidas en el CCCN y en una sentencia
judicial. La regla general respecto a las personas humanas es que son capaces de ejercicio. Cualquier
persona, incluso las incapaces, puede ejercer sus derechos y también puede contraer obligaciones, pero no
los ejercen por "sí mismos", sino mediante sus representantes. En un sentido más amplio y comprensivo, se
ha dicho que la capacidad de ejercicio se refiere a la aptitud de la persona para realizar por si una actividad,
comportamiento o hecho jurídicamente relevante, relacionado con la esfera de intereses.

Incapacidad de derecho e incapacidad de ejercicio: reglas generales y su proyección en el contrato

Artículo 24 CCCN – Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la
Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

A diferencia de la inhabilidad, que tiende a proteger el interés general, la declaración de incapacidad

de ejercicio de determinadas personas humanas protege sus intereses particulares. La incapacidad es
exclusiva de la persona humana. Puede remediarse mediante la representación, y, según el grado de
capacidad, con la designación de “apoyos” que, sólo por excepción, ejercen representación.

1. Personas por nacer

Las personas por nacer tienen capacidad de derecho pero no de ejercicio, por lo que actúan por medio
de sus representantes que son sus padres y, si ellos faltan, o ambos son incapaces, o están privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, su representante es el tutor que se les designe.

2. Personas que no cuentan con la edad y grado de madurez

El CCCN establece que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. Se denomina menor de edad (o
niño) al menor que no cumplió 13 años y adolescente a quien los ha cumplido. Asimismo, dispone que el
menor de edad que no ha cumplido 10 años carece de discernimiento para los actos ilícitos y quien no ha
cumplido 13 años no tiene discernimiento para los actos lícitos.
 a. Los menores de edad

El menor ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. El CCCN los considera
incapaces para contratar cuando dispone que “los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en
nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente”. Quien contrata es el progenitor, pero debe informar al menor.

El menor de edad es incapaz, pero puede ser capaz porque la norma plantea una apertura
significativa, al enumerar excepciones que vuelven a la regla general. Dice que si la persona “cuenta con
edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos”.

El adolescente, entre 13 y 16 años, tiene aptitud para decidir por sí respecto de actos médicos
vinculados con su persona y su cuerpo y a partir de los 16 años es considerado como un adulto para las
decisiones atientes al cuidado de su propio cuerpo.

Los menores, cualquiera sea su edad, pueden celebrar los denominados “pequeños contratos”
(contrato de transporte, compraventa de bienes de consumo de escaso valor, contrato de servicio de
telefonía, etc.). Esos contratos, aun siendo de escasa cuantía, pueden tener trascendencia patrimonial, por
ejemplo, si un menor compra un comestible y al ingerirlo se intoxica y fallece.

Los menores pueden contratar, además, en tres supuestos excepcionales, en los que están
habilitados en forma expresa por el ordenamiento.

- Menor que no cumplió 13 años y vive fuera del país, que no convive con sus progenitores, o que se
encuentre en un lugar alejado del país, si tiene necesidad de recursos para su alimentación u otros
rubros urgentes, puede ser autorizado para contratar por el juez del lugar o por la representación
diplomática. Se los puede autorizar para contraer deudas para satisfacer sus necesidades. Si alcanzó
los 13 años, y es adolescente, para satisfacer esas necesidades no necesita autorización alguna;
solo el consentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable.
- Menores que tienen más de 16 años pueden contratar porque se presume que tienen autorización
de sus progenitores. Se presume que el hijo mayor de 16 años que ejerce algún empleo, profesión o
industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al
empleo, profesión o industria. En estos casos, el menor puede celebrar contratos y otros actos
vinculados a su empleo, profesión o industria, es decir, la presunción de autorización de los
progenitores es solo para la realización de actos vinculados con esas tareas, de modo que su aptitud
para contratar continua estando limitada.
- Menor de edad que obtuvo título habilitante para el ejercicio de una profesión. Es persona capaz en
relación con el ejercicio de la profesión y respecto al patrimonio que adquiere con el mismo.
b. Los inhabilitados

A este grupo se le limita la capacidad en razón de la prodigalidad, razón por la cual se exponen a la
pérdida de su patrimonio, lo cual perjudica a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con
discapacidad. Al inhabilitado se le designa un “apoyo” que, en principio, debe asistirlo en los actos de
disposición entre vivos, pero el juez puede extender esa asistencia a otros actos. El juez, podría extender el
“apoyo” también para la realización de actos de naturaleza extrapatrimonial y de Derecho de familia, ajenos
al resguardo patrimonialístico de la causal de prodigalidad, afectando el principio de autonomía individual
sin razones que lo justifiquen.

c. Incapaces

El art. 32 indica que puede restringirse la capacidad de ejercicio de las personas a partir de los 13 años,
y designarse “apoyos” para la realización de los actos jurídicos, cuando se trata de adictos o personas que
padecen una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad. Se exige que el juez
designe los apoyos adecuados y especifique las funciones que les atribuye “con los ajustes razonables en
función de las necesidades y circunstancias de la persona”. Deben reunirse dos presupuestos: el intrínseco
(que la persona sufra adicción o alteración mental permanente o prolongada) y el extrínseco (que como
consecuencia de esos padecimientos la persona sufra daño).

Artículo 43 CCCN – Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de
carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general (…).

El “apoyo”, como regla, no es representante, sino asistente. No desplaza la voluntad de la persona.

A fin de poder expresar un consentimiento válido como parte de un contrato, el apoyo y la persona con
capacidad restringida celebran entre sí un acto complejo, que se caracteriza porque voluntades que
provienen de personas distintas se funden al momento de su perfeccionamiento. Conforman una voluntad
única. Sin embargo, si la sentencia dispone que el apoyo actúa como representante en determinados actos,
la persona se ve desplazada en la manifestación de su voluntad, pues el representante actúa en nombre y
en interés de ella.

3. Personas declaradas tales por sentencia judicial

Artículo 32 CCCN – Persona con capacidad restringida y con incapacidad (…) Por excepción, cuando
la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador.

Artículo 100 CCCN – Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los
derechos que no pueden ejercer por sí.

Inhabilidades para contratar

Frente a la capacidad de derecho se encuentran las denominadas inhabilidades para contratar,

categoría en la que se incluyen las personas que tienen prohibido celebrar determinados contratos. Se
diferencian inhabilidades en general e inhabilidades especiales, podría hablarse de prohibiciones generales
y especiales. El fundamento de las prohibiciones radica en la necesidad de proteger el interés general a
cuyo fin debe evitarse el conflicto de intereses que subyace en todos los casos contemplados. El acto
realizado por una persona inhábil para contratar es nulo de nulidad absoluta.
 No deben confundirse inhabilidades para contratar, incapacidades de ejercicio e incompatibilidades.
En ocasiones, suelen darse como ejemplos de inhabilidades supuestos que en realidad son incapacidades
de ejercicio que se establecen para proteger a la persona declarada incapaz, mientras que las inhabilidades
se establecen también en razón de la persona, pero en protección del interés general. Las
incompatibilidades, por su lado, se fijan en razón de un cargo o función en protección del interés general,
para evitar conflictos de interés que impidan un correcto desempeño de ese cargo y función.

No debe confundirse ahora al "inhabilitado" con la "persona que tiene inhabilidad" para contratar, que
goza de plena capacidad de ejercicio, pero no tiene legitimación para contratar.

Artículo 1001 CCCN – Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según
sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya
celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.

Las "inhabilidades especiales" están enumeradas en el art. 1002 que comienza prohibiendo que los
mencionados en sus incisos puedan contratar en interés propio. Se omite allí la prohibición para contratar
en interés ajeno. No hay una prohibición expresa, no obstante, no podría interpretarse que está permitido
hacerlo, pues la finalidad perseguida por el legislador es evitar el conflicto de intereses.

a) Funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han

estado encargados;
b) Jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. Esta
inhabilidad comprende a todas las personas que prestan servicios en el PJ.
c) Abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido. La inhabilidad se extiende a los bienes que se encuentren involucrados en juicios en que
los profesionales del derecho han intervenido. Están excluidos aquellos casos en los que actuaron
extrajudicialmente y también las actuaciones judiciales no litigiosas, como sería una sucesión en las
que no se hayan suscitado controversias.
d) Cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no
pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su
cargo.

Efectos de los contratos celebrados por personas inhábiles, incapaces o con capacidad restringida

En primer lugar, hay que analizar si el contrato es eficaz, ineficaz o relativamente ineficaz; luego, hay
que precisar cuáles son los efectos del contrato que pueden o no subsistir. La primera cuestión se resuelve
acudiendo a las normas establecidas en los actos jurídicos y la segunda, está contemplada en forma parcial
en el art. 1000, que incluye una excepción para el contrato nulo por incapacidad. Por tanto, para determinar
la eficacia o ineficacia de un contrato hay que distinguir:

a) Si se trata de un contrato celebrado por persona con inhabilidad para contratar, será nulo de nulidad
absoluta.
b) Si el contrato fue celebrado por incapaz de ejercicio, es nulo de nulidad relativa.
 c) Cuando el contrato fue celebrado por persona con capacidad restringida, hay que tener en cuenta
las limitaciones de la sentencia que restringió su capacidad. Puede ser que sea válido, porque no
necesitaba “apoyo”, o nulo de nulidad relativa, si la sentencia designó “apoyo” o representante.

En los casos en que el contrato sea nulo por haber sido celebrado por un incapaz de ejercicio o por
persona con capacidad restringida, los efectos están previstos en el art. 1000, que dispone: "declarada la
nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene
derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato
enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido".

Respecto a la "acción de nulidad del contrato", como se trata de una nulidad relativa, la legitimación para
promoverla sólo corresponde al incapaz, su representante o sucesor. Inclusive el Ministerio Público puede
solicitarla en función de sus atribuciones.

La parte capaz, como regla, no puede demandar la nulidad. En el CCCN, si es de buena fe y sufre un
perjuicio importante, por excepción, también podría alegarla.

En cuanto a la "acción restitutoria" derivada de la nulidad del contrato, como es la regla general es que
las partes deben restituirse respectivamente todo aquello que hubieran recibido. Sin embargo, en esta
materia el art. 1000 establece una excepción importante porque niega, en principio, a la parte capaz el
derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado.

Se trata de una disposición que está destinada a proteger al incapaz, porque le permite peticionar la
nulidad del contrato que lo perjudica, aun cuando no disponga en su patrimonio el bien que le fue entregado
por la parte capaz.

Cuando se declara la nulidad del contrato, la parte capaz sólo puede pedir la restitución de lo que entregó
si el contrato enriqueció y en cuanto se haya enriquecido la parte incapaz. El fundamento de esta acción
que se confiere a la parte capaz es el enriquecimiento sin causa que se produciría en el patrimonio del
incapaz, porque si esa parte intentara fundar en el contrato su derecho a conservar la cosa o el beneficio,
encontraría que ese contrato ha devenido nulo por la acción ejercida por él mismo, no puede reclamar con
base en el contrato y tampoco tiene derecho a aprovecharse del enriquecimiento.

FORMA

La palabra forma tiene múltiples significados. En el mundo jurídico se la emplea en sentido amplio
para referir a la exteriorización de la voluntad de una persona. En sentido más restringido, más técnico, es
el conjunto de solemnidades que pueden exigirse para el perfeccionamiento de un acto jurídico.

No debe confundirse el acto jurídico que el agente celebra, con la forma en que el mismo puede
materializarse, es decir, con el instrumento público o privado. Puede resultar válido el acto jurídico y, en
cambio, nula la escritura pública en que se materializó, porque, por ejemplo, carezca de la firma del
escribano. Al contrario, puede ser nulo el acto y válido el instrumento.
 Tampoco debe confundirse el concepto de forma con el de prueba, pues, aunque están vinculadas
son cuestiones diferentes. La forma alude a la materialización del acto, mientras que la prueba se relaciona
con su acreditación en juicio.

El CCCN evidencia una mayor preocupación por la registración con fines de publicidad que por las
formas exigentes. En algunos casos se impone la forma escritura pública más registración; en otros
instrumento privado, con certificación de firmas, más registración. El CCCN impone la inscripción registral
en una importante cantidad de contratos de empresa: fideicomiso, leasing; agrupaciones de colaboración;
uniones transitorias; consorcios de cooperación.

Libertad de forma

El art. 284 establece como principio la libertad de formas en el régimen de los actos jurídicos. La
libertad de forma es la concreción del principio de autonomía. Las partes pueden decidir libremente cuando
la ley no designa una forma para la exteriorización de la voluntad.

Artículo 1015 CCCN – Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone
una forma determinada.

La autonomía en esta materia también se manifiesta en la posibilidad que tienen las partes para pactar
entre ellas la forma para su contrato. Inclusive, pueden convenir, como es habitual en el denominado
comercio electrónico, cualquier procedimiento de registro y de verificación de firmas, sin que sea adecuado
imponer limitaciones. En el CCCN si hay forma impuesta por la ley las partes pueden ser más exigentes y
esa será la forma convencional impuesta, pero, como mínimo no pueden dejar de observar la forma legal.

Forma impuesta y forma exigida bajo sanción de nulidad

En el CCCN la forma se encuentra prevista en el capítulo de los actos jurídicos; en la teoría general del
contrato, en los capítulos de forma y prueba, en la clasificación de los contratos y, además, en la
reglamentación de los contratos particulares.

Artículo 285 CCCN – Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las
partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de
nulidad.

Hay forma impuesta para algunos actos y debe ser cumplida pues, en caso contrario, el acto no
queda concluido. La norma refiere a los actos que la doctrina denomina formales relativos o no solemnes.

Para clasificar debe tomarse en cuenta la finalidad que se persigue para imponer la solemnidad en
la celebración del acto. Si la forma se exige para que el acto sea válido (forma absoluta o forma impuesta
bajo sanción de nulidad). Si se impone para que el acto produzca todos sus efectos propios (formal relativo).

1. Contratos formales o contratos con forma impuesta

Están regulados en el art. 285 que se titula precisamente “forma impuesta”. En el primer párrafo se
comprenden los actos que tienen forma impuesta en general y, en el último, los que tienen "forma impuesta
bajo sanción de nulidad". Tanto unos como otros son actos formales. El art. 969 regula los contratos
formales, y dentro de esa categoría, diferencia las dos especies: "Los contratos para los cuales la ley exige
una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para
los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los
que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen
una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".

En el caso de los contratos formales, la forma impuesta para la celebración rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que una norma legal autorice lo contrario. Ésa
es la regla general pero, por excepción, si se incorporan cláusulas adicionales que incluyan estipulaciones
accesorias o secundarias no es exigible igual forma que el principal.

a. Contratos formales sin sanción de nulidad

En numerosas normas la ley dispone para los actos jurídicos formas específicas, es decir, que el
legislador establece una excepción a la libertad de forma. En esos casos, cuando el legislador dispone una
forma, escrita o escritura pública, pero no sanciona la inobservancia con la nulidad. La solemnidad se
impone, al menos en teoría, para que el acto produzca sus efectos propios, como dicen los arts. 285 y 969.
Son actos válidos, aunque carezcan de la forma exigida, pero, teóricamente, no producen los efectos que
están destinados a producir. De ellos nace la obligación de otorgar el contrato en la forma prevista en la ley.

Un buen número de contratos nominados en el CCCN no tienen forma impuesta; otros, tienen forma
impuesta en general, sin sanción de nulidad. Entre ellos, algunos tienen forma escrita: la locación de
inmuebles, muebles registrables o universalidad; los contratos bancarios; los contratos bancarios con
consumidores; el contrato de agencia; el contrato de fianza; la transacción; el acuerdo de arbitraje, etc.

b. Contratos con forma impuesta bajo sanción de nulidad

Se trata de los previstos en el art. 969: “los contratos para los cuales la ley exige una forma para su
validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha”. El legislador puede imponer a los contratos esa
mayor exigencia, que es excepcional, y responde a la finalidad de proteger a los contratantes, porque deben
cumplir solemnidades que requieren algún tiempo para ser satisfechas, lo cual les permite obtener
asesoramiento y reflexionar respecto a la trascendencia del acto.

En el CCCN son contratos formales solemnes o con forma impuesta bajo sanción de nulidad la donación
de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias y la transacción.

La forma puede venir impuesta por voluntad de las partes, en virtud del principio de autonomía privada.
Si ellas pactan que el contrato no valga sin la forma prevista, se entiende que pactaron una formalidad
solemne, pero ello debe surgir con claridad del pacto contractual.

2. Contratos no formales o sin forma impuesta

Son aquellos que no tienen exigencia de forma derivada de la ley o de las partes. A ellos refiere otro
párrafo del art. 969: “cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo
un medio de prueba de la celebración del contrato”. Se trata de contratos no formales, de modo que, si no
hay forma impuesta, el contrato es válido y plenamente eficaz cualquiera sea la forma impuesta que tenga.

El art. 1019 indica ahora que: “los contratos que sean de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos”. Son contratos no formales que tienen restricción para la prueba. En estos
casos, es el uso el que permite interpretar que las partes debieron emplear una determinada forma, que no
viene impuesta por la ley ni por las partes de modo que si no la emplearon, el contrato será válido y eficaz,
solo tendrán una restricción para la prueba: no pueden probarlo sólo con testigos.

Contratos que deben redactarse en escritura pública

Artículo 1017 CCCN – Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente
de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en
escritura pública.

Consecuencias de la inobservancia de la forma

a) En los contratos con forma legal impuesta bajo sanción de nulidad o contratos formales
absolutos o solemnes la consecuencia de la inobservancia de la forma es la nulidad del
contrato. Las partes deben restituirse lo recibido y, si hubiera daño, debe resarcirse considerando
que se trata de un daño precontractual, producido en el camino del contrato.
b) En los contratos formales relativos, no solemnes, o con forma impuesta sin sanción de
nulidad. Se admite que las partes puedan incumplir el requisito legal en los casos en que la forma
no es impuesta bajo pena de nulidad, en consecuencia el contrato no produce todos sus efectos
propios, pero es un contrato válido, aunque padezca ineficacia relativa, porque produce algunos
efectos pero no los propios que las partes buscaban.
c) En los contratos con forma convencional, el incumplimiento no está previsto en el Código de
modo que si las partes establecieron de manera expresa y clara que la sanción es la nulidad debe
aceptarse, pero si nada dijeron, hay que estar a la norma más general, menos exigente, que permite
la conservación del contrato, que será habilitar la demanda para que se otorgue el instrumento
previsto convencionalmente y la aplicación del art. 1018.

UNIDAD 3 – Consentimiento

El CCCN se ocupa del consentimiento contractual en la “teoría general del contrato”, al que titula
“formación del consentimiento”. Lo regula en cinco secciones, dedicadas sucesivamente.

- Sección 1 → “Consentimiento, oferta y aceptación”

- Sección 2 → “Contratos celebrados por adhesión a cláusulas general predispuestas”
- Sección 3 → “Tratativas contractuales”
 - Sección 4 → “Contratos preliminares”
- Sección 5 → “Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad”

El consentimiento constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato (junto al objeto y la
causa), y cuenta con dos presupuestos (la capacidad y la forma). Con acierto se afirma que dentro del
fenómeno del consentimiento es posible distinguir tres zonas:

- La de la voluntad interna individual de cada uno de los contratantes;

- La manifestación que cada uno de ellos emite;
- La intención común, que supone el encuentro o coincidencia de ambas manifestaciones

MANIFESTACION Y DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD

Medios de manifestación de la voluntad

- Expresa → se exterioriza de manera oral, o por escrito, o por signos inequívocos, o por la ejecución
de un hecho material;
- Tácita → resulta de actos que permitan conocer la voluntad con certidumbre, y siempre que la ley
no exija una manifestación expresa;
- Silencio → puede importar una manifestación de la voluntad. Ello ocurre cuando se opone el silencio
a un acto o a una interrogación y existe un deber de expedirse que resulta de la ley, de la voluntad
de las partes, de los usos y prácticas.

Acto voluntario. Discordancia entre la voluntad interna y la declarada

El CCCN se ocupa de la voluntad, la manifestación y la declaración en los “Hechos y actos jurídicos”,

evitando su reiteración en el campo de los contratos. El art. 260 exige la concurrencia de discernimiento,
intención y libertad (elementos internos); y manifestación (elemento externo). En caso de discordancia entre
la voluntad interna y la manifestada, en los negocios extrapatrimoniales (personalísimos o familiares), e
incluso en materia de disposiciones testamentarias, prevalece la voluntad interna.

En el ámbito contractual, la regla es la inversa, desde que se reconocen numerosos supuestos en

los que se acuerda validez a actos en los que la voluntad no existe, o se encuentra viciada. Al primer grupo,
adscribe el principio de protección de la confianza, v.gr. quien contrata con el mandatario aparente dado que
éste obliga al que lo dejó actuar; al segundo, el vicio de error de hecho, puesto que en su nuevo régimen se
establece para su procedencia, no sólo que sea “esencial”, sino también que fuere “reconocible por el
destinatario para causar la nulidad”. Lo dicho significa que sólo se producirá la ineficacia originaria de
contrato cuando el error de uno de los contratantes haya podido ser conocido por el otro, según las
circunstancias de persona, tiempo y lugar. De lo contrario, el yerro (aun esencial de uno de los contratantes)
es insuficiente para la nulidad.

Manifestación y declaración en los contratos. Manifestación por comportamientos declarativos y no

declarativos.

Artículo 262 CCCN – Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
 La manifestación actúa como un género que comprende a la declaración de la voluntad. Ésta última,
supone recurrir a un hecho del lenguaje (escrito, oral o por signos inequívocos), por ejemplo: la oferta
formalizada por escrito. La simple manifestación, ajena al lenguaje convencional (en sí neutro y equívoco,
pero unido a las circunstancias anteriores y conmitantes), permite determinar según reglas de experiencia y
de conexión empírica reales una determinada significación. En ese marco se sitúan el silencio y las
relaciones contractuales fácticas.

El silencio en los contratos paritarios, por adhesión y de consumo

Artículo 263 CCCN – Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación,
excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las
partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Las excepciones en las cuales se infiere una voluntad negocial del silencio aparecen ampliadas, con
particular incidencia en los contratos. Así:

a) El legislador puede imponer el deber o carga de expedirse, como ocurre con el reconocimiento
de derechos a favor del asegurado, “el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del
asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos
2 y 3 del art 46 de la ley 17.418. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.
b) La voluntad puede resultar de los usos y prácticas. La solución guarda armonía con el régimen
de integración previsto en el art. 964, que fija como límite aquellos que resulten irrazonables.
c) El silencio puede expresar una voluntad, cuando medie una relación entre el silencio actual y
declaraciones precedentes. El criterio responde a admitir una voluntad contractual en todos los
casos en los cuales la buena fe impone un deber positivo de manifestación de una repulsa.
d) Supuesto en que la voluntad se infiera a partir de un pacto previsto por las partes. Para que
ello sea posible, deberán ponderarse las circunstancias del caso, en especial, la modalidad
contractual de perfeccionamiento del contrato, ya que en los contratos por adhesión a cláusulas
generales predispuestas, una cláusula que se valga del silencio del adherente podría resultar
abusiva, en los términos del art. 988, inc., b.
a. En los contratos de consumo, tanto el art. 35, como los arts. 1097 y ss., tipifican tal situación
como una práctica abusiva.

Manifestación tácita e indirecta

Artículo 264 CCCN – Manifestación tácita de voluntad. La manifestación tácita de la voluntad resulta de
los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la
convención exigen una manifestación expresa.

Hay manifestación tácita o indirecta de la voluntad cuando determinada intención negocial se infiere
inmediatamente de un comportamiento o una declaración. El CCCN aplica estas nociones en el mandato,
en donde sostiene que el mismo “puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona
sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha
conferido tácitamente el mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar
declaración expresa sobre ella”. Son requisitos de la manifestación tácita que:

a) La voluntad pueda conocerse con certidumbre de la conducta o declaración, esto es, mediante actos
concluyentes e inequívocos;
b) La ley o la voluntad de las partes no exija una manifestación expresa; esto último ocurre, verbigracia,
cuando se la ha supeditado al cumplimiento de ciertas formalidades.

EL PERÍODO PRECONTRACTUAL, SIGNFICACIÓN Y ALCANCES ACTUALES

El periodo precontractual ha sido sometido a múltiples indagaciones y aportes, en un marco de

grandes transformaciones económicas, sociales y tecnológicas, que han obligado a rendir la noción misma
de contrato. Aludir hoy al periodo precontractual supone reconocer un conjunto de fenómenos, sucesos e
instituciones que tienen significación jurídica antes del perfeccionamiento del contrato (con lógicas
responsabilidades), y que se presenta de modo diverso en los contratos paritarios, en los por adhesión a
cláusulas generales predispuestas y en los de consumo. Así, en los primeros, en especial en aquellos de
envergadura económica, las negociaciones suelen ser prolongadas y profesionalizadas; en los segundos, la
negociación es suplantada por la prerredacción de una de las partes; y finalmente, en los de consumo, es
posible incluso que ni siquiera exista una relación previa al contrato, pero si conductas del proveedor que
resultan de gran significación e interés jurídico. Estos matices y diferencias no suponen, en ningún caso,
restar trascendencia a la etapa precontractual, puesto que por su intermedio se busca impulsar
comportamientos acordes con las pautas impuestas por la ética negocial.

FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONSENTIMIENTO

Las tratativas contractuales

Artículo 990 CCCN – Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a
la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

- Etapas
o Tratativas preliminares → actos que pueden realizarse durante el periodo previo a la
celebración del contrato.
o Celebración del contrato → comienza con la celebración del contrato y llega hasta su plena
ejecución.

Quien se da a la negociación, no se encuentra obligado a concluirla exitosamente a través del

perfeccionamiento del contrato. Si se sentara la premisa opuesta, difícilmente alguien estaría dispuesto a
emprenderla. De todos modos, la solución no es absoluta, y se morigera mediante la tipificación de los
deberes precontractuales, en especial el de “buena fe”.

Los deberes precontractuales

1) Buena fe → las partes deben respetar la palabra empeñada y no defraudar la confianza generada
2) Mantener el secreto de todo lo que sea confidencial
 3) Información → el deber de información aparece en el CCCN fuertemente reglamentado en materia
de contratos de consumo, en sintonía con la LDC. También es lógico suministrarse información
cuando uno de los precontratantes cuenta con una situación de superioridad o fortaleza, lo que ocurre
en los contratos de prestación profesional en general. A la misma conclusión es posible arribar
cuando existan requerimientos concretos del contratante, que impongan al requerido obrar con
veracidad y franqueza.
4) Mantener y conservar los elementos materiales que resulten del sustrato del futuro acuerdo
5) No se pueden abandonar los tratos de manera abrupta y sin causa → se acepta que una de las
partes responda civilmente, cuando interrumpa abruptamente las negociaciones sin preservar la
secuencia que las mismas partes le habían dado, o inicie o continúe negociaciones sin intención real
de alcanzar un acuerdo con la otra, como ocurre cuando se encaran tratativas paralelas con un
tercero.
6) Custodia → también se infiere de la buena fe. La vida negocial demuestra su importancia, toda vez
que con frecuencia, en la negociación de un contrato, una de las partes se ve constreñida a hacer
entrega de la cosa a los fines de la prueba, o satisfacción del eventual adquirente.
7) Colaboración o cooperación → influye en el periodo precontractual, actuando de fundamento de
deber de información, incluso para la provisión de la documentación indispensable para la
formalización del contrato.

Artículo 991 CCCN – Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber
confiado, sin su culpa, en la celebración de contrato.

La responsabilidad precontractual: la transversalidad de su regulación. Aplicación en el ámbito de

las tratativas contractuales

Aunque no exista una regulación especial de la responsabilidad precontractual, el nuevo sistema de

Derecho privado la reconoce entre las fuentes de la responsabilidad civil, posibilitando una elaboración
dogmática actualizada, desde que el periodo contractual:

- Aparece reconocido en toda su extensión, desde las tratativas y hasta la formación del contrato;
- Se encuentra gobernado por los principios de la buena fe y abuso de derecho;
- Admite que, en sus ≠ etapas, se produzca una lesión a un derecho o a un interés no reprochado por
el ordenamiento jurídico, que dé lugar a un daño resarcible, y cuya indemnización pueda comprender
“…la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la perdida de chances”

Las distintas maneras en las que pueden desarrollarse las tratativas precontractuales

1) Cartas de intención → instrumento mediante el cual una parte, o todas ellas, expresan su
consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato.
Deben ser interpretadas de manera restrictiva y solamente tienen fuerza obligatoria de la oferta si
cumple los requisitos de esta.
 2) Acuerdos de confidencialidad → las partes se obligan a no revelar la información confidencial o
reservada que se reciba durante la negociación y a no usarla inapropiadamente en su propio interés.
3) Minutas → convenio mediante el cual las partes revelan que han acordado determinadas cuestiones,
pero han diferido para más adelante el tratamiento de otras, en el marco de un proceso negocial que
aún no ha culminado. Las minutas reflejan el avance de las tratativas, pero carece de eficacia
vinculante porque no se ha alcanzado un consentimiento pleno, ya que existen temas pendientes
que deben ser abordados en un futuro.

FORMACIÓN POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS

Adentrarse en el tema del "contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas", supone
hacerlo a una problemática que ha devenido clásica para la teoría del contrato, pero que a la vez, sigue
presentando aristas de marcado interés en gran medida, a consecuencia de sus implicancias prácticas. La
metodología seguida por el reformador supone que "el supuesto que se regula no es un tipo general del
contrato, sino una modalidad del consentimiento".

El CCCN se ocupa de tipificarlo, y de disciplinar sus principales efectos, en especial, mediante la

consagración de reglas hermenéuticas especiales (arts. 986 y 987), junto a mecanismos de inclusión (art.
985) y de control sustancial de las cláusulas predispuestas (art. 988).

Las normas incorporadas a nuestro sistema jurídico suponen un avance en cuanto cubren una
laguna, al tiempo que representan una consolidación de la protección de la debilidad jurídica en el plano
contractual, al ratificar las orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales prevalecientes, lo cual facilita su
aplicación.

Artículo 984 CCCN – Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción.

El contrato por adhesión como expresión de la quiebra conceptual de la categoría contractual.

Consolidación de tendencias preexistentes

La recepción expresa del “contrato por adhesión” importa aceptar una categoría jurídica, que al igual
que ocurre con el “contrato de consumo”, implica un quiebre en la noción única del contrato, y marca la
apertura hacia una concepción más objetivada.

La modalidad de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

constituye un tercer género de contrato que se ubica a mitad de camino entre la regla general, identificada
con los contratos paritarios y la de los contratos de consumo. Así, se consolida una importante tendencia
encaminada a imponer límites al poder de configuración unilateral del contenido del contrato, con sustento
en los principios informadores del Derecho privado y en un número significativo de leyes especiales, que
dan cuenta de un “orden publico económico de protección” que morigera el rigorismo de “lo pactado obliga”.

La interpretación de los contratos por adhesión: consideraciones generales

 La teoría del contrato se encuentra fragmentada, dado que junto a la categoría general del contrato,
se reconocen los “contratos por adhesión a condiciones generales de contratación” y los “contratos de
consumo”. Un efecto central que deriva del distingo, reside en la cuestión hermenéutica. De ello resulta que
las normas del Capítulo 10 de la “teoría general del contrato” sobre “Interpretación”, no desconozcan la
supremacía (en lo pertinente) de las reglas especiales previstas en los arts. 986 y 987 para los “contratos
por adhesión a cláusulas generales predispuestas”.

1. Cláusulas generales y particulares

Artículo 986 CCCN – Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad
entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.

2. Cláusulas ambiguas

Artículo 987 CCCN – Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

Sobre los mecanismos de inclusión de las cláusulas predispuestas en los contratos por adhesión

Artículo 985 CCCN – Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas
aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable
a la contratación telefónica, electrónica o similares.

Instrumentos para el control de contenido del contrato por adhesión: las cláusulas abusivas

Artículo 988 CCCN – Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por
no escritas:

a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Los criterios de desestimación de cláusulas abusivas

Existe consenso en cuanto a que la utilidad de un régimen legal relativo a cláusulas abusivas se mide,
no tanto por la incorporación de un extenso catálogo de cláusulas desestimables de pleno derecho, sino
más bien por la recepción de normas abiertas que puedan adaptarse a las cambiantes, y a veces sutiles
formas bajo las cuales los predisponentes suelen ofrecer sus condiciones generales de contratación. De
este modo, el control de contenido se estructura en el CCCN sobre la base de estándares o normas abiertas.
En este punto, la simetría entre el art. 988 y la LDC es notoria, en especial en lo que concierne a las nociones
de "desnaturalización de las obligaciones predisponente" y "renuncia o restricción a los derechos del
adherente".
Contrato por adhesión y aprobación administrativa de las cláusulas contractuales

Artículo 989 CCCN – Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las
cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

Cláusulas abusivas. Vasos comunicantes y diferencias entre el régimen del contrato por adhesión y
el contrato de consumo

El CCCN consagra un régimen de cláusulas abusivas que contiene lazos marcados entre los
"contratos por adhesión" y los "contratos de consumo". El legislador no ha querido dejar dudas al respecto
desde que la tipificación de las cláusulas abusivas en los primeros, resulta aplicable a los segundos. A ello
ha contribuido el hecho que los límites expresados por el CCCN ya estaban expuestos en la LDC (art. 37),
que tiene por no convenidas a las cláusulas que limitan la responsabilidad por daños y que invierten la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor, además de establecer como estándares de descalificación a la
desnaturalización de las obligaciones de las partes y a la renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o ampliación de los derechos de la contraparte.

A la inversa, y sin perjuicio de las normas generales sobre ineficacia, es evidente que las reglas sobre
los alcances del control judicial de cláusulas abusivas previsto para los contratos de consumo en el art. 1122,
son aplicables a los contratos por adhesión.

Sin embargo, subsisten algunas ≠, conforme lo previsto en el propio art. 1117, en cuanto dispone que
"se aplican en este Capítulo (contratos de consumo) lo dispuesto por las leyes especiales y los arts. 985,
986, 987 y 988 (contratos por adhesión), existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las
partes". Para la protección del consumidor, no es relevante el fenómeno de predisposición, desde que la
tutela se dispensa por la vulnerabilidad estructural que aquél presenta en el mercado.

ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

Artículo 972 CCCN – Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable,
con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir
de ser aceptada.

Oferta → constituye una manifestación unilateral de la voluntad que da cuenta de un acto jurídico y que
tiene como finalidad proponer la celebración de un contrato. Hay quienes, por el contrario, prefieren verla
como un simple acto voluntario con los efectos asignados por la ley.

En la realidad económico-social, puede insertarse en el marco de un proceso más o menos extenso

de negociación entre las partes (contratos paritarios), o constituir el primer contacto que se traba entre las
mismas (contratos por adhesión o de consumo).

Requisitos. Especial referencia al régimen de oferta al público

1) Que se dirija a una persona determinada o determinable. La regla no resulta absoluta, desde que
el art. 973 admite que la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación
para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte
 la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las
condiciones admitidas por los usos.
2) Completa. Debe contener las precisiones necesarias para establecer los efectos que el contrato
habrá de producir de ser aceptada. Es suficiente que consigne los elementos esenciales generales
y particulares del contrato que se propone, desde que el resto de las consecuencias pueden resultar
de los mecanismos de integración del contenido del contrato.
3) Que sea seria, es decir que exista intención de obligarse
4) Que tenga por objeto un contrato determinado
5) Objetivada a un contrato en especial. El propósito de toda oferta es proponer la formalización de
un contrato, el que podrá ser nominado o innominado.

Fuerza obligatoria de la oferta → duración de la oferta

Artículo 974 CCCN – Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente, a no ser que lo
contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. La oferta
hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de
plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente. Cuando se hace a una persona que no está presente, sin
fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.

- Oferta con plazo → la oferta valdrá solo por ese plazo

- Oferta sin plazo hecha a persona presente → solo puede ser aceptada de inmediato
- Oferta sin plazo hecha a persona ausente → el oferente queda obligado hasta el momento en que
puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta

Oferta hecha a persona presente o por un medio de comunicación instantáneo → no se juzgará por
aceptada si no lo fuese inmediatamente

Contratos por teléfono

- Momento de la conclusión del contrato → se reputa celebrado entre presentes. La aceptación

debe seguir inmediatamente a la oferta, es decir que no hay un plazo.
- Lugar de la conclusión del contrato → se lo reputa entre ausentes. La forma del contrato se regirá
por las leyes y usos vigentes en el lugar de la aceptación

Contratos celebrados por fax y a través de sistemas informáticos → deben reputarse hechos entre
ausentes, tanto en lo relativo al momento como al lugar de celebración.

Oferta dirigida a varias personas

Artículo 977 CCCN – Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta
emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de
todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en
nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido.
Obligatoriedad y revocación de la oferta → el CCCN acepta la fuerza obligatoria de la oferta, requiere sin
embargo de varias precisiones:

- Constituye una regla que admite excepciones. “La oferta obliga al proponente, a no ser que lo
contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
- Se modula, según la existencia de diferentes situaciones que el legislador precisa, a saber:
o Si el oferente se obligó a mantenerla durante un tiempo determinado, la revocación no
es posible, desde que lo contrario, violentaría el sentido del citado art. 974. Por ello, en este
caso, la retractación es inconducente para evitar el perfeccionamiento del contrato;
o "La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación
instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente"
o "Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación,
el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación".

Artículo 975 CCCN – Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede ser
retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.

Artículo 976 CCCN – Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente o el
destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El que aceptó la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o
sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.

Retractación de la oferta en tiempo anterior o concomitante con su recepción

La retractación es posible en las ofertas dirigidas a persona determinada “si la comunicación de su

retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta” (art. 975). Coherente con ello, el
párrafo final del art. 974 sostiene que “los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha
de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente”.

Aceptación → al igual que la oferta, la aceptación constituye un acto jurídico unilateral, aunque esta última
tiene el propósito de perfeccionar el contrato.

Artículo 978 CCCN – Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su
aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones
pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

Requisitos

1) Se dirija al oferente → que se exprese como una respuesta personalizada a la propuesta cursada
al aceptante;
2) Se manifieste de modo tempestivo → durante el tiempo de vigencia/de obligatoriedad de la oferta;
3) Resulte concordante con la propuesta recibida;
4) Lisa y llana → que no esté condicionada ni contenga modificaciones de la oferta.
Artículo 979 CCCN – Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela
conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber
de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes
hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Artículo 980 CCCN – Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:

a) entre presentes, cuando es manifestada;

b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.

Retractación de la aceptación → la aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es

recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella (art. 981).

Artículo 982 CCCN – Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas
ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1.
En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta
o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.

FORMACION DEL CONTRATO ENTRE PRESENTES Y AUSENTES

En el campo contractual la distancia impacta de una manera especial. Interesa saber si existe una
comunicación instantánea entre las partes, en cuyo caso, el contrato se entiende formado entre presentes,
o por el contrario, si media una distancia o intervalo de tiempo entre la oferta y la aceptación, supuesto en
el cual el contrato se considera perfeccionado entre "ausentes". Lo relevante para calificar a un contrato
como celebrado entre presentes o "ausentes", resulta ser la existencia o no de una distancia temporal entre
las manifestaciones.

En el ámbito de los contratos de consumo la distancia física o espacial actúa más allá de los
problemas de la formación del contrato, constituyéndose en una pauta de protección de los usuarios y
consumidores. En tal sentido, se destaca que los ordenamientos jurídicos contemporáneos regulan a través
de diferentes técnicas legislativas (leyes especiales, incorporación a las leyes de defensa del consumidor,
etc.) las más modernas y variadas prácticas de comercialización. En dicho elenco aparecen los contratos a
distancia, que generalmente se captan junto a otros fenómenos contiguos, como las operaciones
domiciliarias y a las operaciones por envíos forzosos. Las reglas de protección establecidas para los
contratos a distancia, buscan paliar la falta de inmediatez entre el consumidor y el objeto del contrato, e
impide una directa percepción de la cosa o servicio contratado, que genera el riesgo de recibir una prestación
que no se adecua a la esperada, y que, en su caso, lo obliga a asumir la dificultad de reclamar los defectos
del producto o actividad comercializada a un proveedor distante.

Momento perfectivo del contrato

Perfeccionamiento entre presentes → el contrato se perfecciona cuando existe una comunicación directa
entre las partes, sea porque se encuentran físicamente presentes o porque recurren a un medio tecnológico
que permite ese tipo de intercambio. En tal supuesto, el contrato se tiene por celebrado cuando la aceptación
es manifestada.
Perfeccionamiento entre ausentes

a) Teoría de la manifestación → juzga celebrado el contrato cuando el aceptante exterioriza su

voluntad;
b) Teoría de la expedición → exige que el aceptante concrete el acto material de envío o remisión de
la aceptación;
c) Teoría de la recepción → considera que el contrato se forma cuando el oferente recepciona la
aceptación;
d) La teoría del conocimiento → impone el anoticiamiento directo del oferente de la aceptación.

El CCCN parece valerse de la recepción como único sistema para la formación del contrato entre
ausentes, lo que hace que la formulación general de la regla del art. 980 inc. b), se vea luego ratificada en
materia de retractación de la oferta; caducidad de la oferta y retractación de la aceptación.

Artículo 983 CCCN – Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este Capítulo se
considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o
debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente,
o de otro modo útil.

La contratación electrónica y el comercio electrónico

En este tipo de contratos, quedan comprendidas todas las transacciones comerciales que recurren a
una comunicación electrónica, siendo el comercio electrónico la variante que se desarrolla mediante redes
cerradas o abiertas.

a) Contratos celebrados en forma instantánea, por no mediar tiempo relevante entre la oferta y la
aceptación. La comunicación instantánea califica al momento de la formación y no al de ejecución.
Son típicos supuestos de contratos entre presentes.
b) Contratos no instantáneos, que dan cuenta de un tiempo de interposición entre la oferta y la
aceptación, dentro del cual puede verificarse un riesgo o contingencia, lo que hace que se los
emplace dentro de los contratos entre ausentes.
c) Contratos de consumo a distancia, que cuentan con una tipificación particular en miras de la
protección de la debilidad del consumidor la que se ve potenciada por la utilización de medios
electrónicos de vinculación que hace que falte entre las partes inmediatez física, lo que lógicamente
imposibilita el contacto directo del consumidor con el objeto del contrato.

El nuevo régimen permite distinguir la contratación electrónica sin o con consumidores, esta última
signada por las normas de protección del Capítulo 3 del régimen de los "contratos de consumo", en sintonía
con la LDC. Sin embargo, en uno u otro caso, se reconocen la existencia de efectos comunes, tales como
los que resultan de las normas sobre instrumentos particulares, firma, criterios de incorporación de cláusulas
generales predispuestas, e incluso, las de formación del consentimiento, toda vez que, aún en los contratos
a distancia, la exigencia de confirmación impuesta al oferente sobre la llegada de la aceptación, no es
entendida como un recaudo para el perfeccionamiento del contrato, el que debe considerárselo concluido
por la recepción de la aceptación por el oferente. De lo contrario, podría llegar a perjudicarse al consumidor,
lo que no ha sido inequívocamente el propósito del legislador.

ALGUNAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN RELACIONADAS CON EL CONSENTIMIENTO

Las últimas dos Secciones del Capítulo 3 se ocupan de los contratos preliminares, del pacto de
preferencia y del contrato sujeto a conformidad. Todas expresan modalidades de contratación reconocidas
en la vida negocial, ligadas al consentimiento, al igual que el contrato por adhesión a cláusulas generales
predispuestas.

Contratos preliminares

La categoría del contrato preliminar, ligada a la formación del consentimiento, no puede ser
confundida con las tratativas contractuales. Bien se ha dicho que, desde la perspectiva estructural, no cabe
reconocer diferencias con los contratos comunes, pues en ambos se necesita la exteriorización del acuerdo
destinado a reglar derechos patrimoniales, por lo cual se lo entiende como un verdadero contrato, al que
pueden resultar de aplicación los institutos de la lesión, la ineficacia, la frustración del fin del contrato, y la
imprevisión, entre muchos otros efectos. Tampoco puede confundírselo con la promesa u oferta de contrato
irrevocable, puesto que en esta última falta el acuerdo de voluntades.

Finalmente, es menester diferenciarlo de los contratos preparatorios, que buscan reglar los efectos
de contratos que las partes pueden o no celebrar en el futuro. En este ámbito, caben los contratos tipo y los
contratos marco. Desde esta perspectiva, se ha dicho que mientras los contratos preliminares tienen una
existencia precaria ajustada al perfeccionamiento del contrato definitivo, el preparatorio tiene una existencia
duradera por la vocación normativa que presentan.

Caracterización → constituye un contrato por el cual una o ambas partes quedan obligadas a concluir,
dentro de un cierto tiempo, otro contrato, individualizando como definitivo, y precisado en su contenido.

- Su tipificación en el art. 994 y ss., responde a su variante más extendida, relativa a la conclusión del
contrato definitivo, aunque no puede dudarse que es posible sujetarlo a otros propósitos, como el de
obligar a la negociación u organizar a esta última.
- Constituye una especie de contrato conexo, por vinculación genética y funcional, y al que pueden
aplicarse sus efectos, según las circunstancias.

Plazo. Alcance

Artículo 994 CCCN – Disposiciones generales. (…) El plazo de vigencia de las promesas previstas en
esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su
vencimiento.

Existe consenso en cuanto a que el mismo refiere a las promesas del art. 995, y no se aplica al
contrato de opción del art. 996. Tampoco se duda que constituye un plazo de caducidad; el CCCN define a
esta especie de término como aquella que “… extingue el derecho no ejercido”, y que no se suspende ni se
interrumpe, excepto disposición legal en contrario. Se discute, sin embargo, sobre si es un plazo máximo e
imperativo, o disponible por las partes en ejercicio de la autonomía contractual.
Especies y efectos

El contrato preliminar tipificado por el CCCN admite dos especies: la promesa de celebrar un contrato
y el contrato de opción.

Promesa de celebrar un contrato → ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato, que por
oposición, se llama definitivo. El art. 995 dispone que "las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro". Los límites a este tipo de acuerdos son acotados. El citado texto dice que no puede
convenirse en aquellos contratos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad.

La obligación de contratar que en este caso asumen las partes, hace que sea aplicable el régimen
de las obligaciones de hacer. Ello significa que la obligación es coercible en los términos del art. 777, cuyo
inc. a) admite exigir el cumplimiento específico, solución que guarda coherencia con el art. 1018 que para
los contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad autoriza a que "si la parte condenada a otorgarlo
es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea
asegurado su cumplimiento".

Contrato de opción → regulado por el art. 996, afirma que "el contrato que contiene una opción de concluir
un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo".

Su base contractual hace que se diferencie de la mera oferta irrevocable, y concede un derecho que
no puede ser retractado por el obligado. La conexidad evidente que registra hace que deba observar la forma
exigida para el contrato definitivo, que pueda ser gratuito u oneroso, satisfaciendo los intereses globales del
negocio. El CCCN ha previsto su intransmisibilidad, excepto que así se lo estipule.

Contrato sujeto a conformidad → ha sido tradicionalmente ubicado dentro del ámbito de los contratos
incompletos, en este caso, por depender de la autorización de un tercero ajeno al acto.

Artículo 999 CCCN – Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una
conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.

En sus efectos, la norma les atribuye los propios de los actos jurídicos sujetos a condición
suspensiva. Si la conformidad o autorización del tercero viene asumida por una de las partes, la situación
habría de quedar comprendida en alguna de las variantes de la promesa del hecho de tercero.

Contratos preparatorios → tienen por finalidad organizar o planificar una eventual contratación futura. No
hay obligación de contratar, sino la voluntad de ordenar una o varias relaciones posibles.

Es un género dentro del cual pueden situarse diferentes especies, todas las cuales no han merecido
una regulación particular en el CCCN, aunque los principios y reglas contractuales de éste, resultan
suficientes para la debida integración de su régimen.

Contrato tipo

Es una figura a la que las partes recurren, en miras de futuras contrataciones entre ellos, a fin de
determinar el contenido reglamentario al cual habrán de someterse si deciden finalmente concretarlas. Su
finalidad reside en agilizar la contratación, puesto que por su intermedio, se evita una negociación
particularizada del clausulado de cada una de las futuras contrataciones, al menos durante el tiempo de su
vigencia.

Usualmente, expresa un contrato al que se accede mediante una plena negociación de las partes,
aunque nada impide que sea el resultado de la predisposición de una de ellas o de un tercero. En este último
caso, el contrato que se perfeccione con el contenido fijado en el contrato tipo, revestirá el carácter de un
contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

Aunque se reconoce su naturaleza contractual, presenta matices peculiares, desde que, pese a
obligar por sí mismo, el clausulado convenido recién producirá sus efectos a partir de la concertación del o
los contratos para el cual fue diseñado.

El tiempo adquiere aquí gran relevancia, no sólo por cuanto puede transcurrir un plazo prolongado
entre la concertación del contrato tipo y el perfeccionamiento del contrato futuro, sino también porque tiene
una vocación futurista, de modo que puede que las partes fijen un término determinado de vigencia, o que
carezca de él, situación en la cual podrían resultar de aplicación las reglas previstas para los contratos de
larga duración.

Contrato normativo

Inicialmente se lo describe como una categoría de mayor generalidad al del contrato tipo, por cuanto
sólo fija las líneas rectoras del futuro contrato. Sin embargo, hay una corriente doctrinaria que limita su
campo de actuación a los contratos signados por la legislación de orden público, como las “convenciones
colectivas de trabajo”. En esta misma dirección, se sitúan las “convenciones colectivas de consumo”,
reconocidas en algunos ordenamientos comparados. En estos casos, el orden público no excluye que los
contratos particulares alcanzados por la convención puedan establecer condiciones más beneficiosas para
el recipiendario de la protección.

Ambas variantes no resultan antagónicas, de modo que perfectamente pueden ser admitidas como
expresiones tipológicas del contrato normativo. Su punto de convergencia radica en la naturaleza contractual
que revisten (aunque no se desconoce que hay quienes la niegan), y en el ajuste que posibilitan, desde que
la reglamentación general contenida en el contrato normativo puede precisarse mediante una voluntad
expresa de las partes en ocasión de la formalización del contrato futuro comprendido por aquél. Obviamente,
con los límites del orden público, en aquellas especies en donde el mismo actúe.

Contrato marco

El contrato marco está pensado para la conclusión de uno o más contratos de aplicación. El instituto
tiene variadas aplicaciones, tanto en el ámbito mercantil como en áreas típicamente civiles, tales como
respectivamente se observa, en algunos supuestos de franquicia, o en ciertos negocios particionarios.

El parentesco más intenso lo registra con los contratos preparatorios, aunque no puede negarse que,
en ocasiones, puede obligar a celebrar uno o más contratos de aplicación, lo que lleva a reconducirlo al
territorio de los contratos preliminares.
 Tradicionalmente se los ha explicado como modo de acceso al consentimiento, aunque suscita
cuestiones de igual o mayor intensidad, cuando los "contratos de aplicación" han sido concertados, toda vez
que:

a) La causa fin subjetiva cobra gran relevancia durante todo el iter del contrato marco y de los negocios
de aplicación, no sólo para comprender el sentido global de los mismos, sino también en lo
concerniente a las causales de ineficacia. El dinamismo de la causa se ve aquí en toda su intensidad.
b) Requieren de un armónico entendimiento en miras de la correcta ejecución del programa
prestacional. El CCCN contribuye a dar respuesta a estos nuevos conflictos, con la tipificación del
fenómeno de la conexidad contractual, de gran utilidad en esta materia, dado que entre el contrato
marco, y los contratos de aplicación existe un entramado de apreciable vinculación, que resulta
relevante en el plano jurídico.

Pacto de preferencia

Artículo 997 CCCN – Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a
cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras
partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos
asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto
son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen.

La norma va acompañada de otras reglas especiales, en donde dicho pacto es reconocido

expresamente, como sucede en materia de compraventa, suministro y conjuntos inmobiliarios. De modo
concordante, la parte final del art. 997, también refiere a participaciones sociales de cualquier naturaleza, al
condominio, y a partes en contratos asociativos o similares, supuestos en los cuales el pacto puede ser
recíproco. Esta solución concuerda con la LGS. Todo lo dicho demuestra un amplio campo de actuación del
pacto de preferencia.

Es apropiado precisar que la figura debe diferenciarse de muchas otras preferencias que resultan de
la ley disímil. La preferencia adquiere así, un carácter plural o multívoco. El pacto de preferencia produce
los siguientes efectos, a saber:

1) Puede ser convenido a favor de uno o varios beneficiarios, y en algunos casos, reciproco o convenido
a favor de varios titulares;
2) Los derechos y obligaciones derivados del pacto son transmisibles a terceros con las modalidades
que se estipulen;
3) El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una manifestación haciendo
conocer su decisión de celebrar un nuevo contrato y el contenido de la oferta recibida;
4) El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios;
5) El plazo dentro del cual el o los beneficiarios deben aceptar no aparece regulado legalmente, de
modo que a falta de cláusulas que surjan del propio pacto o de la oferta del tercero, el recurso de la
analogía a las reglas de la preferencia en la compraventa, lleva a aplicar el plazo de 10 días de
recibida la comunicación cursada por el obligado a conceder la preferencia;
 6) Consecuencias de la inejecución del pacto. En la medida del conocimiento del tercero, el negocio
celebrado en franca transgresión al pacto pueda resultar ineficaz, sobre la base de los principios
generales, en especial de buena fe.

UNIDAD 4 – Objeto y causa del contrato

OBJETO

En el CCCN, el objeto es abordado en el Capítulo 5 de la "teoría general del contrato", a través de

una regulación que armoniza con la dispensada al "objeto del acto jurídico".

Artículo 1003 CCCN – Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la
Sección 1ra, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código (…)

El objeto constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato, junto al consentimiento y la
causa, a priori, expresa la materia sobre la cual recae la manifestación de voluntad emanada de las partes.

Objeto del contrato y operación económica considerada. Diferencias con el contenido del contrato

Cuando las partes consienten buscan describir normativamente la operación económica determinada
que quieren concretar, lo que tiene relevancia en contratos que presentan elevados niveles de complejidad,
sea en el campo paritario, predispuesto o de consumo.

Así, entendida la operación económica no se confunde con la causa fin objetiva, desde que ésta
alude a la finalidad económica que resulta del tipo contractual.

La noción de operación económica constituye un concepto jurídico al que se recurre cada vez con
mayor frecuencia, en especial, para la protección de la debilidad jurídica. Por ello, se afirma en el Derecho
comparado que existe una fuerte tendencia a considerar al contrato no sólo aisladamente, sino a través de
una evaluación de la operación económica en conjunto; y se ejemplifica con institutos tales como la
conexidad contractual, o la dependencia económica.

No debe confundirse al objeto del contrato con su contenido, el primero refiere de modo inmediato a la
operación económica concretada por las partes, que capta mediatamente a los hechos y los bienes
considerados. En cambio, el contenido alude al reglamento contractual referido a un objeto determinado.

Objeto del contrato e intereses de los contratantes

El objeto del contrato y su contenido expresan una relación jurídica patrimonial. Sin embargo, nunca
se dudó que se pueda responder a un interés extrapatrimonial, ya que la patrimonialidad de la relación
contractual no presenta una estricta correlación con el interés de las partes. Consecuente con ello, el art.
1003 afirma que el objeto debe “corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.

Requisitos del objeto del contrato

El segundo párrafo del art. 1003 dispone que el objeto del contrato “debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes,
aun cuando éste no sea patrimonial”.
Licitud

Artículo 279 CCCN – Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Artículo 1004 CCCN – Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son
imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la
persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que
lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.

Contrato con objeto inmoral o contrario a las buenas costumbres. La noción del orden público

Con relación al objeto, tanto del negocio como del contrato, se observa el rol que se asigna a las
“buenas costumbres” como estándar jurídico. Sobre el particular se ha dicho que “a través del estándar
jurídico de las buenas costumbres las formas de vida de la comunidad participarán indirectamente en la
aplicación e interpretación del Derecho que la rige”, en la búsqueda de la justicia. Por tanto, el significado
de buenas costumbres se reconoce a partir de la valoración ética contenida en el primer vocablo del
estándar, antes que sobre el hecho social que supone el segundo.

Pese a su flexibilidad, no puede pensarse que se trata de una noción que absorbe a otros límites de
la autonomía de la voluntad. Por caso, el “orden público” en cualquiera de sus variantes, de carácter “político
y moral” (actuando como limite al obrar de los particulares) o “económico social” (imponiendo determinadas
conductas o comportamientos, sea con fines de dirección de la economía o de protección de los débiles),
apunta siempre a resguardar los aspectos esenciales sobre los cuales se estructuran las instituciones
comunitarias.

En consecuencia, no puede reclamarse su actuación conjunta, toda vez que a las buenas costumbres
cabe recurrir si no puede encontrarse respuesta en la noción del orden público. Es que una norma de orden
público constituye un instrumento, tanto sincrónico como diacrónico, a través del cual el encargado del
funcionamiento interpreta las nuevas exigencias sociales, permitiendo así anticiparse a soluciones
progresistas, que el Poder Legislativo no se ha animado todavía a traducir en normas positivas.

El objeto del contrato que afecta la dignidad de la persona humana. Exigencias constitucionales

La dignidad de la persona humana constituye un eje nodal, a la vez que transversal, en el nuevo
régimen (inviolabilidad de la persona humana, afectaciones a la dignidad, trato digno, etc.). El art. 1004
coherentemente limita el objeto del contrato cuando se contrarié “la dignidad de la persona humana”.
Evidentemente, responde a las exigencias constitucionales y a los Tratados de DDHH.

La cuestión tiene un amplio tratamiento en el campo de las prácticas abusivas en los contratos de
consumo, aunque ello no significa que pueda estar ausente en las restantes categorías contractuales, entre
otras razones, porque el resguardo de la dignidad de la persona humana supone observar un conjunto de
comportamientos positivos o de abstención, que son propios de la buena fe que preside todas las relaciones
jurídicas, aun las patrimoniales.
Contrato que comprende actos peligrosos

Artículo 54 CCCN – Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su
actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.

Solo será válido el consentimiento prestado para concretar tales actos, en la medida que se cumplan
con las exigencias previstas legalmente (tratarse de servicios de ejecución habitual para el obligado,
cumplirse con medidas razonables de prevención y seguridad, etc.). Suele ejemplificarse con los trabajos
en altura, que imponen la utilización de aparejos, o el show de trapecista con la red de protección.

Contrato lesivo de derechos ajenos

El contrato tampoco puede constituirse en un programa prestacional que suponga una lesión de
derechos ajenos. La regla, es una resultante del principio de relatividad de los efectos del contrato, puesto
que aun partiéndose de la lógica de su oponibilidad, ella nunca lleva a desconocer los límites que resultan
de legítimos derechos de terceros.

Contratos sobre bienes prohibidos

Artículo 234 CCCN – Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión
está expresamente prohibida:

a) por la ley;
b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones.

Son casos de inalienabilidad absoluta, los bienes del dominio público del Estado y la cláusula de
prohibición de enajenar, en tanto refiera a actos onerosos y no refieran a persona o personas determinadas.
En cambio, otros bienes, pueden enajenarse bajo ciertas exigencias; entre ellos se ubican la enajenación
de bienes del presunto fallecido durante el periodo de prenotación; la transmisión, constitución o modificación
de derechos reales sobre los bienes de los niños, niñas o adolescentes; la transmisión de inmuebles
afectados a protección de la vivienda cuando el titular registral se encuentra casado o en unión convivencial
inscripta y no obtiene la conformidad del cónyuge o del conviviente.

Efectos del contrato con objeto ilícito

El CCCN prohíbe los hechos contrarios a las leyes, a la moral, al orden público, a la dignidad de la
persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; o a bienes a los que por un motivo especial se prohíbe
que lo sean. La ilicitud conduce a la nulidad absoluta.

Posibilidad. Convalidación

La posibilidad siempre ha sido considerada como un requisito del objeto de los actos jurídicos y de
los contratos. El art. 1003, afirma que el objeto debe ser “posible”. Para algunos, ésta refiere sólo al plano
fáctico, es decir, que se trate de hechos o cosas susceptibles de tener aptitud para constituirse en materia
del contrato. Hay quienes, en cambio, predican la imposibilidad jurídica, que supone que el objeto pactado
es ignorado por el ordenamiento jurídico, restándole todo valor: v.gr., obligarse a constituir una hipoteca
sobre una cosa mueble, garantía circunscripta al campo inmobiliario.

Artículo 280 CCCN – Convalidación. El acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es válido,
aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o del
cumplimiento de la condición.

Determinación absoluta o relativa

El objeto debe ser determinado por las partes al contratar, de modo absoluto, o al menos
relativamente. Es decir, debe ser determinado o determinable. Esto último significa que el contrato cuente
con los instrumentos suficientes para su individualización.

Pautas de determinación según naturaleza de los bienes

a) En los contratos sobre bienes → éstos deben estar determinados en su especie o género según
sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable
cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.
a. Si son ciertos o individualizados → el deudor de una cosa cierta está obligado a entregarla
con sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ella;
b. Cuando refieran a obligaciones de género → esto es, cuando las mismas recaen sobre
cosas determinadas sólo por su especie y cantidad, éstas deben ser individualizadas. Se
ejemplifica con la venta de un caballo de pura sangre o de salto;
c. Cuando exista fungibilidad → se requiere que la cantidad esté determinada o fijado el
criterio para su determinación.

Artículo 1006 CCCN – Determinación por un tercero. Las partes pueden pactar que la determinación del
objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no
haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede
recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea
la legislación procesal.

Patrimonialidad del negocio aunque no necesariamente del interés por el cual las partes actúan

El objeto debe ser susceptible de valoración económica, aunque el interés no sea patrimonial.
Ejemplo: el contrato de prestación de servicios que se celebra con el interés, seguramente extrapatrimonial,
de aprender una lengua.

Reglas especiales relativas a los bienes objeto del contrato

1. Bienes existentes y futuros

Artículo 1007 CCCN – Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos.
La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate
de contratos aleatorios.
 a) Se presume celebrado de modo condicional, bajo la condición suspensiva que el bien llegue o no
a existir, resultando aplicable a todos sus efectos las normas sobre las modalidades de los actos
jurídicos. Las partes subordinan la plena eficacia o la resolución del acto jurídico, dando lugar a las
condiciones suspensivas y resolutorias. En la condición suspensiva, el acto no logra plena eficacia,
o tiene una "eficacia pendiente".
b) Por excepción, será aleatorio, en la medida que el adquirente asuma los riesgos de que la cosa
futura llegue o no a existir.
2. Bienes ajenos

También el CCCN autoriza el perfeccionamiento de contratos sobre bienes ajenos. No hay margen para
la duda, según el art. 1008: “los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos”.

El tema presenta una marcada proximidad con la promesa del hecho ajeno (art. 1026), aunque
existen algunas diferencias de tratamiento. Según el art. 1008 cabría distinguir dos tipos de promesas sobre
bienes ajenos, aunque por diversas razones se considera que los casos pueden ser al menos tres:

a) El que promete transmitirla no garantiza el éxito de la promesa → sólo está obligado a emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daños causados;
b) El promitente garantiza la promesa y no se cumple → debe la indemnización y la responsabilidad
es objetiva (el promitente comprometió como resultado el cumplimiento de la promesa);
c) El promitente garantiza solamente la aceptación del tercero → aunque el CCCN nada dice sobre
el particular como si ocurre en materia de promesa del hecho ajeno, se entiende que la solución es
posible, no sólo por tratarse de un pacto, sino también porque el mismo no desnaturaliza el sentido
del acuerdo y se apoya en la premisa lógica de que quien puede lo más puede lo menos.

Una situación diferente, ajena a la promesa, se da cuando alguien contrata sobre bienes ajenos como
propios. En virtud de ello, es responsable de los daños si no hace entrega de los mismos. Si el bien no se
transfiere, el contrato carece de objeto, y por tanto, convergen las normas de invalidez y responsabilidad.

3. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares

Artículo 1009 CCCN – Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes
litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los
derechos de terceros (…)

El contrato que recae sobre dichos bienes será válido, pero los gravámenes o cautelares seguirán
subsistiendo, y gravarán al adquirente del bien. La solución es concordante, por ejemplo, con el principio de
accesoriedad que gobierna al sistema de garantías, y en particular, a los derechos reales de garantía.

El contrato de larga duración y el objeto del contrato

El legislador ha querido captar especialmente al contrato que presenta una larga duración, según la
propia literalidad del art. 1011, puesto que supone que el interés del acreedor no se satisface sino por
intermedio de la prestación continua o reiterada en el tiempo, lo que relaciona a este último con el objeto.
 La categoría puede presentarse de diversos modos. Así, la larga duración puede estar determinada
en el contrato, a través de un plazo extenso de vencimiento (por ejemplo, una locación de inmuebles con
destino económico o profesional de hasta 50 años o en el suministro donde el plazo máximo es de 20 años).
Por el contrario, en otros, la duración es de tiempo indeterminado, como ocurre en el ámbito empresarial,
por ejemplo los contratos bancarios en general, contrato de agencia, etc.

a) "En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo
que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a
contratar"

La esencialidad del tiempo en los contratos de larga duración, lo constituye en elemento tipificante, del
cual pueden deducirse efectos e interpretaciones. Es interesante reconocerla como una tipificación
transversal, que hace a la naturaleza de estos contratos.

b) "Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total"

Aunque el deber de cooperación debe ser comprendido de modo flexible en estos contratos, el CCCN
brinda pautas precisas para su aplicación desde que pone el acento en la reciprocidad, que, además de ser
propia de los contratos onerosos, aparece enfatizada aquí por la temporalidad total esperada. La cuestión
concierne no sólo a la buena fe lealtad o probidad, sino también a la buena fe creencia o confianza.

c) “La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena
fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos".
a. Como principio, la norma alcanza a los contratos de duración de plazo indeterminado. Sin
embargo, no puede descartarse que la misma pueda ser de utilidad para admitir la obligación
de renegociación en contratos de larga duración de plazo determinado que exijan alguna
revisión para la mejor ejecución del contrato, y más allá de las fronteras de la imprevisión.

Objeto del contrato y pactos de herencia futura

Artículo 1010 CCCN – Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el
párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión
empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos,
sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge, ni los derechos de terceros.

Presupuestos de procedencia (pactos relativos a una explotación productiva, etc.)

- Su objeto debe comprender a una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier

naturaleza.
- Deben ser celebrados por herederos legitimarios, y, eventualmente, con la participación del futuro
causante y su cónyuge.
 - Su finalidad concierne a la “conservación de la nulidad de la gestión empresaria” o a la “prevención
o solución de conflictos”. No solo se pone al servicio de mantener o lograr la unidad de la gestión
empresaria, sino que también busca constituirse en un instrumento de prevención.

Naturaleza y caracteres

a) El pacto de familia, como todo contrato es un acto jurídico inter vivos, y a la vez, mortis causa, ya
que los efectos se estabilizan y resultan plenos y definitivos con la apertura de la sucesión;
b) Gratuito u oneroso;
c) No formal, rige el principio de libertad de formas. Pese a ello, pueden resultar de aplicación, según
los casos, las formas propias de cada negocio transmisivo y a las establecidas por accesión.

Modos de concertación

El CCCN ha preferido no condicionar la autonomía de la voluntad de los interesados en el pacto de

familia, por lo cual, acepta diferentes modos bajo los cuales el contrato pueda ser concertado. Una
posibilidad sería convenirlo como negocio sujeto a condición suspensiva, y en consecuencia, a una eficacia
pendiente. También es posible perfeccionarlo como negocio de ejecución inmediata. En tal caso, la
participación del futuro causante deviene ineludible, puesto que él será el obligado a transferir a uno o varios
de los herederos futuros el patrimonio empresarial, y los relativos a los bienes que pudieran ser objeto de
compensación.

En estos casos, resulta importante la instrumentación del "pacto de familia", que para no quedar
segmentado en diferentes negocios de transmisión bajo las formas exigidas para cada caso, será de interés
hilarlo bajo la modalidad propia del contrato marco. Más allá de ello, las reglas de la conexidad encuentran
aquí un campo fértil de aplicación. Los mecanismos de transmisión serán de los más variados, pudiendo
adoptar como tipo, una partición donación por ascendiente; una donación simple o un fideicomiso, entre
otras figuras de interés.

Su vinculación con la planificación sucesoria

El pacto que acaba de considerarse ha sido pensado como instrumento para la planificación
sucesoria, que reviste una marcada importancia social, al constituir un verdadero mecanismo de prevención
de conflictos. Para favorecer la planificación sucesoria, el CCCN plantea una flexibilización del orden público,
que supone ampliar los márgenes de la autonomía privada, cercenada por la sucesión forzosa.

Objeto del contrato y ambiente

El objeto del contrato también se ve impactado por las exigencias constitucionales que protegen al
ambiente y a la biodiversidad, constituyendo una de las tantas expresiones de la “constitucionalización del
Derecho Privado”. Existe un marco normativo que así lo exige, en particular, los arts. 41 y 75, inc. c., CN por
cuyo intermedio se ha consagrado una concepción amplia del ambiente y de su tutela jurídica,
comprendiendo tanto al hábitat natural (aire, agua, flora) y cuanto al artificial, dentro del cual se distingue al
construido por el hombre, del social, proveniente de los sistemas políticos, culturales, económicos y sociales.
A ello se añaden una pluralidad de normas infraconstitucionales:
 - El CCCN, que tutela los derechos individuales y de incidencia colectiva, y sus límites; la recepción
del principio de acceso al consumo sustentable, etc.;
- La ley 25.675 sobre “Política ambiental nacional”, y las normas que desarrollan sus presupuestos
mínimos de protección;
- La LDC que recepta en su art. 43 y en ocasión de las facultades reconocidas a la autoridad de
aplicación, el principio de consumo sustentable.

Función ambiental y cláusulas contractuales pasibles de nulidad

“Es legitima la declaración de nulidad de una cláusula contractual cuando se demuestre con evidencia
clara y concreta que ésta se opone al ordenamiento ambiental que es de orden público, pero no cabe
hacerlo respecto de una intención que indica que un acto puede o no llevarse a cabo”.

La constitucionalización del Derecho del Consumidor. Intereses protegidos → la tutela de los intereses
del consumidor también desborda el interés individual, ingresando en el campo pluriindividual homogéneo y
colectivo, lo que se proyecta sobre la protección contractual del consumidor.

CAUSA → el CCCN adopta una postura que reconoce a la causa como un elemento estructural del acto
jurídico y del contrato.

Las acepciones de la causa y la metodología seguida en el CCCN

La causa es un vocablo multívoco, que presenta pluralidad de acepciones, entre las cuales
sobresalen las que refieren a “aquello que se considera como fundamento u origen de algo”, y la que alude
al “motivo o razón para obrar”. Esas nociones se proyectan al campo jurídico.

- Causa fuente → propia de la teoría general de las obligaciones, “no hay obligación sin causa, es
decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento
jurídico”.
- Causa fin → su sede natural es la teoría del acto jurídico, y de la cual el contrato es tributaria, por
tratarse de su especie paradigmática. La metodología del CCCN es peculiar, dado que, como
corresponde, encara la regulación en el ámbito de los actos jurídicos, aunque luego consagra normas
generales y especiales en los contratos.

Causa fin

Artículo 281 CCCN – Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha
sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos
y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.

Presunción de la causa fin. Falsa causa

El CCCN afirma que "aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras
no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera" (art. 282).
 El primer párrafo resulta una derivación necesaria de aceptar que la causa fin pueda presentarse en
forma expresa, o tácitamente (art. 281). Asimismo, responde al sentido común, puesto que no es lógico
pensar que alguien se obligue sin razón o motivo. La parte final da cuenta de la "falsa causa", en donde se
reconoce la validez del acto si se funda en una verdadera, en tanto reúna las exigencias ya consideradas.

Las normas que refieren a la causa fin en la teoría general del contrato

⮚ Su presencia en las diferentes etapas del iter contractual

La primera, constituye una mera disposición legal de remisión a la regulación de la causa en materia de
actos jurídicos (art. 1012).

Luego, el artículo siguiente señala que "la causa debe existir en la formación del contrato y durante su
celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adecuación o extinción del contrato". Se trata de una norma que afina el concepto de la causa fin a la
naturaleza dinámica del contrato, apuntando a las diferentes etapas del iter contractual; de modo que, la
causa no sólo debe existir al tiempo del perfeccionamiento del contrato, sino también en ocasión de su
ejecución. Ello explica los efectos que derivan de la falta de causa, que de conformidad al momento en que
se produce, podrán provocar diferentes ineficacias, sean las propias de la nulidad, o las que resultan de la
resolución. Especialmente pensados para estos últimos supuestos, el CCCN también admite la adecuación,
aunque ello dependerá de las circunstancias del caso.

⮚ Efectos del contrato con causa ilícita o inmoral. El contrato celebrado con un motivo licito o
inmoral individual

Artículo 1014 CCCN – Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:

a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;

b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado
por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede
reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.
⮚ Las normas especiales

Además de las reglas generales de la teoría del acto jurídico y de la teoría general del contrato, existan
otras normas que conciernen a la causa fin y que resultan de institutos particulares, entre las que se destacan
las de la simulación; frustración de la finalidad (art. 1090), y conexidad contractual (art. 1073), etc.

Simetrías y asimetrías entre el objeto y la causa

Cabe reconocer entre ambos evidentes puntos en común. Así, son elementos estructurales del
contrato, cuya defectuosa configuración puede conducir a la nulidad absoluta por encontrarse comprometido
el orden público. Sin embargo, las diferencias también son apreciables:

a) En lo conceptual, el objeto queda confinado a la materia sobre la cual recae el consentimiento,

consistente en bienes y hechos en el marco de un conjunto de reglas específicas que buscan
describir normativamente la operación económica determinada que se pretende concretar. En
 cambio, la causa responde a los fines, sean los propios que resultan de la función económica y social
del tipo contractual; o los que las partes han asumido como propósitos comunes o bilateralizados.
b) En lo relacional, el objeto tiende a ser estático, puesto es principalmente considerado en ocasión
de la formación del contrato; la causa es dinámica, el proyectarse durante todo iter contractual.
c) En lo probatorio, la acreditación de la causa subjetiva no es una tarea sencilla, más aún frente a la
cultura jurídica imperante que tiende a no expresarla en ocasión de la celebración.

Actos jurídicos o contratos abstractos

El CCCN también contiene una regulación del acto jurídico abstracto (art. 283), que puede resultar,
por ejemplo, de una manifestación unilateral de voluntad, como sucede con las garantías unilaterales, o de
contratos, tal como en el régimen anterior se admitía respecto de la promesa abstracta de pago.

a) El efecto característico de los actos abstractos reside en que la inexistencia, falsedad o ilicitud
de la causa no son discutibles mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice
(art. 283). La lectura del texto a contrario, permite inferir que no se trata que el acto abstracto carezca
de causa, sino que la misma deba ser objeto de debate luego de su ejecución, criterio que, con
diferentes fundamentos, siempre fue reconocido en el régimen anterior.
b) Se ha tipificado una de sus especies más significativas; así, el art. 1810 afirma que "constituyen
una declaración unilateral de voluntad y están regidas por las disposiciones de este Capítulo las
llamadas “garantías de cumplimiento a primera demanda”, “a primer requerimiento”, y aquellas en
que de cualquier otra manera se establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las
obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación
determinada, independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener,
aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos".

UNIDAD 5 – Clasificación de los contratos. Interpretación, clasificación e integración

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA TÉCNICO JURÍDICO

En la materia contractual se pueden esbozar dos grandes criterios clasificatorios, que luego podrán
subclasificarse respectivamente. Por un lado, los contratos se pueden clasificar desde un punto de vista
técnico jurídico y, por otro lado, desde el punto de vista de su utilidad o función económico-social. Las
distintas clasificaciones de los contratos desde el punto de vista técnico jurídico surgen de los arts. 966/970,
y como consecuencia de la ausencia de caracterización de los mismos en la regulación efectuada por el
Codificador, es que tal tarea ha quedado reservada a la doctrina. En tal sentido, determinar a qué categorías
pertenece un contrato dado tiene un notable interés práctico, ya que permitirá demarcar sus efectos
naturales o los institutos de la teoría general que les resultarán aplicables. En el CCCN todos los contratos
son consensuales, bastando para su perfeccionamiento el mero consentimiento de las partes.

Criterios clasificatorios del CCCN

Contratos unilaterales y bilaterales. Contratos plurilaterales

Artículo 966 CCCN – Contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos son unilaterales cuando una de
las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan
recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a
los contratos plurilaterales.

IMPORTANCIA → según la naturaleza se producen consecuencias jurídicas

- En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por la otra si ella misma no probara haber cumplido las suyas u ofreciera cumplirlas. En
los contratos unilaterales esta excepción no se concibe, ya que una de las partes nada debe.
- La cláusula resolutoria, es decir la resolución del contrato por efecto del incumplimiento de las
obligaciones en que ha incurrido la otra parte, solo funciona en los contratos bilaterales.

Existen contratos denominados "no rigurosamente unilaterales", en los cuales ambas partes están
obligadas, pero las obligaciones a cargo de cada una de ellas no son reciprocas entre sí; tal como ocurre,
por ejemplo, en el contrato de donación con cargo en el cual el donante queda obligado a causa de una
obligación principal, y el donatario, por otra emergente del cargo, pero de naturaleza accesoria.

El art. 966 dispone que "las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los
contratos plurilaterales". Ahora bien, aunque puedan aplicarse las mismas reglas de los bilaterales, cabe
reconocer especificidades propias de ellos, como por ejemplo que las prestaciones se fusionen y tiendan
todas a la consecución del fin común, que sean contratos de organización y de duración que regulen la vida
de dicha organización; que sean abiertos, en el sentido que, sus partes pueden retirarse o pueden ingresar
otras que queden obligadas según las normas contractuales originarias. La doctrina subclasifica a estos
contratos en:

1) Contratos plurilaterales con causa asociativa, que a su vez se subdividen en:

a. Contrato asociativo societario → se origina una persona jurídica ≠ de los socios;
b. Contrato asociativo no societario → presentan una finalidad común, pero no dan lugar a la
constitución de una sociedad.
2) Contratos plurilaterales con causa de cambio → no dan lugar al nacimiento de una sociedad ni
se verifica en ellos una función común, pero presentan complejidades propias de la pluralidad
estructural, como ocurre, por ejemplo, en la transacción celebrada entre tres o más sujetos, en el
juego o en un acuerdo preconcursal.

Son contratos plurilaterales el de sociedad, el consorcio de propiedad horizontal, la agrupación de

colaboración, la unión transitoria y el consorcio de cooperación, entre otros.

La clasificación de los contratos bilaterales y unilaterales, plantea el interrogante acerca de si existe o no

concordancia perfecta entre aquéllos, y los onerosos y gratuitos, respectivamente. En principio, puede
afirmarse que existe una correspondencia entre los bilaterales y los onerosos, en razón de que en ellos hay
contraprestaciones reciprocas que responden al elemento obligacional crédito o deuda, y patrimonialmente
se traducen en ventajas o sacrificios recíprocos. Esta correlación se advierte de modo directo, por ejemplo,
en la compraventa, la permuta, la locación, la renta vitalicia, el leasing o el fideicomiso. En otros contratos,
según las circunstancias, también puede identificarse; tal como ocurre, por ejemplo, en el mandato, la cesión
de derechos, el contrato de obra y de servicios, cuando todos ellos conservan la onerosidad.
 Esta afirmación no tiene carácter absoluto, dado que admite excepciones en supuestos en los cuales
aquella concordancia no se presenta. Así, esta salvedad surge de modo manifiesto en el contrato de
comodato, que por naturaleza es gratuito. Por su parte, la concordancia entre los contratos unilaterales y los
gratuitos, en principio, puede afirmarse que existe, en razón de que en ellos una sola parte es acreedora y
la otra es deudora, correspondiéndole a la primera la atribución de una ventaja patrimonial, y a la segunda,
la realización de un sacrificio sin contraprestación a su favor. Esta correspondencia se presenta, por ejemplo,
en el contrato de donación y también en la fianza.

Contratos onerosos y gratuitos

Artículo 967 CCCN – Contratos a título oneroso y a título gratuito. Los contratos son a título oneroso
cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha
hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes
alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo.

IMPORTANCIA → según la naturaleza se producen consecuencias jurídicas. Los adquirentes a título

oneroso están mejor protegidos por la ley que los adquirentes a título oneroso.

- Acción de reivindicación → tiene mayores exigencias cuando se dirige contra quien adquirió la
cosa por título oneroso
- Acción revocatoria → no se exige el conocimiento que el tercero tiene del fraude cuando el tercero
adquirió la cosa por título gratuito; pero es indispensable si la hubo por título oneroso
- Acción de reducción → procede contras las enajenaciones hechas por el causante a título gratuito,
pero no contra las onerosas
- Obligación de saneamiento → sólo procede, en principio, en los contratos onerosos
- Acción de colación → solo funciona respecto de los actos gratuitos
- Lesión e imprevisión → no se concibe en los contratos gratuitos
- Reglas interpretativas → si el contrato es gratuito, se debe interpretar en el sentido menos gravoso
para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los
intereses de las partes.

Hay contratos que se presumen onerosos pero se podría pactar la gratuidad sin que se
desnaturalicen (contrato de servicios; mandato; contrato de depósito; mutuo, etc.) Hay contratos que pueden
pactarse onerosa o gratuitamente en forma indistinta y respecto de los cuales no existe ningún tipo de
presunción legal (cesión de derechos/créditos/deudas/posición contractual, fianza, etc.)

Por otro lado, la gratuidad es un beneficio, una liberalidad que es mirada con cierta aprehensión por
el legislador. Por esta razón, se pretende proteger al otorgante a través de las formas, al heredero a través
del reconocimiento de las acciones de reducción y colación, y a los terceros mediante la simplificación de
los recaudos de procedencia de las acciones de simulación y revocatoria.

La persona del beneficiario en los contratos gratuitos es principalísima, puesto que a ella y no a otra
cualquiera se ha querido favorecer por amistad, altruismo, etc.; de allí la figura de la reversión en la donación,
la calificación de error en la persona como esencial y la extinción del contrato de comodato por muerte del
comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido celebrado exclusivamente
en consideración de su persona.

Contratos conmutativos y aleatorios

Artículo 968 CCCN – Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son
conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las
ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto.

- Subespecie de los contratos onerosos

Conmutativo → las obligaciones mutuas están determinadas de manera precisa. Estas contraprestaciones
se suponen equivalentes desde el punto de vista económico. Ejemplos: permuta, locación de obra, etc.

Aleatorio → las ventajas o pérdidas para al menos una de las partes dependen de un acontecimiento
incierto. Ejemplo: renta vitalicia (una de las partes entrega un capital a cambio de una renta que durará
mientras vida la persona cuya vida se ha tenido en cuenta).

No basta para que el contrato sea aleatorio la mera indeterminación de la prestación. El

acontecimiento es incierto no sólo cuando no existe certeza sobre la posibilidad de su ocurrencia, sino
también cuando se ignora el momento en el cual ha de verificarse. El álea, puede gravitar de distinto modo
en los contratos aleatorios. En tal sentido puede:

- Subordinarse el cumplimiento de la prestación a cargo de una de las partes, estando la otra

perfectamente determinada (v.gr. contrato de seguro de vida y responsabilidad civil).
- Depender de su verificación cuál será la parte que deberá cumplir con la prestación y cuál la
beneficiaria de ésta (contrato de juego o de apuesta).
- Determinar la extensión del plazo durante el cual deberá cumplirse cierta prestación de ejecución
periódica o continuada, supuesto en el cual, la entidad de ésta dependerá del mayor o menor lapso
en que sobrevenga el acontecimiento, que fatalmente debe producirse (v.gr. contrato oneroso de
renta vitalicia).

Las partes pueden celebrar contratos aleatorios con diferentes finalidades: para desafiar el azar (contrato
de juego/apuesta/lotería/rifa) o puede que los celebren para protegerse del azar (contrato de seguro, de
medicina prepaga o de renta vitalicia).

Los contratos aleatorios pueden ser tales por su naturaleza y también en virtud del acuerdo de las partes
en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En realidad, se trata de contratos por naturaleza conmutativos
que devienen en aleatorios por imperio de un pacto, como lo sería la compraventa a todo riesgo con renuncia
a la obligación de saneamiento o la compraventa de cosa futura, la que como regla es condicional, la cesión
de derechos litigiosos o dudosos, el pacto de cuota litis para remunerar los servicios profesionales del
abogado, etc.

La importancia práctica de esta clasificación estriba en que, en principio, la imprevisión resultaría

aplicable a los contratos conmutativos y, sólo por excepción, podría invocarse en los aleatorios, si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas al álea propia.
Contratos nominados e innominados. Reglas para la integración del régimen aplicable

1) La terminología empleada por el CCCN

Artículo 970 CCCN – Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados
según que la ley los regule especialmente o no (…)

2) Los fundamentos de la distinción

Por efecto de la libertad contractual como parte de la autonomía de la voluntad, toda convención que
no contraríe las normas imperativas, la moral y las buenas costumbres posee eficacia obligatoria, aunque la
ley no la sancione expresamente. De allí la recepción legal de la categoría de contratos innominados, como
categoría diferenciada de los nominados.

3) Los contratos nominados

Aquellos que cuentan con regulación en la ley, que los precisa y les otorga una disciplina en cuanto
a su contenido, efectos e, incluso, requisitos formales. Es posible hallar el régimen aplicable a los mismos
en el CCCN y en leyes especiales. No resulta relevante que la ley otorgue o no un nombre al contrato, sino
que éste tenga regulación propia aunque, como en el supuesto de la permuta, la ley pueda efectuar una
remisión de la cual se infiera aquella disciplina.

4) Los contratos innominados. La importancia de la tipicidad social

Los que, surgidos en razón de la libertad contractual inherente a la autonomía de la voluntad, carecen
de una completa estructura legal peculiar. Tradicionalmente se los ha dividido en tres subcategorías:

- Puros → constituyen figuras contractuales creadas por las partes enteramente nuevas, no previstas
por el legislador;
- Mixtos → resultan de la combinación de dos o más tipos contractuales, o bien del esquema de un
tipo previsto al cual se le aportan sustanciales modificaciones;
- Los que poseen tipicidad social → contratos que si bien no tienen una disciplina normativa
establecida en la ley poseen una manifestación frecuente en el tráfico como fenómeno social, de
modo tal que esta continuidad los dota de un nombre por el cual son conocidos y de una disciplina
que por su reiteración pasa a ser propia y suele ser consagrada por vía doctrinaria y jurisprudencial.
Ejemplo: contratos de hospedaje, publicidad y garaje, etc.

En cambio, diferente valoración merecen los contratos innominados que cuentan con tipicidad social
donde adquieren relevancia los usos y costumbres, debido a que la prelación normativa receptada por el
CCCN refiere especialmente a estos últimos. Asimismo, la tipicidad social de un contrato es fundamental
para concretar su tipicidad legislativa. Tal concreción puede radicar tanto en el interés de superar conflictos,
debates o contradicciones nacidas del empleo del negocio en el tráfico, como en la conveniencia de limitar
el poder de negociación de una de las partes, con la consiguiente protección de la otra. Así ha ocurrido con
los contratos de agencia, concesión, franquicia, factoraje, etc., todos ellos regulados en el CCCN.

a. El régimen aplicable
Artículo 970 CCCN – Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados
según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente
orden, por:

a) la voluntad de las partes;

b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración;
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad.
b. Los contratos aparentemente nominados

"Existen supuestos en los cuales el contrato es innominado sólo en apariencia", siendo en realidad
contratos nominados. El caso más sencillo es el del contrato nominado en el que se incluyen prestaciones
subordinadas de otra especie. De tal forma, aparece como innominado aunque no lo es. Ejemplo: cuando
se da una habitación en alquiler (contrato de locación de cosas) con prestación de servicio doméstico.

Otro caso, son los contratos a los que habitualmente se les da un nombre peculiar no contemplado
en la ley y, sin embargo, en esencia se trata de derivaciones o subespecies de un contrato nominado.
Ejemplo: el contrato de tercerización, tan empleado en la actualidad, que no es más que una modalidad del
contrato de prestación de servicios o un supuesto de sublocación de servicios.

Contratos formales y no formales

Artículo 969 CCCN – Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su
validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo
es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como
tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes
se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

- Contratos formales → su validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley

o Forma requerida a los fines probatorios → cuando se trata de una forma probatoria, ella
solo tiene importancia a los efectos de la prueba del acto jurídico. Ejemplo: en el contrato de
locación, sus prórrogas y modificaciones deben ser hechas por escrito.
o Forma con carácter constitutivo o solemne
▪ Forma solemne absoluta → el incumplimiento de la forma solemne absoluta trae
aparejado la nulidad del acto celebrado. Ejemplo: la donación de un inmueble debe
hacerse por escritura pública.
▪ Forma solemne relativa → el incumplimiento de la forma solemne relativa no
acarreará la nulidad del acto sino que permitirá exigir el cumplimiento de la forma
establecida por la ley. Ejemplo: la omisión de celebrar una compraventa inmobiliaria
por escritura pública permite a cualquiera de las partes a exigir la escrituración.
- Contratos no formales → su validez no depende de la observancia de una forma establecida en la
ley; basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresión: escritura, verbal y aun tácita.
Artículo 285 CCCN – Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las
partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de
nulidad.

Otros criterios de clasificación

Contratos de ejecución inmediata y diferida

Ejecución inmediata → las prestaciones acordadas por las partes se cumplen en forma simultánea a la
celebración del acuerdo. Ejemplo: compraventa al contado de una cosa mueble.

Ejecución diferida → cuando el cumplimiento de alguna de las obligaciones se encuentra sometido a un

plazo inicial (hasta no agotarse el término fijado por las partes no será exigible la prestación). Lo mismo
ocurre cuando media una condición suspensiva (media dilación temporal entre la celebración y la ejecución).

- Al hallarse en juego el transcurso del tiempo entre la celebración del negocio y su cumplimiento,
puede tener lugar la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente e incluso la tutela preventiva.
Al tratarse de un contrato que se ejecuta inmediatamente, puede tener cabida el instituto de la lesión.

Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo

Ejecución instantánea → el cumplimiento de las prestaciones es susceptible de realizarse en un sólo acto,

se verifique o no en forma contemporánea con la celebración del contrato. Ejemplo: compraventa.

De tracto sucesivo o de duración → tienen por contenido al menos una prestación cuya ejecución necesita
prolongarse en el tiempo. Ejemplo: locación de cosas, comodato, suministro, etc.

a) De ejecución continuada → el cumplimiento se realiza en modo ininterrumpido (el uso y goce de la

cosa en el contrato de locación y el comodato);
b) De ejecución periódica → el cumplimiento se realiza en tiempos separados entre sí (renta vitalicia).

La particularidad de los contratos de duración radica en que el interés de las partes se satisface al
distribuirse la ejecución de la prestación en el tiempo; es por ello que el tiempo se constituye como elemento
esencial que determina la cantidad de la prestación debida, al dilatarse o al reiterarse la ejecución, según
sea continuada o periódica, y al momento de finalización del contrato. Así, en los contratos de duración, la
temporalidad integra la estructura típica del negocio, incidiendo sobre el modo de ejecución de la prestación.
En cambio, en los contratos de ejecución diferida el tiempo actúa como un elemento accidental que
simplemente coloca distancia entre la celebración y la ejecución del contrato.

Los contratos de larga duración

Se trata de un fenómeno que fue adquiriendo cada vez más relevancia en la economía actual por
presentarse en gran cantidad de negocios, tales como servicios (salud, educación, etc.), locaciones de
inmuebles, seguros, contratos de colaboración empresaria, e incluso operaciones que con anterioridad eran
concebidas como de ejecución instantánea (por ej. adquisición de una vivienda por medio de leasing).
 El CCCN refleja este fenómeno en ocasión de regular el objeto del contrato, refiriéndose a los contratos
de larga duración como aquellos en que "el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo
que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que se tuvo al contratar".
El contrato podrá ser calificado de larga duración cuando las partes establezcan un plazo extenso de
vencimiento o bien cuando se esté frente a un plazo indeterminado.

Contratos directos, indirectos y fiduciarios

Directo → la finalidad que las partes persiguen se satisface en modo inmediato, a través de las prestaciones
típicas del negocio que se emplea. El resultado práctico que se busca se obtiene en forma directa por medio
del negocio elegido por las partes. Ejemplo: si quiere obtenerse la transmisión del dominio de una cosa a
cambio del pago de un precio se utiliza el tipo contractual de la compraventa. Si se desea, además, añadir
una seguridad extra para el cumplimiento del contrato, se recurre a algún negocio de garantía, como la fianza
o la constitución de una hipoteca.

Indirecto → las partes a fin de alcanzar un determinado resultado práctico, recurren a una vía oblicua o
transversal, distinta de aquella que procuraría en forma inmediata la finalidad perseguida. Ejemplo: el
mandato irrevocable utilizado con el fin de obtener una garantía. De este modo, un negocio cuya finalidad
típica consiste en encargar a otro la realización de un acto, es utilizado con un propósito diverso.

Para distinguir entre contrato directo e indirecto es preciso observar si existe correspondencia entre
la causa objetiva del negocio y el fin inmediato de las partes. Cuando tal coincidencia no se produce, estamos
en presencia de un negocio indirecto, el que puede ser considerado como género comprensivo del contrato
simulado y del fiduciario, así como también de aquellos otorgados en fraude a la ley.

El CCCN recepta en forma expresa la figura del negocio jurídico indirecto, en el marco del principio
de autonomía contemplado en el art. 958. El negocio indirecto no constituye una verdadera categoría
autónoma o un tipo contractual, sino que se trata de una modalidad en la que pueden manifestarse todos
los negocios. Así, el art. 385 define al acto indirecto como "acto jurídico celebrado para obtener un resultado
que es propio de los efectos de otro acto". Se reconoce la licitud y utilidad que puede presentar.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN SU UTILIDAD ECONÓMICA-SOCIAL

1) La función económico-social del contrato como una manifestación del aspecto objetivo de la
causa fin

La utilidad económico-social del contrato está vinculada a su virtualidad para dar respuesta a las
exigencias prácticas del hombre cuando interactúa en la sociedad. En este sentido, los contratos pueden
ordenarse según categorías de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad dada y en un tiempo
dado y vinculadas a la utilidad económico-social que cumplen. Así, se definen tipologías genéricas asociadas
a la finalidad y que engloban varios tipos contractuales que tienen una utilidad económico-social común.

Esta clasificación que se analiza pone la lupa en la función del contrato, en su causa objetiva, o sea, en
la razón práctica del negocio, que se enlaza con el contenido de éste sin llegar a identificarse con él,
cumpliendo un rol tipificador. Esta afirmación no significa adscribir a un criterio objetivo de la causa-fin, sino,
simplemente poner de relieve esta perspectiva que suele ser relevante por lo general cuando en el contrato
no se han exteriorizado motivos concretos de las partes.

El CCCN define a la causa como el "el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico determinante
de la voluntad". Es individual. Luego, deberá verificarse si esa función económico individual tiene
correspondencia con la función económico-social del negocio "autorizada por el ordenamiento jurídico" o si
existe discordancia con ella.

La causa-fin ostenta una función de control sobre los actos de autonomía privada que son merecedores
de tutela. Así, la causa no es simplemente la razón práctica por la cual las partes estipulan el contrato, sino
también la razón por la cual el ordenamiento reconoce relevancia jurídica al mismo

2) El tipo contractual como modelo de organización de intereses económicos y sociales

El contrato, cualquiera sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante, el de
ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de
la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por los menos
coincidentes. Dichos intereses, por el trámite del contrato, se combinan de manera que cada cual haga su
satisfacción; de esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad, de la que participan en varias medidas
cada uno de los contratantes, mientras que indirectamente se beneficia también la sociedad.

La clasificación de los contratos según su utilidad económica social no surge de una sección específica
del CCCN como ocurre con la clasificación desde el punto de vista técnico jurídico, sino que la misma surge,
implícitamente, de un análisis global que realiza la doctrina de las normas sobre tipicidad.

La génesis de la función del tipo contractual se encuentra en la realidad social, que al ser reiterada,
adquiere el rango de tipicidad social para luego ser receptada por el ordenamiento jurídico; el cual efectúa
una distribución de riesgos en el tipo legal.

Sin perjuicio que el contrato sea una herramienta al servicio de la realización de los intereses privados,
un análisis más global no impide ver cómo esa realización personal contribuye de algún modo a la realización
de intereses más generales. Es que, de hecho, siempre hay una perspectiva que permite conectar los fines
individuales inmediatos con los fines sociales mediatos.

Cabe considerar que con frecuencia los contratos pueden satisfacer pluralidad de funciones prácticas,
algunas principales y otras secundarias o complementarias. Por ejemplo, en el leasing financiero, conviven
la función de crédito con la de garantía.

a. Contratos de cambio

El individuo se comporta maximizando su interés individual lo que da origen a una lógica adversaria
a la idea de reciprocidad, onerosidad, búsqueda del máximo beneficio. Esto es así en la generalidad de los
casos, aunque pueden incluirse entre los contratos de cambio la donación o algunas cesiones gratuitas que
también tienen como función económica la transferencia de bienes, aunque no sea a título oneroso.

La finalidad económica social que persiguen estos contratos es la circulación de bienes en el

mercado. Dicha circulación puede darse a través de la transferencia de la propiedad de una cosa onerosa o
gratuitamente, o mediante la transferencia del uso y goce de una cosa o a través de la transferencia de un
derecho.

Los contratos de cambio pueden subdistinguirse según que el cambio se verifique con sacrificio
económico de ambas partes o de una sola parte. La riqueza cambiada está constituida, o por el conjunto de
las utilidades económicas que puede ofrecer un bien (propiedad) o por utilidades singulares (derechos de
goce). Por ello, dentro de esta función de cambio deben distinguirse diferentes categorías aunque todas
ellas tienen en común la circulación de bienes en sentido amplio:

- Transferencia de la titularidad de cosas → compraventa, permuta, suministro, donación, etc.

- Transferencia de la titularidad de derechos → cesión de derechos, de derechos hereditarios, de
créditos, de deudas, de posición contractual, etc.
- Transferencia del uso y goce → locación de cosas, arrendamiento rural, leasing operativo, etc.
b. Contratos de colaboración

El individuo se comporta tomando en cuenta el interés del otro contratante. Se trata de una conducta
cooperativa que actúa en base a la confianza y da lugar a vínculos de colaboración gestoría o asociativa.
Tienen por finalidad el encargo de actos jurídicos o materiales, es decir, el titular del interés delega en otro
la realización de los mismos.

- Actos jurídicos → mandato, fideicomiso de administración, contrato de ahorro previo con fines
determinados, corretaje, comisión, agencia, concesión, franquicia, etc.
- Actos materiales → contrato de obra, de servicios, de servicios profesionales, de transporte, de
edición, sobre derechos intelectuales, informáticos, de publicidad y turismo, etc.

Por otro lado, los denominados contratos de colaboración asociativa son aquellos en los que dos o
más partes contratan para obtener una finalidad común. Las partes comparten el interés y existe entre ellas
una comunidad de fines. El contrato modelo es la sociedad aunque también quedan circunscriptos en esta
categoría los contratos asociativos, de agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias de empresas,
negocios en participación y contratos de shopping center.

c. Contratos de garantía

Brindan seguridades respecto del cumplimiento de otro contrato. La función específica de garantía
constituye "la ampliación del poder de agresión del acreedor, a fin de que le sea posible obtener,
prescindiendo de la condición de solvencia o no del deudor principal, la plena y exacta satisfacción de su
derecho de crédito". En la garantía personal, esa función se obtiene por medio de la creación de una
obligación de garantía que dota al acreedor de un nuevo derecho de crédito limitado en su alcance por el
tenor del crédito principal y subordinado en su ejecución al incumplimiento de este último, es decir, que el
crédito de garantía sólo actúa para el caso en el que el deudor principal no cumpliera.

Ejemplos → fianza en todas sus especies, fideicomiso de garantía, leasing back, factoring con finalidad de
garantía, garantía a primera demanda y el aval.

d. Contratos de crédito o financiamiento

 Aprovechamiento económico del dinero. La función del crédito es complementaria de la función de
cambio, así como la de garantía es complementaria de las otras dos. Hay cambio porque hay crédito, y hay
crédito en la medida que haya buenos instrumentos de garantía.

Ejemplos → mutuo, leasing financiero, factoraje y fideicomiso financiero, préstamo, descuento bancario y
apertura del crédito.

e. Contratos de custodia

Hay una cosa ajena que se entrega para su guarda o conservación. La obligación de guarda implica
conservar una cosa en el mismo estado físico en que fue entregada. Esto significa, no sólo evitar la
sustracción física de la cosa, sino también preservar su valor de cambio y destino económico. La obligación
de guarda es nuclear en estos contratos, a diferencia de otros, en donde aparece como anexa, tales como
el mandato, comodato o incluso el contrato de obra.

Ejemplos → depósito en todas sus especies, contrato de caja de seguridad y el de garaje

f. Contratos de recreación

Esparcimiento o el entretenimiento. Si bien estos contratos no cumplen una función económica, sino
solamente recreativa, debe tenerse presente que, en ocasiones, el de juego y apuesta se utiliza como
accesorio a otros contratos cumpliendo en estos casos, más claramente, una función económico-social. Hoy
se suelen utilizar como contratos accesorios de otros contratos (compraventa, locación, mutuo, etc.) para
movilizar el consumo y como tal, se han constituido en un medio legítimo para favorecer el intercambio y
crear riqueza y fuentes de trabajo. Puede distinguirse entre los que buscan su beneficio a través de un
incremento de su actividad comercial, y los que lo hacen en pro de la disminución de sus costos. En ambos
casos, la ventaja no se obtiene en forma directa del triunfo en el juego.

Ejemplos → contratos de juego y apuesta, de destreza física, PRODE, rifa y contrato de espectáculo público

g. Contratos de previsión

Prevención o minimización de riesgos. El riesgo consiste en la posibilidad que se produzca un evento

incierto capaz de provocar una necesidad. No es imprescindible que el evento efectivamente ocasione la
necesidad aludida, sino simplemente que sea capaz de producirla, que exista la posibilidad razonable de
que acontezca un suceso que origine esa necesidad. La cobertura del riesgo contra la posibilidad de que
surja esta necesidad tiene importantes consecuencias económicas. La celebración de contratos para cubrir
determinado riesgo satisface, aparte de una eventual necesidad futura, una necesidad actual, cual es la
previsibilidad y certeza de la aminoración o compensación económica del daño.

Ejemplos → contrato de renta vitalicia, contrato de seguro, contrato de medicina prepaga, etc.

3) Interés práctico de la clasificación

Indagar sobre la finalidad económica social de un contrato resulta fundamental para su interpretación,
calificación y eventualmente para su integración. Resulta importante para la interpretación saber los fines
económicos que las partes perseguían al contratar; el derecho ampara la consecución de esos fines y, por
tanto, el juez, para poder otorgar la debida protección del derecho al negocio jurídico de que se trata, tiene
que empezar por conocer aquellos fines.

Interpretar un contrato es buscar su sentido y alcance. Por ello, para coadyuvar con dicha búsqueda el
art. 1065 establece que cuando el significado de las palabras interpretadas no es suficiente, se debe tomar
en consideración, entre otras pautas, la naturaleza y finalidad del contrato. En tal sentido, no puede
prescindirse de una interpretación funcional de lo acordado, que permitirá desentrañar cuál es el sustrato
económico sobre el cual el contrato se funda. Así podrá indagarse cuál es el juego de intereses que subyace
y el intento práctico que mediante la regulación las partes han tratado de dar a esos intereses.

Asimismo, los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles
el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido. En
igual sentido, el art. 988 establece que no superan el denominado control de contenido aquellas cláusulas
que desnaturalizan las obligaciones del predisponente lo que significa impedir que el contrato alcance su
función económica social.

Por su parte, bucear en la finalidad del negocio contribuye a determinar su naturaleza jurídica, lo que
permite precisar cuál es la esencia del contrato y, por ende, cual es el régimen legal aplicable. La finalidad
constituye una pauta de integración cuando se producen vacíos contractuales. En tal sentido, determina el
derecho aplicable en los contratos atípicos o cuando se declara la nulidad parcial del contrato ante la
existencia de cláusulas abusivas.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

Cada escuela iusfilosófica adhiere a una teoría de la interpretación acorde sus postulados, porque
esa tarea está íntimamente vinculada a la noción de Derecho que cada una sostiene. En general, las
escuelas incluyen en sus teorías de la interpretación diferentes matices, según se trate de la ley o de los
actos jurídicos. Diferencian también la interpretación debida en los actos patrimoniales y los que no lo son.
El funcionamiento de la norma contractual ocupa un lugar significativo, porque tiene peculiaridades, dado
que en el contrato juega un rol importante la autonomía privada y, además, la bilateralidad del negocio obliga
a escudriñar intenciones comunes, cosa que no ocurre en otros actos.

Una discusión frecuente es aquella que se pregunta por qué se interpreta o bien cuándo es necesario
interpretar las normas legales o las cláusulas de un contrato. Según una corriente es menester interpretar
cuando existen cláusulas ambiguas u oscuras, lo que significa decir que si el contrato es claro, debe
prescindirse del funcionamiento de las normas. Sin embargo, no parece ser ésta la respuesta adecuada, la
norma necesita siempre interpretación, porque es necesario conocer lo que quiso su autor.

En materia contractual, dado que la interpretación busca desentrañar cuál ha sido la intención común
de las partes, puede suceder que un contrato sea claro, pero no responda a lo querido por ellas.

El encargado del funcionamiento de las normas encuentra en la teoría de la interpretación las reglas
necesarias para su tarea, sin embargo, en ocasiones, el intérprete advierte que las partes del contrato han
omitido incluir en su negocio una norma que previera determinados efectos y que, al tiempo de su ejecución,
resulta imprescindible. Frente a la "laguna", pueden ser las mismas partes quienes incluyan con
posterioridad nuevas cláusulas integrativas de su primitivo acuerdo, o bien que sea un tercero quien elabore
la nueva norma contractual mediante la integración.

Reglas de interpretación del CCCN

El CCCN en su art. 2 incluye reglas para la interpretación de la ley, luego, en el Libro Tercero opta por
regular también la interpretación de las normas contractuales, y también va esparciendo normas de
interpretación a lo largo de todo su articulado.

El sistema actual abordó sólo la interpretación de los contratos y, en el art. 2470 (testamentos), remite a
las reglas de los contratos, que podrán aplicarse en la escasa medida en que pueden ser compatibles a
actos unilaterales (gratuitos) reglas aplicables a actos jurídicos bilaterales, en su mayoría onerosos.

La interpretación contractual ha sido definida como la actividad dirigida a desentrañar el significado de

la manifestación de voluntad común, considerada con relación al ambiente socioeconómico dentro del cual
ha sido producida y conforme al principio general de la buena fe.

Están las reglas tradicionales de interpretación de los contratos que se forjaron en torno a una
concepción subjetiva que tiene su eje en el consentimiento. La teoría clásica es coherente con esa noción y
coloca como principal regla la de desentrañar la intención común de las partes. En cambio, en el Derecho
comparado, se advierte una tendencia proclive a adoptar reglas objetivas. El art. 1061, recepta la teoría
clásica a partir de poner en primer lugar la intención común de las partes, no obstante, este criterio se
atempera por la inclusión de principios generales que constituyen parámetros objetivos de interpretación.

A diferencia de lo que ocurre con la interpretación de la ley, en el contrato, la interpretación auténtica es

la más frecuente, es decir, quienes primero lo interpretan son las mismas partes y, sólo cuando no llegan a
un acuerdo, acuden a un tercero. Si frente a un conflicto interpretativo las partes convienen respecto a una
determinada interpretación es aconsejable, especialmente si se trata de un contrato de duración,
documentarla en un "contrato de fijación". Sin embargo, la interpretación auténtica no puede prevalecer
sobre la interpretación judicial o administrativa, porque, de lo contrario, el acuerdo interpretativo de las partes
podría ocultar actos en fraude a la ley. Por lo general, la interpretación está a cargo de un tercero, el juez, el
funcionario administrativo o el tribunal arbitral y a ellos van dirigidas, en gran medida, las reglas legales de
interpretación.

Las reglas propias de los contratos por adhesión (Artículos 986 y 987)

Artículo 986 CCCN – Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad
entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.

Artículo 987 CCCN – Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

Diferencia con la interpretación

 Integrar es completar un todo con las partes que faltaban, hacer que alguien o algo pase a formar
parte de un todo. Es decir, que, desde esta perspectiva, la integración de un cuerpo normativo implica
completarlo, hacer que las normas faltantes pasen a formar parte del todo. El concepto técnico coincide, en
gran medida, con ese significado, pues la integración del contrato supone que tiene carencias y consiste en
completarlo, mediante la construcción de sus efectos, cuando ellos no fueron previstos por las partes o
cuando lo hayan sido, pero deben ser soslayados porque resultan notoriamente injustos.

“La integración es la operación en virtud de la cual el reglamento contractual se complementa con la

intervención de fuentes heterónomas”

Para un correcto funcionamiento de las normas es necesaria la integración, que tiene una específica
función que cumplir, en especial en el negocio jurídico, porque no es indiferente conocer quién ha sido el
autor de la norma que se aplica.

Tampoco es indiferente asemejar la categoría de integración con "interpretación integradora". Se dice

también aquí que no hay utilidad, en términos jurídicos, aunque tenga antecedentes en alguna legislación
externa y en la opinión de notorios maestros, porque en la práctica su delimitación es difícil y no parece dar
lugar a consecuencias jurídicas diferenciables. Para algunos, la integración es siempre interpretación y, a la
vez, la interpretación es siempre integración. En cambio, para otros, no se trata de un mero problema
terminológico, sino una cuestión estructural y operacional, porque la interpretación escudriña un determinado
contenido del negocio concreto, es una idea del negocio que está en él, implícita o expresa; en cambio, la
integración supone una laguna, que puede hallarse en la fórmula o en la idea y que obliga a crear la norma
para el caso.

En la interpretación integradora, el intérprete encuentra una norma que no está expresa, sino
implícita; en cambio, cuando se hace necesaria la integración es porque no hay norma elaborada por las
partes del contrato.

“La interpretación del contrato es una operación intelectual que consiste en establecer su sentido y
alcance. Al respecto, se distingue a la calificación, la interpretación integradora y la integración
propiamente dicha"

“Es una técnica de interpretación contractual que basa en se desentrañar lo que hipotéticamente las partes
habrían querido, de haber previsto la situación que se plantea al intérprete"

En síntesis, lo importante es que debe tenerse muy claro quién es el autor de la norma que se aplica.
Para el encargado del funcionamiento de las normas no es lo mismo trabajar para escudriñar lo que las
partes del contrato quisieron, que, ante una laguna normativa, elaborar la norma para el caso, porque los
efectos concretos del contrato van a responder al criterio del juez o árbitro, no de las partes. Precisamente,
por esa razón, es frecuente que los ordenamientos normativos den reglas concretas para la integración del
contrato, tal como lo hace el CCCN que despeja ahora toda duda al respecto.

Casos en que procede

El supuesto fáctico para que proceda la integración es la carencia de norma o "laguna" normativa.
Esta carencia puede derivarse de una "laguna histórica" que existe toda vez que las partes no previeron la
situación particular que se les presenta después, durante la ejecución del contrato, o de una "laguna
dikelógica o axiológica", que aparece cuando los contratantes previeron normas injustas, por ejemplo, por
ser cláusulas abusivas, que deben ser declaradas nulas con lo cual se provoca el vacío normativo.

Respecto a la carencia dikelógica o axiológica, los reparos y las dificultades son mayores que las
lagunas históricas, pues el encargado del funcionamiento de las normas desplaza, en concreto, la voluntad
manifestada por las partes. Esta cuestión no es tan excepcional ni compleja cuando afecta el orden público,
dado que, con frecuencia el legislador manda ignorar la cláusula contractual, declarándola nula.

Artículo 389 CCCN – Principio. Integración. (…) En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez
debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse
perseguidos por las partes.

La complejidad surge cuando una cláusula contractual es notoriamente injusta, pero no afecta de
manera directa al orden público. En esos casos, el encargado del funcionamiento de la norma debe saber
que no acaba su labor con la interpretación, sino que, a fin de realizar la justicia del caso concreto, debe
decir que, dejando de lado la voluntad de las partes, es él quien elabora la cláusula justa y debe entonces
fundar con cuidado su decisión.

Esta cuestión es muy frecuente en la contratación por adhesión a condiciones negociales generales.
La posibilidad concreta de predisponer el contrato induce, con frecuencia, a la imposición de condiciones
generales contrarias a la buena fe. Frente a cláusulas abusivas o sorpresivas, por lo general, se declara la
nulidad parcial, se deja sin efecto esas cláusulas y se integra el contrato que continúa vigente. Existe también
la posibilidad de declarar la nulidad total del negocio, pero esa solución puede resultar una notoria injusticia,
cuando la extinción retroactiva del contrato beneficie al predisponente del contrato abusivo. La solución más
correcta es, por lo general, la integración del contrato por el juez. El CCCN establece ahora en forma expresa
la nulidad de cláusulas abusivas y la obligación de integrar el contrato.

La diferencia entre interpretar e integrar se advierte con claridad cuando se analizan las normas
contractuales que se involucran en esos procesos. Como se ha visto, en la interpretación, existe primero la
norma interpretada y, luego, nace la norma interpretativa. En cambio, en la integración, no hay una primera
norma, bien porque nunca existió (laguna histórica), o porque la que existió fue descartada (laguna
axiológica), existe sólo la norma integradora creada a fin de cubrir la laguna contractual.

Procedimiento para la integración. Autointegración y heterointegración

Habiendo admitido que la integración supone una laguna que debe colmarse, cabe ahora determinar
el procedimiento que debe llevarse a cabo a tal fin. La norma contractual puede integrarse, de igual modo
que la norma legal, por dos grandes vías: por autointegración o por heterointegración.

En la "autointegración" se elabora una norma que se deduce del propio ordenamiento contractual.
Este procedimiento es menos frecuente. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando se anula una condición
negocial general, pero la laguna puede completarse con otras cláusulas del mismo contrato. En la
"heterointegración" se recurre a otras fuentes. En este caso, las reglas legales son imprescindibles, porque
el encargado del funcionamiento de las normas necesita una referencia acerca del modo de proceder.
 El CCCN dispone en el art. 964, que incluye entre las disposiciones generales de los contratos, el
procedimiento para la heterointegración: "el contenido del contrato se integra con: a) las normas
indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas
supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en
el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable".

En el régimen contractual del CCCN, la integración cobra especial interés porque se admite y regula
el "acuerdo parcial" que requiere reglas de integración según el art. 982.

Hay que observar, también, que el orden legal del CCCN resulta aplicable sólo a los contratos
nominados y no tiene en cuenta los contratos innominados, ya que según el art. 970 "los contratos
innominados están regidos por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y
obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los
contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad". Es decir, que concordando
esta norma con las reglas antes descriptas, no corresponde recurrir primero a las normas supletorias, porque
prevalecen los usos y costumbres. Sólo podrá recurrirse a ellas si se decide aplicar, por analogía, las normas
del contrato semejante.

Tanto para determinar la existencia de una laguna contractual, como para proceder a su integración, el
juez debe valerse del análisis profundo de la realidad social y en especial del análisis económico del contrato.
A esos fines, es importante considerar que, si una de las partes ha aceptado un riesgo determinado en el
contrato, queda obligada igual, aunque otra distribución del riesgo hubiera sido más eficiente, siempre que
pueda probarse que no hubo mala fe en la contratación o que no existió ningún motivo que haya desviado
las preferencias de las partes.

Ya sea por autointegración o por heterointegración, el resultado del procedimiento es una nueva norma
que debe construirse con los elementos propios de tal, es decir, que debe describir el supuesto de hecho y
esbozar su reglamentación en el marco del contrato celebrado. Será una norma individual, categórica y
coactiva y su fuente formal será, por lo general, una sentencia, pero puede ser un laudo arbitral o una
resolución administrativa. El encargado de la elaboración de la norma integradora debe observar el negocio
jurídico en su integridad, es decir, en la materialidad de los hechos (las conductas de los contratantes
anteriores, posteriores y concomitantes a la celebración del contrato) y en su fuente formal (el contrato).

Cabe preguntarse si es posible que, de oficio, el tribunal declare una laguna y proceda a colmarla, en
aquellos casos en que las partes nada han dicho en el juicio al respecto. Parece que si se advierte que en
el acuerdo se viola una norma de orden público, el juez está obligado a declarar la laguna y proceder luego
a la integración, aun ante el silencio de una parte rebelde en el juicio.

CALIFICACIÓN DEL CONTRATO

Calificar el contrato es el procedimiento por el cual se le atribuye su naturaleza jurídica, mediante el

análisis de sus elementos y caracteres. Significa subsumirlo en el tipo contractual que corresponda, una vez
calificado como contrato nominado o bien determinar su pertenencia a una tipología innominada.
 Es imprescindible para subsumir el contrato en su tipo y aplicarle la regulación legal que corresponda.
Si se determina que se trata de un contrato nominado, se aplicarán las normas pertinentes, si fuera necesario
integrar el contenido contractual. Si resulta que debe ser calificado de innominado, se procederá en caso
necesario según lo establece el art. 970.

Proceso de calificación

Las encargadas de calificar el contrato son las partes, las que al momento de la celebración
manifiestan su acuerdo acerca del tipo negocial que pretenden perfeccionar. No obstante, esa calificación
es revisable por la autoridad judicial o administrativa, pues una calificación incorrecta puede encubrir
simulación o fraude que debe ser desbaratado. De modo que la calificación que prevalece es la que dispone
la autoridad judicial o administrativa.

Para calificar, es necesario examinar atentamente los elementos esenciales particulares del contrato
y los del tipo que se pretende atribuirle. Ejemplo: si las partes califican su contrato como compraventa, es
necesario que una de ellas se obligue a transferir el dominio de una cosa y la otra a pagar un precio cierto
en dinero. Interpretación, calificación e integración son etapas del funcionamiento de las normas
contractuales. En la actualidad, se reconoce que aparecen en constante ensamble, deben funcionar de
manera armónica. El intérprete debe escudriñar lo querido por las partes y hacerlo compatible con los efectos
del tipo legal en el que debe subsumirse el contrato, de acuerdo a sus elementos esenciales particulares.
La calificación representa el juicio de conformidad de la declaración negocial con el tipo legal, y la tarea
interpretativa permite que a la declaración negocial le sean asignados determinados efectos jurídicos
establecidos contractualmente.

PRUEBA DE LOS CONTRATOS

El régimen de la prueba en el CCCN

La prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por
la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos
afirmados por las partes en sus alegaciones.

Es evidente que la actividad probatoria es esencial, en el caso en que el negocio contractual entre
en crisis, y sea necesario defenderse en juicio acreditando conductas y relaciones habidas desde su
perfeccionamiento, ejecución, interpretación o extinción. En especial, la prueba está íntimamente vinculada
la a interpretación del contrato.

Los "medios de prueba" son instrumentos reservados a la actividad del juez, de las partes o de
terceros, para ser empleados en el proceso, a fin de aportar las fuentes de la prueba. Son operaciones que
permiten proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos en el
proceso. Empleando los diversos medios de prueba, cumpliendo con el modo indicado en los códigos
procesales, se arriman al proceso las fuentes de las pruebas:

- El hecho mediante el cual el juez deduce el hecho objeto de prueba;

- El propio hecho objeto de prueba, en ciertos casos;
 - Las personas o cosas que, con independencia de la existencia de un proceso, representan el hecho
que será objeto de prueba o el hecho del cual el juez deducirá el hecho a probar, en un proceso
determinado; es decir que las fuentes son extraprocesales, y se incorporan al proceso por los medios
que determine la ley.

La expresión "modos de prueba", refiere a los actos procesales mediante los cuales los medios de prueba
son incorporados, y empleados en un determinado proceso, refiere al procedimiento para llevar adelante la
prueba en juicio.

El nuevo ordenamiento sustancial, aporta sólo normas referidas a los medios de prueba y a la carga de
la prueba respecto al nacimiento, muerte y edad de las personas, a los actos jurídicos, al matrimonio y
uniones de hecho, al pago y a los contratos. En cuanto a la prueba de los contratos, sólo incluyó los arts.
1019 y 1020, relativos a los medios de prueba y a la prueba de los contratos formales. Estas normas, pueden
concordarse con otras previstas en materia de actos jurídicos.

Se ha rescatado como una interesante novedad, el art. 319, porque puntualiza un cúmulo de directivas
de índole procesal para la valoración de la prueba cuando expresa: "el valor probatorio de los instrumentos
particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido
y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes
y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen".

Los medios de prueba del contrato previstos en el CCCN

El CCCN no incluye una enumeración de los medios de prueba. Proporciona, en cambio, una regla
general: "los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica,… excepto disposición legal que establezca un medio
especial...”.

Es una buena decisión no haber enumerado los medios de prueba, porque ellos se amplían en forma
permanente, atento las oportunidades excepcionales que brinda la tecnología. Lo importante es que las
partes aporten al tribunal las pruebas que le permita dictar una sentencia razonablemente fundada,
empleando la sana crítica en la evaluación del plexo probatorio.

La norma adopta un criterio significativo, darle al juez una regla para la valoración de la prueba. Ésta
es una de las tareas más intrincadas que lleva adelante el juez, en especial por la cantidad de elementos
metajurídicos que la rodean. Admitir la valoración de la prueba en base a las reglas de la sana crítica, es
adoptar una postura intermedia entre el sistema de prueba tasada y el de la libre convicción, por esta postura
intermedia se pronuncia el CCCN.

Después de colocar en lugar destacado la regla de la sana crítica, el art. 1019, alude al procedimiento
probatorio y allí remite a los códigos pertinentes: los modos de prueba deben emplearse "con arreglo a lo
que disponen las leyes procesales". De esta manera, se refleja la ya mencionada conexidad y
complementariedad del derecho de fondo y el procesal.

La excepción contenida en el art. 1019 merece algunos comentarios. En primer lugar, no es aplicable
a los contratos formales, para ellos rige el art. 1020. Por tanto, se refiere contratos no formales, pero que,
usualmente, se instrumentan, es decir, se celebran en instrumentos públicos o privados. Es decir, que, para
exigir otras pruebas del contrato, debe acreditarse el uso del instrumento escrito en el mercado o en el lugar
de que se trate. Por otra parte, no se niega la prueba testimonial, sino que se exige el acompañamiento de
otras, no pueden ser probados exclusivamente por testigos.

Cabe aclarar que las reglas que se analizan nada tienen que ver con la forma de los contratos. Los
contratos que hayan cumplido con la forma legal tienen validez y eficacia plena con total independencia
acerca de si pueden o no probarse en juicio. En la medida que no sean negados en juicio, son válidos y
eficaces, si se los niega, pueden surgir dificultades para la prueba, si, por ejemplo, hay imposibilidad de
presentar la prueba instrumental, pero, inclusive, el mismo CCCN prevé alguna excepción.

La prueba en los contratos con formalidad para la prueba. Excepciones

El art. 1020, tiene como título: "prueba de los contratos formales". Sin embargo, bajo ese título no
refiere a los contratos formales regulados en el art. 969, sino a "los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios…”

Aunque el CCCN nada diga de manera expresa, los contratos formales (impuesta bajo sanción de
nulidad, o impuesta para la eficacia), se prueban con la forma exigida por la ley. En el primer caso, es decir,
contratos con forma impuesta bajo sanción de nulidad, en los que la forma se exige para la validez del acto,
al no tener la solemnidad prescripta, es irrelevante su prueba, porque son nulos. Pero, si se han celebrado
respetando la forma legal prevista, y luego, ésta se pierde, por ejemplo, se destruye el instrumento y su
archivo, probada la formalización se tiene por probado el acto. En los demás contratos formales, si no se
posee la forma queda ahora la duda si caen dentro de la excepción prevista en el art. 1020 CCCN.

Artículo 1020 CCCN – Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba
instrumental, o comienzo de ejecución (…)

Se enuncian en esta norma varias excepciones en las que se habilita la posibilidad de emplear
cualquier medio probatorio, inclusive testigos:

a) Imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad. Es un hecho que,

como tal, puede ser probado por cualquier medio, luego que se haya acreditado la imposibilidad, la
prueba del perfeccionamiento del contrato ya no tiene el límite de la forma exigida, se abre también
la posibilidad de probar por cualquier medio. La imposibilidad de obtener la prueba, de haber sido
cumplida la formalidad, no es igual que la imposibilidad de presentar el instrumento probatorio, que
existió pero no se tiene disponible, porque se ha perdido, destruido o ha sido sustraído, son dos
cuestiones diferentes. La imposibilidad de obtener la prueba puede darse por una imposibilidad
fáctica, por hechos o situaciones imprevistos. También se reconoce la imposibilidad moral, cuando
las partes no se exigen documentar su contrato por los vínculos personales que las unen (amistad,
familiares, etc.) No existe tal imposibilidad cuando se la hace derivar de simples razones de
conveniencia o delicadeza. En cuanto a la imposibilidad de presentar el instrumento exigido por la
 ley, en razón de haberse perdido, destruido o haber sido sustraído, se sostiene por algunos que si
se prueba el hecho de la formalización, se tiene por probado el contrato, en cambio, otros estiman
que debe probarse su existencia y su contenido.
b) Que exista principio de prueba instrumental. Art. 1020: "Se considera principio de prueba
instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada
en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato". Esta norma hay que vincularla con el art.
287, que reconoce como instrumento a los documentos no firmados, que denomina "instrumentos
particulares no firmados", por oposición al "instrumento privado", que lleva firma. Es decir, que al
emplearse la expresión genérica prueba instrumental, refiere a las dos especies de instrumentos. En
todo caso, el instrumento debe llevar al Tribunal a la convicción de la existencia del contrato que se
quiere probar, sin duda, es éste el carácter que debe señalarse del principio de prueba instrumental.
c) Que haya existido principio de ejecución. Comenzar a ejecutar el contrato, implica una clara
exteriorización de la voluntad que permite presumir el reconocimiento de la celebración del contrato,
pues quien ejecuta las prestaciones que tienen su fuente en él, luego no podría negar su existencia.

UNIDAD 6 – El contrato como fuente de obligaciones: su eficacia e ineficacia

LA EFICACIA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

El contrato se rige por el principio de obligatoriedad de las partes. La regla es que el contrato es
vinculante, es obligatorio y no se puede modificar. Sin embargo, como excepción, puede ser extinguido o
modificado por la decisión de una de las partes o por el juez cuando afecte manifiestamente el orden público.

El CC establecía el principio de eficacia vinculante en su art. 1197, estableciendo que "las

convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a
la ley misma". Además, la parte final del art. 943 CC sostenía que "...dejaríamos de ser responsables de
nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias.
El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes,
deben hacer irrevocables los contratos".

Actualmente, el CCCN establece en su art. 965 que todo contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes, y su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o
en los supuestos en que la ley lo prevé. Posteriormente, el art. 960 sostiene que los jueces no tienen
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes
cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.

Pese al principio de eficacia vinculante establecido en el CC y hoy en el CCCN, existieron momentos

en nuestro país en los que se tuvo que dejar de lado lo dispuesto en estas normativas en base a diferentes
razones: la emergencia económica y social, la cual habilita la revisión del contrato; la recepción de principios
generales, estándares e institutos revisores del contrato incorporados por la Ley 17.711; y además, en razón
a la constitucionalización de fenómenos sociales como el resguardo de la vivienda, la tutela del ambiente, y
la protección de los consumidores.

LA EFICACIA RELATIVA DEL CONTRATO

 “La cosa hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros”. El principio encuentra
sustento en la autonomía de la voluntad, toda vez que no se concibe que dos personas puedan, por su solo
consentimiento, convertir a otra en acreedor o deudor. La regla hoy se encuentra consagrada en el art. 1021
CCCN, que lo tipifica como un axioma relativo, y, por tanto, admite excepciones.

De modo general, puede afirmarse que los terceros tienen un deber de abstenerse y no interferir en
el contenido de lo acordado por las partes, en la medida que no los grave o perjudique, lo que guarda una
estrecha vinculación con el principio "alterum non laedere" recogido en el art. 1716, por cuanto, aunque los
terceros no están llamados a cumplir el contrato, sí tienen el deber de respetarlo, no dañándolo injustamente.

Los efectos directos dan cuenta del plan de prestaciones que emergen del propio negocio, que deben
observarse a fin de satisfacer los intereses comprometidos, y que lógicamente, se proyectan sobre las
partes, salvo disposición legal que autorice su extensión a terceros; esto último sucede con la estipulación
a favor de tercero.

Por el contrario, los efectos indirectos conciernen a situaciones creadas o modificadas por el contrato,
que se irradian sobre los terceros. Genéricamente se habla de efectos reflejos, por cuanto se presupone
que todo negocio jurídico se inserta de manera inevitable en un entramado de actos, respecto de los cuales
es difícil reconocer que no tenga alguna incidencia. Con un mayor ajuste, se los menciona para describir las
repercusiones de un contrato sobre terceros, produciendo efectos ulteriores o de segundo grado.

Parte contractual: concepto legal (Artículo 1023)

Artículo 1023 CCCN – Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien:

a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;

b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;
c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin
representación.
1) El sucesor universal. Caracterización. Su actuación habitual como parte del contrato

Artículo 1024 CCCN – Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, activa y
pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a
la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por
una cláusula del contrato o la ley.

- Art. 400: "sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro"; art.
2278: "se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa
de la herencia".

Es menester distinguir la transmisión de la calidad de parte a los herederos y a los sucesores universales
entre vivos. Para el primer supuesto, el art. 2277 dispone que "la muerte real o presunta de una persona
causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por
el testamento o por la ley". La responsabilidad que resulta de la transmisión se limita al patrimonio recibido,
habida cuenta que el art. 2317 establece que “el heredero queda obligado por las deudas y legados de la
sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de
herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa". Para el segundo caso, rigen, por el contrario,
sus reglas especiales. Ejemplo: en la transferencia del fondo de comercio, aunque el adquirente no asume,
a priori, las deudas del enajenante, el art. 11 dice que "las omisiones o transgresiones a lo establecido en
esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran
cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el
monto del precio de lo vendido". Por su parte, en el contrato de cesión de derechos hereditarios se sostiene
que "el cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas de la
sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida”.

2) Parte plúrima

Cada parte contratante puede estar integrada de modo simple o plural. La última parte del art. 1027
dispone que "si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada
uno hasta la ejecución completa de la contraprestación". De igual manera, la segunda parte del inc. a), art.
1078, relativa a la extinción unilateral del contrato dispone que "la comunicación debe ser dirigida por todos
los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra".

3) Circulación del rol de parte

La circulación de la calidad de parte puede ser voluntaria (contrato por persona a designar, contrato por
cuenta de quien corresponda y cesión de posición contractual) o verificarse por ministerio de la ley (la
constituida a favor de quien habite el inmueble locado y acredite haber recibido del locatario ostensible trato
familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento).

El autocontrato: régimen legal

El CCCN regula el supuesto en el cual el representante otorga consigo mismo, obrando por un lado
en su carácter de tal, representando al principal, y por otro, en su propio nombre. Si el acto celebrado es un
contrato, el mismo tendrá dos partes pero un solo otorgante.

Artículo 368 CCCN – Acto consigo mismo. Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo
mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco
puede el representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio
de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión.

Efectos del contrato respecto de terceros

Artículo 1022 CCCN – Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de
terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas
no han convenido, excepto disposición legal.

Estipulación a favor de terceros. Concepto y régimen legal

Es el contrato por el cual una de las partes conviene en su propio nombre y a mérito de un interés
digno de tutela (estipulante), que la contraparte (promitente) quede obligada hacia un tercero (beneficiario),
a cumplir una prestación que, aceptada, se estabiliza a su favor.
Artículo 1027 CCCN – Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de
un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras
no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si
éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las
facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto
que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva.

- ¿Quiénes son partes del contrato? → estipulante y promitente

- ¿Quién es el beneficiario?
o Es un tercero, ajeno al contrato entre estipulante y promitente, a quien se busca favorecer;
o Puede ser determinado o determinable.
- Consecuencias del contrato en relación al beneficio creado → el CCCN se ocupa de las
facultades con las que cuenta el estipulante en el 2° párrafo del art. 1028, el estipulante puede:
o Exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercero beneficiario
aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó (acciones de
cumplimiento);
o Resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero
beneficiario (acciones de resolución).
- Efectos de la estipulación frente al tercero beneficiario
o Los efectos del contrato se extienden al tercero (que debe estar determinado o ser
determinable en el contrato) si éste acepta el beneficio;
▪ Por lo tanto, el tercero tiene la facultad de aceptar o rechazar, no puede imponérsele
el beneficio;
▪ El tercero goza del beneficio una vez que haya aceptado.
- La aceptación por el tercero
o No está sujeta a formalidad alguna, pero debe ser una manifestación de voluntad recepticia,
esto es, dirigida a las partes;
o Es necesario que en la aceptación se haya hecho saber al obligado (promitente) quién debe
cumplir con la prestación en su favor, pero también el estipulante se encuentra interesado en
la decisión del beneficiario, ya que puede revocarla (antes de la recepción de la aceptación);
o La aceptación es fundamental porque:
▪ El tercero puede rechazar la estipulación en su favor, puede negarse a aceptarla;
▪ El estipulante puede, hasta antes de la recepción de la aceptación del beneficiario,
revocarla.
- Ejemplos
o Donación con cargo a favor de un tercero → el donante transfiere al donatario un bien,
con cargo de que éste cumpla una prestación a favor de una persona ajena al contrato;
o Contrato celebrado por una obra social (estipulante) con el sanatorio (promitente) que
presta servicios médicos al afiliado;
 o Seguro de vida → el asegurado contrata con la empresa aseguradora que, cuando se
produzca su deceso, pagará a un tercero beneficiario una suma de dinero como cobertura
por el riesgo asegurado.
- La intransmisibilidad del beneficiario → el art. 1027 plantea que las facultades del tercero
beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella puede de haberla aceptado no se
transmiten a sus herederos, excepto que haya clausula expresa que lo autorice.

Contratación a nombre de tercero sin autorización. Efectos

Artículo 1025 CCCN – Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo
obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación
expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita.

Promesa del hecho de tercero

Artículo 1026 CCCN – Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda
obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que
la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.

- Supone que alguien (promitente) se obliga frente a otro prometiendo el hecho ajeno, mediante la
asunción de una típica obligación de hacer;
- Promesa → hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte;
- El oferente actúa a nombre propio y se obliga a lograr el hecho ajeno (obligación de hacer);
- Ejemplo → una persona promete a un posible comprador un inmueble, que su dueño se lo venderá.
- Tiempo para el cumplimiento de la promesa → “el obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en
tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación…” (art. 775).
- Situaciones
o Se puede prometer el hecho ajeno garantizando, o no, la ratificación de la promesa;
o Si se garantiza y no se obtiene la ratificación, el promitente debe daños (art. 1723);
o Si la promesa no se garantiza, el promitente asume sólo una obligación de medios (de
concretar las diligencias exigibles al negocio y no será responsable si adecua su actividad a
las mismas).

El contrato por persona a designar y el contrato por cuenta de quien corresponda

Artículo 1029 CCCN – Contrato para persona a designar. Cualquier parte puede reservarse la facultad
de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no
puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es indispensable. La
asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el
tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta
comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o,
en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero,
el contrato produce efectos entre las partes.
 - El contrato para persona a designar tiene lugar cuando uno de los contratantes, el estipulante, se
reserva el derecho o la facultad de designar, dentro de un plazo establecido, a quien ocupará luego
su posición contractual en el negocio. Este contrato carecía de regulación en el orden normativo
previo a la sanción del CCCN.
- El plazo para la determinación del sujeto designado y la comunicación a la contraparte será el
estipulado en el contrato original y, si nada se especificó al respecto, será de 15 días desde su
celebración.
- Efectos
o La designación del sujeto que ocupará la posición contractual operará con efecto retroactivo,
por lo que quien entra a la relación lo hace en los mismos términos en los que participaba el
sustituido, como acreedor o deudor respectivamente;
o Mientras no haya aceptación del tercero (la que debe ser comunicada a la contraparte en el
contrato original o base), el contrato produce efectos entre las partes;
o La modalidad es frecuente en las compras a comisión, en las cuales el contratante tiene
derecho a individualizar a su comitente con posterioridad.

Artículo 1030 CCCN – Contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato celebrado por cuenta de
quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición
contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato.

- El contrato por cuenta de quien corresponda supone que una de las partes lo celebra a nombre
propio, pero por cuenta de otro, que no se indica o individualiza al tiempo del perfeccionamiento,
quedando su determinación sujeta a hechos posteriores al contrato.
- Ejemplo → en el contrato de transporte, se acepta que el transportista pueda depositar las cosas
transportadas si el destinatario no puede ser encontrado o se niega a recibirlas.
- No se trata de un supuesto de cesión de posición contractual, sino de individualización de una de las
partes (a partir del suceso acaecido) quien a partir de allí ostentará ese rol a todos sus efectos.

El subcontrato

Artículo 1069 CCCN – Definición. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante
crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato
principal.

- Constituye un nuevo contrato, derivado del principal del cual depende, razón por la cual tiene su
misma naturaleza jurídica (v.gr., locación de cosas);
- Vincula al subcontrato, siendo el otro contratante originario ajeno al subcontrato, aunque interesado
en él;
- Puede ser total o parcial.

Constituye un supuesto de contrato conexo, habida cuenta que tiene dependencia unilateral y funcional
al contrato base u originario. La preexistencia del contrato originario condiciona al contrato derivado, lo que
hace que este último no pueda tener contenido más amplio que aquél, debiendo expresar el mismo objeto.
LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

El art. 1073 establece que hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan
vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos
ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida
por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación.

La conexidad contractual resulta muy común en la actualidad, en tanto vincula a empresas entre sí,
y a empresas con consumidores, en este último ámbito su presencia es habitual, puesto que para la
comercialización de bienes o servicios frecuentemente se ofrece una financiación por parte de una empresa
coligada al proveedor, en donde los consumidores son expuestos a frecuentes abusos. Entre sus
presupuestos de procedencia se exige la existencia de una pluralidad de contratos dos o más, y la presencia
de una unidad intencional que haga que respondan a una única finalidad económica y jurídica.

En cuanto a su interpretación, los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de
los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el
resultado perseguido.

Los contratos conexos rompen con el principio res inter alios acta, que significa "la cosa hecha entre
unos no aprovecha ni perjudica a terceros".

Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato.
Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los
contratos produce la frustración de la finalidad económica común.

Se afirma que, a priori, la nulidad de uno de los vínculos de la red no habrá de expandirse hacia los restantes,
salvo que el vicio recaiga sobre uno de los elementos esenciales vinculados.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Ineficacia del contrato. Especies. Relaciones con la extinción

La ineficacia representa la contrapartida de la eficacia, esto es, la falta de producción de

consecuencias jurídicas del contrato, al menos de aquellas que podían razonablemente esperarse. La
ineficacia debe ser vista como un género que comprende a varias especies.

a) Ineficacia estructural u originaria; se predica respecto de un contrato que tiene un defecto o vicio
en su estructura al tiempo de su formación, por lo cual la sanción que sufre se remonta a ese
momento. La noción amplia de ineficacia abarca la invalidez. Ejemplo: nulidad.
b) Ineficacia sobrevenida funcional; el contrato regularmente perfeccionado se ve privado de efectos
posterioridad a su celebración habida cuenta que con consecuencias, por alguna razón valedera, no
pueden ser consolidadas por el Derecho. Ejemplos: rescisión bilateral, y las causales de extinción
por declaración de una de las partes.
c) Ineficacia absoluta; comprende el caso en el cual el contrato no produce efectos para nadie,
alcanzando a las partes y a los terceros. Es lo que habitualmente sucede con la nulidad.
 d) Ineficacia relativa; se proyecta de modo asimétrico para diferentes grupos de personas o intereses,
terceros al contrato celebrado. Produce efectos para unos y no para otros. Ejemplo: inoponibilidad,
(positiva o negativa), regulada por los arts. 382, 396 y 397.

La ineficacia es una categoría amplia, que alcanza a supuestos que no siempre producen la extinción
del contrato. Así, al ejemplo de la inoponibilidad puede adicionarse también el de la suspensión del contrato,
concebida como un caso de ineficacia temporal. De modo que, ineficacia y extinción del contrato no
constituyen términos equivalentes, aunque en muchos casos la ineficacia conduce a la extinción.

NULIDAD DEL CONTRATO

La nulidad no aparece definida, aunque puede caracterizarse a partir del régimen legal que se le
dispensa. Al ser una especie de ineficacia estructural u originaria, se configura a partir de la existencia de
un defecto que recae al tiempo de su formación sobre los elementos esenciales del contrato, consentimiento,
objeto y causa, o respecto de los presupuestos del consentimiento, capacidad y forma.

El CCCN distingue a la nulidad en absoluta y relativa (art. 386), de conformidad con la naturaleza del
interés protegido, por cuanto la nulidad del acto es absoluta por haberse transgredido al orden público, la
moral y las buenas costumbres; en tanto que es relativa cuando la sanción deriva de la protección a un
interés de ciertas personas. Pese a ello, el distingo no debe extremarse, desde que, en la nulidad absoluta
está protegido inmediatamente el interés público o general, y de modo mediato el interés privado; y en la
nulidad relativa, el interés inmediatamente protegido es el privado, y mediatamente el general.

En la nulidad absoluta existe una amplia nómina de legitimados activos que pueden pretenderla, que
llega a cualquier interesado (salvo la parte que invoque su propia torpeza para obtener un provecho), el
Ministerio Público, e incluso autorizando a la declaración de oficio por el juez si es manifiesta al momento
de dictar sentencia, lo que encuentra un sustento ético innegable. No es necesario que resulte patente del
mismo acto, bastando que lo sea por elementos externos. Tampoco puede sanearse por confirmación del
acto o prescripción. En cambio, en la nulidad relativa, a priori, la declaración sólo puede ser solicitada por
las personas en cuyo beneficio fue establecida (v.gr. el incapaz de ejercicio, y por excepción, se amplía a la
contraparte, si es de buena fe y ha sufrido un perjuicio importante).

También hace lo propio con la nulidad total y parcial (art. 389). La nulidad puede proyectarse sobre todo
el acto (nulidad total), o sobre una o varias de sus disposiciones (nulidad parcial). El CCCN plasma el
principio de "separabilidad", que permite que la nulidad de una disposición no afecte a otras disposiciones
válidas, al poder subsistir y cumplir su finalidad sin la misma (art. 389). Para ello, habrá que atender a la
causa del acto, a las circunstancias del caso, la naturaleza del negocio y, al principio de la buena fe. En caso
de invalidez parcial, se establece la facultad judicial de integrar el contrato, sólo en caso de ser necesario,
fijando alguna de las pautas que deben considerarse para ello.

En cuanto a los efectos de la nulidad:

- Son retroactivos → y consiguientes obligaciones restitutorias (gobernadas por reglas específicas);

- Hay reparación de daños y perjuicios → la parte perjudicada queda legitimada en la medida en
que se verifiquen sus presupuestos de procedencia;
 - Hay protección de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso de bienes registrables, salvo
que el acto se haya realizado sin la intervención del titular del derecho;
- Se admite la conversión del acto pasible de nulidad, si el mismo reúne los requisitos de forma y
sustancia de otro acto, y las partes hubieran querido a éste de haber previsto la nulidad.

RESCISIÓN BILATERAL

Artículo 1076 CCCN – Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta
extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de
terceros.

Se destaca que la rescisión bilateral se funda en el consentimiento de las partes contratantes; la

autonomía privada lleva implícita la posibilidad de deshacer el acuerdo arribado, mediante el pertinente
distracto. Actúa en el ámbito de contratos no agotados por cumplimiento, en los que existan efectos
pendientes, en los contratos de ejecución diferida o de duración, de ejecución continuada de tracto sucesivo.

Artículo 1086 CCCN – Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente que la
resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En
este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en
forma fehaciente su voluntad de resolver.

Artículo 1087 CCCN – Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria
es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.

Artículo 1088 CCCN – Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita. La resolución
por cláusula resolutoria implícita exige:

a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo
que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del
contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole
de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al
vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial
para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el
cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce
cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.

Artículo 1089 CCCN – Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el artículo 1088
no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del
contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.

LA EXTINCIÓN POR DECLARACIÓN DE VOLUNTAD DE UNA DE LAS PARTES

Artículo 1077 CCCN – Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser extinguido
total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o
resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

Rescisión unilateral

La rescisión unilateral es un medio de extinción del contrato que depende de la exteriorización de

voluntad de una de las partes contratantes y puede ser ejercida cuando ello se encuentra habilitado por una
norma legal o convencional, incorporada por las partes en previsión de tal posibilidad.

- ¿Quién toma la decisión? → una sola parte

- ¿Qué sucede? → no se altera el equilibrio contractual
- Efectos → hacia futuro
- Ejemplos
o Rescisión de la locación por frustración del uso o goce de la cosa (art. 1203);
o La de los contratos bancarios (art. 1383);
o La del contrato de cuenta corriente (arts. 1432, inc. b y 1441, inc. b);
o La del contrato de concesión por tiempo indeterminado (art. 1508).

Revocación

La revocación es un medio de extinción de los actos jurídicos que, en el caso de los contratos, se
presenta como la facultad de una de las partes de dejar sin efecto el vínculo en los casos previstos por el
legislador. Opera por medio de una declaración unilateral de voluntad que tiene por fin inmediato extinguir
la relación jurídica. Se trata de un medio de extinción del contrato en que se concluyó el proceso de formación
del consentimiento, a diferencia de la retractación, por la que se deja sin efecto una oferta en el proceso de
formación del consentimiento contractual (art. 975).

Se produce por imperio de la manifestación de voluntad de aquella parte en cuyo favor el legislador la
consagró, para ser invocada, en ocasiones, de modo discrecional, y en otros casos, frente a ciertas causas
determinadas. Se admite además, la revocación fuera del campo de los contratos para los negocios jurídicos
unilaterales, como el poder.

- ¿Quién toma la decisión? → una sola parte

- ¿Qué sucede? → no se altera el equilibrio contractual
- Efectos → hacia futuro
- Ejemplos
o Donación → cuando es planteada por incumplimiento del cargo o por ingratitud, la que deja
sin efecto el contrato por verificarse supernascencia de hijos o la derivada del cambio de
objeto de una fundación, cuando se estableció la revocación de la donación de los bienes
aportados en caso de producirse dicho cambio;
o Mandato → extinción del mismo por revocación del mandante;
 o Fideicomiso → revocación por el fiduciante que se reservó expresamente esa facultad, en
tanto que no se trata de un fideicomiso financiero en el que se inició la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos.

Resolución

La resolución es un acto jurídico unilateral que genera la extinción del vínculo contractual en etapa
de cumplimiento, por causas sobrevinientes. El hecho resolutorio pudo ser previsto por las partes o por la
ley (art. 1089), ser expreso (art. 1086) o surgir tácitamente (art. 1087 y 1088). Puede ser total o parcial.

Artículo 1083 CCCN – Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total o
parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la
resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el
otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el
contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial.

- ¿Quién toma la decisión? → una sola parte

- ¿Qué sucede? → se altera el equilibrio contractual por una conducta contraria (por ejemplo,
imprevisión)
- Efectos → retroactivos entre las partes y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros
de buena fe
- Ejemplos → compraventa (arts. 1163, 1164, 1165, 1168 y 1169); contrato de suministro (art. 1184);
contrato de agencia (arts. 1492 y 1494); concesión (art. 1509) y en el oneroso de renta vitalicia (arts.
1607 y 1608).

Artículo 1084 CCCN – Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento
debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando:

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;

b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

Artículo 1085 CCCN – Conversión de la demanda por cumplimiento. La sentencia que condena al
cumplimiento lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite de ejecución, el
acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato, con los efectos previstos en el artículo 1081.

Artículo 1090 CCCN – Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato
autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera
el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su
declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo
si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
Artículo 1091 CCCN – Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la
prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y
al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un
juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se
aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato;
y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

Análisis de sus efectos comunes (Artículo 1078)

Artículo 1078 CCCN – Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes.
Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y
a la resolución las siguientes reglas generales:

a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por
todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra;
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La
demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder;
en tal situación se aplica el inciso f);
c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha
cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la
facultad de extinguir el contrato;
d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no
la declaró;
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la
reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva;
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y
posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los
casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin
haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de
emplazamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión
de cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la
reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos
y obligaciones de las partes tras la extinción.

Artículo 1080 CCCN – Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes. Si
el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las
partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor,
conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente.

Artículo 1081 CCCN – Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:

 a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes,
si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten
o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso,
otros daños.

Artículo 1082 CCCN – Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a
estas disposiciones:

a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título
V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por
la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y
siguientes.

LA MODIFICACIÓN O ADECUACIÓN DEL CONTRATO

La imprevisión, al igual que la lesión admiten la acción de adecuación o reajuste equitativo. En el

primer caso, corresponde al perjudicado, en tanto que en el segundo inicialmente puede ser ejercida por
éste, pero si opta por la nulidad, cabe al requerido o accionado el ejercicio de dicha facultad.

La renegociación legal ha sido expresamente reconocida en el art. 1011, que pese a limitarse a un
supuesto de hecho diferente, puede recurrirse a él mediante una razonable analogía. Existen además otras
razones que conducen a la misma interpretación; así, la autonomía de la voluntad supone confiar en la
decisión de las partes, no sólo para la formación y contenido del contrato, sino también de modo dinámico
para considerar a las contingencias que puedan sobrevenir durante su ejecución. Finalmente, el principio de
conservación, aporta fuertemente a esta hermenéutica.

La adecuación o reajuste no sólo debe ser vista como una "acción" judicial, sino más bien, como un
instrumento que obliga a las partes a la recomposición del equilibrio contractual, mediante un obrar de buena
fe, el que fracasado, deja paso a la respuesta judicial. La negativa a renegociar, tendrá como consecuencia
la reparación de los daños ocasionados. La petición de renegociar deberá efectuarse también de buena fe,
mediante notificación fehaciente al cocontratante, haciéndole saber el lugar y fecha para ello, y al menos,
las bases sobre las cuales se sustenta la pretensión.

Frente a una pretensión revisora el juez tiene el mandato legal de conservarlo, aunque nada impide
que el mismo lo considere imposible por afectar la finalidad o economía del contrato o sea manifiestamente
inconveniente para las partes, en cuyo supuesto, corresponderá la decisión judicial de resolución.

Se advierte la importancia que revisten las cláusulas de renegociación, por tratarse de pactos
diseñados por las propias partes a fin de evitar los riesgos e incertidumbres que resultan de la renegociación
legal, en la medida que sean debidamente perfiladas en sus contornos, fijando el supuesto de hecho que
dispara sus efectos, las pautas para la revisión y las consecuencias de su fracaso.
Artículo 332 CCCN – Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando
una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio
de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto
prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los
cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento
de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

Artículo 1091 CCCN – Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la

prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y
al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un
juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se
aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato;
y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

- El tiempo es esencial para posibilitar su procedencia, sea el contrato de ejecución diferida o

continuada. Por el contrario, si el mismo es de ejecución inmediata e instantánea, el agotamiento de
sus efectos en el momento perfectivo impide razonar en términos de imprevisión.
- La última parte del art. 1091 capta expresamente a los contratos aleatorios, en cuanto alude a la
prestación que se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su propia alea. La expresión
guarda conexión con lo dicho en la misma norma en cuanto la imprevisión se aplica a un
acontecimiento ajeno al riesgo asumido por la que es afectada.
- Es también requisito de procedencia que haya "una alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes...". Se atiende
así al suceso que sale del curso normal y ordinario de las cosas, con notas de sobrevinencia e
imprevisibilidad. Aunque no se aluda al hecho imprevisible, la exigencia surge del propio título de la
norma, calificada como "imprevisión".

Sobre la imprevisibilidad, si bien como regla se aplica el parámetro de una persona media o razonable,
ello no prescinde de una evaluación en concreto, es decir, atendiendo a las cualidades subjetivas del
contratante perjudicado que miden su grado de previsión. En consecuencia, el carácter imprevisible puede
tener "... relación directa con las posibilidades concretas para preverlas que tiene o que son exigibles al
sujeto afectado cuando se trata de una persona especializada y actúa en el área de su especialidad".

- Se exige además que provoque una excesiva onerosidad de la prestación a cargo del deudor,
representada en un notable desequilibrio. Se ratifica el criterio legal de dejar librada dicha medida a
criterio judicial, recurriendo para ello a los principios generales del derecho.
- La mora del deudor podrá ser obstáculo para su invocación, por imperio de lo dispuesto por el art.
1078, inc. c), salvo que la excesiva onerosidad hubiera ocurrido igualmente, esto es, que no tenga
incidencia causal.
 - Efectos → exististe consenso en orden a conferir al afectado indistintamente, y a su arbitrio, las
acciones de resolución y de revisión, ya que quien puede extinguir parece que lógicamente pueda
también pedir algo menor como supone el reajuste.

UNIDAD 7 – Efectos: cumplimiento e incumplimiento del contrato

MEDIOS COMPULSIVOS DEL CUMPLIMIENTO

Existe pluralidad de institutos vinculados al cumplimiento del contrato y a las consecuencias de su

inejecución: mecanismos compulsivos del cumplimiento como la seña y la suspensión del contrato; otros
que contribuyen a realizar la tutela del crédito como los supuestos de resolución por incumplimiento y la
reparación consiguiente del daño ocasionado; y garantías que resultan de la responsabilidad por
saneamiento.

La seña: concepto y clases

La seña o arras es la dación o entrega de una cosa mueble o de una cantidad de dinero, realizada
por uno de los cocontratantes a favor del otro, que se realiza con la finalidad de asegurar el cumplimiento
del contrato, o bien, de facultar al arrepentimiento. La seña puede desempeñar funciones muy disímiles
según la finalidad perseguida con su entrega:

a) Seña confirmatoria → es aquella cuya incorporación al contrato actúa como medio para compeler
al cumplimiento y refuerza la firmeza y seriedad del compromiso asumido por las partes.
b) Seña o arras penitencial → es aquella que autoriza, a cualquiera de las partes o a una de ellas, a
arrepentirse y poner fin al contrato, con la pérdida de lo entregado o restitución de lo recibido más
otro tanto, según el ius poenitende sea ejercitado por el tradens o por el accipiens.

Se trata de un negocio real, habida cuenta que su configuración exige la entrega efectiva de la cosa.
Además, en orden a su naturaleza jurídica, la seña se manifiesta como un efecto accidental del contrato
cuyo cumplimiento busca asegurar.

Artículo 1059 CCCN – Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como
confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien
entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.

Artículo 1060 CCCN – Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es
de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la seña se tiene como parte de la prestación si
el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.

La regla consagrada por el CCCN

En el régimen derogado, el instituto de la seña tenía una doble regulación pues se consagraban tanto
en el CC como en el CCom. Así, mientras su incorporación en un contrato civil hacía presumir su carácter
penitencial, salvo pacto en contrario; su inclusión en un contrato comercial era interpretada, en principio, con
carácter confirmatorio. El CCCN unifica ambos regímenes y lo hace sobre la regla que presume el efecto
confirmatorio de la seña, de manera tal que si los contratantes quisieran gozar de la facultad de arrepentirse
deben convenir expresamente esa posibilidad, para dar la seña carácter penitencial.
Los efectos de la seña

La seña confirmatoria, en tanto persigue dar firmeza al compromiso asumido, no permite el

arrepentimiento. El estudio de sus efectos exige considerar dos situaciones: el cumplimiento o el
incumplimiento del contrato. Cabe entonces interrogarse, en primer término, cuál es el destino de aquello
entregado como seña, en el supuesto de ejecución del contrato. Al respecto, el art. 1060 prescribe que "...si
es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación
si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.”
Esto significa que cuando la señal fuese de diferente naturaleza que la prestación debida por quien la
entregó, una vez ejecutada la obligación a su cargo, deberá restituirse la cosa dada como señal. En cambio,
en caso de incumplimiento, la parte cumplidora podrá optar entre requerir la ejecución del contrato y la
reparación del daño, o bien, accionar por resolución del contrato más la reparación de daños, en este
supuesto, sólo podrá retener la seña para imputarla a la cuenta de la indemnización a la que pueda tener
derecho si sufrió algún detrimento.

Dado que el carácter penitencial de la seña no se presume, las partes, al pactarla, podrán, en ejercicio
de su autonomía, reglamentar todas aquellas cuestiones vinculadas al ejercicio del derecho de
arrepentimiento. Si no lo hicieren, resultan de aplicación supletoria las soluciones emergentes de los
principios y reglas generales.

- El derecho de arrepentimiento puede ser ejercitado por cualquiera de las partes, salvo estipulación
en contrario.
- Modo de exteriorización de la voluntad → el arrepentimiento debe ser comunicado a la otra parte. En
caso de ser ejercido por quien recibió la seña, corresponde que la declaración también contenga el
ofrecimiento de devolución de la señal.
- El derecho de arrepentimiento debe ejercitarse en tiempo oportuno. Las partes pueden pactar el
plazo dentro del cual se ejercerá, caso en el cual puede formularse útilmente hasta su vencimiento.
A falta de previsión convencional de plazo, el arrepentimiento es viable mientras no haya habido
"principio de ejecución del contrato", entendiéndose por tal los actos posteriores a la celebración que
demuestren la voluntad de ejecutar las obligaciones asumidas. Este límite temporal se explica por
aplicación de la regla derivada de la buena fe que prohíbe ir contra los propios actos (art. 1067).

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

La suspensión del contrato

La moderna teoría contractual que emerge bajo el influjo de los modelos jurídicos de regulación
internacional del contrato que circulan en el mundo, ofrece nuevas herramientas jurídicas para afrontar con
cierta elasticidad el sinnúmero de contingencias que suelen acaecer en la vida de una relación contractual,
impactando en su ejecución. Se trata de remedios que intentan evitar, en lo posible, la extinción a causa del
incumplimiento o llegar a un litigio para obtener la ejecución forzada. En esa línea puede ubicarse la
suspensión temporal de los efectos del contrato, constituyendo una instancia que paraliza la ejecución de
las prestaciones para permitir a los contratantes redefinir su negocio o evaluar la conveniencia y utilidad de
continuar con la relación que los une.
 En efecto, la suspensión del cumplimiento del contrato se regula en los arts. 1031 y 1032, como un
supuesto de ineficacia temporal, admitiendo su procedencia ante el incumplimiento efectivo de uno de los
contratantes o ante la inminencia o peligro de incumplimiento, incluso por causas no imputables al deudor.

La suspensión del cumplimiento del contrato es un recurso preventivo "que faculta a una parte que
conoce la imposibilidad de cumplimiento de su contraparte, a retrasar o suspender su propio cumplimiento";
cuya utilidad como instrumento de evitación del daño o de su agravamiento se vincula también con la función
preventiva consagrada en el art. 1710.

El fundamento de la suspensión del contrato se deriva del principio de la buena fe y reside en la

necesidad de atender a la preservación del nexo de reciprocidad e interdependencia que liga a las
obligaciones en los contratos bilaterales, categoría que constituye el ámbito de aplicación de la figura.

La suspensión del cumplimiento está prevista como un remedio general en el cual caben figuras
diversas; algunas clásicas, como la excepción de incumplimiento contractual, la excepción de cumplimiento
parcial o defectuoso, o la excepción de caducidad. Otras son novedosas, como la acción de suspensión y la
suspensión preventiva anticipada ante el peligro incumplimiento.

1) La suspensión del contrato por incumplimiento total o parcial

Artículo 1031 CCCN – Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes
deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que
la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como
excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno
hasta la ejecución completa de la contraprestación.

El texto autoriza a una parte a suspender el cumplimiento del contrato frente al incumplimiento total
o parcial de la otra; la generalidad de la fórmula empleada recoge los institutos tradicionales de la excepción
de incumplimiento y la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso, como defensas que pueden
oponerse ante un requerimiento o demanda de cumplimento formulado por quien no ha satisfecho su propia
prestación. Como novedad, se admite también una acción de suspensión del contrato, figura que autoriza al
interesado a comunicar a la contraparte su decisión de abstenerse de cumplir a causa de la inejecución de
la obligación correspectiva, difiriendo así su propio cumplimiento.

Requisitos de procedencia de la suspensión frente al incumplimiento total o parcial, sea que se la

haga valer por vía de acción o de excepción:

a) Existencia de un contrato bilateral, lo cual implica la presencia de prestaciones recíprocas e

interdependientes.
b) Obligaciones de cumplimiento simultáneo, que deben ser ejecutadas mano a mano.
c) Incumplimiento de la prestación principal a cargo de la parte ante quien se hace valer la suspensión.
La generalidad de la fórmula legal atrapa también el supuesto en que el incumplimiento obedezca a
caso fortuito o fuerza mayor, si la imposibilidad fuere temporaria y, en tanto quien invoque la
suspensión no vea afectado su interés en el mantenimiento del vínculo contractual.
 El art. 1031 señala que la suspensión "puede" ser deducida judicialmente; por lo cual cabe afirmar que
también puede plantearse por vía extrajudicial (v.gr. como respuesta frente a un requerimiento de
cumplimiento formulado por el incumplidor).

En el plano de los efectos, la suspensión del contrato paraliza o difiere temporalmente la ejecución de la
prestación de uno de los contratantes hasta tanto el incumpliente ejecute u ofrezca efectivamente cumplir.
En caso de pluralidad de interesados, la suspensión opera respecto de la parte debida a cada uno hasta
tanto se ejecute íntegramente la contraprestación (art. 1031). Dado que se trata de una situación temporaria,
durante ese período las partes siguen sujetas a los deberes de la buena fe deben cooperar para superar
ese estado de latencia del vínculo contractual. Si así no fuera, el cocontratante in bonis podrá requerir el
cumplimiento o accionar por resolución.

2) La suspensión preventiva o anticipada del contrato

El derecho obligacional conoce distintos instrumentos de tutela preventiva del crédito, en tanto medidas
que permiten al acreedor ponerse a cubierto de un peligro eventual, pero probable, de insatisfacción o lesión
de su derecho.

La regulación contenida en el art. 1032 recepta hipótesis de suspensión directamente vinculadas con el
principio de evitación del daño consagrado en el art. 1710, inc. c). Preceptúa aquella disposición que “una
parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño
porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La
suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el
cumplimiento será realizado".

- Medida de tutela anticipada. Sólo existe la amenaza seria o la inminencia de su producción. La

prestación cuya ejecución peligra no es todavía exigible por estar sujeta a plazo o condición. La
inminencia del daño deberá ser acreditada por quien solicita la suspensión.
- El peligro de incumplimiento es resultante del "menoscabo significativo" de la aptitud de cumplir o de
la solvencia de una parte.
- Puede hacerse por vía de acción o de excepción, y aun extrajudicialmente.
- La suspensión cesa si la parte cuya aptitud de cumplimiento o solvencia se encuentran afectadas,
garantiza el cumplimiento, o bien cuando cumpla efectivamente.

La tutela resolutoria - IMPORTANTE

Los mecanismos de tutela satisfactiva del crédito contemplados por el ordenamiento jurídico para
garantizar al acreedor la ejecución de la prestación debida (art. 730, incs. a y b) resultan en ocasiones
insuficientes, sea por la insolvencia del deudor, por la inutilidad de una ejecución tardía, etc. Entonces, cobra
significación la tutela resolutoria, que ofrece al acreedor posibilidad de extinguir el contrato. Por esta vía, se
resguarda la interdependencia funcional de las prestaciones del contrato evitando que el acreedor sea
constreñido a aceptar la ejecución de una prestación que ya no satisface su interés o se ha tornado inútil, a
la vez que se libera de las obligaciones reciprocas a su cargo. Se protege al contratante in bonis,
restituyéndole la libertad de concertar un nuevo negocio capaz de satisfacer los intereses que se han visto
frustrados por el incumplimiento.

En el CCCN, la tutela resolutoria frente al incumplimiento imputable, se canaliza a través de dos

institutos: la cláusula resolutoria expresa (art. 1086) y la cláusula resolutoria implícita (art. 1087).

Una particularidad de la tutela resolutoria, en el nuevo ordenamiento, es la facultad reconocida a la

parte in bonis de optar por la resolución parcial del contrato. El art. 1083 establece que "una parte tiene la
facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar
la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no
puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver
íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial".

1) La cláusula resolutoria implícita

La facultad de resolver el contrato a causa del incumplimiento imputable de una de las partes, opera en
los contratos bilaterales sin necesidad de estipulación expresa (art. 1087), es decir, que constituye un efecto
natural de esa categoría de negocios.

El régimen jurídico aplicable a la cláusula resolutoria implícita (presupuestos de procedencia, efectos,

funcionamiento, etc.), se integra a partir de lo dispuesto en los arts. 1088 y 1089, en complementación
sistemática con las restantes normas que rigen los diferentes tópicos de la extinción por declaración
unilateral, contenidas en el Capítulo 13, Título II, Libro Tercero, sobre "extinción, modificación y adecuación
del contrato", además de los principios generales de la buena fe y abuso del derecho.

a. Presupuestos para ejercer la facultad resolutoria

Es exigible la concurrencia de una serie de presupuestos, algunos de ellos resultan del art. 1087,
otros derivan del principio de la buena fe.

1) Incumplimiento de la parte contra la que se pretende resolver. El CCCN establece en el art. 1084
que para la procedencia de la resolución "el incumplimiento debe ser esencial en atención a la
finalidad del contrato". La expresión conduce a entender que la tutela resolutoria queda reservada
para la inejecución de aquellas obligaciones sustanciales del contrato, pues son las que,
inejecutadas, tienen aptitud para alterar el sinalagma funcional.

A los fines de precisar cuándo concurre esa nota de "esencialidad" del incumplimiento, el art. 1084
enuncia diferentes pautas objetivas para identificar su configuración. Así resulta que el incumplimiento es
esencial: si el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato (inc. a),
esto dependerá de la concreta voluntad de la partes exteriorizada en el acuerdo; o cuando la ejecución
tempestiva de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor (inc. b), situación que
puede plantearse en las obligaciones de plazo esencial; si el incumplimiento priva a la parte perjudicada de
lo que sustancialmente tiene derecho a esperar (inc. c), en la apreciación de este estándar corresponderá
atender de modo especial a la naturaleza y función económica del contrato, cuando es intencional (inc. d),
esto supone que ha mediado una conducta dolosa o culpable del deudor que genera una pérdida de
confianza en el acreedor; o bien cuando ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del
deudor al acreedor (inc. e), situación que supone una anticipación del incumplimiento por el propio deudor.

En caso de mediar incumplimiento parcial, la resolución puede proceder si la inejecución priva en forma
sustancial de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato; es decir, que
también debe afectar de manera significativa el interés del acreedor.

2) Mora del deudor. La cláusula resolutoria implícita exige un incumplimiento imputable. La regla es la
mora automática en las obligaciones de plazo expreso. Mediando plazo tácito, se requiere la
interpelación para constituir en mora al deudor. Por excepción, existen casos donde procede la
resolución del contrato sin mora, bastando la simple demora, esto sucede cuando:
a. El deudor ha manifestado en forma indudable su voluntad de no cumplir;
b. El cumplimiento ha devenido imposible por un hecho imputable al deudor (v.gr. la pérdida o
destrucción de la cosa por su culpa, la enajenación de la cosa y su entrega a un tercero), o
frente a un caso fortuito o fuerza mayor que el deudor haya asumido expresamente.
3) Ausencia de mora de quien pretende resolver. Si bien esta exigencia carece de previsión expresa,
se impone por el principio de buena fe, además surge implícita en el art. 1078, inc. c), desde que
faculta la otra parte a oponerse a la extinción si quien la articula, al tiempo de la declaración, no ha
cumplido o no está en condiciones de cumplir su prestación. Si la obligación a cargo de quien ejerce
la facultad resolutoria fuere simultánea, basta con ofrecer cumplirla para quedar habilitado a utilizar
el mecanismo resolutorio. Asimismo, quien pretende resolver tampoco debe haber incurrido en mora
creditoris, es decir, que haya obstaculizado con su falta de colaboración el cumplimiento del deudor.
a. Mecanismos resolutorios

El régimen descripto por el art. 1087 parece estar pensado para alcanzar la resolución por
declaración del acreedor, es decir, de manera extrajudicial. No obstante, de conformidad a las normas
generales sobre extinción por declaración unilateral, es indudable que la resolución "...puede declararse
extrajudicialmente o demandarse ante un juez" (art. 1078, inc. b). Por ende, el mecanismo o procedimiento
a seguir para lograr la extinción del vínculo contractual dependerá de la vía escogida.

b. El mecanismo en la vía extrajudicial

La resolución extrajudicial se opera ante la "declaración" del acreedor de su voluntad extintiva. A los
fines de que esa declaración resulte idónea para extinguir el contrato, deben observarse una serie de
recaudos, a saber:

a) Emplazamiento de cumplimiento. Es necesario que el acreedor requiera al deudor el cumplimiento

de la prestación adeudada, otorgándole una última posibilidad de subsanar la inejecución y evitar la
extinción del negocio. El art. 1088 no establece requisitos formales para este, cabe inferirlos de las
exigencias derivadas de los principios generales y de las reglas emergentes del art. 1078, debe
tratarse de una comunicación clara, recepticia y fehaciente (v.gr. telegrama).
b) Apercibimiento resolutorio. El requerimiento debe advertir al deudor la grave consecuencia que se
seguirá de persistir en su conducta renuente; de ahí que sea necesario que el emplazamiento a
cumplir se realice "bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato".
 c) Plazo. Se debe conceder al deudor un plazo, no menor de 15 días, para que cumpla. Se trata de un
plazo suplementario, no de un término de gracia pues el deudor debe responder por las
consecuencias de la mora. Dicho lapso actúa como mínimo pero también como máximo; su
inobservancia obstará a la extinción. Excepcionalmente, cabe otorgar un plazo menor si así surgiera
de los usos o de la índole de la prestación. Nada obsta a que el acreedor quiera conceder un plazo
más extenso, pero la tutela del crédito conduce a afirmar que no está obligado a ello.
d) El emplazamiento es innecesario si la obligación fuere de plazo esencial, pues la prestación
se torna inútil para el acreedor. Tampoco lo exige la ley cuando la parte incumplidora ha
manifestado su decisión de no cumplir o cuando el cumplimiento haya devenido imposible.

En esta vía, la resolución se produce de pleno derecho al vencimiento del plazo otorgado en el
emplazamiento si dentro del mismo el deudor no cumple. Cuando el requerimiento no es necesario, la
resolución se produce de pleno derecho desde que el deudor recibe la comunicación de la declaración del
acreedor (art. 1078, inc. f, primera parte).

c. El mecanismo en la vía judicial

El contratante in bonis puede demandar judicialmente la resolución. Si opta por la vía judicial, la
demanda puede interponerse pese a no haberse cumplido con el requerimiento previo de cumplimiento. En
ese caso, el régimen legal reconoce al accionado derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de
emplazamiento.

d. La resolución por ministerio de la ley: supuestos especiales de cláusula resolutoria

implícita. La cuestión en el contrato de consumo

El régimen de los contratos en particular suele contener disposiciones relativas a la cláusula

resolutoria implícita. Se trata de previsiones sobre el incumplimiento de obligaciones propias de esos tipos
contractuales que habilitan la resolución, a veces consagrando mecanismos resolutorios propios, otras
veces sin reglar mecanismo alguno. Esos supuestos especiales se observan, por ejemplo, en la resolución
por incumplimiento del contrato de agencia y en el contrato de concesión. En otros casos, nada se prescribe
sobre el procedimiento a seguir; así sucede en la resolución imputable al locatario y al locador; en el
incumplimiento del mutuante y del deudor de la renta vitalicia. Excepcionalmente, se encuentra alguna
remisión a las reglas generales, ello se observa en el incumplimiento del suministro.

El art. 1089 consagra una regla orientada a evitar el conflicto entre normas, por tal razón establece
que "el requerimiento dispuesto en el artículo anterior no es necesario en los casos en que la ley faculta a
la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales".

Con relación a la categoría del contrato de consumo, el art. 10 bis LDC diseña un régimen específico
de tutela del crédito del consumidor en el ámbito contractual que abarca diversas acciones de protección del
crédito del consumidor frente al incumplimiento del proveedor, entre las cuales se engloba a la tutela
resolutoria. En ese marco se autoriza al consumidor a resolver sin prescribir un mecanismo, esto fue
entendido como una medida del legislador para fortalecer la situación del consumidor; de ahí que se
interpretara que la resolución del contrato no exige el requerimiento de cumplimiento previo.
 4) La cláusula resolutoria expresa

La cláusula resolutoria expresa constituye un pacto por el cual las partes se reconocen derecho a
extinguir el contrato ante incumplimientos genéricos o específicos de la contraparte. Se caracteriza por ser
un efecto accidental del contrato, cuya previsión puede agilizar la resolución por incumplimiento. El CCCN
la regula en el art. 1086, al establecer que "las partes pueden pactar expresamente que la resolución se
produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados".

La utilidad práctica de la cláusula resolutoria expresa resulta de la posibilidad que ofrece a las partes de
convenir las reglas a las cuales se someterán ante una eventual resolución del contrato, agilizando así su
operatividad en concreto. El pacto puede referir a aspectos diversos del ejercicio de la facultad resolutoria.
Así, es factible que sea establecido a favor de un contratante o de ambos. Habitualmente se identificarán
aquellos incumplimientos específicos que autorizan a resolver, siendo entonces los propios contratantes
quienes valoran la magnitud o relevancia del incumplimiento, evitándose luego cuestionamientos al respecto;
aunque cabe aclarar que estas estipulaciones no escapan a las exigencias de la buena fe y a los límites que
impone el ejercicio abusivo de los derechos. La cláusula también puede prever el procedimiento para
resolver, como así también cuestiones relativas a la reparación de daños.

El mecanismo extrajudicial a seguir para llegar a la resolución cuando media cláusula resolutoria expresa
es el que hayan estipulado las partes. A falta de previsión convencional de un procedimiento específico, rige
el mecanismo supletorio legal, esto es, que "la resolución surte efectos a partir que la parte interesada
comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver" (art. 1086, in fine). Al igual que
sucedía en el régimen derogado, en ausencia de convención en contrario, la resolución extrajudicial exige
que la parte cumplidora comunique a la incumplidora, por un medio fehaciente, su decisión de resolver.

La recepción de la comunicación opera la extinción del vínculo negocial de pleno derecho. El deudor
puede cumplir la prestación a su cargo, y evitar la resolución, mientras no haya recibido la comunicación de
la declaración de voluntad extintiva, salvo que la obligación fuere de plazo esencial.

Debe quedar claro que el pacto comisorio concede al contratante cumplidor el derecho de optar por la
resolución, de modo que tiene la libertad de elegir entre extinguir el contrato o demandar su cumplimiento,
aquello que mejor satisfaga su interés. Por tal motivo, no debe confundirse el pacto comisorio expreso con
la condición resolutoria dispuesta para actuar ante la inejecución de una prestación, pues en aquél el
acaecimiento del incumplimiento no acarrea automáticamente la extinción. Ello sin perjuicio que en algunos
supuestos se interprete como equivalente a una condición resolutoria la estipulación según la cual el
incumplimiento producirá de pleno derecho la resolución, sin necesidad de declaración ni de decisión judicial
alguna.

Pese a existir cláusula resolutoria expresa, nada impide que la parte que pretende ejercer la resolución
opte por recurrir a la vía judicial.

5) El ius variandi

El derecho a resolver el contrato constituye uno de los remedios que el ordenamiento normativo pone a
disposición del acreedor ante el incumplimiento de su deudor; otro es la tutela satisfactiva que se materializa
con la acción de cumplimiento (art. 730, incs. a) y b). La posibilidad de optar por un remedio u otro sólo
aparece limitada, en principio, por la concurrencia de los recaudos legales o convencionales que hacen
procedente la resolución.

En ese contexto, la expresión ius variandi refiere al derecho reconocido al contratante que ha ejercido
uno de esos remedios legales para variar su acción. Pese a tratarse de una situación donde se habilita a la
persona a ir contra sus propios actos, el fundamento reside en dar prevalencia a la satisfacción del interés
del acreedor, si no causa perjuicio al deudor. Los alcances de su ejercicio han sido analizados al tratar la
extinción por voluntad unilateral.

Un aspecto especifico del tema, vinculado a la opción por la resolución habiéndose accionado por
cumplimiento, se regula en el art. 1085, cuando se dispone que la sentencia que condena al cumplimiento
forzado de las prestaciones lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite de
ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato. Es decir, que sin necesidad de
plantear una nueva acción puede optar por la resolución. En tal caso, se desplegarán los efectos restitutorios
previstos en el art. 1081. EI supuesto guarda semejanza con aquella situación en la cual el accionante
acumule a la pretensión de cumplimiento, en forma subsidiaria, la acción de resolución para el caso en que
no se verifique el cumplimiento en el plazo fijado por la sentencia.

También, otra variante especial de ius variandi aparece contemplada en el art. 1083, donde se lo regula
con relación al derecho que compete a la parte cumplidora de optar entre declarar la resolución total o parcial
del contrato, disponiendo que se trata de derechos excluyentes; por ende, ejercida una de las opciones, no
cabe con posterioridad variar la pretensión.

6) Efectos comunes a ambos institutos

La resolución constituye un supuesto de ineficacia sobrevenida que aniquila los efectos del negocio
jurídico, proyectándose, salvo excepciones, retroactivamente.

a) Efectos liberatorios → al extinguir el contrato la resolución produce la desvinculación de las partes;

la parte que solicita la resolución si aún no había ejecutado la prestación a su cargo, deja de estar
obligada.
b) Efectos restitutorios → el efecto extintivo de la resolución, opera, en principio, retroactivamente, lo
cual puede dar nacimiento a obligaciones de restituir las prestaciones ejecutadas.
c) Efectos resarcitorios → la parte cumplidora que insta la resolución también tiene derecho a obtener
la reparación de los daños ocasionados por la extinción del contrato. No obstante, la procedencia de
la indemnización deberá apreciarse en cada caso, según las circunstancias particulares y conforme
a la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil.

El art. 1082, inc. a señala que "el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos
en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato".
Asimismo, dispone que la reparación ha de incluir el reembolso de los gastos generados por la celebración
del contrato y tributos que lo hayan gravado (art. 1082 inc. b), tópicos todos ellos que ingresan dentro del
concepto de daño emergente, al que el art. 1738 como "la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima",
cuando contempla los alcances de la indemnización. Sin perjuicio de ello, la aplicación de las reglas que
rigen la responsabilidad civil permite sostener que también con relación a los daños derivados de la
resolución, la reparación debe ser integral (art. 1738).

El art. 1081, inc. c), dispone que "para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en
cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad
frustrada y, en su caso, otros daños". El texto extralimita el tema de la obligación restitutoria e incursiona en
aspectos relativos a la determinación de la reparación que eventualmente habría de corresponderle a la
parte cumplidora. Lo cierto es que las pautas acogidas para fijar la indemnización que pudiera corresponder
no aluden con claridad a la reparación del daño al interés negativo.

La determinación del monto de la reparación exige merituar los beneficios o ventajas que la parte
cumplidora pudo haber obtenido al no tener que cumplir su propia prestación.

Otro elemento tomado en consideración es la "utilidad frustrada". Esta puede referirse tanto al interés de
cumplimiento, en alusión al mayor valor que hubiera adquirido la cosa objeto del contrato o al lucro cesante
de no haber podido obtener ganancias de ella, entre otros; como al interés negativo, que comprende sólo el
daño derivado de la confianza suscitada.

Pese al margen de ambigüedad que la norma ofrece, la interpretación de su alcances han de regirse
también por la opción efectuada por la parte cumplidora, desde que teniendo a su disposición tanto la acción
de cumplimiento como la de resolución, se decide por la extinción del contrato, a fin de desvincularse
definitivamente de su cocontratante.

Finalmente, en caso de haberse convenido una cláusula penal que liquidara anticipadamente la
indemnización del daño para el caso de incumplimiento, el art. 1082, inc. c) contempla su aplicación.

La tutela resarcitoria

La tutela resarcitoria se presenta como uno de los remedios que el ordenamiento jurídico le otorga al
acreedor para lograr la satisfacción de su interés. Así, se reconoce en el art. 730, inc. c), cuando dispone
que la obligación da derecho al acreedor a "obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes".

El CCCN disciplina responsabilidad contractual desde la lógica de la unidad del ilícito, unificación que se
materializa en la regulación del Título V del Libro Tercero. Afirma el art. 1716 que "la violación del deber de
no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado (…)".

La unidad del régimen resarcitorio no suprime todas las diferencias entre las distintas órbitas, pues la
responsabilidad contractual constituye un ámbito con particularidades propias que surgen de la existencia
de una obligación preexistente, que implica una determinada distribución convencional de riesgos, entre
otras cuestiones, que han sido consideradas por el legislador de manera especial, de modo tal que subsisten
ciertas ≠ ante la imposibilidad de desconocer las especificidades propias de la responsabilidad derivada del
incumplimiento de las obligaciones. Entre las cuestiones que se unifican, pueden citarse las referidas a los
plazos de prescripción, cómputo de intereses, extensión del resarcimiento (aunque con limitaciones,
reparación del daño moral, etc.)
 1) Extensión del resarcimiento y previsibilidad contractual

Si bien los arts. 1726 y 1727 consagran la regla de la causualidad adecuada, determinando que el
resarcimiento se extiende a las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, considerando a la
previsibilidad en abstracto, esa regla se excepciona en el ámbito de los contratos paritarios.

El CCCN recepta la regla de la "previsibilidad contractual". El art. 1728 establece que "en los contratos
se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias también al momento del incumplimiento.”

El deudor responde de aquellas consecuencias que, en concreto, las partes previeron o pudieron prever
al celebrar el contrato. Se ha sostenido que este estándar subjetivo busca respetar el esquema de riesgos
y beneficios que los contratantes negociaron. Esa regla no se aplica en caso que medie dolo del deudor,
retornándose allí al criterio de la causalidad adecuada.

Tampoco se aplica esta limitación en los contratos de consumo, pues en esta categoría de contratos el
esquema de riesgos y beneficios no es producto de la negociación de las partes, sino que resulta
habitualmente impuesto al consumidor mediante condiciones negociales preformuladas por el proveedor.

2) La responsabilidad contractual objetiva

La responsabilidad contractual supone la existencia del incumplimiento de la obligación comprometida

por el deudor, es decir, media una obligación preexistente. La determinación del factor de atribución
dependerá de los alcances del compromiso asumido por el deudor. Puede ser que éste se haya
comprometido a un comportamiento diligente encaminado a satisfacer el interés perseguido por el acreedor,
pero sin garantizar su obtención, caso en el cual se configura una obligación de medios, supuestos donde
el factor de atribución es subjetivo. En otras situaciones, el deudor garantiza la satisfacción del interés del
acreedor, comprometiendo entonces un resultado, en estos casos el factor de atribución es objetivo.

Artículo 1723 CCCN – Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo

convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad
es objetiva.

Si la obligación es de resultado, la diligencia observada por el deudor carece de toda relevancia, pues el
solo hecho del incumplimiento (no verificación del resultado) activa su responsabilidad.

3) La carga probatoria de los factores de atribución

La carga de la prueba se rige por las disposiciones que emanan del art. 1734. En el ámbito de la
responsabilidad contractual el acreedor deberá probar el incumplimiento. Cuando la obligación del deudor
fuere de medios, la prueba del incumplimiento supone también la acreditación de la culpa. Sin embargo, por
el juego del art. 1735 "el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla", pudiendo
entonces disponerse una inversión de la carga probatoria. Tratándose de obligaciones de resultado, le basta
al acreedor demostrar que no se alcanzó el resultado, y ello conlleva al factor objetivo de atribución de
responsabilidad.

LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO

Régimen legal del CCCN (Artículo 1033 y siguientes)

La obligación de saneamiento se manifiesta como un efecto propio de los contratos transmisivos de

derechos a título oneroso, categoría de negocios donde se considera justo garantizar la calidad del derecho
y de la cosa que han sido objeto de enajenación.

El CCCN establece una prolija, sobria y clara sistematización del instituto, trazando una relación de
género a especie de las figuras de saneamiento, evicción y vicios redhibitorios. En efecto, la Sección 4ª, del
Capítulo 9, del Título Tercero, del Libro Tercero, está dedicada a regular la obligación de saneamiento. De
sus tres parágrafos, el primero contempla aquellas cuestiones que hacen a la estructura general del
saneamiento y que son comunes tanto a la evicción como a los vicios ocultos (ámbito de aplicación,
naturaleza jurídica y efectos), mientras que los parágrafos segundo y tercero se ocupan del tratamiento
particular de la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos, respectivamente.

Artículo 1034 CCCN – Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. El obligado al

saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio
de las normas especiales.

El sentido del instituto es resguardar el interés de quien adquiere un bien a título oneroso frente a los
eventuales defectos del derecho transmitido, o ante la existencia de defectos ocultos en la materialidad de
la cosa objeto del contrato.

El ámbito de actuación y los sujetos obligados

El saneamiento constituye una obligación exigible dentro del campo de los contratos cuyo objeto es
la transmisión de bienes a título oneroso, negocios donde actúa como un efecto natural. También funciona
en la partición, en tanto acto jurídico del cual resulta la adjudicación de derechos.

En el ámbito de los negocios gratuitos la responsabilidad por saneamiento sólo funciona de manera
excepcional, y su operatividad resultará de una regla de autonomía privada, de la buena fe contractual o de
la cuota de onerosidad presente en el acto (v.gr. donaciones con cargo, remuneratorias o mutuas, etc.)

Artículo 1033 CCCN – Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:

a) el transmitente de bienes a título oneroso;

b) quien ha dividido bienes con otros;
c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso.

El art. 1033 enuncia tres categorías de responsables.

- Transmitente de bienes a título oneroso → comprensiva de todo contrato que implique la

enajenación de derechos patrimoniales, ya sean reales, personales o intelectuales.
 - A quien ha dividido bienes con otros → se refiere así a los comuneros, copropietarios, o
coherederos que efectúan la partición de los bienes de los que son cotitulares.
- Antecesores del enajenante en la titularidad del derecho trasmitido → se ubican en la cadena
de trasmisiones a título oneroso, responden por saneamiento frente a terceros subadquirentes,
siempre que el vicio hubiere existido al tiempo de la transmisión realizada por los antecesores.

La solución excepciona la regla de la eficacia relativa del contrato, al reconocer al adquirente acción
directa para hacer valer la responsabilidad por saneamiento frente a cualquiera de los antecesores en la
titularidad del bien. De conformidad con el art. 1035, también el adquirente a título gratuito puede ejercer las
acciones que correspondían a su transmitente contra quienes le antecedieron en la titularidad del derecho.
De manera tal que el antecesor en el derecho, que hubiere enajenado a título oneroso el bien, está expuesto
a la acción del tercero subadquirente a título gratuito. Pareciera que la obligación de saneamiento se concibe
como un derecho accesorio del bien trasmitido.

El art. 1042, en su primer párrafo, dispone que "quienes tienen responsabilidad por saneamiento en
virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes". El encuadramiento es pertinente, dado que
los obligados deben el mismo objeto, aunque en virtud de diferentes causas (art. 850).

Naturaleza de la obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento es un efecto natural en los contratos onerosos y en la partición. Su

operatividad no requiere previsión convencional, conforme se afirma en el art. 1036, cuando dispone que "la
responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes".

La obligación de saneamiento puede ser modificada por preceptos de autonomía privada. El art. 1036
admite la validez de los pactos contractuales destinados a introducir cambios a los alcances de la garantía,
ya se trate cláusulas que busquen ampliarlos, reducirlos o suprimirlos. La eficacia de las cláusulas limitativas
de la responsabilidad por saneamiento se ve limitada a fin de asegurar el equilibrio prestacional y evitar
traslaciones de riesgos injustificadas.

- Se consagra una regla hermenéutica que dispone la interpretación restrictiva de las estipulaciones
referidas a la exclusión o disminución de la responsabilidad por saneamiento (art. 1037), de manera
tal que debe asignarse a la cláusula de reducción o supresión de la garantía aquel entendimiento
compatible con su menor alcance.
- Se declara ineficaz de pleno derecho la cláusula limitativa de la responsabilidad en cuanto el
enajenante hubiere tenido conocimiento o hubiere debido conocer el peligro de la evicción o la
existencia de vicios ocultos (art. 1038, inc. a), hipótesis que sanciona la conducta contraria a los
deberes impuestos por la buena fe negocial.
- Es ineficaz la estipulación que suprime o disminuye la responsabilidad por saneamiento "si el
enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos
que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad" (art. 1038, inc. b). La
profesionalidad de uno de los contratantes lo sitúa en una posición de superioridad frente a quien
carece de experticia, por ello se agravan las obligaciones que pesan sobre el profesional. En el caso
de contratos de consumo, la profesionalidad propia de la noción de proveedor importa, sin más, la
 ineficacia de las cláusulas tendientes a restringir o excluir la responsabilidad de aquél por
saneamiento. Igual consecuencia impone el art. 37 LDC, a tenor del cual resultan ineficaces de pleno
derecho las cláusulas limitativas de la responsabilidad del proveedor por daños al consumidor.
- En orden a la naturaleza de la ineficacia que afecta a las cláusulas descriptas en el art. 1038, incs.
a) y b), el texto legal señala que se tienen por "no convenidas", recurriendo a una expresión ambigua
e imprecisa. La privación de efectos, en estos casos, constituye un supuesto de nulidad absoluta,
que afecta a la estipulación que transgrede lo dispuesto en una norma de orden público.
- Los límites específicos que surgen de los arts. 1037 y 1038, concurren con los mecanismos de control
de incorporación y contenido diseñados para los contratos por adhesión. Dado que la cláusula de
exclusión o limitación de la responsabilidad por saneamiento puede desequilibrar la economía del
contrato si no hallan adecuada justificación en el contexto general de los derechos y obligaciones
emergentes del negocio concreto, nada justifica exceptuarlas del alcance de esos mecanismos
generales.

Régimen de acciones

1) La acción de saneamiento

Tiende a posibilitar la tutela satisfactoria en cuanto faculta al acreedor a reclamar el saneamiento del
título o la subsanación de los vicios; o bien a reclamar un bien equivalente, si fuere fungible (art. 1039 incs.
a y b). Es decir, que se trata de obtener, en tanto sea factible, la corrección del incumplimiento. Así, el
adquirente puede pretender el saneamiento del título cuando exista un vicio de índole jurídica que afecte el
derecho transmitido, o la subsanación del defecto material existente en corresponda.

En el mismo orden, se ubica la facultad reconocida al acreedor del saneamiento para reclamar un bien
equivalente, en caso que fuere fungible. Se trata de una acción novedosa, que resulta de particular utilidad
respecto de los vicios en la materialidad de la cosa, y que atiende a la frecuente fungibilidad de los bienes
producidos de manera estandarizada; así, la solución considera la posibilidad de reemplazo de dichos
productos como otra vía idónea para dar satisfacción al interés del acreedor.

2) La acción resolutoria

El art. 1039 también faculta al acreedor de la obligación de saneamiento a declarar la resolución del
contrato. La procedencia de esta acción se reserva sólo para casos de particular gravedad, conforme se
infiere de las limitaciones establecidas en los arts. 1050 y 1057.

3) La acción de reparación del daño. Limites

A las acciones enunciadas, puede acumularse el reclamo de reparación de los daños, conforme expresa
el art. 1040. Se trata de una solución plenamente compartible. El contenido de la pretensión resarcitoria
diferirá según el adquirente persiga el saneamiento del título, la subsanación de los defectos, la sustitución
o la resolución del contrato, habida cuenta que mientras en los primeros supuestos el vínculo contractual se
preserva, en el último caso se produce su extinción, surgiendo diferencias apreciables.

Si el contrato subsiste, no hay obligaciones restitutorias, que tradicionalmente han sido vistas como el
primer rubro que puede pretender el adquirente. El mantenimiento de la relación contractual obligará al
adquirente a demostrar los perjuicios a su persona o a sus otros bienes, resultantes de los vicios que
exigieron saneamiento, reparación o sustitución. Es decir, deberá probar el acreedor que dichos remedios
no impidieron que sufriera daños extrínsecos, esto es, ajenos a la prestación viciosa. Piénsese, v.gr. en los
perjuicios que sufriría el adquirente de un rodado por su privación de uso durante el tiempo que demanda
su refacción, o los daños patrimoniales de quien debe rescindir un contrato celebrado con un tercero por
defectos en el título del bien inmueble adquirido que luego resultan subsanados.

Si se ejerciera la acción resolutoria, la extinción del contrato tampoco impedirá la acumulación de los
daños, aunque la indemnización y los efectos restitutorios tendrán los matices que prevén los arts. 1080 a
1082.

La posibilidad de acumular la pretensión de daños cede en diferentes hipótesis, enunciadas también en

el art. 1040, es decir tiene excepciones. La acción resarcitoria no es procedente cuando:

- El adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios. No

hay responsabilidad cuando "la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente".
- El enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios.
La norma no exige que el adquirente demuestre la mala fe del enajenante, sino que éste no haya
conocido o podido conocer tal situación. Es decir, que los mencionados extremos dejan de actuar
como un presupuesto de la acción de daños, para pasar a constituirse en una eximente que puede
esgrimir y deberá probar el transmitente.
- La adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
o Sólo comprende a los daños, y en consecuencia, no excluye de los efectos de las acciones
del art. 1039, en especial, de los restitutorios cuando se hubiera optado por la resolución del
contrato.
o No requiere que la subasta judicial provenga de una "venta forzada", captando también a las
que resultan de decisiones de comuneros o a pedido de los herederos.
- El enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación. Ese
agravamiento de la responsabilidad del enajenante profesional cede si el adquirente también se
desempeña profesionalmente en esa actividad.

Efectos de la ignorancia o error del obligado al saneamiento

Artículo 1043 CCCN – Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o
error, excepto estipulación en contrario.

Esta regla ubica al saneamiento en la órbita de la responsabilidad objetiva, a la vez que es coherente
con la finalidad del instituto que no es otra que preservar la correspectividad de prestaciones propia de los
negocios onerosos.

La responsabilidad por saneamiento en caso de negocios relativos a pluralidad de bienes

Artículo 1041 CCCN – Pluralidad de bienes. En los casos en que la responsabilidad por saneamiento
resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas:

a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;

 b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una contraprestación única.

En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.

Responsabilidad por evicción → constituye una garantía que se utiliza ante la turbación de un derecho.
Las obligaciones del enajenante no terminan con la entrega del bien. Quien transmite una cosa por título
oneroso, está obligado a garantizar la legitimidad del derecho que transmite; debe asegurar al adquirente
que su título es bueno y que nadie podrá perturbarlo alegando un mejor derecho. Es una consecuencia de
la buena fe y de la lealtad que debe exigirse siempre a los contratantes.

Artículo 1044 CCCN – Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad por evicción
asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:

a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición;
b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial,
excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente;
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

Resulta posible afirmar que la responsabilidad por evicción funciona en toda especie de contratos
transmisivos de derechos, cualquiera sea su naturaleza, a título oneroso. Tratándose de contratos típicos,
ingresan por ejemplo aquellos que sirven como título para producir mutaciones reales (v.gr. la compraventa)
y también los contratos traslativos de derechos (v.gr. la cesión). Tampoco puede negarse vigencia a esta
garantía en el ámbito de contratos atípicos, en la medida que importen transferencias de derechos a título
oneroso.

Habrá lugar a la responsabilidad por evicción cuando un tercero, por reclamo fundado, provoca la
turbación o privación, total o parcial, de un derecho trasmitido a título oneroso al cuestionar la existencia o
legitimidad del derecho transmitido, en razón de una causa anterior o contemporánea a la adquisición.

Análisis de los requisitos de procedencia. Exclusiones

1) Transmisión de un derecho a título oneroso

2) Reclamo fundado de un tercero → por vía judicial o extrajudicial, en virtud del cual se cuestiona la
existencia o la legitimidad del derecho transmitido cualquiera sea su naturaleza.
3) Privación o turbación o privación del derecho transmitido. La evicción tiene lugar cuando
sobreviene una turbación en el derecho transmitido, no actúa ante turbaciones de hecho. La turbación
es consecuencia de la pretensión del tercero que invoca un mejor derecho frente al adquirente. Si la
pretensión del tercero es fundada, puede conducir a la privación del derecho, es decir, a su pérdida
a manos del tercero. La turbación o la privación pueden alcanzar a la totalidad del derecho o sólo
afectarlo parcialmente tanto en sus aspectos cualitativos como cuantitativos.
4) Causa anterior o contemporánea a la adquisición del derecho

Artículo 1045 CCCN – Exclusiones. La responsabilidad por evicción no comprende:

a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente;

 b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;
c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado
posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio
económico desproporcionado.

La evicción por turbaciones de hecho del transmitente

La responsabilidad por evicción funciona ante turbaciones de derecho; lo cual resulta lógico y
coherente con su contenido que no es otro que asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido,
en resguardo del equilibrio prestacional.

A pesar de ello, el art. 1044, inc. c., dispone que la evicción se extiende a las “turbaciones de hecho
causadas por el transmitente”; esto incluye también la producida por hechos de terceros “vinculados” al
transmitente. En dichos supuestos, la evicción presenta matices peculiares que la alejan del funcionamiento
clásico del instituto. Es que, ante turbaciones de hecho, el adquirente tiene a su disposición otros
mecanismos de protección de su crédito, sean generales o especiales, dispuestos por el ordenamiento.

Efectos de la evicción

El primer orden de consecuencias de la responsabilidad por evicción resulta del régimen de la

obligación de saneamiento, pues constituye un supuesto específico de la misma. Al margen de ello, se
regulan otros efectos particulares y propios de la evicción.

1) La citación de evicción. Defensa en juicio

La citación por evicción sirve para que el enajenante tome conocimiento de la turbación, pero al mismo
tiempo evita la caducidad del derecho del adquirente turbado. La citación es una carga procesal para el
adquirente, en razón que no se encuentra sujeta a cumplimiento coactivo pero su inobservancia conduce, a
priori, a la pérdida del derecho para reclamar por la evicción.

En el plano procesal, por imperio de la citación de evicción, el enajenante deberá incorporarse al proceso
como tercero, lo que explica varios efectos, tales como:

- La citación no exige los recaudos de una demanda, sino la de un simple llamamiento a un tercero;
- El citado no es parte en el pleito, asumiendo el rol de un verdadero tercero;
- Al haberse trabado la litis con el adquirente, éste no puede desvincularse del proceso, aunque puede
asumir un comportamiento más o menos pasivo, de acuerdo a la conducta que despliegue el
enajenante.

En lo referente al modo y oportunidad del llamamiento del enajenante al proceso, el CCCN remite a las
normas procesales de los códigos correspondientes. Se acepta que tanto el adquirente demandado como
el tercero accionante puedan efectuar la citación. Tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación
de evicción. El primero al deducir la demanda, el segundo dentro del plazo para oponer excepciones previas
en el juicio ordinario o dentro del fijado para la contestación de la demanda en los demás procesos.
 La citación de evicción posibilita también que el enajenante defienda en el juicio la legitimidad del derecho
transmitido. Es decir, que la defensa en juicio del adquirente no sólo puede ser vista como un derecho del
transmitente, sino también como una obligación emergente de la garantía de evicción.

2) Gastos de defensa

Artículo 1047 CCCN – Gastos de defensa. El garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha
afrontado para la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar
ningún otro reclamo si:

a) no citó al garante al proceso;

b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido.
3) Régimen de acciones en materia de evicción

Las acciones de saneamiento reconocidas al adquirente en el art. 1039 se integran, en caso de evicción,
con lo dispuesto en el art. 1049, que regula la procedencia de la acción resolutoria.

Artículo 1049 CCCN – Régimen de las acciones. El acreedor de la responsabilidad dispone del derecho
a declarar la resolución:

a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el
adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor;
b) si una sentencia o un laudo produce la evicción.
4) Extinción de la responsabilidad por evicción

Artículo 1050 CCCN – Prescripción adquisitiva. Cuando el derecho del adquirente se sanea por el
transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción.

Esa cuestión no debe confundirse con la prescripción liberatoria de las acciones de saneamiento, que
quedan libradas a los plazos respectivos.

Prescripción de la acción → la ausencia de previsión de un plazo específico de prescripción de la

responsabilidad por evicción torna aplicable el término genérico de 5 años previsto en el art. 2560.

Cesación de la garantía

ARTICULO 1048 CCCN – Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve el proceso
judicial, la responsabilidad por evicción cesa:

a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley
procesal;
b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las
defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que
dispone contra el fallo desfavorable;
c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje
y el laudo le es desfavorable.
 Esos comportamientos no provocan, necesariamente, la extinción, en razón que "...la responsabilidad
subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del
vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos,
eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho". El adquirente que
pretenda evitar la cesación debe probar las circunstancias enunciadas, carga que algunos supuestos puede
resultar compleja.

Responsabilidad por vicios ocultos

Delimitación y contenido

Artículo 1051 CCCN – Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por
defectos ocultos se extiende a:

a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;

b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de
haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido
significativamente menor.

Defecto oculto → la noción surge de articular las normas de los arts. 1051, inc. a) y 1053. Son aquellos
defectos en la cosa que, existiendo al momento de la adquisición, eran desconocidos. Se trata de la falta de
una cualidad normal que se verifica en la materialidad de la cosa objeto mediato del contrato, siendo
irrelevante la entidad del defecto.

Vicios redhibitorios → son una especie del género de defecto oculto, se trata de aquellos defectos que
presentan gravedad. Se consideran tales los defectos que "hacen a la cosa impropia para su destino por
razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el
adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor".

Requisitos de procedencia de la garantía

1) Debe existir al tiempo de la adquisición → sólo los vicios que existían al tiempo de la tradición
pueden dar fundamento a una queja del adquirente.
2) Vicio oculto → los vicios aparentes no dan origen a ninguna responsabilidad del enajenante. No son
ocultos aquellos defectos que podrían descubrirse mediante un examen atento y cuidadoso de la
cosa, practicado en la forma usual para ese negocio y para esa mercadería, sin que sea necesario
que el adquirente se haga asesoras por un experto.
3) Debe ser grave → debe tratarse de efectos que hagan que la cosa resulte impropia para su destino.

Vicios redhibitorios convencionales. Ampliación de la garantía

Como especie comprendida dentro de la obligación de saneamiento, la responsabilidad por vicios

ocultos comparte su carácter de efecto natural. Por tal motivo, en ejercicio de la autonomía privada, los
contratantes pueden introducir pactos relativos a la existencia de defectos específicos, o a la ausencia de
ellos, o que afirmen la existencia de ciertas calidades en la cosa. Se trata de supuestos que amplían
convencionalmente la garantía, al otorgar el carácter de vicio redhibitorio a defectos que, por su naturaleza,
no lo son, porque no reúnen los requisitos normativos ya analizados. En el art. 1052 se consignan diversas
situaciones que importan aumento de la garantía, a saber:

- La previsión contractual expresa relativa a la existencia de ciertos defectos específicos, aunque

fueren aparentes o fácilmente advertibles para el adquirente; de modo tal que de estar presente esos
defectos surge la responsabilidad del transmitente.
- La introducción de una cláusula que garantice la "inexistencia de defectos", o bien, que afirme "cierta
calidad de la cosa transmitida", pese a que la existencia del defecto o la falta de calidad hubieren
sido reconocibles para el adquirente.
- Garantías voluntarias otorgadas por el fabricante o comercializador de la cosa. Se entiende, en tal
caso, que la existencia de un defecto de cualquier índole califica como vicio redhibitorio. No obstante,
salvo pacto en contrario, se concede al adquirente la facultad de optar por ejercer los derechos
resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada o ejercer las acciones propias
de los vicios redhibitorios. Esa facultad de opción puede ser significativa, cuando la garantía del
fabricante otorgue mayores ventajas que el régimen legal. En el ámbito de los contratos de consumo,
esa solución legal no obsta a la aplicación del régimen de garantías legales estructurado en los arts.
11-17 de la LDC, cuando éste resulte más beneficioso para el consumidor.

Régimen de acciones

El régimen de acciones ejercitables en la responsabilidad por vicios ocultos, surge de complementar

lo dispuesto para el saneamiento en general con las herramientas específicas dispuestas en los arts. 1056
a 1058, donde se admite la tutela resolutoria.

- Acción de resolución → se reserva únicamente para aquellos vicios que por su gravedad califican
como vicio redhibitorio, como también en casos de vicios redhibitorios convencionales.
- Los requisitos para obtener la resolución, como también para la determinación de sus efectos,
resultan de la integración del art. 1056 con las normas emergentes de los arts. 1077 a 1083 y concs.,
disposiciones que reglan las consecuencias generales de la extinción del contrato.
- Efecto retroactivo → las partes están obligadas a restituirse las prestaciones cumplidas. En
conexión con ese efecto ha de ser interpretado el art. 1058, que pone en cabeza del garante el riesgo
de la pérdida o deterioro de la cosa, cuando se haya producido por el vicio redhibitorio que dio lugar
a extinción del contrato. La solución preservar la reciprocidad de prestaciones propia de los negocios
donde actúa la obligación de saneamiento.
- Procedencia de la acción resolutoria → se sujeta a limitaciones. No procede si el defecto es
subsanable y el garante ofrezca la reparación. Se preserva el vínculo y se prioriza el cumplimiento
especifico, cuando fuere posible, por vía de reparar la deficiencia constatada.
- El derecho del adquirente a reclamar la indemnización de los restantes perjuicios que el vicio le
hubiere ocasionado, independientemente de toda valoración sobre la buena o mala fe del
transmitente, constituye una solución plausible.

Las exigencias informativas en el ejercicio de la garantía

 El ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos impone al adquirente la carga de comunicar la
existencia del defecto al responsable. Dicha denuncia debe ser expresa, es decir, que medie un
comportamiento declarativo dirigido a informar al garante la existencia de presupuesto que hace actuar su
responsabilidad. No se exige expresamente, es aconsejable la utilización de medio fehaciente. La denuncia
debe efectuarse dentro del plazo de 60 días. El cómputo se realiza a partir del momento en que el defecto
se exterioriza, si tratare de defectos que se manifiestan se gradualmente, el tiempo se contabiliza desde que
el adquirente pudo conocer o advertir su existencia.

El incumplimiento de esa carga informativa libera al transmitente de responsabilidad. Esa regla se

excepciona, si el enajenante conocía o debía conocer el defecto.

Caducidad y prescripción

La vigencia de la garantía por defectos ocultos se encuentra sometida a plazos de caducidad. De

manera tal que si los defectos no se manifiestan dentro de los términos legales estipulados, se opera la
caducidad de la responsabilidad del transmitente. Los plazos legales son diferentes según la naturaleza
mueble o inmueble de las cosas objeto del contrato, a saber:

- Inmuebles → la garantía por defectos ocultos se extingue transcurridos 3 años computados desde
que el adquirente hubiere recibido el bien
- Muebles → el plazo de caducidad es de 6 meses. Aquí, el cómputo de los términos legales se inicia
con la entrega de la cosa, o bien desde su puesta en funcionamiento cuando la naturaleza del bien
requiera de ello a los fines de posibilitar el descubrimiento de defectos no ostensibles.

La ley autoriza a los contratantes a convenir plazos más extensos en ejercicio de la autonomía privada,
lo cual constituye una ampliación de la garantía.

El plazo de prescripción de las acciones, se articula con la caducidad. Sobre el particular, el art. 1055, in
fine, remite a los plazos de prescripción establecidos en el art. 2564, inc. a), donde es establece que
"prescribe al año: a) el reclamo por vicios redhibitorios". Pese a la redacción, cabe interpretar que ese plazo
se aplica en general a cualquiera de las acciones ejercitables en caso de defectos ocultos, entre los cuales
los vicios redhibitorios constituyen una especie.

SEGUNDA PARTE – Contratos en particular

UNIDAD 8 – Contratos de cambio: compraventa y permuta

COMPRAVENTA EN GENERAL

Efecto declarativo. La cosa vendida. Requisitos. El precio: determinación. Reglas especiales para las cosas muebles.
Obligaciones del vendedor y del comprador. Enumeración y análisis. Cláusulas especiales: pacto de retroventa, pacto
de reventa, pacto de preferencia.

Artículo 1123 CCCN – Definición. Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad
de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.
Caracteres → bilateral, onerosa, conmutativo, no formal (las partes pueden celebrarla bajo cualquier
solemnidad, dado que la ley no impone la observancia de formalidad alguna. Solo se exige una formalidad
para la transferencia del dominio, no para la compraventa), y atributivo de derechos creditorios.

Efecto declarativo del contrato de compraventa

Se origina a cargo del vendedor una obligación de dar, la de transferir la propiedad de una cosa, y
otra recíproca a cargo del comprador de la misma naturaleza, la de entregar un precio en dinero. Estos
efectos tradicionalmente se denominan "declarativos", en el sentido que, el contrato sólo crea derechos
creditorios de carácter patrimonial exigibles entre sus partes. La sola compraventa no transmite la propiedad
ni constituye ni transfiere ningún derecho real, sino que, para lograr ese efecto es necesaria la tradición o
inscripción registral de la cosa vendida, según el caso.

Nuestro derecho recepta la teoría del título y el modo. El título es la compraventa como acto que es
la razón de ser y fundamento del modo, el cual como acto, sirve para la transmisión del dominio. Así, el título
genera a cargo del vendedor la obligación de transmitir la propiedad, la cual exige la observancia de ciertos
actos, habitualmente relativos a la tradición, aunque en otros mediante la inscripción registral constitutiva.

La tradición es un acto jurídico bilateral que sirve como medio para adquirir la tenencia, la posesión
o para transmitir el dominio, y se integra por la declaración del tradens de dar una cosa en propiedad al
accipiens y por la entrega material de la cosa. Para que la tradición haga adquirir la propiedad de la cosa
que se entrega, ésta debe:

- Ser efectuada por el propietario con capacidad para enajenar, a favor de quién la recibe con
capacidad de adquirir;
- Ser hecha por título suficiente para transferir el dominio; reunir la forma que la ley dispone.

No obstante, en algunos supuestos por la naturaleza de la cosa, la tradición se reemplaza por la

inscripción registral cuando es constitutiva. En estos casos, el dueño lo será a partir de la inscripción en el
registro correspondiente.

La observancia de los actos relativos al título y al modo transfiere la titularidad de la propiedad al

comprador, correspondiendo, en algunos casos, la publicidad registral para que aquélla sea oponible frente
a terceros. Los actos constitutivos del modo según la naturaleza de la cosa objeto de la compraventa son
los siguientes:

a) Muebles no registrables → rige plenamente el sistema del título y el modo, resultando la

compraventa el título y la tradición el modo. Además, con relación a este tipo de cosas, la tradición
más la posesión de buena fe crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de la
cosa, cumpliendo aquélla una función de publicidad de la mutación real.
b) Muebles registrables → cada uno tiene su regulación particular (automotores, equinos de sangre
pura de carrera, ganado, aeronaves y buques).
c) Inmuebles →se exige título (compraventa) y modo (tradición), aunque éste se encuentra mutilado
en razón de que aquélla tiene un alcance restringido, ya que su eficacia se extiende sólo a las partes.
 Para que el cambio de titularidad de la propiedad sea oponible erga omnes, debe promediar la
inscripción registral como forma de publicidad frente a los terceros.

Las cosas que pueden ser objeto del contrato

Artículo 1129 CCCN – Cosa vendida. Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los
contratos.

La cosa puede ser presente o futura, determinada o determinable, aunque sea sólo en su especie,
además, su tenencia debe estar en el comercio. Debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida por
disposición de la ley o del contrato, o que sea contraria a la moral o al orden público.

1) Cosas que han dejado de existir total o parcialmente al tiempo de perfeccionarse el contrato

Artículo 1130 CCCN – Cosa cierta que ha dejado de existir. Si la venta es de cosa cierta que ha dejado
de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir
parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio. Puede pactarse
que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrarse el
contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había
perecido o estaba dañada.

2) Cosas futuras

Artículo 1131 CCCN – Cosa futura. Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva
de que la cosa llegue a existir. El vendedor debe realizar las tareas, y esfuerzos que resulten del contrato, o
de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. El comprador
puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor.

3) Cosa ajena

Artículo 1132 CCCN – Cosa ajena. La venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos
del artículo 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador.

El precio

El pago del precio es uno de los elementos esenciales particulares que tipifican el contrato de
compraventa. El precio debe reunir algunos requisitos, cuya inobservancia puede conducir a la nulidad de
la compraventa, sin perjuicio de su validez como un tipo contractual distinto.

1) En dinero → el precio debe consistir en una suma de dinero. Si, en cambio, el pago de la cosa cuya
propiedad se transfiere involucra cosas que no son dinero, se configura una permuta. Si el precio es
mixto, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás
casos.

Por dinero no sólo debe entenderse el pago efectuado en efectivo, sino que también se debe considerar
tal a aquél realizado a través del empleo de títulos representativos del mismo.

La prestación en dinero puede cancelarse de contado o financiarse, así como pactarse en moneda
nacional o extranjera. "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación
debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal".

El CCCN, el deudor estaría facultado para liberarse de la obligación en el equivalente en moneda de

curso legal a la fecha su vencimiento. Se afirma que la norma es supletoria de la voluntad de las partes.

Se sostiene que la facultad del comprador de cancelar el precio entregando el equivalente en moneda
nacional puede renunciarse, aunque existe controversia si ello es posible en todo contrato o solamente en
los paritarios.

2) Cierto

El precio es cierto cuando está determinado o es determinable al tiempo de la celebración del contrato.
En el primer supuesto las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar. En cambio, es
determinable cuando los contratantes dejan librada la fijación ulterior del precio a un tercero designado en
el contrato, también si lo remiten al valor de otra cosa cierta, o si prevén el procedimiento para determinarlo.
La indeterminación acarrea la nulidad de la compraventa; sin embargo, cuando tiene por objeto cosas
muebles se produce una flexibilización de la regla que conduce a la conservación del contrato.

a. Precio fijado por las partes

El precio es determinado cuando los contratantes lo fijan en el momento genético del contrato
mediante la indicación de la cantidad y especie de moneda que el comprador debe pagar al vendedor.
Asimismo, pueden también las partes convenir las modalidades a las cuales se sujeta el pago del precio
(tiempo y lugar, posibilidad de abonarlo en cuotas, etc.); en defecto de lo cual se aplicarán los criterios
legales supletorios emergentes de la disciplina especial prevista sobre las obligaciones del comprador, o de
aquella establecida en materia de cumplimiento de las obligaciones en general.

b. Venta de cosas muebles por peso, numero o medida

Artículo 1144 CCCN – Precio fijado por peso, número o medida. Si el precio se fija con relación al peso,
número o medida, es debido el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas. Si
el precio se determina en función del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula por el peso neto.

c. Modalidades especiales de determinación del precio en la compraventa de inmuebles

i. Se ve con detenimiento más adelante
d. Precio fijado por un tercero

Artículo 1134 CCCN – Precio determinado por un tercero. El precio puede ser determinado por un tercero
designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su
designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el
juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

e. Precio fijado con referencia a otra cosa cierta

 Es admisible que las partes determinen el precio haciendo referencia al que tiene fijado otra cosa
cierta, utilizando de tal modo el procedimiento de la analogía. La descripción de la cosa debe ser clara y
tener un valor más o menos equivalente.

f. Precio fijado por otro procedimiento

Es posible que los contratantes indiquen mecanismos de determinación diversos a los analizados,
en virtud de la regla de clausura establecida en el art. 1133, in fine, que considera precio cierto al fijado por
procedimientos diferentes. Así, es factible que la determinación del precio se deduzca de algunas de las
cláusulas del contrato, por ejemplo, cuando se estipula que "se pagará el precio de costo del producto".

g. Reglas de integración del precio en la compraventa de muebles en caso de silencio

Artículo 1143 CCCN – Silencio sobre el precio. Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero
el precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se
considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente
cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias
semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.

3) Serio

Es necesario que los contratantes tengan la real intención de pagar y percibir el precio. Por tal motivo,
no puede reputarse serio el precio simulado, ficticio o irrisorio. El simulado es aquel fijado ostensiblemente
en un contrato de compraventa, y luego aclarado en un acto oculto que no debe pagarse. En este supuesto
se configuraría una compraventa simulada a la cual resultarían aplicables las normas correspondientes a la
simulación de los actos jurídicos. Es ficticio cuando en el mismo acto se declara, después de fijar el precio,
que no debe pagarse, como acontecería si el vendedor hiciera junto con la venta, remisión de él. Es irrisorio
aquel absolutamente alejado, en menos, del valor de mercado que presenta la cosa y establecido al solo fin
de justificar la existencia del contrato. Estas dos últimas, se erigen como hipótesis de ausencia de precio
que conducen a la anulación del contrato de compraventa por falta de uno de sus elementos esenciales
particulares.

Es diferente el caso del precio vil que es aquel groseramente bajo, aunque real o verdadero porque el
comprador lo paga y el vendedor lo recibe. En tal caso, no hay ausencia de precio, no obstante, podría
configurarse un supuesto de lesión del acto jurídico, susceptible de ser anulado o modificado.

Obligaciones de las partes

1) Obligaciones del vendedor → transferir la propiedad de la cosa, la adecuación de lo convenido,

conservar la cosa en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación, entregar
la cosa con sus accesorios (libres de toda relación de poder y de oposición de tercero). En cuanto al
lugar de entrega, esta debe efectivizarse en el lugar indicado (la precisión del mismo adquiere
relevancia en relación con la compraventa de cosas muebles, ya que la tradición de los inmuebles
es simbólica, y se realiza a través de la entrega de la llave). Si se trata de cosas inciertas, solo
determinadas en especie y cantidad o el supuesto de cantidades de cosas, debe procederse a su
individualización; por tanto, el lugar de entrega es aquel en el cual las cosas son contadas, pesadas
 o medidas para ser entregadas al comprador. Además, el vendedor tiene la obligación de
saneamiento.

Riesgos de daños y perdida de las cosas → es el vendedor quien tiene a su cargo los riesgos de
padecimiento o deterioro de la cosa hasta la tradición, momento en el cual se trasladan al comprador.

Tiempo de entrega

Artículo 1139 CCCN – Tiempo de entrega del inmueble. El vendedor debe entregar el inmueble
inmediatamente de la escrituración, excepto convención en contrario.

Artículo 1147 CCCN – Plazo para la entrega de la cosa. La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro
horas de celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos resulte otro plazo.

Gastos

Artículo 1138 CCCN – Gastos de entrega. Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los
gastos de la entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos
en el artículo 1137. En la compraventa de inmuebles también están a su cargo los del estudio del título y sus
antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.

2) Obligaciones del comprador → pagar el precio, recibir la cosa y los documentos vinculados a la
venta, y hacerse cargo de los gastos de recibo, incluidos los del testimonio de la escritura pública y
los demás posteriores a la venta; salvo estipulación en contrario.

A falta de convención entre las partes respecto del lugar y tiempo de cumplimiento de esta obligación,
debe entenderse que la venta es de contado. Se considera, en consecuencia, que, si en el contrato no se
fija el lugar ni el tiempo de pago, entonces debe hacerse en el tiempo y lugar de celebración del contrato,
pues cabe presumir que en ese mismo lugar y tiempo se entregará la cosa y se pagará el precio. En suma,
la venta es de contado cuando la entrega de la cosa y el pago del precio deben hacerse simultáneamente.

La entrega del inmueble debe hacerse "inmediatamente de la escrituración", si no se acuerda una

pauta diferente. Se interpreta que el vendedor hace entrega del inmueble cuando tiene lugar la tradición y
se otorga la escritura traslativa de dominio, sin perjuicio de la inscripción registral. La simultaneidad en el
cumplimiento de las obligaciones que implica la venta de contado también rige, entonces, en la compraventa
inmobiliaria.

Reviste especial importancia el deber de cooperación del vendedor de recibir el precio. Si se rehúsa
injustificadamente a recibirlo cuando le es ofrecido, quedará constituido en mora como acreedor con todas
las consecuencias que ello implica; el comprador, a su turno, podrá recurrir al pago por consignación.

Clausulas especiales en la compraventa

La autonomía privada en el contrato de compraventa se expresa con singular intensidad a través de

diversos pactos o cláusulas especiales de uso relativamente frecuente. Su incorporación, tiene como
propósito modificar o limitar ciertos efectos típicos de la compraventa, al sumar efectos accidentales
específicos. La utilidad práctica de tales estipulaciones viene dada porque permiten modelar el negocio para
atender a intereses concretos de los contratantes, de diversa índole (económicos, afectivos, familiares, etc.)

1) Pacto de retroventa

Artículo 1163 CCCN – Pacto de retroventa. Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva
el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso
o disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida
a condición resolutoria.

2) Pacto de reventa

Artículo 1164 CCCN – Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el
derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio, con el
exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

3) Pacto de preferencia

Artículo 1165 CCCN – Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene
derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El
derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos. El comprador debe comunicar
oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación
proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. Excepto que otro plazo
resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de
preferencia dentro de los diez días de recibida dicha comunicación. Se aplican las reglas de la compraventa
bajo condición resolutoria.

COMPRAVENTA INMOBILIARIA

Las modalidades de determinación del precio de la compraventa inmobiliaria

Los usos y costumbres empleados en el sector de la contratación inmobiliaria permiten reconocer la

utilización de distintos mecanismos de determinación del precio en esos contratos.

El CCCN, ubica metodológicamente al tema como problema vinculado a la determinación del precio,
en los arts. 1135 y 1136. Ambas disposiciones buscan simplificar el régimen trazando una distinción entre
dos grandes mecanismos: que el precio no se convenga por unidad de medida de superficie o que se
convenga por unidad de medida.

1) Precio no convenido por unidad de medida de superficie

Artículo 1135 CCCN – Precio no convenido por unidad de medida de superficie. Si el objeto principal
de la venta es una fracción de tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad
de medida de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del 5% con la acordada, el
vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia. El comprador
que por aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la compra.
 El supuesto de hecho regulado en la norma, es aquel en el cual la venta se hace por un "precio global
pero con indicación de la superficie vendida", es decir, que la extensión de la superficie del inmueble fue
considerada como base del acuerdo de las partes aunque hayan fijado el precio de manera global.

Por ley se confiriere tanto al comprador como al vendedor, según corresponda, derecho a solicitar el
ajuste de esa diferencia. Esa pretensión podría canalizarse por vía de una renegociación del precio entre
los contratantes; de no mediar acuerdo la controversia se decidirá judicialmente.

Si la discrepancia entre la superficie real del inmueble y la fijada en el contrato es igual o menor al 5%,
no hay derecho a obtener modificación alguna del precio. La solución es razonable toda vez que si las partes
fijaron el precio considerando a la cosa de manera global, no se han interesado en demasía por la superficie
exacta, de manera tal que el legislador resta significación a la ≠ de poca entidad para negar el ajuste.

L-a norma también tutela la situación del comprador, otorgándole derecho a resolver el contrato, en caso
que la superficie real resultare mayor que la acordada y estuviera, por tanto, obligado a pagar un precio
superior.

2) Precio convenido por unidad de medida de superficie

Artículo 1136 CCCN – Precio convenido por unidad de medida de superficie. Si el precio es convenido
por unidad de medida de superficie, el precio total es el que resulta en función de la superficie real del
inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada, y la superficie total excede en más de un 5% a la
expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver.

a) En esta modalidad el precio resultará de la mensura. En consecuencia, no existen bases fácticas ni

jurídicas que puedan sustentar ajuste alguno de precio; salvo la invocación del error.
b) El fundamento de esta solución legal reside en proteger al deudor (comprador) de los riesgos de un
potencial incremento del precio que no estuviere en condiciones de afrontar. La solución es justa, y
se adecua a los deberes de la buena fe, cuando se advierte que la extensión del inmueble fue
expresamente considerada por las partes como una de las bases de su negociación.

La norma no regula la hipótesis en la cual la superficie real sea menor a la fijada en el contrato. En tal
caso, la solución debe buscarse en las normas de la teoría general, toda vez que esa discordancia configura
un incumplimiento del vendedor.

El boleto de compraventa inmobiliaria

La mayoría de las operaciones inmobiliarias de compraventa se desarrollan y ejecutan por medio de

contratos privados que son conocidos normalmente como boletos de compraventa. Si bien el art. 1017
establece que los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles deben ser otorgados por escritura pública, la realidad, es decir la práctica, nos indica que
la mayoría de las compraventas inmobiliarias se hacen mediante instrumentos privado (boletos de
compraventa), ya que el trámite para realizar una escritura es extenso y tiene muchos requisitos. Entonces,
ambas partes se ponen de acuerdo y realizan la compraventa mediante el boleto de compraventa. Este
instrumento privado contiene las obligaciones asumidas por las partes, y normalmente al momento de firmar
el boleto se exige una seña.
 1) Naturaleza jurídica

El art. 1184, inc. 1 del CC dividió a la doctrina a la hora de considerar la naturaleza jurídica del boleto de
compraventa de inmuebles, entre quienes sostenían su carácter de "contrato preliminar", y aquellos que
entendían estar en presencia del contrato de compraventa serio y definitivo. La tensión era muy evidente: o
se lo veía como un contrato que obligaba a celebrar el de compraventa, o como la compraventa misma.

El CCCN concreta las siguientes innovaciones, a saber:

- Regula al boleto de compraventa dentro del Capítulo I de la "compraventa". La metodología resulta

contundente a fin de precisar la naturaleza que se le asigna a ese negocio. Lo hace a sabiendas,
para diferenciarlo del "contrato preliminar", disciplinado en la teoría general del contrato.
- La escritura pública prevista en el art. 1017 inc. a), se exige a los fines de la transmisión del dominio,
y ese instrumento pendiente puede ser otorgado por el juez, si el condenado a otorgarlo es remiso,
en tanto las prestaciones estén cumplidas o sea asegurado su cumplimiento.
- Expande los supuestos de oponibilidad del boleto de compraventa, lo que es coherente con la
decisión de tratarlo como un verdadero contrato de compraventa.
2) Supuestos de oponibilidad reconocidos por el CCCN
⮚ La primera, más general, emergente del art. 1170 en donde reside el verdadero cambio, se afirma
que "el derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado
cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede
subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los
adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el 25% del precio con anterioridad a la
traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea
registral, sea posesoria"

De este modo, se predica la oponibilidad del boleto más allá del concurso o quiebra del vendedor,
alcanzando a los terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido, en la medida que el
comprador reúna un conjunto de requisitos, que exigen que:

- Sea de buena fe, lo que supone que se haya adquirido del titular registral, o que pueda demostrar
una cadena de adquisiciones sucesivas;
- Haya pagado como mínimo el 25% del precio con anterioridad a la traba de la medida cautelar;
- El boleto tenga fecha cierta;
- Cuente con un emplazamiento publicitario, posesorio o registral.

La equiparación entre la publicidad registral y la publicidad posesoria a los fines de la oponibilidad del
boleto de compraventa de inmuebles constituye un criterio acertado y coherente con la perspectiva del
ciudadano común, para quien los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que impresiona sus
sentidos de manera más simple y directa que la publicidad registral. Asimismo, atiende a quienes, por
insuficiencia de recursos económicos, se ven obligados a diferir el cumplimiento de los recaudos exigidos
para la transferencia dominial.
 No puede negarse que la cuestión entronca con la constitucionalización del Derecho Privado, debido a
que con frecuencia la oponibilidad del boleto a favor de un comprador de inmueble concierne a una vivienda
familiar, protegida en el art. 14 de la CN.

⮚ En lo que respecta a la oponibilidad frente al concurso o la quiebra del vendedor, el art. 1171 dispone
que "los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de
buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el
25% del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del
comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del
saldo de precio”.
3) La legitimidad de la posesión adquirida por el boleto de compraventa

El CCCN ha suprimido cualquier referencia a la posesión adquirida mediante boleto de compraventa. El

art. 1916 afirma que “las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario.
Son ilegitimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con
las previsiones de la ley”.

Tanto la tenencia como la posesión pueden ser legítimas o ilegitimas. La norma presume que la posesión
y la tenencia se ajustan a derecho. La posesión es legítima cuando importa el ejercicio de un derecho real;
del mismo modo, se predica que la tenencia lo es cuando refiera a un derecho personal regularmente
constituido.

El poseedor de inmueble por boleto de compraventa debe reputarse poseedor ilegítimo dado que no
cuenta con un derecho real constituido de conformidad con las previsiones legales, ello, sin perjuicio de
todos los derechos concedidos por los arts. 1170 y 1171. En cualquier caso, no podría dudarse de la buena
fe que pueda ostentar el adquirente.

Parece primar un criterio técnico-jurídico que por sí solo no resulta de gran significación, pero que
conjugado con otras disposiciones, colocan al adquirente por boleto frente a los terceros en una situación
más ventajosa que en el régimen anterior.

El CCCN y los sistemas de comercialización masivos: loteos y prehorizontalidad

Sobre los sistemas de comercialización masivos, el CCCN adopta posturas asimétricas. Preserva la
normativa sobre "venta de inmuebles fraccionados en lotes y a plazos", emergente de la ley 14.005. En
cambio, deroga a la ley 19.724 sobre "prehorizontalidad". Pese a ello, ambos regímenes resultan
fuertemente impactados.

- Venta de lotes en mensualidades y a plazos → es acertada la decisión de dejar subsistente la

normativa especial, puesto que con ello se mantiene el orden público económico de protección que
la sustenta, limitado a los adquirentes por boleto de lotes provenientes del fraccionamiento de una
unidad mayor en la cual el precio se paga de contado.

Sin embargo, la subsistencia de la ley 14.005 no puede llevar al equívoco de pensar que la misma no se
encuentra implícitamente intervenida por el CCCN. Cabe reflexionar sobre las restricciones que la ley
especial contiene en cuanto al precio de la venta, exigiendo que sea "fijo e inamovible", lo que además de
desalentar a este sistema de financiamiento en desmedro de los propios adquirentes, resulta dudoso que
subsista en el contexto de reformulación de los criterios de determinación del precio de la compraventa
previstos por el CCCN.

Asimismo, cabe recordar que la operación jurídica que aquí se estudia constituye una típica relación de
consumo, puesto que es evidente que quien compra un lote por boleto de compraventa en el marco de un
loteo, difiriendo su pago (total o parcialmente) a fin de satisfacer una necesidad de vivienda, actúa como
consumidor, en los términos del art. 1092. En consecuencia, la ley 14.005 debe integrarse al subsistema de
protección del consumidor, lo que lleva a reflexionar sobre el diálogo de fuentes que aquí se produce, en
miras de bucear la solución más favorable para el adquirente. En tal sentido, se recuerda que la ley 14.005:

- Reconoce un conjunto de derechos a favor del comprador, que apuntan a colocarlo en una
mejor situación dentro de la relación que lo une con el comprador. Entre los ejemplos más
relevantes, se destacan la autorización al adquirente para abonar la totalidad de la deuda o pagar
anticipadamente, beneficiándose con la reducción total o proporcional de los intereses; reclamar la
escrituración después de haber satisfecho el 25 % del precio; resistir el pacto comisorio que pretende
ejercer el vendedor fundado en la falta de pago del precio, después que el adquirente haya abonado
la proporción antes aludida o que haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento
del precio de compra, entre otros. Son facultades irrenunciables que conducen a la nulidad de toda
cláusula en contrario, que guardan perfecta sintonía con los estándares vigentes de protección del
consumidor;
- Estructura un mecanismo de oponibilidad sustentado sobre la inscripción registral del loteo,
y, consecuentemente, de los respectivos boletos sobre los lotes enajenados. Así, el primer
párrafo del art. 2 dispone que "el propietario del inmueble que desee venderlo en la forma prevista
en el artículo anterior hará anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la
ubicación del bien, su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma"; en el mismo
sentido, el art. 4 sostiene que "celebrado el contrato y dentro de los 30 días de su fecha, el vendedor
deberá proceder a la anotación provisoria del instrumento que entregue al comprador, en el Registro
de la Propiedad Inmueble"; y, finalmente, el art. 6, afirma que "en caso de conflicto entre adquirentes
de lotes y terceros acreedores del enajenante, se observarán los siguientes principios: 1) El
comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración
de la fracción adquirida; 2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del
otorgamiento del instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas impagas".

A fin de garantizar la eficacia de la oponibilidad del boleto mediante su acceso registral, el segundo
párrafo del art. 2º establece que "si comenzada la venta de lotes, el vendedor no hubiera cumplido con la
anotación, luego de ser constituido en mora por cualquiera de los interesados, podrán éstos solicitarla
directamente, soportando el incumplidor los gastos que demande la gestión, pudiendo ser descontadas las
sumas invertidas de los saldos pendientes del pago al vendedor".
Derogación de la ley 19.724 sobre "prehorizontalidad" → se ha ponderado la poca aplicación práctica
de sus principales disposiciones y el hecho que muchas de ellas conspiraban contra los intereses de todos
los protagonistas, lo que justificaba una nueva política legislativa sobre la materia.

El CCCN se ocupa de instaurar un nuevo régimen de prehorizontalidad, que se entiende de más fácil
cumplimiento y de mayor efectividad. Sus notas sobresalientes dan cuenta de:

- Un reordenamiento metodológico;
- La fijación del ámbito de aplicación, que como regla capta a todos los contratos sobre unidades
funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal, salvo aquellos en los que
la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones de cosas
o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; los que versan sobre inmuebles del dominio
privado del Estado; y los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso
de organismos oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de
control, si de sus cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser
celebrados por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder
irrevocable a ese fin.
- La obligación, para el titular dominial enajenante, de constituir un seguro a favor del adquirente, para
el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura
comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la
liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar.

El incumplimiento de la mencionada obligación priva al enajenante de todo derecho contra el adquirente

a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra
el enajenante.

En cualquier caso, de mediar una conducta dolosa o culposa del vendedor, que incida sobre el fracaso
del sistema, el adquirente contará por el daño no enjugado por la cobertura asegurativa, con las acciones
resarcitorias ordinarias.

El régimen de prehorizontalidad (Artículo 2070 y siguientes)

Artículo 2070 CCCN – Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal. Los contratos
sobre unidades funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal están incluidos
en las disposiciones de este Capítulo.

Artículo 2071 CCCN – Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o
proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un
seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por
cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés
retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato
preliminar. El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo
derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al
adquirente de sus derechos contra el enajenante.
Artículo 2072 CCCN – Exclusiones. Están excluidos los contratos siguientes:

a) aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de

comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas;
b) los que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado;
c) los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos
oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus
cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente
financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin.

PERMUTA → es el trueque de una cosa por otra. Se trata de un contrato análogo al de compraventa y se
rige por las disposiciones concernientes a ella, en todo lo que no tenga una regulación especial.

Artículo 1172 CCCN – Definición. Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el
dominio de cosas que no son dinero.

El dialogo y tensiones entre la compraventa no es el único existente para trazar comparaciones. Por
ejemplo, la permuta se diferencia también de la cesión de derechos.

Artículo 1614 CCCN – Definición. Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación,
según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la
propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de
este Capítulo.

Caracteres

1) Bilateral
2) Oneroso
3) Conmutativo → aunque puede admitir excepcionalmente un formato aleatorio, como sucede con la
compraventa
4) No formal → por imperio de las reglas que gobiernan el contrato de compraventa
5) Nominado → cuenta con una regulación legal, más allá de su extensión, y atendiendo debidamente
a las remisiones que tiene su régimen
6) Función económico-social → contrato de cambio

Obligaciones de las partes → pesa sobre los permutantes las obligaciones nucleares de entrega de la
cosa permutada para transferir su dominio, y la responsabilidad por evicción, en tanto que se reconocen
como deberes colaterales emergentes de la buena fe a los de conservación de las cosas y colaboración en
la entrega y recepción de las mismas.

Contribución a los gastos

Artículo 1173 CCCN – Gastos. Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos
los demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por partes iguales.

Saneamiento y evicción en la permuta

 En relación al art. 1174, inicialmente, se concede al permutante vencido el derecho a pedir “… la
restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción”. Se trata de una típica pretensión
resolutoria, en los términos del art. 1049, que puede ser acompañado junto a una acción de daños. El
reclamo resarcitorio no procedería, por aplicación de las reglas generales, en los casos del art. 1040.

El permutante evicto “… puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista
en este Código”, a través de una acción de cumplimiento pendiente a purgar el vicio jurídico que afecta a la
cosa adquirida por la permuta.

Artículo 1174 CCCN – Evicción. El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue
transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños.
Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código.

Artículo 1175 CCCN – Norma supletoria. En todo lo no previsto por el presente Capítulo se aplican
supletoriamente las normas de la compraventa.

UNIDAD 9 – Contratos de cambio (continuación). La cesión de derechos y sus subtipos

CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS

La cesión. Antecedentes comparados. Importancia actual de la figura

En el Derecho romano regia el principio de intransmisibilidad de las obligaciones, vinculado a razones

procesales y ligado íntimamente a la concepción de la obligatio como un vínculo de tipo personal
caracterizado por la sujeción del deudor al cumplimiento de la obligación. En primer lugar, se admitió la
transmisibilidad de las obligaciones mortis causaæ, partiendo del concepto de successio in ius, como ingreso
del heredero en la posición jurídica del difunto; pero se desconocía aun el instituto de la cesión como
instrumento apto para transmitir derechos por actos entre vivos y a título particular.

Las exigencias del tráfico mercantil hicieron necesario contar con alguna forma para lograr la
circulación de las obligaciones. Así, el efecto práctico que hoy se obtiene por medio de la cesión se
alcanzaba, por un lado, recurriendo a la novación, la delegatio, que extinguía la obligación primitiva y creaba
una nueva en cabeza de un acreedor diferente. Pero, para ello, era necesario obtener el consentimiento del
deudor, quien legítimamente podía negarse a cambiar de acreedor. Por otro lado, para evitar la necesidad
de la colaboración del deudor, se recurrió también a la figura de laprocuratio in rem suam, como forma de
representación judicial indirecta reconocida por el procedimiento formular.

La mayoría de los códigos civiles del sistema jurídico romanista se inclinan por reconocer
directamente la figura de la cesión de derechos, aunque con algunas diferencias metodológicas.

La cesión de derechos ha ido recorriendo un largo camino en el que ha logrado reafirmarse como
figura independiente y autónoma, con un objeto y una finalidad propias, a pesar de haber sido cuestionada
en su autonomía como negocio típico e incluso en su carácter mismo de contrato. A la profundización de
este fenómeno, ha contribuido el cambio operado en los últimos años en la economía capitalista, en virtud
del cual, para medir la riqueza económica, adquieren mayor importancia los bienes y derechos que no son
cosas materiales, tales como, los derechos intelectuales, derechos deportivos, derechos de autor, etc.
 Al ser la cesión el instrumento típicamente idóneo para la circulación de los derechos, resulta de alto
interés su regulación de acuerdo a las particularidades que la operación plantea. Incluso, se han ido
consolidando en la práctica algunas figuras que se desprenden de la cesión, entre ellas, la cesión en garantía
y el factoring, actualmente tipificados en el CCCN. Asimismo, no puede olvidarse que el contrato de cesión
permite satisfacer importantes intereses prácticos relacionados no sólo con la vida comercial, sino también
con la vida civil, tales como permitir al cedente obtener el beneficio derivado de la obligación transmitida
antes de su vencimiento y al cesionario la posibilidad de lucrar con esta adquisición asumiendo cierto rango
de riesgo, permitir la consolidación de derechos litigiosos o confusos, o bien, poder realizar negocios por
cuenta de otro, cuando no se tengan poderes suficientes

La metodología del CCCN

El CCCN regula a la cesión como contrato. El legislador se aparta de aquella visión que consideraba
a la cesión como un capítulo dentro de la transmisión de derechos, en el marco de la teoría general de las
obligaciones. Se ha pensado a la cesión más allá de los límites del vínculo obligatorio, lo que posibilita
considerar otras perspectivas que resultan de su emplazamiento como negocio contractual.

En la estructuración del tipo contractual de la cesión el CCCN adopta una nueva metodología. En
primer lugar, incluye algunas disposiciones relativas a la cesión de derechos en general y, posteriormente,
regula algunos subtipos que ameritan normas específicas de acuerdo las particularidades del negocio o de
los derechos cedidos (arts. 1614 a 1640). Es decir, que se diagrama un tipo contractual genérico que dialoga
con los tipos y subtipos específicos, tales como la transmisión de créditos (arts. 1614 a 1631), de deudas
(arts. 1632 a 1635), de posición contractual (arts. 1636 a 1640), de créditos en garantía (art. 1615), de
créditos prendarios (art. 1625) y, por último, la cesión de derechos hereditarios (arts. 2302 a 2309).

El concepto de cesión en el CCCN y su elemento tipificantes

Artículo 1614 CCCN – Definición. Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación,
según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la
propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de
este Capítulo.

El elemento tipificante del contrato es la transmisión de la titularidad de un derecho. Cabe preguntarse

si de acuerdo a la definición de la norma citada basta para la transferencia del derecho el solo acuerdo de
voluntades de las partes (efecto traslativo), o bien, si el contrato solamente crea la obligación de transferirlo
(efecto declarativo). La terminología utilizada se inclina claramente por el efecto traslativo de la cesión entre
las partes. Igual conclusión se deriva de la atenta lectura del art. 1619, que al regular las obligaciones del
cedente, hace referencia solamente a la entrega al cesionario de los documentos probatorios del derecho
cedido, dando por supuesto que la transferencia se ha operado con el mero acuerdo.

La entrega de los documentos constituye un acto de ejecución del contrato. De todas formas, en
cuanto a la adquisición de derechos reales, cabe dejar a salvo las exigencias de título y modo que
estableciere la ley para cada caso en particular. En el marco del régimen del CCCN, la existencia de una
contraprestación a cargo del cesionario no constituye un elemento tipificante del contrato de cesión, pues
solamente se requiere que el acuerdo de partes tenga por objeto la transmisión de la titularidad de un
derecho, independientemente de que ésta se realice a título oneroso o gratuito. Si la contraprestación
consiste en el pago de un precio en dinero, el contrato se integra con las normas correspondientes a la
compraventa; siendo la contraprestación la entrega en propiedad de una cosa, se remite a las normas de la
permuta; y por último, si es a título gratuito el negocio se integrará con las normas de la donación.

Caracteres del contrato de cesión de derechos

1) Nominado
2) De ejecución instantánea
3) Bilateral o unilateral → será bilateral si se pacta una contraprestación a cargo del cesionario y será
unilateral de no surgir obligación a cargo del cesionario
4) Oneroso o gratuito → asimismo, podrá tener carácter mixto, en parte gratuito y en parte oneroso,
en virtud de la existencia de un cargo o bien por ser remuneratoria. Se rigen por las normas de la
donación en la parte gratuita y en la parte onerosa por las normas correspondientes según la
naturaleza del acto.
5) Función económica-social → contrato de cambio
6) Carácter traslativo → el traspaso de la titularidad se produce por el mero acuerdo de voluntades
7) Forma → el art. 1618 impone la forma escrita como regla para todo contrato de cesión de derechos,
salvo aquellos casos en que se admita expresamente la transferencia por endoso (depósitos a plazo)
o entrega manual (títulos al portador). En algunos supuestos se profundiza la exigencia relativa a la
forma, requiriendo la celebración de una escritura pública (cesión de derechos hereditarios, cesión
de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública, y la cesión de derechos
litigiosos: cuando se trata de cesiones que involucran derechos reales sobre inmuebles, la forma de
escritura pública es insalvable; en caso de tratar de derechos sobre cosas muebles o bien derechos
creditorios, la cesión puede también ser realizada por acta judicial.

El objeto mediato del contrato de cesión

Artículo 1616 CCCN – Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto que
lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho.

Artículo 1617 CCCN – Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.

Los derechos reales como objeto de la cesión

El inc. a) del art. 1124 CCCN dispone la aplicación supletoria de las reglas de la compraventa a los
contratos por los cuales una parte se obliga a "...transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad
horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo,
habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte a pagar un precio en dinero". De este modo,
se restringe sensiblemente el campo de actuación de la cesión de derechos como instrumento apto para la
transmisión de derechos reales, favoreciendo el despliegue de la compraventa.
 Sin embargo, son derechos reales pasibles de ser transmitidos por vía de cesión el de tiempo compartido
y los de hipoteca, anticresis y prenda, con independencia del crédito garantizado.

1) Los derechos intelectuales como objeto de la cesión

El derecho de autor de las obras comprende un doble aspecto: a) el moral, que se vincula los aspectos
extrapatrimoniales, tales como la autoría, que involucra un derecho inalienable, imprescriptible, incesible e
irrenunciable, y b) el patrimonial, relacionado con el derecho del autor de "disponer de la obra, publicarla,
ejecutarla, representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su
traducción y de reproducirla en cualquier forma". Estos despliegues patrimoniales son libremente
transmisibles, y pueden, por ende, ser objeto de contratación, v.gr. en el marco de un contrato de edición,
de representación, o de cesión, entre otros.

Ley 11.723 → faculta al autor y sus derechohabientes a ceder total o parcialmente la obra, adquiriendo el
cesionario los derechos patrimoniales vinculados a la misma, es decir, que la cesión sólo comprende un
derecho de aprovechamiento económico. Quedan excluidos del objeto del contrato los derechos morales
del autor sobre la obra. Así, el cesionario deberá respetar el título, la forma y el contenido de la obra,
conservando el autor las facultades extrapatrimoniales, entre ellas, el derecho a exigir la fidelidad del texto
y del título en las impresiones, copias o reproducciones que de la obra se realicen, así como también la
mención de su nombre o seudónimo como autor.

La cesión puede ser total, por transferirse todas las facultades correspondientes a los aspectos
patrimoniales de la obra, o bien parcial, por cederse solamente algunos aspectos particulares, por ejemplo,
la adaptación o reproducción de la obra.

En tanto el autor tiene derecho sobre la obra durante su vida y sus herederos o derechohabientes hasta
70 años contados a partir del año siguiente a la fecha de muerte del autor, la cesión se ve limitada en este
aspecto, en tanto nadie puede enajenar un derecho mejor ni más extenso del que posee.

2) Excepciones a la amplia cesibilidad de los derechos

Los arts. 1616 y 1617 plantean algunas excepciones a la regla general sobre la amplia cesibilidad de los
derechos, entre ellas, la prohibición de ceder derivada del contrato o de la ley, la imposibilidad de ceder
derivada de la "naturaleza del derecho" y la prohibición de ceder los derechos inherentes a las personas.

a) Prohibición de ceder derivada del acuerdo de partes. La prohibición convencional de ceder un

derecho no es más que una aplicación del principio de autonomía de la voluntad, en cuyo ejercicio
las partes pueden delimitar los derechos que crean, siempre y cuando no dejen sin efecto las leyes
de orden público.

Esta prohibición debe haber sido pactada por las partes en el mismo contrato que le da origen al derecho,
es decir, que debe constar en el título mismo. El fundamento de tal exigencia se encuentra en la protección
de los terceros. No obstante ello, se ha sostenido que la prohibición de ceder podría acordarse con
posterioridad a la creación del derecho, siendo este acuerdo exigible entre las partes pero inoponible a
terceros.
 b) Prohibición legal de ceder → deriva de los supuestos previstos en la ley de forma expresa
a. Derechos sobre bienes que se encuentran fuera del comercio;
b. Derechos inherentes a la persona humana;
c. Derecho de reclamar y percibir alimentos futuros;
d. El derecho de habitación;
e. Los beneficios de la seguridad social, declarados tales por los regímenes especiales
respectivos, habida cuenta de su pertenencia a un status específico, etc.
c) Prohibición de ceder derivada de la naturaleza del derecho. Aquellas cesiones que resultan
incompatibles con la índole de la obligación, v.gr., la cesión de un derecho propter rem si se retiene
el derecho de dominio. También se entienden como prohibiciones implícitas aquellos casos en que
la cesión es contraria a principios fundamentales o contraria a las buenas costumbres.

Efectos del contrato entre las partes

1) Las obligaciones del cedente y del cesionario

En relación con los efectos del contrato de cesión se ha distinguido tradicionalmente entre dos ámbitos.

- Eficacia del negocio entre las partes → se alcanza con el mero acuerdo de voluntades;
- Eficacia frente a terceros → se da por intermedio de la notificación al deudor.

Efectos que el contrato de cesión produce entre las partes → cabe hacer referencia en primer término
al traspaso de la titularidad del derecho al cesionario. Esta transmisión se produce en el momento mismo
del perfeccionamiento del negocio.

El contrato posee, entonces, efectos traslativos. En el marco del CCCN la cesión abarca todo tipo de
derechos patrimoniales, no sólo créditos, motivo por el cual es preciso aclarar que respecto a los derechos
reales resta dejar a salvo las particulares exigencias para la transferencia de estos tipos de derechos en
relación con la teoría del título y modo.

El CCCN no contiene referencia expresa acerca de los alcances de la transmisión en cuanto a si se

opera la transferencia de la fuerza ejecutiva del crédito si es que la posee, los derechos accesorios, tales
como la hipoteca, la prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crédito que no fuesen personales.
No obstante ello, cabe extraer una conclusión positiva al respecto, por resultar aplicable el principio general
en virtud del cual nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso del que gozaba, y nadie puede
adquirir un derecho mejor o más extenso que tenía su causahabiente.

Obligaciones para el cedente

- Entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que tenga en su poder.
La entrega de los documentos constituye, un acto de ejecución, de cumplimiento del negocio, dado
que la transferencia se produce con el mero acuerdo de voluntades.
- Responder por la evicción en las cesiones onerosas

Obligaciones del cesionario

 - Cumplir con la prestación a su cargo → si se hubiese pactado, es decir, el pago del precio, la
transferencia del dominio de una cosa o bien la transferencia de la titularidad de otro derecho. Cada
una de estas obligaciones se rige supletoriamente por las normas de la compraventa, la permuta o
la misma cesión.

Obligación común a ambos (cedente y cesionario) → facultad para efectuar los actos tendientes a la
conservación del derecho cedido. Se trata de aquellos actos que sin constituir el ejercicio actual de un
derecho, tienen por finalidad asegurar el futuro ejercicio del mismo; verbigracia la interrupción del curso de
la prescripción, la acción subrogatoria, inhibición del deudor, acción de separación de patrimonios,
inventarios de bienes, oposición a particiones, el embargo, etc.

2) La evicción en la cesión de derechos

El CCCN regula entre los arts. 1628 y 1631 la garantía de evicción en el marco del contrato de cesión,
como un efecto natural del mismo que se produce entre las partes, en tanto se trate de negocios onerosos.
La transmisión del derecho objeto del contrato de cesión sólo puede generar responsabilidad por evicción,
y no por vicios redhibitorios, que, por definición, se manifiestan en la materialidad de una cosa.

Tradicionalmente, respecto de la evicción en la cesión se ha distinguido entre: a) la garantía legal o de

derecho, aquella prevista supletoriamente en la ley como efecto natural del contrato de cesión, y b) la
garantía de hecho o convencional, como cláusula contractual en la que se garantiza la solvencia del deudor
cedido. La garantía de la solvencia es propia de la cesión de créditos.

a. La garantía legal por evicción en la cesión

La garantía legal prevista en el art. 1628 comprende "la existencia y legitimidad del derecho al tiempo
de la cesión". Así, al transmitir el derecho, el cedente garantiza al cesionario los siguientes extremos:

- La existencia del derecho; implica que el derecho cedido exista en su patrimonio, es decir, que es
titular del mismo.
- La legitimidad del derecho; se vincula en principio a la correcta constitución del mismo, es decir, a la
ausencia de vicios que puedan dar lugar a la nulidad, entre ellos vicios del consentimiento o
incapacidad del deudor al constituirse la obligación, o existencia de vicios en el acto jurídico.

La garantía por evicción es debida respecto de la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la
celebración del contrato de cesión, en total acuerdo con lo dispuesto con relación a los requisitos de la
evicción en el art. 1044. Cualquier causal de origen posterior no tendrá la virtualidad de hacer nacer la
obligación de saneamiento a favor del cesionario.

En lo relativo al alcance o extensión de la garantía, es posible afirmar que el cedente responde también
por la existencia y legitimidad de los accesorios del derecho cedido, por ejemplo, las garantías de un crédito
(hipoteca, la prenda, la fianza, etc.)

b. Supuestos excluidos de la responsabilidad por evicción

Existen algunos supuestos respecto de los cuales la garantía legal no tiene lugar, ellos son: las
cesiones a título gratuito y las cesiones de derechos litigiosos y dudosos.
Cesión realizada a título gratuito → es excluida del ámbito de aplicación de la evicción, ya que solo se
concibe a la obligación de saneamiento en el ámbito de las transmisiones de bienes a título oneroso.

- Si la cesión fue gratuita, pero con la imposición de un cargo, o bien, fue realizada con carácter
remuneratorio, se aplicarán supletoriamente las normas de los arts. 1556 y 1557 que regulan la
responsabilidad del donante por evicción.

Cesión de derechos litigiosos y dudosos → en ambos supuestos el negocio involucra un riesgo que es
asumido por el cesionario y que, probablemente, se trasunte en la negociación de un precio menor. De esta
forma, se dirime la discusión que se planteaba en el marco del CC, que excluía de la garantía sólo a las
cesiones de derechos dudosos, sin mencionar a la cesión de derechos litigiosos.

c. Los efectos de la garantía legal del derecho cedido

Los efectos de la garantía legal por evicción del contrato de cesión son abordados en el art. 1629. Si
bien esta disposición refiere solamente al supuesto de inexistencia del derecho cedido, cabe considerar que
resulta aplicable a los casos de evicción por ilegitimidad del mismo.

Artículo 1629 CCCN – Cesión de derecho inexistente. Si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el
cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe además la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión.

d. Renuncia o modificación de la garantía

La evicción comprende normas que son de carácter supletorio, motivo por el cual de acuerdo a la
disposición del art. 1036, las partes pueden modificar la garantía (aumentándola o disminuyéndola), o bien
suprimirla totalmente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, las cláusulas cuya finalidad
sea suprimir o restringir el funcionamiento de esta responsabilidad se encuentran sometidas a un control de
legitimidad basado en la interpretación restrictiva y las exigencias de buena fe negocial.

3) La garantía de la solvencia del deudor en la cesión de créditos

Por regla general, en el contrato de cesión la evicción no comprende la garantía de la solvencia del
deudor cedido ni la de sus fiadores. El fundamento de esta disposición está en que con la cesión el cesionario
asume el riesgo de insolvencia total o parcial del deudor cedido, riesgo que antes de la transferencia pesaba
sobre el cedente. Se trata de un riesgo propio de este tipo de negocios, que la ley decide, en principio, dejar
librado a la negociación de las partes de acuerdo a la información con la que cuenten. Según lo dispuesto
por el art. 1628, el cedente está obligado a garantizar la solvencia en dos casos:

- Cuando hubiese obrado de mala fe; la mala fe del cedente consistiría en el conocimiento de la
insolvencia del deudor cedido al momento de la cesión, sin comunicarlo al cesionario. Esta
circunstancia deberá ser probada por el cesionario;
- Cuando hubiese asumido tal garantía en el contrato;

Por otra parte, el art. 1630 establece que si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se
aplican las reglas de la fianza simple (art. 1583), respetando lo que las partes hubiesen convenido. Ello
implica que el cesionario sólo podrá recurrir contra el cedente una vez que hubiese excluido los bienes del
deudor cedido, salvo que éste se encontrase concursado o en quiebra.

Los efectos de la cesión frente a terceros

Artículo 1620 CCCN – Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos respecto de terceros desde
su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas
especiales relativas a los bienes registrables.

Artículo 1621 CCCN – Actos anteriores a la notificación de la cesión. Los pagos hechos por el cedido
al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la obligación,
tienen efecto liberatorio para él.

Algunos terceros tienen un interés legítimo en la cesión que puede verse afectado por el negocio
celebrado. Entre ellos, cabe mencionar en primer lugar al deudor cedido, que si bien es ajeno al contrato de
cesión de créditos, tiene un interés directo en el mismo por ser quien debe cumplir con la obligación que se
ha transferido, y por tal motivo se justifica la notificación del cambio de titularidad del derecho. De todas
maneras, sigue siendo ajeno al negocio y, por ende, no resulta posible que se oponga exitosamente a la
cesión.

Los acreedores del cedente y del cesionario son también terceros y que poseen un interés legítimo
en el contrato de cesión, los primeros, porque puede afectarles la salida de un bien del patrimonio de su
deudor, y los segundos, porque pueden beneficiarse con la consolidación de la cesión a favor del cesionario
incorporando un nuevo bien a su patrimonio. El perjuicio que pueden sufrir los acreedores de las partes es
equivalente al que les produciría cualquier otro contrato de cambio, como una compraventa o una donación,
porque éstos tienen la virtualidad de hacer ingresar o salir bienes del patrimonio. A fin de proteger sus
intereses, los acreedores disponen de herramientas jurídicas tales como el embargo y las acciones de fraude
o simulación.

En forma similar a los acreedores, también resultan ser terceros interesados los sucesivos
cesionarios, tanto del primer cesionario como del cedente originario.

1) La notificación de la cesión como forma de publicidad. Su ámbito de exigencia

La cesión surte efectos respecto de terceros desde que se realiza la notificación al cedido. Si bien, la
transmisión se produce con el acuerdo de voluntades, la notificación adquiere relevancia dado que marca el
inicio de la oponibilidad erga omnes del negocio.

La notificación se impone respecto de los derechos creditorios, dado que sólo en ellos existe deudor a
quien notificar. En el régimen del CCCN, teniendo en cuenta la salvedad establecida en el art. 1620, se
infiere que la notificación opera como forma de publicidad en la cesión de créditos, dado que para los otros
casos de cesión de derechos registrables rige el sistema de publicidad particular establecido para cada caso.
Así sucede con la enajenación de derechos intelectuales, la cesión total o parcial de derechos temporales o
espaciales de explotación de películas cinematográficas, o la patente o modelo industrial. Un supuesto
especial se presenta con relación a la cesión de herencia, cuya oponibilidad se logra mediante la
incorporación de la escritura pública de formalización al expediente sucesorio.
 La notificación es un acto unilateral recepticio, por medio del cual se comunica al deudor la existencia de
la cesión. El CCCN la adopta como único sistema de publicidad de la transmisión de derechos frente a todos
los terceros. En cuanto a la forma de la notificación, el art. 1620 dispone que debe ser realizada por
instrumento público o privado con fecha cierta.

El CCCN omite el tratamiento de algunas cuestiones de relevancia vinculadas a la notificación de la

cesión. Se entiende que las mismas deberán ser resueltas conforme a los criterios desarrollados por la
doctrina y jurisprudencia. Entre ellas, se recuerdan las siguientes, a saber:

- Sujetos → puede ser realizada por cualquiera de las partes, cedente o cesionario; de todas formas
es este último quien posee un especial interés en efectuarla a fin de consolidar la transmisión operada
en su favor, sustrayendo el negocio del ataque de los acreedores del cedente (embargos, ejercicio
de acciones subrogatorias, etc.). Usualmente, las partes delegan en un tercero tal actividad, por
ejemplo, un escribano actuante. El destinatario de la notificación es el deudor cedido o el
representante con facultades para realizar el pago.
- Lugar de la notificación → a raíz de la imposición en forma escrita de la notificación, por medio de
instrumento público o privado con fecha cierta, sería conveniente su realización en el domicilio real
del deudor.
- Oportunidad de la notificación → no hay ningún plazo dentro del cual deba ser realizada la
notificación, sin embargo es de enorme interés para el cesionario realizarla con la mayor celeridad
posible, teniendo en cuenta los graves perjuicios que puede sufrir mientras el negocio no tenga
eficacia frente a terceros, entre ellos, embargos de acreedores del cedente, o el pago válidamente
realizado por el deudor al cedente, o la existencia de un cesionario posterior que notifique al deudor
antes que él, etc.
- Contenido de la notificación → basta hacerle conocer la información necesaria que permita al
deudor individualizar el crédito cedido y la persona que será su nuevo acreedor. No es necesario que
el deudor tome conocimiento integral del negocio de cesión y de todas las condiciones pactadas,
pues ello concierne sólo a las partes.
2) Los actos anteriores a la notificación de la cesión

Mientras no se efectivice la notificación de la cesión al deudor cedido, los pagos que éste hubiese
efectuado al cedente tendrán efecto liberatorio. En consecuencia, el cesionario no podrá reclamar el pago
al deudor cedido, sino que deberá accionar contra el cedente por incumplimiento contractual, o bien por
evicción, si el crédito fue pagado con anterioridad a la cesión por considerarse un supuesto de cesión de
derecho inexistente.

De haberse producido el pago de la deuda en estas circunstancias, se plantea una dificultad relativa a
la prueba de la fecha del mismo, dado que se cuestiona la validez de los recibos otorgados por el cedente,
que generalmente son instrumentos privados carentes de fecha cierta, y en principio inoponibles al
cesionario.

La liberación del deudor cedido también tiene lugar, en caso de verificarse con anterioridad a la
notificación cualquier otra causal de extinción de las obligaciones entre el cedente y el deudor cedido antes
de la notificación, entre ellas, la confusión, la novación, la prescripción liberatoria, la compensación, la
transacción, etc. En consecuencia, ocurrida alguna de estas causales en el momento oportuno, antes de la
notificación, el deudor cedido podrá oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que de ello se
deriven.

3) Conflictos entre cesionarios sucesivos

Artículo 1622 CCCN – Concurrencia de cesionarios. En la concurrencia entre cesionarios sucesivos, la

preferencia corresponde al primero que ha notificado la transferencia al deudor, aunque ésta sea posterior
en fecha.

En caso de que las notificaciones hubiesen sido realizadas el mismo día, sin haberse indicado la hora
de las mismas, todos los cesionarios quedan en igual rango. En consecuencia, los cesionarios deberán
repartirse el crédito a prorrata, y por la parte no percibida, tendrán acción contra el cedente con fundamento
en la garantía de evicción, al igual que los cesionarios totales que hubiesen sido desplazados.

Principio de buena fe → si alguno de los cesionarios sucesivos era de mala fe o había cometido una grave
imprudencia, no obtenía la preferencia frente a los otros cedentes, aunque notificase en primer lugar.

4) Conflictos entre cesionario y acreedores del cedente

El CCCN no regula ningún plazo dentro del cual deba imperativamente notificarse la cesión, y, en
consecuencia, ésta podría ser realizada en cualquier momento. Sin embargo, en el art. 1623, a fin de resolver
el conflicto que se suscita entre los acreedores del cedente y el cesionario, se establecen dos supuestos
que determinan el fin del tiempo útil para que la notificación produzca sus efectos. De este modo, si la
notificación se realiza luego de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de quiebra del
cedente, la cesión ya no resulta oponible a los acreedores.

Esta disposición, tuitiva de los intereses de la masa de acreedores, resulta una lógica consecuencia del
desapoderamiento que se opera con la quiebra y del sistema de la notificación de la cesión para que operen
los efectos frente a terceros. Ocurrido el desapoderamiento sin que la cesión hubiese sido notificada, el
derecho cedido ingresa a formar parte de la masa de bienes afectados a la quiebra y destinados a satisfacer
las deudas del cedente.

El embargo prevalecerá si es anterior a la notificación de la cesión, y, viceversa, prevalecerá la cesión si

la notificación de la misma fuese anterior a los embargos de los acreedores.

CESIÓN DE DEUDAS

Artículo 1632 CCCN – Cesión de deuda. Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero,
acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para
la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario.

La cesión de deudas resulta comprensiva de toda especie de convención por la cual se transmite a
un tercero la calidad de deudor, operándose una mutación subjetiva en la relación obligacional primigenea,
sin causar su extinción.
 El CCCN admite ≠ figuras que posibilitan transmitir una deuda sin extinguir la obligación originaria.
Resulta de suma utilidad debido al uso frecuente que las empresas realizan de estas herramientas en la
práctica negocial. Las deudas empresarias se han desembarazado de toda carga punitiva y se presentan
como títulos capaces de dar una renta. Esto ha producido la apertura de mercados de comercialización de
títulos de la deuda pública de los Estados y títulos de la deuda de empresas privadas de todo el mundo.

Artículo 1633 CCCN – Asunción de deuda. Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor
pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación
del deudor, la asunción se tiene por rechazada.

Artículo 1634 CCCN – Conformidad para la liberación del deudor. En los casos de los dos artículos
anteriores el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente. Esta conformidad puede
ser anterior, simultánea, o posterior a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado
por adhesión.

Artículo 1635 CCCN – Promesa de liberación. Hay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al
deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya
sido pactada como estipulación a favor de tercero.

CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

La cesión de posición contractual es un negocio cuya función económica reside en posibilitar la

circulación del mismo en su integridad, por vía de habilitar el ingreso de un extraño en calidad de parte
contractual, en lugar de uno de los contratantes originarios.

Artículo 1636 CCCN – Transmisión. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes
puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos
una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido.

Se trata de un fenómeno que puede tener fuente convencional o legal. Es habitual que esa
transmisión, en la práctica negocial, se alcance por vía convencional, lo cual explica por qué el CCCN ha
optado metodológicamente por regular el instituto desde su configuración contractual.

Principales efectos

Artículo 1637 CCCN – Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el
cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario. Sin embargo,
los cocontratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado con éste el
mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el cedido o los
cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de producido; de no hacerlo,
el cedente queda libre de responsabilidad.

1) Importancia de la conformidad del cedido en los efectos de la cesión de contrato

El texto del art. 1636 otorga relevancia decisiva a la conformidad de la o las partes cedidas para que la
eficacia traslativa del contrato de cesión se opere con relación al contrato cedido. Ya se dijo que en el plano
temporal esa conformidad puede anteceder a la cesión, ser simultánea o bien posterior al perfeccionamiento
de la cesión.

La conformidad previa o anticipada del cedido puede darse en oportunidad de celebrar el contrato base,
en previsión de una futura cesión. En tal caso, perfeccionado el contrato de cesión de posición contractual,
se requiere la notificación al cedido que anticipó su conformidad para que el negocio produzca sus efectos
traslativos. La forma prescripta para esa notificación es instrumento público o privado de fecha cierta.

Si la conformidad del cedido se presta simultáneamente a la cesión, es decir, que concurren las
voluntades del cedente, cesionario y cedido en el momento del perfeccionamiento de la misma, la cesión
producirá plenos efectos respecto de todos los sujetos interesados desde su celebración.

El CCCN admite que la conformidad del cedido tenga lugar con posterioridad al contrato de cesión de
posición contractual. En ese supuesto, recién a partir de su concurrencia resultará plenamente eficaz la
cesión. Si dicha conformidad no fuese prestada, el contrato de cesión limitará sus efectos a la relación interna
entre cedente y cesionario pero no será oponible al cedido ni a los demás terceros, ante quienes seguirá
obligado, como parte del contrato, el cedente.

2) Efectos entre cedente y cesionario

La relación entre cedente y cesionario nace del contrato de cesión de posición contractual. Su principal
efecto es que transfiere al cesionario la posición contractual de la que era titular el cedente. Establece al
respecto el art. 1637 que "desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente
se aparta de sus derechos obligaciones, los que son asumidos por el cesionario". Esto significa que, respecto
del contrato base (objeto de cesión) produce una modificación subjetiva que tiene los siguientes alcances:

a) El transmitente (cedente) → pierde los créditos, los derechos potestativos y las expectativas
correspondientes a la posición contractual cedida; asimismo, se libera de las obligaciones, de los
deberes y de los estados de sujeción correspondientes a la referida posición contractual.
b) El cesionario → adquiere la titularidad de la relación contractual cedida, lo que incluye los créditos
y las obligaciones, además los derechos potestativos y expectativas correspondientes a la calidad
de parte del contrato básico.

Otros efectos dependerán del carácter oneroso o gratuito que las partes hayan acordado al celebrar el
contrato de cesión de posición contractual. Pactándose como oneroso, el cesionario estará obligado a pagar
la contraprestación a su cargo y el cedente responde por evicción.

Sobre el particular, el art. 1639 obliga al cedente a garantizar al cesionario la existencia y validez del
contrato cedido. La garantía de existencia supone que el cedente sea realmente titular de la posición
contractual trasmitida y pueda trasmitirlo. En cambio, la validez concierne a la adecuada constitución del
título y a la ausencia de vicios que puedan dar lugar a la nulidad del mismo.

Un supuesto de garantía convencional, que amplía la responsabilidad del cedente, se configura cuando
se pacta que éste asegure al cesionario el cumplimiento de las obligaciones del/los contratante/s cedido/s.
En tal caso, el cedente responde como fiador gozando en principio de los beneficios de excusión y división
y debiendo cumplir subsidiariamente la obligación contractual.
 3) Efectos entre cedido y cedente

Desde que el cedido presta su conformidad para la transmisión de la posición contractual por parte de
su cocontratante originario, el cedente le traspasa al cesionario el conjunto de derechos y obligaciones
inherentes a la calidad de parte en el negocio jurídico básico. Los efectos traslativos se producen hacia el
futuro.

“Liberación del cedente" → constituye un efecto natural de la cesión, o sea que en ausencia de pacto éste
queda fuera del vínculo contractual originario y exonerado de toda responsabilidad en el cumplimiento de
las obligaciones que emergen de aquél.

La regla que en materia de liberación del cedido consagra el CCCN, exige prestar especial atención a la
validez de las cláusulas que contemplen la conformidad anticipada del cedido en los contratos por adhesión
a condiciones generales, en especial cuando el negocio fuere prerredactado por el cedente, pues ante tal
situación la solución legal desprotege a la parte débil del contrato al impedir que pueda accionar contra su
cocontratante originario, pudiendo configurarse una cláusula abusiva.

La cesión de contrato puede efectuarse "sin liberación del deudor", si al tiempo de dar su conformidad
con la cesión, el contratante cedido pacta expresamente el mantenimiento de sus acciones contra aquél,
para el caso de incumplimiento del cesionario. En ese supuesto, el cedente permanece obligado, pero su
responsabilidad es subsidiaria, porque el cesionario se sitúa en el contrato base como obligado principal.
Para conservar su acción contra el cedente, se impone al cedido la carga de notificarle el incumplimiento del
cesionario dentro de los treinta días de producido. Se trata de un plazo de caducidad, cuyo transcurso
provoca la pérdida del derecho del cedido, quedando el cedente liberado de responsabilidad.

4) Efectos entre cedido y cesionario

El contratante cedido y el cesionario quedan situados recíprocamente, como partes del contrato objeto
de cesión, titulares de la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del mismo. Tanto el cedido como
el cesionario podrán ejercer entre sí todos los derechos de crédito y aquellos inherentes a la posición
contractual que ostentan. Podrán accionar por cumplimiento o por resolución del contrato, a más del derecho
a la reparación de los daños derivados de la inejecución o resolución.

Artículo 1638 CCCN – Defensas. Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones
derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan hecho
expresa reserva al consentir la cesión.

Artículo 1640 CCCN – Garantías de terceros. Las garantías constituidas por terceras personas no pasan
al cesionario sin autorización expresa de aquéllas.

Esto significa que se opera la extinción de las garantías constituidas en seguridad de las obligaciones
que pesaban en cabeza del cedente, salvo consentimiento del garante.

CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS

La cesión de derechos hereditarios es el contrato por medio del cual el heredero, luego de la apertura
de la sucesión, transfiere a favor de otro coheredero o de una persona extraña a la sucesión, la cuota parte
que le corresponde en la universalidad jurídica patrimonial de la herencia. El heredero es el dueño y titular
de la herencia, y, en este concepto, le corresponde la facultad de disponer de la misma en su conjunto como
universalidad.

Las partes del contrato de cesión de herencia son el heredero cedente y el cesionario. El cedente es
el sucesor universal, ello comprende tanto al heredero universal como al heredero de cuota. El cesionario
puede ser un coheredero o un tercero extraño a la sucesión.

Caracteres

1) Formal → con forma impuesta sin sanción de nulidad

2) Aleatorio → en tanto al momento de celebrar el contrato no existe certeza acerca de los bienes que
le corresponderán al cesionario en virtud de la cesión.
3) Oneroso o gratuito → según la cesión se hace por precio cierto en dinero o no se pacte
contraprestación alguna a cargo del cesionario
4) Unilateral o bilateral → según se pacte o no una contraprestación a cargo del cesionario
5) Efecto traslativo → en tanto la transferencia de la titularidad se produce con la celebración del
contrato

Cesión de bienes determinados

Artículo 2309 CCCN – Cesión de bienes determinados. La cesión de derechos sobre bienes
determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por las del
contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición.

El objeto de este tipo de cesión es una universalidad jurídica, el todo o una alícuota de la herencia.
Por lo tanto, no podrá calificarse como cesión a la transmisión de un bien determinado que pertenezca a la
herencia, por más que las partes así lo refieran. De acuerdo a las circunstancias del caso, es factible la venta
de un bien hereditario singular, operación que resulta posible pero requiere la conformidad de todos los
herederos e importa un acto de tipo particionario, ya que los herederos se dividen el dinero obtenido. Un
conflicto habitual se presenta cuando un heredero vende un bien singular que pertenece a la comunidad
hereditaria, pero sólo él expresa su voluntad. En principio, al faltar la conformidad de los restantes herederos,
el contrato no les es oponible.

Derechos y obligaciones de las partes

Artículo 2304 CCCN – Derechos del cesionario. El cesionario adquiere los mismos derechos que le
correspondían al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor íntegro de los
bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el
mismo período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos.

Artículo 2307 CCCN – Obligaciones del cesionario. El cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste
pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la
herencia recibida. Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión hereditaria
están a cargo del cesionario si están impagos al tiempo de la cesión.
Régimen de la evicción

Artículo 2305 CCCN – Garantía por evicción. Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario
su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la herencia, excepto que sus derechos
hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos, sin dolo de su parte. No responde por la evicción ni por los
vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se rige por
las normas relativas a la cesión de derechos. Si la cesión es gratuita, el cedente sólo responde en los casos
en que el donante es responsable. Su responsabilidad se limita al daño causado de mala fe.

UNIDAD 10 – Contratos de cambio (continuación): Locación y leasing

LOCACIÓN

Artículo 1187 CCCN – Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y
goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. Al contrato de locación se aplica
en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa.

- Concesión del uso y goce de la cosa locada

Por contraste, los contratos que sólo tengan como finalidad la percepción de frutos, o sea el mero goce
de la cosa, no pueden encuadrarse en el tipo legal de la locación, sino, como contrato de compraventa de
frutos o productos. El uso y goce refiere a una cosa, esto es, a un objeto material susceptible de tener un
valor económico.

- Temporalidad. La locación no se concibe sin un plazo de duración, como puede ocurrir en otros
contratos de cambio, como la compraventa. El legislador suele reglamentar el tiempo desde dos
perspectivas diferentes:
o Como un máximo → impide traspasar los límites fijados por razones de utilidad económica
y social;
o Como un mínimo → garantiza las prestaciones de uso y goce y percepción del precio para
ambas partes.
- Pago de un precio en dinero

Caracteres → bilateral, conmutativo, nominado, no formal o formal con forma impuesta relativa, de duración.

Cosas que pueden ser objeto del contrato

a) Cosas → presente o futura, determinada o determinable aunque sea sólo en su especie; además,
su tenencia debe estar en el comercio. Habitualmente el contrato de locación recae sobre cosas
muebles no fungibles o inmuebles. Al aceptar el CCCN que la cosa pueda ser determinable en su
especie, parece abrirse a la locación de cosas muebles fungibles; tal sería el caso de la locación de
maquinarias a emplear en una construcción, en la cual las partes prevén que la individualización
quede librada a juicio de un tercero según las exigencias particulares de la obra. También se incluye
a las cosas fuera del comercio, puesto que la operación económica no persigue la enajenación, sino
tan sólo la concesión del uso y goce. Por eso al CCCN le alcanza con que la tenencia esté en el
Comercio.
 b) Universalidad jurídica → comprendiendo al arrendamiento de un fondo de comercio, integrado no
solo por derechos sino también por cosas. Fuera de ello, la circulación temporal de derechos, objetos
inmateriales, seguirá siendo a través de la figura de la cesión de derechos, en sus ≠ variantes
tipológicas.

El plazo en la locación

Si bien en abstracto en las resulta preferible que las partes fijen sus propios tiempos, es innegable
que el legislador tiende a intervenir penetrando en la autonomía privada de los contratantes, aunque con
diversos fundamentos e intensidades de acuerdo a los momentos históricos. En este tópico, el CCCN ha
atendido a las actuales realidades del mercado y a la necesidad de una razonable protección de ciertos
locatarios. La temporalidad se exterioriza en el contrato de locación en dos direcciones diversas:

- Máximo → impuesto por razones de orden público principalmente económico de coordinación;

- Mínimo → garantiza las prestaciones de uso y goce y percepción del precio para ambas partes.
1) Los diferentes plazos máximos previstos por el CCCN

Artículo 1197 CCCN – Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder
de 20 años para el destino habitacional y 50 años para los otros destinos. El contrato es renovable
expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde su inicio.

2) Plazo mínimo legal

Artículo 1198 CCCN – Plazo mínimo de la locación de inmueble. El contrato de locación de inmueble,
cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el
plazo mínimo legal de 3 años, excepto los casos del artículo 1.199. El locatario puede renunciar a este plazo
si está en la tenencia de la cosa.

Artículo 1199 CCCN – Excepciones al plazo mínimo legal. No se aplica el plazo mínimo legal a los
contratos de locación de inmuebles o parte de ellos destinados a:

a) Sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal

extranjero diplomático o consular;
b) Habitación con muebles que se arriende con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del
contrato o de los contratos consecutivos supera los tres (3) meses, se presume que no fue hecho
con esos fines;
c) Guarda de cosas;
d) Exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.

Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una
finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor
pactado.

El precio en la locación

Para el establecimiento del precio de la locación hay que remitirse a las normas del precio en el
contrato de compraventa. El precio debe expresarse en dinero. Asimismo, los períodos de pago pueden
reflejar diferente temporalidad, salvo en la locación de inmuebles donde debe convenirse el canon mensual.
Puede pactarse el pago en forma anticipada o vencida, pero si nada se dice se presume la primera modalidad
de pago.

Debe ser determinado en una suma fija o escalonada, o determinable al tiempo de su formación. En este
último caso son de aplicación las reglas de la compraventa; así, pueden las partes dejar librada la fijación
ulterior a un tercero o remitirlo al valor que tenga cosa cierta. En el ámbito de las locaciones mobiliarias, rige
además la regla que permite referenciarlo al precio de plaza.

Cuando el precio es mixto, debido a que el locatario se obliga a satisfacer una prestación constituida
parte en dinero y parte en otros bienes, se deduce que podría reconocerse el tipo locación cuando la cantidad
de dinero sea igual o supere el valor de las cosas comprometidas.

Normas protectorias del locatario en la locación con destino habitacional

Artículo 1196 CCCN – Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede requerirse del
locatario:

a) El pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes;

b) Depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente al primer
mes de alquiler. El depósito de garantía será devuelto mediante la entrega de una suma equivalente
al precio del último mes de la locación, o la parte proporcional en caso de haberse efectuado un
depósito inferior a un mes de alquiler. El reintegro deberá hacerse efectivo en el momento de la
restitución del inmueble. En el caso de existir alguna deuda por servicios públicos domiciliarios o
expensas, correspondientes al período contractual y que al momento de la entrega del inmueble no
hubiese sido facturada, puede acordarse su pago tomando al efecto los valores del último servicio o
expensas abonado, o bien el locador puede retener una suma equivalente a dichos montos como
garantía de pago. En este último caso, una vez que el locatario abone las facturas remanentes, debe
presentar las constancias al locador, quien debe restituir de manera inmediata las sumas retenidas;
c) El pago de valor llave o equivalentes; y
d) La firma de pagarés o cualquier otro documento que no forme parte del contrato original.

Se destaca que, en caso de las locaciones de destino mixto resultan de aplicación las normas
protectorias correspondientes al destino habitacional.

Obligaciones de las partes

1) Obligaciones a cargo del locador → entregar la cosa locada o conceder la explotación de la

universalidad jurídica, conservar la cosa con aptitud para el uso convenido, y responder por
saneamiento en virtud de las reglas generales.
2) Obligaciones a cargo del locatario → pagar el precio o arriendo, usar y gozar la cosa conforme a
derecho y pagar el destino correspondiente, mantener la cosa y conservarla en el estado en que la
recibió, asumir los gastos de conservación y las reparaciones menores, y restituir la cosa en el estado
en que se recibió.

Régimen de las mejoras

Artículo 751 CCCN – Mejoras. Concepto y clases. Mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa.
Las mejoras pueden ser naturales o artificiales. Las artificiales, provenientes de hecho del hombre, se
clasifican en necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias.

- Necesarias→ hacen a la conservación de la cosa

- Útiles y de mero lujo → aprovechan a cualquier poseedor
- Recreo o suntuarias → son de exclusiva utilidad para quien las introduce

Mejoras que el locatario puede hacer

El locatario podía concretar toda clase de mejoras, en miras de un mejor aprovechamiento y disfrute de
la cosa locada, a excepción de aquellas que expresamente consignaba. El art. 1211 afirma que "el locatario
puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el contrato, alteren la substancia o
forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla". En consecuencia, el locatario carece de la facultad
de hacer mejoras cuando:

a) La prohibición provenga de un pacto;

b) Alteren la substancia o forma de la cosa.
c) Se pretenda su realización luego de haber sido requerida la restitución, a través de cualquier especie
de notificación, sea judicial o extrajudicial. La justificación reside en la circunstancia que el locatario
carecerá de oportunidad de disfrutar la mejora introducida.

Artículo 1211 CCCN – Regla. El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté
prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla. No
tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras
necesarias, puede reclamar su valor al locador.

Artículo 1212 CCCN – Violación al régimen de mejoras. La realización de mejoras prohibidas en el

artículo 1211 viola la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió.

1) Mejoras que el locador debe pagar → solo está obligado a pagarlas cuando:
a. Exista una aceptación convencional por parte del locador, sea que asuma el pago de las
mejoras al tiempo de contratar o con posterioridad;
b. Se trata de mejoras necesarias, esto es, indispensables para la conservación;
i. En cambio, no paga las mejoras útiles y de mero lujo o santuarias.

Riesgos del contrato

Los riesgos del deterioro o destrucción de la cosa por caso fortuito, son colocados en cabeza del
locador por aplicación de la regla emergente del art. 755, que se integra con las propias de la imposibilidad
de cumplimiento. En cambio, cuando el deterioro o destrucción obedecen a causa imputable al locatario,
deberá éste pagar los daños y perjuicios correspondientes.

Transmisión por causa de muerte y continuación de la locación

- La continuación de la locación por muerte del locatario puede extenderse a persona distinta de los
herederos;
 - Frente a la concurrencia de herederos y convivientes, éstos tendrán preferencia si hubieran habitado
el inmueble locado, al menos durante 1 año antes del acaecer el abandono de la locación o el
fallecimiento del locatario.

Enajenación de la cosa arrendada

Se preserva el criterio del CC de disponer la oponibilidad de la locación frente a la enajenación de la

cosa. En el régimen anterior, mucho se ha discutido con relación a los requisitos que debían concurrir para
que locación subsista respecto del adquirente, aunque existían algunos consensos que pueden considerarse
subsistentes con relación al CCCN, a saber:

a) Negocio de enajenación → queda incluida cualquier transmisión de dominio, total o parcial, a título
de venta, donación, permuta, aporte en sociedad, dación en pago, etc.
b) Locación vigente → la protección reconocida está condicionada a la existencia de un contrato de
locación en curso de ejecución.
c) Locación relativa a cosa, conforme resulta de la propia norma.

Sólo excepcionalmente la transmisión producirá la extinción de la locación.

La enajenación supone, en sus efectos, una cesión legal de la posición contractual del locador hacia el
comprador, con todo lo que ello importa. En particular, respecto del locatario, la enajenación de la cosa
locada tendrá como consecuencia que éste deberá pagar al adquirente los alquileres no devengados desde
que haya sido notificado de la venta, a menos que lo contrario resultare del contrato de enajenación. Además,
conserva plenamente sus derechos habida cuenta de no existir modificación objetiva del negocio, lo que
explica también el mantenimiento sin variantes de las garantías constituidas.

Cesión y sublocación. Diferencias entre ambas figuras. Efectos de la cesión o sublocación

La cesión del contrato de locación y sublocación, constituyen operaciones jurídicas a las cuales las
partes recurren a fin de hacer circular los derechos adquiridos en virtud de la relación locativa. Ambos
institutos requieren la presencia de prestaciones pendientes de ejecución, la cuestión resulta lógica, pues
no se concibe la circulación de un contrato ya agotado.

La proximidad funcional de estas figuras hace que la prohibición contractual de un alcance a la otra.

Sin embargo, existen diferencias apreciables entre ambas. En la cesión de contrato se verifica la
sustitución de un contratante por otro, a través de la figura contractual tipificada en el CCCN. En tanto que
la sublocación supone la celebración de un contrato derivado, o sea un nuevo contrato de la misma
naturaleza que el contrato base, en este caso una locación, a la que se aplican las normas que rigen para
el negocio base; adquiere aquí el carácter de contrato conexo, habida cuenta que tiene dependencia
unilateral y funcional al contrato base u originario, que condiciona al contrato derivado, no pudiendo tener
contenido más amplio que aquél. Ello explica el reconocimiento de acciones directas reciprocas que tienen
a su favor el subcontratado y la parte que no ha celebrado el subcontrato.

La cesión sólo se autoriza si se cumplen las exigencias del art. 1636 y ss, en especial la que exige
la conformidad de la parte cedida antes, simultáneamente o después de la cesión
 La sublocación da cuenta de una situación especial en el contexto de la regulación del subcontrato,
pues sólo se autoriza de modo parcial y luego de observar el procedimiento legal fijado al efecto, cuya
violación hace incurrir al locatario en incumplimiento respecto al destino pactado. El art. 1214 dispone que
"el locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada, si no hay pacto en contrario. Para ello debe
comunicar al locador, por medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la
persona con quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador sólo
puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de 10 días de notificado. El silencio del locador
importa su conformidad con la sublocación propuesta. La sublocación contratada pese la oposición del
locador, o con apartamiento de los términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino
de la cosa locada".

Extinción del contrato: causales (Artículo 1217 y siguientes)

Artículo 1217 CCCN – Extinción de la locación. Son modos especiales de extinción de la locación:

a) el cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto en el artículo 1218, según el caso;
b) la resolución anticipada.

Artículo 1218 CCCN – Continuación de la locación concluida. Si vence el plazo convenido o el plazo
mínimo legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa, no hay tácita
reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos contratados, hasta que cualquiera
de las partes dé por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente. La recepción de pagos durante
la continuación de la locación no altera lo dispuesto en el primer párrafo.

Artículo 1219 CCCN – Resolución imputable al locatario. El locador puede resolver el contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;
b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos.

Artículo 1220 CCCN – Resolución imputable al locador. El locatario puede resolver el contrato si el
locador incumple:

a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;

b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.

Artículo 1221 CCCN – Resolución anticipada. El contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente
por el locatario:

a) Si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido 6 meses de contrato, debiendo notificar en forma
fehaciente su decisión al locador con al menos 1 mes de anticipación. Si hace uso de la opción
resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto
de indemnización, la suma equivalente a 1 mes y medio de alquiler al momento de desocupar el
inmueble y la de 1 mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso.
 En los contratos de inmuebles destinados a vivienda, cuando la notificación al locador se realiza con una
anticipación de 3 meses o más, transcurridos al menos 6 meses de contrato, no corresponde el pago de
indemnización alguna por dicho concepto.

b) En los casos del artículo 1.199, debiendo abonar al locador el equivalente a 2 meses de alquiler.

Artículo 1221 bis CCCN – Renovación del contrato. En los contratos de inmuebles destinados a vivienda,
dentro de los 3 últimos meses de la relación locativa, cualquiera de las partes puede convocar a la otra,
notificándola en forma fehaciente, a efectos de acordar la renovación del contrato, en un plazo no mayor a
15 días corridos. En caso de silencio del locador o frente a su negativa de llegar a un acuerdo, estando
debidamente notificado, el locatario puede resolver el contrato de manera anticipada sin pagar la
indemnización correspondiente.

LEASING

Artículo 1227 CCCN – Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la
tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una
opción de compra por un precio.

- Cesión del uso y goce de un bien a título de derecho personal. La prestación principal del dador
consiste en conceder al tomador el derecho de uso y disfrute del bien objeto mediato del contrato.
- Pago de un canon en dinero. Es necesario que el monto se encuentre establecido en una suma
determinada al momento de la contratación. Se trata de una obligación, a cargo del tomador, que es
correlativa de la cesión del uso y goce efectuada por el dador. La determinación del canon queda
librada a la autonomía de la voluntad.
- La opción de compra.

Caracteres del contrato de leasing

1) Bilateral
2) Oneroso
3) Conmutativo
4) Consensual
5) Nominado
6) De duración
7) Formal con forma impuesta sin sanción de nulidad (o forma no solemne) → exige la celebración
en instrumento público o privado, y cuando tenga por objeto inmuebles, buques o aeronaves la
solemnidad legal es la escritura publica
8) Función económico-social → tanto el leasing financiero como el “lease back” responden a una
finalidad de financiamiento, mientras que en el leasing operativo prevalece la finalidad de cambio

Especies o subtipos de leasing: financiero, operativo y de retro

- Leasing financiero → operación financiera mediante la cual una persona (generalmente entidad
financiera o sociedad de leasing) adquiere un bien, a requerimiento del tomador, cuyo uso y goce
luego le transfiere a cambio del compromiso de pagar un canon periódico, concediéndole, a la vez,
 una opción de compra del bien. Se manifiesta como un negocio trilateral que se implementa a nivel
jurídico-formal a través de dos contratos bilaterales generalmente conexos, una compraventa (o bien
una locación de obra) y el contrato de leasing propiamente dicho.
- Leasing operativo → el dador es fabricante o vendedor de los bienes objeto del contrato; por lo cual
existe consenso en cuanto a la preponderante finalidad de cambio que ostenta, en cuanto posibilita
al dador la colocación de bienes en el mercado, aunque más no sea a través de la concesión del uso
y goce. La operación económica se implementa a través de un único contrato.
- Leasing de retro o de retorno → también denominado "sale and lease back", "lease back". Es una
técnica de asistencia financiera, pensada originariamente para las empresas, posibilitándoles
transformar sus activos fijos en dinero, obteniendo de ese modo la liquidez necesaria para su
funcionamiento, sin perder la disponibilidad material de los bienes. La estructura negocial presenta
sólo dos sujetos, pero la operación económica se formaliza jurídicamente a través de dos contratos
causalmente vinculados: la adquisición previa del bien del dador al tomador y el leasing (de retro).
La licitud de esta variante de leasing ya no puede ponerse en duda. El CCCN convalida el criterio
resultante de ley 25.248, en especial cuando, satisfaciendo a su naturaleza, cumple una función de
asistencia financiera y/o garantía. Sin embargo, ello no impide excepcionalmente cuestionar su
validez.

Objeto del leasing

Artículo 1228 CCCN – Objeto. Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas,
patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad
de dar en leasing.

Canon

Artículo 1229 CCCN – Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente.

Efectos del contrato de leasing

1) Efectos entre las partes

a. Las facultades y derechos del dador y tomador

El dador tiene el derecho si el leasing recae sobre muebles, a que la cosa no sea sustraída del lugar en
donde debía encontrarse de acuerdo al contrato inscripto. El art. 1236, segundo párrafo dispone que "sólo
puede trasladarlos con la conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior,
y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes. Se
aplican las normas pertinentes de la Ley de Prenda con Registro al respecto". También se lo faculta a ceder
sus créditos actuales o futuros por cánones o por ejercicio de la opción de compra.

Por su parte, el tomador tiene el derecho de usar y gozar de la cosa conforme a su destino o a explotar
los derechos conferidos. Sin embargo, no puede vender, gravar o disponer del objeto del contrato. En
cambio, está autorizado, salvo prohibición expresa, a arrendar la cosa dada en leasing.

2) Obligaciones a cargo del dador en el contexto de los subtipos de leasing

 a. Leasing financiero y obligaciones del dador → “… el dador cumple el contrato adquiriendo
los bienes indicados por el tomador”. Con esto se intenta reafirmar la vigencia de una práctica
negocial en virtud del cual el dador no está obligado a la entrega sino a otorgar el uso del
bien, de modo que aquella queda a cargo del proveedor, con exoneraciones de
responsabilidad del dador que trasladan los riesgos al tomador.
b. Leasing operativo y obligaciones del dador → como el dador resulta ser titular del bien
antes de la celebración del negocio, generalmente por su carácter de fabricante o vendedor
del mismo, la obligación de entrega y la responsabilidad por saneamiento son una
consecuencia natural, esto lleva al CCCN a preceptuar que el dador no pueda liberarse de su
responsabilidad.
c. Leasing de retro y obligaciones del dador → resulta comprensible la solución de no
responsabilizar al dador por la falta de entrega de la cosa, ni por saneamiento. Carece de
sentido hacer responder al dador de la legitimidad del derecho que el propio tomador le ha
trasmitido o la existencia de vicios que él mismo debería haber conocido al ser propietario del
bien; no obstante la disposición legal es supletoria. En algunos casos, las obligaciones se
imponen cualquiera sea la especie de leasing de que se trate. Por ejemplo, el dador se
encuentra obligado a transmitir el dominio de la cosa dada en leasing, una vez ejercida la
opción de compra y pago de su precio conforme a las condiciones contractuales.
3) Las obligaciones que recaen sobre el tomador
a. Obligación de pagar el canon, de acuerdo a lo convenido. Puede que en el mismo se
incluyan servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y
puesta a disposición de los bienes dados en leasing.
b. Excepto pacto en contrario debe asumir la totalidad de los gastos ordinarios y
extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que
recaigan sobre los bienes. Como puede advertirse, el esquema es más gravoso que el que
afecta, a priori, a un locatario.
4) Efectos con relación a terceros
a. Exigencias para la oponibilidad del leasing

A los efectos de la oponibilidad frente a terceros, se exige la inscripción en el registro que corresponda
según la naturaleza de la cosa o derecho objeto del contrato, lo que también determina las normas legales
y reglamentarias aplicables. Aun aquellos contratos que recaen sobre cosas muebles no registrables o sobre
un software, deben hacerlo en el Registro de Créditos Prendarios. El contrato de leasing que ha cumplido
con los recaudos de registración, es oponible a cualquier tercero interesado, en especial los acreedores de
las partes.

La oponibilidad del leasing no consiste sólo en un mecanismo tutelar de los derechos de terceros
sino también de las propias partes.

- Tomador → la oponibilidad importará que el ejercicio de la opción de compra lo convierta en dueño

del bien, con el subsiguiente desplazamiento de los acreedores del dador que tuvieran
emplazamiento registral de un embargo.
 - Dador → supone el resguardo de sus derechos frente a pretensiones deducidas por los acreedores
del tomador encaminados al embargo de los bienes entregados en leasing.

Por lo demás, la oponibilidad importa que los acreedores de las partes deban respetar las situaciones
jurídicas generadas por el contrato de leasing, es decir, que sus acciones no obstaculicen el cumplimiento
de la finalidad del negocio mientras no logren la declaración de inoponibilidad a través de la acción
revocatoria o la declaración de nulidad por simulación del negocio, si tales acciones fuesen procedentes. En
concreto, esta restricción implica:

- Con relación a los acreedores del dador → se restringe el ejercicio de medidas precautorias.
- Respecto de los acreedores del tomador → el embargo del bien procederá de manera condicional
pues, aunque el bien no integra su patrimonio, puede ingresar a él por ejercicio de la opción de
compra.
- Autoriza expresamente a los acreedores del tomador a ejercer por vía subrogatoria la opción de
compra de la que éste es titular.
- En caso de conflicto de intereses entre acreedores del dador y del tomador sobre el bien entregado
en leasing, hay preferencia del acreedor del tomador, en razón de la oponibilidad de la opción de
compra, sin importar la prioridad temporal en la inscripción de medidas cautelares. Sólo en caso de
concluir el leasing con la devolución del bien, el embargo promovido por el acreedor del dador podrá
surtir efectos.
b. La responsabilidad por daños producidos por la cosa dada en leasing

Artículo 1238 CCCN – (…) Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo
seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a
cargo del tomador, excepto convención en contrario (…)

Artículo 1243 CCCN – Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1757
recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

- Aunque la norma presente una redacción amplia, su interpretación razonable conduce a beneficiar
sólo al dador de un leasing financiero pero nunca al dador de un leasing operativo, puesto que en
este caso el dador es verdadero propietario del bien y no un mero intermediario financiero.
- No juega frente a la culpa o dolo del dador, aunque se ha visto que el margen de obligaciones que
se le han impuesto aparece restringido, lo que incide sobre las eventuales responsabilidades.
- La solución legal debe ser interpretada en concordancia con los principios emergentes del régimen
de Defensa del Consumidor.

Extinción del contrato

El ámbito de aplicación sólo contempla el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon
convenido, de manera tal que tanto ante la inejecución de otras obligaciones a cargo de éste, como frente
al incumplimiento de obligaciones del dador, si no existe cláusula resolutoria expresa deberá recurrirse a las
normas generales relativas a la resolución por incumplimiento.
 Además, la tutela resolutoria no se detiene, cualquiera sea el grado de cumplimiento que el contrato
haya alcanzado, como surge de lo dispuesto en los arts. 1247, inc. c) y 1248, lo que exigirá que estas normas
sean interpretadas a las luz de las exigencias de la buena fe negocial, y de manera restrictiva cuando se
trate de contratos de leasing de consumo. Sólo se prioriza el cumplimiento de un requerimiento formal, el
que, incluso a veces, la jurisprudencia ha eximido de hacerlo.

Tampoco se prevén reglas especiales para el caso de incumplimiento cuando el objeto del leasing sean
derechos intelectuales, marcas, patentes, modelos industriales y software, de modo que también en tales
supuestos ha de recurrirse al régimen contemplado en la teoría general del contrato.

1) La resolución y el desalojo por incumplimiento del canon en un contrato de leasing

inmobiliario

Artículo 1248 CCCN – Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto del leasing
es una cosa inmueble, el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon produce los
siguientes efectos:

a) si el tomador ha pagado menos de ¼ del monto del canon total convenido, la mora es automática y
el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por 5 días al tomador, quien
puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite,
por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el
juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;
b) si el tomador ha pagado ¼ o más pero menos de ¾ partes del canon convenido, la mora es
automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses
y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de 70 días, contados a partir de la recepción
de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese
plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista
por cinco días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado,
o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si
antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer
ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de
esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el
lanzamiento sin más trámite;
c) si el incumplimiento se produce después de haber pagado las ¾ partes del canon, la mora es
automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más
sus intereses dentro de los 90 días, contados a partir de la recepción de la notificación si antes no
hubiera recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de
la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago
se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco
días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso,
agregándole las costas del proceso;
d) producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta
el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede
 también reclamar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al
tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.
2) La resolución y el secuestro del bien frente al incumplimiento del canon en un contrato de
leasing inmobiliario

Artículo 1249 CCCN – Secuestro y ejecución en caso de muebles. Cuando el objeto de leasing es una
cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de
haber interpelado al tomador por un plazo no menor de 5 días para la regularización. Producido el
secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que
se haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la
cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador
por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieran; o
b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon
pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus
accesorios. En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing
sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre
sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.
En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o
garantes del tomador. El domicilio constituido es el fijado en el contrato.

UNIDAD 11 – Contratos de cambio (continuación): contrato de obra y de servicios

CONTRATO DE SERVICIOS Y CONTRATO DE OBRA

Artículo 1251 CCCN – Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso
el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada
comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El
contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la
intención de beneficiar.

Elementos tipificantes

1) Ejecución independiente o autónoma de una obra, material o intelectual, de un servicio o actividad

2) Pago de una retribución

Caracteres

1) Bilaterales
2) Onerosos o gratuitos
a. Onerosidad → naturalmente son onerosos, cuando se convienen de esta forma se presentan
como conmutativos, aunque nada impide que se pacte su aleatoriedad.
b. Gratuidad → si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede
presumirse la intención de beneficiar. La misma parece pensada para el contrato de servicios,
 dado que toda obra va acompañada de traslaciones de riesgos y responsabilidades, que
difícilmente pueden justificarse en el contexto de una liberalidad.
3) No formales → no se les ha impuesto una forma, con o sin sanción de nulidad
4) Nominados
5) De duración → el tiempo es esencial al objeto de ambos

Disposiciones comunes a las obras y a los servicios

1) Fijación del precio

Artículo 1255 CCCN – Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por
decisión judicial. Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio
de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de la
aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la
aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la
retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución.
Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las
partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con
fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o
mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.

Las partes acuerdan la retribución, en cualquier momento que sea, y en defecto de ello, será el juez el
encargado de hacerlo, para lo cual atenderá a la ley, a los usos y a todo otro criterio que posibilite determinar
una razonable compensación por la obra o servicio prestado.

En lo que concierne a la tensión que frecuentemente se ha presentado entre los pactos de retribución
por servicios y obras, y las leyes arancelarias, el CCCN insiste en que "las leyes arancelarias no pueden
cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios".

Es importante recordar, además, que estos criterios generales, deben ser apreciados en cada operación
jurídica particular, habida cuenta que para muchos casos de contratos de obra se consagran soluciones
especiales, que, por tanto han de prevalecer.

a. Fijación judicial, leyes arancelarias locales y equidad

La segunda parte del segundo párrafo del art. 1255 ratifica el rol que cumplen las leyes arancelarias
locales como instrumento de afirmación de la justicia y la paz social al reconocer que los jueces deben fijar
el precio en atención a las mismas.

La determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador, y si la aplicación estricta de

los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y
la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución. La equidad emerge
como norma de clausura del sistema previsto para la determinación del precio en estos contratos.

b. Retribución por la obra y servicios fijada de modo global

 El último párrafo del art. 1255 establece la invariabilidad del precio frente a una contratación por precio
global o unidad de medida, en tanto las partes allí asumen el riesgo de la modificación de costos, solución
que solo cede frente al instituto de la imprevisión.

2) La cooperación de terceros
a. Regla general y responsabilidad del contratista o prestador

El CCCN aporta criterios explícitos y claros sobre de la cooperación de terceros. Así, el art. 1254,
admite que el contratista o prestador de servicios pueda valerse de terceros para ejecutar el contrato, salvo
que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente.

Esa cooperación podrá darse mediante la incorporación de dependientes, o a través de otros

contratistas o prestadores autónomos, en este último caso, mediante el mecanismo de la subcontratación.

Cualquiera sea la modalidad de cooperación elegida, el CCCN precisa que la actuación de los
terceros se hará bajo la dirección y responsabilidad del contratista o prestador originario, solución que guarda
armonía con las normas del subcontrato y las referidas a la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente.

b. El subcontrato de obra o servicios

El texto legal ya indicado, también habilita al subcontrato en los tipos contractuales de obra y servicios.
La fórmula presenta simetría con los art. 1069 y 1070, que definen de modo general al contrato derivado, al
que aceptan con amplitud, salvo en los casos en que el negocio sea intuitu personae, o se haya prohibido
por cláusula contractual. De este modo, el art. 1254 se inscribe dentro de la nómina de reglas especiales
previstas para el subcontrato en algunos tipos contractuales.

Artículo 1071 CCCN – Acciones del subcontratado. El subcontratado dispone: (…) b) de las acciones
que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté
pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante (…)

3) Las obligaciones de las partes

El CCCN consagra de modo ordenado y sistemático una disciplina relativa el plan prestacional a cargo
de las partes, aplicable tanto al contrato de obra como al de servicios. Se aportan así un conjunto de reglas
supletorias, que pueden ser útiles no sólo en términos de integración, sino además, en lo concerniente a la
desestimación de cláusulas abusivas, cuando los referidos contratos se celebren por adhesión a cláusulas
generales predispuestas o en el marco de una relación de consumo, dado que el régimen habrá de juzgarse
como un esquema equitativo y razonable en términos de distribución de derechos, obligaciones y riesgos
entre las partes.

a. Obligaciones a cargo del contratista y del prestador

Artículo 1256 CCCN – Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o prestador de
servicios está obligado a:
 a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente
requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la
actividad desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio,
excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso
de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese
conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente
corresponda según su índole.
b. Obligaciones a cargo del comitente

Artículo 1257 CCCN – Obligaciones del comitente. El comitente está obligado a:

a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características
de la obra o del servicio;
c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.
c. Consecuencias de la inejecución de las obligaciones de las partes

El CCCN prescinde de enunciar los efectos del incumplimiento de dichas obligaciones, dado que ello
surge de las normas generales, en especial de la “teoría del contrato”, en donde se sitúan, por ejemplo, a la
suspensión del contrato y los diferentes mecanismos de extinción.

4) Distribución de los riesgos del contrato

Existen una pluralidad de riesgos que se proyectan sobre los contratos de obra, entre los cuales, cabe
identificar a la imposibilidad de la ejecución sin culpa; a la pérdida o destrucción de la obra antes de la
entrega por caso fortuito; al riesgo para la vida o salud, etc. Algunos de ellos han merecido un tratamiento
especial por parte del CCCN (imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa; destrucción o deterioro
de la obra por caso fortuito antes de la entrega). Existen otros que son propios de todos los contratos, tal es
el caso de la imprevisión, no faltando los que son comunes a la obra y servicios, como el previsto en el art.
1258, que da cuenta del supuesto en el cual perecen los bienes necesarios para la ejecución de la obra o
del servicio por fuerza mayor. El supuesto de hecho, no se confunde con ninguno de los casos antes
nombrado, en cuanto:

a) Está referido a la perdida por fuerza mayor de los bienes que debían proveer las partes para el
cumplimiento del contrato, sea el comitente, o el contratista o prestador, según lo pactado o las reglas
supletorias vigentes;
b) La pérdida la soporta quien tenía a su cargo la provisión, lo que constituye una respuesta axiológica
innegable, toda vez que el riesgo pesa sobre aquel que lo asumió;
c) Constituye una regla general, con proyección absoluta en el campo de los servicios, en tanto que
para las obras, la solución solo aparece excepcionada en el inc. a del art. 1268.
 5) Causales de extinción
a. Diferentes supuestos. Transmisión por muerte de las partes en el contrato de obra y
servicios: limites

Las normas de la teoría general del contrato admiten que el contrato de obra y servicios pueda
extinguirse por rescisión bilateral (art. 1076), o por declaración de una de las partes (art. 1077), lo que ocurre
en la rescisión unilateral y en la resolución, en especial por incumplimiento (arts. 1086 y 1087), por frustración
del fin del contrato (art. 1090) e imprevisión (art. 1091).

Por lo demás, el CCCN consagra reglas comunes para ciertas causales que pueden provocar la
extinción de los contratos de obra y servicios.

Si bien en el CCCN no es posible confundir las categorías de sucesor universal y heredero,

habitualmente ambas figuras convergen, como ocurre en los contratos de obra y servicios.

Según resulta del art. 1024, los sucesores universales son parte, y por excepción pueden ser ajenos
al contrato, en casos de intransmisibilidad. Ello sucede cuando las obligaciones que de él nacen son
inherentes a la persona, la transmisión es incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida
por una cláusula del contrato o la ley.

En este contexto, se explican los arts. 1259 y 1260. Por el primero, se dispone la transmisión del
contrato de obra o servicios por muerte del comitente, evitando en tal caso la extinción. Sin embargo, se
plantean como situaciones de excepción, que la muerte "...haga imposible o inútil la ejecución".

- La imposibilidad debe referirse a la prestación del servicio o realización de la obra, lo que podrá
suceder en aquellos supuestos en los cuales las condiciones personales del comitente resultaren,
por las circunstancias, relevantes para ello. Es un supuesto de imposibilidad definitiva, no usual, al
que pueden aplicarse las reglas generales que la regulan (art. 955);
- La inutilidad de la prestación, parece reenviar al instituto de la frustración del fin del contrato, previsto
en el art. 1091.

Por el contrario, la intransmisibilidad se impone con mayor intensidad en el art. 1260 en cuanto allí se
afirma que "la muerte del contratista o prestador extingue el contrato", excepto que "...el comitente acuerde
continuarlo con los herederos de aquél".

Una cuestión particular se presenta con relación a los efectos que se derivan de la extinción por muerte
del comitente, o del contratista o prestador. Aunque el CCCN sólo se ocupa de estas últimas, al mandar al
comitente a "...pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción
al precio total convenido", es razonable entender que tal criterio puede utilizarse por analogía en los restantes
casos. La imposibilidad o inutilidad de la ejecución del servicio u obra por muerte del comitente, no pueden
privar al contratista o prestador de la labor cumplida incluido los materiales hasta el momento de la extinción,
que pueden reclamar a los herederos del comitente. En cualquier caso, el valor de la parte ejecutada debe
liquidarse conforme al sistema de contratación elegido, y en ausencia del mismo, de acuerdo a las pautas
de determinación del precio en estos contratos, con la limitación que los materiales, sólo lo serán en la
medida que resulten aprovechables para el comitente o sus herederos, según las circunstancias de cada
caso.

b. El desistimiento del comitente en el contrato de obras y servicios

La rescisión unilateral comprende a la denuncia del contrato, entre la que se encuentra el

desistimiento unilateral del contrato de obra y servicios, junto a muchos otros supuestos.

Para la consideración de sus efectos, además de resultar aplicables las soluciones generales allí
contenidas, el CCCN se ha ocupado de disciplinar las consecuencias patrimoniales del desistimiento,
señalando que el comitente "...debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la
utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta
de la norma conduce a una notoria injusticia".

- Se aplica a obras intelectuales y materiales, y ahora a los servicios,

- Se excluye el caso del art. 1266. El tema, que fue objeto de discusión, parece haber quedado
resuelto, ya que, al mantener el CCCN un mecanismo especial de extinción para el sistema de unidad
de medida simple, ha querido diferenciarse del desistimiento del art. 1261
- No requiere de motivos que lo justifiquen.
- La indemnización, comprende los gastos pagados y trabajos realizados por el empresario (salarios,
materiales, asesoramiento, empleo de maquinarias, alquileres, etc.), y sólo puede reducirse en lo
que concierne a la utilidad, cuando pueda fundarse en razones de equidad, de acuerdo a las
circunstancias concretas de cada caso.

RÉGIMEN ESPECIAL DEL CONTRATO DE OBRA

Sistemas de contratación de la obra

1) Régimen legal

Aunque las partes en ejercicio de la libertad contractual pueden optar por cualquier mecanismo de
contratación que satisfaga a sus intereses, el CCCN se vale de un conjunto de normas supletorias que
regulan a aquellos que resultan más frecuentes en el mercado, en especial, el “ajuste alzado”, por “unidad
de medida”, por “coste y costas”. Consagra además, una presunción legal para el caso que nada se
convenga, ni resulte de los usos.

2) Diferentes especies

La regulación histórica sobre esta materia ha sido incompleta, lo que obligaba a las partes a efectuar
una precisa reglamentación al tiempo de la celebración del contrato, a fin de sortear conflictos hermenéuticos
o incurrir en lagunas, necesitadas de posteriores integraciones. Este contexto explica la postura del CCCN,
en cuanto a dar un marco general a estas modalidades, que aporta particularmente a la seguridad del tráfico.

En especial, se pondera la redacción del art. 1262, de cuyo contenido resulta que:
 - Afirma el principio de autonomía de la voluntad, en cuanto se enfatiza que las partes cuentan con
una amplia libertad para elegir el sistema contractual que mejor satisfaga a sus intereses, incluso
para combinarlos, en tanto ello resulte factible.
- Precisa que la contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comitente, y si se
trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Cuando el
contratista aporta los materiales, y ellos se incorporan a una cosa de su propiedad, será obra y no
compraventa de cosa futura, si la operación jurídica concertada exhibe los elementos tipificantes
enunciados en los arts. 1251 y 1252, en especial el interés del comitente en el hacer del contratista.
- Enuncia los sistemas contractuales más usuales, y fija una regla hermenéutica, que presume que,
ante el silencio de las partes, la modalidad que habrá de alcanzarlos es el ajuste alzado, con aportes
de los materiales a cargo del contratista.
a. El pacto de “ajuste alzado”

Aquí las partes fijan desde el comienzo un precio fijo e inamovible de lo cual resulta que el contratista
soporta una pluralidad de riesgos, en especial, las variaciones de precio, que le impiden peticionar ajustes
por ellos; los costos de la obra no suficientemente aclarados; y las mayores cantidades de unidades
construidas en exceso: Por el contrario, el contratista no asume el riesgo que deriva de la imprevisión.

Es propio del ajuste alzado que la invariabilidad no sólo alcance al precio, sino también a la obra.
Aunque el texto da cuenta de su especie más pura y rigurosa, el ajuste alzado absoluto, la libertad de
contratación admite que pueda convenirse bajo el formato del ajuste alzado relativo que comprende aquellos
contratos en los que pueden presentarse variadas situaciones, tales como, reconocer la facultad de introducir
modificaciones durante la ejecución de la obra con la consecuente variación del precio; el aumento o rebaja
de este en caso de que las cantidades ejecutadas sean respectivamente superiores o inferiores a las
pactadas; o la admisión de alteraciones de la retribución dentro de ciertos límites expresamente
determinados.

b. El sistema de ejecución por coste y costas

Artículo 1263 CCCN – Retribución. Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la
retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o
indirectos.

El precio no está aquí determinado, sino es determinable a posteriori de la ejecución, fijándoselo

sobre el costo de los materiales y la mano de obra efectivamente utilizados, con más la ganancia del
empresario. Por coste se entiende el gasto de construcción, y por costas la utilidad del locador. La suma de
coste y de las costas da el costo o precio de la obra.

c. El sistema de ejecución por unidad de medidas: variantes

- Unidad de medida simple → supone que las partes han determinado el precio con relación a una
unidad, sin fijar la totalidad de la obra, lo que lleva a asignar al comitente el riesgo relativo al trabajo
a realizar por el contratista, quien puede cobrar todo lo efectivamente hecho, ya que no convino un
precio global.
 - Unidad de medida total o global → no sólo se fija un precio por cada unidad, sino que también se
establecen la totalidad de las unidades de la obra.

Artículo 1266 CCCN – Obra por pieza o medida. Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación
del número de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes
concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones
correspondientes a la parte concluida. Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista
está obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte del total de las
unidades pactadas.

Se infiere que la facultad de extinción del contrato de obra sólo puede predicarse respecto del sistema
de unidad de medida simple, la que podrá hacerse efectiva una vez que se terminen las partes designadas
como límite mínimo, que de no preverse podrá ser la unidad técnica propiamente dicha.

d. Los sistemas de ejecución que prescinden del contrato de obra

La enunciación efectuada por el art. 1262, no contiene a los sistemas en los cuales la obra se realiza
sin recurrir al contrato de obra. Ello ocurre en múltiples supuestos, en donde la ejecución se pacta:

- Por "economía" → con intervención del propio interesado, que celebra todos los contratos
indispensables para proveerse de los factores de producción que el mismo organiza.
- Por "administración" → básicamente importa recurrir a un mandatario para perfeccionar los
contratos de provisión, sea de materiales o de mano de obra.
- Por intermedio de figuras atípicas, diferenciadas del contrato de obra.

En tales supuestos, los efectos serán los que resulten de los contratos típicos o atípicos a los que se ha
recurrido para lograr la ejecución de la obra.

Variaciones del proyecto convenido

1) Derechos y obligaciones de las partes

Los arts. 1264 y 1265, se ocupan de las facultades con las que cuentan las partes en orden a la variación
del proyecto de obra, admitidas con mayor extensión para el comitente, y de modo más restrictivo para el
contratista. Las soluciones dialogan con los principios generales, brindando un marco de flexibilidad, que
posibilita la construcción de respuestas circunstanciadas a cada caso concreto.

2) Límites impuestos para el contratista para variar el proyecto original. Supuestos de excepción
y derechos del comitente

Artículo 1264 CCCN – Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema de contratación,
el contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente, excepto que las
modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido
ser previstas al momento de la contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada
inmediatamente al comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones implican un aumento
superior a la quinta parte del precio pactado, el comitente puede extinguirlo comunicando su decisión dentro
del plazo de 10 días de haber conocido la necesidad de la modificación y su costo estimado. El comitente
puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de
la obra.

3) Variaciones de la obra y revisión del contrato

Artículo 1265 CCCN – Diferencias de retribución surgidas de modificaciones autorizadas. A falta de

acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas en este Capítulo se fijan
judicialmente.

Los riesgos en el contrato de obra

1) Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa

Artículo 1267 CCCN – Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecución de una
obra o su continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se
extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada.

Aunque, usualmente la compensación al contratista sucederá en el caso en el cual la obra estuviera

impedida de proseguir luego de comenzada, también será factible cuando pese a no haber iniciado se hayan
realizado trabajos preparatorios, trámites u otros gastos que deben ser pagados. El crédito atribuido al
contratista es a título de "compensación", y no de "indemnización", por lo cual queda sujeta a la decisión
equitativa del juez.

Cualquiera de las partes puede esgrimir la extinción, aplicando las reglas de conclusión por
declaración de una de las partes. La solución no se aplica cuando:

- La imposibilidad definitiva provenga de causas imputables, supuesto en el cual la obligación modifica

su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.
- Genere una imposibilidad temporaria, salvo que el plazo sea esencial, o su duración afecte el interés
del acreedor de modo irreversible.
- Provoque la frustración del fin del contrato, ya que en tal caso, la prestación es posible, resultando
aplicable la solución del art. 1090
2) Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega

Artículo 1268 CCCN – Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega. La
destrucción o el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida
autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos:

a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el contratista
tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada;
b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o inadecuación de los
materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente
esa circunstancia al comitente;
c) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de parte
importante de la obra, debe la remuneración pactada.
3) Integración con otras reglas
 Las disposiciones relativas a la imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa y a la destrucción o
deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega, se integran con otras, insertas en la teoría general
del contrato, o previstas en las soluciones comunes a la obra o servicios.

Aceptación de la obra y sus efectos

1) Facultad de verificar la obra

Artículo 1269 CCCN – Derecho a verificar. En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo
de los trabajos, el comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la calidad
de los materiales utilizados y los trabajos efectuados.

2) Recepción provisoria

Una de las novedades más relevantes que el CCCN incorpora en esta materia, es la tipificación y
determinación de las consecuencias de la recepción provisoria, a la que entiende configurada cuando se
conviene, o es de uso admitir, un plazo de garantía para que el dueño verifique la obra o compruebe su
funcionamiento.

Aunque se alude a los usos, la praxis demuestra su escasa utilización, pese a su notable importancia.
Es de esperar que su reconocimiento expreso, ayude a su generalización, debido a que se trata de un pacto
que puede contribuir a la prevención de conflictos.

En sus efectos, la recepción provisoria no hace presumir la aceptación, por lo cual cabe entender que el
empresario no se libera de ninguna responsabilidad.

3) Recepción definitiva, especies posibles y consecuencias jurídicas

Cuando la entrega no se concreta a través de una recepción provisoria, esto es si no resulta definitiva,
la conducta receptiva del comitente sin reservas importará aceptación, y consecuentemente hará presumir
la inexistencia o la liberación por los vicios aparentes, y la calidad adecuada de la obra, como contrapartida
del derecho de inspección antes citado. Se busca revalorizar a la aceptación, que no siempre podrá inferirse
de la recepción.

El CCCN brinda un marco conceptual, e implícitamente procedimental, para entender las conductas de
las partes a fin de atribuir liberaciones y responsabilidades, toda vez que, para resguardar sus derechos, los
contratantes de una obra deberán atender a las consecuencias legales que habrán de inferirse de sus
comportamientos, en ausencia de convencionales expresas.

En síntesis, el comitente que recibe de manera definitiva la obra, luego de haber ejercido o no el derecho
de verificación, libera al comitente por las disconformidades que pudieran existir entre lo convenido y lo
entregado (circunstancia vinculada a la calidad de la obra), y por los vicios aparentes que presentare la
misma.

Una situación análoga se presenta con los daños moratorios derivados de la entrega tardía. Ello sólo se
evita, si expresamente en dicha oportunidad, formula los pertinentes reclamos. Por tanto, la recepción
definitiva deberá exteriorizarse sin reservas o con ellas, cuando existan reclamos o disconformidades.
Régimen de vicios

1) Vicios o defectos y diferencias en la calidad: aplicación de las normas de la teoría general del
contrato

Los defectos o vicios no ostensibles al momento de la recepción, como también la obra en ruina o
impropia para su destino, no están alcanzados por el efecto liberatorio de la aceptación expresa o tácita.

Artículo 1271 CCCN – Vicios o defectos y diferencias en la calidad. Las normas sobre vicios o defectos
se aplican a las diferencias en la calidad de la obra.

La cuestión presenta matices especiales en este negocio. En la teoría general del contrato, el CCCN
traza un distingo entre defectos ocultos y vicios redhibitorios, categorías que se vinculan en una relación de
género a especie. La responsabilidad por defectos ocultos se configura cuando los defectos son
desconocidos y existen al momento de la adquisición (falta de una cualidad normal que se verifica a nivel de
la materialidad de la cosa objeto mediato del contrato y carencia de relevancia del defecto). Ello es lo que
permite diferenciarlos de los vicios redhibitorios, caracterizados sí por presentar cierta gravedad.

2) Plazos de caducidad y prescripción

El CCCN distingue los defectos no ostensibles al momento de la recepción definitiva, a los que juzga con
la extensión de la garantía por vicios ocultos que regula para todos los contratos onerosos, a partir del art.
1051 y ss., de los daños que afectan la solidez de la obra o la hacen impropia para su destino, los que
quedan comprendidos en un mismo régimen.

El régimen del CCCN sobre los defectos ocultos o no ostensibles, queda previsto como solución general
que atrapa a cualquier defecto que tenga toda clase de obra (sobre muebles o inmuebles), no siendo
necesario que el mismo sea grave, ni que haga a la cosa impropia para su destino.

Frente a tales vicios, las normas a las que se remite en ocasión del contrato de obra, exigen al adquirente
"...la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los 70 días de
haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente
pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto
que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos". Del mismo modo, se
determina que "La responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando
transcurren 3 años desde que la recibió; b) si la cosa es mueble, cuando transcurren 6 meses desde que la
recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción
de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto".

Daños que comprometen la solidez y obra impropia para su destino

Artículo 1273 CCCN – Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada
en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la
obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El
constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo,
aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean
provistos por el contratista.

1) Legitimación activa → comitente y al adquirente de la obra.

2) Responsabilidad del constructor: carácter y eximentes

"El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del
suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean
provistos por el contratista".

- La responsabilidad del contratista es objetiva, propia de una verdadera garantía, y se predica aun
cuando pueda revestir la condición de profesional de la construcción.
o "La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La
responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto", lo
que acontece en el contrato de obra.
- Eximentes del contratista
o Caso fortuito → estará generalmente referido a hechos de la naturaleza, dado que, en
principio, los vicios o defectos internos de la construcción no resultan ajenos a la cosa; sin
embargo, la afirmación no puede entendérsela como absoluta, pudiendo depender de las
circunstancias del caso;
o Hecho del comitente → no debe aceptarse ampliamente, dado que existen una pluralidad
de argumentos que conspiran contra esta eximente; así, la profesionalidad del contratista, el
carácter de orden público de esta responsabilidad, y la eventual condición de consumidor del
dueño de la obra, entre muchos otros;
o Hecho del tercero → se excluyen como eximentes "...el vicio del suelo, aunque el terreno
pertenezca al comitente o a un tercero", y "...el vicio de los materiales, aunque no sean
provistos por el contratista". En este aspecto, se pondera que se atribuya al contratista el
riesgo del suelo sobre el cual se efectúa la construcción, y de los materiales, no sólo de los
que aporta, sino también de los que recibe, habida cuenta de su experticia profesional.
- La tutela resarcitoria del comitente y/o adquirente, comprende los mecanismos preventivos previstos
de modo genérico en el art. 1711 y concordantes del CCCN.
3) Otros legitimados pasivos

Artículo 1274 – Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:

a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa
actividad su profesión habitual;
b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una
misión semejante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro
profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a
cualquiera de sus partes.
 Aunque nada se afirma sobre el financista, se cree que la eventual responsabilidad, excepcionalmente
podrá fundarse en las reglas de la conexidad, que de modo muy cuidado establece el CCCN. Se mantiene
el alcance indistinto o concurrente de la responsabilidad, cuando la misma se extienda a los sujetos
enunciados en sus diferentes incisos.

4) Plazos de caducidad y prescripción

a. Evolución y régimen actual

El art. 1646 CC, en su versión original carecía de un plazo de garantía, el cual era habitual en la
legislación comparada de la época como lo demostraba la propia nota de VELEZ SARSFIELD. La ausencia
de un término de garantía llevó a la doctrina a situar el tema en el terreno de la prescripción, en cuyo ámbito
era necesario determinar el plazo aplicable y precisar desde cuándo el mismo comenzaba a correr. El debate
debió zanjarse a nivel judicial.

Para superar la laguna legal, la reforma de la ley 17.711 precisó los plazos de garantía, caducidad y
prescripción siguiendo la tradición europea de la época, lo que ahora ha sido ratificado por el CCCN. Así, el
art. 1275 dispone que "para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los artículos 1273 y 1274, el
daño debe producirse dentro de los 10 años de aceptada la obra".

b. Cómputo y suspensión del plazo de caducidad

Para algunos, el cómputo del plazo debía comenzar a contar aún frente a una recepción provisoria,
puesto que en ella el dueño entra en la posesión inmediata de la obra. Para otros, sólo empezaba a correr
a partir de la recepción definitiva, puesto que una recepción provisional todavía no implica aprobación y
puede concluir en el rechazo de la obra. Este último criterio había sido recogido por algunos de los proyectos
de reformas, y es la fórmula que hoy emplea el art. 1275, la que por lo demás, coincide con una orientación
jurisprudencial consolidada. Existía también conformidad, en cuanto a que el plazo de garantía y caducidad
no se encuentra sujeto a suspensión o interrupción alguna; ahora expresamente resulta del art. 2567.

c. Prescripción y caducidad

Artículo 2564 CCCN – Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año: (…) c) el reclamo contra el
constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala
calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta
desde que se produjo la ruina (…)

En ciertas ocasiones, resulta un problema particularmente complejo determinar el momento de

acaecimiento de la ruina, en especial cuando provenga de una ineptitud funcional que la haga impropia para
su destino, donde será imperioso concretar un estudio de las circunstancias fácticas del caso.

5) Proscripción de las clausulas limitativas o exonerativas de la responsabilidad: fundamentos

Por razones de orden público se reconoce una excepción a la libertad de contratación. Generalmente se
la funda en las implicancias sociales y económicas de la seguridad y estabilidad de las construcciones de
inmuebles. Sin embargo, no puede dudarse que también actúa en resguardo de los intereses del comitente,
especialmente de quien celebra la obra bajo la modalidad del contrato por adhesión o como contrato de
consumo. Por lo dicho, se exhibe un diálogo entre diferentes normas de orden público, a fin de excluir del
mercado cláusulas potencialmente lesivas de derechos de terceros o manifiestamente abusivas.

6) Responsabilidad frente a terceros

El CCCN afirma en el art. 1277 las obligaciones y responsabilidades del contratista y de los restantes
empresarios y profesionales implicados en la obra, respecto de la Administración pública, y frente a los
terceros, por los daños y perjuicios que resulten de la ejecución.

Se trata de una norma de reenvío a los principales supuestos de la responsabilidad civil en la que pueden
incurrir quienes ejecutan una obra. No es una disposición autosuficiente, sino que debe ser interpretada
sistemáticamente con el régimen previsto en el Capítulo 1, Título V, Libro Tercero del CCCN. En la concreta
responsabilidad por daños que aquí se considera, pueden reconocerse diferentes situaciones, tales como
los casos de responsabilidad directa; de responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes; y
de la resultante del hecho de las cosas y actividades riesgosas, entre otros.

En lo que concierne a la legitimación pasiva, se precisa que son responsables "el constructor, los
subcontratistas profesionales que intervienen en una construcción..."

Artículo 1751 CCCN – Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del
daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva
de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

DISPOSICIONES ESPECIALES PARA EL CONTRATO DE SERVICIOS

La economía contemporánea se encuentra fuertemente influenciada por la expansión de los

servicios. La perspectiva económica de los servicios ha llevado al CCCN a poner una mirada atenta sobre
la cuestión, aportando reglas generales y especiales que permiten construir soluciones razonables a las
diferentes demandas sociales. Así, sus respuestas normativas apuntan a ordenar, sistematizar e integrar el
régimen de los servicios. Para ello:

- Tipifica al contrato de servicios de modo transversal. Así, el art. 1278 dispone que "resultan aplicables
a los servicios las normas de la Sección 1ª de este Capítulo y las correspondientes a las obligaciones
de hacer". Por lo demás, y como ya se dijo, la comunidad de reglas sirve de matriz para la prestación
de servicios profesionales.
- Regula diferentes figuras especiales relativas a ciertos servicios económicos, enriqueciendo las
normas derogadas o incorporando otras nuevas. En tal sentido, el CCCN se ocupa del transporte,
del corretaje, del depósito y de los contratos bancarios.
- Preserva la especialidad del régimen de consumo, emergente de ley 24.240, y de otras leyes
integradas al mismo.

El contrato de servicios continuados

Los servicios pueden suponer para el receptor una actividad intangible, que se agote con el consumo
inicial; dicha fugacidad hace que, en tal caso, el negocio sea instantáneo. Sin embargo, con frecuencia, la
prestación es continúa, o de ejecución continuada. Esta tensión entre instantaneidad y duración, que
constituye una de las claves modernas de la teoría del contrato, se expresa fuertemente sobre el contrato
de servicios.

Artículo 1279 CCCN – Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede pactarse por
tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado.
Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso
con razonable anticipación.

- Habiendo plazo contractual, las partes deben atenerse al plan prestacional acordado, salvo pacto en
contrario, que acepte la "rescisión unilateral", dado que fuera de los casos expresamente previstos
de denuncia de contratos, la extinción parece inicialmente acotada. Lo dicho no quiere decir que su
contenido no pueda quedar sujeto a algún mecanismo renegociador, convencionalmente acordado
o sustentado en reglas generales y especiales.
- En el contrato de duración indeterminada, se reconoce legalmente la "rescisión unilateral", aunque
"...para ello debe dar preaviso con razonable anticipación". La precisión de su alcance queda diferida
a las circunstancias particulares de cada negocio, tamizado por el estándar de la "razonabilidad". A
ello pueden contribuir, por analogía, las reglas específicas sobre preaviso insertas en la tipificación
de los diferentes contratos de colaboración empresaria.
- Una situación particular se presenta en el contrato de servicio de consumo. Allí:
o No puede aceptarse de manera general la existencia de una pretensión rescisoria a favor del
proveedor, sino condicionada a la naturaleza del servicio. En tal sentido, existen fuertes
restricciones en algunos sectores de servicios, especialmente ligados al área educativa y de
salud.
o A favor del consumidor, se acepta expresamente su potestad rescisoria en los contratos a
distancia, con el propósito de obligar a las prestadoras a informar la recepción de la voluntad
rescisoria expresada por el consumidor. "Cuando la contratación de un servicio, incluidos los
servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar,
podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado
en la contratación. La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar
sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las 72
horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada
en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del
consumidor o usuario".

UNIDAD 12 – Contratos de colaboración

REPRESENTACION Y PODER

La representación es una figura por medio de la cual una persona (representante) ejecuta un negocio
jurídico en nombre de otro (representado) en forma tal que el negocio se considera directamente celebrado
por éste y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante recaen en el
representado. Se trata de una institución que satisface la finalidad de colaboración entre los individuos.
 Para que exista representación deben concurrir los siguientes requisitos: el representante debe
actuar en nombre de otro; el representante debe hacer conocer que actúa por el representado y la identidad
de este; los efectos del acto deben producirse en cabeza del representado, sin afectar la esfera jurídica del
representante; el interés económico puede aprovechar al representante, al representado, a un tercero, o
puede ser común a representante y representado o al representado y tercero, siendo el interés jurídico del
representado.

Es necesario diferenciar a la representación del mandato y poder. Por un lado, el mandato es un

contrato que crea relaciones obligacionales entre mandante y mandatario, en virtud del cual se encarga a
otro la realización de un acto jurídico. Por otro lado, el poder es un acto jurídico unilateral y recepticio, en
virtud del cual es poderdante concede al apoderado facultades para obrar en su nombre.

Existen diferentes tipos de representación:

1) Legal → es aquella que se deriva del ordenamiento jurídico. Es la ley la que impone un representante
a una persona física en razón de existir una limitación en la capacidad, o bien por la existencia de
alguna imposibilidad;
2) Convencional → tiene origen en la voluntad misma del representado, quien confiere al representante
un poder para que emita declaraciones de voluntad negociales, cuyos efectos luego recaerán en su
esfera de intereses;
3) Orgánica → resulta del estatuto de una persona jurídica.

La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede otorgar por sí mismo.
Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante,
son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas
obrando con cuidado y previsión.

El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe
realizar.

En la representación voluntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento
del apoderamiento; para el representante es suficiente el discernimiento.

Puede existir pluralidad de poderdantes, por ser dos o más sujetos los que otorguen el poder o pluralidad
de representantes, por concederse las facultades a dos o más apoderados. Al designar pluralidad de
apoderados, el poderdante persigue generalmente la finalidad de asegurarse que alguno de los facultados
ejecutará el encargo.

Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos
generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Son
necesarias facultades expresas para: peticionar el divorcio; la nulidad del matrimonio, aceptar herencias;
constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales; formar uniones transitorias de empresas, etc. La
enumeración que brinda el art 375 no es taxativa.
 Las facultades conferidas al apoderado configuran el límite dentro del cual el representante puede obrar
con efectos directos para el representado. Así, "cuando el representante obra dentro del marco de su poder,
sus actos obligan directamente al representado y a los terceros".

La transgresión de tales límites, puede darse por: a) la actuación del representante aun careciendo de
facultades para hacerlo (inexistencia de poder); y b) actuación del representante por fuera de los limites
conferidos por el representante (exceso de poder). En (ambos supuestos, el representante resultará
responsable del daño que sufra el tercero que con él contrate, por haber confiado en la validez del acto,
salvo que le hubiese informado al tercero que carecía de poder o que el mismo era deficiente.

Abuso de poder. En este caso, el representante actúa dentro de los límites del apoderamiento que le son
oponibles al tercero, pero obra desnaturalizándolos, contra la finalidad perseguida, la buena fe y las buenas
costumbres. El abuso de poder no debe confundirse con la falta de poder de representación, en tanto el
abuso implica un mal uso del poder por parte del representante, quien lo ejerce faltando a sus deberes para
con el representado.

Cuando un agente actúa en forma representativa en nombre de un principal, pero sin poseer poder o
bien extralimitándose en sus facultades, la actuación no vincula al principal o representado. Sin embargo,
con posterioridad a la actuación, el dueño del negocio puede aceptar la gestión realizada o asumir sus
consecuencias a través de la ratificación. La ratificación implica la aprobación de lo actuado por el
representante, permitiendo la producción de los efectos jurídicos del acto sobre la esfera de derechos del
representado.

El art. 367 CCCN protege a los terceros que contratan con un representante aparente, en tanto confían
razonablemente en su carácter de tal. Se dispone que "cuando alguien ha obrado de manera de inducir a
un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante,
sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente".

De acuerdo al art. 367, la existencia de representación aparente se presumirá en tres supuestos:

Administradores de establecimiento, Dependientes de un establecimiento respecto de los actos que
ordinariamente corresponden a la función que desempeñan, y Dependientes encargados de entregar
mercaderías fuera del establecimiento respecto de la percepción del precio de tales mercaderías y la
extensión del recibo.

MANDATO

El contrato se encuentra regulado en el art. 1319 y ss., estableciéndose que hay contrato de mandato
cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. Puede ser conferido y
aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo
impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato
implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.

Los elementos esenciales particulares de este contrato son que tiene como objeto mediato la
realización de uno o más actos jurídicos y la actuación de una parte en interés de la otra.
 En cuanto a sus caracteres, se trata de un contrato consensual, oneroso o gratuito, nominado,
bilateral o unilateral y no formal. Cumple una función económico-social de colaboración.

Existen diferentes clases de mandato: el expreso (si se manifiesta por medio de una declaración
expresa, es decir, por signos del lenguaje) o tácito (es aquel que resulta de hechos o actos que lo
presupongan o que autoricen a presumirlo), y el representativo (el mandatario actúa en nombre y por cuenta
de su mandante, es decir, del titular del interés. El efecto principal es la eficacia directa del acto en el
patrimonio del representado) y sin representación (el mandante no otorga poder de representación; actúa
en nombre propio pero en interés o por cuenta del mandante quien no queda obligado directamente respecto
del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandatario asume personalmente los efectos del contrato
para lo que es necesario un nuevo acto jurídico para transmitirle esas consecuencias al mandante).

El mandante debe ser capaz de ejercicio y hábil para contratar con relación al acto que encarga al
mandatario. Cuando el mandante no puede contratar como consecuencia de estar impedido para hacerlo
conforme a disposiciones especiales, no lo puede hacer tampoco por interpósita persona.

Las obligaciones del mandatario se encuentran enumeradas en el art. 1324 y son: cumplir los actos
comprendidos en el mandato, dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que
razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, informar sin demora al mandante de todo
conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del
mandato, mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato, dar aviso al
mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, rendir cuentas de su gestión, etc.

Posteriormente, el art. 1328 establece que son obligaciones del mandante: suministrar al mandatario
los medios necesarios para la ejecución del mandato, indemnizar al mandatario los daños que sufra como
consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario, liberar al mandatario de las
obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello, y abonar al
mandatario la retribución convenida.

El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es responsable de la

elección del sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el
mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes, pero no
está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente
por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria
para la ejecución del mandato.

El mandato se extingue: a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento
de la condición resolutoria pactada; b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado; c) por la revocación
del mandante; d) por la renuncia del mandatario; e) por la muerte o incapacidad del mandante o del
mandatario.

FIDEICOMISO → no es un contrato que suelen tomar, solo es necesario tener una idea de cómo funciona

El contrato de fideicomiso se encuentra regulado en el art. 1666 y es aquel en el que una parte, llamada
fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona, (fiduciario) quien
se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla
al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

Por lo general se constituye para administrar fortunas personales, constituir seguros de vida o de retiro,
administrar planes de retiro personal, la creación de grandes proyectos inmobiliarios, administrar bienes de
personas con capacidad restringida, y como fideicomiso en garantía.

Respecto a sus caracteres, se trata de un contrato nominado, bilateral, consensual, formal, se presume
oneroso (pero puede ser gratuito), y se trata de un contrato de colaboración.

En cuanto a la forma, debe celebrarse por instrumento público o privado. Pero si debe celebrarse en la
forma exigida para la transmisión al fiduciario de los bienes que se incorporan al patrimonio fideicomitido.
(Si se trata de un fideicomiso inmobiliario, se debe cumplir con la escritura pública). Se exige la inscripción
del contrato en el Registro de Fiduciarios que creo la Inspección General de Justicia.

El patrimonio “fideicomitido” debe estar identificado al momento de la celebración del contrato o deben
describirse los requisitos y características que tendrán que reunir los nuevos bienes que se incorporen, y el
modo en que otros bienes pueden ser incorporados al patrimonio. El plazo tiene un máximo de 30 años.
Excepción: cuando el beneficiario es una persona con capacidad restringida.

Las partes del contrato son solo el fiduciante y fiduciario, el resto (beneficiario y fideicomisario) sino
coinciden como fiduciante o fiduciario, son terceros interesados.

¿Quiénes pueden ser fideicomisario? El fiduciante, el beneficiario, un tercero ajeno, y no puede serlo el
fiduciario.

En cuanto al objeto, este puede ser cualquiera de todos los bienes que se encuentran en el comercio,
aun las universalidades jurídicas. Debe ser lícito, determinado y posible.

Obligaciones de las partes

- Derechos del fiduciante → exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo y la rendición de cuentas;
extinguir o revocar el contrato; solicitar la remoción judicial del fiduciario; si fuere también beneficiario
o fideicomisario, puede reclamar al finalizar el contrato la transferencia de los bienes fideicomitidos.
- Obligaciones del fiduciante → transferir al fiduciario la titularidad de los derechos, reembolsar los
gastos y pagar la remuneración al fiduciario
- Derechos del fiduciario → que se le transmita la titularidad fiduciaria de los bienes; puede ejercer
todas las acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos; puede disponer y gravar los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso
- Obligaciones del fiduciario → alcanzar el fin del fideicomiso; asume responsabilidad contractual
frente al fiduciante, beneficiario y en su caso, el fideicomisario; debe rendir cuentas; debe contratar
un Seguro de Responsabilidad Civil; finalizado el contrato, debe transmitir los bines al destinatario
final.
 En cuanto al beneficiario: las facultades del tercero beneficiario de aceptar el beneficio no se
transmite a los herederos, salvo que se pacte al momento de la celebración del contrato. El beneficiario y el
fideicomisario pueden reclamar por el debido cumplimiento del contrato.

Hay diferentes especies de fideicomiso: de administración, financiero, de garantía, testamentario, y

deportivo.

La extinción del fideicomiso se da por el cumplimiento del plazo o de la condición y la revocación del
fiduciante. Sus efectos son la extinción del patrimonio de afectación.

UNIDAD 13 – Contratos de crédito y de garantía

MUTUO

El mutuo es una de las especies de préstamo. Ingresa en la amplia calificación de contratos de

financiamiento en virtud de la función de crédito a la que obedece su estructura, en tanto facilita la puesta a
disposición de una cantidad de cosas en propiedad, con aplazamiento de su devolución. Se encuentra
regulado en el art. 1525 y ss., estableciéndose que hay contrato de mutuo cuando el mutuante se
compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

En cuanto a sus caracteres se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso o gratuito, de

ejecución diferida, nominado y no formal con forma para la prueba. Su función económico-social es
financiera o de crédito.

Las obligaciones del mutuante son: entregar la cantidad de cosas fungibles prometidas y la
responsabilidad por los vicios o mala calidad de la cosa.

Son obligaciones del mutuario: pagar los intereses y restituir igual cantidad de cosas, de la misma
especie y calidad.

Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario debe
restituirlo dentro de los 10 días de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar
establecido en el artículo 874.

La falta de pago de los intereses o de cualquier amortización de capital da derecho al mutuante a

resolver el contrato y a exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva
restitución. Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el mutuo
es oneroso a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar
sumas de dinero.

FIANZA

La fianza se ubica dentro del ámbito de las garantías personales, como su especie más
representativa, y supone acordar al acreedor un derecho de crédito contra un tercero que asume la
obligación junto al deudor.
 Aunque presenta menor fortaleza que las seguridades que proporcionan las garantías reales, la
fianza constituye un importante instrumento económico, rápido, simple y eficaz para garantizar
satisfactoriamente al acreedor un elenco infinito de operaciones. Ejemplo: locaciones, contratos bancarios,
etc., su utilidad reposa en la flexibilidad que expresa, contrapuesta a la rigidez de las garantías reales.

Sin embargo, no puede negarse que en las últimas décadas se ha puesto en duda su utilidad desde
la perspectiva de las dificultades que genera a la hora de su ejecución, en especial debido a la dependencia
y consecuente conexidad que presenta con el negocio principal.

El contrato de fianza y la relación de fianza

Artículo 1574 CCCN – Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente
por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar
cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador
sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.

Es ponderable su precisión en orden a afirmar que el fiador responde accesoriamente si el deudor

principal no cumple el plan prestacional pactado; se explicita por esta vía, que el incumplimiento del deudor
es presupuesto de la responsabilidad del fiador.

La subsidiariedad y la accesoriedad constituyen elementos tipificantes del contrato de fianza, sin los
cuales no podría predicarse la existencia de esta garantía. La subsidiariedad supone que el fiador solo debe
cumplir su obligación si el deudor principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya. En alguna especia
de fianza, simple, la subsidiariedad presenta expresiones de mayor intensidad al exigir la ejecución de los
bienes del deudor. La accesoriedad se explica en el contexto de a conexidad que gobierna al contrato y a la
relación de fianza.

Caracteres

1) Unilateral → en tanto el art. 1574 solo describe la obligación nuclear asumida por el fiador, aunque
no se descarta la existencia de su eventual bilateralidad lo que guarda relación con su posible
onerosidad.
2) Incoloro o neutro → debido a que la gratuidad u onerosidad no ha sido regulada por el CCCN
dejando a las partes libertad para actuar. La gratuidad supone que el acreedor no asume en el
contrato prestación o sacrificio alguno, siendo recipiendario de una liberalidad. La situación no
cambia, cuando el deudor asume una prestación para el fiador, ya que en tal caso, el primero es
ajeno al contrato de fianza. La fianza en sí es onerosa cuando el acreedor asume una prestación
para con el fiador. Algunos autores creen ver allí un contrato de seguro y otros juzgan que se trataría
de un contrato atípico.
3) Formal con forma impuesta sin sanción de nulidad → aunque el art. 1579 solo señala que “la
fianza debe convenirse por escrito”, la necesaria protección de la persona del fiador ha llevado a la
doctrina a encasillarlo en dicho ámbito, a fin de imponer la solemnidad para su plena eficacia, de
modo que mientras no se cumpla con la forma no puede ejecutarse la garantía, aunque si requiriese
al obligado otorgar el instrumento exigido por el CCCN.
 4) Nominado
5) De disposición → al exceder la administración ordinaria del patrimonio del fiador
6) De duración → por resultar el tiempo jurídicamente relevante. El CCCN tipifica varios supuestos en
los cuales la temporalidad presenta connotaciones singulares, entre las que sobresale la fianza en
la locación y la fianza general, entre otros
7) De garantía → por las razones expresadas en el punto anterior

Fianza constituida por acto unilateral

El contrato de fianza se diferencia de la “fianza” constituida mediante un acto jurídico unilateral. En

su seno se ubican las fianzas legales y judiciales. El propio CCCN enuncia casos donde exige a los jueces
o árbitros requerir caución suficiente para disponer determinada medida.

Si bien no puede negarse que entre las fianzas judiciales y legales existe una notable cercanía
resultante de la existencia de una naturaleza jurídica común y de la proximidad de régimen, no puede
desconocerse que el art. 1584, inc. c., exime en la fianza judicial del beneficio de exclusión. Aunque podría
verse allí una fianza solidaria, parece más razonable reconocerla como un supuesto especial de fianza
simple en la cual el garante no goza del beneficio de exclusión, por imperio de la disposición legal citada.

Nulidad de la obligación principal

La fianza tiene carácter accesorio, en tanto la obligación garantizada es la principal, a la cual aquélla
se subordina, sin que, cabe señalar, esta apreciación se desvirtúe por el régimen de solidaridad que
corresponda aplicarle, agregando que de esa condición accesoria o subordinada de la fianza, se deriva que
la nulidad o la extinción de la deuda principal lleva consigo la de la fianza.

Artículo 1576 CCCN – Incapacidad del deudor. El fiador no puede excusar su responsabilidad en la
incapacidad del deudor.

Obligaciones que pueden afianzarse

Artículo 1577 CCCN – Obligaciones que pueden ser afianzadas. Puede ser afianzada toda obligación
actual o futura, incluso la de otro fiador.

La fianza general

Artículo 1578 CCCN – Fianza general. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o
futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el
fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco
años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica
a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.

Extensión de la fianza

Artículo 1580 CCCN – Extensión de la fianza. Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los
accesorios de la obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas las
costas judiciales.
 El fiador no puede obligarse más allá de las fronteras del negocio principal. De este modo, se delimita
el riesgo asumido por el fiador en lo que concierne a la cantidad y a las condiciones jurídicas, precisándose
de tal manera la consistencia de la fianza.

Por imperio del principio de conservación del negocio jurídico, la transgresión de dicho límite no
provoca la nulidad de la fianza, sino la eliminación parcial de su violación, por vía de su reducción a los
límites de la obligación principal.

Clases de fianza

1) De acuerdo a su fuente → puede resultar de un contrato o emerger de un acto jurídico unilateral

2) Por los niveles de autonomía o vulnerabilidad del fiador → puede ser paritaria, por adhesión o
de consumo
3) Por el objeto → puede estar encaminada a garantizar un negocio determinado, o una pluralidad de
negocios determinados o indeterminados, presentes o futuros
4) Por el grado de responsabilidad asumida por el garante → la fianza será simple, solidaria o del
principal pagador

Fianza paritaria, por adhesión y de consumo

La fianza puede ser otorgada luego de una negociación de sus términos, que se evidencia en el
conocimiento por parte del fiador de los riesgos contractuales que asume, siendo allí una típica expresión
de los contratos paritarios.

Frecuentemente, la fianza se formaliza bajo el esquema de predisposición-adhesión, con escasos

niveles de transparencia, lo cual se refleja en la insuficiente información con la que cuenta el fiador al
momento de la celebración del contrato, e incluso, en fase de ejecución del mismo. Por tal razón, resulta
altamente significativo el nuevo régimen de los contratos celebrados por adhesión, en especial en lo
concerniente a las exigencias de incorporación de las cláusulas generales predispuestas, y a las reglas
objetivas de interpretación. A ellas se añaden las normas generales y particulares sobre los contratos
bancarios, ámbito habitual de inserción de estas garantías. No se trata de defender una protección
exagerada del fiador que conmocione las bases mismas de esta garantía, sino de preservar estándares
mínimos de tutela en aras de la afirmación de la lealtad negocial en aquellos supuestos en donde se
reconozca la formación por adhesión.

Cuando la relación garantizada es de consumo, la protección no se detiene en el deudor principal, y

puede extenderse al fiador sobre la base de los siguientes argumentos:

a) La accesoriedad de la garantía supone proyectar, del negocio principal al subordinado, la naturaleza

de consumo del primero, lo que resulta lógico en el contexto de la relación de consumo.
b) El principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la CN impide que se distinga a los fines de la
tutela entre el negocio de consumo y el negocio de garantía, más aún cuando el fiador se obliga
gratuitamente, lo que hace que sea injusto tratarlo más gravosamente que al consumidor beneficiado
por esa liberalidad.
 c) “Los negocios de garantía (hipotecas, prendas, fianzas, etc.) resultan alcanzados por el régimen de
defensa del consumidor, cuando son conexos a una operación de consumo. Los principios de
accesoriedad e igualdad conducen a dicha interpretación"

Fianza especial y fianza general

La fianza especial refiere a un objeto determinado, que puede ser actual o futuro. Un ejemplo
representativo de ella se verifica en la que se presta para garantizar las obligaciones emergentes de un
contrato de locación.

Por el contrario, la fianza general u ómnibus puede comprender obligaciones actuales o futuras,
incluso indeterminadas. Se caracteriza por contar con una menor delimitación del riesgo asumido por fiador,
lo que exige un régimen particular. Por ello, no sorprende que el CCCN haya introducido importantes
cambios sobre la materia.

Artículo 1578 CCCN – Fianza general. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o
futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el
fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco
años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica
a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.

De tal forma, en el derecho vigente la fianza general se estructura sobre ciertas exigencias y produce
algunos efectos propios. Así:

a) Impone un monto máximo como recaudo de validez, que es coherente con los principios de buena
fe y protección del consumidor, en tanto el acreedor informa y acepta delimitar el riesgo contractual
que habrá de asumir el fiador, lo que reviste especial significación cuando la fijación del monto
máximo por el cual se extiende la responsabilidad venga a paliar una determinación relativa del
objeto.
b) Habilita su retractación cuando es de plazo indeterminado. Importa la recepción de una causal de
revocación -excepcional en el régimen de los contratos, que se explica en la circunstancia que la
fianza ómnibus morigera una de las notas típicas de esta garantía, la accesoriedad. La revocación
opera desde que es notificada al acreedor, a fin de dejar a salvo los derechos ya nacidos a favor del
co-contratante y de los terceros.
c) Dispone su caducidad transcurridos cinco años desde que fuera otorgada, y por tanto, no se extiende
a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado luego de ese término. De manera concordante,
se extingue si se constituye en garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido

Fianza simple, solidaria y principal pagador

A fin de favorecer el despliegue de la autonomía de la voluntad, el CCCN mantiene diferentes

subtipos bajo los cuales el fiador puede asumir su responsabilidad. De ese modo, la fianza simple, la fianza
solidaria y el principal pagador constituyen las variantes a las que se puede recurrir para moldear la garantía.

La fianza simple, poco frecuente en la vida negocial habida cuenta que los acreedores imponen las
formas más exigentes a la hora de concertar esta garantía, se encuentra signada fuertemente por los rasgos
de accesoriedad y subsidiariedad. Este último supone que el fiador sólo debe cumplir su obligación si el
deudor principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya. Su principal manifestación aunque no la
esencia de su propio contenido lo constituye el beneficio de excusión.

Éste actúa como un efecto similar a la suspensión del contrato, aunque sólo se aplica en los contratos
bilaterales, que impide efectivizar la responsabilidad del fiador, si el acreedor no ejecuta los bienes libres del
deudor. Usualmente, deberá oponerse al contestar la demanda. La defensa presupone la mora del deudor
afianzado, ya que si ello no fuera así, ni siquiera estaría comprometida la responsabilidad del obligado.

Artículo 1586 CCCN – Subsistencia del plazo. No puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento
del plazo otorgado al deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya
sido declarada su quiebra, excepto pacto en contrario.

Además, el fiador simple cuenta con el beneficio contingente de la división de la deuda, si existiera
pluralidad de fiadores, supuesto en el cual se divide por partes iguales, salvo pacto en contrario.

En la fianza solidaria parece lógico entender que a ella le son aplicables las mismas reglas de la
fianza simple referidas a sujetos, objeto, causa y efectos, con excepción de los beneficios de excusión y
división.

La pérdida del beneficio proviene aquí de la autonomía privada; en cambio, en otros casos, el
legislador consagra ese efecto a fin de resguardar el crédito del acreedor o por valorar que la excusión
resulta inconveniente o impracticable atento a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean a la garantía.

El vínculo entre el fiador solidario y el acreedor no deja de estar gobernado por los principios de
accesoriedad y subsidiariedad. El primero supone expandir la extinción de la obligación principal a la fianza
solidaria, en tanto que el segundo importa reconocer -como regla fundada en la buena fe que el acreedor
debe interpelar al deudor principal antes de dirigirse contra el fiador solidario.

Según el art. 1590 CCCN la fianza solidaria puede nacer de un pacto expreso entre las partes, de
allí se infiere que se presuma simple, o cuando el fiador hubiera renunciado al beneficio de excusión. La
solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y
no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.

Finalmente, el CCCN intenta zanjar la disputa existente sobre la figura del principal pagador, al
disponer de un modo indubitable que quien se obliga de ese modo "...aunque sea con la denominación de
fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las
obligaciones solidarias" (art. 1591). Se trata de una regla interpretativa especial, por la cual se considera
que quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, debe ser considerado
como un codeudor solidario, sustrayéndoselo de las normas de la fianza.

Efectos de la fianza

1) Entre acreedor y fiador

a. Defensas
 Las normas que el CCCN dispensa a los efectos entre fiador y acreedor, se encuentran fuertemente
condicionadas por las distintas especies bajo las cuales el fiador puede asumir la garantía: fianza simple,
fianza solidaria y principal pagador. En consecuencia, las consideraciones vertidas oportunamente para su
tratamiento devienen aquí de interés, y a ellas se remite.

En la fianza simple el fiador puede valerse de los beneficios de división -si hubiera pluralidad de
fiadores y de excusión. Ambos requieren ser invocados por el fiador.

En sentido contrario, sobre la división se ha dicho en el régimen derogado, que no es una excepción,
y que por tanto se produce de pleno derecho o de modo automático, no requiriendo "...para que funcione
que sea invocada por los cofiadores".

Para despejar el debate, el CCYCN admite en la parte final del art. 1589 que el beneficio es
renunciable, lo que puede suceder de modo expreso, o tácitamente en ocasión del mismo proceso, ante la
falta de articulación de la defensa, ya que nada obsta a que la misma no sea ejercida por su titular. La
renuncia resultará válida e importará atribuir a la fianza carácter solidario.

El beneficio de excusión da cuenta de una defensa dilatoria de fondo, no procesal, como lo ha

reconocido nuestra doctrina; no constituye una excepción previa que paralice el proceso, sino una que
impide se efectivice la responsabilidad del fiador ante la falta de ejecución de bienes libres en el patrimonio
del deudor afianzado.

En nuestro país, ha existido tradicional consenso, ahora ratificado por el CCCN, en cuanto a que
pesa sobre el acreedor la prueba de la inexistencia de bienes libres en el patrimonio del obligado.
Mayoritariamente, la jurisprudencia afirma que el fiador simple que ejerce el beneficio de excusión, no está
obligado a informar acerca de la existencia de bienes del deudor susceptibles de excusión, pues es al
acreedor a quien le incumbe probar su inexistencia. Con el mismo entendimiento, se ha destacado que
cuando el fiador invoca el beneficio de excusión, el progreso de la demanda requiere que el acreedor pruebe
que ha seguido los procedimientos judiciales para ejecutar y vender los bienes del deudor principal, o,
demuestre fehacientemente que carece de ellos. Para no exagerar la prueba de hechos negativos, se juzga
acreditado tal extremo mediante los informes registrales pertinentes.

El CCCN también se ocupa de fijar los alcances del beneficio de excusión frente a la existencia de
una obligación con solidaridad pasiva, admitiendo que el fiador pueda ejercer la excepción de excusión no
sólo respecto del patrimonio de su deudor, sino también con relación a los bienes de los demás codeudores
solidarios.

Por su parte, la ausencia de los beneficios de excusión y división en la fianza solidaria no exime al
acreedor de interpelar al deudor principal, hecho del cual el fiador puede valerse.

Artículo 1587 CCCN – Defensas. El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las
que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.

El régimen de las excepciones reconocidas al fiador es la resultante de la accesoriedad que

caracteriza a la fianza, en donde como se adelantara la dependencia por conexidad constituye una nota
sobresaliente. Ello explica que el fiador pueda oponer además de sus defensas personales o propias, esto
es, aquellas que surgen del contrato de fianza, las defensas que competen al deudor afianzado en el marco
del negocio principal.

Entre las excepciones que resultan del propio contrato de fianza están todas aquellas que conciernen
a la invalidez e ineficacia del negocio de garantía, como asimismo las resultantes de los acuerdos o pactos
entre fiador y acreedor. Respecto de las excepciones emergentes del negocio afianzado caben todas
aquellas que autorizan a cuestionar su existencia, validez, extensión y extinción.

Una situación particular se presenta respecto a las excepciones personales del deudor. El citado art.
1587 CCCN parece adoptar una postura amplia que posibilitaría la articulación de tales defensas, en cuanto
alude a todas las que "...correspondan al deudor principal", sin formular ningún distingo. Por ello, los vicios
de la voluntad del deudor son excepciones susceptibles de ser ejercidas por el fiador. El único límite vendría
dado por la eventual inherencia que estas excepciones puedan reconocer en la persona del deudor, lo cual
inhabilitaría su ejercicio por parte del fiador, lo que parece resultar del art. 1576 relativo a la incapacidad del
deudor.

Resulta pertinente aclarar que tanto las defensas emergentes del negocio garantizado como las
personales del obligado son ejercidas por el fiador a nombre propio y aun contra la voluntad de deudor.

De la redacción del art. 1587 CCCN resulta que el régimen de las excepciones es idéntico, se trate
de una fianza simple o de una fianza solidaria, salvo en lo que concierne a las defensas de excusión y
división que son propias de la primera. Una cuestión diferente se presenta respecto de la fianza del fiador
principal pagador, para lo cual se remite a las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias

b. Alcances de la cosa juzgada en el juicio sustanciado entre acreedor y deudor

Artículo 1588 – Efectos de la sentencia. No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o

exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir.

El fiador puede ser demandado junto con el deudor, o ser citado como tercero; en dichos procesos, debe
oponer todas las excepciones con las que cuente, ya que de lo contrario, en el primer caso, la sentencia
tendrá respecto de él los efectos de la cosa juzgada y, en el segundo supuesto, no podrá oponer en una
posterior acción las que omitió oponer.

Si el acreedor dirige sólo la acción contra el deudor afianzado, el fiador cuenta con el derecho de
intervenir en el juicio, teniéndoselo en tal caso en calidad de litisconsorte, por lo cual la sentencia que se
dicte le aprovechará o perjudicará como al deudor principal. No ejerciéndose este derecho, la sentencia
pronunciada en el pleito dirigido contra el deudor principal no privará al fiador de oponer las excepciones
que pudieran corresponderle, pues dicha sentencia no tendrá autoridad de cosa juzgada respecto del fiador.

2) Entre fiador y deudor

En el marco de la relación entre el deudor y el fiador, se explicitan los derechos con los que cuenta este
último, que pueden ser ordenados en dos grandes grupos:

a) Anteriores al pago de la deuda afianzada. Respecto de ellos, el CCCN contiene interesantes

innovaciones:
 a. Suprime la referencia al derecho de verificar preventivamente en el concurso del deudor, toda
vez que se trata de soluciones alcanzadas por la ley concursal;
b. Elimina el derecho a la "exoneración o relevación de la fianza", habida cuenta que las normas
del CC merecieron diversas críticas de la doctrina, por su marcada imprecisión, al partirse de
una terminología impropia debido a que el deudor carece de la potestad de liberar al fiador al
no ser parte del contrato de fianza. Por ello se explicaba que el garante que pretendía la
exoneración podía valerse de medidas cautelares a fin de lograr el propósito buscado, o al
menos, obtener seguridades que lo pusieran a cubierto de ciertos riesgos.

Es lo que ahora hace el art. 1594 CCYCN, que admite diferentes supuestos que habilitan el otorgamiento
de seguridades o pretensiones cautelares -se entiende no sólo el embargo-, que de esgrimirse judicialmente,
podrán encauzarse como acción preventiva, con sustento en el art. 1711 y siguientes del CCCN. Aunque
nada se explicite, parece razonable entender que no se aplican a la fianza onerosa, a la judicial o al caso en
el cual el fiador se obliga contra la voluntad expresa del deudor.

Circunstancias que habilitan la pretensión del fiador:

- No cumplir la obligación a su vencimiento;

- Asumir riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios;
- Disipar bienes o darlos en seguridad de otras operaciones;
- Ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago;
- No lograr la liberación del fiador cuando se hubiese asumido hacerlo en tiempo determinado.
b) Posteriores al pago de la deuda afianzada

Posteriores al pago de la deuda afianzada. Allí se sitúa la subrogación en los derechos del acreedor, que
habilita al reembolso de lo pagado por el fiador, adicionando los intereses y los daños y perjuicios que haya
sufrido como consecuencia de la fianza. Se trata de una única vía de regreso según la cual la subrogación
es un mero complemento de la acción de reembolso reconocida al fiador.

Los intereses se deben desde el día del pago -sin necesidad de interpelación y con el contenido que
resulta del art. 768 CCCN. En cuanto a los daños y perjuicios, los mismos alcanzan a las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles, que guarden adecuado nexo de causalidad con la fianza y el pago de la
deuda afianzada. Es de destacar que en el contexto de unificación de la responsabilidad civil se encuentran
superados los debates en torno a la naturaleza de la acción.

La subrogación comprende todos los derechos, privilegios y garantías que tenía el acreedor al tiempo
de constitución de la fianza.

Artículo 1592 CCCN – Subrogación. El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los
derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del
pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza.

En consecuencia, se transmiten al fiador las hipotecas, prendas y anticresis, y los privilegios que gozaba
el crédito.
 La acción de repetición se encuentra sujeta a la carga de dar aviso al deudor principal, de modo que
"...si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo
puede repetir contra el acreedor".

Aunque el fiador se encuentre legitimado para pagar la obligación garantizada e intentar la acción de
reembolso- vencida que fuere la misma, ello no impide que deba informar tal voluntad al deudor, a fin de
evitar los perjuicios que pudieran resultar de tal omisión. De modo que la inobservancia de esta carga, podrá
suponer la pérdida del derecho de reembolso.

Cuando el fiador materializa la comunicación al deudor, este puede observar diferentes conductas. Así,
su proceder inactivo dejará al fiador a cubierto de eventuales impugnaciones a su pago, salvo mala fe. Por
el contrario, su oposición importará materializar una reserva de derechos frente a la hipotética acción de
repetición. En cualquier caso, el deudor podrá oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las
defensas que tenía contra el acreedor.

3) Entre cofiadores

Resulta necesario diferenciar el supuesto en el cual el negocio se garantiza mediante una pluralidad de
fianzas independientes de aquel otro en donde es posible reconocer un vínculo entre los garantes. La
distinción es importante, por cuanto, en el primer caso, cada fiador responderá como garante único y su
obligación no quedará condicionada por las vicisitudes de las otras garantías. Para que se configure una
confianza deben concurrir los siguientes requisitos: a) asunción conjunta de la fianza por todos los
cofiadores; b) existencia de un negocio constitutivo o de varios negocios interdependientes.

Como regla general, los cofiadores asumen el carácter de codeudores mancomunados, por lo cual, cada
uno responde por la parte de la deuda a la que se ha obligado. Si nada se hubiere convenido, la deuda se
entenderá dividida por partes iguales. Frente al pago total realizado por el cofiador cabe la subrogación en
todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los demás fiadores para cobrar a
cada uno la parte que le corresponde (art. 1595, párr. 1°). Por ello puede cobrar los intereses
correspondientes desde que efectuó el pago.

Un problema particular se presenta cuando el fiador que paga en exceso se topa frente a la insolvencia
de unos de los cofiadores. El art. 1595 CCCN dispone que la pérdida será soportada por los restantes
cofiadores, incluso el que realiza el pago, lo que coincide con las reglas de los coobligados solidarios (art.
842). Por ello, un sector de nuestra doctrina entiende que, en tal caso, el fiador que pagó de más asume el
riesgo de la insolvencia.

Extinción de la fianza por vía de consecuencia

La extinción de la obligación principal produce como lógica consecuencia la extinción de la fianza, al no

subsistir la causa de su existencia. Los supuestos son variados:

- Pago → para que logre efectos liberatorios debe cumplir con los principios de identidad, integridad y
puntualidad. La liberación no habrá de producirse si proviene de la acción de un tercero, quien tendrá
acción subrogatoria contra el deudor y el fiador. En cuanto a la dación en pago, la entrega de bienes
 en pago aceptada por el acreedor extingue la fianza de modo definitivo, dado que no subsiste ni
siquiera de manera latente para el supuesto en el cual el acreedor resultara evicto.
- Novación → extingue la obligación principal con sus accesorios, aunque el acreedor puede mediante
una reserva expresa impedir la extinción de garantías reales o personales del antiguo crédito. Al
regular la fianza, el CCCN consagra la extinción de la garantía “… aunque el acreedor haga reserva
de conservar sus derechos contra el fiador”. De tal modo, la extinción de la fianza solo se evita
mediante la manifestación expresa del fiador en la cual consienta seguir obligado.
- Prescripción → la prescripción de la obligación garantizada comporta la extinción de la fianza.
- Confusión → este supuesto típico, que extingue la obligación principal y consecuentemente la
fianza, no es el único que puede presentarse en el ámbito de la relación de fianza, en donde es
posible reconocer otros casos. Así, la confusión entre las personas del acreedor y el fiador, aunque
extingue la fianza deja subsistente la obligación principal. Un supuesto atípico de confusión se
presenta cuando la confusión se da entre deudor y fiador. La reunión que se opera es de dos
calidades de deudor -obligado principal y accesorio- hecho que explica la subsistencia de todos las
acciones y accesorios emergentes de la fianza, al igual que ocurre con las eventuales garantías
reales que se hubieran constituido.
- Transacción → la transacción entre acreedor y deudor extingue la fianza
- Nulidad → la nulidad de la obligación afianzada se proyecta sobre la fianza, aunque subsiste la
eventual responsabilidad por los efectos restitutorios y resarcitorios que pudieran gravar al deudor
principal. En algunas ocasiones, también la extinción del contrato garantizado se proyecta sobre la
fianza. La rescisión o distracto del contrato principal la extingue hacia el futuro, habida cuenda de ser
la resultante de la voluntad común entre acreedor y deudor. La resolución por incumplimiento
desplegada por el acreedor no extingue la fianza, toda vez que constituye uno de los mecanismos
de tutela con las que cuenta el acreedor. Diferente es el supuesto en el cual la resolución es
planteada por el deudor ante el incumplimiento del acreedor.

Extinción de la fianza por vía principal

1) Conducta del acreedor con relación a privilegios y garantías. El comportamiento diligente y de

buena fe del acreedor, que se valora especialmente por tratarse de un contrato de duración. La
cuestión adquiere relevancia en la preservación de las seguridades y privilegios existentes al tiempo
de constitución de la garantía. Es comprensible que quien asume la deuda de otro valore las
cualidades que enriquecen al crédito garantizado debido a que podrán ser invocadas en la
correspondiente acción de reembolso. De allí que, su privación por el obrar negligente o de mala fe
del acreedor extinga la fianza. Parece razonable entender que la medida del daño ocasionado
delimitará el alcance de la extinción, ya que si la subrogación se ve afectada sólo en parte, el fiador
quedará liberado únicamente en esa proporción.
2) Prórroga del plazo. La prórroga del plazo de la obligación principal sin consentimiento del fiador
extingue la fianza debido a que se altera un elemento esencial de la obligación garantizada,
agravando la situación del fiador.
3) Fianza general
 4) El CCCN distingue el supuesto de prórroga del caso de inacción del acreedor. Por prórroga
debe entenderse el acuerdo expreso de las partes destinado a extender la vigencia del plazo de la
obligación originaria; la inacción supone un no hacer respecto a la exigencia de cumplimiento de la
misma. La prórroga queda atrapada en el art. 1596, inc. c., y extingue la fianza; la inacción produce
el mismo efecto, siempre que el acreedor no accione judicialmente dentro del plazo de sesenta días
de requerido a contar desde que fuera intimado para ello por el fiador. Lo propio ocurre cuando
promovida la acción, se opera la perención de instancia. En la praxis negocial es frecuente que quien
asume el rol de fiador se desentienda de la evolución patrimonial del deudor y de los avatares de la
obligación garantizada, tomando conciencia de las implicancias de la garantía a la hora de hacerse
efectiva su responsabilidad.
5) Caducidad de la fianza en el contrato de locación. El caso descripto anteriormente, se encuentra
en sintonía con otras respuestas jurídicas, como la que consagra la caducidad de la fianza en el
contrato de locación.
a. Artículo 1225 CCCN – Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones del fiador
cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la
no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador
para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del
contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple,
solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.

UNIDAD 14 – Contratos que implican liberalidad

DONACIÓN

Artículo 1542 CCCN – Concepto. Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una
cosa a otra, y ésta lo acepta.

Caracteres → unilateral, esencialmente gratuito (aunque hay algunas clases de donación onerosa), formal
solemne o no formal, según el objeto mediato del contrato, de ejecución instantánea o de tracto sucesivo
(dependiendo del objeto mediato del contrato)

Artículo 1552 CCCN – Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones
de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias.

Capacidad de las partes

Artículo 1548 CCCN – Capacidad para donar. Pueden donar solamente las personas que tienen plena
capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación
del inciso b) del artículo 28.

Artículo 1549 CCCN – Capacidad para aceptar donaciones. Para aceptar donaciones se requiere ser
capaz. Si la donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante legal;
si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere autorización judicial.
Artículo 1550 CCCN – Tutores y curadores. Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de
quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que
hayan quedado adeudándoles.

Consentimiento

Artículo 1545 CCCN – Aceptación. La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación
restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en
vida del donante y del donatario.

Si bien, en general, se admite que la aceptación pueda ser expresa o tácita, acorde con lo dispuesto
en el Artículo 971, con relación a la aceptación tácita de la donación se establecen dos limitaciones
específicas.

- Donaciones formales, que no son otras que las de inmuebles, muebles registrables y de
prestaciones periódicas o vitalicias → la aceptación siempre debe ser expresa e instrumentada
en escritura pública.
- La aceptación tácita siempre debe ser interpretada de forma restrictiva

Artículo 1547 CCCN – Oferta conjunta. Si la donación es hecha a varias personas solidariamente, la
aceptación de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera. Si la aceptación de unos se
hace imposible por su muerte, o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se debe
aplicar a los que la aceptaron.

Objeto

Artículo 1551 CCCN – Objeto. La donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del
donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar.
Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida
si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

- La prohibición de donar las cosas determinadas de las que el donante no tenga el dominio al tiempo
de contratar, incluye tanto las cosas ajenas, como las cosas futuras.
- La donación de todos los bienes presentes solo es lícita cuando el donante se reserva el usufructo o
si cuenta con los medios suficientes para su subsistencia. Sería el caso que posea salario, jubilación,
pensión, alimentos, etc.
- Si se trata de varias donaciones sucesivas, será nula la última de las donaciones que coloque al
donante en situación de carecer de la totalidad de los bienes presentes.

Causa fin

Causa-fin objetiva de la donación → se trata de un contrato muy arraigado en nuestra cultura, respecto del
cual se ha sostenido que cumple una función económico-social de efectuar una atribución patrimonial
gratuita de dominio de una cosa o más cosas a favor del donatario, en otras palabras, de realizar una
liberalidad. No puede desconocerse que frecuentemente este contrato se celebra con una finalidad de
planificación sucesoria y, como tal, puede cumplir una función económica social de evitación de conflictos
futuros. Si bien no cabe duda que la donación es un contrato, se encuentra muy próxima a la disposición
testamentaria, en tanto atribución unilateral gratuita de bienes.

Sin perjuicio de ello, las diferencias entre las donaciones y las disposiciones testamentarias resultan
esenciales. Así, la donación es un acto jurídico entre vivos y, como tal, produce sus efectos desde el
momento en que ha sido celebrado. Por el contrario, el testamento, resulta ser una disposición de última
voluntad y, como consecuencia de ello, produce efectos recién al tiempo del acaecimiento de la muerte del
otorgante. Por otro lado, la donación solo puede ser revocada por las causas que la ley autoriza, en cambio,
el testamento resulta esencialmente revocable a voluntad del testador mientras esté vivo.

CCCN → refuerza el carácter contractual de la donación, al exigir que el donatario deba aceptar la donación
antes del fallecimiento del donante. De lo contrario, el contrato no podrá verse perfeccionado con
posterioridad, ya que la oferta de donación habrá caducado.

Causa-fin subjetiva de la donación → los móviles del donante pueden ser infinitos, entre los cuales se
encuentra el ánimo de beneficiar al donatario por afecto, amistad, parentesco, gratitud, etc. También puede
donarse por otras razones, como en el caso de la donación a un tercero por odio a la familia, la de un objeto
oneroso, para ser conservado, la de elementos pernicioso (como las drogas adictivas que pueden ser
donadas a fin de inducir la adicción y su ulterior compra), o la efectuada por empresas entidades de lucha
contra enfermedades o de beneficencia, con el fin de cultivar la propia imagen o mantener y difundir el
nombre de la empresa.

Debe recordarse que en la medida que el motivo determinante del contrato se encuentre bilateralizado,
será elevado a la categoría de causa-fin, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Sin embargo,
como es evidente en alguno de los supuestos enunciados, no podría imaginarse que dichos motivos sean
exteriorizados.

Efectos entre las partes

1) Obligaciones del donante → transferir la cosa donada. La obligación de saneamiento constituye un

efecto natural de los contratos onerosos. En consecuencia, como regla, esta obligación no existe en
el contrato de donación pura. Sin embargo, se establecen algunas excepciones tanto con relación a
la responsabilidad por evicción, como con respecto a la responsabilidad por vicios ocultos.

Artículo 1556 CCCN – Garantía por evicción. El donante sólo responde por evicción en los siguientes
casos:

a) si expresamente ha asumido esa obligación;

b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e
ignorándolo el donatario;
c) si la evicción se produce por causa del donante;
d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.

Artículo 1557 CCCN – Alcance de la garantía. La responsabilidad por la evicción obliga al donante a
indemnizar al donatario los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación. Si ésta es mutua,
remuneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor de la cosa por él recibida, lo
gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios recibidos, respectivamente. Si la evicción
proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante, éste debe indemnizar al donatario los
daños ocasionados. Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente.

2) Obligación del donatario → en principio, el donatario no tiene ningún tipo de obligación para con el
donante. Sin embargo, debe prestar gratitud porque en caso de no hacerlo le puede ser revocada la
donación. Además, existe la obligación de prestar alimentos.

Artículo 1559 CCCN – Obligación de alimentos. Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe
prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación
restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.

Efectos respecto de terceros → se trata de supuestos respecto de los cuales los efectos de la donación
se proyectan a terceros, en general, perjudicándolos. Y, por ende, el ordenamiento jurídico otorga a los
mencionados terceros algunos mecanismos de tutela para paliar dichos efectos perjudiciales.

Algunas donaciones en particular

Artículo 1560 CCCN – Donaciones mutuas. En las donaciones mutuas, la nulidad de una de ellas afecta
a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario culpable.

Artículo 1561 CCCN – Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias las realizadas en
recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el
segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo
que se tiene en mira remunerar.

Artículo 1562 CCCN – Donaciones con cargos. En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del
donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en
una o más prestaciones. Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos
pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por
inejecución del cargo. Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse
el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del
cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

Artículo 1563 CCCN – Responsabilidad del donatario por los cargos. El donatario sólo responde por el
cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho
suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también sustraerse a esa responsabilidad
restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible.

Artículo 1564 CCCN – Alcance de la onerosidad. Las donaciones remuneratorias o con cargo se
consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los
servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por
el excedente se les aplican las normas de las donaciones.
Artículo 1565 CCCN – Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la
parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre
la porción legítima.

Vicisitudes extintivas sobrevinientes de la donación

Artículo 1566 CCCN – Pacto de reversión. En la donación se puede convenir la reversión de las cosas
donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y
sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante. Esta cláusula debe ser expresa
y sólo puede estipularse en favor del donante. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros,
sólo vale respecto de aquél. Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la
existencia de éstos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no renace
aunque éste les sobreviva.

Artículo 1567 CCCN – Efectos. Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir
la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable.

Artículo 1568 CCCN – Renuncia. La conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas
importa la renuncia del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave con derechos reales
sólo beneficia a los titulares de estos derechos.

Artículo 1569 CCCN – Revocación. La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los
cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia
de hijos del donante. Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos
satisfechos o de los servicios prestados por el donatario.

Artículo 1570 CCCN – Incumplimiento de los cargos. La donación puede ser revocada por incumplimiento
de los cargos. La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos. Los
terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al
revocarse la donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo
ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser
ejecutadas precisa y personalmente por aquél. El donatario que enajena los bienes donados, o imposibilita
su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse
la acción de revocación, con sus intereses.

Artículo 1571 CCCN – Ingratitud. Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los
siguientes casos:

a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes;
b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor;
c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;
d) si rehúsa alimentos al donante.

En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo,
sin necesidad de condena penal.
Artículo 1572 CCCN – Negación de alimentos. La revocación de la donación por negación de la prestación
de alimentos sólo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por
las relaciones de familia.

Artículo 1573 CCCN – Legitimación activa. La revocación de la donación por ingratitud sólo puede ser
demandada por el donante contra el donatario, y no por los herederos de aquél ni contra los herederos de
éste. Fallecido el donante que promueve la demanda, la acción puede ser continuada por sus herederos; y
fallecido el demandado, puede también ser continuada contra sus herederos. La acción se extingue si el
donante, con conocimiento de causa, perdona al donatario o no la promueve dentro del plazo de caducidad
de un año de haber sabido del hecho tipificador de la ingratitud.

COMODATO

El art. 1533 establece que hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible,
mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida. Las notas
distintivas de este contrato son: la obligación del comodante de entregar una cosa no fungible, ya sea mueble
o inmueble; la gratuidad; la transferencia al comodatario del uso de la cosa; y la obligación de restitución de
la misma e idéntica cosa por parte del comodatario. Se trata de un contrato consensual, bilateral, gratuito,
no formal, de ejecución continuada y nominado.

El objeto del contrato es una cosa no fungible, mueble o inmueble. El préstamo de cosas fungibles
sólo se rige por las normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas.

No pueden celebrar contrato de comodato: a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de
las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación; b) los administradores de
bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que tengan facultades
expresas para ello.

El art. 1536 establece que son obligaciones del comodatario: usar la cosa conforme al destino convenido
(a falta de convención puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas
en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza); pagar los gastos ordinarios
de la cosa y los realizados para servirse de ella; usar la cosa conforme al destino convenido; conservar la
cosa con prudencia y diligencia; responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso
fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del
comodante; restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos, a falta de
convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa. Si la duración del
contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier
momento. Si hay varios comodatarios, responden solidariamente.

El art. 1540 establece que son obligaciones del comodante: entregar la cosa en el tiempo y lugar
convenidos; permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido; responder por los daños causados por
los vicios de la cosa que oculta al comodatario; y reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que
el comodatario hace, si éste los notifica previamente o si son urgentes.
Artículo 1537 CCCN – Cosa hurtada o perdida. El comodatario no puede negarse a restituir la cosa
alegando que ella no pertenece al comodante, excepto que se trate de una cosa perdida por el dueño o
hurtada a éste. Si el comodatario sabe que la cosa que se le ha entregado es hurtada o perdida, debe
denunciarlo al dueño para que éste la reclame judicialmente en un plazo razonable. El comodatario es
responsable de los daños que cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye
la cosa al comodante. El dueño no puede pretender del comodatario la devolución de la cosa sin
consentimiento del comodante o sin resolución del juez.

Artículo 1538 CCCN – Gastos. El comodatario no puede solicitar el reembolso de los gastos ordinarios
realizados para servirse de la cosa; tampoco puede retenerla por lo que le deba el comodante, aunque sea
en razón de gastos extraordinarios de conservación.

Artículo 1539 CCCN – Restitución anticipada. El comodante puede exigir la restitución de la cosa antes
del vencimiento del plazo:

a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y urgente; o

b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore.

Artículo 1541 CCCN – Extinción del comodato. El comodato se extingue:

a) por destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni el comodante tiene obligación de prestar una
cosa semejante;
b) por vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa prestada;
c) por voluntad unilateral del comodatario;
d) por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido
celebrado exclusivamente en consideración a su persona.

UNIDAD 15 – Contratos de esparcimiento, custodia y previsión

JUEGO Y APUESTA → no lo suelen tomar

El juego es una manifestación del espíritu lúdico del ser humano, que se practica con distintos
propósitos. Más allá de los fines de diversión o distracción, puede llevarse a cabo con el afán de competición
y superación, o con un móvil económico. Se considera que en sí mismo no es perjudicial, aunque el límite
aparece marcado por la ludopatía. La adicción al juego es un desorden caracterizado por un
comportamiento, generalmente, de avance progresivo. Como tal, requiere de políticas públicas integrales y
efectivas para su prevención y tratamiento, especialmente en las sociedades que cuentan con escasos
recursos.

El interés del Derecho por el juego no se centra en el fenómeno en sí o como actividad meramente
lúdica, sino en la medida en que necesita ser controlado y reglamentado en su práctica y desarrollo,
sujetándolo a autorizaciones y licencias (perspectiva administrativa); también en cuanto sea susceptible de
ser gravado con tasas e impuestos y ser fuente de ingresos para las arcas públicas (perspectiva fiscal); y,
en tanto pueda producir consecuencias patrimoniales para quienes participan en él, regulando las relaciones
entre particulares que se originan con la práctica del mismo (perspectiva civil).
 De tal modo, el Derecho privado lo considera en cuanto es ocasión de un beneficio o de una pérdida,
es decir, de un incremento o detrimento patrimonial. El interés reside, por un lado, en el acuerdo contractual
a través del cual se estipula una ganancia para quien triunfe; por otro lado, radica en el cumplimiento de lo
estipulado una vez producido el resultado.

El juego no debe ser protegido por la ley sino en muy limitados casos, y siempre que se presente una
finalidad de mejoramiento físico intelectual en quienes participan. El fundamento de este criterio se basa en
que, por lo general, origina utilidades desvinculadas del concepto de trabajo y es, por consiguiente, un
incentivo de la ociosidad y una forma de desviar a los particulares del campo de la producción, máxime
cuando el resultado es independiente del esfuerzo o de la inteligencia y deriva del azar.

Juego → la palabra, aplicada a los fenómenos lúdicos, es empleada en el lenguaje popular, en un sentido
amplio, abarcativo de los "juegos de habilidad" y de los "juegos de azar".

- De habilidad → los jugadores interactúan, participan activamente intentando influir en el resultado

- De azar → los jugadores asumen una actitud pasiva, que consiste en una mera afirmación sobre la
ocurrencia de un acontecimiento absolutamente ajeno que depende exclusivamente de la suerte o
la casualidad.

La prohibición o autorización de los juegos es competencia de las leyes locales. En virtud de esa
decisión, la doctrina los clasifica en "prohibidos" y "no prohibidos, permitidos o tolerados". Con lo cual, la
labor legislativa del CCCN se circunscribe a dilucidar en qué casos confiere acción de cumplimiento al
ganador para reclamar los premios estipulados. En ocasión de esa determinación, se los clasifica en
tutelados y no tutelados. En el CCCN se advierte la admisión y la tutela de los juegos de habilidad en ocasión
de definir al contrato de juego. Respecto de los juegos de azar, en principio no existe la facultad de reclamar
judicialmente el premio; sin embargo, esa regla admite excepciones.

Artículo 1609 CCCN – Concepto. Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de
destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en
dinero a la que gane.

Las partes que intervienen en este contrato se someten a una competencia entre ellas. El medio
empleado para intentar lograr lo que se proponen es el desarrollo de "una actividad de destreza física o
intelectual", es decir, de naturaleza corpórea o espiritual. Ejemplo: juegos de carreras, tiro al blanco, ajedrez,
billar, pelota, etc.

La norma admite que las habilidades físicas o intelectuales se desplieguen, al menos, parcialmente,
aceptando de tal modo la influencia de un componente azaroso en el juego, aunque en bajo nivel.
Recordemos que si dependiera exclusivamente del azar, se delinearían las figuras de las apuestas y los
sorteos. Si se presenta una combinación, la cuota de suerte puede asumir diversos grados. En los niveles
altos, habrá un juego de azar, en los bajos, será un juego de habilidad. Entre ambos extremos campean
todos los grados intermedios y se torna una delicada cuestión caracterizar al juego en concreto, cuando de
la calificación depende una determinada actitud del Derecho como la que se manifiesta en las normativas
sobre prohibición de los juegos de azar.
 Las partes que intervienen se obligan a pagar un bien mensurable en dinero a quien resulte ganador.
Se advierte que el CCCN regula el juego interesado, es decir aquel de cuyo resultado depende la adquisición
de la prestación prometida (dinero u otro objeto semejante) por la parte perdedora. Los valores patrimoniales
reconocen en el juego la causa atributiva del enriquecimiento de uno de los jugadores frente al otro u otros
que celebran el contrato.

Elementos tipificantes

1) Competencia de los contratantes en una actividad de destreza física o intelectual, debe haber de
parte de ellos la realización de hechos de ese carácter
2) Compromiso de pagar el premio estipulado al vencedor
3) Asunción del riesgo de ganar o de perder

Caracteres → bilateral, oneroso, aleatorio, nominado, no formal, y en cuanto a su función económico-social

es un contrato de esparcimiento o recreación.

Efectos

- Acción de incumplimiento → interesa conocer si las deudas del juego derivadas de una relación
contractual, son o no accionables judicialmente. En el CCCN, en principio, los únicos tutelados, y
que, por ende confieren acción de cumplimiento al ganador, son los juegos de habilidad.
- Reducción judicial de la deuda → únicamente, con relación a los juegos de habilidad tutelados, el
art. 1610 CCCN permite introducir un factor externo al vínculo contractual que se funda en el principio
de la equidad, porque se sospecha que en los contratos de juego existen o pueden existir
aprovechamientos de una parte con respecto a la otra; o bien, fraudes o conductas abusivas. La
disposición establece: "el juez puede reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta
extraordinaria respecto a la fortuna del deudor". Se trata de un supuesto de revisión judicial del
contrato, de fuente legal, que puede ser instada por uno de los contratantes. Se explica el fundamento
de esta norma protectoria, afirmándose que la finalidad primaria de los juegos de habilidad tutelados
es que propenden en forma directa al desarrollo físico o intelectual, y no a incrementar el patrimonio
del ganador.

Juegos y apuestas de puro azar

En estos contratos la ganancia o la pérdida dependen de un acontecimiento incierto, en cuyo

resultado influye, exclusiva o mayoritariamente, la suerte. Los juegos de azar constituyen el género que
comprende tanto las apuestas como los sorteos (rifas y loterías). A través de estos tipos de juegos se
entablan nexos de diversa índole, dependiendo de los sujetos participantes. En esas relaciones pueden
intervenir:

- Apostadores particulares. Ejemplo: cuando tienen una opinión contraria con relación a cierto tema
y pactan que quien se equivoque o no tenga razón perderá una cierta cantidad de dinero.
- Empresas y/o entidades organizadoras por un lado y particulares por el otro. Ejemplo: sorteos
en locales comerciales.
 - Apostadores particulares y el Estado. Ejemplo: apuestas en casinos, o loterías y rifas en agencias
oficiales.

El estudio de los juegos de azar prohibidos y permitidos no es de incumbencia directa del Derecho
privado, porque la autorización o restricción de ellos es competencia propia del Derecho Administrativo.
Respecto de esas decisiones, se toma en cuenta fundamentalmente cuál es el efecto social que ocasionará
la difusión de las actividades lúdicas, si los beneficios satisfacen intereses individuales o comunes, si
propician el desarrollo de determinados vicios o enfermedades como la ludopatía, etc.

Elementos constitutivos de la apuesta

1) Que los apostadores tengan una opinión contraria sobre cualquier materia o hecho;
2) Que la parte perdedora por haber estado equivocada en la opinión, pague a la vencedora una suma
de dinero o cualquier otro objeto.

Si, además, se reúnen los elementos esenciales generales, habrá contrato innominado de apuesta; no
obstante, como constituye un juego de azar, el ganador no podrá demandar judicialmente el cumplimiento.
Deberá presentarse especial atención al objeto (juego prohibido o permitido), ya que si fuese ilícito, el
contrato sería nulo de nulidad absoluta.

Efectos → acción de cumplimiento

- Improcedencia

Artículo 1611 CCCN – Juego y apuesta de puro azar. No hay acción para exigir el cumplimiento de la
prestación prometida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local (…)

En el CCCN, el cumplimiento de las deudas derivadas de los juegos de azar constituye un deber
moral (o de conciencia) que debe satisfacerse para evitar el descrédito o desprestigio de la parte vencida.
La acción de cumplimiento no se reconoce por una razón de utilidad social, ya que la desmedida pasión por
el juego de azar tiene graves peligros para el buen orden de la familia y para el mismo jugador. Por ello, la
ley tiende a oponerles obstáculos, como el de negar a las obligaciones en ellos originadas la pretensión
accionable ante la justicia. La deuda de juego de azar es reprobada por la ley civil y, por ende, no puede ser
convalidada. De ahí también que no puede ser objeto de una cláusula o pacto que tienda a asegurar su
cumplimiento. Empero, la regla reconoce dos excepciones: las obligaciones derivadas de los juegos de azar
ofrecidos al público, y las provenientes de los permitidos por la autoridad competente. En ellas, como se
verá, se admite la eficacia civil.

Si bien no incumbe directamente al Derecho privado, la existencia o ausencia de una efectiva

autorización de los juegos de azar interesa para conceder o negar la posibilidad de reclamar lo pagado por
parte de quien resulte perdedor.

Artículo 728 CCCN – Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es
irrepetible.

- Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Se admite la facultad de repetir a quien pagó

voluntariamente una deuda derivada de un juego de azar aunque sólo cuando él estuviese prohibido.
 El fundamento es el enriquecimiento sin causa del ganador, ya que, como consecuencia de la
prohibición legal del juego por leyes emanadas de autoridad competente, el contrato será nulo de
nulidad absoluta por objeto ilícito.

“Es repetible el pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada" → el pago
hecho por la persona incapaz, con capacidad restringida o inhabilitada que hubiese resultado vencida en un
juego de azar, puede ser objeto de repetición por medio de sus representantes legales. Podrán reclamar lo
pagado no sólo a quienes ganaron sino también a los organizadores del juego.

- Admisión en los juegos de azar ofrecidos al publico

Artículo 1612 CCCN – Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para
su cumplimiento. El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe
individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable.

En virtud del artículo, los juegos de azar ofrecidos al público constituyen una de las excepciones a la
regla que niega acciones judiciales de cumplimiento a quienes resulten ganadores. De tal forma, la norma
prevé la existencia de juegos de azar tutelados. Aquí intervienen dos sujetos diferentes: el oferente y el
apostador. Con relación al primero, es considerado proveedor el empresario organizador que se dedica de
modo profesional a ofrecer apuestas o sorteos mediante la oferta pública por intermedio de la publicidad. Él
es quien cuenta con información privilegiada sobre el mercado y las ventajas que puede obtener de la
actividad. Por otro lado, son consumidores los apostadores salidos del público que pagan el precio y así
adquieren el derecho a participar en el juego. Generalmente, los sorteos y apuestas dirigidos al público se
asocian a la oferta de algún producto o servicio y, precisamente, se utilizan como incentivo para el consumo.
Es decir, constituyen un medio empleado por el proveedor para captar clientes y obtener beneficios. Cuando
ello ocurre, se configura una relación de consumo en la que suelen presentarse casos de conexidad
contractual.

Asimismo, el artículo aludido determina que ante al supuesto de incumplimiento de lo prometido el

oferente debe responder frente al apostador, por haberse perfeccionado un contrato dotado de acción legal.
A tal efecto, cuando se recurre a la publicidad debe individualizarse al oferente, pues de lo contrario resultará
obligado quien la realice o efectúe, equiparándose al oferente. Lo explicado es consecuencia de la aplicación
de la responsabilidad solidaria en las relaciones de consumo.

Juegos y apuestas regulados por el Estado

Este tipo de juegos tienen plena eficacia legal, en cuanto son organizados, o concedida su
explotación por el Estado nacional, provincial o por la municipalidad, según sea el supuesto aplicable. En
nuestro país se consolidó la explotación por parte del Estado de los juegos de azar. Esta decisión se justifica,
por un lado, en la imposibilidad de erradicarlos, dado que el juego es connatural a la persona; por otro lado,
se admite que la mera prohibición legal sólo origina un incremento desmesurado de la clandestinidad en su
organización y comercialización. Por tales motivos, el Estado debe ser no sólo un agente de control, sino
también quien tiene a su cargo el monopolio en la explotación de la actividad lúdica. En efecto, es innegable
que el Estado al comercializar los juegos de azar, genera credibilidad, no actúa con fin de lucro, no pretende
burlar la buena fe del público apostador, hace conocer las probabilidades en los distintos juegos, publicita
adecuadamente sorteos, premios y cumple con la entrega de los mismos, da a conocer los ingresos
provenientes de la actividad y su destino, y se desenvuelve en un marco de legalidad y transparencia.

Artículo 1613 CCCN – Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos
reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este Capítulo y regidos
por las normas que los autorizan.

- La norma hace referencia a las apuestas y sorteos (loterías y rifas) que son regidos por las
disposiciones del Derecho Administrativo.
- Las provincias legislan de manera exclusiva con relación al régimen de administración y explotación
de juegos de azar dentro de sus respectivos territorios.

En la operatoria de los juegos de azar reglamentados por el Estado es probable hallar diversas

DEPÓSITO → no lo suelen tomar a desarrollar, con leer los artículos es suficiente como para contestar un
multiple opción o verdadero/falso

Artículo 1356 CCCN – Definición. Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra
una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

Artículo 1357 CCCN – Presunción de onerosidad. El depósito se presume oneroso. Si se pacta la

gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos
razonables en que incurra para la custodia y restitución.

Artículo 1358 CCCN – Obligación del depositario. El depositario debe poner en la guarda de la cosa la
diligencia que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar las cosas y debe
restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido.

Artículo 1359 CCCN – Plazo. Si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante. Pero
si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa
depositada.

Artículo 1360 CCCN – Depósito oneroso. Si el depósito es oneroso, el depositante debe pagar la
remuneración establecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario. Si para la conservación
de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe dar aviso inmediato al depositante,
y realizar los gastos razonables causados por actos que no puedan demorarse. Estos gastos y los de
restitución son por cuenta del depositante.

Artículo 1361 CCCN – Lugar de restitución. La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que
debía ser custodiada.

Artículo 1362 CCCN – Modalidad de la custodia. Si se convino un modo específico de efectuar la custodia
y circunstancias sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo, dando aviso inmediato al
depositante.
Artículo 1363 – Persona a quien debe restituirse la cosa. La restitución debe hacerse al depositante o a
quien éste indique. Si la cosa se deposita también en interés de un tercero, el depositario no puede restituirla
sin su consentimiento.

Artículo 1364 CCCN – Pérdida de la cosa. Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida
debe ser soportada por el depositante.

Artículo 1365 CCCN – Prueba del dominio. El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser
dueño de la cosa depositada.

Artículo 1366 CCCN – Herederos. Los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la cosa
depositada sólo están obligados a restituir al depositante el precio percibido. Si éste no ha sido pagado,
deben cederle el correspondiente crédito.

Depósito irregular

Artículo 1367 CCCN – Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en
saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo
haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.Si se entrega una cantidad de cosas
fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.

Depósito necesario

Artículo 1368 CCCN – Definición. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la
persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos
introducidos en los hoteles por los viajeros.

Artículo 1369 CCCN – Depósito en hoteles. El depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en
ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes
y aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos.

Artículo 1370 CCCN – Responsabilidad. El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos
en:

a) los efectos introducidos en el hotel;

b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a
disposición del viajero por el hotelero.

Artículo 1371 CCCN – Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas
son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las
cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

Artículo 1372 CCCN – Cosas de valor. El viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que
ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas de seguridad
que se encuentren a su disposición en el establecimiento.En este caso, la responsabilidad del hotelero se
limita al valor declarado de los efectos depositados.
Artículo 1373 CCCN – Negativa a recibir. Si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en
relación con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros
pueden negarse a recibirlos.

Artículo 1374 CCCN – Cláusulas que reducen la responsabilidad. Excepto lo dispuesto en los artículos
1372 y 1373, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

Artículo 1375 CCCN – Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a
los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.La eximente
prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento
que prestan sus servicios a título oneroso.

Casas de depósito

Artículo 1376 CCCN – Responsabilidad. Los propietarios de casas de depósito son responsables de la
conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la disminución o la avería
ha derivado de la naturaleza de dichas cosas, de vicio propio de ellas o de los de su embalaje, o de caso
fortuito externo a su actividad. La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores.

Artículo 1377 CCCN – Deberes. Los propietarios mencionados en el artículo 1376 deben:

a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su naturaleza,
calidad, peso, cantidad o medida;
b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien éste indique.

CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA → no lo toman

Artículo 1599 CCCN – Concepto. Contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio
de un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a
otro, durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.

Elementos tipificantes → la entrega en propiedad de un capital o de otra prestación mensurable en dinero

y el pago periódico de una renta vitalicia.

Caracteres → bilateral, oneroso, aleatorio, formal con forma impuesta relativa, nominado, de duración (o
ejecución continuada), y su función económico-social es la de previsión.

Partes intervinientes

- El constituyente
- El deudor
- Sin embargo, se involucran otros sujetos que hacen a la esencia del negocio y por ende, deben ser
señalados
o Constituyente → es quien se obliga a entregar un capital u otra prestación mensurable en
dinero, transmitiendo la propiedad de los mismos. Generalmente asume, a su vez, el rol de
beneficiario o acreedor de la renta. Ejemplo: una persona de edad avanzada que, con
 intenciones de afrontar las dificultades de la vejez, decide transferir un bien de su propiedad
o una suma de dinero.
o Deudor de la renta → es quien recibe del constituyente el capital u otra prestación
mensurable en dinero, y se obliga a pagar una renta periódica y vitalicia también en dinero al
beneficiario. Siguiendo con el ejemplo: podrían ser familiares, amigos o conocidos de
confianza de la persona de edad avanzada, aunque también una persona jurídica.
o Beneficiario o acreedor → es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta, exigible
frente al deudor. Con frecuencia es el constituyente, sin embargo, podría darse un supuesto
en el cual el beneficiario o acreedor no asuma simultáneamente la calidad de constituyente
y, por ende, no será parte del contrato.
▪ Personas que pueden serlo
● El constituyente
● Un tercero que no es parte del contrato. Aquí se da el caso de un contrato a
favor de tercero. Siguiendo el ejemplo, este rol será el que ocupe la persona
de edad avanzada, a quien el o los sujetos que integran la parte constituyente
se proponen beneficiar mediante la celebración del contrato oneroso de renta
vitalicia con el deudor.
▪ Particularidades → el beneficiario debe existir al momento de la celebración del
contrato. Puede estar determinado o ser una persona determinable. Puede ser tanto
una persona humana como jurídica, solo se requiere que tenga capacidad para
aceptar donaciones y que exista civil o naturalmente. Además, puede ser beneficiario
una persona por nacer.
▪ Beneficiarios plurales → es posible la existencia de acreedores plurales, tanto
simultáneos como sucesivos. De la interpretación del acto surgirá cuál ha sido la
intención de las partes y, en caso de duda, la pluralidad será simultánea. Si los
acreedores son simultáneos, todos comienzan a adquirir al mismo tiempo. En cuanto
a la proporción de cada uno de ellos a la renta, salvo pacto en contrario, son
acreedores por partes iguales y titulares de una obligación mancomunada y de objeto
divisible; si alguno de ellos muere los restantes no tienen derecho, salvo que se
hubiera estipulado, el derecho de acrecer.

El cabeza de renta → es el sujeto cuya vida se ha tomado en consideración para la duración del contrato
oneroso de renta vitalicia

- Personas que pueden serlo

o El constituyente
o El deudor de la renta
o El beneficiario (si es diferente del constituyente)
o Una tercera o terceras personas. Estas no son técnicamente partes del contrato, sino que
solo funcionan como el elemento humano integrante del acontecimiento futuro a cuya
extinción está condicionado el contrato; por ello no se exige ni su aceptación ni su capacidad
para contratar, pudiendo incluso hasta ignorar su designación.
 - Particularidades
o Necesariamente ha de tratarse de personas humanas ya que solo respecto de ellas puede
considerarse la vida y la muerte, y el fallecimiento es el suceso que determina la extinción del
contrato.
o Deben existir debido a que el contrato será de ningún efecto cuando la persona cuya vida
sirvió de base para fijar la duración de la renta, no existía el día de su formación o había
dejado de existir.
o Tienen que estar designadas en el contrato.
- Pluralidad de sujetos → si se designan dos o más personas como cabeza de renta el derecho a la
renta se extingue por el fallecimiento de la última, hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su
totalidad, se declara nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al
mismo efecto.

Derechos y obligaciones de las partes

1) Obligaciones del constituyente de la renta → la entrega del capital y obligación de saneamiento.

2) Obligaciones del deudor de la renta → el pago de la pensión y el otorgamiento de las seguridades
prometidas.

Extinción del contrato → además de los modos previstos para los contratos en general, el CCCN dispone
dos disposiciones que constituyen supuestos legales de resolución por incumplimiento contractual, en
ambos casos, por parte del deudor de la renta.

- Acción del constituyente o sus herederos (art. 1604);

- Resolución por falta de garantía (art. 1607).

Asimismo, la renta vitalicia presenta dos vías propias de extinción → la vía normal (muerte del cabeza
de la renta), y la vía anómala (resolución por enfermedad del cabeza de renta coetánea a la celebración,
que ocasiona su muerte).