Apuntes de Teoría Del Derecho - Luis Prieto Sanchís

Lección 9
SISTEMAS NORMATIVOS
Y SISTEMAS JURÍDICOS
I. El Derecho como sistema
Como tuvimos ocasión de ver en la lección primera, el problema de la

definición del Derecho se enfoca mejor (aunque quizás tampoco de for-
ma concluyente) desde la perspectiva global del conjunto de normas que
atendiendo a las normas singulares o individuales. Entonces se dijo que
el Derecho era un sistema y que son precisamente los rasgos típicos del
sistema —no de cada una de sus normas— los que permiten una aproxi-
mación más satisfactoria al concepto de Derecho. Conviene ahora pro-
fundizar brevemente en el significado del Derecho como sistema.
Aunque a veces la palabra se emplea con una cierta imprecisión, por
sistema cabe entender un conjunto de elementos que forman una estruc-
tura merced a que existe algún tipo de relación entre ellos. Un ejemplo
típico de sistema es el de sistema deductivo de enunciados, entendiendo
por tal un conjunto cualquiera de enunciados que comprende todas sus
consecuencias lógicas (Tarski). El sistema está formado así por un con-
junto de principios o enunciados que se consideran verdaderos (los axio-
mas) y por todas sus consecuencias lógicas (los teoremas).
Ahora bien, ¿cuáles son los elementos que forman el sistema jurídi-
co y cuál el tipo de relación que se establece entre esos elementos? La
primera cuestión parece fácil de responder: el Derecho es un sistema de
normas (no de números o de verdades científicas, por ejemplo). Sin
embargo, como sabemos, erlrel Derecho no sólo hay normas, no todos
stis érninciados mandan, prohiben o permiten. Por eso, a partir de Al-
chourrón y Bulygin, es habitual reformular la idea de Derecho como
sistema normativo en los siguientes términos: el Derecho es un siste-
ji
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SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURIDICOS
APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
ma de enunciados entre los cuales hay al menos una norma, es decir, un 2. Sistemas estáticos y sistemas dinámicos
enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución nor-
mativa. Como he dicho, de las normas independientes nos ocuparemos en la
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa al tipo de vínculo próxima lección. Corresponde ahora analizar el tipo de relación que
o relación que permite ver una cierta estructura en el conjunto de las existe entre esas normas independientes o primitivas y las normas de-
normas y que nos autoriza, por tanto, a hablar de sistema, parece que en pendientes, y a esta preocupación responde la distinción entre sistemas
primer lugar hemos de identificar cuáles son los «axiomas» y cuáles los estáticos y dinámicos, que fuera especialmente desarrollada por Kelsen
«teoremas» jurídicos, es decir, cuáles son esos elementos básicos y pri- al hilo de la distinción entre sistemas morales y jurídicos; ambos repre-
mitivos cuya pertenencia al sistema resulta no discutible; y cuáles aque- sentan dos modelos ideales para explicar la relación que existe entre los
llos otros que obtenemos a partir de los primeros. Suelen llamarse nor- elementos de un sistema normativo.
mas independientes aquellas cuya pertenencia al sistema no depende de Decimos que un sistema es estático cuando sus normas dependien-
ninguna otra; son las que pudiéramos llamar «axiomas», y su identifica- tes se obtienen mediante la deducción lógica de las independientes, sien-
ción es indispensable no sólo para determinar la pertenencia al sistema do por tanto un sistema necesariamente coherente: si advertimos den-
de las demás normas, sino también para concebir de forma unitaria el tro de un sistema estático la presencia de una norma contradictoria, lo
sistema jurídico y para distinguirlo de otro (como veremos en una lec- que en realidad sucede es que esa norma no debe existir; si cabe expre-
ción posterior). Normas dependientes son, en cambio, aquellas cuya per- sarlo así, una norma contradictoria es una norma «falsa», deducida erró-
tenencia depende de que estén en un cierto tipo de relación respecto de neamente.
las normas independientes; para seguir con la analogía, cabe decir que Por ejemplo, si aceptamos como axioma o norma primitiva el prin-
las normas dependientes son los teoremas. cipio neminem laedere, de aquí podemos deducir: no debemos matar,
Vistas así las cosas y posponiendo la identificación de las normas no debemos lesionar, no debemos causar, mal a otro, etc.; si aceptamos
independientes para más adelante, parece que la cuestión esencial para que el principio pacta sunt servanda es una norma independiente, en-
definir qué tipo de sistema es el sistema jurídico reside en comprender el tonces podemos deducir, entre otras normas, que debemos pagar el pre-
tipo de relación que puede establecerse entre las normas independientes cio pactado en una compraventa, que el Estado debe cumplir sus com-
y las dependientes. De ello nos ocuparemos de inmediato, pero antes es promisos internacionales asumidos mediante convenio, etc. Esta forma
preciso formular una advertencia fundamental: decir que el Derecho es de concebir la relación entre normas define, en opinión de Kelsen, la
un sistema no significa decir que el Derecho español o el francés funcio- estructura típica de un sistema moral (aunque hay que advertir que no
nen efectivamente como un sistema, sino que podemos intentar conce- todos los sistemas morales responden a este esquema), pero justamente
birlos como tal; es decir, que podemos aplicar la noción de sistema al fue también la forma de concebir el Derecho natural, en especial por el
Derecho positivo, aunque sólo sea para concluir que el Derecho positi- iusnaturalismo racionalista de los siglos xvii y xviu. El Derecho natural,
vo no es un sistema. en efecto, fue construido como un sistema deductivo de enunciados se-
La sistematización del Derecho es, por tanto, una actividad teórica. mejante a un sistema científico, donde a partir de unas normas autoevi-
Pero ello tampoco significa que represente un ejercicio de ociosidad in- dentes se obtenían otras mediante inferencia lógica. Por eso, aquel De-
telectual. Concebir el Derecho como sistema nos ayudará a comprender recho natural no es que admitiese un tratamiento sistemático, sino que
cómo opera realmente un sistema jurídico; problemas como la identi- en sí mismo encerraba un sistema, bien que construido por la razón. La
dad del Derecho, las lagunas o las antinomias se comprenden mejor denominación de «estático» responde a esta característica, y es que el
desde este enfoque. Si se quiere, la concepción del Derecho como siste- sistema lógicamente no sufre transformación alguna mientras no se alte-
ma nos proporciona un ideal a partir del que podemos analizar la reali- ren sus normas axiomáticas (normas que en la concepción iusnaturalista
dad del Derecho. Si éste fuera un sistema, entonces podría predicarse su no podían sufrir alteración alguna, ya que, como las figuras o los núme-
racionalidad, pero el Derecho positivo no es fruto de la razón, sino de la ros, eran puramente racionales).
voluntad; su presentación sistemática puede conferirle, sin embargo, Por el contrario, el sistema dinámico se caracteriza porque el tipo de
visos de racionalidad. relación que se establece entre las normas primitivas o independientes y
las derivadas o dependientes no es una relación de contenido a partir de
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APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURÍDICOS
una deducción lógica, sino una relación genética o de habilitación. De Aunque no es una opinión compartida por todos, a mi juicio tanto
esta manera, en un sistema dinámico la pertenencia de una norma no las normas formuladas como las implícitas son siempre normas depen-
viene dada por su contenido, por lo que manda, prohíbe o permite, sino dientes, es decir, normas «obtenidas» o derivadas a partir de cualquiera
por el hecho de que su producción se ha verificado de acuerdo con lo de los procedimientos indicados. Las normas independientes obviamen-
establecido en otra norma del sistema (sea esta última dependiente o te no pueden haber sido incorporadas mediante deducción lógica a par-
independiente). Lo típico de un sistema dinámico es que todas sus nor- tir de otras normas, pues en ese caso dejarían de ser «independientes>, (y
mas primitivas han de ser normas de competencia, es decir, normas que e n esto parece haber unanimidad). Pero (y esto a veces se niega) tampo-
confieren una habilitación o autorización para crear otras normas. Por co procede decir que las normas independientes sean normas formula-
ejemplo, una ley pertenece al sistema jurídico porque ha sido creada por das en el sentido indicado, es decir, formuladas según un criterio de
las Cortes Generales siguiendo un cierto procedimiento, de acuerdo con legalidad, dado que no es posible decir que se encuentren en algún tipo
lo prescrito en la Constitución y en los Reglamentos parlamentarios. de relación con otras normas del sistema.
La denominación de «dinámico» está también justificada, porque Aquí conviene hacer una pequeña precisión en torno a la idea de
este sistema se caracteriza precisamente porque cambia; a diferencia del formulación de normas: sin duda, tanto las normas dependientes como
sistema estático, que es siempre igual a sí mismo (mientras no cambien las independientes se hallan formuladas en el sentido mínimo de que
sus normas primitivas o independientes, claro está), resulta esencial al alguien las ha puesto y expresado a través del lenguaje. Pero cuando
sistema dinámico la idea de cambio, de incorporación y eliminación de hablamos ahora de normas formuladas queremos decir además que su
normas o, como suele decirse, de promulgación y derogación. Por eso pertenencia al sistema puede determinarse por el hecho de que su for-
también, a diferencia del sistema estático, en un sistema dinámico son mulación ha sido realizada de acuerdo con otra norma del sistema, ge-
perfectamente concebibles las contradicciones normativas, dado que dis- neralmente llamada norma sobre la producción jurídica. La norma inde-
tintas autoridades habilitadas (o incluso la misma en momentos sucesi- pendiente es una norma formulada sólo en el primer sentido, pero no en
vos) pueden dictar normas de contenido contradictorio. el segundo; y si forma parte del sistema no es simplemente porque al-
Si los sistemas normativos fuesen puros, la distinción entre Derecho guien la haya formulado (por ejemplo, el profesor de teoría del Dere-
y moral resultaría más sencilla. La deducibifidad lógica sería condición cho), sino porque presenta alguna característica suplementaria que nos
necesaria y suficiente de la pertenencia de una norma a un sistema está- parece exigible para considerarla parte del sistema; característica que
tico (moral); mientras que el criterio de legalidad o habilitación sería desempeña el papel de la evidencia en los axiomas de un sistema cientí-
también condición necesaria y suficiente de la pertenencia de una nor- fico. Sobre ello volveremos más tarde.
ma a un sistema dinámico (jurídico) (Moreso, Navarro). El problema es Lo que sí cabe decir es que las normas implícitas o deducidas según un
que los sistemas pueden ser mixtos, combinando el criterio estático y el criterio estático son «más dependientes» que las formuladas a partir del
dinámico; y éste parece ser el caso del sistema jurídico. criterio de legalidad, y ello en el siguiente sentido: a) el contenido de la
La presencia del criterio dinámico o de legalidad en un sistema jurí- norma implícita depende en absoluto del contenido de la norma de la que
dico es evidente. De la mayor parte de las normas decimos que pertene- se deduce; b) por eso, si desaparece del sistema esta última, lo mismo ocu-
cen al sistema porque han sido creadas por autoridades de ese sistema, rrirá con todas las normas implícitas que de ella se deduzcan. Si el princi-
porque su producción estaba regulada por otras normas, justamente pio pacta sunt servanda deja de ser un principio del sistema, quedan eli-
aquellas que instituyen o definen a las autoridades', que confieren com- minadas todas sus consecuencias lógicas, es decir, todas las normas
petencias normativas, que establecen procedimientos, etc. Las normas implícitas que se deducen de tal principio. En cambio, a) la dependencia
cuya pertenencia se explica de esta forma podemos llamarlas normas de la norma formulada según el criterio de legalidad o habilitación se
explícitas o formuladas. Pero es una opinión bastante extendida que refiere sólo al acto de producción de la norma, básicamente a la autoridad
esta normas no agotan las posibilidades de pertenencia porque —y aquí normativa, al procedimiento y al ámbito material que puede ser regulado
entra en juego el criterio de deducibilidad— también formarían parte por la norma en cuestión; sin embargo, su contenido es por completo
del sistema aquellas normas que pueden considerarse la deducción lógi- «independiente» de la norma autorizante y de cualquier otra norma del
ca de otras no-mas del mismo sistema. Éstas serían las normas implícitas sistema; b) por eso, la eliminación o derogación de la norma autorizante
o deducidas. no conlleva inexorablemente la desaparición de la norma formulada.
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APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURIDICOS
Naturalmente, que en un sistema jurídico, junto a las normas for- podemos llamar normas sustanciales sobre la producción [...1 Estas re-
muladas de acuerdo con el criterio dinámico, podamos predicar la exis- glas son esencialmente las establecidas generalmente en la primera parte
tencia de normas implícitas obtenidas por deducción depende a su vez de las cartas constitucionales» (Ferrajoli).
de que se acepte la existencia de relaciones lógicas entre normas. Mu- Esta concurrencia del criterio estático y del dinámico crea tensiones
chos niegan que puedan formar parte del sistema las consecuencias lógi- dentro del sistema jurídico, pues ocurre que algunas normas formuladas
cas de las normas formuladas, sencillamente porque niegan que pueda que se explican a partir del criterio dinámico o de legalidad no deberían
hablarse de consecuencias lógicas entre normas. En la lección dedicada existir a la luz del criterio estático, lo que genera antinomias; y, a su vez,
a los principios generales del Derecho diremos algo más sobre esto, pues normas que resultan exigidas desde una perspectiva estática nunca termi-
justamente la manera más plausible de concebir tales principios es como nan de ser formuladas por las autoridades, lo que genera un cierto tipo
normas implícitas. de lagunas (impropias). Por eso, creo que la concepción sistemática del
Ahora bien, la presencia del criterio estático no se limita a la posible Derecho sigue siendo fecunda, no tanto para descubrir cómo son las cosas
existencia de normas implícitas al lado de las formuladas, sino que tiene en la realidad, sino porque nos permite construir un modelo teórico para
un alcance mucho más decisivo, al menos en nuestros sistemas jurídicos. mejor comprender esa realidad. El sistema jurídico como sistema mixto,
Porque, en efecto, en el marco del modelo constitucional de Estado de estático y dinámico postula que todas las normas que reconocemos como
Derecho de nuestros días cabe decir que el criterio dinámico o de legali- válidas hayan sido formuladas por quien tiene autoridad (básicamente el
dad es una condición necesaria, pero nunca suficiente, de la pertenencia legislador democrático) y resulten conformes con la preceptiva constitu-
de una norma dependiente; ésta requiere haber sido dictada por el órga- cional. En cierto modo, pues, la tensión entre el criterio estático y el di-
no habilitado, pero requiere siempre también su conformidad material námico expresa la tensión entre Constitución y democracia.
o, cuando menos, su no disconformidad material con los preceptos cons-
titucionales. La afirmación de Kelsen de que «la validez de una norma
jurídica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es 3. Sistema jurídico y orden jurídico
incompatible con algún valor moral o político» debe ser seriamente ma-
tizada. Sin duda, tiene razón si por valor moral o político entendemos Se ha dicho que un sistema estático se puede llamar así precisamente
cualquier valor que nos pueda parecer justo o virtuoso; pero no tiene porque no cambia: permaneciendo estable la base del sistema o sus nor-
razón si consideramos que la Constitución se halla plagada de valores mas primitivas, las consecuencias lógicas siempre han de ser las mismas;
morales y políticos cuyo respeto constituye una condición de validez de cabe decir que el sistema ni crece ni merma. Pero el sistema jurídico es,
toda norma. En el Estado constitucional sustancial o rematerializado la al menos en parte, un sistema dinámico, y ello significa precisamente
validez de las normas puede ser discutida no sólo porque se hayan vul- que cambia a través de la formulación de nuevas normas y de la elimina-
nerado las reglas de habilitación relativas al órgano y procedimiento de ción de otras; en eso consiste precisamente la competencia atribuida a
producción, sino también porque su contenido no se muestra conforme las autoridades normativas. Esto puede producir una cierta perplejidad:
con lo prescrito por ciertos valores morales o políticos, porque —para de un lado hablamos de un sistema jurídico como de un conjunto de
decirlo en la terminología de Ferrajoli— manda o permite lo que no normas relacionadas de determinada manera; pero, de otro lado, acep-
debería mandar o permitir y penetra en la esfera de «lo indecidible», o tamos que ese sistema sufre una transformación permanente (digamos
porque no manda lo que sí debería mandar y penetra en la esfera de «lo que todos los días que se publica el Boletín Oficial del Estado) mediante
indecidible que no». el ingreso y egreso de normas. ¿Significa esto que nunca existe realmen-
Cabe decir, pues, que el Estado constitucional descansa en un siste- te un sistema jurídico?
ma jurídico también estático y no sólo dinámico. Dicho en términos más Para despejar este problema es útil acudir a la distinción, formulada
políticos, el respeto por las reglas de la democracia, esto es, por las for- por Alchourrón y Bulygin (aunque más confusamente también por Raz)
mas y procedimientos de producción democrática de. las leyes, es una entre sistema jurídico y orden jurídico. Supongamos un sistema jurídico
condición necesaria para predicar su pertenencia al sistema, pero no es originario S1 compuesto por N1, N2 y N3. En un momento posterior y
una condición suficiente: «para que una ley sea válida es además necesa- haciendo uso de la habilitación concedida por una de esas normas se
ria la coherencia de sus significados con las reglas y principios que bien promulga una nueva N4, lo que da lugar a un nuevo sistema 52; y más
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tarde y ejerciendo la misma habilitación se deroga N1, lo que da lugar a

un nuevo sistema S3.
Las normas que componen cada sistema jurídico en un cierto mo-
mento temporal se mantienen en los sistemas sucesivos, con la excep-
ción lógicamente de las normas derogadas. Aun cuando tales sistemas Lección 10
no son idénticos porque siempre se ha producido una suma o resta de pi
normas, parece que tienen algo en común y para dar cuenta de ello LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO
usamos la expresión de orden jurídico. Si con la expresión «sistema jurí-
dico» nos referimos a un conjunto de normas en un momento determi-
nado (algo así como una foto fija), con el nombre de «orden jurídico» ir
designamos la sucesión de sistemas jurídicos en un periodo de tiempo
(algo así como un documental). Como se comprenderá, la distinción ri
tiene especial interés para explicar la promulgación y derogación de
normas (lo que se verá en una lección posterior).
1. Distintas acepciones de unidad
En la aproximación al concepto de Derecho con que iniciamos estos

Apuntes se intentó dar respuesta a dos preguntas: qué es el Derecho y
cómo se distingue de otros sistemas normativos, y cuándo puede decirse
que efectivamente existe un Derecho. Sin embargo, quedó pospuesta
una cuestión que aparece conectada a las dos anteriores, que es la relati-
va a la unidad del sistema jurídico. Ami juicio, el problema de la postu-
lada unidad del sistema jurídico puede ser enfocado desde tres perspec-
tivas diferentes (aunque, como veremos luego, pueden reducirse a dos).
a) Desde el punto de vista de las normas, cabe decir que la unidad es
aquella cualidad que permite a un cierto número de normas reconocerse
r como pertenecientes a un mismo sistema, y no a otra Dicho de forma más
r, breve, aquella cualidad que unifica o vincula a un grupo de normas entre sí.
b) Desde él punto de vista de los sistemas jurídicos, la unidad es el
rasgo que identifica a un sistema y permite diferenciarlo del resto. Decir
que un sistema jurídico es precisamente eso, un sistema, nos obliga a
tbuscar algún rasgo o criterio que permita identificarlo respecto o frente
a los demás.
I • c) Desde el punto de vista temporal, la unidad sería aquella cuali-
dad que nos permite identificar la existencia de sistemas sucesivos en
r el tiempo. Tal vez pocos dirían que el sistema jurídico español vigente
1 de enero de 2005 es el mismo que el de la monarquía visigoda (Del
(de la II República. Pero, si no es el mismo, ¿en qué podemos cifrar la
;diferencia?,
_ ¿cuándo podemos decir que «nace» un nuevo sistema jurídi-
Co o que un sistema sucede a otro?
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APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO
2. Unidad, pertenencia e identidad este fenómeno en el marco del Estado constitucional de nuestros días.
Las Constituciones actuales se hallan repletas de normas sustantivas (prin-
En un sistema jurídico medianamente complejo, y el Derecho contempo- cipios, valores, derechos) que no sólo organizan el sistema de fuentes en
ráneo suele ser complejo en grado sumo, la experiencia jurídica está po- u n sentido formal, sino que imponen deberes de hacer o de no hacer
blada de normas y decisiones singulares del más diverso origen: junto a la dirigidos a todos los operadores jurídicos y singularmente al legislador.
Constitución y las leyes del Parlamento (de los Parlamentos sería mejor Ese <programa» constitucional dotado de plena fuerza normativa incor-
decir) encontramos multitud de normas dictadas por las más variadas pora un horizonte de garantías individuales y de exigencias sociales que
autoridades administrativas; encontramos asimismo sentencias de nume- los sistemas jurídicos se hallan muy lejos de cumplir de modo satisfacto-
rosas jurisdicciones e instancias, contratos civiles, convenios colectivos, rio. Ello provoca el surgimiento tanto de lo que Ferrajoli llama lagunas
etc. ¿Qué es lo que nos permite decir que todo eso y mucho más pertenece (falta de ley allí donde era necesaria para la efectividad del mandato
a un mismo sistema jurídico? Nada impide, por ejemplo, que una norma constitucional) como de antinomias o contradicciones (promulgación de
dictada por la Asamblea Nacional francesa y otra dictada por las Cortes normas que vulneran o frustran lo constitucionalmente establecido).
Generales españolas sean idénticas en su contenido, pero entonces ¿por Las normas supremas y estas otras normas inválidas pero efectiva-
qué decimos que una pertenece al sistema francés y otra al español? mente existentes tienen un punto en común, y es que son normas inde-
En principio, la respuesta a esta pregunta parece sencilla: pertene- pendientes, esto es, normas cuya pertenencia al sistema jurídico no de-
cen a un sistema jurídico aquellas leyes, sentencias, contratos (normas pende o no está condicionada por ninguna otra norma del sistema; en el
en suma) que hayan sido creados de acuerdo con lo establecido por caso de las normas supremas porque se carece de otra norma que esta-
otras normas del propio sistema. Éstas son las que suelen llamarse nor- blezca los criterios de validez, y en el caso de las normas inválidas por-
mas válidas que —recordémoslo-- han de reunir ciertas condiciones que, aun existiendo esos criterios, de hecho no se respetan. Pero enton-
formales y materiales: han de haber sido dictadas por un órgano compe- ces ¿cómo probar su pertenencia? Más exactamente, ¿cómo establecer
tente, según un cierto procedimiento, y no resultar contradictorias en su que un cierto número de normas independientes pertenecen al mismo
contenido con lo establecido en otras normas superiores. Las normas sistema jurídico, con exclusión de otras normas también independien-
válidas sin duda pertenecen a un sistema o, mejor aún, forman un siste- tes? La respuesta sólo puede venir de la mano de un criterio que nos
ma; son un conjunto cuyos integrantes están relacionados entre sí por permita identificar el sistema en cuestión, y así, identificado el sistema,
una relación de dependencia. podrá luego determinarse qué normas independientes pertenecen al
Ahora bien, esta aproximación plantea un problema, y es que, si bien mismo. Como dijimos al comienzo, identidad y unidad son problemas
puede considerarse que todas las normas válidas pertenecen al sistema, íntimamente relacionados: el primero tiene que ver con la individualiza-
no todas las normas que pertenecen al sistema son válidas. De entrada, la ción del sistema respecto de los demás; el segundo, con los criterios que,
norma suprema, aquella de la que derivan todas las demás normas, en una vez individualizado el sistema, nos permiten imputar ciertas normas
puridad no es válida ni inválida y, sin embargo, resultaría sorprendente independientes al sistema en cuestión. Pero intentaremos un análisis
decir de ella que no pertenece al sistema. De las normas constitucionales conjunto de las dos cuestiones.
no cabe predicar su validez, sino sólo su existencia o, como ya dijera Tal vez el argumento más intuitivo y elemental consista en apelar al
Kelsen, su existencia equivale a validez. Pero entonces, si no es a través territorio: las normas independientes y a partir de ellas todas las demás
de la cadena de validez, ¿cómo sostener que las normas constitucionales, normas del sistema español se diferencian de las francesas en que se
que son precisamente las normas supremas, pertenecen a un sistema? aplican en territorio distinto. Sin embargo, esta respuesta es menos clara
Pero no se trata sólo de las normas constitucionales cuya pertenen- de lo que parece: primero, porque hay que recordar que las normas de
cia, al fin y al cabo, podría postularse como un axioma. En todo sistema un sistema no tienen por qué tener el mismo ámbito territorial de apli-
jurídico existen normas que, de acuerdo con los criterios de validez, no cación; no todas las normas del sistema español se aplican en el conjun-
deberían existir. Existen en el sentido de que han sido formulados y son to del territorio. Pero segundo, sobre todo, porque el de territorio es un
aplicables. por los operadores jurídicos y despliegan plenamente su efi- concepto normativo y no físico, por lo que este criterio nos conduce a
cacia; por ejemplo, leyes inconstitucionales, reglamentos ilegales, sen- un argumento circular: el territorio está formado por el ámbito espacial
tencias firmes pero ilegales, etc. Ferrajoli ha insistido en la extensión de donde se aplica un cierto orden jurídico, por lo que para distinguir un
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LA UNIDAD DEL SISTEMA JURiDICO
territorio de otro es preciso distinguir antes un Derecho de otro.

Final :condición de validez» o, más claramente, sin eficacia no hay validez, ni
mente, tampoco hay que olvidar que, en virtud de las reglas de Derechó
Internacional Privado, una norma puede resultar aplicable en el marcó del sistema ni de la norma fundamental. Lo cual significa que antes de
de un sistema jurídico distinto al de procedencia. identificar una norma fundamental y, con ella, todas las demás normas,
"ya hemos identificado empíricamente el sistema (gracias al criterio de
Una segunda respuesta, avalada por Austin, consiste en recurrir a la",
idea de legislador soberano: dos normas independientes pertenecen al/ .éficacia). Como subraya Bobbio, la validez de la norma última se funda
mismo sistema si proceden, directa o indirectamente, del mismo legisla! én la efectividad del poder último, de manera que «la norma fundamen-
dor soberano, y un sistema se distingue de otros sistemas en que posea. ;. fal ha terminado siendo perfectamente superflua. Se podría decir breve-
distinto legislador soberano. De entrada, este criterio parece pensar en't, 'mente que la norma fundamental es aquella norma a la que le es asigna-
r' da la función de legitimar jurídicamente un poder que no necesita
un concepto de soberanía unitaria propio del siglo xix (el Rey o el' !,
Parlamento; o el Rey con el Parlamento) que no da cuenta de otras 1. ninguna legitimación jurídica porque encuentra su legitimación en el
situaciones históricas en las que el concepto de soberanía se muestra hecho mismo de existir».
mucho más difuso; por ejemplo, en la Edad Media e incluso en nuestros Pero si la explicación de las normas constitucionales o supremas
días es difícil identificar un solo legislador soberano del que proceda resulta poco satisfactoria, menos lo es aún el de las normas indepen-
n ,. dientes irregulares. Éste es el problema de la llamada cláusula alternati-
en cascada todas las normas del sistema. Pero, a mi juicio, el principal
ik va tácita o de las habilitaciones implícitas de la norma fundamental, que
problema es que ese concepto de soberano es difícilmente sostenible en 1,5
un sistema constitucional y que por ello mismo no explica la existencia puede resumirse así: cuando es promulgada una ley inconstitucional o
de la segunda categoría de normas independientes que antes fue expues- pronunciada una sentencia ilegal hemos de suponer que la norma fun-
ta (las normas irregulares); pues aun cuando aceptásemos que soberano damental ha previsto dos normas de habilitación distintas, una expresa
es quien dictó la Constitución, o la primera Constitución, parece cierto y otra tácita o implícita, de modo que el juez o el legislador pueden
que no pueden imputarse a él las normas que precisamente vulneran la 1 optar por una o por otra. Los dos procedimientos confieren validez por-
Constitución. que ambos encuentran apoyo en la norma fundamental. Es decir que, de
nuevo aquí, la norma fundamental viene a convalidar lo existente, a
Dado que a las normas independientes lo que les «falta» es esa se-
legitimar con el manto del deber ser lo que simplemente es; no nos ayu-
gunda norma que reconozca o identifique su existencia, otra posible
solución consiste en postular la presencia de esa norma de habilitación. da a determinar la pertenencia de una norma independiente a un cierto
Éste es el sentido de la sistema, pues esa pertenencia viene dada por otra cosa, por la eficacia.
norma hipotética fundamental propuesta por
Kelsen, una norma que hemos de presuponer en todo sistema jurídico y Tanto la explicación de Austin como la de Kelsen parecen hacer
cuya misión es dar cima a la cadena de validez de todas las demás nor- hincapié en la producción o promulgación de las normas como elemen-
mas. En palabras de Kelsen, «todas las normas cuya validez pueda remi- to central a tener en cuenta para establecer la validez o pertenencia: ..N1
tirse a una y la misma norma básica constituyen un sistema de normas, pertenece a S si ha sido creada por el mismo soberano, si ha sido creada
un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común de la de acuerdo con una norma superior del sistema...». Otra posibilidad
validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden jurí- consiste en atender más bien al momento de la aplicación de las normas.
dico». Esta norma fundamental ha de tener necesariamente un carácter Éste es el camino explorado por Hart mediante la regla de reconoci-
hipotético —ficticio si se quiere—, ya que si fuera una norma positiva miento. Esta última no es ninguna norma hipotética que haya que supo-
siempre podríamos interrogarnos sobre el fundamento de validez de esa ) ner sino una regla social (una costumbre) desarrollada por los operado-
norma positiva, y así hasta el infinito. res jurídicos, singularmente por los jueces, que indica que las normas
Son muy numerosas las críticas formuladas a la explicación kelse- que reúnen determinadas características (por ejemplo, han sido dictadas
niana, empezando por las del propio Kelsen en sus últimas obras. Pero por el Parlamento o constituyen doctrina del Tribunal Supremo) son (y
aquí nos interesan sólo algunas. La primera es ésta: Kelsen pretende que deben ser) aplicadas. La existencia de esta práctica se acredita en su
el fundamento de un sistema normativo sea, a su vez, una norma, un general observancia y en las críticas o reproches que se suscitan frente a
deber ser, no un hecho empírico, Sin embargo, el mismo Kelsen recono- su -incumplimiento. Por tanto, todas las normas del sistema serían re-
ce que «es la propia norma fundamental quien hace de la eficacia la cónducibles a los criterios de la regla de reconocimiento y un sistema se
distinguiría de otro por tener una regla de reconocimiento diferente..
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LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO
órganos que están autorizados para disponer el uso de la coacción recu- un determinado modelo de organización política. Aquí lo fundamental
rriendo a un organización de la fuerza diferenciada. Y, en segundo 1117,'J no es que el cambio se produzca de forma regular o irregular desde una
gar, un sistema se unifica porque sus normas independientes son lec°, perspectiva jurídica, aun cuando esto último puede ser un indicio de la
nocidas por esos órganos que recurren a un mismo aparato de fuerza: profundidad del mismo, sino que lo fundamental es aquello que se can-1-
Hay, pues, tres elementos que se revelan como esenciales: la fuerza, que bia. Por tanto, este concepto de cambio del orden jurídico nos obliga a
nos permite hablar de Derecho o sistema jurídico; la fuerza organizadas; t introducir algún criterio de relevancia, un criterio que nos permita iden-
en un aparato diferenciado, que nos permite identificar un sistema I' tificar aquellas normas (que no son todas las normas constitucionales)
diferenciarlo de otro; y la práctica de reconocimiento respecto de la 'L de cuya vigencia depende la continuidad del sistema; por ejemplo, ca-
actuación de determinados órganos revestidos de autoridad, que nos 1 bría decir que cambia el orden jurídico si a un modelo de democracia
permite hablar de un sistema unitario. j..: parlamentaria le sigue otro de dictadura o de monarquía absoluta.
j Tal vez ninguna de estas respuestas resulte del todo satisfactoria. La
primera por excesivamente formalista y por no responder bien a lo que
3. El cambio de orden jurídico generalmente se entiende por «cambio de sistema»: no parece que cual-
quier alteración constitucional —sea regular o irregular— conduzca a un
Aunque generalmente hablamos de sistema jurídico sin mayores preci- cambio del orden jurídico; por ejemplo, cuando escribo estas líneas se
siones, como si éste permaneciese siempre igual, lo cierto es que el siste- j anuncia una ley que autorizará el matrimonio homosexual y admitamos
ma se halla en continuo cambio mediante el ingreso (promulgación) de l —lo que no puede hacerse sin discusión, desde luego— que ello resulta
nuevas normas y el egreso (derogación) de otras; cada día existe, por contrario al artículo 32.1 CE («El hombre y la mujer tienen derecho...»):
tanto, un sistema jurídico diferente, pues, como dice Bulygin, «cada vez nadie diría —me parece— que esta ley (supongamos que) inconstitu-
que una nueva norma es agregada a un sistema tenemos un sistema dife- cional ha provocado un cambio de orden jurídico. Al menos lo que suele
rente, porque el conjunto de normas que pertenecen al sistema es distin- considerarse por continuidad o sucesión del orden jurídico parece fijarse
to». Como ya se dijo, para dar cuenta de esa sucesión de sistemas jurídi- sólo en ciertas normas fundamentales que definen el régimen político.
cos se habla de orden jurídico; esto es, un orden jurídico está formado' I Pero, a su vez, el segundo enfoque que toma en consideración esta cir-
por una secuencia temporal de sistemas jurídicos momentáneos. Ahora cunstancia tampoco parece demasiado claro; en concreto, no están cla-
bien, la cuestión entonces es ésta: ¿qué tipo de modificaciones han de ros —o no son universalmente compartidos— los criterios de relevancia
producirse en el marco del sistema jurídico para que podamos hablar no , que definen el régimen político y, con ello, el orden jurídico.
ya de un cambio en el sistema momentáneo, sino de un cambio de orden Por otra parte, no parece que siempre que hablamos de cambio del
jurídico? orden jurídico haya de producirse un cambio en el sistema. Por ejemplo,
La respuesta a esta pregunta admite dos enfoques, uno que pudiéra- cuando se produce la emancipación de una colonia el nuevo sistema
mos llamar jurídico y otro político. Desde el primero de ellos, cabría jurídico sigue siendo el mismo que el de la metrópoli, al menos inicial-
decir que un orden jurídico cambia cuando lo hacen las normas supre- mente, y sin embargo todos reconocen que ahí existe un nuevo orden.
mas del sistema, aquellas sobre las que descansan todas las demás, cual- Lo mismo ocurre si a una monarquía parlamentaria le sucede una repú-
quiera que fuera la forma o el procedimiento de cambio. Una segunda blica: se produce un cambio de régimen, pero sin que ello altere sustan-
versión de este enfoque supondría.hacerse cargo del posible cambio re- cialmente el sistema jurídico.
gular o autorizado de las normas supremas y decir entonces que el or- Desde mi punto de vista, y aun cuando no procede aquí un análisis
den jurídico sólo cambia cuando se produce una alteración irregular de detenido, el concepto de continuidad y cambio de un orden jurídico no
Lb " puede ser abordado satisfactoriamente sólo desde una teoría del Dere-
las normas supremas, esto es, una alteración no autorizada por las pro-
pias reglas de cambio del sistema, como puede ser una reforma constitu- 1 cho; o, en la medida en que pueda serlo, es difícil esperar algo más que
n'Yr- Cional que río se ajusta a las cláusulas que ordenan la reforma. ,• meras aproXimaciones no muy concluyentes. En este sentido, cabe decir
La. respuesta política identifica el lcatnbio de orden jurídico con el que quizás los criterios mejor situados para explicar nuestro fenómeno
cambio de régimen político, es decir, no de cualquiera de sus normas, sean los mismos que usamos al hablar de la identidad y unidad del siste-
sino de algunas que se juzgan más importantes y que son definitorias de ma jurídico: existencia de una organización de la fuerza independiente y
120 121
LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO
, Aunque logra esquivar algunas de las dificultades con que tropezabát ma? La respuesta parece clara: nada impide que en un cierto sistema
la norma fundamental, la regla haitiana tampoco está exenta de algunals's .f quienes efectivamente detentan la fuerza decidan también cuándo la ejer-
-debilidades. Dejando de lado ahora el debatido tema de si la regla clléV;". cen (estos sistemas suelen llamarse primitivos), pero en nuestros siste-
reconocimiento tiene carácter prescriptivo o conceptual, se ha señalado 1 7 mas son los jueces quienes básicamente están autorizados a decidir el
por- ejemplo, que si se admiten distintas condiciones o propiedades para uso de la fuerza, impartiendo órdenes a quienes efectivamente ejecutan
determinar la pertenencia de las normas, cabría sostener que no existé esa fuerza. Pero entonces de nuevo nos encontramos con la locución
una, sino varias reglas de reconocimiento, y entonces sería preciso recá «están autorizados», es decir, nos encontramos con normas que habili-
rrir a una «superregla». Asimismo, y éste parece un problema perenne';,, tan a los jueces para decidir.
que dificícilmente esta regla puede unificar el sistema si se admite que,,,,';: A mi juicio, esto lo que revela es que la unidad del sistema jurídico
en ciertos casos, los operadores jurídicos se apartan de ella y «recono- sólo puede predicarse en realidad de los sistemas complejos y evolucio-
cen» normas al margen de lo preceptuado por la regla (Raz). Pero, sobre nados y que éstos se caracterizan por un entramado de normas prima-
todo, a la regla hartiana se la ha acusado también de circularidad, y ello. rias y secundarias. La existencia de un aparato de fuerza independiente
al menos por dos motivos: primero, si la condición de juez viene dada a ,
puede reputarse indispensable para hablar de sistema jurídico indivi-
su vez por normas del sistema (las llamadas reglas de adjudicación) y dualizado, pero lo que hace de éste un sistema unitario es precisamente
éstas han de reposar en la regla de reconocimiento, que es aceptada por la existencia de reglas (eficaces y aceptadas) que atribuyen competencias
lo jueces, entonces resulta que es esta práctica judicial el fundamento de de cambio y adjudicación, esto es, que atribuyen poderes. Del sistema
su propia condición (Ruiz Manero). Y segundo, para saber si una norma jurídico forman parte, por tanto, las normas que puedan deducirse de
pertenece al sistema hemos de comprobar si presenta alguno de los ras-' 11 • otras normas (por un criterio estático o dinámico) y también aquellas
gos requeridos en la famosa regla; pero, a su vez, para saber cuáles son , otras que son creadas o de hecho aplicadas por jueces y legisladores
esos rasgos hemos de comprobar si existe al menos una norma en el • respecto de los cuales existe una práctica social de reconocimiento.
sistema que haya sido aceptada por los jueces y que cumpla la condición
en cuestión (Caracciolo). La idea de identidad del sistema se vincula, pues, a la existencia de un
aparato de fuerza organizado y con vocación de monopolio; y, a su vez,
Con todo, el criterio que atiende al comportamiento de los órganos:
la idea de unidad no puede escapar del mundo de las normas, más con-
de aplicación parece ser fecundo. Lo que tal vez proceda modificar es su cretamente de las normas secundarias, y por eso he dicho que sólo tiene
caracterización como aquellos que «están autorizados» por normas. sentido predicarla de los sistemas jurídicos complejos. Nos hallamos, por
Nino ha seguido esta sugerencia formulando un concepto fáctico de tanto, con tres hipótesis ideales: en un.sistema primitivo donde la coac-
juez u órgano primario: es el reconocimiento que hacen los jueces lo • ción aparece sin organización ni criterios, donde la fuerza opera de ma-
que resulta decisivo para predicar la unidad de un cierto grupo de nor- nera espontánea y difusa, ni siquiera merece la pena hablar de un sistema
mas; pero los jueces son aquellos que «de hecho pueden (en el sentido jurídico diferenciado, pues nada agrupa a los detentadores de la fuerza y
fáctico y no normativo de la palabra poder) determinar el ejercicio del nada permite distinguirlos de otros detentadores. Para hablar de un sis-
monopolio coactivo estatal en casos particulares». Y, a su vez, lo que 1 tema diferenciado es preciso (segunda hipótesis) que quienes poseen la
confiere unidad a un cierto número de órganos primarios y los diferen- fuerza y deciden su ejercicio lo hagan de forma independiente, de modo
cia de otros es que todos ellos recurren, para hacer efectivas sus decisio- que han de presentar alguna característica diferenciadora. Pero (tercera
nes, al mismo aparato u organización de la fuerza. En consecuencia, hipótesis) para que tenga sentido hablar de unidad del sistema es preciso
cabría decir que dos normas primitivas pertenecen al mismo .sistema que algunas normas atribuyan poderes y asignen competencias a distin-
jurídico cuando ambas son reconocidas por órganos que están en condi- tos sujetos que al final deciden cuándo y cómo puede recurrirse al mono-
ciones de aplicar medidas coactivas recurriendo a la misma organiza- 1. polio de la fuerza. Lo que nos permite hablar de unidad es precisamente
ción de la fuerza. Y que un sistema se diferencia de otro porque cuenta : • esa práctica de reconocimiento recíproco entre tales sujetos, pero tam-
con una organización de la fuerza también diferenciada. bién de reconocimiento social (sin necesidad de ningún contenido mo-
Con todo, tampoco este enfoque está exento de "Iíroblemás. Si aten- 1 ral) hacia las decisiones que producen.
demo estrictamente a lo fáctico, ¿por qué no decir que es el comporta- En resumen, cabe decir que dos normas independientes pertenecen
miento del ejército y de la policía el que determina la identidad del siste- al mismo sistema cuando ambas son tomadas en consideración por los
118 119
1
APUNTES DE TEOR1A DEL DERECHO
prácticaiocial de reconocimiento a ciertos sujetos u órganos producto.:

res de DérIcho. La sustitución del aparato de fuerza (caso de la secesión
de-una1o - lonia) o la alteración importante de esa práctica de reconoCi-
miento determinan la aparición de un nuevo orden. Pero establecer qu.".`é
,gracio° de alteración se requiere es cuestión que seguramente no admitle
;una respuesta concluyente. Lección 11
LA PLENITUD DEL SISTEMA JURÍDICO
1, La plenitud y el problema de las lagunas
Por plenitud o integridad del Derecho se entiende aquella propiedad en

cuya virtud el sistema dispone siempre de una-cualificación normativa
para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un siste-
ma es pleno si cualquier caso puede ser calificado como prohibido, obli-
gatorio o permitido según alguna norma del siltema. Cuando falta esa
norma decimos estar en presencia de una laguna: un cierto caso repre-
senta una laguna de un determinado sistema cuándo éste no correlacio-
na dicho caso con alguna calificación normativa, esto es, cuando no lo
declara ni prohibido u ordenado, ni permitido.
El postulado de la plenitud aparece como necesario a fin de hacer
compatibles dos exigencias del Derecho moderho íntimamente unidas
al proceso de monopolización jurídica del Estádo legislativo, a saber:
.que el juez no puede negarse a fallar (prohibición del non liquet) y que
.'debe hacerlo precisamente con arreglo a no?Mas preestablecidas. El
:Código civil lo dice claramente: «Los jueces y Vfibunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntell de que conozcan, ate-
niéndose al sistema de fuentes establecido» (art. 1.7); es más, comete
delito el juez que se negase a juzgar «so pretexto de oscuridad, insufi-
ciencia o silencio de la ley» (art. 448 del Códiapenal). Si faltasen cual-
quiera de esas condiciones la plenitud dejaría de ser una exigencia del
sistema: si falta-Se la primera y se autorizara al jtiez a dejar sin respuesta
-alpina Controversia, podrían naturalmente aparécer lagunas siempre que
ese juez entendiera que el caso examinado presenta propiedades que no
«encajan» perfectamente en la condición de alineación de las normas
122
123
existentes. Si faltase la segunda y el juez pudiera decidir en conciencia u conductas incluidas en dicha esfera de «no Derecho» resultarían permi-
equidad, ciertamente ya no existirían lagunas, pero la plenitud habría: tidas, pero permitidas en un sentido muy débil, esto es, en el sentido de
dejado de ser una cualidad predicable del sistema de fuentes. Por eso, er . que ningunamorma las considera como objeto de prohibición o manda-
realidad, la plenitud se convierte en un problema cuando quiere presen- to (pero tampoco de un permiso expreso). Pero, como señala Bobbio, la
tarse como una cualidad de la ley o de las fuentes reconocidas; si admi., consecuencia es que esa esfera jurídicamente irrelevante debería enton-
timos que del Derecho forman parte también las decisiones judiciales y ces tolerar el ejercicio de la violencia privada; algo que parece incompa-
que éstas deben decidir todo caso, con arreglo a las fuentes o de cual- tible con el monopolio estatal de la fuerza que caracteriza a los sistemas
quier otra manera, entonces el problema desaparece: siempre tendre:- modernos. Por lo demás, la idea del espacio jurídico vacío resulta artifi-
mos una respuesta. En resumen, la cuestión es si esa respuesta es «crea- ciosa porque decir que algunos casos no son contemplados por el Dere-
da" por el juez o viene predeterminada por un sistema de normas. cho es lo mismo que decir que son lagunas de ese Derecho.
El dogma de la plenitud, es decir, la idea de que el sistema es necesa- . De manera que un segundo camino consiste en suponer que los es-
riamente pleno o completo, puede intentar mantenerse de cualquiera de- pacios vacíos se hallan efectivamente permitidos en un sentido fuerte, es
las dos maneras sugeridas. Primero, en aquel hipotético sistema que pro-. decir, que existe, siquiera en forma implícita, una norma general exclu-
híba el non liquet pero que permita la creación judicial de Derecho, sin yente; una norma que es general porque su función es dar respuesta a
duda existirá siempre respuesta para cualquier problema práctico por la. todas aquellas situaciones no previstas en normas particulares, y exclu-
sencilla razón de que esa respuesta, si no la proporciona el sistema de. yente porque lo que ordena es excluir para esas situaciones la regulación
fuentes, en último término puede ser «inventada» por el juez. Más com- prevista en tales normas particulares o específicas. Si ninguna norma
plicaciones ofrece el segundo modelo, aquel en que el sistema prohibe • prohíbe u ordena determinada acción, de ahí cabe deducir que se halla
simultáneamente el non liquet y la creación judicial del Derecho y que permitida, y así, si catalogamos exhaustivamente el conjunto de prohibi-
es, como acaba de indicarse, el que acoge nuestro Código civil: afirmar ciones y de mandatos, podemos obtener el contenido de nuestra norma
ahora que el Derecho es pleno supone afirmar que éste dispone en su excluyente: estaría formado ese contenido por todas las conductas que
sistema de fuentes de una norma específica para cada supuesto o, cuan. no son objeto de expresa regulación en normas imperativas. En suma, el
do menos, que existe una norma de clausura que suministra una resr contenido de la norma de clausura sería que «todo lo que no está prohi-
puesta para todos aquellos casos que no cuentan con una norma especír. bido —ni ordenado— está permitido»; por lo tanto, sobre los terceros
fica. Suponer que efectivamente el legislador ha previsto, sin excepción, pcsa la obligación de no interferir en aquellas conductas que no han
todos y cada uno de los casos implica atribuirle una omnisciencia que al. sido objeto de prohibición o mandato.
menos por motivos empíricos podemos desechar: en el plano de la ley la Ahora bien, el problema es que esta norma excluyente no represen-
existencia de lagunas parece incuestionable, al menos si admitimos el ta ninguna necesidad lógica, ni puede suponerse para todo sistema jurí-
carácter indeterminado que presenta el lenguaje normativo, así como la.. dico, ni para todos los sectores del ordenamiento. Es una exigencia de la
falta de solución de algunos conflictos (como veremos en .la próxima concepción liberal del Estado que considera que las intervenciones jurí-
lección). De manera que no queda más remedio que pensar en una norT.• dicas en el ámbito de la libertad natural han de hallarse estrictamente
ma de clausura; una norma que nos indique cómo resolver todos aque; tasadas y formularse por quien ostenta la soberanía popular, esto es, por
lbs casos que no han sido específicamente contemplados. el Parlamento a través de la ley; por ejemplo, el artículo S de la Declara-
En esta línea, la primera explicación consistió en acudir no propia; eión francesa de derechos del hombre y del ciudadano (1789) establece
mente a una norma (acaso, si se quiere, a una norma dirigida al juez), que «todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y
sino a una reformulación de los límites del propio Derecho. La teoría nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena».
del espacio jurídico vacío vino a sostener una imagen escindida del mun; En nuestro sistema jurídico el principio de que todo lo que no está
do: de un lado, las acciones reguladas por el Derecho, donde lógic z, prohibido está permitido sólo puede predicarse en rigor del ordena-
mente no se producen lagunas; de otro, las acciones no reguladas qus miento penal y, por extensión, también del Derecho sancionador en
resultarían, sencillamente irrelevantes, integrando una esfera extrajurí- general. Precisamente, el primer precepto del Código penal afirma que
dica donde tampoco es procedente hablar de lagunas «del» Derecho, «no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como
sino de un «espacio vacío» de Derecho. En principio, cabe decir que las delito o falta por Ley anterior a su perpretación» (art. 1.1); y el artículo
124 125
2.1 del mismo cuerpo legal añade que «no será castigado ningún delito de crear una norma nueva que sirva para regular el caso. Ciertamente,
ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpreta- no suele ser éste el modo de razonar de jueces y juristas, quienes —preci-
ción»: nullum crimen, ?zulla poena sine praevia lege.
Lo que se comple- samente para evitar tener que confesar que son ellos mismos quienes
menta con la prohibición de la analogía en Derecho penal, es decir, con crean la norma— sostienen que, en realidad, las lagunas son sólo apa-
la prohibición de que los tipos penales se apliquen a casos o conductas rentes, pues, si bien parece faltar una norma explícita, el sistema jurídi-
no estrictamente contemplados: «Las leyes penales no se aplicarán a co ofrece, siquiera implícitamente, una norma idónea para resolver la
casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» (art. 4.1) cuestión. Y esta forma de argumentar tiene algo de cierto porque la
«las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se apli-
constatación de que existe una laguna o de que, por el contrario, el
carán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos Derecho es pleno resulta ser una operación que sigue a la interpreta-
expresamente en ellas» (art. 4.2 del Código civil).
ción, al menos a una primera interpretación. Por eso, tiene razón Guas-
En conjunto, pues, nos hallamos ante una normativa explícita que tini al decir que la interpretación constituye una vía tanto para evitar las
prohíbe al juez castigar conductas no tipificadas en la ley penal, ni ha- lagunas como para crearlas. Mediante la interpretación, en efecto, el
cerlo con pena distinta a la prevista; que prohíbe al legislador acuñar juez decide que el caso contemplado forma parte del supuesto abstracto
delitos o penas ex post facto,
esto es, con carácter retroactivo, pues la de una norma, eludiendo la laguna, o que no forma parte del mismo,
Constitución reconoce «la irretroactividad de las disposiciones sancio- provocando la laguna. Como se comprenderá, los argumentos que pro-
nadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales>, (art. 9.3); curan evitar una laguna son los de naturaleza extensiva, aquellos que
y, en fin, ante una norma de clausura que permite inferir que, en materia pretenden mostrar que las normas, más allá de su tenor literal, incluyen
sancionadora, todo lo que no está prohibido u ordenado se halla efecti- también el caso «aparentemente» no contemplado; mientras que los ar-
vamente permitido. Lo que se complementa con la existencia de un de-
gumentos que producen las lagunas son los de tipo restrictivo, aquellos
lito de coacciones que castiga a quien pretenda impedir a otro con vio-
que limitan el ámbito de aplicación de una norma. Unos y otros serán
lencia hacer lo que la ley no prohíbe, o que le compela a efectuar lo que examinados en el lugar correspondiente.
no quiere, sea justo o injusto (art. 172 del Código penal).
Constatada o creada una laguna, se plantea el problema de su inte-
Sin embargo, fuera de la esfera penal no existe ni puede suponerse gración, esto es, de la creación de una norma nueva apta para resolver el
que exista la comentada regla de clausura. Al contrario, se contempla de caso. Pero de nuevo aquí son varios los caminos que se pueden tomar,
modo expreso una norma general incluyente,
esto es, una norma que unos que pudiéramos llamar restrictivos y otros expansivos. Los prime-
nos invita a extender la solución prevista para cierto caso a otros seme- ros pueden considerarse una variante de la ya conocida regla general
jantes o análogos. Decidir cuándo estamos en presencia de un «caso excluyente, pues consisten básicamente en proponer como solución ju-
semejante» es un problema de interpretación que no viene resuelto de rídica la que resulta ser contraria a la contemplada en normas explícitas.
antemano: el intérprete cuenta con dos argumentos que le conducen a
soluciones contradictorias, el argumento a contrario Así, por ejemplo, si una norma reconoce un cierto derecho o estatus a
en caso de que con- las personas en las que concurra determinada circunstancia, este argu-
sidere que no hay semejanza relevante, y el argumento a simili mento a contrario implica afirmar que aquellas personas en las que no
si juzga
que tal semejanza existe. Pero carece justamente de una tercera norma
concurran tal circunstancia no gozan de ese derecho o estatus. Es claro
que le indique cuál de los dos argumentos ha de usar o, lo que es lo
que esta norma no existe, ni puede deducirse su existencia de aquella
mismo, que le indique si se produce o no la semejanza requerida. De otra que reconoce la posición jurídica en favor de determinados sujetos:
forma que la ausencia de esa tercera norma equivale a una laguna. simplemente, es creada por el intérprete.
Los argumentos expansivos son los de carácter analógico, es decir,
2. Integración de lagunas la simple analogía o analogia legis y los llamados principios generales
del Derecho o analogia iuris. Aunque serán examinados en otro lugar,
conviene advertir que ambos comportan la creación de una norma nue-
Si existe una laguna en un sistema normativo y, no obstante; pretende- va, pues en esencia afirman lo siguiente: aunque el caso examinado no
mos ofrecer una solución jurídica —lo que, como ya sabemos, para el forma parte (no puede subsumirse) en el supuesto abstracto de ninguna
juez representa una obligación— entonces irremediablemente habremos
norma del sistema, sin embargo debe recibir el tratamiento jurídico
126
127
[i
APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO LA PLENITUD DEL SISTEMA JURÍDICO
.previsto en otra u otras normas que contemplan supuestos diferentes a veces calificarse de laguna. Sin embargo, no se trata de una laguna en
en razón de que existe una semejanza relevante entre el caso lagunosóy' sentido propio, pues la norma existe —es la norma general aplicable a
los que son efectivamente regulados. Naturalmente, afirmar la existen; ¡Odas las profesiones—,, sino de una laguna ideológica o de relevancia.
cia de esa semejanza relevante —los juristas suelen hablar de que con. Los problemas de relevancia pueden presentarse en dos formas dife-
artan la misma ratio— reposa en un juicio de valor que efectúa el p¡.0..• rentes: primera, el legislador establece la misma regulación para un con-
pio intérprete. junto de casos sin tomar en consideración determinada propiedad que
Un problema añadido es que, salvo en algunos sectores del ordena. Concurre en algún caso y que, a ojos del intérprete, debería justificar su
miento, singularmente en el Derecho penal; no existe una norma trato específico. En el ejemplo del todo hipotético que hemos-propuesto
cundaria que nos indique con carácter general cuándo hemos de ustr .cabría decir que existe, una laguna ideológica en relación con el trabajo
los argumentos restrictivos y cuándo los expansivos. De manera que la. en. las minas. En la segunda modalidad ocurre al contrario: en la des,
tarea de colmar las lagunas supone un ejercicio de discrecionalidacia eripción de los casos a los que se atribuye un cierto régimen jurídico el
menos por partida doble:. en el momento de elegir el argumento, y en - legislador omite o excluye la contemplación de un cierto taso que, siem-
el momento de desarrollarlo. La tensión entre los dos principios que .
veíamos al principio —el juez 'no puede negarse a fallar y el juez 11,0-:,
pre en opinión del intérprete, debió ser equiparado; así, una ley acuerda
-la concesión de una pensión en favor de las viudas, sin citar a los viudos.
puede crear Derecho— se resuelve finalmente en favor del primero:'el: También cabe decir respecto de estos últimos y de su expectativa de
juez está obligado a fallar con arreglo a las normas vigentes y, ens4. pensión que existe una laguna ideológica o de relevancia.
defecto, con arreglo a la norma que él mismo crea en el marco d'él, . Conviene advertir que, en la medida en que el sistema reconozca el
sistema jurídico. --principio de igualdad (art. 14 CE), la existencia de estas lagunas puede
ser combatida y paliada en el seno del propio sistema jurídico. Aunque
.sea dicho de forma muy elemental, la igualdad obliga a tratar de modo
3. Otras clases de lagunas igual lo que es igual (es decir, todos los casos que presentan las mismas
propiedades relevantes) y de modo desigual lo desigual (es decir, de
Junto a las lagunas en sentido propio, que suponen, como acaba de ver-- -modo desigual aquellos casos que presentan una propiedad relevante
se, una ausencia de calificación normativa para determinado hecho:o-. .distinta), de manera que los casos de laguna ideológica o de relevancia
conducta, se habla también de lagunas impropias para aludir a otro gé't: pueden sanarse o colmarse jurisdiccionalmente, y no sólo por el legis-
nero de defectos que presentan los sistemas jurídicos. Con esta denotnit lador.
nación de lagunas impropias se trata de recoger así un uso más amplio - Puede hablarse de una laguna técnica o de eficacia para referirse a la
que hacen los juristas de la palabra «lagunas». Aun cuando la terminolóT. ausencia de una norrna (generalmente inferior) necesaria para satisfacer
gía tampoco es uniforme, cabe referirse a tres clases de lagunas: ideoló- .,o hacer efectivo lo establecido en otra norma (generalmente superior).
gicas o de relevancia, técnicas o de eficacia y relativas al enjuiciamiento! -Este género de lagunas han 'cobrado una gran importancia en el marco
de casos concretos. -de un constitucionalismo dotado de un denso contenido material for-
La existencia de una laguna ideológica o de relevancia supone no-ly mado en gran parte por «promesas» de carácter económico o social y
ausencia de una norma cualquiera, sino de una norma justa o adecuada, - revelan una tensión entre validez y vigencia (en la terminología de Fe-
para resolver el caso, ausencia que obedece a que el legislador no TOIO; .trajoli); así, el Capítulo III del Título I de la Constitución («Principios
en consideración determinada propiedad que (a juicio del intérprete)' rectores de la política social y económica») puede considerarse Derecho
debió ser relevante y que es, por tanto, el resultado de comparar uh válido —aceptemos por un momento que el concepto de validez es apli-
sistema ideal (cualquiera que éste sea) con el sistema jurídico positivin -cable a la norma suprema cuya pertenencia al sistema no depende de
Así, el intérprete puede entender que una determinada actividad laborll, ninguna otra— pero no Derecho vigente o plenamente eficaz, dado que
—el trabajo en las minas, por ejemplo— debería contar con un régiMeni buena parte faltan las normas de desarrollo y de garantía que permi-
jurídico específico en algún aspecto, atendiendo a las peculiaridades-d.'. : tirían satisfacer o hacer realidad el «deber ser» constitucional.
circunstanCias. especialmente penosas de esa clase de actividad. La rfo: Por último, a veces se habla también de lagunas para referirse a cier-
contemplación de esa peculiaridad por parte del Derecho positivo suelé tos problemas que surgen en el enjuiciamiento de casos concretos. Se-
128 129
gún que tales problemas afecten a la premisa fáctica o normativa pued'e

•
distinguirse entre laguna de conocimiento y laguna de reconocimientO.
Las primeras suponen un defecto de conocimiento acerca de los hechas
relevantes del caso; por ejemplo, en un delito que incorpore un deméri-
to subjetivo del tipo «para ofender los sentimientos religiosos» puecte Lección 12
suceder que desconozcamos si ése fue el móvil de la acción del sujeio
que irrumpió con escándalo en un oficio religioso. Se trata, por tantin LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURÍDICO
de un problema de subsunción del caso individual en el caso genérico.
Las segundas tienen que ver con ciertos problemas de indeterminación.
del lenguaje normativo; por ejemplo, en presencia del derecho fundí:
mental de libertad religiosa (art. 16 CE) cabe dudar si determinada ac-
ción —beber vino o sacrificar un cordero— constituye o no un ado
religioso.
1
1. La coherencia ye! problema de las antinomias
La coherencia puede definirse como aquella cualidad del sistema en cuya

virtud cada situación de hecho recibe un único tratamiento normativo
dentro del sistema en cuestión. Esa cualidad desaparece cuando nos en-
contramos con una antinomia o contradicción normativa, es decir, cuan-
do el sistema imputa consecuencias jurídicas incompatibles a las mismas
condiciones fácticas: N1 considera obligatorio hacer X, pero N2 permi-
te no hacer X; N1 atribuye a cierto supuesto o caso la consecuencia P,
pero N2 atribuye al mismo supuesto o caso una consecuencia distinta e
incompatible con P. Por tanto, cabe decir que existe antinomia y des-
aparece la coherencia siempre que un mismo comportamiento es cuali-
ficado deónticamente de modo incompatible por dos normas del siste-
ma o, lo que viene a ser lo mismo, siempre que para un mismo supuesto
sé imputan dos o más consecuencias incompatibles.
Al igual que la plenitud, la coherencia es un postulado del Derecho
ilustrado que concibió la existencia de un legislador racional omniscien-
te, capaz de prever y de ofrecer solución jurídica a todos los casos y
capaz también de ofrecer una y sólo una solución. Pero asimismo, al
igual que la plenitud, la coherencia se muestra corno un ideal imposible
de alcanzar, y no sólo en el plano de la producción jurídica: resulta
perfectamente verosímil que un mismo sistema albergue normas contra-
dictorias para la regulación de un mismo caso, como lo es también que
se produzcan contradicciones entre las resoluciones judiciales. Otra cosa
es que normativamente y en el plano de la aplicación del Derecho las
contradicciones hayan de solucionarse, como han de colmarse las lagu-
130 131
APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURIDICO
nas; el juez viene obligado a fallar y viene obligado lógicamente a fallar antinomia si se produce una superposición, al menos parcial, de los
una sola cosa a propósito del conflicto a él sometido. La cuestión de las ámbitos de validez personal, temporal y espacial. Así, cabe que la norma
antinomias remite entonces a un segundo problema: si existen, y con permisiva se refiera a los trabajadores en general y la prohibitiva se dirija
qué alcance, normas de segundo grado que le orienten al juez a la hora sólo a los funcionarios o a una clase de funcionarios, y entonces la con-
de elegir una de las soluciones en principio posibles. tradicción sólo se producirá cuando la huelga sea promovida por tales
La existencia de antinomias se explica por el carácter dinámico del funcionarios; o que la norma permisiva se refiera a cualquier actividad
Derecho. Si el Derecho fuera un sistema estático, como las matemáticas laboral y la prohibitiva tenga por objeto a quienes trabajen en servicios
o como pretende serlo la moral, donde el contenido de cada norma se considerados esenciales, en cuyo caso sólo respecto de estos últimos sur-
deduce del contenido de otra, de manera que su validez puede conside- girá la antinomia, etcétera.
rarse una consecuencia lógica de la validez de otra norma del sistema, Teniendo esto en cuenta, Ross propuso la siguiente clasificación de
no cabría pensar en contradicciones normativas; o más bien éstas serían las antinomias:
siempre aparentes porque la existencia de tales contradicciones revela- a) Antinomia total-total. Significa que ambas normas comparten por
ría que, en realidad, una de las normas no es válida al hallarse en contra- completo su ámbito de validez material', personal, espacial y temporal,
dicción con la norma de la que debería deducirse lógicamente. Pero, de manera que los casos o supuestos de hecho comprendidos en una y
como sabemos, el Derecho es un sistema dinámico o de sucesivas habili: otra son exactamente los mismos. Dicho de otro modo, no hay ninguna
taciones de poder: la validez de una norma reposa, al menos en parte, hipótesis en que, siendo procedente aplicar N1, no proceda aplicar tam-
en la autoridad del sujeto que la dicta y no, o no sólo, en su contenido; bién N2, siendo así que N1 y N2 imputan consecuencias incompatibles.
y es evidente que distintas autoridades pueden producir normas incom- 12) Antinomia total-parcial. Significa que el ámbito de validez de una
patibles a propósito de los mismos problemas prácticos. Nos hallamos de las normas se halla por completo comprendido en el ámbito de vali-
así en la siguiente situación: porque el Derecho es un sistema dinámico dez de la otra, pero que esta segunda dispone, a su vez, de un ámbito de
resulta perfectamente posible que existan contradicciones normativas; validez suplementario en el que la contradicción no se produce. Esto es,
pero como, al mismo tiempo, el Derecho es también un sistema estático, siempre que proceda aplicar N1 procederá aplicar también N2, pero
de modo que el contenido de sus normas no puede entrar en contradic- también habrá algunos casos en que resulte pertinente aplicar N2 sin
ción con otras superiores, y singularmente con la Constitución, resulta que ocurra lo mismo con Nl. Por ejemplo, si una norma califica como
que la coherencia se convierte en un postulado esencial del sistema. delito la práctica del aborto y otra, en cambio, autoriza la práctica del
La antinomia supone la existencia de una contradicción entre los aborto terapéutico, la antinomia sólo se producirá cuando estemos en
enunciados deónticos o calificaciones normativas establecidas por dos presencia de un aborto terapéutico. Para cualquier otra modalidad de
normas pertenecientes al mismo sistema. Por tanto, cabe considerar tres aborto regirá la norma prohibitiva sin que se produzca contradicción
supuestos: alguna.
a) Contradicción entre mandato y prohibición: una norma declara c) Antinomia parcial-parcial. Significa que las dos normas en con-
ordenado lo que otra establece como prohibido. flicto se superponen parcialmente, de manera que habrá casos o supues-
17) Contradicción entre mandato y permiso negativo: una norma tos donde el conflicto se produzca, pero habrá otros donde sólo resulte
declara ordeando lo que otra autoriza a no hacer. aplicable una de las dos normas. Esto es, las normas presentan un ámbi-
e) Contradicción entre prohibición y permiso positivo: una norma to de validez coincidente donde se produce el conflicto, pero ambas
considera prohibido lo que otra permite hacer. presentan también un ámbito de validez suplementario donde no apare-
Naturalmente, para que se produzca efectivamente una antinomia ce antinomia alguna.
en alguno de los casos señalados es preciso que las dos normas resulten Finalmente, otra clasificación que reviste particular interés es la que
aplicables simultáneamente, para lo cual es necesario que compartan su puede establecerse entre antinomias aparentes y reales. Decimos que
mismo ámbito de validez material, esto es, que regulen la misma con- una antinomia es aparente cuando, en realidad, encierra un problema
ducta o situación respecto de los mismos sujetos (ámbito personal) y en de validez de alguna de las normas en conflicto; sin duda para el aplica-
el mismo ámbito espacio-temporal. Por ejemplo, entre una norma que dor del Derecho la antinomia se presenta como real en el sentido de que
permite hacer huelga y otra que prohíbe esa misma acción sólo existirá ambas normas pretenden regular el caso, pero es aparente porque una
,
11 132 133
LA COHERENCIA DLL SISTEMA JURÍDICO
de ellas es inválida y no debería existir; por ejemplo, porque es contra-

dictoria con lo establecido en otra de grado superior y viola por tanto la ca antinomia; se dice más bien que el segundo de los preceptos constitu-
ye una excepción al primero, de modo que se «crea» una nueva norma
jerarquía, o porque reguló aquello que no estaba autorizada a regular,
violando entonces la competencia. En cambio, decimos que es real aque- de este tenor: no puede prevalecer discriminación entre hombre y mu-
je r, salvo en lo relativo a la sucesión a la Corona. Más claramente aún,
lla antinomia que se entabla entre dos normas válidas del sistema. Las en los casos hipotéticos que antes comentamos, un jurista no diría que
primeras, las antinomias aparentes, se producen en el nivel de la pro-
ducción del Derecho; las reales, en el plano de la aplicación. entre la norma que sanciona el aborto y la que permite el aborto tera-
péutico existe contradicción, sino que la segunda es una excepción a la
primera; como sería también una excepción la norma que prohíbe la
2. Criterios de resolución de antinomias huelga de ciertos funcionarios respecto de aquella otra que reconoce
con carácter general ese derecho. Incluso en ocasiones es el propio legis-
lador el que diseña la excepción; así cuando afirma que se aplicará de-
Las antinomias se establecen entre normas, no entre disposiciones; o In
que es lo mismo, entre disposiciones una vez que han sido interpretadas. terminada regulación prevista en la norma N1, «sin perjuicio de lo esta-
En sentido estricto, la interpretación no es una forma de resolver la blecido...» en la norma N2 para una clase de sujetos o acciones en
principio comprendidos en la primera de las normas.
antinomia, sino un paso indispensable para constatarla. Esto tiene, al
menos, dos consecuencias: primero, que dos disposiciones pueden ser Constatada la antinomia, irremediablemente es preciso resolverla,
pues la decisión sobre el caso ha de ser unívoca, no puede declarar, por
parcialmente contradictorias en el sentido de que sólo algunas de las
normas que contienen lo son, albergando también otras entre las que la ejemplo, que el asunto carece de solución porque concurren dos normas
contradictorias. Para ello tradicionalmente se suelen invocar tres crite-
antinomia no se produce. Y segundo, que mediante la interpretación a
rios: la ley superior deroga a la inferior (criterio jerárquico), la ley pos-
veces es posible evitar o propiciar la antinomia mediante la atribución
terior deroga a la anterior (criterio cronológico), y la ley especial deroga
de significados que logren eludir o que, por el contrario, provoquen la
contradicción. a la general (criterio de especialidad). Sin embargo, conviene formular
dos matizaciones.
Que una disposición puede ser sólo parcialmente contradictoria se La primera es que la palabra «deroga» (o derogat) no tiene el mismo
aprecia claramente en las llamadas sentencias interpretativas: el Tribu-
nal Constitucional declara, por ejemplo, que cierta ley interpretada de significado en todos los casos. Las antinomias tienen distinto origen y
distinto es también el alcance de los criterios de resolución. En concre-
determinado modo o en la medida en que admita determinado signifi-
cado es inconstitucional, pero que no lo es respecto de otros significa- to, la antinomia puede producirse entre dós normas de distinto nivel
dos. La consecuencia es que, pese a constatarse la antinomia entre las jerárquico y ello significa que la norma inferior no es válida, no simple-
mente que no debe aplicarse al caso, sino que no debería existir o
normas —la legal y la consitucional—, la disposición legislativa se man-
tiene válida, aunque eliminando de ella alguna de sus posibles interpre- debería dejar de existir. Por eso, cuando es aplicable el criterio jerárqui-
taciones o de sus posibles normas. co, «deroga» significa que la norma inferior es inválida, con indepen-
dencia de cuáles sean los mecanismos que cada Derecho establezca para
Que mediante la interpretación es posible evitar o propiciar el surgi-
hacer efectiva esa invalidez. En cambio, si la antinomia se establece
miento de una antinomia constituye una consecuencia de la propia na-
entre una norma anterior y otra posterior, el «deroga» ya no supone
turaleza del proceso interpretativo. Interpretar supone atribuir signifi-
pérdida de validez, sino de vigencia; la norma anterior queda derogada
cado a una disposición y en ese atribuir significado pueden operarse
en el sentido de que deja de estar vigente. Finalmente, cuando es de
restricciones o ampliaciones que eludan o produzcan la contradicción. aplicación el criterio de especialidad la norma que resulta «derogada»
En particular, la antinomia puede evitarse mediante el juego del criterio
de especialidad, considerando que una de las normas, más que represen- (la norma general) sigue manteniendo plena validez y vigencia; aquí
tar una contradicción, supone una excepción a lo dispuesto en otra nor- «derogación» significa sólo la postergación de la norma para regular el
caso concreto. •
ma. Por ejemplo, no suele decirse que entre el artículo 14 CE, que pro-
hibe toda discriminación por razón de sexo, y el 57.1, que en orden ala La segunda observación es que a los criterios tradicionales la mayor
sucesión a la Corona da primacía al varón sobre la mujer, existe auténti- parte de la doctrina añade un cuarto, el criterio de competencia, e inclu-
so algunos un quinto, el criterio de prevalencia. Diríamos entonces que
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135
LA COHERENCIA DEL SISTEMA JUÍLIDICO
la ley competente deroga a la incompetente, y que la ley prevalente de-

roga a la no prevalente. Tampoco en estos casos el término «deroga» b) El criterio de competencia.
La organización del sistema de fuentes
presenta un significado uniforme: la derogación de la ley incompetente no responde sólo a una ordenación jerárquica, sino también competen-
por la competente es un caso análogo al de la derogación de la ley infe- cia'. Sobre todo en los Estados descentralizados, autonómicos o federa-
rior por la superior, y determina por ello la invalidez; la derogación de les, el criterio de competencia adquiere una especial importancia; aunque
la norma no prevalente es un caso cercano a la derogación de la ley la distribución competencia' no tiene por qué responder necesariamen-
general por la especial, y es por tanto una regla de aplicabilidad. te a consideraciones territoriales, lo cierto es que cuando el ejercicio de
las potestades normativas se halla distribuido entre Comunidades Autó-
a) El criterio jerárquico. Los sistemas jurídicos modernos, a diferen- nomas o Estados federados el criterio de competencia cobra una parti-
cia de otros precedentes, presentan una estructura fuertemente jerarqui- cular relevancia a costa del criterio de jerarquía.
zada que en buena parte puede considerarse un reflejo de la distribución La aplicación del criterio de competencia como fórmula para la re-
del poder en el modelo estatal de organización política. En particular, solución de antinomias presupone necesariamente la contradicción en-
esa estructura jerárquica es la traducción jurídica de la separación de tre dos normas provinientes de fuentes distintas entre las que no proce-
poderes y de la preeminencia que se reconoce a la ley del Parlamento de hablar de una relación jerárquica. Y presupone también la existencia
como representante de la soberanía. El reconocimiento explícito del cri- de una tercera norma, ésta sí jerárquicamente superior a las dos antinó-
terio jerárquico puede hallarse en numerosos documentos; así, el artícu- micas (cuando menos en el sentido lógico), que ha establecido una cierta
lo 9.3 CE proclama el principio de jerarquía normativa, del artículo 164 distribución de competencias Por eso, algunos prefieren ver en el crite-
CE se deduce la supremacía de la Constitución sobre la ley, del artículo rio de competencia una modalidad del criterio jerárquico, dado que la
97 CE se desprende asimismo la inferioridad de los Reglamentos res- norma incompetente lo que hace en realidad es vulnerar una norma
pecto de la Constitución y la ley. A su vez, el artículo 51.2 de la Ley de superior, aquella —por ejemplo, la Constitución— que ha limitado las
Procedimiento Administrativo garantiza la jerarquía interna entre las respectivas competencias. Con todo, conviene mantener la distinción
distintas normas administrativas al establecer que «ninguna disposición entre jerarquía y competencia: cuando interviene el criterio de jerar-
administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior». quía, la antinomia se produce entre una norma inferior y otra superior;
Por lo que se refiere a la costumbre, el artículo 1.3 del Código civil en cambio, cuando procede observar el criterio de competencia la ami-
excluye claramente la contra legem. nomia no se entabla entre la norma inferior (incompetente) y la norma
Como se ha indicado, el criterio de jerarquía viene a resolver anti- superior que distribuye la competencia, sino entre dos normas que pue-
nomias aparentes donde lo que está en juego no es la preferencia cir- den ostentar el mismo nivel jerárquico. Propiamente, el vicio de compe-
cunstancial de una u otra norma, sino su validez. La norma inferior no tencia afecta al acto normativo, no a la norma, razón por la cual opera
debe ser aplicada sencillamente porque no es válida. Otra cosa es que con carácter previo a cualquier otro criterio; la norma incompetente es
algunos Derechos positivos y en relación con cierta clase de normas inválida con independencia de que entre o no en contradicción con otra
impongan algún procedimiento especial para declarar su invalidez. Así norma, aunque sea esa contradicción la que muestre el vicio de incom-
petencia.
ocurre en España en relación con la ley: un juez no puede dejar de apli-
car una ley sólo porque la juzgue contradictoria con algún precepto Lo mismo que ocurre con el criterio de jerarquía, la relevancia del
constitucional, sino que debe presentar la correspondiente cuestión de criterio de competencia acredita que nos hallamos ante una antinomia
inconstitucionalidad a fin de que el Tribunal Constitucional se pronun- aparente: la norma incompetente no es aplicable porque no es válida,
cie sobre la existencia de la antinomia y, por tanto, sobre la validez de la porque no debería existir. Y al igual que decíamos a propósito de la
ley. Esto tampoco impide que en ocasiones pueda dejar de aplicarse una Jerarquía, cabe la posibilidad de que el Derecho positivo arbitre proce-
ley, pero no porque se considere inválida, sino porque se entienda, pre- dimientos especiales para la declaración de invalidez por razón de in-
competencia.
cisamente a la luz de alguna norma constitucional, que no resulta perti-
nente para disciplinar el caso. Sobre ello volveremos en la lección si-
guiente. c)Et criterio de prevalencia.
También este criterio es una consecuen-
cia de la alta complejidad que han adquirido los sistemas jurídicos en los
Estados autonómicos. Su aplicación requiere: primero, que exista una
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137
1
LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURÍDICO
antinomia entre dos normas pertenecientes a dos subsistemas normati-

vos distintos entre los cuales no exista una relación jerárquica; y segun- reconocimiento expreso; sólo algún cuerpo legal como el Código penal
especifica que «el precepto especial se aplicará con preferencia al gene-
do, que ambas normas sean competentes o, más exactamente, que exista
una competencia concurrente, que ambas resulten competentes para ral» (art. 8.1). Con todo, es un criterio normalmente .observado por
todos los operadores jurídicos, ya porque se considere una plasmación
regular lo que regulan. Su reconocimiento explícito aparece en el artícu- del principio suum cuique tribuere, ya porque se entienda que la norma
lo 149.3 CE, que dispone que las normas del Estado «prevalecerán, en
caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que regula de forma más específica un supuesto de hecho debe despla-
que no está atribuido a la exclusiva competencia de éstas». Aquí no es zar a la que lo hace de forma más genérica. En todo caso, los problemas
aplicable el criterio de jerarquía porque las normas pertenecen a subsis- que puede plantear la especialidad vienen dados por su interferencia
con los criterios cronológico y jerárquico, como veremos de inmediato.
temas normativos que no están jerarquizados, sino que más bien respon-
den a criterios de organización territorial. Pero tampoco cabe aplicar el
criterio de competencia, dado que ambas normas son competentes para 3. Las antinomias de segundo grado
regular la misma materia.
El criterio de prevalencia permite resolver las que antes llamamos
antinomias reales, es decir, aquellas en las que no se pone en juego la Se dice que existe una antinomia de segundo grado cuando se produce
validez de ninguna de las normas. Se trata, por tanto, de una regla para una contradicción entre los criterios de resolución de antinomias, es
la aplicación, de una regla que permite decidir en caso de conflicto cuál decir, cuando en presencia de una cierta antinomia la aplicación de uno
es la norma aplicable. de los criterios conduce a resultados diferentes de los que deberían
observarse mediante la aplicación de otro criterio; por ejemplo, en vir-
El criterio cronológico. El criterio cronológico, que ordena apli- tud del criterio jerárquico deberíamos resolver la antinomia en favor de
la norma A, que es superior, pero a la Liz del criterio cronológico ha-
car la norma posterior sobre la anterior, viene a resolver antinomias bría de preferirse la norma B, que es posterior.
reales en las que no existe duda sobre la validez de ninguna de las nor-
mas. En consecuencia, la observancia de este criterio presupone que no Las combinaciones posibles son diez, aunque no todas presentan el
mismo interés ni las mismas dificultades:
existe vicio de jerarquía o de competencia; o, dicho de otro modo, el
criterio cronológico sólo es relevante para resolver antinomias entre 1) Sin duda, los supuestos más fáciles de resolver son aquellos en los
normas válidas. En una lección posterior («La dimensión temporal del que interviene el criterio de competencia, a saber: antinomia entre nor-
ma A, inferior pero competente, y norma B, superior pero incompetente
Derecho») examinaremos con Mayor detenimiento la operatividad de
este criterio. (conflicto entre los criterios de jerarquía y competencia); antinomia en-
tre norma A, anterior pero competente, y norma B, posterior pero in-
El criterio de especialidad. Ya se ha dicho que el criterio de espe- competente (conflicto entre los criterios cronológico y de competen-
cia); antinomia entre norma A, general pero competente, y norma B,
cialidad, más que una técnica para resolver las antinomias, constituye
un modo de prevenirlas. Norma especial es aquella que presenta un especial pero incompetente (conflicto entre los criterios de especialidad
y competencia); antinomia entre norma A, no prevalente aunque com-
ámbito de aplicación incluido en un ámbito más amplio, que es el de la petente, y norma B, prevalente aunque no competente (conflicto entre
norma general, ofreciendo sin embargo una consecuencia jurídica dife- los criterios de prevalencia y competencia).
rente. Por tanto, cabe decir que la norma especial se presenta como una
excepción a la general y su preferencia viene dada porque en otro caso Podemos dejar a un lado el último de los supuestos enunciados, es
carecería de supuesto de aplicación. Esto es, si los casos que pueden decir, la hipótesis de conflicto entre el criterio de prevalencia y de
considerarse comprendidos tanto en la norma especial como en la gene- competencia; y hemos de prescindir de él porque es lógicamente impo-
ral se rigieran por esta última, entonces la norma especial se vería priva- sible que se produzca, dado que por definición el criterio de prevalen-
da de toda posibilidad de aplicación. cia sólo es operativo en los casos de competencias concurrentes, o sea,
El criterio de especialidad, que viene a resolver antinomias reales y cuando ambas normas son competentes: no cabe, pues, que en los su-
que representa por tanto una regla de aplicación, no suele gozar de un puestos en que sea relevante la idea de prevalencia lo sea también la de
competencia.
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APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURIDICO
Por lo que se refiere a las otras tres hipótesis, la solución es unifor- Conflicto entre el criterio jerárquico y de prevalencia. En reali-
me y concluyente: triunfa siempre el criterio de competencia sobre los dad, este conflicto parece imposible, pues, como se ha dicho, el criterio
de jerarquía, cronológico y de especialidad. El motivo es que el vicio de de prevalencia sólo es procedente en presencia de normas que pertene-
competencia afecta no ya a la norma, sino al acto normativo que producen a subsistemas distintos entre los que no cabe trazar una relación de
ce la disposición. La norma incompetente es nula desde su origen por- jerarquía. En consecuencia, si hay una competencia concurrente, triun-
que es inválida la disposición y el acto normativo, con independencia de fará la norma estatal sobre la autonómica, con independencia de cual-
que resulte ser superior, posterior o especial. quier consideración sobre su fuerza jurídica.
2) Conflicto entre el criterio jerárquico y de especialidad. Supone Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico, esto es, anti-
que la antinomia se entabla entre una norma A, general y superior, y nomia entre una norma A, superior y anterior, y otra norma B, inferior
otra norma B, especial e inferior. Como se observa fácilmente, si consi- pero posterior. Es el caso, por ejemplo, de una norma legal dictada en
deramos más importante el criterio jerárquico debe reconocerse el triun- contradicción con la Constitución, o de una norma reglamentaria con-
fo a la norma A, pero si preferimos el criterio de especialidad habríamos traria a la ley. Aquí parece haber unanimidad doctrinal y jurispruden-
de hacer lo propio con la norma B. Por otra parte, conviene advertir que cial: triunfa el criterio de jerarquía, y ello por una razón ya comentada,
este género de conflictos presenta una extraordinaria frecuencia y rele- y es que en otro caso devendría inútil la fuerza normativa.
vancia, pues la mayor parte de los problemas de inconstitucionalidad Conflicto entre el criterio de especialidad y de prevalencia o, lo
son de esta clase: antinomia entre un precepto constitucional, sin duda que es lo mismo, antinomia entre una norma estatal A, general y
superior y por lo común más general, y un precepto legal, sin duda infe- prevalente, y otra norma autonómica B, especial y no prevalente:
rior y también por lo común más especial. Como siempre que entra en juego el criterio de especialidad, las difi-
En principio, no parece caber ninguna duda del triunfo del criterio cultades se incrementan. En principio, cabe predicar el triunfo del
jerárquico, y ello, entre otras cosas, porque aquí está en juego la fuerza criterio de prevalencia, pero, de nuevo por vía interpretativa, cabe
jurídica de las normas; bastaría dictar normas legales específicas para también una reformulación de la norma general en términos restricti-
burlar la supremacía constitucional, o normas reglamentarias específi- vos que logre eludir la antinomia, otorgando entonces preferencia a la
cas para burlar la supremacía de la ley. Pero lo cierto es que, en la prác- norma especial.
tica, las cosas no resultan tan claras. Ya hemos dicho que el criterio de Conflicto entre el criterio cronológico y de especialidad. Se trata,
especialidad tiene una peculiar forma de operar que permite reformular pues, de una antinomia entre una norma A, especial pero anterior, y
el ámbito de las respectivas normas, mostrando que.lo que parece una otra B, general pero posterior. El criterio de especialidad otorga priori-
antinomia en realidad no lo es, que el supuesto de la norma especial no dad a la norma A sobre la B, mientras que el criterio cronológico opera
forma parte de la norma general; lo que, en resumidas cuentas, se consi- a la inversa. Nos hallamos tal vez ante uno de los casos más difíciles. Los
gue mediante una interpretación restrictiva de la norma general que juristas suelen inclinarse en favor del criterio de especialidad, de manera
excluya de su esfera el supuesto contemplado por la especial. que «la ley general posterior no deroga la especial anterior», pero advir-
A mi juicio, el siguiente ejemplo puede ilustrar lo que decimos. El tiendo que son numerosas las excepciones.
artículo 24 CE entre otras cosas reconoce la presunción de inocencia, que Conflicto entre el criterio cronológico y el de prevalencia, es
significa que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contra- decir, antinomia entre una norma estatal A, prevalente y anterior, y
rio y, por tanto, que nadie puede sufrir una pena si antes no media un Otra norma autonómica B, no prevalente pero posterior. Tratándose de
proceso con todas las garantías en el que se acredite la culpabilidad. Sin normas pertenecientes a distintos subsistemas, el criterio cronológico
embargo, en nuestro sistema existe también la prisión preventiva o provi- carece de operatividad, por lo que triunfa el criterio de prevalencia.
sional, que permite privar de la libertad a una persona que todavía es Con todo, los problemas no finalizan aquí. Más bien todo lo contra-
inocente cuando concurran determinadas circunstancias. Pues bien, el ins- rio, los conflictos normativos más interesantes y tal vez también los más
tituto de la prisión provisional puede considerarse una regla especial de numerosos que hoy presentan los sistemas jurídicos no suelen encontrar
origen legal respecto de la presunción de inocencia que tiene fundamento solucióri en los criterios examinados. Me refiero a los conflictos entre
constitucional; una excepción que, en opinión de la jurisprudencia, se con- normas constitucionales, que obviamente ostentan la misma jerarquía y
sidera compatible con el régimen de garantías (por ejemplo, STC 108/84). son coetáneas, y respecto de los cuales no siempre es posible trazar una
140 141
relación de especialidad. De ellos nos ocuparemos en otro lugar, pero

conviene advertir que la posibilidad de conflictos dentro de un mismo •
cuerpo legal, donde por definición no cabe observar ni el criterio jerár-1' .1
quicb ni el cronológico, no debe ser descartada. Entonces, todo quedat
confiado al criterio de especialidad, que es sin duda el más difícil de Lección 13
aplicar y que no siempre ofrece respuestas concluyentes.
Un ejemplo. La participación como mediador en un secuestro de LAS ANTINOMIAS
personas realizado por una organización terrorista puede ser castigada. Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN
de acuerdo con dos figuras distintas del Código penal, que tienen (o
pueden tener) atribuidas consecuencias también diferentes: a título de
cómplice en un delito de secuestro de los artículos 163 y siguientes, o a
título de autor de un delito de colaboración con banda armada (art.
576). Ya he dicho que ni el criterio jerárquico ni el cronológico pueden •
aquí tomarse en consideración, pero ocurre que el de especialidad tam-
poco: desde un primer punto de vista, el tipo relativo a secuestros es- ,
más específico que el relativo a la genérica colaboración con banda ar-
mada en orden a castigar la conducta en cuestión (mediar en un secues- 1. Las antinomias y la insuficiencia de cr enos
tro), pero, desde otro punto de vista, el tipo relativo a colaboración con
banda armada es también más específico, pues viene a cualificar cual- Como vimos en la lección anterior, los criterios de resolución de antino-
quier conducta por su conexión a la actividad de una organización te- mias pueden mostrarse insuficientes; si el conflicto se produce dentro
rrorista. Bien es verdad que la duda la resuelve el Código penal al esta- de un mismo cuerpo legal, las reglas jerárquica y cronológica resultan
blecer que «el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el inservibles,S entonces todo queda confiado al criterio de especialidad.
hecho con pena menor» (art. 8.4). Pero esto es sólo una solución nor- Pero también éste puede mostrarse insuficiente, por ejemplo, porque
mativa que, dicho sea de paso, pudiera parecer que desmiente ese bro- entre las dos normas aplicables sea imposible establecer una relación del
cardo que a veces citan los juristas: lex favorabilis derogat lex odiosa. tipo general/especial. Supongamos un sistema normativo en el que rigen
Finalmente, casi no hace falta .Adv ertir que, siendo la antinomia el estas dos obligaciones: se deben cumplir las promesas y se debe ayudar
resultado de una interpretación y siendo tan inseguros los criterios pro- al prójimo en caso de necesidad. De la lectura de ambos preceptos no se
puestos, resulta del todo verosímil que se produzcan contradicciones deduce contradicción alguna en el plano abstracto, ni tampoco es posi-
entre las resoluciones judiciales, es decir, que casos iguales y hasta idén- ble decir cuál de las normas resulta más general o más especial. Pero el
ticos reciban distintas respuestas jurídicas. Sólo el respeto al precedente conflicto es evidente que puede suscitarse en el plano aplic.ativo: ayudar
y los mecanismos de unificación de doctrina podrían paliar —que no al prójimo puede impedirnos cumplir una promesa. Interesa advertir
resolver— dicho problema. Así que las antinomias son la realidad del que no son dos obligaciones sucesivas o jerarquizadas, de manera que el
sistema, mientras que la coherencia representa su ideal; un ideal.al que, sujeto deje de estar sometido a una desde el momento en que es llamado
sin embargo, no debe renunciarse, pues, entre otras cosas, es garantía de al cumplimiento de la otra, sino que se trata de dos obligaciones super-
la seguridad jurídica y de la igualdad de trato. puestas: el sujeto está llamado aquí y ahora al cumplimiento de ambas,
pero ello es en la práctica imposible. •
Éstas son las que podemos llamar antinomias contingentes o en con-
creto, o antinomias externas, que deben diferenciarse de las antinomias
en abstracto o internas que ya conocemos. Estas últimas suponen que
los supuestos de hecho descritos por las dos normas se superponen con-
ceptualmente, de forma tal que, al menos, siempre que pretendamos
aplicar una de ellas, nacerá el conflicto con la otra. Por ejemplo, una
142 143
LAS ANTINOMIAS Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN
1 , razones que pueden ser contradictorias con las exigencias de protección

norma permite hacer huelga, y otra prohibe esa misma conducta para!
ciertos funcionarios: no cabe duda de que la especie de la huelga de' / del medio ambiente o del patrimonio artístico; lo mismo ocurre con el
funcionarios forma parte del género de las huelgas; en consecuencia, ol derecho de manifestación y la protección del orden público, o entre este
una de las normas no es válida o la segunda opera siempre como regli. último y la libertad ideológica y religiosa, etc. Incluso cabe decir que
especial, es decir, como excepción constante a la primera. Podemosi k algunos conflictos no son circunstanciales, sino necesarios: así, entre el
constatar la antinomia y adelantar su solución sin necesidad de hallar:1 artículo 9.2 CE, que estimula acciones en favor de la igualdad sustan-
nos ante un caso concreto. cial, y el artículo 14, que proclama la igualdad ante la ley, se produce un
No parece ocurrir así con las antinomias contingentes o externas:. , conflicto necesario, en el sentido de que siempre que se trate de arbitrar
Aquí no podemos definir en abstracto la contradicción, ni conocemos', l una medida en favor de la igualdad sustancial de ciertos individuos nos
.
por adelantado los supuestos o casos de aplicación, ni contamos por ello' r veremos obligados a justificar cómo se supera el obstáculo del artículo
mismo con una regla segura para resolver el problema. En el ejemplo 14, que nos ofrece una razón en sentido contrario. En realidad, lo que
antes comentado, cumplir las promesas y ayudar al prójimo son dos'''. („ ocurre con el principio de igualdad es que la Constitución no suministra
normas válidas que en principio resultan coherentes; sabemos que en" la descripción de las situaciones de hecho que imponen, como razón
algunos casos pueden entrar en conflicto, pero ni es posible determinar', definitiva, un tratamiento jurídico igualo desigual; no sabemos, desde la
exhaustivamente los supuestos de colisión, ni tampoco establecer crite- Constitución, qué personas o circunstancias, ni a efectos de qué, han de
rios firmes para otorgar el triunfo a una u otra. Sólo en presencia de un' ser tratadas de modo igual o desigual. Entre los dos preceptos mencio-
caso concreto podemos advertir la concurrencia de ambas normas y sólo nados es obvio que no existe una relación jerárquica o cronológica, pero
en ese momento aplicativo hemos de justificar por qué optamos en fa- , tampoco de especialidad, dado que precisamente carecemos de una tipi-
vor de una u otra, opción que puede tener diferente resultado en un ficación de los supuestos de hecho que nos permita discernir cuándo
caso distinto. procede otorgar preferencia a uno u otro. Y, sin embargo, el conflicto
Estos conflictos no son infrecuentes en Derecho y tampoco consti- resulta irremediable, pues siempre que deseemos construir igualdades
tuyen una novedad propia del régimen constitucional, pero han cobra:: de facto habremos de aceptar desigualdades de iure; pero ese conflicto
do una especial relevancia y, tal vez también, una fisonomía especial enb hemos de resolverlo en el discurso de aplicación o ante el caso concreto.
el marco de aplicación de los documentos constitucionales dotados de l• Conviene advertir, por último, que una antinomia tradicional o en
un importante contenido sustantivo, de una densidad material y de una. abstracto puede transformarse fácilmente en una antinomia en concre-
fuerza jurídica desconocida en el viejo constitucionalismo. Las normas• to, porque detrás de cada precepto legal siempre (o casi siempre) es
materiales de la Constitución (valores, principios, derechos, directrices), posible encontrar un principio o norma constitucional que lo respalda,
que impregnan o irradian sobre el conjunto del sistema, concurren de y también otro que lo contradice. En la lección anterior tuvimos oportu-
modo simultáneo y en ocasiones conflictivo sobre los casos concretos,. nidad de ilustrar el conflicto entre los criterios jerárquico y de especiali-
sin que exista entre esas normas un orden de prelación o una especifica- dad con el ejemplo de la presunción de inocencia y la prisión provisio-
ción de los supuestos de prioridad. nal. La presunción de inocencia tiene base constitucional y carácter
Así, la libertad de expresión y el derecho al honor están recogidot general; el instituto de la prisión provisional presenta una base legal y
en normas válidas y coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que' carácter especial. Por tanto, de aplicar el criterio jerárquico, la prisión
en algunos casos entran en conflicto; concretamente, en aquellos casos debería considerarse inconstitucional, mientras que de observar el de
en que, ejerciendo la libertad de expresión (o información), se lesiona eh especialidad, dicha prisión se configuraría como una excepción a la pre-
honor ajeno. Si otorgamos preferencia al artículo 20 CE la conducta sunción de inocencia. De hecho, así sucede, pero no propiamente por-
sujeto se verá amparada por el régimen de derechos fundamentales; si. que la antinomia se haya resuelto en favor del criterio de especialidad,
nos inclinamos por el artículo 18, que recoge también un derecho: sino porque el conflicto entre norma constitucional y legal se ha trans-
fundamental pero en favor de otro sujeto, habremos de imponer la pena, formado en un conflicto entre dos normas constitucionales: la presun-
prevista para el delito de injurias o calumnias o, en su caso, el resarci; ción de inocencia y los principios que se suponen detrás de la prisión
miento merecido según la ley civil. Pero los supuestos de conflicto del provisional, en particular el aseguramiento del proceso y, con ello, el
esta clase son innumerables: el derecho de propiedad nos suministra, derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Ello ha conducido a una
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APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO LAS ANTINOMIAS Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN
reformulación jurisprudencia' (SSTC 128/95 y 47/2000) y legal (Ley invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulación
Orgánica 13/2003) de la prisión provisional que gira en torno a los prin- de uno de ellos como excepción permanente frente al otro.
cipios de excepcionalidad y proporcionalidad y que se traduce en una La ponderación viene a resolver un conflicto entre principios o nor-
limitación de los fines legítimos de la institución, de los presupuestos mas del mismo valor o nivel jerárquico, pero lógicamente lo hace con
exigibles para acordarla, de los plazos y modalidades, etc. Esto supone motivo del enjuiciamiento de un caso concreto. Ese caso puede ser un
que el examen de la ley a la luz del conflicto entre principios constitu- recurso abstracto de inconstitucionalidad donde se examine la validez
cionales se ha saldado con una reforma que pretende, con mejor o peor de una ley, un procedimiento contencioso administrativo que tenga por
fortuna, optimizar los intereses en pugna. objeto un acto o disposición de las autoridades públicas, un proceso
De lo dicho cabe deducir que algunas antinomias, aquellas en las que civil o laboral en el que estén en juego derechos fundamentales, un pro-
resultan operativos los criterios tradicionales, sólo pueden resolverse de ceso penal en el que siempre se ventilan derechos fundamentales (cuan-
alguna de estas dos formas: o una de las normas en conflicto no es válida do menos si se acepta que en la existencia de un bien jurídico y de una
no es vigente por entrar en contradicción con otra norma superior o pena proporcionada están implicados derechos de ese género), etc. Aun-
posterior; o una de las normas actúa como excepción a la otra, precisa- que es corriente decir entonces que determinada norma, decisión o con-
mente en virtud del principio de especialidad. No ocurre así en las anti- ducta es objeto de ponderación, lo cierto es que ésta sirve para resolver
nomias de las que venimos hablando; éstas se caracterizan porque las un conflicto constitucional; concretamente, un conflicto entre el dere-
normas en conflicto no son mutuamente excluyentes en el plano abstrac- cho o la finalidad que están detrás de la ley, del reglamento o del acto
to, de manera que sus eventuales contradicciones no desembocan en la administrativo, o que ampara la conducta de un particular, y aquel otro
declaración de invalidez de una de ellas, ni tampoco en la formulación de ',13 derecho o finalidad que fundamenta su impugnación. De ahí la impor-
una cláusula de excepción en favor de una u otra, sino en el estableci- tancia práctica que ha cobrado el juicio de ponderación en el marco del
miento caso por caso de una relación de preferencia condicionada, por I. actual constitucionalismo de los derechos, pues viene a proporcionar
lo que en ocasiones triunfará una norma y otras veces su contraria (la «una estructura argumentativa ,orientada a fiscalizar todas aquellas ac-
libertad de expresión o el derecho al honor, por ejemplo) e incluso a veces ,4 tuaciones del poder público y de los particulares, con el fin de descalifi-
será posible intentar una concordancia o armonización entre ellas, como car las que supongan un sacrificio inútil, innecesario o desproporciona-
ha ocurrido con la prisión provisional de nuestro ejemplo. do de los derechos fundamentales» (Lopera).
El juicio de ponderación ha sido objeto de una elaboración jurispru-
dencia' y doctrinal bastante cuidadosa. Podemos distinguir cuatro fases
2. El juicio de ponderación etapas en el proceso de argumentación. Todas ellas son aplicables al
enjuiciamiento de normas o de actuaciones públicas; en relación con el
La forma de resolver este género de conflictos, generalmente entre nor- enjuciamiento de las conductas particulares, en cambio, creo que sólo
mas constitucionales, recibe el nombre de «juicio de ponderación o pro- procede observar la última de esas fases.
porcionalidad». La ponderación, en efecto, conduce a una exigencia de r " Primero, que la medida enjuiciada presente un fin constitucio-
proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relati- nalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de
vo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella otro principio, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratui-
no se logra una respuesta definitiva para todo supuesto de conflicto, no d ta, o, si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional,
se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordena otorgar preferencial entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos
siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al • de la comparación. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional:
prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a la resulta imposible ensayar cualquier ponderación «si el sacrificio de la
libertad de información sobre el derecho al honor, sino que se logra sólo:: libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o
una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución , intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino
diferente en otro caso de conflicto entre las mismas normas; se trata, ya también socialmente irrelevantes» (STC 55/1996). Como se ve, este
por tanto, de establecer lo que se ha llamado una «jerarquía móvil»! primer requisito desempeña una función más bien negativa: no impo-
(Guastini) que, como ya se ha señalado, no conduce a la declaración de ne la consecución de un cierto catálogo de fines, sino que sólo excluye
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APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO LAS ANTINOMIAS Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN
algunos, en particular los que puedan considerarse contrarios a la Cons- 'rige la llamada ley de la ponderación: «cuanto mayor sea el grado de la
titución. no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que
En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar r la importancia de la satisfacción de otro» (Alexy). A diferencia de los
ser
la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamienI i• pasos anteriores, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto entra-
ro en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada. Si ña más bien un juicio normativo o jurídico, pues ya no se trata de inda-
esa actuación no es adecuada para la realización de dicha finalidad, e114. gar si en la práctica o desde un punto de vista técnico la medida es
significa que para esta última resulta indiferente que se adopte o no 11 'idónea ó si existe otra menos gravosa, sino de valorar el grado de afecta-
medida en cuestión; y, entonces, dado que sí .afecta, en cambio, a 11 ción o lesión de un principio, el grado de importancia o urgencia en la
realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de satisfacción de otro y, por último, a la luz de todo ello, de valorar la
la intervención. En realidad, este requisito es una prolongación del an justificación o falta de justificación de la norma o conducta en cuestión.
tenor: si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persie' Se trata, en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso con-
gue finalidad legítima alguna o si se muestra del todo ineficaz para ale creto tienen ambos principios.
canzarla, ello es una razón para considerarla no justificada. Dado el •
carácter fundamentalmente técnico y empírico del juicio de idoneidad/
suele mantenerse un criterio respetuoso con el legislador: no se trata de 3. Ponderación y subsunción. El sujeto de la ponderación
imponer en vía jurisdiccional las medidas más idóneas y eficaces para.
alcanzar el fin propuesto, sino tan sólo de excluir aquellas que puedan El juicio de ponderación se presenta por parte de alguna doctrina como
acreditarse como gratuitas o claramente ineficaces. un método alternativo e incluso opuesto a la tradicional subsunción,
La intervención lesiva en un principio o derecho fundamental ha de : queriendo subrayar con ello por regla general la excesiva discreciona-
ser, en tercer lugar, necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra lidad cuando no arbitrariedad que la ponderación supuestamente per-
medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, mitiría al intérprete. Que ponderación y subsunción son cosas distintas
resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de es cierto; no así que sean incompatibles o que haya que optar por una u
un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de, otra.
medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjui- En primer lugar, el paso previo a toda ponderación consiste en cons-
cios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna. No cabe tatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos nor-
duda de que el juicio de necesidad reclama de los jueces un género de mas en pugna. Es decir, que antes de ponderar es preciso «subsumir»,
argumentación prospectiva, pues no basta con constatar que la medida comprobar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de las
enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la consecución de un , dos normas. Problema distinto es que, a veces, esas normas presenten
fin legítimo, sino que invita a «pronosticar» si ese mismo resultado po- una estructura que haga difícil la subsunción y que ésta requiera alguna
dría obtenerse con una medida menos lesiva. De ahí que el Tribunal Cons; valoración; no es obvio, por ejemplo, que consumir alcohol, dejarse
titucional se haya mostrado muy circunspecto a la hora de utilizar este,' barba o sacrificar los animales de determinada forma-constituyan ejerci-
juicio, al menos cuando se trata de controlar al legislador. cio de la libertad religiosa —que lo constituyen—, pero es imprescindi-
Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de ble «subsumir» tales conductas en el tipo de la libertad religiosa para
proporcionalidad'en sentido estricto que, en cierto modo, condensa to-' luego ponderar ésta con los principios que fundamentan su eventual
das las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, apli- limitación (prohibición de bebidas alcohólicas, normas sanitarias sobre
cable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de mataderos, etcétera).
los particulares. En pocas palabras, consiste en aereditar que existe un Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir,
cierto equilibrio entre los «beneficios» que se obtienen con la medida siquiera en el sentido débil que acaba de indicarse, esto es, mostrar que
limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección , el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en
de un bien constitucional o a la realización de un derecho, y los daños o el que resultan relevantes dos normas en pugna, después de ponderar
lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercido de.'" creo que aparece de nuevo, y con mayor fuerza, la exigencia de subsun-
otro derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es donde-1 ción. Y ello es así porque la ponderación se endereza a la formulación de
148 149
/la premisa •mayor del razonamiento subsuntivo. La ponderación nos

debe indicar, por ejemplo, que en las circunstancias X, Y, Z la norma N1
(la libertad de información) debe triunfar o ceder sobre la norma N2 (el'
derecho al honor, a la intimidad). La ponderación .se configura, pues,...
como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos nort Lección 14
mas en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construcr•
ción de una regla para regular en definitiva ese caso. Por eso, decir que' LAS FUENTES DEL DERECHO
la ponderación opera a la luz de los casos. condretos no significa que
suministre respuestas irrepetibles para casos singulares, sino que ofrece
respuestas para casos genéricos y con vocación de permanencia y uni-
versalización.
La ponderación constituye una tarea esencialmente judicial, pero en,
un cierto sentido el legislador también pondera. Ciertamente, lo que'
éste no puede hacer es eliminar el conflicto mediante una norma gene-. .
ral, diciendo algo así como que siempre triunfará uno de los elemento.,
en conflicto, pues eliminar la colisión con ese carácter de generalidad
requeriría postergar en abstracto una norma en beneficio de otra y, tra- 1. Significados de la expresión «fuentes del Derecho»
tándose de preceptos constitucionales, ello supondría asumir un poder.
constituyente. La expresión «fuentes del Derecho» no sólo es de uso habitual en el
Una cuestión interesante es preguntarse en qué medida la ley puede lenguaje de los juristas, sino que incluso el legislador la utiliza con algu-
sustituir o hacer innecesaria la ponderación judicial, realizando «por na frecuencia: precisamente la primera de las disposiciones del Código
adelantado» y en el plano abstracto lo que de otro modo habría de ven, civil se dedica a explicar cuáles son las fuentes del Derecho o del orde-
ficarse en el juicio de ponderación aplicativa. La ley, en efecto, puede namiento jurídico español. Sin embargo, hay pocas nociones más confu-
establecer que en la circunstancia X debe triunfar un elemento sobre el sas; confusión que nace no porque la locución se aplique para designar
otro, cerrando así el supuesto de hecho o, si se prefiere, convirtiendo en cosas muy diferentes, sino precisamente al contrario, porque con ese
condicional lo que era un deber incondicional o categórico, y en tal caso nombre se designan aspectos o fenómenos estrechamente vinculados en
cabe decir que la ponderación ha sido ya realizada por el legislador, de la vida del Derecho, más concretamente en su proceso de producción y
modo que al juez no le queda más tarea que la de subsumir el caso cambio.
dentro del precepto legal, sin ulterior deliberación. Ahora bien, esto es Tal vez aquí proceda comenzar con una aproximación negativa, in-
cierto en la medida en que, primero, la opción legislativa sea constan- • dicando lo que no son las fuentes del Derecho. En primer lugar, y pese a
cionalmente legítima y, segundo, en que no concurran otras circunstatv . lo que sugiere la expresión, el Derecho no es un fenómeno natural que,
cias relevantes no tomadas en consideración por el legislador y que, sin. como el agua, mane espontáneamente de alguna misteriosa fuente su-
embargo, permitan al principio postergado o a otros conexos recobrar' praempírica. Esta «apelación hidráulica» (Pérez Luño) es tan sólo una
su virtualidad en el caso concreto. metáfora. El Derecho es un artificio, un producto que tiene su origen en
la voluntad de los hombres y, por tanto, sólo éstos son «fuente» del
Derecho. Ésta es tal vez una de las tesis positivistas (del positivismo
' metodológico o conceptual) menos controvertidas: el Derecho es un
producto social cuyo origen (cuya fuente) no está fuera de la sociedad,
sino dentro de ella, en la práctica real de sus componentes.
Asimismo, en segundo término, la comentada expresión pudiera dar
a entender que, dado que son el origen del Derecho, las fuentes se sitúan
fuera del Derecho mismo, como una realidad prejurídica no regulada.
150 151

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/la premisa •mayor del razonamiento subsuntivo. La ponderación nos

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