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DELITOS DE PELIGRO
E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Miguel Ángel Aguilar López

La irrupción de la modernidad ha provocado que en el mundo del

Derecho Penal los llamados “delitos de peligro” hayan tenido un
notable crecimiento. Pero como lo apunta este Magistrado del
Cuarto Tribunal Colegiado en materia Penal del Primer Circuito,
la potestad punitiva estatal sólo se justifica si la función que le
corresponde al Derecho Penal tiende hacia la tutela efectiva de
los bienes jurídicos fundamentales. Frente a esta clase de delitos,
la función del juez debe procurar la comprobación de un ries-
go penalmente relevante, desechándose aquella postura que
sólo considera a la peligrosidad de la conducta como una mera
ratio legis, que no requiere de constatación alguna en el caso
particular.

I. INTRODUCCIÓN

urante el siglo XX, en el que se ha consolidado el fenómeno

D industrial, se pudieron apreciar los excesos del cientificismo

que pretendió dominar buena parte del panorama jurídico del
siglo XIX, al constatar que la complejidad social1 de las relaciones

1 Sobre el particular, Luhmann, Niklas, Confianza, México, Antropos, 1998, p. 10:

“el concepto de complejidad tiene que definirse en términos muy abstractos. Esto
puede hacerse directamente en términos de una distinción entre el sistema y el
entorno, y en términos del potencial que posee un sistema para la realización. El
concepto, entonces, significa un número de posibilidades que se hacen accesibles a
través de la formación del sistema. Implica que las condiciones (y en consecuencia
los límites) de posibilidad pueden especificarse, que el mundo llega a constituirse

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humanas, y, por tanto, la posibilidad de seleccionar su entorno,

formula cuestiones fundamentales de autoconservación que para el
Derecho, y en especial el Derecho Penal, no contempla un acertado
tratamiento con los métodos y conceptos de las ciencias puras.2
Es así como algunos de los pensadores más destacados del Derecho
Penal de la primera mitad del siglo XX no aspiraron a recuperar la
relación con las ciencias puras y su aplicación técnica, al ser conscien-
tes de la potencia y autonomía que el progreso tecnológico alcanza.3
Para el Derecho Penal el reto no es, entonces, el conocimiento del
todo inalcanzable de los avances científicos, sino la regulación de sus
aplicaciones y efectos, así como el control de sus cada vez más ame-
nazantes riesgos.4 Posiblemente sean los órganos jurisdiccionales los
que, de manera directa y destacada en primera instancia, enfrentarán
muchos y delicados problemas que la complejidad de la técnica plan-
tea.5 Evidentemente por razones de política criminológica parece
aconsejable el empleo de la norma penal en blanco para la tipificación
de un bien intermedio con función representativa que prevén los deli-
tos de peligro abstracto, característicos de una sociedad del siglo XXI.

según esta manera, y también que el mundo contiene más posibilidades, de modo
que en este sentido tiene una estructura abierta. Desde un ángulo esta relación entre
mundo y sistema puede verse como problema de sobrecarga y como una inestabili-
dad amenazada constantemente. Éste, de hecho, es el enfoque de la teoría funciona-
lista de sistemas”.
2 El análisis que tiene interés para este trabajo es el de la discusión que se desarro-

lla en el terreno estrictamente jurídico-penal, por ello, la cuestión previa de la propia

configuración de la sociedad actual como “sociedad del riesgo” se aborda con una
intención puramente instrumental y fundamentalmente desde la perspectiva de las
aproximaciones al tema realizadas por juristas.
3 Especialmente véase Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo, Madrid, Paidós, 1995,

pp. 23 y s.; Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derecho Penal, Madrid, Civi-
tas, 1999, pp. 42-52; Zúñiga Rodríguez, Laura, Bases para un modelo de imputación
de responsabilidad penal a las personas jurídicas, Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 61.
4 Sobre el particular véase las consideraciones de Roxin, Claus, Derecho Penal, Par-

te general, Madrid, Civitas, 1997, pp. 61 y s.

5 Cfr. sobre ello Esteve Pardo, José, Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del

riesgo tecnológico en el Derecho Ambiental, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 156 y s. “Se
trata de métodos de proceder comúnmente reconocidos como idóneos en el sector
profesional de que se trate y que vienen a definir el nivel razonablemente exigible,
el deber de cuidado o el estándar de diligencia en una concreta presentación que
puede ser de muy variado contenido: desde la instalación de una caldera para la
calefacción, hasta una intervención quirúrgica”.
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Motivo por el cual, hoy en día, la creación de los delitos de peligro

en el ordenamiento jurídico penal mexicano es indicativa de la máxi-
ma importancia que han alcanzado.6 Su incorporación al Código
Penal Federal responde a la necesidad de protección de ciertos bienes
jurídicos, más allá de la conducta lesiva de los mismos, ya sea por su
relevancia, bien por ser fácilmente susceptibles de lesión mediante
una determinada conducta, o debido a que los medios tecnológicos
en la vida social pueden originar riesgos intolerables. Dado que la ley
no ofrece una definición de peligro, es necesario establecer una
noción válida a los efectos de una mejor comprensión de este trabajo.

II. LOS DELITOS DE PELIGRO

1. Delimitación conceptual

Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera penal

a momentos previos a la lesión, en aquellos ámbitos en los que la
experiencia ha permitido tipificar, suficientemente, los límites de
la norma de cuidado.7 En caso contrario —cuando no sea posible
determinar tales límites—, el legislador ha optado por tipificar la pro-
ducción imprudente de efectos no deseados, lo que corresponde a la
posición doctrinal mayoritaria.
Se habla de peligro y lesión, según la intensidad del ataque al bien
jurídico. Así Marino Barbero Santos8 entiende que en los delitos de
lesión se produce un menoscabo o destrucción del bien jurídico, en
tanto que los delitos de peligro se situarían en un momento anterior
a dicha lesión. Santiago Mir Puig se refiere a un resultado, que cons-

6 Lo mismo ha sucedido en el ordenamiento jurídico italiano, alemán y español,

particularmente, señala Alcale Sánchez, María, en El tipo de injusto en los delitos de

mera actividad, Granada, Comares, 2000, p. 16, que: “Hoy, sin embargo, el debate en
torno a la delimitación del concepto que define a los delitos que carecen del resulta-
do propio de los delitos de resultado, ha adquirido un cariz de mayor enjundia, en la
medida en que desde un punto de vista amplio, se han unificado bajo una misma
denominación: hasta confundirlos”.
7 En el mismo sentido, Mendoza Buergo, Blanca, Límites dogmáticos y político-cri-

minales de los delitos de peligro abstracto, Granada, Comares, 2001, p. 1.

8 “Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”, en Anuario de Dere-

cho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1973, especialmente pp. 487 y ss. y p. 492.
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14 DELITOS DE PELIGRO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

tituye la proximidad a la lesión del bien jurídico.9 En igual sentido,

Juan Bustos Ramírez se refiere a la “probabilidad de lesión concreta
para un bien jurídico determinado”.10 José Sáinz Cantero habla tam-
bién de probabilidad de destrucción del bien jurídico,11 e iguales tér-
minos emplea José Rodríguez Devesa.12
Por lo tanto dicha denominación es un concepto eminentemente
normativo, que alude a un juicio de probabilidad de que un bien jurí-
dico pudiera ser lesionado, aun cuando dicho daño no llegue a verifi-
carse. Ahora bien, si partimos del principio según el cual el Derecho
Penal tiene por misión la protección de bienes jurídicos,13 lo cual pare-
ce es el criterio de distinción más acertado, puede señalarse que:

! Por una parte, queda determinado como objeto de ataque

por el sujeto lo que constituye el elemento básico de protec-
ción; y
! Por otra parte se establece un límite que dé garantía en los
delitos de peligro, al exigirse que al menos la lesión del bien
jurídico sea probable, con lo cual se reduce el riesgo de cas-
tigo de conductas meramente formales o de simple desobe-
diencia a la norma.

Pero tomar el bien jurídico como categoría referencial no está exen-

to de crítica. El primer problema reside en el concepto de bien jurídi-
co y su naturaleza. La escasa atención prestada al bien jurídico hace
que las concepciones que del mismo se tengan sean múltiples. Liga-

Cfr. Derecho Penal. Parte general, Barcelona, PPU, 1990, pp. 222 y ss.
9

Manual de Derecho Penal. Parte general, Madrid, Ariel, 1994, p. 263.

10
11 Lecciones de Derecho Penal. Parte general, v. II, España, 1988, pp. 296-297.
12 Derecho Penal español. Parte general, Madrid, Dykinson, 1991, pp. 427-428. Por

su parte, Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal español. Parte general, v. I, Madrid,
Tecnos, 1990, p. 330, exige que en los “delitos de peligro concreto, el bien jurídico
haya entrado en el radio de acción de la conducta y que la lesión sea probable”. En
igual sentido, tomando por referencia el bien jurídico, Escrivá Gregori, José M., La
puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal, Barcelona, Bosch, l976, pp. 38
y ss.; Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, Susana, Derecho Penal. Parte general. Teoría
jurídica del delito, Madrid, 1986, pp. l63 y ss.
13 Sobre el particular, véase Jakobs, Günther, “¿Qué protege el derecho penal: bie-

nes jurídicos o la vigencia de la norma?”, en el Libro homenaje a Günther Jakobs. El

funcionalismo en Derecho Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.
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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 15

do con esto se encuentra el problema de la función del bien jurídico

en la teoría del delito.
Para ello, debe de partirse de la idea de que la potestad punitiva
estatal solamente puede justificarse si deriva de la función que le
corresponde al Derecho Penal en el marco del ordenamiento jurídico,
esto es, la tutela efectiva de los bienes jurídicos fundamentales den-
tro de una sociedad. Si el Derecho Penal encuentra su razón en la pro-
tección de bienes jurídicos, defendiéndolos con la más enérgica de las
reacciones de que es capaz el Derecho, ello obedece a que la ley penal
limita al particular en su libertad de actuar, para conseguir un fin más
sublime y generoso que es lograr la coexistencia pacífica y libre de una
sociedad y, en conclusión, sólo puede conminarse con una pena aque-
llo que es imposible proteger con medidas alternativas. Al respecto, es
curioso constatar cómo se le considera la categoría fundamental del
Derecho Penal, en el sentido de motivo único de la punición de con-
ductas, y al mismo tiempo no se le concede protagonismo alguno en
la Parte General, pues sólo serviría para interpretar los tipos en la Par-
te Especial.
Otros problemas se plantean con los llamados “bienes jurídicos
colectivos”,14 cuestión de la mayor importancia, puesto que gran
número de delitos de los considerados de peligro se dirigen a la pro-
tección de esta clase de bienes (por ejemplo, los delitos contra la salud
pública15 o contra la seguridad del tráfico, medio ambiente, economía
pública, entre otros), con la finalidad de “adelantar” la punibilidad a
momentos anteriores a la lesión del bien jurídico individual.

14 En particular véase Corcoy Bidasolo, Mirentxu, Delitos de peligro y protección de

bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpre-
tación de tipos penales clásicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; la misma, “Respon-
sabilidad penal derivada del producto. En particular la regulación legal en el Código
Penal Español: Delitos de peligro”, en Responsabilidad penal de las empresas y sus
órganos y responsabilidad por el producto (coord. S. Mir Puig– D. M. Luzón Peña), Bar-
celona, Bosch, 1996; Hassemer, Winfried, “Rasgos y crisis del Derecho Penal”, (trad.
Elena Laurrari), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1992; Men-
doza Buergo, Blanca, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas, 2001.
15 El problema internacional más polémico es el relativo al tráfico de estupefacien-

tes, pues se contrapone con el concepto de “autopuesta en peligro”, en donde las opi-
niones se bifurcan, al señalarse que el bien jurídico que tutelan los delitos contra la
salud, a saber “la salud pública”, es abstracto o ficticio, luego no es legítimo crear tipos
penales simbólicos.
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16 DELITOS DE PELIGRO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Asimismo, ha de ocurrir que en estos bienes jurídicos se ignore si

su ataque típico constituye una lesión o solamente una puesta en peli-
gro de los mismos, puesto que el bien jurídico colectivo surge del bien
jurídico individual, pero tiene autonomía. En este sentido, si el peli-
gro concreto que se exige en el tipo penal implica lesión de la segu-
ridad del tránsito vehicular a través del peligro concreto para sujetos
individuales, o únicamente la puesta en peligro de esa seguridad
colectiva. Ello lleva a plantearse si en verdad el bien jurídico colectivo
tiene alguna función, aparte de servir de justificación político–cri-
minal.

2. Delitos de peligro concreto y de peligro abstracto

Es clásica la distinción entre dos clases de peligro: el concreto y el abs-

tracto. En los primeros, el tipo requiere la concreta puesta en peligro
del bien jurídico; el peligro concreto es el resultado típico. De ahí se
sigue que la afirmación de la tipicidad de estos delitos pasa por la
prueba de que la conducta produjo en el supuesto real un peligro, el
que debe coincidir con el establecido en la ley. Es decir, existe una
situación o estado de peligro separable de la conducta. En los de peli-
gro abstracto, por el contrario, se castiga una acción “típicamente
peligrosa” o peligrosa “en abstracto”, en su peligrosidad típica, sin exi-
gir, como en el caso concreto que, efectivamente, se haya puesto en
peligro el bien jurídico protegido.
Es importante resaltar que el razonamiento fundamental es, pues,
la perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado
de peligro) adoptada para evaluarlos. Un caso claramente ejemplifi-
cativo de los delitos de peligro abstracto sería la conducción bajo
influencia de bebidas alcohólicas o narcóticos, conducta general-
mente muy peligrosa, pero sin exigir una concreta puesta en peli-
gro.16 Esta diferente configuración del tipo objetivo (la exigencia en
los primeros del peligro como resultado separado de la acción peli-
grosa, frente a la peligrosidad de la conducta como elemento carac-
terizador de los segundos), impone un tratamiento diferenciado de
16 La doctrina moderna considera que el objeto del peligro común es la colectivi-

dad, aunque esto no signifique poner en peligro, necesariamente, a una pluralidad de

personas, sino que esa colectividad puede estar representada por una sola persona,
indeterminada ex ante, como parte de esa colectividad.
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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 17

ambas clases de delitos también en el análisis del tipo objetivo, lo

que explica el esquema de trabajo que se expone.
Por otro lado, la categoría de los llamados “delitos de peligro abs-
tracto” ha sido creada de un modo contrario a las normas constitucio-
nales que exigen, como presupuesto de imposición de una conse-
cuencia jurídica, la acreditación de la afectación a bienes jurídicos de
terceras personas. Ello sucede, por cuanto suele pretenderse que los
citados delitos son tales por el hecho de presumirse, sin admitir prue-
ba en contrario, que afectan un bien jurídico ajeno (aunque en verdad
ello no ocurra). Con ello no sólo se violenta el derecho a la “presun-
ción de inocencia”,17 sino que además se permite la punición sin afec-
tación alguna a la disponibilidad de derechos de terceras personas.

3. Delitos de peligro y dolo

Es común atender la explicación del delito doloso consumado, cuan-

do concurren todos los elementos del tipo objetivo en la realización
de un hecho. Pero esto no significa que la punibilidad no pueda
extenderse a hechos dolosos no consumados, aún cuando se empiece
a ejecutar. Esto es, el Código Penal Federal, en el Libro Primero, esta-
blece en su artículo 12 la existencia de la tentativa.

Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se

exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que debe-
rían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél
no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.
Para la imposición de la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, ade-
más de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproxima-
ción al momento consumativo del delito.
Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consu-
mación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por
lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos
ejecutados u omitidos que constituyen por sí mismos delitos.

17 En donde evidentemente es exigido por el Estado como condición para impo-

ner penas, la prueba de todas y cada uno de los presupuestos de punibilidad y que
correlativamente no requiera al imputado la prueba de ninguna circunstancia de no
punibilidad.
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18 DELITOS DE PELIGRO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Se puede apreciar que en la redacción del precepto legal antes alu-

dido existe una serie de descripciones penales que pretenden castigar
el ilícito en un área muy anterior a la efectiva lesión de un bien jurí-
dico tutelado. La doctrina alemana lo ha denominado “criminaliza-
ción de un estadio anterior” o en las avanzadas de la lesión de un bien
jurídico.
Este tipo de técnica legislativa tiene su origen en la década de los
70 y significó un abierto abandono de las raíces liberales del Derecho
Penal. La criminalización, en fases muy anteriores a la lesión de un
bien jurídico, surge a partir del interés del legislador por aprehender
momentos de la conducta delictiva que preparan, aunque de manera
muy poco precisa y unívoca, la realización de otra u otras conductas
criminales.
El interés del análisis se traslada a un ámbito de la tutela del bien
jurídico donde, por las reglas del Derecho Penal liberal, no habría de
llegarse, por cuanto allí donde se quiere incidir ahora no hay una efec-
tiva protección de bienes jurídicos, y no la puede haber ya que el obje-
to protegido no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser lesio-
nado.
Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional de
bienes jurídicos a estos ámbitos “preparatorios” de una conducta cri-
minal son muy variadas. La más común es acudir a la construcción de
tipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la sola
posesión de objetos conocidamente utilizados para la realización de
un cierto tipo de delitos, o incluso la manifestación de voluntad para
realizar hechos criminales por la vía de una asociación ilícita, la que
se comprueba con la decisión de dos o más personas que se reúnen
para cometerlos, pero sin realizar todavía ninguna acción lesiva de
bienes jurídicos.
En este sentido, si el Derecho Penal debe garantizar la tutela de bie-
nes jurídicos entendidos como aquellos valores fundamentales de una
determinada sociedad, entonces debe asegurar, igualmente, un míni-
mo ético, y esto no es posible si se pretende, por un lado, construir un
Derecho Penal que desee castigar actitudes por la posesión de obje-
tos o la simple intención de delinquir aun fuera del ámbito del con-
trol estatal, pues podría desencadenar en un evidente terror penal.
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3.1 Relación entre dolo de lesión y dolo de peligro

“Dolo de lesión” y “dolo de peligro” no son conceptos idénticos. Mien-

tras que el dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en
peligro, puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de lesio-
nar. La diferencia entre ambos conceptos radica en el “elemento voli-
tivo” no entendido por la doctrina en forma mayoritaria como con-
sentimiento, sino como “tomarse en serio” o “conformarse”/”confiar
en”. Al respecto, existen modernas teorías que renuncian a ese elemen-
to de voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especial
toma de posición o actitud del autor.
Resulta necesario establecer límites objetivos a las posibilidades de
confianza del sujeto (grado de peligro, dominabilidad o posibilidad
de control del riesgo, protección), límites que sean especialmente
estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento y
toma de posición del autor ante el peligro, que el sujeto sea conscien-
te de que su acción pone en concreto peligro un bien jurídico, sin
poder confiar ya en la evitación del peligro mismo, pero que no se
conforme con el eventual resultado lesivo sino que confíe fundamen-
talmente en poder controlar el peligro y evitar la lesión.
Este criterio diferenciador es el mismo utilizado para delimitar el
dolo eventual y la imprudencia consciente, por lo que se impondrá
igualmente en el caso el análisis de la relación de ambos conceptos.
“Dolo es el conocimiento de la acción y sus consecuencias”. Con esta
definición se sitúa Jakobs entre los modernos defensores de la reduc-
ción de este concepto al elemento intelectivo, prescindiendo por
completo del elemento volitivo.18 Al respecto es atendible la tesis ais-
lada II.2o.P.118 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Segundo Circuito, correspondiente a la Novena
Época, Tomo XVIII, diciembre de 2003, publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta y visible en la página 1376:

DELINCUENCIA ORGANIZADA. CUANDO CONCURRE ALTER-

NATIVAMENTE CON UN DELITO ESPECÍFICO, PARA CUMPLIR
CON LA DEBIDA MOTIVACIÓN QUE EXIGE EL PRIMER PÁRRA-

18Véase fundamentalmente su trabajo “Criminalización en el estadio previo a la

lesión de un bien jurídico”, en Estudios penales, Madrid, UAM/Civitas, 1997, Espa-
ña, pp. 293-325.
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20 DELITOS DE PELIGRO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

FO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ES

NECESARIO DEMOSTRAR QUE LOS SUJETOS ACTIVOS SABÍAN
DE SU CONFIGURACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FINALIDAD
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).– Cuando en un hecho
delictivo concreto participen diversos sujetos activos, en términos de algu-
na o varias de las formas previstas por el artículo 11 del Código Penal para
el Estado de México, y alternativamente se considere que existe delin-
cuencia organizada como delito autónomo, a fin de satisfacer la garantía
constitucional referente a una adecuada motivación a que alude el primer
párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, con independencia de la comprobación del delito específico
que resulte, es menester acreditar la intención de los sujetos (tres o más)
de organizarse de manera permanente o reiterada con el propósito abs-
tracto de cometer delitos y en cada uno la pertenencia voluntaria en esa
agrupación, es decir, debe demostrarse que sabían que la configuración y
organización de sus asociados era el fin de delinquir, y que su intención
fue formar parte de ésta (ya sea habitual u ocasionalmente) compartiendo
su finalidad, esto es, que estaban dispuestos a participar en delitos aún no
determinados específicamente, pues se trata de un delito doloso por exce-
lencia y de peligro abstracto.

No obstante, esta tesis denota una clara diferencia en la anterior

afirmación de Jakobs, al ser ésta matizada evidentemente al atender
la problemática del dolo eventual y su diferenciación con la impru-
dencia consciente, pues si bien es cierto tan sólo exige para el dolo
eventual el conocimiento de que la realización del tipo no sea impro-
bable como consecuencia de la acción, ha matizado previamente que
las condiciones del acto de conocimiento no son sólo de tipo intelec-
tual, esta teoría intelectiva no debe entenderse como que el dolo es
una situación psíquica dependiente sólo del intelecto. No basta la
pura representación de la posibilidad del resultado, sino que es exigi-
ble un juicio válido para el autor en el momento de la acción.
Quien no se ha decidido entre la representación del peligro y la
esperanza de que la acción no tenga consecuencias, no ha juzgado
aún el resultado como no improbable. El solo “pensar en ello” sin cali-
dad de juicio puede llamarse imprudencia consciente, pero si el autor
tiene el conocimiento “válido para él” de que el resultado puede pro-
ducirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente el motivo
de evitación y, por tanto, actúa dolosamente.
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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 21

III. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS DELITOS DE PELIGRO

Lo que la teoría de la imputación objetiva hace es reunir toda una

serie de criterios normativos excluyentes de la tipicidad, que en gran
medida y hasta ahora había deambulando por aquélla —desde la cau-
salidad hacia la acción— sin encontrar un lugar sistemático correcto.
Los delitos que le conciernen a la teoría de la imputación objetiva
son, en origen, los de resultado material. Sin embargo, actualmente
se propone la extensión de su ámbito de aplicación también a los deli-
tos de actividad y a los omisivos; en la tentativa; en la participación
criminal; así como en el tipo doloso y culposo. Al respecto, Reyes
Alvarado comenta que:

[…] cuando se hace referencia a una imputación objetiva del resultado, se

está entonces prolongando la inútil polémica sobre a cuál de los desvalo-
res (de acción o de resultado) se debe otorgar preeminencia, y además se
está desconociendo que en sus orígenes la imputación objetiva no fue sim-
plemente un mecanismo para atribuir resultados, sino que fue bosqueja-
da por Hegel como un instrumento para determinar cuándo una conduc-
ta podía ser considerada como la obra de alguien.19

Sin embargo, el hecho de referir a la imputación objetiva sólo a los

delitos de resultado ha sido simplemente por consecuencia lógica de
la estrecha interpretación que considera a esta teoría como un meca-
nismo exclusivamente apto para atribuir resultados. Pero si de acuer-
do con lo ya expuesto por Reyes Alvarado:

[…] correctamente a la imputación objetiva como la teoría que permite

establecer lo que para el Derecho Penal es una conducta lesiva de los inte-
reses sociales, es decir, como el núcleo de la acción penalmente relevante,
de la cual forma parte no sólo un resultado sino, además, el imprescindi-
ble aspecto de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, resul-
ta innegable que la imputación objetiva no debe quedar reducida a los
denominados delitos de lesión, y mucho menos a unos determinados tipos
de resultado como los homicidios y las lesiones personales, como en algu-
nas escasas oportunidades se ha llegado a sugerir.20

19 Cfr. Reyes Alvarado, Yesid, Imputación objetiva, Bogotá, Temis, 1998, p. 72.
20 Ibidem, p.78.
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22 DELITOS DE PELIGRO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Por otro lado, la constatación de una relación (causal) entre la ac-

ción desplegada por una determinada persona y el resultado produci-
do por éste deberá situarse, tal y como lo señala Paz Cuesta Aguado:

[…] en los delitos dolosos de resultado, en la tipicidad como presupuesto

previo a la atribución de la conducta a su autor mediante la aplicación
de los criterios de la imputación objetiva. La constatación de la relación de
causalidad consiste en la aplicación a la aparición de un resultado de prin-
cipios explicativos lógicos que excluyen, antes de realizar una valoración
jurídico-normativa, aquellos supuestos que no son en ningún caso conse-
cuencia de un actuar humano. En sentido positivo, consiste en la expli-
cación —lógica— de cuándo un resultado fue consecuencia de una
acción. Pero no siempre la producción del resultado tiene carácter nece-
sario, pues se pueden enunciar supuestos donde la explicación de la rela-
ción entre acción y resultado no es de naturaleza causal —al margen de
los delitos de omisión impropia—. Son los supuestos de la denominada
causalidad psíquica o aquellos otros donde la explicación de la produc-
ción del resultado se puede fundamentar en una explicación estadística.21

Tal y como se visualiza, marginalmente, con el criterio jurispruden-

cial del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Cir-
cuito, correspondiente a la Novena Época, Tomo: XIV, octubre de
2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
y visible en la página 1151, bajo la rúbrica y texto siguiente:

OMISIÓN DE CUIDADO, DELITO DE. EL DAÑO A LA VÍCTIMA O

SU PUESTA EN PELIGRO NO ES UN ELEMENTO DEL TIPO
PENAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE COLIMA).– A diferencia
de otros delitos similares contemplados en distintos ordenamientos puni-
tivos del país, el tipo penal del delito de omisión de cuidado, previsto por
el artículo 194 del Código Penal para el Estado de Colima, que a la letra
dice: “Artículo 194. Al que no cumpla sus deberes de cuidado respecto a
su cónyuge, menores hijos o de cualquier persona incapaz de valerse por
sí misma, o abandone a quien hubiese atropellado con un vehículo, se le
impondrán de tres días a tres años de prisión y multa hasta por 30 unida-
des ...”, en su primera hipótesis, se consuma con el solo hecho de no cum-
plir con los deberes de cuidado respecto al cónyuge, los menores hijos o

21 Tipicidad e imputación objetiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996.

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MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 23

cualquier persona incapaz de valerse por sí misma, con independencia

de que se produzca o no un daño al sujeto pasivo. Se trata de un delito de
simple omisión y de peligro abstracto, en el que el daño a la víctima o su
puesta en peligro no es un elemento del tipo penal, sino la razón que lle-
vó al legislador a sancionar penalmente la conducta.

IV. POSTURA PERSONAL

El que la teoría de la imputación objetiva constituya, hoy en día, un

método para comprobar el tipo de injusto, habrá de implicar que jun-
to al criterio de la creación de un riesgo típicamente relevante, la
necesidad de constatar que la conducta concreta realizada se presen-
ta como una actuación peligrosa por suponer ex ante un riesgo real
para el bien jurídico,22 como suele suceder con los delitos contra la
salud (artículo 194 y ss. del CPF).
En este sentido, la función del juez al momento de comprobar la
realización de los delitos de peligro abstracto, por ejemplo, requiere
de la creación de un riesgo penalmente relevante, atento al juicio de
pronóstico ex ante. Obviamente, se tendrá que desechar la postura
de la peligrosidad de la conducta como mera ratio legis que no requie-
re, en la medida que no es elemento expresamente incluido en el tipo,
su constatación por parte del juez en el caso particular, considerando
—así sea el caso— los eventuales conocimientos especiales del autor.

22Véase en este sentido, Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal mexicano, Méxi-
co, Porrúa, 1997, pp. 287 y ss.
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