LA SUBCONTRATACIÓN EN LOS CONTRATOS DE

BIENES Y SERVICIOS DEL ESTADO

Karina Aguilera Marín1

Antes de realizar un análisis de esta figura jurídica conviene definir el parámetro bajo el
cual se aplica la subcontratación y realizar un examen del marco jurídico que le da
sustento en nuestro país.

Marco jurídico

En nuestra legislación se prevé el llamado contrato de obra pública que ha sido objeto
de varias conceptualizaciones. El tratadista Roberto Dromi lo ha definido como aquel
contrato en el que interviene la Administración y el particular de tal forma que:

“…se requiere la “colaboración voluntaria” de los administrados y se

efectiviza a través de contratos. El contrato de obra pública es un
procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades públicas no
estatales, indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo la
mencionada obra. Constituye uno de los medios o formas de realizar la
obra pública.

El contrato de obra pública no implica necesariamente la existencia de la

obra pública. Puede que a través de él se realice una obra que no esté
destinada a la utilidad general o colectiva. Por otra parte, ya hemos dicho
que existen otros modos para la ejecución de la obra pública, además del
contrato de obra pública, como la concesión de obra pública y la
realización directa por la Administración.

Sustancialmente, este contrato es una “locación de obra pública”. Así lo ha

entendido la Procuración del Tesoro de la Nación, que ha dictaminado:
“La necesidad de ajustarse a determinadas especificaciones técnicas hace
deducir claramente que la obligación pactada fue de resultado, consistente
en la obra que resultaría de la actividad de la empresa contratista. Y es
precisamente el resultado buscado por las partes (la obra terminada)
unido a la especialidad del trabajo solicitado…”2

En Costa Rica, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa prevé el contrato

de obra pública en su artículo 147 al disponer:

“La contratación de obras públicas se hará mediante los procedimientos

de licitación pública, abreviada o por contratación directa de escasa
cuantía, de acuerdo con la estimación del negocio, según lo dispone la ley.”

En la legislación anterior se guardo silencio sobre la posibilidad de realizar

procedimientos de esta naturaleza al amparo de la contratación directa de escasa
cuantía, lo que llevo a muchos a interpretar erróneamente que la ley no facultaba dicha
eventualidad en tratándose de montos de escasa trascendencia. Hoy día el legislador y
el reglamentista optaron por salvar ese silencio de la normativa consintiendo
expresamente el uso de dicho procedimiento en contrataciones para obra pública. No
obstante ese será un tema a analizar en otro momento.

1Licenciada en Derecho.
2 DROMI (Roberto), Licitación Pública, 2 edición, Madrid, España, Editorial de Ciencia y
Cultura, 1999, p. 563.

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Importa por ahora indicar que existe una herramienta de la cual pueden los
contratistas echar mano para desarrollar los contratos de obra que deseen formalizar
con la Administración, y esa será la subcontratación que de seguido se analizará.

Concepto

El Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres define el

subcontrato como aquel

“Nuevo contrato derivado o dependiente de otro previo, llamado básico u

originario, y con su mismo contenido en todo o en parte. Los dos contratos
coexistan, ya que la subcontratación no extingue el contrato básico ni
afecta el vínculo que éste había establecido. Pero nace un nuevo vínculo
contractual, distinto, aunque sea autónomo (Masnatta).

De ahí que se llame subcontratista, según expresa Capitant, la persona

que, a precio fijo o a destajo, se encarga de la realización de una parte
separada del trabajo, confiado en conjunto a un empresario principal.”3

Es importante indica que en nuestro país la subcontratación opera en materia de

contratación administrativa, para los contratos de obra que se ejecutan por cuenta de
un tercero o particular. Es el mecanismo para disponer de obras, maquinaria, equipo o
materiales de las cuales el Estado no dispone para llevar a cabo la construcción de la
obra. No obstante, la aplicación del mencionado mecanismo tiene limitaciones
importantes según nuestra propia legislación.

El artículo 58 de la Ley de Contratación Administrativa establece:

Las empresas participantes en licitaciones de obra pública que deban

subcontratar obras, maquinaria, equipos o materiales presentarán junto
con la oferta, únicamente para calificar, un listado de subcontratación. En
él se indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a
subcontratar, además se aportará una certificación de los titulares de
capital social y de los representantes legales de las empresas.

El mismo cuerpo normativo dispone en su numeral 62:

El contratista no podrá subcontratar por más de un cincuenta por ciento

(50%) del total de la obra, salvo autorización previa y expresa de la
administración, cuando a juicio de esta última circunstancias muy
calificadas lo justifiquen. Sin embargo la subcontratación no relevará al
contratista de su responsabilidad por la ejecución total de la obra.
Asimismo, los subcontratistas estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo
22 bis de esta Ley.”

Se desprende de dichos numerales un supuesto que el propio legislador no previó en la

anterior ley, cual es que se excediera ese tope máximo permitido por Ley, bajo
justificadas razones y con la debida autorización de la Administración contratante.

Respecto de la previsión que se realizó hoy ya a nivel legal, es necesario advertir que de
excederse el límite del 50% en la ejecución total de la obra, debe constar la motivación
correspondiente en el expediente administrativo que se levante al efecto, puesto que
pareciera desprenderse del texto de la norma que la autorización no puede ser

3CABANELLAS DE TORRES (Guillermo), Diccionario Jurídico Elemental, 5 edición, Argentina

Editorial Heliasta, 2001.

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arbitraria o ayuna de motivación. La Administración tiene el deber de verificar que
existan razones de peso para autorizar la ejecución de un contrato en esas condiciones.

Otro aspecto no menos importante es que la Administración puede prever la

subcontratación desde el pliego cartelario; sin embargo, deberá verificar que la lista
propuesta por el oferente cumpla con las exigencias previstas por la ley. Y ello de
ninguna forma salva la responsabilidad que adquiere el contratista de frente a la
Administración.

No se podría dejar de lado un aspecto medular que atrae la normativa al mundo

jurídico. Existe, según nuestra opinión, un cambio en la vertiente legislativa y ejecutiva,
como se verá en el texto del artículo No 62 ya citado y el artículo No 149 del
Reglamento a la Ley que desarrolla sus alcances indicando:

“En las licitaciones de obra pública, los participantes deberán presentar

con su oferta el listado de todas las empresas a las que planea
subcontratar para llevar a cabo servicios o trabajos especializados.

En ese listado se indicarán los nombres de las personas físicas o jurídicas

de quienes se pretende subcontratar y se aportará una declaración jurada
de que no están afectas al régimen de prohibiciones previsto en la Ley de
Contratación Administrativa, así como una certificación de los titulares de
su capital social y de sus representantes legales, cuando ello corresponda.

En caso de que en la fase de ejecución se modifique el listado de

subcontratistas, se deberá reportar con la antelación debida a la
Administración, a fin de que ésta verifique lo previsto en el párrafo
anterior en cuanto al régimen de prohibiciones.”

Se propuso a nivel de Ley y Reglamento una garantía para la Administración de que a

través de la subcontratación no se burlara el régimen de prohibiciones. Si bien no existe
una relación directa con la Administración desde el punto de vista formal, lo cierto es
que en la práctica muchas de esas empresas subcontratadas mantienen un vínculo
estrecho con la Administración. Ellas están llamadas a desarrollar aquellos alcances del
objeto contractual que por razones técnicas el contratista no puede desplegar porque
requieren de cierta especialidad de la que carece el contratista. Dichas empresas
desarrollan por ese hecho una fase o segmento específico de la contratación.

Bajo los anteriores supuestos se pueden extraer varias conclusiones previas.

1. Será posible subcontratar obras, maquinaria, equipos o materiales.

2. Deberá aportarse una lista de los subcontratistas.

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 3. Existe un límite para subcontratar de un 50% de la ejecución total de la obra a
menos que existan razones de peso que ameriten que se sobrepase es porcentaje
y para cuyo caso es menester contar con el anuencia de la Administración.

A pesar de la delimitación que prevé la Ley, la Contraloría General de la República al

amparo de su Ley Orgánica4, que impone el deber de fiscalizar el destino de los fondos
públicos dentro del ámbito de su competencia, podrá dictar las disposiciones necesarias
en materia de contratación administrativa.

Entonces, dicho Órgano se ha dado a la tarea de delimitar los alcances de la Ley de

Contratación Administrativa y su reglamento. La subcontratación no es la excepción. Se
evidencia en las resoluciones de la Contraloría la aspiración de demarcar aún más los
parámetros fijados por la Ley de forma tal que el uso de medios excepcionales no se
erija en una costumbre abusiva.

Anteriormente el Ente Contralor esgrimía en sus consideraciones que el listado al que

refiere la ley respecto a los subcontratistas, debía aportarse junto con la oferta de
manera que se constituía en un requisito de acatamiento ineludible. Es decir, si la
oferta hacía mención a que se iba a subcontratar parte de la obra debía aportar la lista
de los subcontratistas. Hoy por hoy esta tesis fue modificada y es en virtud de la nueva
tendencia que no se le impide a la Administración solicitar su presentación en caso de
que se hubiera omitido. La subsanación como medio para resguardar el principio de
eficiencia y eficacia manda que se corrija o adicione toda aquella información necesaria
pero que no produce una ventaja del omiso de frente a los demás participantes.

No obstante lo anterior, tal interpretación no se puede llevar al extremo de desatender

cuestiones fundamentales como el hecho de que el oferente debe indicar que hará uso
de la subcontratación, entenderlo de otra forma sería permitirle modificar su oferta. El
listado es un dato que la Administración debe considerar a efectos de llevar a cabo la
adjudicación y no todos los oferentes necesariamente harán uso de esta figura de
manera que debe quedar claramente establecido las condiciones bajo las cuales se
brindará el bien o servicio requerido para que la Administración contratante realice la
valoración que corresponda frente a la Ley. Así, es válido que se solicite que se aporte
la lista más no que aporte información que varíe los términos de la oferta. Si el oferente
omitió referir que subcontrataría parte de la obra no es posible que lo indique después
de la apertura de las ofertas.

No obstante, habiéndolo referenciado tal situación en la oferta es posible que con apego
al principio de eficiencia y eficacia se pueda subsanar este aspecto. Ello en el tanto se
procura que lo procedimientos lleguen a un feliz término y se alcance satisfacer el
interés público.

Es importante retomar el criterio expuesto por la Contraloría en el pasado. La omisión

del listado acarreaba necesariamente la exclusión de la oferta, según sus reflexiones,

4LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Ley No 7428 del 26

de agosto de 1996, La Gaceta 210 de 04 de noviembre de 1994.

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pues afectaba la integridad de la misma. Bajo ese razonamiento, el oferente no podía
presentar ante la Administración datos que previamente no se había llevado a su
conocimiento. Así las cosas, la Contraloría había manifestado:

“Respecto de dicha información, este Órgano Contralor es del criterio que

la misma es importante, ya que, en primer lugar, tiene la finalidad de que
la Administración licitante sepa, de manera clara y sin lugar a dudas -y
pueda verificar-, con cuáles empresas la oferente va a subcontratar, y de
que ellas poseen la idoneidad técnica adecuada y necesaria para que
puedan cumplir, a su entera satisfacción, con los rubros que se van a
subcontratar. Por otro lado, también dicha información tiene
importancia, ya que, en vista de que comúnmente las empresas
subcontratistas constituyen empresas independientes de la del oferente, a
quienes, por lo tanto, no les alcanza la declaración jurada rendida por la
proponente -establecida en el numeral 53.2 del Reglamento General
arriba citado-, tiende a demostrar que las empresas que la oferente va a
subcontratar no tienen prohibición alguna para contratar con la
Administración. Ahora bien, esta Contraloría General considera que el
artículo 67.2 subexámine, es claro al exigir que la información ahí aludida
debe presentarse con la oferta, por lo que se concluye que la omisión de
aportarla con la plica, no puede subsanarse con posterioridad a la
apertura de las propuestas.”5

No obstante se reitera que dicha tesis fue modificada. La presentación posterior de la

lista no constituye un favorecimiento al concursante, no le confiere ventaja alguna
frente a los demás participantes. Sin embargo, lo anterior no significa que la total
omisión sobre este aspecto se pueda pasar por alto; es decir, hecha la prevención, el
oferente debe atenderla y aportar lo solicitado para que sea valorado por la
Administración, precisamente por la necesidad de comprobar que lo planteado por el
oferente no riñe con las limitaciones impuestas por la Ley de Contratación
Administrativa. La exclusión de la oferta, en todo caso, se produciría cuando del todo
no se aporte la información requerida y no por la simple omisión de la lista en el
momento de la apertura.

Va de suyo agregar que al igual que otros documentos la lista en cuestión no es un

requisito que se pueda prever en el cartel con carácter de admisibilidad de las ofertas.
En ese sentido, el Órgano Contralor ha manifestado:

“la omisión en la presentación del listado de subcontratistas no puede

tener la fuerza de implicar la exclusión de los oferentes que no hayan
cumplido con ese requisito, siendo de principio que, la Administración esté
en posibilidad de solicitar el listado de los subcontratistas si el oferente lo
hubiera omitido agregar a su oferta. Todo ello adquiere relevancia en el
marco de los principios que informan la Ley de Contratación y su
Reglamento General, por cuanto, en primer lugar, ni la Ley ni el
Reglamento califican la omisión, con sanción de inelegibilidad de la oferta
(ver artículos 62, LCA y 67.2 y 67.3. del RGCA). En segundo término, ante
esa falta de calificación de la omisión en la presentación del listado de
subcontratación, es procedente entender que el vacío normativo sea
resuelto en aplicación de los principios. Para determinar si el aspecto es
subsanable o no y así dar contenido al principio de eficiencia, debemos
verificar si la presentación de esa documentación le confiere ventaja o no

5CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Resolución No 122-98 de las 8:00 horas del

11 de mayo de 1998.

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 al oferente omiso. En nuestro criterio, la finalidad del artículo 62, LCA, es
establecer un claro límite al monto límite que puede un contratista
subcontratar y, ello es así, en virtud de que el contrato administrativo es
personal, es decir, para la selección del contratista se consideran aspectos
de experiencia, idoneidad, etc. que concurren en la persona del
seleccionado, sea que fuere persona física o jurídica. En ese sentido, una
subcontratación de un porcentaje mayor tornaría irreal la valoración de
atestados de una empresa. Por otra parte, el numeral 62, de la ley de cita,
claramente dispone una responsabilidad solidaria del contratista con
respecto a lo que ejecuten sus subcontratistas, por cuanto dispone que "la
subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad por la
ejecución total de la obra". Finalmente, una tercera finalidad de requerir
el listado de subcontratistas es verificar que no se viole por esa vía el
régimen de prohibiciones. Si no que otra finalidad queda manifiesta en el
67.2. del Reglamento citado, el cual dispone que "en este listado se
indicará los nombres de todas las empresas con las cuales se va a
subcontratar y se aportará una certificación de los titulares del capital
social y de los representantes legales de aquellas."... Como observamos, en
el citado precedente se destacó la importancia del listado de
subcontratación y la finalidad de verificar que las empresas que
concurren a la ejecución del objeto contractual, independientes del
contratista principal, no les afecta el régimen de prohibiciones. De esas
premisas, estimamos que no se puede concluir, sin contravenir el principio
de eficiencia, que la omisión en la presentación del listado de
subcontratistas, conlleve la exclusión de la oferta. Justamente, podría
abonarse que sería igualmente trascendente para el concurso determinar
la capacidad financiera del oferente y, sin embargo, el artículo 56.1.1.4. del
RGCA permite la aportación posterior de los estados financieros, o bien,
que es igualmente trascendente que se hubiera dejado de aportar
literatura técnica complementaria que el numeral 56.1.1.5 ibidem permite
subsanar, o en general, la presentación de certificaciones sobre
cualidades, características o especificaciones del bien ofrecido (56.1.1.2.
ibidem). / Ante ausencia de norma, la solución debe ser la que armonice
en mejor forma con los principios y sobre el particular, estima este
Despacho que se vería mejor servido el interés general, con una mayor
disponibilidad de ofertas entre las cuales las entidades puedan escoger a
su contratista. Ello no la releva, en nuestro criterio, de efectuar todas las
verificaciones que la técnica le impone, a fin de determinar la idoneidad de
los subcontratistas que llegue a presentar el oferente principal, en el
entendido que la responsabilidad del contratista principal es por el todo y
por el plazo total que fija el numeral 35 de la LCA, que al efecto dispone:
"En cinco años, prescribirá la facultad de la Administración de reclamar,
al contratista, la indemnización por daños y perjuicios, originada en el
incumplimiento de sus obligaciones. Si se trata de obras públicas, el
término para el reclamo indemnizatorio originado por vicios ocultos será
de diez años contados a partir de la entrega de la obra." / En
consecuencia, este Órgano Contralor reconsidera el criterio vertido por la
anterior Dirección General de Contratación Administrativa, en el sentido
de que el listado de subcontratistas es procedente que sea prevenido por
vía de la subsanación, en caso de que se omita su presentación con la
oferta.”6

6CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Oficio 15031-2001 del 17 de diciembre del

2001 (DAGJ 2355-2001).

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Adicionalmente a las limitaciones esbozadas, es importante considerar que el recurso a
contratar esté estrechamente relacionado con una actividad subsidiaria y que requiera
de cierta especialidad que no tiene el contratista en un campo determinado, lo que nos
lleva a afirmar que el subcontratista bajo ningún motivo puede desplegar la acción que
corresponde al objeto medular de la contratación sino sólo aquellas actividades
especializadas pero subsidiarias al mismo.

En el mismo orden de ideas, y sobre la sustitución en cuanto a la ejecución de esa parte

suplementaria no debiera encontrarse impedimento para que en la etapa de ejecución
contractual el contratista proponga una modificación de los subcontratistas; siempre
que el sustituto mantenga las condiciones de idoneidad ofrecidas por el subcontratista
original. También podrían mejorarse las aludidas condiciones pero en ningún caso a
contrario sensu. El subcontratista debe guardar durante toda la ejecución contractual
el perfil o características iniciales, aunque exista una sustitución del sujeto como tal.

Sobre las analogías y contrastes de la subcontratación y la cesión

Es importante aclarar en este punto que la subcontratación no implica de ninguna

manera la cesión del contrato. Esta última involucra el traslado de los derechos y
obligaciones del contratista. En el último caso es otro el que asume la responsabilidad
respecto del objeto contractual en el porcentaje que se haya cedido el contrato. Además,
ya no solo se está en presencia de un traslado de cuestiones accesorias, sino que incluso
podrían cederse obligaciones principales, y consecuentemente, los derechos que dichas
obligaciones generan. Aunque existen elementos comunes en nuestra legislación, como
el permiso de la Administración cuando la cuantía del negocio así lo determine, lo
cierto es que son figuras jurídicas diferentes. En la cesión, además, corresponderá que
la Contraloría General de la República se pronuncie, si el monto del contrato fuere de
su competencia cuando se sobrepase un 50% de la totalidad del objeto contractual. Ésta
última tesis se sustenta en la nueva corriente que se ha venido gestando en el seno de
ese Órgano, que aboga por la fiscalización de los procedimientos cuyas cuantías
merecen una especial atención, dejando librada a la Administración la responsabilidad
de los montos cuya importancia se ve mermada, sin que ello obstaculice una revisión
facultativa de la Contraloría General de la República cuando así sea pertinente. Si bien
el Reglamento no hace especial hincapié en la cuantía del negocio, se ha interpretado
que la Contraloría no debe enfrascarse en el análisis de contrataciones cuyo monto no
sea de una especial envergadura. Muchos de los representantes de esa tesis sustentan
sus aseveraciones incluso en la Constitución Política, pero ese será un tema a
desarrollar en otra oportunidad.

Dentro de las semejanzas se podría apuntar que ninguno de los dos institutos se puede
emplear en los contratos “intuito personae”, ya que el contratista se elige por sus
especiales características. De manera que, tanto la subcontratación como la cesión
resultan incompatibles con la naturaleza de este tipo de negocios.

Otra similitud se da a partir del deber de los subcontratistas y el cesionario de no

encontrarse afecto a las prohibiciones reguladas en el artículo No. 22 y No 22 bis de la
Ley de Contratación Administrativa, sea que su capacidad para contratar también se ve
socavada cuando se encuentra cobijado por alguna de las prohibiciones allí formuladas.

La idoneidad que deben gozar tanto subcontratistas como cesionarios no escapa a este
espectro de analogías. Los subcontratistas deben contar con experiencia determinada
en la parte que les corresponda desarrollar del contrato principal, y el cesionario está
en la obligación de adquirir los deberes según su particular capacidad técnica en cuanto
a los contratos que asume.

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La responsabilidad, no obstante, no es la misma para un subcontratista que para un
cesionario. En el primer caso, el sujeto tiene responsabilidad con el co-contratante de la
Administración, más no con la Administración misma como sí sucede con el cesionario.

Adicionalmente cabe señalar que de común en ambos institutos jurídicos se debe tomar
en consideración la propuesta por el contratista. En uno de los casos, para determinar
la procedencia de la subcontratación de forma que se ajuste a los requerimientos
legales y; en el otro caso, la Administración debe referirse necesariamente a la
conveniencia o no de aceptar la cesión propuesta. Así las cosas, ese mismo elemento
común forja una distinción importante. En la subcontratación, la Administración
contratante debe verificar que lo propuesto por el oferente se ajuste a la Ley y al cartel
del procedimiento, mientras que en la cesión entra en juego la discrecionalidad que le
permite, además, valorar criterios de oportunidad y conveniencia, ya en una etapa
posterior para aceptar o rechazar la solicitud del contratista.

Es acá donde se puede encontrar otra diferencia significativa. Los oferentes deben dejar
claro en su propuesta, que desean contratar con la Administración haciendo uso del
mecanismo de la subcontratación. En el caso de la cesión, esto es inconciliable con su
naturaleza. Ella se da en un momento posterior a la apertura de las ofertas, existe,
además, un acto de adjudicación en firme y hasta podría estarse en la etapa de
ejecución contractual, donde el contratista se encuentra en una situación que le
imposibilita cumplir a cabalidad con las obligaciones contraídas, por lo que solicita
permiso para ceder el contrato parcial o totalmente.

Sobre las similitudes y contrastes de la Subcontratación y la Oferta en

Consorcio y la Oferta en Conjunto

Sin ánimo de agotar el tema de las ofertas en consorcio así como de las ofertas en
conjunto, interesa únicamente para los efectos subrayar que pese a que existe algún
tipo de relación con la Administración Contratante, en el caso de la subcontratación no
existe una responsabilidad directa como sí la habría tratándose de las otras dos figuras
mencionadas.

La oferta en consorcio presupone una responsabilidad solidaria de los consorciados,

quiere decir que llegado el caso en que dos empresas se asocien para desarrollar un
proyecto determinado la falta de uno puede serle imputable al otro en su calidad de
responsable solidario.

Por su parte la oferta conjunta dispone el deber de ambos asociados de cumplir en

aquel fragmento que se comprometió. La responsabilidad se deslinda y por tanto cada
cual es garante de su segmento ante la Administración.

Hay de común entre ambos institutos que siempre existe una relación inmediata con la
Administración. La subcontratación no presupone tal cosa. Con ella se pierde ese nexo
o relación. Se insiste que el subcontratista le debe cuentas únicamente al co-contratante
de la Administración, quien en última instancia responde por las faltas del
subcontratista.

El contrato entre terceros no implica necesariamente subcontratación

En otro orden de ideas, tampoco puede asumirse que toda relación del contratista con
un tercero sea una subcontratación; ejemplo de ello son las relaciones de
financiamiento comunes entre sujetos privados. Debe existir una incidencia directa del
tercero en la relación contractual que se genera con la Administración, aunque eso no
implica que el contratista se libere de responsabilidad alguna frente al contrato.

78
Se insiste en que la subcontratación no releva al contratista del compromiso por el
contrato que se llegare a ejecutar. Así, se podría hablar de tres sujetos en esta relación
particular: la Administración, el contratista y el subcontratista. Este último le debe
cuentas al contratista y el contratista a su vez es responsable ante la Administración por
el correcto cumplimiento de sus obligaciones.

Subcontratación en contratos de bienes y servicios

Luego de haberse aclarado los presupuestos de la subcontratación en contratos de obra,

resta analizar la posibilidad de trasladar esta figura a los demás contratos que realiza la
Administración, sea los de bienes y servicios.

Según la Contraloría General de la República, la subcontratación podría aplicarse a

contratos distintos de los Obra Pública, siempre y cuando se cumpla con las
limitaciones impuestas para estos y que se prevenga -desde el cartel- tal posibilidad.
Sin embargo, esta figura no puede emplearse indiscriminadamente. Su aplicación en
contratos de bienes y servicios, debe obedecer a una situación excepcional,
ampliamente motivada por la Administración.

El legislador omitió una norma de carácter general que disponga la

subcontratación en materias distintas de la obra pública, donde aparece
como un aspecto justificado en virtud de su particular naturaleza. No
obstante, por vía de excepción, la subcontratación podría admitirse en
contratos diversos de los de obra pública, para los cuales serían
plenamente aplicables los principios y límites establecidos para la obra
pública, consistentes en: 1) el objeto de la subcontratación, referido a la
ejecución de una prestación especializada, siempre subsidiaria a la
principal, 2) su necesaria presentación con la oferta y aceptación por la
Administración y 3) su ajuste al límite porcentual del 50% en relación con
la prestación contratada. La interpretación restrictiva en estos casos,
estaría ampliamente justificada en la necesidad de no vulnerar los
principios que rigen la selección del co-contratante de la Administración y
las características y particularidades que hayan sido tomadas en cuenta
al momento de decidir la adjudicación.7

Es importante que el contratista, con su propuesta, no amenace la prestación esencial

que está obligado a procurar. La Administración, en el momento de verificar la oferta,
debe constatar que los subcontratistas tengan la suficiente capacidad de desplegar las
actividades subcontratadas y que no estén cobijados por las prohibiciones que prevé la
Ley en sus numerales 22 y 22 bis. Por ello, es menester que la lista se aporte desde el
principio, sin perjuicio de que la Administración prevenga su presentación, cuando no
se aporte con la oferta. Bajo esos razonamientos, no tiene sentido que la
Administración solicite una aclaración sobre esos términos, cuando ya exista un acto de
adjudicación a favor del oferente omiso. Ello sería objeto, sin lugar a dudas, de un
posterior recurso contra el acto de adjudicación dictado.

7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Oficio No. 8080 del 14 de julio de 1999

(DGCA 846-99).

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Conclusión

• Según las anteriores consideraciones, la subcontratación es una figura prevista

por la Ley para contratos de obra pública; sin embargo, y al ser omisa la Ley de
Contratación Administrativa respecto de los demás contratos del Estado, la
Contraloría General de la República ha interpretado que su aplicación es
posible, siempre y cuando se de en situaciones de carácter excepcional y se
respeten las limitaciones impuestas para los contratos de obra.

• A pesar de guardar algunas similitudes con la cesión, la subcontratación es una

figura jurídica distinta. La cesión implica la necesaria responsabilidad del que la
asume los derechos y obligaciones cedidos frente al Estado, mientras que en la
subcontratación el contratista no pierde su vínculo y compromiso consecuente
con la Administración. Es él el llamado a dar cuentas ante un eventual
incumplimiento y no el subcontratista como tal.

• Lo mismo sucede con las ofertas consorciadas y las ofertas en conjunto. La

diferencia estriba en los criterios de responsabilidad. Para las primeras la
Administración puede reclamarle directamente a los sujetos consorciados o a
aquellos que presentaron su oferta de manera conjunta. En el caso de la
subcontratación es el co-contratante quien responde por los yerros u omisiones
del subcontratista.

• La subcontratación prevista por la Ley es una herramienta accesoria que se

pone a disposición de los oferentes, para que logren concretar relaciones
contractuales con la Administración cuando razones técnicas le impidan
desarrollar en su totalidad un objeto contractual determinado; al igual que
algunas otras opciones, como por ejemplo la posibilidad de que se presenten
ofertas en consorcio o conjuntas, pero ello es tema que requerirá un desarrollo
posterior.

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