Universidad Libre

Asignatura : Introducción al derecho

Profesor: Alberto Ramos Garbiras

Tema: Fuentes del derecho

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¿Cuáles son las fuentes del derecho?
Son fuentes del derecho todas aquellas de donde se originan el derecho y
las normas que se aplican a las personas. El término se vale del sentido
metafórico de la palabra “fuente”, que indica el lugar de donde nace el agua,
es decir, evoca su origen.

Se consideran fuentes del derecho todos aquellos actos y hechos del pasado
que han servido para ordenar y regular las acciones y comportamientos de las
personas. Ejemplo de ello es la costumbre y la religión, que establecían
códigos de conducta para afianzar los buenos hábitos y evitar los vicios.

Actualmente, las fuentes del derecho surgen en los órganos públicos y de

determinados procedimientos. Para ello, se toman en cuenta las experiencias
pasadas para crear e implementar un sistema de derecho acorde a las
necesidades jurídicas del presente.

Las fuentes del derecho se definen según sus antecedentes; pueden provenir
de:

 El derecho natural, que sostiene que la moral y la justicia son

inalienables al ser humano,
 El derecho escrito, constituido por los documentos que establecen una
regla de conducta de carácter obligatorio, y
 El derecho anglosajón o common law, basado en la jurisprudencia.

A partir de sus antecedentes, podemos clasificar las fuentes del derecho como
formales, materiales o reales e históricas.
Clasificación de las fuentes del derecho

Tradicionalmente, se distinguen tres fuentes del derecho que tienen relación

directa con el ordenamiento jurídico de un Estado, sus condiciones culturales e
historia.

Fuentes formales

Son fuentes formales del derecho los textos y documentos en los que se
recopilan las leyes o conceptos relacionados con estas, como, por ejemplo, la
legislación y la doctrina.

También lo son las costumbres y la jurisprudencia, que consisten en los

procesos de creación de las leyes, sus modos de empleo, alcances y funciones.

Las fuentes formales del derecho son:

 Legislación: a través de los órganos del Estado o los poderes públicos

se crean y promulgan un conjunto de normativas jurídicas aplicables y
organizadas de manera jerárquica. Son leyes que se encuentran escritas
en textos legislativos como, por ejemplo, en la Constitución de un país,
los reglamentos o las ordenanzas. A este tipo de fuente también se
conoce como fuente directa o fuente-acto, ya que se refiere a las normas
 jurídicas que contienen la ley en sí mismas y que son de carácter
primario.
 Costumbres: se trata de la fuente formal más antigua, es de carácter
cultural y conlleva a una serie de conductas que son jurídicamente
obligatorias y que se aplican de manera generalizada en una comunidad.
Por ejemplo, no poner en riesgo ni atentar en contra de la vida de otras
personas. También se le conoce como fuente-hecho, pues establece
cuándo una regla o normativa se considera costumbre social.
 Jurisprudencia: es la interpretación de las leyes que realiza el juez en
casos donde las leyes primarias no resuelven de manera clara los
asuntos discutidos y presentan dificultad en la integración e
interpretación de estas. Es establecida por el Tribunal Supremo.
También se le conoce como fuente indirecta que por sí mismas no crean
el Derecho pero ayuda a interpretar y explicar una ley.
 Doctrina: son las interpretaciones u opiniones que hacen los juristas
sobre las leyes para aclarar, de manera teórica, las interpretaciones de
ciertas normas y sus aplicaciones. Igualmente se considera una fuente
indirecta.

Fuentes materiales o fuentes reales

Las fuentes materiales o fuentes reales toman en cuenta la realidad social de

un país o comunidad para determinar el contenido de una ley de carácter
jurídico.

Estas leyes o normativas pueden ser creadas a través de las autoridades u

organismos autorizados para ello como, por ejemplo, el parlamento o la
asamblea del país en cuestión.

En este sentido, las leyes se formulan considerando la realidad económica,

política, social, cultural, histórica, religiosa, riqueza natural y geografía de un
país.

Fuentes históricas

Se refiere a todos los documentos, obras literarias, tratados científicos o

testimonios, de carácter jurídico o no, que evidencian cómo los pueblos o
comunidades se organizaban y establecían normas. Estas normas son las que
ahora sirven de ejemplo para la creación de nuevas leyes.
Dos ejemplos de ello son Código de Hammurabi de la antigua Mesopotamia o
la primera Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

Fuentes del derecho según su jerarquía

Para entender mejor las fuentes del derecho, también es importante

comprender cómo estas interactúan entre sí dentro de un marco jurídico
específico en función de su importancia y rango.

La importancia y el rango de cada una será fundamental para aplicar o crear

leyes y normativas, o de establecer sentencias, de allí que existan leyes que
pueden generar la prelación de otras.

1. La Constitución: en la mayoría de los países la Constitución es el texto

de carácter jurídico con mayor relevancia e importancia, ya que que
contiene un conjunto de leyes fundamentales que se aplican en un país y
de las cuales pueden derivar otras de menor rango o alcance.
2. Tratados internacionales: conforman el derecho internacional, y se
encargan de regular las relaciones políticas, económicas, sociales y
culturales entre los Estados con el objeto de mantener la cooperación,
negociaciones y demás relaciones de carácter internacional.
3. Leyes formales: son aquellas que autorizan o prohíben ciertos
comportamientos o acciones, por ejemplo, los decretos legislativos o
ministeriales.
 4. Jurisprudencia: se refiere a la interpretación de las leyes y normativas
que resultan confusas o ambiguas, por lo cual se discuten en el Tribunal
Supremo o Tribunal Supremo de Justicia.
5. Costumbre: con el menor grado de jerarquía de las fuentes se
encuentran las costumbres, entendidas como aquellas conductas que se
tornan hábitos sociales o modelos de conductas. Se trata de normas
creadas e impuestas por la sociedad, por lo cual el análisis de sus
criterios se efectúa a partir de la jurisprudencia y la doctrina.

Las jerarquías de las fuentes del derecho varían de una legislación a otra según
se estipule en cada país. Por ejemplo, la jerarquía presentada expone, de
manera general, el ordenamiento jurídico español.

Fuentes del derecho internacional

El derecho internacional deriva también de las fuentes materiales, formales e

históricas. Se caracteriza por la cooperación que existe entre naciones a fin de
generar acuerdos bilaterales o multilaterales, de obligatoriedad recíproca entre
los estados. Tales acuerdos se basan en las costumbres y principios de carácter
internacional, estipulados en las normas de la propia comunidad internacional.

Como ejemplo se pueden mencionar los tratados internacionales, la

jurisprudencia internacional, la creación de organizaciones de carácter
internacional, la Corte Internacional de Justicia, entre otros.

Importancia de las fuentes del derecho

A través de las fuentes del derecho podemos entender el origen de las leyes y
su evolución, así como los factores a tomar en cuenta para su elaboración y
posterior aplicación. Además, nos permite tener una perspectiva de efectos de
su aplicación en la sociedad.

También, nos remite a la historia de la humanidad y a la creación de las

primeras normas a partir de la religión y las costumbres. Fueron estas las
normas que sirvieron para establecer los primeros sistemas de orden político,
social y económico.

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Derecho comparado. (Situación en otros países)
Que es la costumbre como fuente del derecho.
La costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y
uniforme, dentro de un ámbito social determinado bien territorialmente
o por otra circunstancia que lo defina, conducta que es observada por
los miembros de dicho grupo como si de norma jurídica se tratase,
considerándose por tanto obligados por la misma. De Castro la define
como fuente jurídica creada ex factis por las agrupaciones sociales no
incluidas en el mecanismo estatal, mediante una actuación uniforme y
continuada a la que han acomodado su conducta por estimarla
reguladora de su proceder.

1. Requisitos

De acuerdo con el artículo 1.3 de nuestro Código Civil, para que la

costumbre tenga el carácter de fuente del derecho es necesario que
no sea contraria a la moral o al orden público, requisito que ya
tradicional e históricamente se exigía, y que sea probada. Respecto de
la prueba de la costumbre parece razonable entender que el objeto de
dicha prueba ha de recaer sobre la actuación uniforme y continuada,
debiendo quedar al arbitrio del juzgador la prueba de la convicción de
ser dicha conducta obligatoria y reguladora de su proceder. Es
razonable pensar que las partes podrán servirse de todos los medios a
su alcance para probar la costumbre y que, tal y como ha declarado el
Tribunal Supremo, esta necesidad de prueba lo será sin perjuicio de la
facultad que tiene el juzgador de poder aplicar la costumbre de oficio
cuando su vigencia le constare a ciencia propia.

2. Elementos de la costumbre

Nuestra doctrina ha venido tradicionalmente distinguiendo como

elementos constitutivos de la costumbre dos: El uso y la opinio iuris. El
primero de ellos es apreciable externamente y consiste en la repetición
externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes a lo largo
del tiempo. El segundo elemento es de naturaleza espiritual y consiste
en la creencia de estar obrando conforme a derecho, de estar llevando
a cabo una conducta debida y en definitiva obligada. El primero puede
existir con independencia del segundo, pero entonces ya no
estaremos hablando de costumbre sino de una repetición de actos que
no constituye norma jurídica; el segundo sin el primero, obviamente,
carece de sentido. En cualquier caso, el uso debe ser externo, público,
libre, continuado en el tiempo y practicado al menos por la mayoría de
las personas que conforman un grupo social. Respecto del segundo
elemento conocido como la opinio iuris, el mismo constituye el
elemento conformador del uso que le da cuerpo y lo integra
conformando así la costumbre, aunque también se ha señalado por
algún sector doctrinal (Albaladejo) que no tiene interés distinguir los
usos de la costumbre porque aún distinguidos y constatado que una
cierta práctica carece de opinio iuris no por ello se quita a la misma
valor normativo.

3. Caracteres de la costumbre

La costumbre es una fuente del derecho cercana a la sociedad, de ahí

que suela responder a las necesidades del grupo adaptándose
perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección en
épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos supliendo
así la regulación en materias que carecían de ella, de manera que de
acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de
que pueda redactarse por escrito, lo cual nada nuevo añade a la
misma. Se ha formado de manera muy lenta y progresiva y por ello y a
diferencia de la ley, carece de promulgación o de entrada en vigor; sin
embargo es una verdadera y auténtica norma jurídica independiente
de la ley aunque en ocasiones una ley ya derogada se cumpla
reiteradamente hasta llegar a conformarse como costumbre y a la
inversa puede que se promulgue una ley que recoja una costumbre.

4. Clases de costumbre

La costumbre ha sido tradicionalmente clasificada por nuestra doctrina

tomando como criterio su relación con la ley, de manera que se ha
llevado acabo la siguiente clasificación:

 - Costumbre praeter legem: Es aquella que regula materia no

regulada por la ley y rige en toda España.
 - Costumbre contra legem: Es aquella que regula una materia en
forma distinta a como aparece regulada en la ley, se encuentra
admitida en algunos ordenamientos forales y puede tener lugar
cuando un uso reiterado y continuado con consciencia de
 obligatoriedad y normatividad en el grupo social es contrario a lo
regulado por la ley dispositiva.
 - Costumbre secundum legem: Que regula una materia que ya
ha sido objeto de una ley pero ampliándola o dándole una
interpretación peculiar.

Existen otros criterios a la hora de clasificar la costumbre como común

o especial, según se refiera a todos los miembros del grupo o
solamente a quienes realicen una determinada actividad por ejemplo
profesional.

También la costumbre puede ser general si se practica en todo el

territorio nacional o comarcal, si se practica solamente en una comarca
o región y local si únicamente se practica en una localidad.

¿Cuáles son los principios generales del derecho?

Por principios generales del derecho se entienden las ideas

fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación
(De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas
legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados
generales a los que se subordina un conjunto de soluciones
particulares. Pueden referirse simplemente al sistema jurídico de cada
estado (teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho
natural (teoría de derecho natural) en cuyo caso trascenderían del
derecho positivo. Hoy en día una parte importante de los principios
generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico la constituyen
los principios constitucionales, aunque existen muchos otros al margen
de la Constitución.

Los principios generales del derecho no deben confundirse con las

llamadas reglas de derecho, apotegmas o máximas jurídicas que el
Digesto definía como las que describen brevemente una cosa y que no
tienen el carácter de fuente del derecho, si bien es cierto que los
principios generales del derecho se expresan en ocasiones como
máximas o aforismos.

Como hemos visto anteriormente, nuestro Código Civil enumera los

principios generales del derecho entre las fuentes del Derecho y
añade que se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico. Para un sector de
nuestra doctrina y atendiendo fundamentalmente a este carácter
informador del ordenamiento jurídico, los principios generales del
derecho están por encima del resto de las fuentes y su papel en
nuestro ordenamiento es esencial como elemento integrador
indispensable para que el juez, sujeto a la obligación de dictar
Sentencia ante los intereses contrapuestos, pueda acudir a ellos
cuando no exista ley ni costumbre sobre una materia determinada.
Pero sin excepción, se inclina la doctrina civilista por conceder un
doble origen de estos principios, así, para De la Vega los mismos
abarcan tanto "a los principios superiores de justicia como a los que
informan el ordenamiento jurídico del país".

En cualquier caso han de ser considerados no como criterios

abstractos sino como verdaderas reglas jurídicas que constituyen el
espíritu de todo el ordenamiento al que convierten de conjunto
inorgánico en unidad vital.

Pero en cualquier caso habrá que tenerse presente que los principios
generales del derecho no se encuentran escritos y pueden expresarse
de muy diversas maneras, tampoco existe una lista taxativa de
principios generales enumerados ni un numerus clausus de ellos; pero
ello, lejos de ser un inconveniente es una cualidad inherente a su
carácter integrador y conformador del ordenamiento jurídico, ya que
dejan un amplio arbitrio al juez a la hora de dictar Sentencia de
manera que este podrá recurrir a nuevos principios cuando así lo exija
la evolución de la sociedad, y al mismo tiempo le dejan desarrollar su
actividad creadora ya que la solución del caso no podrá venir dada de
forma exacta y encorsetada por los principios, dado el nivel de
abstracción de éstos, sino que en gran medida depende de la
actividad creadora del juez. Pero por otra parte, constituyen a la vez
un límite a la actividad del juez ya que impiden que su decisión del
caso concreto se muestre en desacuerdo con el ordenamiento jurídico.

En su aplicación concreta cualquier parte litigante puede alegar

principios generales del derecho en su demanda o en su contestación,
si bien nuestro Tribunal Supremo ha exigido que los principios
generales sean alegados expresando su estricta necesidad ante la
deficiencia del ordenamiento jurídico escrito o consuetudinario (STS,
Sala Primera, de lo Civil, 144/2005 de 3 Mar. 2005, Rec. 1399/2001).
Igualmente es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo el que
para que los principios generales del derecho puedan acceder a la
casación se requiere que se cite la Ley o Sentencia de donde dimana.

¿Es la jurisprudencia una fuente del derecho?

Se entiende por jurisprudencia en un sentido amplio el conjunto de

pronunciamientos o sentencias de los Tribunales en cuanto deciden
puntos de derecho y por tanto con cierto valor de precedente. En
sentido estricto se entiende por jurisprudencia la doctrina emanada de
las Sentencias del Tribunal Supremo, que puede alegarse ante dicho
Tribunal cuando un tribunal inferior se haya apartado de la misma y
que viene constituida por al menos dos Sentencias del Alto Tribunal
que decidan algún punto jurídico en un mismo sentido.

Ciertamente la Jurisprudencia no es una fuente del derecho

equiparable a las anteriormente estudiadas porque no enriquece al
ordenamiento jurídico con nuevos preceptos sino que complementa
al ordenamiento jurídico, función que le asigna el artículo 1.6 del
Código Civil, expresión del sumo valor que tienen en la práctica las
Sentencias del Tribunal Supremo.

La STS, Sala Primera, de lo Civil, 499/2003 de 16 May. 2003, Rec.

2082/1997 ya declaró, con cita de 22 de julio de 1944 dictada por
dicha Sala que cuando la jurisprudencia ha fijado una determinada
interpretación legal, ésta debe ser mantenida en aras de la
certidumbre y seguridad de las relaciones jurídicas en tanto no se
demuestre de modo indubitable la autonomía de ella con el verdadero
contenido de la ley.

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Las Fuentes del Derecho

Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quién hace
el Derecho, de dónde surge y cómo se manifiesta en el exterior
dicho Derecho.
La Ley
Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad
competente, con las debidas formalidades, de carácter común, justa,
estable y suficientemente promulgada.

La potestad de elaborar y aprobar las leyes le corresponde en España

a las Cortes Generales (Congreso y Senado). No obstante, en
determinadas circunstancias, el Gobierno puede elaborar leyes bajo
el control de las Cortes Generales.

Las Comunidades Autónomas también tienen la potestad de dictar

leyes, pero dentro del ámbito de su territorio y sobre materias cuyas
competencias les hayan sido transferidas en los Estatutos de
Autonomía, o en otras leyes del Estado de transferencia o
delegación.

La Costumbre
Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de
conducta nacida de la reiterada y constante práctica social, y
considerada como obligatoria por la comunidad.

La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no

sea contraria a la moral, al orden público y que resulte probada.

La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la

invoque ante los tribunales, puesto que éstos no están obligados a
conocerla.

Los Principios generales del Derecho

Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen
la base del ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las
leyes.

En el Código Civil se dice: << Los principios generales del Derecho

se aplicarán en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico.>>

Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente;

por un lado, actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables, por
otro, permiten un recto entendimiento de las normas mediante
elementos de ética, equidad, lógica y sentido de la realidad y de la
justicia.

La Jurisprudencia
Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado
manifiesta el Tribunal Supremo en sus sentencias. El Código Civil
establece que <<complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho>>.

Para que exista Jurisprudencia no basta con una única sentencia sino
que son necesarias reiteradas resoluciones de idéntica índole
dictadas por el Tribunal Supremo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sirve como pauta de

interpretación en las actuaciones de los jueces y tribunales inferiores
que, en sus sentencias, se cuidarán de no contradecir las sentencias
del más alto tribunal, ya que, de no hacerlo así, el particular
insatisfecho podría interponer recursos alegando la infracción de la
doctrina interpretativa del mencionado tribunal.
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