Regulacion Del Trabajo y Politica Economica

REGULACIÓN DEL TRABAJO Y POLÍTICA
ECONÓMICA. DE CÓMO LOS DERECHOS LABORALES

MEJORAN LA ECONOMÍA
ADRIÁN TODOLÍ SIGNES
REGULACIÓN DEL TRABAJO Y

POLÍTICA ECONÓMICA. DE CÓMO
LOS DERECHOS LABORALES
MEJORAN LA ECONOMÍA
Primera edición, 2021
THOMSON REUTERS PROVIEW eBOOKS

TM
Incluye versión en digital
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Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-1391-477-0
DL NA 1915-2021
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
A todos los maestros del Derecho del trabajo que argumentaron y
lucharon para cimentar esta disciplina.
Solamente a hombros de gigantes se ha podido construir este relato.

ÍNDICE
Índice
Página
I
INTRODUCCIÓN �� 15
PARTE I
EL ORIGEN DE LA NECESIDAD DEL DERECHO
DEL TRABAJO Y LOS PARALELISMOS CON LA
SITUACIÓN CONTEMPORÁNEA
II
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO �� 27
1. La disociación entre trabajo y comercialización del resultado
del trabajo �� 27
2. La disociación capital y trabajo: la tecnología �� 30
3. Evolución del Derecho del Trabajo �� 36
3.1. Expansión del Derecho del Trabajo �� 36
3.2. Declive del Derecho del Trabajo �� 39
3.2.1. Cambios ideológicos y normativos… �� 39
3.2.2. … provocaron la dualidad del mercado de tra-
bajo �� 41
III
CAMBIOS EN EL MUNDO DEL TRABAJO: EL DERECHO
DEL TRABAJO CONTEMPORÁNEO �� 45
1. El contexto ideológico-político �� 45
9
REGULACIÓN DEL TRABAJO Y POLÍTICA ECONÓMICA. DE CÓMO LOS DERECHOS...
Página
2. Contexto empresarial �� 48

2.1. La reducción de la jerarquía y el control sobre los trabaja-
dores �� 48
2.2. La externalización productiva y la subcontratación �� 54
3. El contexto tecnológico �� 58
3.1. Automatización y robots �� 58
3.2. Plataformas digitales �� 63
3.3. Digitalización y la formación continua �� 66
PARTE II
EL RELATO EN EL DERECHO DEL TRABAJO:
JUSTIFICACIONES Y OBJETIVOS DE LAS
NORMAS LABORALES
IV
LA BÚSQUEDA DE LA EFICIENCIA �� 73
1. Eficiencia, crecimiento económico y productividad �� 73
2. Fallos de mercado �� 76
V
POLÍTICA ECONÓMICA �� 93
1. Nuevos contenidos para la política económica �� 93
2. Nuevos objetivos para el Derecho del trabajo dentro de la
política económica �� 96
2.1. Acuerdos de libre comercio �� 96
2.2. Concentración de empresas �� 98
2.3. Tamaño de las empresas �� 100
2.4. Impuesto de sociedades dependiendo del número de trabajado-
res �� 106
10
Índice
Página
3. Critica al Derecho del trabajo como regulador del mercado de

trabajo �� 109
4. Pocos argumentos para la desregulación �� 115
VI
LOS VALORES: EL DESEQUILIBRIO DEL PODER DE NEGO-
CIACIÓN Y LA DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA �� 119
1. No todo es crecimiento �� 119
2. El reequilibrio del poder de negociación �� 120
3. Crítica al desequilibrio en el poder de negociación como justifi-
cante del Derecho del trabajo �� 127
VII
LA (PRE)DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA �� 129
1. El incremento de la desigualdad en el reparto de la riqueza
generada �� 129
1.1. El incremento de la desigualdad �� 129
1.2. El Derecho del trabajo como redistribuidor de la renta �� 130
1.3. La tecnología y la globalización como factores que reducen el
poder de negociación �� 134
2. Meritocracia y justicia distributiva �� 137
3. Eficiencia frente a justicia distributiva �� 142
3.1. La justicia distributiva �� 142
3.2. Trabajo garantizado o ingreso mínimo vital �� 144
3.3. Crítica a la renta básica �� 146
3.4. Otros instrumentos: el reparto del trabajo y el trabajo garanti-
zado �� 148
11
Página
VIII
VALORES LIBERALES, DERECHOS HUMANOS Y DERE-
CHO DEL TRABAJO �� 151
1. Los valores liberales en el contrato de trabajo �� 151
2. Derechos humanos y Derecho del trabajo �� 154
IX
LA DISTRIBUCIÓN ENTRE LOS PROPIOS TRABAJADO-
RES: LA IGUALDAD �� 161
1. Nuevas “prioridades” �� 161
2. El reconocimiento de las desigualdades �� 166
3. Justificaciones basadas en el mérito �� 168
4. De vueltas con la protección de la eficiencia �� 171
PARTE III
EL CONCEPTO DE “GENUINO EMPRESARIO” COMO
DELIMITADOR DEL DERECHO DE TRABAJO
X
LOS “AUTÓNOMOS” NO EXISTEN �� 177
1. Eliminando la dependencia jurídica como criterio delimita-
dor de las normas laborales �� 177
2. La evolución del modelo económico y su vinculación con la
menor dependencia jurídica del trabajador �� 179
3. Ámbito de aplicación de las normas laborales para que pue-
dan cumplir sus funciones �� 187
12
Índice
Página
XI
LA “ESTRUCTURA EMPRESARIAL RELEVANTE” COMO CRI-
TERIO DELIMITADOR DEL DERECHO DEL TRABAJO �� 205
1. “Trabajo personal” �� 205
2. “No ser un genuino empresario” �� 208
XII
CONCLUSIONES. MITOS SOBRE LA REGULACIÓN LABO-
RAL Y LA ECONOMÍA �� 223
Thomson Reuters ProView. Guía de uso
13
“Las certezas reconfortan, pero solo se aprende dudando”
El laberinto de los espíritus
I
Introducción
Vivimos en la era de los 140 caracteres. Mensajes sencillos y cortos,
repetidos hasta la saciedad, que dejan poco espacio para el debate, la
reflexión y la profundidad. Una forma de comunicación que promociona
los mensajes efectistas y la creación de prejuicios y mitos en cualquier
materia. Sin tiempo para reflexionar y debatir sosegadamente para alcan-
zar consensos, las previas concepciones se asientan y los planteamientos
se extreman. Estamos en una época en la que las creencias individuales
superan los hechos. Los datos cada vez tienen menor relevancia a la hora
de decidir un posicionamiento político o regulatorio, siendo sustituido
por las sensaciones, las creencias, las suposiciones o las previas conviccio-
nes. Las consecuencias de dar prevalencia a estos últimos sobre los prime-
ros son bien conocidos: las posiciones se radicalizan.
En los últimos años estamos contemplando un incremento de la pola-
rización política en los países desarrollados que muchos creíamos ya
superadas, tras la II Guerra Mundial, para siempre. Desde el Brexit, al
fenómeno Trump en EEUU, Hungría, Francia, Italia, son ejemplos de frag-
mentación de la sociedad que hace veinte años hubieran parecido impo-
sibles. Los que sean entusiastas de El Ala Oeste de la Casa Blanca sabrán a
qué me refiero. Revisitar la mítica serie en la actualidad hace percatarnos
de la confianza férrea que existía en aquella época en la posibilidad de
mejorar a través del debate y la reflexión. Una forma de ver la política
que solamente dos décadas después nos parece, no ya excesivamente
optimista, sino completamente irreal. Por desgracia, representan mucho
mejor el funcionamiento de la sociedad actual series como la Voz más alta,
en la que las cadenas de televisión rechazan los debates pausados para
ofrecer el micrófono a aquellos que “gritan más fuerte”, por encima de la
voz del resto, cuando no deliberadamente conceden la palabra solamente
a aquellos que repiten los mantras que la editorial desea trasmitir.
Como científicos sociales nuestro trabajo consiste en hacer lo contra-
rio. Analizar la realidad y ofrecer interpretaciones sobre esos datos que
15
ayuden a mediar en esa división1. Tender puentes que permitan a cada

lado entender lo que el otro está proponiendo. Rechazar la calificación
de las personas, sino atacar a los argumentos. Escuchar y debatir, aleján-
donos de las preconcepciones y ofrecer argumentaciones que permitan
destruir los prejuicios y los mitos. Esto es lo que pretende (modestamente)
hacer este trabajo.
El Derecho del trabajo y la economía son dos disciplinas que histórica-
mente han vivido una a espaldas de la otra. No es solo que no se entien-
dan entre ellas, sino que hablan en idiomas distintos. Habiendo estudiado
en la Universidad la carrera de Economía y de Derecho me percaté muy
pronto de los distintos principios y motivaciones que mueven a cada dis-
ciplina. Mientras el Derecho se encarga de resolver conflictos –cuando no
hay disputas no hacen falta abogados–, la Economía analiza cómo opti-
mizar el uso de recursos –presumiendo que la escasez es siempre con-
flictiva–. Mientras el Derecho piensa en los individuos y en sus derechos
individuales que deben ser protegidos frente a la mayoría, la Economía
–o parte– considera que la utilidad de la mayoría puede justificar mate-
máticamente el perjuicio de unos pocos. Estas, y otras diferencias, han
conducido a un distanciamiento cada vez mayor, provocando, en el mejor
de los casos, que se ignoren mutuamente y, un enfrentamiento directo, en
el peor.
No ayuda a la conciliación el hecho de que aquellos que representan
a los “economistas” en televisión o en la prensa suelan ser portavoces
de una empresa –jefe de economía del banco X o empresa Y– que no tie-
nen problema en ignorar las evidencias con tal de introducir los intereses
de su empleador en el discurso público. Esto provoca que la percepción
social que se tiene de los “economistas” actualmente es que todos son acé-
rrimos creyentes de un omnipotente mercado que no requiere regulación
alguna2. No es de extrañar que con esta percepción de lo que son los “eco-
nomistas”, más errónea que acertada, los juristas se sientan amenazados y
rechacen las tesis económicas, aunque solo sea por el hecho de que sin la
existencia de regulación la profesión de jurista desaparecería.
Particularmente esto ocurre con el Derecho del trabajo. Desde los
años ochenta, la política económica y laboral ha sido copada por el lla-
mado “Consenso de Washington”3. A partir de este momento, los países
1. BANERJEE & DUFLO, Good economics for hard times, 2019, p. 2.
2. BANERJEE & DUFLO, Good economics for hard times, op. cit., p. 2.
3. Este término fue acuñado por el economista Williamson, John. El objetivo era des-
cribir un conjunto de fórmulas relativamente específicas, las cuales consideró que
constituían el paquete de reformas para los países en desarrollo azotados por la crisis,
de acuerdo con las instituciones bajo la órbita de EEUU, como el Fondo Monetario
16
I. Introducción
desarrollados, y también en vías de desarrollo, se han centrado en la libe-

ralización de los mercados y la desregulación del mercado de trabajo. Los
países han adoptado una política de libre mercado y de laissez-faire en
política industrial y laboral con un incremento del poder unilateral del
empresario para tomar decisiones, con una correspondiente reducción de
los costes de contratar y despedir trabajadores –la mal llamada flexibili-
dad externa– e incluso para reducir salarios y ampliar jornada de trabajo
–flexibilidad interna4– como única forma de alcanzar el crecimiento eco-
nómico y la eficiencia. Todo ello, cuando no se ha acusado directamente
a la legislación laboral de perjudicar a aquellos que pretende proteger5.
Se ha planteado así un trade off entre crecimiento económico y regu-
lación laboral6. Una disyuntiva a la que los laboralistas han reaccionado
mayoritariamente de dos maneras: i) buscando minimizar los efectos de
las normas laborales en la economía, esto es, alegando que el desempleo y
el crecimiento económico depende de otros factores distintos a la regula-
ción laboral; ii) argumentando que, si hay que elegir entre crecimiento eco-
nómico y derechos de los trabajadores, se debe optar por la segunda. Esto
es, se argumenta que los derechos laborales responden a valores sociales
deseados en una democracia que no pueden ser arrebatados mediante las
condiciones determinadas por el mercado. Se añade, además, que estas
condiciones laborales, cuando se dejan en manos del mercado son preca-
rias e indeseables.
Sin embargo, la realidad es que cuarenta años después no parece que
ninguno de estos dos argumentos haya conseguido frenar el envite de
la desregulación. Por eso, en este estudio, se pretende añadir al discurso
laboralista una justificación distinta, y adicional, para su propia existen-
cia (a la vez que se espera acercar posiciones y abrir un dialogo pausado
entre la política económica y el Derecho del trabajo) que se oponga a la
desregulación. En este estudio se argumentará que no existe disyuntiva
entre la regulación laboral y el crecimiento económico porque los dere-
chos de los trabajadores actúan como promotores de la eficiencia econó-
mica y de la productividad laboral. Entre otras razones debido a que los
derechos de los trabajadores ponen límites a la competencia en costes de
Internacional (FMI), el Banco Mundial. WILLIAMSON, J., “What Washington Means
by Policy Reform”, en FRIEDEN, J., PASTOR, M. & TOMZ, M., Modern Political Eco-
nomy and Latin America, Instituto de Economía Internacional, 1990.
4. HOWE, J., “The Broad Idea of Labour Law: Industrial Policy, Labour Market Regula-
tion, and Decent Work”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), The Idea of Labour Law,
Oxford University Press, Oxford, p. 309.
5. CARD & KRUEGER, Myth and measurement: The New Economics of the Minimum Wage,
Princeton University Press, New Jersey, 1995.
6. OKUN, Equality and Efficiency: The Big Tradeoff, Bookings Institution, 1975.
17
las empresas incentivando la inversión en tecnología, la formación de los

trabajadores y la innovación organizativa que acaba provocando mejoras
en la economía.
Con las justificaciones actuales existentes en el Derecho del trabajo,
que se niegan a reconocer los efectos que las mismas pueden provocar en
la economía, se ha permitido el avance de la desregulación. Es necesario
reconocer que las normas tienen efectos relevantes en los comportamien-
tos de los individuos –no son neutras–, pero también que pueden ser usa-
das para mejorar la economía7. Los discursos imperantes que minimizan
los efectos de las normas laborales en la economía –“las reformas labo-
rales ni crean ni destruyen empleo”– impiden reformas ambiciosas que
mejoran la situación económica y su uso como forma de redistribuir la
riqueza. De hecho, la propia ansiedad generada por el miedo a que cual-
quier extensión de los Derechos laborales pueda provocar ineficiencias
en el mercado o generar desempleo suele funcionar como mecanismo de
autoprofecía. Un ejemplo de esto ocurrió en Francia con la instauración de
la jornada de 35 horas.
La jornada de 35 horas fue regulada en Francia en 1998 por la coalición
socialista del Gobierno de Lionel Jospin. La nueva ley, llamada Aubry
I, estableció un límite de 35 horas semanales de trabajo en la empresa
privada. La reducción de tiempo de trabajo debía ser implementada sin
reducción de salarios. Se estableció un tiempo progresivo de aplicación
dependiendo del tamaño de la empresa y se establecieron incentivos fis-
cales a aquellas empresas que negociaran colectivamente la reducción
con objeto de incorporar a los agentes sociales en el proceso y de redu-
cir la carga financiera soportada por la empresa. Concretamente, aquellas
empresas que incrementaran el empleo un 10% a través de la reducción
de la jornada de trabajo recibirían bonificaciones en materia de Seguridad
Social8. El objetivo de la normativa era, en primer lugar, incrementar el
empleo, a través de un reparto de la carga del trabajo y, en segundo lugar,
mejorar el bienestar de los trabajadores.
Esta norma de 1998 tuvo una fuerte oposición por parte de la patronal.
Se alegó que provocaría una reducción de la productividad y la competiti-
vidad de las empresas y que tendría como resultado el cierre de empresas
francesas, la descentralización productiva hacía países con mano de obra
más barata y, en definitiva, pérdida de empleo. Como resultado de esta
confrontación en 2001 se modificó la normativa –Albury II– permitiendo
7. MAZZUCATO, Mission Economy, Penguin Books, 2021, p. 20.

8. ESTEVAO, M. & SÁ, F., “The 35-hour work-week in France: straightjacket or welfare
improvement?”, Economic Policy, v. 23, n. 55, 2008, p. 422.
18
I. Introducción
que la jornada laboral de 35 horas computara de media en carácter anual,

autorizando la acumulación de las horas de trabajo, aunque superaran las
40 horas semanales en algunos momentos. Posteriormente, el Gobierno
hizo más ajustes debilitando aún más la normativa. En 2003 el Gobierno
de Fillion incrementó el límite de las horas extra máximas permitiendo
de facto que las empresas volvieran a su jornada de trabajo anterior. Así
a través del mecanismo de las horas extraordinarias se podía superar
legalmente las 35 horas incluso en cómputo anual. Esto es, antes de que
se pudieran comprobar los efectos reales sobre el nivel de empleo y la
productividad laboral, el gobierno cedió a las presiones y “eliminó” la
normativa. Los temores a unos efectos indeseados pudieron más que
la voluntad política de incorporar cambios que mejoraran la situación o al
menos lo intentaran.
De hecho, los estudios elaborados con posterioridad sugieren que la
normativa tuvo beneficios positivos en la reducción de la jornada de los
trabajadores, en la creación de empleo y en la productividad laboral. Con-
cretamente, Eurostat9 muestra que durante el periodo 1998 a 2002 la media
de horas de trabajo semanales para los trabajadores a tiempo completo
descendió, pero empezó a aumentar de nuevo a partir de 2003 debido
a los cambios normativos posteriores10. El estudio de Askenazy11 sugiere
que los trabajadores a tiempo completo vieron reducida su jornada labo-
ral un 10%, lo que provocó la creación de 350.000 empleos12. En el mismo
periodo, las estadísticas del Ministerio Francés mostraron un incremento
en la productividad laboral13. Por último, respecto al bienestar laboral, el
sociólogo Francés Dominique Méda a través de una encuesta masiva con
más de 1000 sujetos encuestados sobre los efectos de la normativa en 2001
arrojó resultados positivos para la mayoría de trabajadores. Adicional-
mente, se observa una mejora particularmente para las mujeres14. El estu-
dio puso de manifiesto como muchos trabajadores, predominantemente
mujeres, pasaron de trabajo a tiempo parcial a tener trabajo a tiempo
9. EUROSTAT, “Average number of usual weekly hours of work in main job, by sex,
professional status, full-time/part-time and occupation (hours)”, 2019, disponible en
https://ec.europa.eu/eurostat/web/products-datasets/-/LFSA_EWHUIS.
10. SKIDELSKY, L., “How to achieve shorter working hours”, PEF, p. 32, disponible
en https://progressiveeconomyforum.com/wp-content/uploads/2019/08/PEF_
Skidelsky_How_to_achieve_shorter_working_hours.pdf.
11. ASKENAZY, P., “Working time regulation in France from 1996 to 2012”, Journal of
Economics, v. 37, n. 2, 2013, p. 335.
12. SKIDELSKY, L., “How to achieve shorter working hours”, op. cit., p. 32.
13. SKIDELSKY, L., “How to achieve shorter working hours”, op. cit., p. 32.
14. MÉDA, D., “The French experience” en COOTE, A. & FRANKLIN, J., Time on our
Side: Why we all need a shorter working week, New Economics Foundation, 2013.
19
completo mejorando la economía desde una perspectiva de género15. De

esta forma, se comprueba que no fueron los datos, ni la “economía” la
que demostró que esta era una mala medida, sino el temor a las críticas y
el miedo a la innovación regulatoria en materia laboral la que la hicieron
desaparecer de forma “preventiva”.
En este trabajo se pretende desmontar los mitos y prejuicios existentes
alrededor de los Derechos de los trabajadores y reivindicar su papel en la
mejora de la eficiencia económica.
La desregulación iniciada en la era Thatcher-Regan no parece que esté
dando los mejores resultados en la economía de los países desarrollados. La
propia respuesta a la pandemia mundial del Covid-19 demuestra la necesidad
de intervención pública en la economía. Por muy sencillo que nos resultara
culpar a las cámaras de eco y a las redes sociales del aumento de la crispación,
la frustración, la rabia y el incremento del conflicto acaecido en las últimas
décadas, el problema parece mucho más profundo. La radicalización actual
de la sociedad parece más bien el resultado de la creciente desigualdad.
Los “perdedores” de la globalización –trabajadores de la industria
manufacturera– y de la digitalización –trabajadores cualificados y no cua-
lificados– se sienten desplazados de la sociedad y menospreciados en sus
legítimos derechos16. Los jóvenes que han sufrido dos crisis económicas,
del tamaño de las que se supone que ocurren solo una cada cien años,
antes de llegar a los treinta años confían cada vez menos en la clase polí-
tica y en el sistema económico. Las imposibilidades de estos colectivos de
verse en mejor situación, conforme pasan los años, es un caldo de cultivo
de los radicalismos, de los gritos, de la violencia y del conflicto. El pro-
pio FMI avisa de que la pandemia puede ser un catalizador de estallidos
sociales a nivel mundial. En efecto, la reducción del crecimiento econó-
mico y el aumento de la desigualdad provocada por la crisis sanitaria ha
puesto de manifiesto las fracturas ya existentes en la sociedad: la falta
de protección social, la desconfianza en las instituciones, la percepción
de incompetencia o corrupción de los gobiernos, etc.17 En este contexto,
no parece descabellado sostener que estemos repitiendo la historia. Así,
volviendo a niveles de desigualdad económica propios de antes de la II
Guerra Mundial, con mercados de trabajo desregulados y precarios pro-
pios de esa época, los resultados de dicha situación empiezan a repetirse:
división, conflicto y violencia.
15. ASKENAZY, P., “Working time regulation in France from 1996 to 2012”, op. cit., p. 336.
16. BANERJEE & DUFLO, Good economics for hard times, op. cit.
17. SAADI SEDIK, T., & XU, R., “A Vicious Cycle: How Pandemics Lead to Economic
Despair and Social Unrest”, IMF Working Paper, n. 216, 2020.
20
I. Introducción
En este sentido, en este trabajo se analizará cómo, en respuesta a esta

situación, y con visos de que no volviera a repetirse, los gobiernos de los
países desarrollados erigieron el Estado del bienestar, donde se inserta,
como uno de los pilares que permiten garantizar la necesaria seguridad
económica y un reparto equitativo de los beneficios generados en la eco-
nomía, el auge del Derecho del trabajo. Y como, con la desaparición de
ambos elementos, a través de la desregulación y las políticas de no inter-
vención en la economía, de nuevo se genera desigualdad, frustración y
conflicto.
Ahora bien, estas justificaciones pasadas para la necesidad del Derecho
del trabajo no parece que sean suficientes. El contexto actual, globaliza-
ción y digitalización (especialmente potenciada por la COVID-19), es muy
distinto a los años de expansión del Derecho del trabajo.
Por esta razón, tras el análisis del contexto actual se presentará un
moderno discurso claro, coherente y actualizado de las funciones del
Derecho del trabajo y de las razones que justifican su necesidad –no como
disciplina académica, sino– como elemento útil para la sociedad del S.
XXI. Desde planteamientos liberales se ponen en duda todas las institu-
ciones laborales (salario mínimo, indemnización por despido, horas máxi-
mas de trabajo, promoción de la negociación colectiva…) y, por ello, se
hace imprescindible un análisis de cada una de ellas para garantizar que
existen buenos fundamentos para su mantenimiento o progresión. Esto
solamente se puede hacer si existe un discurso actualizado y coherente de
la necesidad del Derecho del trabajo que dé respuesta a cuestiones, de un
lado, sobre el contenido del Derecho del trabajo –esto es, qué funciones
tiene que cumplir–, de otro lado, sobre el ámbito de aplicación del Dere-
cho del trabajo –quién necesita la regulación laboral–.
No parece que se pueda vivir de las justificaciones pasadas (de las
“glorias pasadas”) en un contexto ideológico, empresarial y tecnológico
manifiestamente distinto. Al menos, no sin un nuevo análisis desde la
perspectiva actual que valide o refute esas justificaciones y las contraste
con otras nuevas.
Este no es un reto sencillo dado que las leyes no dejan de ser el resul-
tado de una historia y un compromiso político en un momento dado18. Por
ello, solamente pueden darse por válidas aquellas justificaciones que sean
aceptadas por todo el espectro ideológico –dentro de un Estado Social y
de Derecho– actual. Ahora bien, no es menos cierto que las leyes también
18. COLLINS, H., LESTER, G. L. & MANTOUVALOU, V., “Introduction: Does Labour
Law Need Philosophical Foundations?”, en Philosophical foundations of labour law,
Oxford University press, Oxford, 2018, p. 3.
21
son el resultado de un relato que consigue imponerse en un momento

dado, por lo que, de lo que no cabe duda es que, sin ese discurso moderno
y actualizado conforme a los valores actuales, difícilmente se podrá supe-
rar el llamado “declive” del Derecho del trabajo.
Así, en este libro se analizará un conjunto de justificaciones que avalan
la vigencia y necesidad del Derecho del trabajo en la actualidad a la vez
que le asignan nuevas funciones –adicionadas a la de protección de la
parte contractual débil– a la misma conforme al contexto político, empre-
sarial y tecnológico actual.
Este nuevo contexto, con formas de organización empresarial muy dis-
tintas a las existentes en los inicios del Derecho del trabajo, hacen también
necesario contemplar un nuevo concepto de trabajador, esto es, un sujeto
de aplicación de las normas laborales menos restrictivo que el vigente.
El modelo de regulación laboral actual gira en torno a la existencia de
dependencia jurídica –sometimiento a las instrucciones y a un control por
parte del empresario– en la prestación de los servicios como característica
principal del contrato de trabajo19.
Sin embargo, si se desea modernizar el Derecho del trabajo, adap-
tarlo las nuevas formas organizativas empresariales y que sea un ins-
trumento útil para la política económica, lo primero que se debe hacer
–y ya se está haciendo20– es eliminar el requisito de dependencia jurí-
dica con el empresario como puerta de entrada a las normas laborales.
En efecto, si se desea que las normas laborales cumplan sus funciones
de eficiencia, distribución de la riqueza e igualdad es necesario que
se abandone la dependencia jurídica como criterio delimitador de su
aplicación.
En este trabajo se argumentará que el criterio de la dependencia jurí-
dica responde a la situación en la que se encontraban los trabajadores de
19. En España, art. 1 del ET recoge la dependencia y también la ajenidad, pero con el
paso del tiempo la primera de las dos ha aumentado de importancia, RODRIGUEZ
PIÑERO, M., “La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo”
RPS, 71, 1966. En EEUU, los Tribunales aplican, mayoritariamente, el “right to con-
trol test” para descubrir si existe subordinación y calificar como laboral. SPRAGE,
R., “Worker (Mis) Classification in the Sharing Economy: Square Pegs Trying to fit in
Round Holes”, A.B.A. Journal of Labor & Employment Law, n. 31, University of Wyo-
ming, 2015, p. 16. En Italia, art. 2094 del Código Civil que regula el contrato ordinario
de trabajo hace referencia al trabajo subordinado. En los Países Bajos, el contrato
de trabajo se encuentra regulado en el art. 7:610, párrafo 1, del Código Civil, donde
la puesta a disposición de otra persona para prestar servicios es el único elemento
calificativo.
20. TODOLÍ SIGNES A., “Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta
de interpretación finalista”, Lan Harremanak – Revista de relaciones laborales, n. 41, 2019.
22
I. Introducción
las grandes fábricas en los inicios del Derecho del trabajo21. Sin embargo,
en la actualidad, derivado de las nuevas formas organizativas, otros suje-
tos, con mucha mayor libertad formal para elegir sus horarios, para elegir
dónde trabajar o para elegir como desarrollar su trabajo también requie-
ren de la aplicación de la regulación laboral. Son sujetos que forman parte
del mercado laboral puesto que venden su fuerza de trabajo a un tercero
que lo incorpora a los productos o servicios que ofrece al mercado, por
tanto, no se les puede tratar jurídicamente como empresarios. De esta
forma, en la última parte de este trabajo se justificará la necesidad de un
nuevo concepto de trabajador que permita diferenciar, en el contexto de
una prestación de servicios, a un trabajador de un genuino empresario. Así,
solamente aquellos que puedan considerarse genuinos empresarios en la
prestación del servicio quedarían excluidos de la regulación laboral.
21. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Descentralización productiva y desorganización del derecho

del trabajo”, op. cit., p. 45; PÉREZ AMORÓS, F., “El trabajador como sujeto del Dere-
cho del Trabajo Español”, Revista de Política Social, n. 133, 1982, p. 87.
23
“Todo debe cambiar para que nada cambie”
El gatopardo
PARTE I
El origen de la necesidad del derecho del
trabajo y los paralelismos con la situación
contemporánea
La necesidad de “modernización” de la regulación laboral es una idea
repetida hasta la saciedad. Desde todos los espectros políticos se defiende
la exigencia de cambiar las normas laborales para adaptarlas a los tiem-
pos actuales. Sin embargo, aquí acaba el consenso. Mayores dudas surgen
cuando se pretende analizar qué es lo que realmente ha cambiado y por-
qué las normas actuales ya no sirven en el modelo económico productivo
actual. Y, por supuesto, aún existe menor consenso cuando se pretende
proponer cambios normativos concretos que tenga por objeto “actuali-
zar” las normas laborales y su ámbito subjetivo de aplicación.
De esta forma, todo análisis que se precie, que ambicione renovar las
justificaciones de la propia existencia de las instituciones laborales, debe
partir de un estudio de cuáles fueron los fundamentos jurídicos que die-
ron origen a las mismas y cuál fue la situación económica y productiva
que dio pie a su nacimiento. Con esto se estará en disposición de exami-
nar las circunstancias actuales y conocer, sin poner en duda que estas han
cambiado, si estas se han modificado en lo esencial: con objeto de averi-
guar si existe realmente necesidad de realizar cambios y con qué dirección
e intensidad deben acometerse.
En el próximo capítulo se analizará las causas que produjeron la nece-
sidad de una intervención normativa en el mercado de trabajo. De un
lado, se estudiarán las causas de la pérdida de poder de negociación de
los trabajadores a lo largo del tiempo mediante tres mecanismos: 1) la
disociación entre el trabajo y la comercialización de este; 2) la necesidad
de capital/tecnología para poder producir eficientemente; 3) la fungibili-
dad de los trabajadores frente al mercado derivado de la tecnología. De
otro lado, se analizará como la pérdida de rentas de los pequeños propie-
tarios en los inicios del S. XX abocó a gran parte de esa pequeña burguesía
25
a vivir de su trabajo. Lo que incrementó las demandas de regulación del

mercado laboral.
Conocidos los orígenes se pasará a analizar los cambios sufridos en
las últimas décadas en el modelo productivo. Esto es, la desaparición
de la empresa integrada verticalmente y de la jerarquía empresarial sus-
tituida por un autocontrol del trabajador, la aparición de la subcontra-
tación y las cadenas mundiales de producción y la intensificación de la
tecnología como elemento esencial en la producción (digitalización y
automatización).
Con ello se examinará también los efectos producidos por estos cam-
bios en el mercado de trabajo: principalmente la dualidad del mercado
de trabajo y el incremento de la precariedad laboral de la mano de la
desregulación.
Así se estará en posición de comparar, a grandes rasgos, la situación
que dio origen a la necesidad de las normas laborales y la situación actual
para poder concluir que, a pesar de la exigencia de modernización de las
instituciones laborales, los fundamentos originarios (debilidad negocial
y las causas que la provocan) no parecen haberse eliminado, sino acre-
centado con los cambios sufridos en el modelo productivo en las últimas
décadas (globalización y digitalización).
26
II
Origen y evolución del derecho del trabajo
1. LA DISOCIACIÓN ENTRE TRABAJO Y COMERCIALIZACIÓN
DEL RESULTADO DEL TRABAJO
A lo largo de distintas épocas históricas existen grandes diferencias
sustanciales en la formulación jurídica de las relaciones de trabajo. Así, se
pueden identificar tres grandes modelos de adjudicación de los resulta-
dos de trabajo1.
Durante el periodo de la Grecia y Roma Clásica2 el uso más extendido
para obtener fuerza de trabajo era el del trabajo esclavo. Aquí, las perso-
nas eran consideradas cosas pertenecientes al propietario del esclavo. El
que detenta la propiedad de la persona esclava es dueño a su vez de su
fuerza de trabajo y recibe los frutos del trabajo de éste. En este periodo
también existen, en menor medida, los libertos –trabajadores libres a cam-
bio de un salario– y propietarios agrícolas3.
A lo largo de la Edad Media las relaciones de trabajo están basadas en
la servidumbre. En este sistema feudal el señor de la tierra adquiere la
potestad de beneficiarse de los frutos obtenidos no solo de la tierra sino
del trabajo de aquellos que la habitan4.
Adicionalmente, en esta época también existían los gremios de arte-
sanos y otras profesiones “libres”. Profesiones, y prestaciones de servi-
cios, fuertemente regulados por los gremios, que prestaban servicios
1. BORRAJO DACRUZ, E., Introducción al Derecho del Trabajo, quinta edición, Tecnos,
Madrid, 1988.
2. En este sentido, BORRAJO DACRUZ, E., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit;
ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, 4.ª edición revisada, Edersa,
Madrid, 1981; SERRANO CARVAJAL, J., “Notas para una aproximación histórica al
Derecho del Trabajo”, Revista de Política Social, n. 119, 1978; MONTOYA MELGAR, A.,
Derecho del Trabajo, vigésimo segunda edición, Tecnos, Madrid, 2001.
3. ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit.
4. SERRANO CARVAJAL, J., “Notas para una aproximación histórica al Derecho del
Trabajo”, op. cit.
27
directamente para el mercado. A su vez, dichos profesionales tenían asa-

lariados y aprendices a su cargo5 que, en cualquier caso, se mantenían a
pequeña escala.
En la Edad Moderna, por primera vez, el trabajo a través de la servi-
dumbre y la fuerte regulación gremial irá reduciéndose, dando paso a
otro tipo de fórmulas para la prestación de servicios con relativa libertad6.
En esta época crecerá el número de profesionales liberales, artesanos y
agricultores dueños de su propia tierra que producen bienes y servicios
con sus propios elementos productivos –herramientas y talleres propios,
sus propias tierras– y los venden directamente al consumidor final. No
obstante, esta conjunción, en la que el trabajador era propietario de los
medios de producción necesarios y, además, comercializaba su propio
producto, era relativamente ineficiente. Aunque los mercados fueran rela-
tivamente locales, y cercanos a la producción, acudir al mercado a vender
la producción, o simplemente el excedente agrícola, implicaba perder días
de trabajo en la agricultura o de producción en la artesanía.
Así, poco a poco, derivado de las economías de escala y del principio
de especialización, durante la Edad Moderna, los comerciantes o “empre-
sarios” crecen en importancia. Estos comerciantes se dedicaban a realizar
pedidos y encargos a los profesionales “libres”, artesanos y agricultores,
para posteriormente negociar con esos productos en el mercado. Como
se ve, en esta época, se separa, por un lado, la producción y, por otro, la
comercialización. Los artesanos dejan de tener contacto directo con los
clientes finales y, en muchos casos, dejan de tener poder suficiente para
negociar el precio de su servicio –derivado de la falta de contacto con el
cliente final–. Con el tiempo, estos comerciantes acabarán incorporando la
manufactura y producción a su estructura de negocio creando factorías7.
Esto no significa que los comerciantes tuvieran siempre la “sartén por
el mango” a la hora de fijar las condiciones de trabajo de los artesanos
(precios, plazos de entrega, forma de trabajar). Los gremios conseguían
mantener una especie de monopolio u oligopolio sobre la producción
determinando cuantos artesanos tenían “autorización” para producir y
reglamentaciones sobre cómo se debía producir. Esto implicaba que los
artesanos, gracias al gremio, tenían un relativo poder de negociación
frente al comerciante ya que la asociación podía imponer “sanciones”, más
5. BORRAJO DACRUZ, E., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit.; ALONSO OLEA,
M., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit.; SERRANO CARVAJAL, J., “Notas para
una aproximación histórica al Derecho del Trabajo”, op. cit.
6. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, vigésimo segunda edición, op. cit.
7. BORRAJO DACRUZ, E., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit; ALONSO OLEA,
M., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit.
28
PARTE I. II. Origen y evolución del derecho del trabajo
sociales que administrativas, a aquellos artesanos que hicieran competen-

cia desleal vía precios sobre los productos vendidos. De esta forma, el gre-
mio podía fijar condiciones mínimas a los comerciantes para comprar los
productos que pretendía revender, además, de que mantenía un control
férreo sobre el número de comerciantes que accedía a los conocimientos
necesarios –formación– para desarrollar los productos lo que equilibraba
el poder de negociación entre trabajadores/productores y comerciantes.
Posteriormente, con la revolución liberal se desregularizan los gremios
hasta la desaparición casi total de estos. La fuerza de trabajo pasa, pues,
a instrumentalizarse a través del contrato civil de arrendamiento de ser-
vicios. Con ello, se juridifica, mediante valores liberales, la apropiación
de los frutos del trabajo por parte del contratista. La impregnación de los
valores liberales en esta forma de contratación se manifiesta principal-
mente por la desregulación y la primacía de la voluntad de las partes en
su articulación8.
De esta forma, con la Revolución Industrial se pasa de un sistema de
trabajo basado en la propiedad de la persona –primero mediante escla-
vismo y después mediante la sujeción a la tierra– a otro en el que la fuerza
de trabajo está, principalmente, a la “venta” bajo condiciones de mercado.
El trabajo puede ser libremente comprado y vendido por las partes, ofer-
tado y demandado como un producto más sin diferenciar su régimen jurí-
dico de otros bienes o cosas.
Así, durante la segunda mitad del siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX,
el trabajo es considerado una mercancía más con la que operar. Los eco-
nomistas de la época, como Thomas Malthus (1766-1834), llegan incluso
a observar la directa conexión entre la vida de las personas y el mercado
de trabajo. En este sentido, este autor sostiene que el nivel “natural” de
los salarios es el nivel de subsistencia, dado que si los salarios reales se
encuentran por encima del nivel de subsistencia eso aumentará la pobla-
ción, lo que incrementará la demanda de comida provocando un aumento
de los precios que a su vez devolverá los salarios reales de nuevo al nivel
de subsistencia9. También David Ricardo (1972-1823) considera que los
salarios deben equivaler a lo necesario para el “mantenimiento” del tra-
bajador, esto es, lo necesario para “subsistir y perpetuar su raza”10. Con
8. MARTÍN VALVERDE, A., “Estudio preliminar. La formación del Derecho del Trabajo
en España”, en MARTÍN VALVERDE, A. et al, La legislación social en la Historia de
España. De la revolución liberal a 1936, Madrid (Congreso de los Diputados), XIX, 1987.
9. MALTHUS, T. R., An Essay on the Principle of Population (1798), edición crítica por
JAMES P., Cambridge University Press, 1989.
10. RICARDO, D., On the principles of political economy and taxation (1817), Cambridge
University Press, 1951.
29
estas ideas imperantes en la época carecía de sentido cualquier tipo de

regulación: el mercado lo resuelve “todo”, incluso aunque ello sea a costa
de hambrunas y muerte.
En fin, en esta época se generan las condiciones sociales, ideológicas,
políticas y económicas que dan como resultado un contexto propicio para
el nacimiento del Derecho del Trabajo en su etapa inicial.
2. LA DISOCIACIÓN CAPITAL Y TRABAJO: LA TECNOLOGÍA

Sólo a partir de la generalización del trabajo realizado voluntariamente
en régimen de dependencia y ajenidad y en un concreto momento histó-
rico como el de la revolución industrial es cuando es posible hablar del
Derecho del trabajo como rama jurídica específica11.
Esa desvinculación de otras ramas jurídicas tuvo lugar históricamente
a través de la conjunción de una serie de factores.
i) En primer lugar, un factor sociológico que se identifica con las conse-
cuencias económicas de la Revolución industrial;
ii) en segundo lugar, un factor jurídico consistente en la aparición de
una regulación insuficiente;
iii) en tercer lugar, la reacción obrera frente a la situación de desigual-
dad social y de poder de negociación;
iv) por último, el intervencionismo estatal con la finalidad de integrar
el conflicto social12.
Durante la época considerada como la revolución industrial no sola-
mente cambió la tecnología existente, y la organización de la producción,
sino que dichos cambios vinieron acompañados de alteraciones en los
postulados ideológicos –Ilustración– y condicionamientos de tipo político
y económico que darían como resultado la conocida como sociedad de
clases13.
A pesar de ello, parece indiscutible que los múltiples avances técnicos
industriales supusieron uno de los factores esenciales para el paso hacia
esta nueva época. La mecanización del proceso productivo y la aparición
11. SALA FRANCO, T. & LÓPEZ GANDÍA, J., “El Derecho del Trabajo”, en ALBIOL
MONTESINOS, I. et al, Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y relaciones colectivas, 3.ª
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
12. SALA FRANCO, T. & LÓPEZ GANDÍA, J., “El Derecho del Trabajo”, op. cit.
13. ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit.
30
de nuevas invenciones como la máquina de vapor de James Watt en 1765

o la lanzadera volante para la fabricación de tejidos de John Key en 1733
permitieron incrementar la productividad del trabajo, reduciendo los
costes de producción por pieza y permitiendo la creación de una nueva
demanda de bienes de consumo con especial incidencia en el sector textil
y el siderúrgico.
Adicionalmente, la modernización de las técnicas en el campo –así
como la liberalización del mercado laboral con la desaparición de la ser-
vidumbre– produjo un excedente de población rural que marchó a las
ciudades con objeto de abastecer la creciente demanda de fuerza de tra-
bajo en los nuevos centros de producción. Todo ello viene acompañado de
un significativo descenso de la mortalidad, lo que supuso un incremento
demográfico en todo el mundo a partir del año 1750, lo que, a su vez, trajo
consigo un aumento en la demanda de los bienes de consumo.
Con la tecnificación de la industria y la producción en masa se produjo
otro efecto: la disociación entre capital y trabajo14. En la Edad Moderna
ya se separa el trabajo de la comercialización de los productos disminu-
yendo con ello el poder de negociación del prestador de servicios –arte-
sano–. Posteriormente, con la industrialización, el prestador de servicios,
no solo se desconecta del mercado, sino también de los propios medios de
producción necesarios para poder fabricar. Con anterioridad, el artesano
era dueño del taller donde trabajaba, pero durante la industrialización el
taller deja de ser suficiente: es necesaria la tecnología –maquinaria– para
producir de forma eficiente. Adicionalmente, la producción en masa con-
sigue economías de escala que reducen los precios, por tanto, los peque-
ños talleres, aunque tuvieran la tecnología, no producirían eficientemente,
siendo necesario grandes infraestructuras que permitan desarrollar eco-
nomías de escala.
En fin, el trabajador, tanto el artesano como el campesino, al ser inca-
paz de acumular el capital necesario para ser un productor competitivo,
se vea obligado a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario a
quién sí tiene capital (maquinaria e infraestructuras), es decir, se ve obli-
gado a convertirse en un trabajador asalariado.
De esta forma, como se observa, lo que diferencia en sus orígenes a
un trabajador autónomo –lo que antes era un artesano– y un trabajador
asalariado, no es que el segundo se comprometa a cumplir órdenes del
empresario, sino que este no posee los medios de producción necesa-
rios para ser productivo y necesita, por ello, vender su fuerza de trabajo
14. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., Derecho del Trabajo e ideología, cuarta edición revisada,
Tecnos, Madrid, 1989.
31
–ni tampoco tiene el acceso directo al mercado y depende económica-

mente de quién sí lo tiene–.
La tecnificación de la industria y la aparición de la maquinaria produc-
tiva provoca otro efecto: la fungibilidad de la mano de obra. Mientras los
artesanos necesitaban años de aprendizaje para poder producir piezas y
productos, con la aparición del obrero de fábrica el proceso de aprendi-
zaje es mucho más rápido15. Ello implica, una vez más, una reducción del
poder de negociación del trabajador derivado de la alta sustituibilidad de
un trabajador por otro. En efecto, el hecho de que no sea necesaria una for-
mación costosa incrementó inmensamente el número de demandantes de
empleo potenciales para cada puesto de trabajo disponible. Así, estando
el trabajador “oculto” para el cliente final –dado que los comerciantes rea-
lizan esta función–, no siendo propietario de los medios de producción
–que están en manos del capitalista– y no siendo necesaria una formación
específica para ese tipo de trabajo, el trabajador carece de poder de nego-
ciación alguno para fijar, o negociar al menos, las condiciones de trabajo.
Adicionalmente a estos factores de tipo sociológico o económico, el
nacimiento del Derecho del Trabajo viene acompañado de un momento
político que, si bien favoreció la acumulación de capital y la inversión en
la industrialización, finalmente acabaría por manifestar su disfuncionali-
dad social y la imposibilidad de mantenimiento en el tiempo.
En efecto, con la consolidación de la burguesía como clase dominante
y su manifiesto rechazo a un estado absolutista y opresor del que venían,
cobran fuerza las tesis del liberalismo político y económico. El sustrato
ideológico del liberalismo encuentra entre sus manifestaciones más claras
la defensa de las tesis abstencionistas por parte del Estado a la hora de
regular las relaciones entre trabajo y capital. Podría decirse que la única
intervención del Estado se limita en esta época a garantizar ese libre juego
de la autonomía de la voluntad en la fijación de las condiciones en las que
se ha de desarrollar la prestación de servicios. De hecho, las tesis libera-
les propugnan que cualquier interferencia o limitación al libre juego de
la voluntad de las partes generaría efectos indeseados en el mercado de
trabajo.
En esta época se consagra lo que Piketty16 llama el “propietarismo”.
Una ideología en la que el derecho de propiedad privada está consagrado
por encima de otros derechos –incluido la vida–. De esta forma, el propie-
tario del capital es protegido por el Estado y las leyes, así se garantiza la
15. STONE K., From Widgets to Digits: Employment Regulation for the Changing Workplace,
Cambridge University Press, 2004.
16. PIKETTY, Capital e Ideología, Deusto, 2019.
32
herencia, la libre disposición de los bienes, la compra-venta, etc. Pero no

solo ello, puesto que estos son derechos todavía garantizados actualmente,
sino que los parlamentos de la época protegen activamente la propiedad
privada, y los derechos del propietario, como superior a otros derechos.
Así, se impide en múltiples ocasiones la creación de un impuesto pro-
gresivo al patrimonio y a la renta generada por el capital. De la misma
forma, se prohíbe el asociacionismo obrero al considerar que interfiere en
la libertad del propietario reprimiéndose cualquier iniciativa sindical. De
acuerdo con las propias tesis, el objeto de estas asociaciones no es otro que
el de forzar al alza la negociación del salario y la mejora de las condiciones
de trabajo para la clase trabajadora algo frente a lo que el propietario del
capital merece protección. Así pues, en este contexto, no es de extrañar
que activamente los parlamentos nacionales tipificaran como delito las
distintas manifestaciones del asociacionismo obrero17.
Con esta concepción liberal, las relaciones de trabajo comenzarán a
regularse civilmente basándose en principios que se informan a través
de la autonomía de la voluntad de las partes y el libre acuerdo a la hora
de determinar el alcance y las obligaciones de cada una de ellas. En este
sentido, el contrato civil de arrendamiento de servicios se instaura como
tipo contractual cumpliendo su doble función constitutiva y reguladora,
es decir, de un lado, la de la libre autonomía que se concreta en el hecho
de que cualquier trabajador pueda obligarse contractualmente a ceder su
fuerza de trabajo a cambio de una remuneración, libremente estipulada
en el contrato con cualquier patrono que detentase una industria; de otro
lado, la de su función reguladora, consistente en que el contrato se erige
como la única fuente de las obligaciones entre las partes sin intervención
estatal ni tampoco ningún tipo de posibilidad de acuerdo colectivo18.
Ahora bien, esta supuesta libre autonomía no era más que el reflejo
de la sociedad en la que la parte propietaria del capital puede imponer
su voluntad, y sus intereses, sobre los no propietarios. De aquí que los
trabajadores solamente pudieran aceptar las condiciones ofrecidas o no
trabajar. De la misma manera, esta falta de poder de negociación de los
trabajadores no solamente se manifiesta por el hecho de que tengan que
aceptar las condiciones de trabajo ofrecidas por el capitalista, sino también
que, durante la vigencia del contrato de trabajo, el empresario pudiera
17. A modo de ejemplo, en nuestro país nota en los códigos penales de 1848 y 1870 con-
sideraron delictivas las actividades sindicales. A pesar de que las constituciones de
1868 y 1876 reconocía el derecho de asociación, su legalización no se producirá hasta
la entrada en vigor de la ley General de asociaciones de 30 de junio de 1887.
18. LALAGUNA HOLZWARTH, E., Programa razonado de Derecho del Trabajo (no publi-
cado), 2017.
33
dar instrucciones, controlar y vigilar la prestación del servicio. Esto es,

lo que hoy llamamos dependencia jurídica como requisito constitutivo
de la existencia de un contrato de trabajo, en el inicio, es más bien una
consecuencia de la prestación de servicios industrial –y de las condiciones
socioeconómicas de los sujetos– y no un presupuesto.
Aquí se presenta una de las mayores contradicciones de las sociedades
liberales. Tal y como señala Boltanski y Chiapello19 el contrato de arrenda-
miento de servicios para la mano de obra industrial se planteó como un
avance de las sociedades liberales, esto es, se abandonaba la servidumbre
–la persona como perteneciente a al dueño de la tierra o del noble del
lugar– lo que implicaba la liberación del individuo. Sin embargo, estas
personas, que no tenían propiedades, ni capital, ni otra forma de ganarse
la vida, tenían que trabajar para vivir, no teniendo más remedio que
someterse “voluntariamente” al régimen impuesto por el patrón. Así, el
contrato de arrendamiento de servicios, que se constituía como una forma
de liberación del individuo, –ideal propio de las sociedades liberales– se
acaba reconvirtiendo en una nueva forma de esclavitud.
En cualquier caso, a los efectos de lo que aquí interesa, la falta de poder
de negociación y la regulación liberal acabó, en efecto, provocando per-
niciosos efectos sobre la clase trabajadora. Esto dio nacimiento al pro-
letariado industrial y al movimiento obrero que se enfrentará a estas
ideologías a fin de erradicar la situación de explotación y miseria a la que
se ven abocados los trabajadores indefensos ante las imposiciones del
capitalismo dominante20.
Ante la incapacidad por parte de las ideologías imperantes en la época
para dejar de poner los derechos de propiedad por encima de cualquier
otro interés, la idea de una conciencia colectiva conformada por una clase
trabajadora desfavorecida va calando en la sociedad a través de distintas
propuestas de carácter asociativo que, a través de distintos postulados de
corte revolucionario, plantean alternativas al sistema capitalista.
Si bien las primeras reacciones consisten en la prohibición y persecu-
ción de dichos movimientos asociativos21, la fuerza imparable del colec-
tivo obrero –y sobre todo el éxito de los mismos en Rusia y el miedo a la
expansión del modelo hacia otros territorios– obliga a un cambio en la
mentalidad con objeto de calmar los movimientos revolucionarios y pre-
servar la subsistencia y estabilidad del sistema.
19. BOLTANSKI & CHIAPELLO, El nuevo espíritu del capitalismo, Akal, 2002, pp. 39, 536,
538.
20. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., Derecho del Trabajo e ideología, op. cit.
21. Ver en España los códigos penales de 1848 y 1870.
34
La incipiente amenaza de la denominada “cuestión social” y la inmi-

nencia de una posible revolución de la clase proletaria obliga a adoptar,
tanto al Estado, como a las clases dominantes burguesas una actitud cons-
ciente de las necesidades de cambio22.
En efecto, desde el enfrentamiento y la prohibición se pasará una fase
de tolerancia en relación con dichos movimientos asociativos de la clase
obrera, hasta alcanzar finalmente una fase final de reconocimiento a tra-
vés de las primeras iniciativas legislativas encaminadas a la protección de
las condiciones de trabajo de la clase trabajadora23.
De esta manera, comienza a desvincularse la prestación de servicios
entre empresario y trabajador del arrendamiento de servicios del Código
Civil. Con el nacimiento del “contrato de trabajo” como “centro de impu-
tación de todo un nuevo bloque normativo”24 y como instrumento jurí-
dico de regulación de las condiciones de trabajo se empieza a vislumbrar
el Derecho del Trabajo como disciplina jurídica autónoma.
Así también quedó establecido el Derecho del Trabajo como una dis-
ciplina legal independiente. En un artículo de 1910, Sinzheimer (padre
del Derecho del Trabajo Alemán25) justifica el Derecho del Trabajo como
una disciplina legal independiente del Derecho Civil por una variedad de
motivos, entre ellos, la importancia de la materia, la especial naturaleza
del objeto de la disciplina incluyendo derecho público y derecho privado,
el tratamiento especial que necesita el derecho del trabajo respecto al nivel
interpretativo, la construcción dogmática y la políticas sociolaborales
implicadas, la necesidad de una aproximación interdisciplinar –sociolo-
gía, política social y organización empresarial– y por el objetivo inherente
al derecho del trabajo que lo diferencia del resto de disciplinas jurídicas26.
Las características específicas del Derecho del trabajo según Sinzheimer
eran cuatro: 1) El Derecho del trabajo no solo es creado por el estado sino
también por agentes sociales: 2) el contrato de trabajo queda emancipado
del derecho civil; 3) el contrato de trabajo descansa sobre la subordinación
22. MONTOYA MELGAR, A., Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-
1978), 1.ª ed., Civitas, Madrid, 1992.
23. Así la Trade Union Act inglesa de 1871 y la Ley francesa Waldeck-Rosseau de 1884, y a
efectos de negociación colectiva y huelga ver la Constitución alemana de Weimar en
1919.
24. RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M., “El derecho del trabajo”, en CAMPS RUIZ L. M., &
RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. (coords.), Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia,
2013.
25. Ver, KAHN-FREUND, Labour Law and Politics in the Weinmar Republic, Blackwell,
1981, p. 75.
26. Así, Sinzheimer concibió el derecho del trabajo como el guardián de los seres huma-
nos en la era de un casi descontrolado materialismo.
35
individual del trabajo; 4) la fuente de la subordinación del trabajador pro-

viene de la propiedad del empresario de los medios de producción, esto
es, el trabajador para poder vivir y trabajar necesita totalmente del empre-
sario por ser este propietario de los medios de producción27.
3. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

La vida del Derecho del Trabajo como disciplina puede dividirse en
tres grandes periodos. Un primer periodo consistente en los inicios u
orígenes del Derecho del trabajo en el cual se crearon los cimientos del
mismo y se establecieron sus bases como disciplina jurídica indepen-
diente como se acaba de ver. Este periodo dura aproximadamente hasta
la Segunda Guerra mundial. A partir de este convulso periodo emerge
lo que se ha llamado la edad de oro del Derecho del Trabajo –al menos
en Europa y también EEUU y Canadá28– donde, de la mano de la cons-
trucción del Estado del Bienestar y de unos sindicatos fuertes, se expan-
den las protecciones individuales y colectivas frente al propietario del
capital. Esta expansión tiene una duración distinta dependiendo del país
concreto, pero suele establecerse como punto final los años 70 y la crisis
del petróleo. A partir de esta época viene un periodo de declive del Dere-
cho del trabajo coincidente con un auge de las políticas económicas neo-
clásicas y de un neoliberalismo político que propugna la reducción del
estado del bienestar.
3.1. EXPANSIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

La expansión del Derecho del trabajo se fija principalmente en los años
posteriores a la Segunda Guerra mundial, coincidentes en España con
los primeros años del Franquismo. Una serie de condiciones económicas
y políticas favorecieron dicha expansión: i) el desarrollo de un Estado
fuerte y responsable de la protección de sus ciudadanos, incluido los tra-
bajadores; ii) la construcción de una empresa integrada verticalmente y el
desarrollo de las jerarquías; iii) la búsqueda de seguridad por parte de los
trabajadores; iv) la relación de género entre el hombre trabajador y la mujer
27. Al respecto ver HEPPLE, B. (ed.), The making of Labour Law in Europe: A comparison of
Nine Countries up to 1945, Hart Publishing, 2010, p. 32 y DUKES, R., “Hugo Sinzhei-
mer and the Constitutional Function of Labour Law”, DAVIDOV & LANGUILLE
(ed.), The Idea of Labour Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 59.
28. HEPPLE & VENEZIANA, “Introducción” en HEPPLE & VENEZIANA (eds), The
Transformation of Labour Law in Europe, Hart Publishing, 2009; LASKIN, A Selection of
cases and materials on Labour Law, Toronto, 1947.
36
“ama de casa”; v) la fuerza de los sindicatos industriales muchos de ellos

responsables parciales de la victoria contra la Alemania nazi en Europa y
vi) los partidos socialdemócratas y sus alianzas con los sindicatos de clase.
A pesar de que, efectivamente, el fin de la Segunda Guerra mundial
fuera el periodo de expansión mayor del Derecho del Trabajo para los
países europeos y anglosajones, la realidad es que muchas de las piezas
estuvieron dispuestas desde antes. Como señalan Boltanski y Chiapello29,
la desvalorización de la moneda durante el periodo entreguerras y la
posterior crisis de la década de 1930 provocó una disminución del poder
adquisitivo y de las rentas que empujó a parte de la burguesía, que vivía
de sus pequeñas propiedades que perdieron su valor, hacía al trabajo asa-
lariado. Esto es, ya no eran solamente los obreros de fábrica sin formación
los que vivían asalariados, sino que gran parte de la pequeña burguesía
buscaba ganarse la vida a través de su trabajo, pues también había per-
dido la posibilidad de vivir de sus propiedades y rentas. Esta gente for-
mada (ingenieros, profesionales, directivos y mandos intermedios) sufrió
un descenso importante en su nivel de vida en época de entre guerras
–y especialmente por la gran destrucción patrimonial sufrida por los
bombardeos en la II Guerra Mundial– hasta que se puso en marcha, en los
años de la postguerra, una nueva disposición de los recursos económicos
a través del trabajo asalariado.
Estos colectivos exigieron –mediante sindicatos de clase, partidos polí-
ticos– un nuevo contrato social, por el cual pudieran “vivir como bur-
gueses” dentro de una posición social de asalariado. Así, se establecieron
dispositivos de seguridad como la jubilación, el desempleo, la posibili-
dad de desarrollar una carrera profesional dentro de una empresa ver-
ticalmente integrada, la revisión de los salarios conforme a la inflación,
la seguridad en el trabajo mediante la indemnización por despido, etc.
Todo ello, medidas e instituciones que buscaban dar seguridad a aquel
que vivía de su trabajo –y no de rentas–, instituciones que beneficiaron
conjuntamente a aquellos que nunca tuvieron capital o patrimonio del
que vivir –la clase obrera–, pero también a aquellos que anteriormente
disponían de unas rentas patrimoniales que le proporcionaban esa seguri-
dad –la pequeña burguesía–, pero que posteriormente dejaron de tenerlas
y buscaron refugio y seguridad en un conjunto de leyes protectoras, y de
acuerdos colectivos, que les permitieran vivir de su trabajo con seguridad
económica. Esto es, la pequeña burguesía se había convertido en clase
trabajadora y, desde ese momento, los intereses de la “antigua” pequeña
burguesía y la clase trabajadora convergieron.
29. BOLTANSKI & CHIAPELLO, El nuevo espíritu del capitalismo, op. cit., p. 26.
37
Una de las narrativas más aceptadas sobre los éxitos del estado del
bienestar, y del Derecho del trabajo como parte consustancial al mismo, es
la construcción de la gran clase media. Una narrativa que, siendo cierta,
probablemente oculte, en este relato heroico, el hecho de que las institu-
ciones buscaron beneficiar en primer lugar, no a la clase baja, sino a esa
escasa clase media que existía ya a principios de Siglo XX en forma de
pequeña burguesía. Una pequeña burguesía o clase media que, derivado
de la crisis económica y de la devastación de la guerra, se vio abocada a
vivir enteramente de su trabajo. Una escasa pequeña burguesía que no
estaba acostumbrada a la inseguridad económica –gracias a las rentas
de las que disponían– y que tenía los contactos políticos suficientes para
influir en la regulación de su nuevo modo de vida: el trabajo asalariado.
Así, un relato mucho más cínico podría revelar que, al menos parcial-
mente, la mejora de las condiciones sociales de la clase baja, que acabó
–gracias al Estado del bienestar y del Derecho del trabajo– convirtiéndose
en verdadera clase media, solamente fue el efecto colateral de normas que
buscaban proteger a una burguesía caída en desgracia.
De lo que existen menos dudas es de que, a pesar de que pudiera existir
intereses diversos dentro de la clase trabajadora en esta época de expan-
sión del Derecho del trabajo, el hecho de que la regulación no distinguiera
entre estos intereses, y existiera una verdadera solidaridad de clase traba-
jadora, impulsó y facilitó la construcción y evolución en las instituciones
protectoras. Esto es, este cinismo deja de ser tal, desde el momento en el
que la regulación –fuera cual fuera su objetivo– no buscó dar seguridad
económica solamente a puestos cualificados –ocupados por personal for-
mado proveniente de la pequeña burguesía– sino a todos los que vivían
de su trabajo incluyendo el personal no cualificado. Así, la solidaridad de
la clase trabajadora, como una única clase compuesta por todos aquellos
que viven de su trabajo al no disponer de patrimonio o capital que explo-
tar, con independencia de sus orígenes u otras consideraciones, fue la que
otorgó músculo político suficiente para los cambios normativos que se
produjeron.
En definitiva, no es solamente que los intereses de la clase media y baja
se habían unido al buscar ambos seguridad económica a través del trabajo
asalariado, sino que en estos primeros momentos de expansión ambos
grupos buscaron defender los puntos en común en sus reivindicaciones
frente al capital y no centrarse en aquello que les diferenciaba.
Esta homogeneidad de clase, y de reivindicaciones en favor de todo
el colectivo sin diferenciaciones, dio como resultado los años dorados
del Derecho del trabajo. Bajo los principios de justicia social, igualdad
38
y derechos humanos se buscó restringir la libertad de contratación y los

poderes unilaterales del empresario. El objetivo principal del Derecho del
trabajo en estos años fue contener la desigualdad de poder de negocia-
ción entre empresario y trabajador e implícitamente mejorar la redistribu-
ción de las rentas obtenidas en la empresa. Esto se realizó mediante dos
técnicas: de un lado, mediante el establecimiento de procedimientos que
permitieran la negociación colectiva –incluyendo el reconocimiento del
derecho de huelga y técnicas de democracia industrial– y, de otro lado,
con el establecimiento de condiciones de trabajo irrenunciables por parte
de los trabajadores (jornada máxima, salario mínimo, indemnización por
despido, seguridad en el trabajo, etc.)30.
Por supuesto, el Derecho del trabajo, incluso en su periodo dorado,
estuvo preocupado por la productividad y no solo por la protección. Así,
el Derecho del trabajo garantizó potestades y prerrogativas al empresario
para que este estuviera legalmente subordinado al empresario y no solo
subordinado de forma económica31. Todo ello, en concordancia con el tipo
de empresa que existía en el momento: empresa fuertemente jerarquizada
e integrada verticalmente.
3.2. DECLIVE DEL DERECHO DEL TRABAJO
3.2.1. Cambios ideológicos y normativos…

En cuanto el Derecho del trabajo se estableció como una disciplina
independiente con fronteras, más o menos establecidas y con un objetivo
determinado –redistribución y reequilibrio– empezó a ser cuestionado32.
Así, a partir de la crisis del petróleo, desde posiciones neoliberales comen-
zaron a ignorar la necesidad de distribuir la renta de forma equitativa y
reequilibrar la posición de negociación entre el binomio capital trabajo33.
30. DAVIES, P. & FREEDLAND, M., Kahn-Freund’s Labour and the Law, Stevens, 1983, p. 6.
31. FUDGE, “Labour as a ‘Fictive Commodity’ ”, en DAVIDOV & LANGILLE, eds., The
Idea Of Labour Law, Oxford University Press, 2011, p. 123.
32. HEPPLE, B. (ed.), The making of Labour Law in Europe: A comparison of Nine Countries
up to 1945, op. cit., p. 32.
33. Es importante distinguir al menos en esta época de 1970 la diferencia entre conser-
vadores y neoliberales. Mientras que los primeros otorgan un papel importante a el
estado, a los sindicatos y a la protección de los trabajadores, el neoliberalismo sos-
tiene que el estado no debe influir en la economía y sostiene que el poder de los
mercados y la maximización de beneficios debe ser la principal guía de funciona-
miento. Posición sostenida por HAYEK (Law, Legislation and Liberty, Routledge, 1980,
pp. 89-90) que considera que el Derecho del trabajo son privilegios especiales que les
protegen de funcionar conforme a las leyes del mercado.
39
Se sostenía desde estas posiciones que el reparto de las rentas encauzada

a través del Derecho del trabajo (pero también mediante impuestos) difi-
cultaba la remuneración del capital y, con ello, se reducía la inversión34. La
globalización ha hecho competir unos estados contra otros por captar la
financiación cada vez más móvil e internacional. Por esa razón, un Dere-
cho del trabajo que buscara un reparto más justo de la riqueza generada
entre el capital y el trabajo es visto rápidamente como un impedimento a
la atracción del capital internacional35. Por supuesto, también la caída de
la URSS y la desaparición del “miedo” a la revolución permitió a las élites
económicas volver a imponer su visión del libre mercado.
Sumado a ello, la despolitización de los sindicatos y el debilitamiento
de sus vínculos con los partidos comunistas, socialistas y conservado-
res redujo la influencia directa que disponían hasta el momento sobre la
legislación laboral: vínculos que hasta el momento habían sido un fac-
tor crucial36. De hecho, este fenómeno que ha acabado siendo universal
se produjo en diferentes momentos históricos dependiendo del contexto
sociopolítico de cada país. Así, mientras la pérdida de influencia de los
sindicatos sobre la política laboral y económica en muchos países empezó
en los años 70, en países como España, Portugal y Grecia, la contribución
de los sindicatos en la lucha contra los dictadores y por la democracia
fue recompensada con una amplia y moderna legislación que apoyó a los
sindicatos, la negociación colectiva y el derecho a huelga37. Así, en España
ya en 1978 se incorporó a la Constitución estos derechos otorgándoles la
máxima protección jurídica.
Siguiendo con las causas del declive de las normas laborales cabe seña-
lar que incluso algunas reformas bien intencionadas acabaron con efectos
imprevistos que debilitaron la función reequilibradora del Derecho del
trabajo. Así, el pretendido reforzamiento de los sindicatos a través de la
introducción de los mismos o de los representantes de los trabajadores
a nivel de empresa, que en un primer momento fue visto con pavor por
parte de la patronal, acabó resultado en una oportunidad inmejorables
para impulsar la negociación a nivel de empresa. Ello derivó con el efecto
no deseado de romper con él, hasta entonces, centralizado sistema de
34. JOBERT, B. & THÉRET, B. “France: la consécration républicaine du néo-libéralisme”,

en JOBERT, B. (ed.), Le tournant néo-liberal en Europe, Le Harmattan, París, 1994.
35. SANGUINETI RAYMOND, W., “La ‘deconstrucción’ del derecho del trabajo de base
nacional en la era de la globalización ¿un devenir inevitable?”, RL, n. 2, 2004.
36. HEPPLE & VENEZIANA, “Introducción” en HEPPLE & VENEZIANA (eds), The
Transformation of Labour Law in Europe, Hart Publishing, 2009.
37. HEPPLE, B. (ed.), The making of Labour Law in Europe: A comparison of Nine Countries
up to 1945, op. cit., p. 39.
40
relaciones laborales38. De esta forma, de un lado, las empresas pudieron

presionar más eficazmente a los sindicatos para que los trabajadores asu-
mieran parte del riesgo inherente al negocio al tener capacidad de amena-
zar con cierres del centro de trabajo por tener pérdidas, etc. De otro lado,
algunas empresas comenzaron a aprovechar ventajas competitivas basa-
das, no en mejoras de productividad, sino en rebajas en derechos labora-
les que había conseguido obtener en negociaciones a escala empresarial,
lo que acabó desencadenando una “carrera cuesta abajo” en los derechos
de los trabajadores.
Así, en esta época se redujo el control administrativo en el empleo, en los
despidos, etc., se redujeron estándares mínimos permitiendo mayor mar-
gen negocial en el ámbito del contrato de trabajo (especialmente en materia
de tiempo de trabajo), se facilitó la revisión a la baja de los derechos indivi-
duales y colectivos, se facilitó los despidos, se potenció el trabajo temporal,
a tiempo parcial, así como, se expulsó gran parte de los trabajadores del
Derecho del trabajo a través de las “nuevas formas” organizativas39.
3.2.2. … provocaron la dualidad del mercado de trabajo

A mediados de 1970, a pesar de la nueva ideología de libre mercado
“imperante”, desmantelar directamente los derechos obtenidos en las déca-
das precedentes asociadas al contrato de trabajo hubiera sido muy conflic-
tivo. Por esta razón, se adoptó una doble estrategia. De un lado se incrementó
el número de tipos de contratos existentes –temporales, tiempo parcial–
con menos derechos laborales que el contrato de trabajo estándar (fijo y a
tiempo completo)40. De otro lado, se modificó las formas de relacionarse
entre las propias empresas con objeto de gestionar la mano de obra. Así, apa-
recieron las agencias de contratación, ETT, subcontratas, multiservicios41,
38. Al respecto ver BOLTANSKI & CHIAPELLO, El nuevo espíritu del capitalismo, op. cit.,
p. 288; LÓPEZ TERRADA, E., & SALA FRANCO, T. (dir. tes.), La descentralización de
la estructura de la negociación colectiva y sus posibilidades de articulación, 1999.
40. STONE K., From Widgets to Digits: Employment Regulation for the Changing Workplace,
op. cit.
41. FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., “Empresas ‘multiservicios’ y ‘dumping’ social: Estado
de la cuestión” Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social: Comentarios,
Casos Prácticos: Recursos Humanos, n. 405, 2016, pp. 5-12; ESTEVE SEGARRA, M. A.,
“Vías para atajar la precariedad en las empresas multiservicios: una contribución
al debate”, Revista de Derecho Social, n. 77, 2017, pp. 215-238; LÓPEZ BALAGUER,
M., “Empresas de trabajo temporal y empresas multiservicios: la historia que se
repite”, Documentación Laboral, n. 110, 2017, pp. 57-76; VICENTE PALACIO, M. A.,
“Empresas multiservicios y precarización del empleo”, Gaceta Sindical: Reflexión y
Debate, n. 29, 2017, pp. 275-310; PÉREZ DEL PRADO, D., “Empresas multiservicios
41
grupos de empresa42 y posteriormente también las plataformas digitales,

todo ello con objeto de bordear la regulación laboral y poder imponer
sobre el trabajador los riesgos inherentes al negocio.
A la vez, se potenció la negociación a nivel individual recuperando el
papel central del contrato de trabajo como regulador de las condiciones
laborales; papel que no había tenido con tal presencia desde finales del
S. XIX43. Esto también promovió la desaparición de la carrera profesional
estructurada por la negociación colectiva (ascensos, primas por antigüe-
dad, etc.), para dar paso a un sistema de recompensas individual basado
en la discrecionalidad del empresario y, en el mejor de los casos, en un
sistema basado en evaluaciones del desempeño y consecución individual
de objetivos marcados por la empresa44.
y condiciones de trabajo: Salario, jornada y temporalldad”, Revista de Información

Laboral, n. 5, 2018, pp. 229-241; MONEREO PÉREZ, J. L., “Las empresas multiser-
vicios y los derechos de los trabajadores”, Derecho de Las Relaciones Laborales, n. 1,
2019, pp. 28-55.
42. MONEREO PÉREZ, J. L., “Aspectos laborales de los grupos de empresas”, Civitas.
Revista Española de Derecho Del Trabajo, n. 21, 1985, pp. 83-122; MONEREO PÉREZ, J.
L., “Para una crítica del ‘economicismo’ en la construcción de la teoría jurídico-labo-
ral de los grupos de empresas”, Temas Laborales: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar
Social, v. 45, n. 3, 1997; MOLINA NAVARRETE, C., & MONEREO PÉREZ, J. L., “La
negociación colectiva en los grupos de empresas: problemas, tendencias y perspec-
tivas”, Tribuna Social: Revista de Seguridad, 1999. ESTEVE SEGARRA, M. A., “Grupos
de empresas: efectos de las transformaciones empresariales sobre el Derecho del Tra-
bajo”, Quaderns de Ciències Socials, n. 10, 2003, pp. 5-51; SEMPERE NAVARRO, A. V., &
ARETA MARTÍNEZ, M., “El Derecho del Trabajo y los Grupos de Empresas: inventa-
rio”, Revista Del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales: Revista Del Ministerio de Trabajo e
Inmigración, n. 48, 2004, pp. 97-133; ALEMÁN PÁEZ, F., “Unidad de mercado y grupo
de empresas: algunos puntos críticos”, Relaciones Laborales: Revista Crítica de Teoría y
Práctica, n. 1, 2007, pp. 313-337; MORENO & GENÉ, J., “La participación de los trabaja-
dores durante el proceso de formación de los grupos de empresa”, Estudios Financieros.
Revista de Trabajo y Seguridad Social: Comentarios, Casos Prácticos: Recursos Humanos, n.
285, 2006, pp. 41-82; KAHALE CARRILLO, D. T., “La doctrina jurispudencial sobre el
concepto de ‘grupo de empresas’ ”, Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad
Social: Comentarios, Casos Prácticos: Recursos Humanos, n. 283, 2006, pp. 213-222; GINÈS
FABRELLAS, A., “Despidos colectivos por causas económicas en grupos de empre-
sas. Propuesta de ‘Lege Ferenda’: operaciones irregulares o tendentes a colocar a la
empresa filial en ‘situación económica negativa’ ”, Aranzadi Social: Revista Doctrinal, v.
6, n. 8, 2013, pp. 69-96; ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., “Sobre el concepto de empresa-
rio”, en RAMOS QUINTANA, M. I., La responsabilidad laboral de los grupos de empresas,
Bomarzo, Albacete, 2015.
43. Incluso en materia de protecciones, se redujo el papel del convenio colectivo para dar
mayor énfasis a los derechos individuales, derechos a la propia imagen, a la intimi-
dad del trabajador, protección de datos, conciliación laboral y familiar, principio de
igualdad, etc. (FUDGE, “Labour as a ‘Fictive Commodity’ ”, op. cit., p. 124).
44. TODOLI SIGNES, A., El bonus salarial, Tirant lo Blanch, 2017.
42
Un segundo efecto fue la juridificación del conflicto. Conforme la norma

reducía el papel de la negociación colectiva como forma de gobierno de
las relaciones laborales y se incrementó la perspectiva individual basada
en derechos de la persona trabajadora, los directivos de recursos humanos
y los sindicatos recurrieron cada vez más a los jueces45.
En fin, el incremento de la flexibilidad como paradigma, los nuevos
métodos de gestión empresarial, la ideología imperante y los cambios
legislativos en materia de reestructuración de empresas han acabado por
imponer la admisión de los despidos como actos de gestión empresarial
“normales”46 reduciendo la seguridad económica para la clase trabajadora
alcanzada durante la época dorada del Derecho del trabajo.
No obstante, cabe decir que en los años 80 y 90 el declive del Dere-
cho del trabajo no afectó a todos por igual. Precisamente, derivado de
la estrategia seguida –creación de nuevos tipos de contratos e indivi-
dualización de las condiciones de trabajo–, en un inicio, los cambios no
afectaron significativamente a los trabajadores cualificados y a los ya
integrados en el sistema laboral. Por el contrario, solamente perjudicó
a los miembros más “endebles” de la clase trabajadora (mujeres, inmi-
grantes, jóvenes y personal no cualificado). Así, aquellos que se encon-
traban fuera del mercado de trabajo o eran expulsados del mismo, en
el momento de su incorporación o reincorporación ya no volverían a
encontrar las mismas protecciones que encontraron ellos mismos, o sus
progenitores, en el pasado. Una dualidad del mercado de trabajo provo-
cada por el propio sistema que posteriormente ha sido utilizada en infi-
nidad de ocasiones para exigir una reducción de los derechos laborales
de los “insiders”47.
Sin duda esta cuestión fue parte del acervo intelectual de la época pro-
pugnado por las corrientes más neoliberales. La máxima “exclusivamente
existe el individuo”, no solo facilitó la destrucción de los intereses colec-
tivos y de clase en favor de una individualización de las condiciones de
trabajo, sino que rompió toda solidaridad de clase. Se impuso el mito del
“hombre” capaz de todo si se esforzaba48 y, con ello, la responsabilidad
individual del fracaso. Con esta forma de pensamiento, aquellos que no
tienen éxito en la vida, o simplemente aquellos que no son capaces de
45. HEPPLE, B., “Factors Influencing the Making and Transformation of Labour Law in
Europe”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), The Idea of Labour Law, Oxford Univer-
sity Press, Oxford, 2011, p. 39.
47. Esto es, los sí protegidos por el Derecho del trabajo.
48. RAND, La rebelión de atlas, edición Deusto, 2019.
43
mantener el puesto de trabajo, son los únicos responsables de ello, sin que
se les deba tener ninguna “lastima” por su situación ni merezcan solida-
ridad alguna por parte de sus compañeros con mejor situación49 o ayuda
por parte del Estado.
Esta cuestión nos conduce a dos conclusiones. De un lado, se vislum-
bra que el declive del Derecho del trabajo va unido a la división en sub-
grupos de lo que ha sido llamado la clase trabajadora –entendida como
todos aquellos que viven de su trabajo al no tener capital del que obte-
ner rentas–. De la misma manera que la época dorada de las protecciones
laborales vino de la mano de la unión entre personal cualificado (pequeña
burguesía) y no cualificado en unas mismas reivindicaciones que dieron
lugar a un Derecho del trabajo único que protegía a ambos colectivos, el
declive vino de la mano de la división de este colectivo. Así, que los tra-
bajadores cualificados, diplomados, ingenieros, mandos intermedios, no
se movilizaran dado que estos cambios en el Derecho del trabajo no les
afectaban facilitó los cambios producidos. Lo que nos lleva a la segunda
cuestión, que será desarrollada en el siguiente epígrafe, esto es, el Derecho
del trabajo contemporáneo y cómo esas modificaciones que al inicio no
afectaron a este colectivo, han acabado también repercutiendo negativa-
mente y en las protecciones de todos aquellos que viven de su trabajo.
49. No diremos “compañeros con mejor fortuna” dado que, de acuerdo con estos postu-
lados, nada depende de la fortuna sino de sus capacidades individuales. Esto consi-
guió, al menos a efecto del discurso, romper la solidaridad de clase.
44
III
Cambios en el mundo del trabajo: el derecho
del trabajo contemporáneo
1. EL CONTEXTO IDEOLÓGICO-POLÍTICO
El Derecho del trabajo contemporáneo está moldeado por los mismos
factores que en la época del declive, pero en una forma más extrema de
los mismos.
Así, mientras que las cadenas mundiales de producción provocaron
una competencia a la baja entre las normas laborales de los países por
miedo a la desindustrialización, actualmente la tecnología –plataformas
digitales, teletrabajo– ha mundializado, no solo el sector industrial, sino
también el sector servicios (en general el trabajo intelectual). No es sola-
mente que a través de internet sea relativamente sencillo encargar una
traducción, una página web, el diseño de un logo o la creación de un pro-
grama informático a cualquier parte del mundo, es que hay empresas que
basan su modelo de negocio en facilitar la contratación de trabajadores en
cualquier parte del mundo. Empresas como Freelancer o Amazon Mecha-
nichal Turk disponen de millones de trabajadores de todo el mundo
“apuntados” a la plataforma, esperando que un cliente esté donde esté
les encargue un trabajo. Estas empresas facilitan esta provisión de servi-
cios mediante la clasificación de los trabajadores en profesiones, idiomas,
habilidades y, sobre todo, mediante la realización de rankings sobre la
“calidad” de los servicios prestados por esos profesionales.
La mundialización del trabajo, sin que exista una respectiva mundializa-
ción del contexto político y normativo, provoca dos cuestiones: de un lado,
una gran facilidad de eludir las normas (laborales, impositivas, regulatorias,
etc.) por parte de las empresas buscando aquellos países con menor regula-
ción protectora; y, de otro lado, un incremento de la competencia que obliga
a las empresas a reducir sus costes incluso mediante el incumplimiento de
la norma, porque si no otra empresa lo hará (incremento de la competencia
en costes y reducción de la efectividad de la normativa laboral).
45
Adicionalmente, los países no solamente deben competir por atraer

inversión para el sector productivo entre ellos, sino también frente a los
propios mercados financieros que se han convertido en fuentes de altos
rendimientos para el capital1. Unos mercados que, muchas veces, sin
aportar valor añadido a la sociedad en forma de bienes y servicios, aca-
paran actualmente una gran porción de la financiación alejándola de la
inversión industrial y productiva2.
Mientras que, los contratos temporales y a tiempo parcial fueron las
primeras vías de escape de la seguridad laboral, actualmente la subcon-
tratación, las agencias de colocación, las Empresas de trabajo temporal y
la contratación directa de autónomos permiten una mayor variedad de
inaplicaciones de las protecciones laborales que cada vez son más usadas
con objeto de competir.
También el declive en la afiliación sindical se ha agravado en las últi-
mas décadas. De acuerdo con la OCDE3, en 2015 solamente un 17% de
los trabajadores eran miembros de un sindicato comparado con más del
30% en 1985. En el caso español la caída aún es superior pasando del 45%
de afiliación sindical en 1978 a solamente el 13,6% en 20184. Lo que tiene
consecuencias directas respecto a la cobertura por parte de la negociación
colectiva. En 1985, el 45% de trabajadores de los estados miembros de la
OCDE estaban cubiertos por un convenio colectivo mientras que en 2015
solamente lo estaba un 33%5.
En efecto, el fin de las estructuras productivas fordistas y tayloristas
ha atacado del modelo de negociación colectiva. Un modelo basado en la
1. Esta cuestión tampoco es casual, sino altamente relacionada con la ideología y polí-
tica imperante en las últimas décadas. La desregulación de los mercados financieros
acaecida en los años 90 –y que no tiene parangón desde la crisis de 1929 donde los
mercados financieros se regularon con objeto de evitar una crisis similar–, su liberali-
zación, la desintermediación y la creación de nuevos productos financieros han mul-
tiplicado las posibilidades de obtener beneficios puramente especulativos mediante
los cuales se incrementa el capital sin que sean necesaria la inversión en actividades
productivas BOLTANSKI & CHIAPELLO, El nuevo espíritu del capitalismo, op. cit.,
p. 20. Así, gran parte de las crisis económicas y de las “necesarias” reestructuraciones
empresariales no son más que el efecto de la desinversión del capital en el sector
industrial para poder invertir el mismo en el sector financiero donde se encuentra la
rentabilidad más garantizada. Todo ello sin importar los efectos producidos en los
trabajadores o en las regiones afectadas.
2. MAZZUCATO, M., The Value of Everything: Making and Taking in the Global Economy,
ed. Publicaffairs, 2018.
3. OECD, “Collective bargaining in a changing world of work”, in OECD Employment
Outlook 2017, OECD Publishing, Paris, 2017.
4. Datos extraídos de la OECD en su dataset: Trade Union Density.
5. OECD, “Collective bargaining in a changing world of work”, op. cit.
46
PARTE I. III. Cambios en el mundo del trabajo: el derecho...
cercanía física como forma de generar solidaridad, de permitir seleccionar

líderes en los que se confíe, de reflejar sus intereses comunes por encima
de las diferencias y, por último, de responder colectivamente frente a
injusticias compartidas6. Así, la nueva empresa red, los grupos empresa-
riales y las contratas mercantiles han permitido alejar no solo físicamente
a los trabajadores sino también en el imaginario, creando una apariencia
de que no comparten los mismos intereses ni tienen un mismo objetivo7.
La creciente influencia de la patronal en la política económica, la acep-
tación prácticamente sin crítica del mercado como autoregulador perfecto,
sin necesidad de intervención pública, el cambio de una política keyne-
siana hacia una abiertamente neoliberal ha supuesto una retracción del
Estado y de la Administración pública como salvaguarda de la justicia, la
equidad y la redistribución. Así, el papel del Estado pasa a ser secundario,
circunscrito a un papel de facilitador de las transacciones del mercado o,
en el mejor de los casos, como un ente que debe asegurarse que las correas
de trasmisión del mercado se encuentren engrasadas. En el mercado de
trabajo esto ha venido a significar, en muchos casos, una socialización de
los costes empresariales por parte del Estado. Así, el Estado pasa a ser res-
ponsable de la formación de los trabajadores. Una formación que se exige
cada vez más especializada y que se aleja mucho del ideal educativo en el
que el Estado forma ciudadanos. También el Estado debe hacerse cargo del
trabajador cuando este ya no es necesario (desempleo, jubilación), pero
no tanto como para que se desincentive el trabajo (envejecimiento activo,
baja prestación por desempleo). O cuando se supone menos productivo
(subvenciones para la contratación de trabajadores jóvenes o mayores de
55 años, prejubilaciones). E incluso el Estado se hace cargo del sosteni-
miento del trabajador, aunque la demanda disminuya por periodos cortos
de tiempo, sin que tales compromisos contractuales deban ser soportados
por la empresa (suspensiones de empleo durante el COVID-19).
En fin, mientras en los primeros años del declive, la división de la clase
trabajadora y la reducción de protecciones laborales se centró entre los
cualificados (y altamente formados) y los no cualificados, actualmente los
efectos se extienden también a los primeros.
Adicionalmente, han ganado relevancia otros subgrupos dentro de
la clase trabajadora como identificadores o movilizadores del voto o
de las reivindicaciones como la raza, el género, la religión o la región o
6. ARTHURS, H., “Labour Law After Labour”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), The
Idea of Labour Law, Oxford University Press, Oxford, p. 22.
7. Al respecto ver, SOLÀ MONELLS & ESTEBAN LAGARRETA (Dir.), La representación
laboral en las empresas dispersas y en red. Problemática, disfunciones y propuestas correcto-
ras, Comares, Granada, 2021.
47
nacionalidad de pertenencia8. Así, mientras que en los años 80 la despoli-

tización de los sindicatos les hizo perder influencia en materia laboral, en
los últimos años lo que ha perdido fuerza política es el propio concepto de
trabajo. Como establece Trottman9, los trabajadores votan partidos conser-
vadores a pesar de que estos debiliten las protecciones laborales que les
acabarán perjudicando, no por desconocimiento o por falta de conciencia
de tales medidas, sino porque estos partidos conservadores cubren otros
de sus intereses a los que les dan preferencia.
De esta forma, los partidos políticos, incluidos los socialdemócratas,
tiene pocos incentivos para usar su capital político en medidas sociolabo-
rales prefiriéndolo usar en otras medidas que les aseguren los votos. No
obstante, a pesar de esta aparente conclusión cabe decir que no está claro
cuál es la causa y cuál el efecto. Esto es, si bien es posible que las mejoras
en materia de trabajo no sean un factor movilizador del voto actualmente,
también es posible que los partidos progresistas no estén presentando de
manera eficaz alternativas al discurso imperante actual que ilusione sufi-
ciente como para movilizar el voto en ese sentido10.
En cualquier caso, a pesar de todas estas cuestiones, no se debería
pasar por alto la existencia de otras de carácter menos político y más téc-
nico (económico o de organización empresarial) que definen el mundo
del trabajo en la actualidad y suponen un reto para el Derecho del trabajo
contemporáneo.
2. CONTEXTO EMPRESARIAL
2.1. LA REDUCCIÓN DE LA JERARQUÍA Y EL CONTROL SOBRE

LOS TRABAJADORES
Es bien conocido que el fordismo y el taylorismo se basaban en empre-
sas integradas verticalmente, y fuertemente jerarquizadas, donde existían
8. ARTHURS, H., “What inmortal Hand or Eye? – Who will Redraw the Boundaries?”,
en DAVIDOV & LANGILLE eds., Boundaries and Frontiers of Labour Law, Hart Publi-
shing, 2006, p. 376.
9. TROTTMAN, M., “AFL-CIO Poll Shows Union Households boosted Brown”, The
Wall Street Journal, 22 de enero de 2010.
10. En efecto, como señala Boltanski y Chiapello (BOLTANSKI & CHIAPELLO, El nuevo
espíritu del capitalismo, op. cit., p. 290) los expertos de izquierdas próximos al poder
político integraron en su cultura, de una manera significativamente rápida, las
demandas patronales y, en particular, los imperativos de flexibilidad. Así, la falta de
alternativas ambiciosas puede fácilmente abocar a los votantes a entregar su voto a
aquellos que dan respuesta a su “segunda agenda”.
48
multitud de mandos intermedios que se encargaban de controlar a los traba-

jadores y, con ello, la calidad y estandarización del producto o servicio pro-
ducido para el mercado. Esto se realizaba por tres razones: i) El nivel cultural
y formativo de los obreros era bajo y requerían gran cantidad de instruccio-
nes sobre cómo realizar su trabajo y controles de su cumplimento; ii) Los cos-
tes de trasmisión de información eran altos, por lo que era necesaria una gran
estructura de mandos intermedios jerarquizada que asegurara la emisión
de ordenes e instrucciones; iii) Había gran conflictividad sociolaboral –“la
parada obrera”, huelgas, etc.– que era contestado por la parte empresarial
con mayor número de mandos y cuadros que vigilaban a los trabajadores.
Esta forma de funcionar de empresas industriales y de servicios repre-
sentaba una forma muy ineficiente de desarrollar su actividad para las
propias empresas y era muy criticada desde los sindicatos. Las grandes
estructuras de control de trabajadores implicaban enormes costes opera-
tivos que no aportaban realmente productividad directamente. Además,
la falta de autonomía de los trabajadores creaba desapego a la empresa,
desmotivación y alienación obrera. De hecho, se estaba ante un ciclo
vicioso: cuanto mayor control por parte de la empresa, mayor conflicti-
vidad obrera; a lo que la parte patronal respondía con un incremento de
cuadros y mandos intermedios generando a su vez más conflictividad11.
Por esta razón, desde la literatura de gestión empresarial se inició
una lucha para eliminar en gran medida el modelo de empresa forjado
en el periodo anterior que implicó, de un lado, deslegitimar las empre-
sas verticalmente integradas y, de otro lado, deslegitimar la jerarquía,
la planificación, la autoridad, la vigilancia y el control12. Cabe decir que
otros dos factores han influido en la reducción de la jerarquía: de un lado,
el aumento generalizado de la formación y cultura de los trabajadores
–costeado por fondos públicos– provoca que no se requiera de tantas ins-
trucciones ni control para realizar el trabajo –incluso en muchos casos, los
conocimientos especializados de los trabajadores en su actividad superan
los del empresario–. De otro lado, la tecnología de la información y la
comunicación. Las nuevas tecnologías han permitido una disminución de
los costes de transacción inimaginable hasta hace unas décadas. Actual-
mente, no se requiere grandes estructuras intermedias para trasmitir
información dentro –y fuera– de la organización.
Así, ante las críticas a la jerarquía empresarial y las demandas de
autonomía por parte del personal, ahora más formado, las empresas no
11. CORIAT, El taller y el cronómetro: ensayos sobre el taylorismo, el fordismo y la producción

en masa, SIGLO XXI de España, edición de 2001, pp. 197-218.
49
respondieron con mayor número de mandos intermedios, sino con la bús-

queda de una mayor autonomía del trabajador, la búsqueda de la implica-
ción a través de la satisfacción en el trabajo, el auge de conceptos como la
confianza mutua, el autocontrol y el control por parte de los compañeros
y por el mercado.
En efecto, se redujo la vigilancia física, inmediata y estricta por parte
de los superiores jerárquicos, pero ello no significa, en ningún caso, que
despareciera el control por parte de la empresa del trabajo realizado, sino
que, por el contrario, unas técnicas de control han sido sustituidas por
otras que se entienden más modernas y adaptadas a las nuevas circuns-
tancias (nuevo nivel cultural y formativos de los trabajadores y nuevas
tecnologías existentes).
Con el aumento de la individualización de las relaciones laborales y las
facilidades a los despidos empiezan a aparecer las evaluaciones de des-
empeño (bonus o despido), las revisiones anuales, los 360, etc. Se busca
que el trabajador haga lo que tiene que hacer sin necesidad de ordenár-
selo. El control externo y empresarial se sustituye por el autocontrol. Así,
el trabajador se vuelve su propio explotador sabiendo que de no hacerlo
acabará despedido.
Los conceptos de responsabilidad individual y confianza se vuelven
claves. Así, en esta nueva era de gestión empresarial impulsada por la
facilidad de contratación y despido, las empresas dejan de controlar cómo
se realiza el trabajo por parte del trabajador para pasar a buscar personal
que sea “digno de confianza” y a alejar del negocio a aquellos que la trai-
cionan. De hecho, en un mundo tan completo y especializado, con niveles
formativos tan altos, muchas veces la empresa carece de conocimientos
técnicos suficientes para dar instrucciones precisas. Así, la empresa, que
carece de los conocimientos técnicos para controlar el trabajo realizado,
debe confiar en el control de las actitudes –en vez de aptitudes– del traba-
jador frente al trabajo.
Los bonus por objetivos de carácter colectivo y la facilidad con la que
ahora la normativa permite trasladar los riesgos inherentes del negocio
a los trabajadores en forma de reducciones de salario y despidos –y el
miedo al paro– provoca también un control por parte de los compañeros
y equipo. La solidaridad obrera se rompe desde el momento en el que las
consecuencias negativas sufridas por la empresa son fácilmente repercu-
tidas a los trabajadores, lo que convierte a los compañeros en los primeros
interesados en controlar el trabajo y denunciar al personal improductivo13.
13. BARKER, J. R., “Tightening the iron cage: concretive control in self-managing teams”,
Administrative science Quaterly, n. 38, 1993, pp. 408-437.
50
También las nuevas tecnologías han permitido y facilitado que el cliente

controle el servicio prestado por el trabajador concreto. Las formas tradi-
cionales de vigilancia y control de la calidad de la prestación de servicios
por parte de los trabajadores consistían en dar formación específica de la
empresa al trabajar y dictar instrucciones concretas sobre cómo realizar el
trabajo, unido a un sistema de vigilancia que aseguraba el cumplimiento
de dichas instrucciones. Con los sistemas de reputación digital, las empre-
sas confían en las evaluaciones de los clientes realizadas a través de las
aplicaciones móviles o por correo electrónico para asegurarse unos están-
dares altos de prestación de servicios. De esta forma, las empresas, en vez
de dar instrucciones y controlar el proceso de ejecución para asegurar su
calidad, delegan estas funciones en los clientes, utilizando posteriormente
dicha información para tomar decisiones sobre despidos14.
En general, todas estas técnicas vienen a sustituir un control jerárquico
por un control de tipo mercantil o de mercado en el que la subordinación
jurídica deja de ser necesaria dado que existe una subordinación econó-
mica que cumple la misma función. Así, actualmente las empresas tratan
a sus trabajadores como si cada uno fuera una empresa. Los trabajadores
sometidos, sin protección suficiente, a la oferta y la demanda del mer-
cado –y bajo la amenaza del desempleo– no tiene otra opción que auto-
controlarse y conocer de antemano que espera la empresa y los clientes de
ellos para adecuar su comportamiento a sus deseos –todo ello sin necesi-
dad de instrucciones complejas ni extensas–.
Es decir, con el desmantelamiento del Derecho del trabajo, y las proteccio-
nes frente al despido, se incrementa la subordinación económica del trabajador.
La premisa originaria del contrato de trabajo consistía en el aislamiento del
trabajador de los riesgos del negocio. Esto es, a cambio de un salario fijo, y la
promesa del mantenimiento del empleo, el trabajador renunciaba a los bene-
ficios empresariales. Así, siendo el empresario el que asumía el riesgo del
negocio, este tenía incentivos para formar a los trabajadores para que hicie-
ran un buen trabajo, planificar la mejor forma de producir, dar las instruccio-
nes correctas y controlar la calidad del servicio. Sin embargo, desaparecida
la seguridad en el empleo, sobre el trabajador recaerá el riesgo –y también la
responsabilidad– del fracaso empresarial y de los ciclos económicos15.
Esto provoca a su vez diversos efectos. En primer lugar, la flexibilidad
o libertad de jornada y de horario, que puede ser vista como una fuente
14. TODOLÍ SIGNES, A., “The evaluation of workers by customers as a method of con-
trol and monitoring in firms: Digital reputation and the European Union’s General
Data Protection Regulation”, International Labour Review, v. 160, n. 1, 2020, pp. 65-83.
15. FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., Configuración jurídica del salario, Comares, 2001.
51
de libertad y autonomía –y en algunos casos lo es–, suele implicar que el

trabajador debe ser responsable del cumplimiento de las tareas asigna-
das con independencia del tiempo necesario para ello. Una vez más, si
el trabajador no cumple será despedido. Lo mismo ocurre respecto a la
libertad de elección del lugar de trabajo y el teletrabajo. La empresa no
tiene interés en controlar dónde –ni cómo– se realiza el trabajo, sino sim-
plemente que esté terminado con la calidad esperada. Así, cualquier lugar
o momento se convierte en idóneo para trabajar acabando con la separa-
ción entre el trabajo y la vida personal: uno de los objetivos primigenios
del derecho del trabajo.
En segundo lugar, estas nuevas formas organizativas y de metodología
del trabajo ha provocado un incremento en la intensidad del trabajo16. El
control por parte de los compañeros, el autocontrol y el miedo al desem-
pleo han resultado factores muy efectivos para aumentar la cantidad de
trabajo producido en el mismo tiempo. También es habitual responsabili-
zar al cliente de los elevados ritmos necesarios para satisfacer la demanda,
eliminado así posibilidades de queja por parte de los trabajadores a la
empresa17. Estos métodos (y amenazas) consiguen que el trabajador se
vea obligado, simplemente para conservar su puesto de trabajo, a poner
en juego toda su inteligencia, observación, fuerza, rapidez y resistencia
en favor de la empresa. Incluso a costa de su salud emocional o psicoló-
gica (estrés, ansiedad, depresión, burnout)18. Así, aquellos que enferman o
16. La intensificación del trabajo alude a un incremento en la intensidad del esfuerzo,

y por tanto del desgate en el trabajo, relacionado con el “tempo” del trabajo, con
independencia de su duración. PÉREZ ZAPATA ET AL, “Digitalización, intensifica-
ción del trabajo y salud de los trabajadores españoles”, 2019, p. 5, versión electrónica
disponible en https://www.ccoo.es/24c0e370fa4b4d1f3682b1780854af9c000001.pdf
consultado el 29/08/2019; BOLTANSKI & CHIAPELLO, El nuevo espíritu del capita-
lismo, op. cit., p. 346.
17. Y no se está haciendo referencia a responsabilizar solamente a un cliente en particular
sino, en general, al mercado y a la forma de funcionar de la demanda. Así, la empresa
puede fácilmente sugerir que si no se trabaja a ese ritmo o de esa manera, se perderán los
clientes –porque otras empresas sí lo harán– teniendo que despedir a los trabajadores.
18. La Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo, en la encuesta sobre ries-
gos emergentes, establece que la principal fuente de estrés identificada por las per-
sonas trabajadoras son las horas y la carga de trabajo (EU-OSHA), Second European
Survey of Enterprises on New and Emerging Risks (ESENER-2). Overview Report: Managing
Safety and Health at Work, 2013, disponible en https://osha.europa.eu/en/tools-and-
publications/publications/second-european-survey-enterprises-new-and-emerging-
risks-esener (Consultado el 29/08/2019). En este sentido, algunos autores sugie-
ren que la intensidad del trabajo se habría convertido actualmente en el riesgo más
relevante (junto a los problemas ergonómicos) para la salud de las trabajadoras y
trabajadores españoles (PÉREZ-ZAPATA, O., Trabajo sin límites, salud insostenible:
La intensificación del trabajo del conocimiento, e-prints, Universidad Complutense de
Madrid, 2015).
52
simplemente no soportan los nuevos ritmos de trabajo son expulsados de

la empresa y, en última instancia, del mercado de trabajo.
En tercer lugar, la formación específica ya no depende de la empresa.
El trabajador debe estar completamente formado si desea obtener un tra-
bajo, sin poder esperar que la empresa le forme internamente en habili-
dades específicas –como sí se hacía en el pasado–. Esto provoca a su vez,
que los ciudadanos/trabajadores reclamen al Estado que sufrague y pro-
porcione cada vez una formación más especializada y preparada para la
demanda del mercado de trabajo. Una formación distinta de la educación
requerida como ciudadanos.
En definitiva, con el declive del Derecho del trabajo, el mercado de tra-
bajo ha vuelto a su estado originario. Un momento en el que el empresario
no necesitaba manifestar expresamente la dependencia jurídica (instruc-
ciones, vigilancia y control…) otorgada por el contrato de trabajo para
obtener el rendimiento deseado de sus empleados dado que la subordina-
ción económica del trabajador ya cumple esa función.
Así, la empresa solamente ejercerá el control estricto de sus empleados
(dependencia jurídica) cuando exista seguridad económica. Piénsese, por
ejemplo, en el empleo público. La Administración, dado que los funcio-
narios tienen fuertes protecciones frente al despido, necesita poder dictar
instrucciones y controlar el trabajo de sus empleados para garantizar los
servicios públicos. Esas mismas instrucciones, en caso de no cumplirse,
serán las que permitirán un despido justificado conforme a la normativa
funcionarial. Sin embargo, cuando se carece de estas protecciones –o estas
no son efectivas–, la empresa no necesitará formar a sus empleados, dic-
tar instrucciones ni controlar el trabajo, pudiendo hacer recaer sobre el
trabajador todas estas responsabilidades bajo pena de perder su trabajo.
Las facilidades en el despido permiten imponer al trabajador los riesgos
del negocio a la vez que le obligan a autocontrolarse con objeto de poder
mantener su empleo.
Por esta razón, el sentido del contrato de trabajo, como intercambio de
dependencia jurídica a cambio de seguridad en el empleo, solamente se
sostiene si existen fuertes protecciones contra el despido. Cuando estas
se desmantelan, el empresario no necesitará, salvo contadas excepciones,
ejercer directamente control alguno sobre el trabajador.
Por último, si las empresas, gracias al incremento del nivel formativo
y a la reducción de los costes de transacción y la reducción de las protec-
ciones frente al despido, pueden tratar a los trabajadores como si fueran
una empresa ¿por qué no directamente contratar empresas? En efecto,
como ahora pasaremos a ver, la externalización y subcontratación entre
53
empresas –incluyendo la contratación de trabajadores autónomos sin tra-

bajadores a su cargo– es una de las características más preminentes de la
forma organizativa de las empresas actualmente19.
2.2. LA EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA Y LA

SUBCONTRATACIÓN
La externalización de procesos en una empresa, desde una perspectiva
económica, tiene como objetivo incorporar conocimientos o habilidades
que la empresa no tiene en un momento dado o que empresas exter-
nas pueden proporcionarlas de forma más eficiente que si la empresa lo
hiciera de manera interna20. Por esta razón, en un origen la subcontrata-
ción iba ligada irremediablemente con tareas esporádicas y no permanen-
tes de la empresa. Esto es, solamente tenía sentido externalizar algo que
fuera a realizarse de forma puntual por la empresa, ya que en caso de ser
algo recurrente sería más eficiente internalizarlo. Sin embargo, derivado
los cambios de mentalidad y de las técnicas de gestión empresarial que
incluye deseos de reducción del tamaño de las empresas, de reducción
de los mandos intermedios, de adaptación rápida a las necesidades del
mercado, de trasmisión de los riesgos inherentes al negocio a un tercero y
reducción de costes, las empresas comenzaron a externalizar todo aque-
llo que no era parte del negocio principal de la empresa. Así, ahora la
empresa externa no aporta eficiencia ni conocimientos que la principal no
tiene, sino que, en la mayoría de casos, la empresa principal consciente-
mente decide dejar de realizar determinadas tareas –y despedir a los tra-
bajadores indefinidos que las realizaban– para contratar mercantilmente
a otra empresa.
La pandemia mundial ha permitido visualizar esta forma de funcionar
y sus consecuencias: cojamos el caso de AIRBNB para ejemplificar. Esta
empresa ofrece servicios de intermediación, a través de su página web,
en materia de alojamiento turístico. De esta forma, su marca y su página
web son las bases de su negocio. De esta forma, si un usuario/cliente
–propietario o turista– no sabe usar su web o tiene problemas en su uso o
dudas sobre cómo funciona, AIRBNB puede perder ingresos. A pesar de
la importancia que tiene la atención al cliente para el crecimiento de toda
empresa, esto no impidió que AIRBNB subcontratara esta función con
otra empresa (Call center) que ofrecía servicios los servicios de atención
19. VALDÉS DAL-RE, “Descentralización productiva y desorganización del derecho del

trabajo”, Sistema: Revista de Ciencias Sociales, n. 168-169, 2002, pp. 71-88.
20. CLICK, R.L. & DUENING, T.N., Business Process Outsourcing: The Competitive Advan-
tage, Wiley, 2004.
54
al cliente en nombre de AIRBNB. Llegada la pandemia, y con una reduc-

ción drástica de las posibilidades tener clientes, AIRBNB solamente tuvo
que eliminar la contrata mercantil que tenía con la empresa que realizaba
las funciones de Call center. Así, fue la empresa contratada la que tuvo
que despedir, costeando las indemnizaciones, a los mil trabajadores que
prestaban servicio en España para AIRBNB21 con independencia de los
beneficios que tenga AIRBNB o las necesidades estructurales de esos tra-
bajadores que realmente tuviera la empresa principal.
El pretexto principal o la cobertura legitimadora de tales acciones con-
sisten, una vez más, en las “necesidades del mercado” como leyes naturales
inmutables. Se sostiene que, de esta manera, la empresa, al subcontratar,
gana en agilidad y adaptabilidad para abandonar líneas de negocio ya que
rescindir una contrata con otra empresa, cuando una parte del proceso pro-
ductivo ya no resulta necesario, es mucho menos costoso que escindir o
extinguir parte de la empresa propia. Sin embargo, otro presupuesto y, a la
vez, efecto se observa: la creciente desigualdad entre las propias empresas.
La acumulación de capital y las fusiones permitidas entre las empresas
ha provocado una situación de oligopolio en la mayoría de sectores domi-
nados por unas pocas empresas que controlan su mercado a través de una
vasta red de empresas subcontratistas y subordinadas económicamente a
estas primeras. Así, las empresas que aportan un alto valor añadido –con
alto poder de negociación– ya no desean integrar todos los elementos del
proceso productivo en su matriz, sino mantener exclusivamente el núcleo
del negocio para descentralizar y subcontratar en otras empresas el resto
del proceso. Ello les permite adaptar su estructura de costes a la necesidad
del mercado con mucha facilidad.
De esta forma, la desigualdad existente entre las organizaciones ha
fomentado un proceso de descentralización cuyo resultado es que exis-
ten empresas de “primera” –las que mantienen el valor productivo– y de
“segunda” –servicios accesorios o que no aportan gran valor añadido–.
En definitiva, la externalización permite a las empresas mejor posiciona-
das ejercer su poder de negociación superior sobre las otras empresas –las
secundarias–, las cuales bajo una subordinación económica clara deben
someterse a la voluntad de las primeras. Así, las primeras se desprenden
de todo aquello que aporta poco valor, o que requiere asumir grandes
riesgos, siendo las segundas las que debe aceptarlo.
21. STSJ Cataluña 11/12/2020 (núm. 66/2020). Sobre la subcontratación y la estabilidad

en el empleo ver, SANGUINETI RAYMOND, W., “Subcontratación de actividades
productivas y estabilidad en el empleo: el replanteamiento del modelo”, Trabajo y
Derecho: Nueva Revista de Actualidad y Relaciones Laborales, n. 75, 2021.
55
Este movimiento generalizado de externalización explica parcialmente

el crecimiento de los pequeños establecimientos y de las microempresas
incluido el fuerte incremento de empresas sin asalariados –autónomos–
formadas exclusivamente por el “dueño” que a la vez es quién realiza el
trabajo, trasformando así asalariados en subcontratistas22.
Caso paradigmático de esta realidad es la empresa CEPSA que vende
combustible a través de su red de gasolineras. La empresa, en un momento
dado –causado por la crisis económica o no– decide que sus gasolineras
menos rentables sean gestionadas por trabajadores autónomos. De esta
forma, ofrece a los trabajadores de dichas gasolineras mantener su empleo
si se dan de alta como autónomos y trabajan a cambio de la comisión de
las ventas de la gasolinera que gestionan propiedad de CEPSA23. Ejemplo
que, lejos de ser anecdótico de España, representa una forma de hacer las
cosas en todo el mundo. Así, en EEUU, en el Estado de California, la sen-
tencia del Tribunal de Apelación de 26 de abril de 2018 tuvo que resolver
sobre un caso idéntico de la empresa Shell que dispuso una gasolinera
de su propiedad y bajo su membrete fuera gestionada por un trabajador
independiente.
Por supuesto, sobre esta cuestión no se puede dejar de hacer mención a
las plataformas digitales –la llamada gig economy–. Empresas que ofrecen
sus servicios directamente al mercado, pero que son realizados totalmente
por trabajadores independientes de la empresa. Así, la empresa de plata-
formas vende un producto o servicio que no va a realizar ella misma, sino
que lo hará un tercero independiente –sin trabajadores a su cargo– con el
que mantiene un contrato formalmente mercantil24.
No obstante, incluso en aquellos casos que la empresa contratista es
una organización real con trabajadores a su cargo, la subordinación econó-
mica de las empresas contratistas, complica enormemente las condiciones
22. POMMIER, “Le monde des entreprises”, L´Entreprise, 1992; CABEZA PEREIRO, J.,
“Dialéctica entre subcontratación y trabajo autónomo (1)”, Trabajo y Derecho: Nueva
Revista de Actualidad y Relaciones Laborales, núm. 71, 2020.
23. TODOLÍ SIGNES, A., “Falsos autónomos en contrato de Agencia: Análisis a el acta de
la Inspección de Trabajo de CEPSA (I)”, Argumentos en Derecho Laboral, 2020 (dispo-
nible en https://adriantodoli.com/2020/03/11/falsos-autonomos-en-contrato-de-
agencia-analisis-a-el-acta-de-la-inspeccion-de-trabajo-de-cepsa-i/).
24. Al respecto ver TODOLÍ SIGNES A., El trabajo en la era de la economía colaborativa,
Tirant lo Blanch, 2017; ÁLVAREZ CUESTA, H., “La Lucha contra los ‘falsos autóno-
mos’ en la prestación de servicios vía app. El caso ‘deliveroo’ ”, Iuslabor, v. 2, n. 10,
2018; ÁLVAREZ MONTERO, A., “Yacimientos de falsos autónomos más allá de las
plataformas digitales: ramificaciones de un arraigado problema”, RTSS.CEF, n. 424,
2018; TODOLÍ SIGNES, A., “Comentario a la sentencia que califica como trabajador
a un rider de Deliveroo y sus efectos en la gig economy”, op. cit.
56
laborales de sus trabajadores, que se ven sujetos a las constricciones del

mercado como si el Derecho del trabajo apenas existiera.
Así, si el Derecho del trabajo pretende dar seguridad a los trabajadores,
la realidad es que, bajo la externalización, el empleo de los trabajadores
está abocado a la temporalidad, terminando el mismo –despido justifi-
cado por causas objetivas– en cuanto la empresa principal rompa su con-
trato mercantil –y siendo el Estado el que asuma los ingresos de dichos
trabajadores entre contratas mediante la prestación de desempleo–. Si la
negociación colectiva pretende que los trabajadores no compitan entre sí
en materia de bajos salarios, la realidad es que con la externalización las
empresas competirán entre sí en costes directamente en el libre mercado,
por lo que aquella empresa que consiga –mediante la ingeniería jurídica
necesaria– pagar menos salarios obtendrá el contrato mercantil con la
principal. En fin, si el contrato de trabajo parte de la premisa de aislar
al trabajador de los riesgos inherentes al negocio, la externalización –y
la subordinación económica entre empresas– permitirá volcar los riesgos
económicos de la principal en la empresa contratista y, con ello, en los
trabajadores: la externalización, en el fondo, supone alejar de los princi-
pios del Derecho laboral a esos trabajadores y someterlos a las leyes del
mercado.
La externalización, adicionalmente, implica una menor afinidad entre
los trabajadores. La desaparición de las grandes empresas integradas
verticalmente dificulta la creación de lazos de solidaridad entre los tra-
bajadores –incluso cuando trabajan en un mismo espacio físico– al tener
diferente empresario como sujeto de conflicto25.
La externalización productiva también obstaculiza las posibilida-
des de negociación con el empresario para la mejora de las condiciones
laborales26. En efecto, el pequeño empresario realmente puede verse
25. Al respecto ver, SOLÀ MONELLS & ESTEBAN LAGARRETA (Dir.), La representación
laboral en las empresas dispersas y en red. Problemática, disfunciones y propuestas correcto-
ras, op. cit. También ALÒS, R., y JÓDAR, P., “Globalización económica, cambio en los
modelos de empresa, segmentación del trabajo y relaciones laborales”, Gaceta Sin-
dical: Reflexión y Debate, núm. 2, 2002, pp. 135-160; CAMINO FRÍAS, J. J., “El trabajo
falsamente autónomo como especie de trabajo no declarado. Tendencias actuales”,
Revista Del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, n. 128, 2017, pp. 161-182; MOLINA
NAVARRETE, C., “ ‘A la caza’ de ‘falso autónomo’: mejora de la acción inspectora
contra el fraude y el ‘estrés financiero’ de la Seguridad Social”, Estudios Financieros.
Revista de Trabajo y Seguridad Social, n. 427, 2018, pp. 153-170; RODRÍGUEZ ESCAN-
CIANO, S., & ÁLVAREZ CUESTA, H., “Algunas manifestaciones del trabajo autó-
nomo precario: principales carencias en materia de Seguridad Social”, Revista Del
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, n. 144, 2019, pp. 143-178.
26. MONEREO PÉREZ, J. L., “La garantía de los derechos de los trabajadores en la
subcontratación empresarial”, Derecho de Las Relaciones Laborales, núm. 2, 2016,
57
incapaz económicamente de mejorar las condiciones de sus trabajado-

res al estar su economía igualmente constreñida por la subordinación
económica a la que le somete la principal. Así, a falta de un verda-
dero enfrentamiento ante el empresario principal –que cuando se da
puede ser rápidamente resuelto mediante la terminación del contrato
mercantil27–, los trabajadores no tienen opciones reales de mejorar sus
condiciones.
3. EL CONTEXTO TECNOLÓGICO
3.1. AUTOMATIZACIÓN Y ROBOTS

El origen del Derecho del trabajo es consustancial al cambio tecnoló-
gico. Los incrementos de la productividad estimulados por la tecnolo-
gía, en la primera revolución industrial, provocaron que los artesanos –y
pequeños agricultores sin capital– dejaran de ser competitivos y tuvieran
que cerrar su pequeño comercio para ofrecer su trabajo a empresas que
sí disponían de capital para invertir en la tecnología necesaria. Una vez
contratados y prestando servicios en las industrias llegó la segunda revo-
lución industrial, donde se temió que los incrementos de productividad
acabaran en despidos masivos y desempleo. En parte por este miedo al
desempleo, los sindicatos en la época exigieron seguridad en el trabajo y
contratos de trabajo estables. Por su parte, la patronal también accedió a
conceder dicha estabilidad con forma de reducir el conflicto social y que
los trabajadores permitirán la introducción de las nuevas tecnologías en
la empresa.
Así, la importancia del contexto tecnológico nunca puede ser minus-
valorado cuando se habla del mercado de trabajo y de su regulación y
más en un momento como el actual en plena cuarta revolución indus-
trial ( )28. En efecto, difícilmente puede analizarse el mercado de trabajo y
pp. 110-143; SANGUINETI RAYMOND, W. “Subcontratación y calidad del empleo

en la negociación colectiva del sector del metal”. Revista de Derecho Social, núm. 51,
2010, pp. 221-242; GARCÍA TORRES, A. “Derecho de huelga y subcontratación: a
vueltas con el ‘esquirolaje externo’ ”. Nueva Revista Española de Derecho Del Trabajo,
núm. 196, 2017, pp. 225-230.
27. Así ha ocurrido en casos de huelgas de los trabajadores de la empresa subcontratista
que han sido resueltos mediante la finalización de la contrata por parte de la principal
y la búsqueda de otra empresa que le prestara los servicios sin conflictividad alguna,
ver SANGUINETI RAYMOND, W., “La tutela sustancial del derecho de huelga en las
estructuras empresariales complejas”, RDS, núm. 74, 2016, pp. 11-36.
28. SCHWAB, The fourth industrial revolution, World Economic Forum, Geneva, 2016.
58
su contexto sin hacer mención al imparable proceso de automatización y

robotización de la industria y de los servicios29.
De nuevo se teme que con el avance de la Inteligencia artificial y la
robotización los trabajadores acaben remplazados por nuevas máquinas
que sean capaces de ejecutar tareas u ocupaciones anteriormente realiza-
das por los humanos de forma más eficiente. De ser esto cierto, el avance
tecnológico haría sobrantes millones de empleos principalmente los de
carácter manual y repetitivo30.
Sin duda, nos encontramos en un momento de cambio tecnológico31.
De acuerdo con el centro europeo para el desarrollo de la formación pro-
fesional (CEDEFOP), el 43% de los trabajadores de la UE han experimen-
tado un cambio en las tecnologías usadas en su trabajo en los últimos 5
años32. A su vez, en vista del avance tecnológico actual se ha llegado a
predecir que la mitad de los trabajos de la economía desarrollada son sus-
ceptibles de ser automatizados por robots y nuevas tecnologías33.
Ahora bien, no existe novedad en este respecto. Este tipo de afirma-
ciones y predicciones ya se realizaron en el pasado, pero nunca se han
29. FREY C. & OSBORNE M., “The future of employment: How susceptible are jobs to
computerisation?”, Technological Forecasting and Social Change, n. 114, pp. 254-280,
2017; AUTOR, D., “Work of the Past, Work of the Future”, NBER Working Paper, n.°
25588, 2019.
30. FORD, M., The Rise of robots, Basic Books, NY, 2016; DAUTH, W., FINDEISEN, S.,
SÜDEKUM, J. & WÖSSNER, N., “German Robots – The impact of Industrial Robots
on workers”, IAB Discussion Paper, n. 30, 2017, p. 5.
31. Existe un interesante debate en la literatura respecto si el cambio tecnológico es con-
tinuo y permanente o, por el contrario, ocurre en olas. A este respecto, aunque a
ojos del usuario medio o ciudadano pueda parecer que el cambio es continuo, la
doctrina más especializada suele decantarse por entender que el cambio tecnológico
relevante viene en oleadas –de ahí que se hable de primera, segunda, tercera, cuarta
revolución etc.–. La explicación principal consiste en que la inversión de capital en
tecnología necesita ser amortizada antes de ser cambiada, de hecho, desde la perspec-
tiva del empresario –dueño del capital– cada ola de automatización reduce el coste
efectivo del trabajo, lo que desincentiva seguir automatizando –al menos durante
un tiempo– (ACEMOGLU & RESTREPO, “Artificial Intelligence, Automation and
work”, NEBER Working Paper, n.° 24196, 2018, p. 1491). En efecto, los datos empíricos
sostienen esta hipótesis. Mirando el nivel de inversión en tecnología realizado en
Holanda, BESSEN (“How computer automation affects occupations: technology, jobs
and skills”, Boston University School of Law, Law and economics working paper, 2016,
pp. 15-49) concluye que en ciertos periodos se produce mucha inversión disminu-
yendo la misma en otros.
32. CEDEFOP, “People, machines, robots and skills”, Briefing note 9121, 2017; CEDEFOP,
Insights into skill shortages and skill mismatch: learning from CEDEFOP´s European skills
and Jobs survey. Luxembourg: Publication Office, 2018.
33. FREY C. & OSBORNE M., “The future of employment: How susceptible are jobs to
computerisation?”, op. cit.
59
convertido en realidad. Keynes (1930)34 en su momento predijo que el cre-

cimiento de la productividad crearía masivo desempleo derivado de la
sustitución de los humanos por máquinas35, sin que esto llegara a ocurrir.
Así, en la actualidad se está repitiendo el debate una vez más. Por un
lado, parte de la literatura económica, sostiene que la tecnología esta vez
es distinta a la anterior, por lo que no se reproducirá los incrementos de
empleo, como ha ocurrido en otras ocasiones, dejando simplemente la
población en el desempleo. Sus argumentos se basan en que el rápido
avance de las tecnologías asociadas con el machine learning, la inteligen-
cia artificial, el procesamiento del lenguaje por parte de las máquinas, la
percepción visual y especial, entre otras, van a posibilitar la sustitución
humana a una velocidad que difícilmente permitirá la adaptación de la
economía36.
Por otro lado, se sitúan los que consideran que el progreso técnico
está asociado con mejoras en el nivel de empleo37. El principal argumento
de aquellos que sostienen que el avance de la robotización no destruirá
empleo está basado en que se espera que nuevas ocupaciones y profe-
siones aparezcan. Esto es, estos autores no defienden que la robotización
no destruya empleo, sino que estos empleos serán recolocados por nue-
vas profesiones que aparezcan, bien derivadas de esa tecnología (nuevas
profesiones tecnológicas), bien por nuevas tipologías de servicios y con-
sumos que aparezcas. En efecto, como defienden Acemoglu y Restrepo38,
con los robots industriales, la tecnología digital, las maquinas controladas
por ordenador y la IA se destruye empleo, pero también aparecen nuevas
ocupaciones como especialistas audiovisuales, administradores de datos,
analistas e, incluso, otros no relacionadas con la tecnología como los tra-
bajadores sociales.
34. KEYNES, J. M., “Economic possibilities for our grandchildren” en Essays in persua-
sion, Harcourt Brace, New York, 1932, pp. 358-373, disponible en https://www.aspe-
ninstitute.org/wp-content/uploads/files/content/upload/Intro_and_Section_I.
pdf.
35. Estas predicciones se repitieron en 1965, 1983, ver ACEMOGLU & RESTREPO, “Arti-
ficial Intelligence, Automation and work”, op. cit.
36. BRYNJOLFSSON & MCAFEE, The second machine age: work, progress, and prosperity in
a time of brilliant technologies, WW Norton & Company, NY, 2014.
37. VIVARELLI, “Innovation, employment and skills in advanced and developing coun-
tires: a survey if the literatura”, Jounal of Economic Issues, v. 48 n. 1, 2014, pp. 123-
154; BESSEN, “How computer automation affects occupations: technology, jobs and
skills”, op. cit.; AUTOR, “Why are there still so many jobs? The history and future of
workplace automation”, The journal of Economic Perspectives, v. 29, n. 3, 2015, pp. 3-30.
38. ACEMOGLU & RESTREPO, “The race between man and machine: Implications of
technology for growth, Factor Sheres, and employment”, American Economic Review,
v. 208, n. 6, 2018, p. 1489.
60
Así, lo que parece claro es que, con independencia de si el resultado

neto final para el empleo será positivo o negativo, los trabajadores afecta-
dos por la automatización de sus tareas se verán perjudicados (bien por
pérdida del empleo y tener que buscar otro de otro tipo, bien por reduc-
ciones de salario39). En este sentido, la OCDE (2019)40 señala que el cambio
tecnológico provocará, en la UE, que un 14% de los trabajos desaparezcan
y que un 32% probablemente cambien totalmente derivado a la automati-
zación de gran parte de las tareas que conlleva esa ocupación. Paradójica-
mente (aunque no por ello menos esperable) dentro de la Unión Europea
uno de los países con peor pronóstico es España. En el cual, a pesar de ser
una de las mayores economías de la Unión, se prevé un 22% de puestos
desaparecidos. Finalmente, este informe de la OCDE se une a los llama-
dos “tecno-optimistas” y sugiere que estos puestos destruidos serán com-
pensados con nuevos empleos derivados de la nueva demanda. Ahora
bien, señala que este proceso puede ser traumático para los asalariados
afectados y que muchos no disponen de las habilidades necesarias para
integrarse en el mercado de trabajo resultante provocando con un dete-
rioro en la vida de muchos trabajadores.
Los estudios señalan que los trabajadores poco formados y con falta de
habilidades digitales y sin habilidades trasversales serán los peor para-
dos41. Los efectos analizados hasta el momento son los siguientes:
En EEUU, Acemoglu y Restrepo42 concluyeron que, cada robot indus-
trial adicional, el empleo total se reduce entre 3 y 6 puestos, a la vez que
reduce los salarios para los trabajadores que no son despedidos. La misma
correlación se encontró para Alemania43 donde se concluyó que el 23% de
la reducción del empleo en la industria fue causada por los robots, concre-
tamente, la introducción de un robot adicional provocaba una reducción
de dos puestos de trabajo. Este estudio también concluyó que la introduc-
ción de la tecnología se vinculaba con un aumento de las ganancias del
39. DAUTH, W., FINDEISEN, S., SÜDEKUM, J. & WÖSSNER, N., “German Robots – The
impact of Industrial Robots on workers”, IAB Discussion Paper, n. 30, 2017, pp. 5 y 41.
40. OCDE, Employment Outlook, Paris, 2019.
41. ACEMOGLU & RESTREPO, “Artificial Intelligence, Automation and work”, op. cit.;
PÉREZ GARCÍA, F., et al., Cambios tecnológicos, trabajo y actividad empresarial: el impacto
socioeconómico de la economía digital, XXI Premio de Investigación del CES, 2019.
42. ACEMOGLU & RESTREPO, “Robots and Jobs: Evidence from US Labour Markets”,
NBER Working Paper 23285, 2017; ACEMOGLU & RESTREPO, “Secular stagnation?
The effect of aging on economic growth in the age of automation, American Econo-
mic growth in the age of automation”, American Economic Review Papers y Proceedings,
v. 107, n. 5, 2017, pp. 174-179.
43. DAUTH, W., FINDEISEN, S., SÜDEKUM, J. & WÖSSNER, N., “German Robots – The
impact of Industrial Robots on workers”.
61
capital y de la productividad laboral, pero con una disminución de los

salarios. Estos autores asumen que la menor destrucción de empleo en
comparación a EEUU probablemente venga derivada de los altos niveles
de sindicación del sector industrial en Alemania en comparación a EEUU.
Se argumenta que los sindicatos prefieren aceptar reducciones de salario
colectivas, antes de permitir los despidos de unos pocos44. En fin, la nueva
tecnología beneficia principalmente a los dueños del capital, pero no a los
trabajadores implicados45.
Un resultado que no debería ser sorprendente dado que es coherente
con lo visto hasta ahora en la historia del mercado de trabajo. La tecnolo-
gía aumenta el valor del capital y reduce el del trabajador. Conforme la
tecnología se vuelve cada vez más relevante para la producción –antes era
la máquina de vapor y ahora los robots–, aquellos que no tiene capital, y
que solamente viven gracias a la venta de su trabajo, tienen menor poder
de negociación. En un mercado sin regulación laboral que reequilibre esta
situación, los salarios tenderán a cero46.
En efecto, un informe de la Fundación BBVA47 alertaba de una fuerte
bajada en la participación de las rentas del trabajo en la economía nacional
frente a un incremento de las rentas del capital. Lo anterior se traduce en
una caída de la masa salarial percibida por los trabajadores españoles.
Uno de los principales factores que explica esta reducción es la digitaliza-
ción. Se argumenta, desde esta teoría, que las nuevas empresas digitales
requieren una menor mano de obra en comparación con las empresas tra-
dicionales, generando, incluso, mayores beneficios con un menor número
de trabajadores. En efecto, algunos autores han puesto de relieve que la
suma de los ingresos obtenidos por GM, Ford y Chrysler en los años 90
es prácticamente idéntica a la declarada por Google, Apple y Facebook,
44. A su vez, estos autores señalan otra cuestión interesante. De acuerdo con los datos,
la reducción de empleo en el sector industrial alemán derivado de la robotización,
no provenía tanto de despidos directos, sino de que las empresas robotizadas crea-
ban menos oportunidades de trabajo para los jóvenes que las empresas industriales
menos robotizadas.
45. AUTOR et al, “The skill content of recent technological change: An empirical explo-
ration”, Quaterly Journal of Economics, v. 118, n. 4, 2017, pp. 1279-1333; KEHRING &
VINCENT, “Growing Productivity Without Growing Wages: The Micro-Level
Anatomy of the Aggregate Labor Share Decline”, Economic Research Initiatives at
Duke (ERID), Working Paper n. 244, 2017, disponible en SSRN: https://ssrn.com/
abstract=2943059.
46. COON, J. S., “Collective Bargaining and Productivity”, The American Economic Review,
v. 19, n.° 3, 1929.
47. BBVA, “La participación del trabajo en la renta nacional”, disponible en https://
www.bbva.com/es/la-participacion-del-trabajo-en-la-renta-nacional/, consultado
10 de abril de 2019).
62
requiriendo estos tres últimos nueve veces menos trabajadores que los
anteriores48. Así pues, pocas dudas caben de la importancia de la tecnolo-
gía en la sustitución del trabajo y como forma de acaparar la mayor parte
de los ingresos creados.
Gráfico: Participación ajustada de las rentas del trabajo en España 1978-2018
3.2. PLATAFORMAS DIGITALES

De hecho, esta situación no ocurre únicamente derivado de la roboti-
zación –reducción de empleo–, sino siempre que un elemento de capital
–tecnológico o de otro tipo– se vuelve más necesario –o imprescindible
para ser competitivo en el mercado–.
Así ocurre en las plataformas digitales. Como se ha demostrado en
otros lugares49, las plataformas digitales no crean nuevos sectores produc-
tivos ni nuevas ocupaciones, sino que esencialmente se limitan a cambiar
la forma de ofrecer servicios en el mercado y de organizar el trabajo de
profesiones pre-existentes.
Así, la plataforma se vuelve un elemento esencial para contactar con
los clientes del servicio y distribuir –mediante el algoritmo– las tareas
entre los prestadores de servicios50, sin que en este caso exista reducción
48. TEGMARK, M., Life 3.0: Being Human in the Age of Artificial Intelligence, 2017, p. 121.
49. TODOLÍ SIGNES, A., “Comentario a la sentencia que califica como trabajador a un
rider de Deliveroo y sus efectos en la gig economy”, op. cit.
50. TODOLÍ SIGNES, A., “El trabajo en la era de la economía colaborativa”, Tirant lo
Blanch, 2017.
63
del empleo –como sí ocurre con la robotización–. En cualquier caso, las

consecuencias de la implantación de la nueva tecnología para los trabaja-
dores del sector son las mismas que las vistas en el caso de la robotización:
reducción de salarios y empeoramiento de las condiciones laborales.
En este sentido, un informe del Instituto JPMorgan Chase51, tras ana-
lizar los salarios de los conductores de Uber y de otras plataformas digi-
tales del sector del trasporte en 2018 y lo que estos mismos trabajadores
percibían en otros empleos en 2013, concluyó que ingresaban significati-
vamente menos en Uber que en sus trabajos previos. Concretamente, de
media obtenían al mes un 53% menos que en sus antiguos empleos fuera
de la economía de plataformas. Parece, pues, y a falta de más estudios,
que el trabajo fuertemente mediado por tecnología repercute negativa-
mente en los ingresos totales de los trabajadores por su empleo.
Cabe destacar, pues, que la inclusión de la tecnología, y la necesidad
de ésta para acceder al mercado disminuye el poder de negociación de
aquellos que viven de su trabajo sin ser titulares de la misma –igual que
sucedió con los primeros telares industriales–. Esta reducción del poder
de negociación incrementa la subordinación económica del trabajador –que
ha de adaptar su conducta en beneficio de la empresa o perderá la oportu-
nidad de trabajar– a la vez que estrecha la porción de los ingresos totales
que se dedican a retribuir el trabajo.
Algo que no ocurre solamente en el trabajo no cualificado, sino que se
extiende al trabajo cualificado y a las profesiones liberales. Conforme la
encuesta COLLEM52 elaborada por la Comisión Europea, la mayoría de
trabajos realizados en plataformas corresponden a trabajos técnicos, pro-
fesionales –como informático o de traducción– y profesiones liberales. Así
se concluye que los sectores afectados por el trabajo en plataformas son
todos aquellos basados en la prestación de un servicio, independiente-
mente de que éste requiera una alta o baja cualificación, y que la economía
de plataformas no crea en sí misma un nuevo sector productivo, sino que
modifica o transforma los preexistentes y que lo hace incrementando el
poder del titular de la plataforma frente al trabajador que carece de ella.
En este contexto cabe la posibilidad de que profesiones liberales, que
tradicionalmente funcionaban de manera autónoma y con capacidad de
auto-protegerse sin necesidad de intervención del Derecho del trabajo
51. JP MORGAN CHASE INSTITUTE, Uber drivers are earning 53% less than they
did in 2013, 2018 (disponible en https://bigthink.com/technology-innovation/
uber-drivers-earning-less).
52. PESOLE, A., et al, “Platform Workers in Europe Evidence from the COLLEEM Sur-
vey”, Publications Office of the European Union, 2018.
64
pueden verse ahora sometidos a los mismos riesgos y a la misma –o

parecida– subordinación respecto del propietario de la tecnología –y la
marca53– que los obreros de las fábricas. Imaginen un abogado que tenga
su propio despacho individual y que tradicionalmente obtuviera sus
clientes directamente del mercado, con su marca y su publicidad, fijando
sus propios honorarios negociados con el cliente final, etc.: lo que común-
mente se conoce como un profesional liberal. Sin embargo, si con el paso
de tiempo los consumidores empiezan a habituarse a encontrar sus abo-
gados a través de las plataformas digitales, este abogado perdería su capa-
cidad de encontrar clientes sin estar inserto en una plataforma digital.
Esto implicaría que, si desea seguir ejerciendo sus funciones tenga que:
bien ser propietario de su propia plataforma digital; bien insertándose
en una plataforma ajena que le proporcione los clientes (comercialice sus
servicios). De esta forma, desde el momento en que dependa de un tercero
para comercializar sus servicios –le proporcione una marca conocida por
los consumidores– comenzará el proceso de subordinación económica
–sobre todo si existe un número reducido de plataformas alternativas–.
Adicionalmente, la plataforma digital, con objeto de proteger su marca y
reputación tendrá incentivos en controlar la calidad de la prestación de
servicio del abogado, reduciendo también su libertad.
En fin, si las predicciones se cumplen, y los consumidores incremen-
tan la demanda de servicios –incluidas las ofrecidas por las profesiones
liberales– a través de las plataformas digitales, estos profesionales libe-
rales dejarán de poder prestar servicios en sus despachos particulares
–como tradicionalmente venían haciendo– sin estar integrados en una
plataforma. Estas plataformas –que además tienden al monopolio u oli-
gopolio54– ejercerán gran poder de negociación sobre los trabajadores
que presten servicios con el uso de su tecnología y marca –igual como lo
hicieron los dueños de las fábricas sobre los trabajadores que necesitaban
de su maquinaria para poder producir bienes–. En fin, ello puede hacer
que estos profesionales, que tradicionalmente prestaban sus servicios de
manera realmente independiente, pasen a depender, de una forma u otra
–económica o jurídicamente–, del propietario de la plataforma55.
53. La plataforma además de un medio tecnológico consistente en portales web, aplicacio-

nes móviles, algoritmos y recolección de datos para “alimentar los algoritmos” tam-
bién son una “marca” en el sentido de un elemento distintivo conocido y reconocido
por los consumidores necesario para poder acceder al mercado y proveer servicios.
54. Ver al respecto conclusiones del informe realizado por el IVIE, PÉREZ GARCÍA, F.,
et al., Cambios tecnológicos, trabajo y actividad empresarial: el impacto socioeconómico de la
economía digital, op. cit.
55. TODOLÍ SIGNES, A., “Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta
de interpretación finalista”, op. cit.
65
3.3. DIGITALIZACIÓN Y LA FORMACIÓN CONTINUA

Al reto que se acaba de ver –la reducción del poder de negociación
derivado de la tecnificación– se suma otro: la formación necesaria para el
cambio. Frente al cambio tecnológico existen principalmente dos efectos:
de un lado, la reducción del poder de negociación derivado de la susti-
tución de trabajadores por máquinas y de la conversión de la tecnología
como un elemento imprescindible para poder prestar servicios; de otro
lado, los cambios necesarios en las habilidades y aptitudes para poder
recolocar a los trabajadores afectados por la tecnificación.
En efecto, mientras que algunos trabajadores pueden verse positiva-
mente afectados por la tecnificación –trabajos cualificados como ingenie-
ros, etc.– por el hecho de estar embarcados en nuevas ocupaciones con
baja oferta de trabajadores preparados, otros muchos –trabajos manuales
y rutinarios– pueden verse perjudicados. Esto ha sido llamado “la Bre-
cha digital”56, esto es, el fenómeno por el cual la digitalización perjudica
especialmente al personal poco formado –en competencias digitales, pero
también trasversales como la rapidez de aprendizaje, la adaptabilidad
etc.–57, a la vez que mejora la situación de los cualificados, incrementando
con ello la desigualdad entre los propios trabajadores.
Téngase en cuenta que no todos los trabajos, que pueden ser automa-
tizados, van a automatizarse realmente. Los bajos salarios de algunos
de colectivos desincentivan su automatización. Así, lo que suele ocu-
rrir es que, dentro de los posibles trabajos automatizables –los rutina-
rios–, principalmente se van a automatizar aquellos con salarios más
cercanos a la media. Lo que provoca un incremento todavía mayor de
la polarización salarial, esto es, la desaparición de los trabajos con sala-
rio medio, aumentando los trabajos con bajos salarios –los que no hay
incentivos para automatizar– y los trabajos con altos salarios –los no
automatizables–58.
56. SMITH, C. W., Digital corporate citizenship: the business response to the digital divide.
Indianapolis: The Center on Philanthropy at Indiana University, 2002; HILBERT, M.,
“The end justifies the definition: The manifold outlooks on the digital divide and
their practical usefulness for policy-making”. Telecommunications Policy, v. 35, n. 8,
2011, pp. 715-736.
57. Así, la OECD (Employment Outlook 2019, p. 3, op. cit.) sostiene que con el avance de las
nuevas tecnologías digitales “no todos serán capaces de beneficiarse de los nuevos
empleos que emerjan, y muchos pueden quedar atrapados en trabajos precarios, con
bajos salarios, sin seguridad social, sin jubilación y sin cobertura de la negociación
colectiva”.
58. BÖHM, M. J., “The Price of Polarization: Estimating Task Prices under Routine-Biased
Technical Change”, IZA (Institute for the Study of Labor) Discussion Paper Series (11220),
2017; ACEMOGLU, DARON & AUTOR, “Skills, Tasks and Technologies: Implications
66
En cualquier caso, no se debe caer en el “determinismo tecnológico”,

dado que estos efectos –reducción y polarización de salarios– no depen-
den de la tecnología sino de las reglas y normas vigentes en la sociedad
en las que se implementan. Así, estudios empíricos demuestran que la
reducción de los salarios de los trabajos automatizables no ocurre en la
misma medida en aquellas empresas cubiertas por negociación colec-
tiva59. También se revelan efectos positivos respecto a la polarización
salarial y la desigualdad entre los propios trabajadores. En este sentido,
existe un importante compendio de estudios empíricos que demuestran
la capacidad de la negociación colectiva para reducir la polarización
salarial y mejorar la igualdad entre los propios trabajadores60. En gene-
ral, los estudios realizados revelan, aportando un importante soporte
empírico, la capacidad de la negociación colectiva para conseguir un
mejor equilibrio en el reparto de las rentas generadas entre el capital y
el trabajo61.
En fin, antes de llegar a la desaparición total del trabajo, que actualmente
no sobrepasa las barreras de la ciencia ficción, lo que sí cabe preguntarse
es el papel de las normas laborales durante la progresiva disminución
de la utilidad del trabajo (cuantas más cosas puedan hacer las máqui-
nas, menos útil será el propietario del trabajo). Los análisis históricos y
for Employment & Earnings”, Handbook of Labor Economics, v. 4b, 2011; FIRPO, S.,
FORTIN, N. M. & LEMIEUX, T., “Occupational Tasks and Changes in the Wage Struc-
ture”, IZA (Institute for the Study of Labor) Discussion Paper Series (5542), 2011.
59. DENICE, P. & ROSENFELD, J., “Unions and Non-union Pay in the United States,
1977-2015”, Sociological Science, n. 5, 2018, pp. 541-61.
60. OECD, Employment Outlook, Paris, 2018; VISSER, JELLE & CHECCHI, D., “Inequality
and the Labour Market: Unions”, The Oxford Handbook of Economic Inequality, 2011;
WESTERN, B. & ROSENFELD, J. “Unions, Norms, and the Rise in U.S. Wage Inequa-
lity”, American Sociological Review, v. 76, n. 4, 2011, pp. 513-37.
61. HIRSCH, B. T., “What Do Unions Do for Economic Performance?”, Journal of Labor
Research, n. 25, 2004; NICKELL, S. J. & M. ANDREWS, “Unions, Real Wages and
Employment in Britain 1951-79”, Oxford Economic Papers, n. 35, 1983, pp. 183-206;
WESTERN, B. & ROSENFELD, J. “Unions, Norms, and the Rise in U.S. Wage Inequa-
lity”, op. cit.; JAUMOTTE, F. & C. OSORIO BUITRON, C., “Inequality and labor Mar-
ket Institutions”. IMF Staff Discussion Note, July 2015; ABDIH, Y. & DANNINGER,
S., “What Explains the Decline of the U.S. labor Share of Income? An Analysis of
State and Industry Level Data”. IMF Working Paper (WP/17/167), Washington DC.,
2017; ÁLVAREZ ET AL, “Missing Links in the Inclusive Growth Debate: Functional
Income Distribution and Labor Market Institutions”, IRL, 2021; Los estudios empíri-
cos establecen que para que los trabajadores se beneficien vía salarios de un aumento
en los beneficios/productividad empresarial es necesario que exista un sindicato
fuerte en la empresa, BULL CLIVE, “Business cycle and wage determination in the
United States” en AAVV.,(Ed. NALBANTIAN HAIG R.), Incentives, cooperation, and
risk sharing: Economic and psychological perspectives on employment contracts, Roman &
Littlefield, Totowa, New Jersey, 1987.
67
empíricos nos indican que la progresiva automatización y digitalización

está provocando –y provocará– una correlativa disminución del poder
de negociación de los que viven de su trabajo haciendo más relevante el
papel de las normas laborales, si cabe, como forma instrumento de polí-
tica económica.
68
La verdad no es otra cosa que la interpretación que tiene más éxito
El ciudadano ilustre
PARTE II
El relato en el derecho del trabajo:
justificaciones y objetivos de las normas
laborales
El relato tradicional, y ampliamente aceptado, para justificar la necesi-
dad del Derecho del trabajo es la desigualdad en el poder de negociación.
Así, esta disciplina jurídica se alza como una fuerza compensatoria del
poder que ostentan los dueños de la empresa. Desequilibrio que proviene,
de un lado, de la legislación civil, y la fuerte protección de los derechos de
propiedad frente a otros derechos, de otro lado, de la situación económica
débil de aquel que no tiene otra forma de vivir que vender su fuerza de
trabajo1.
En este contexto de desequilibrio de poder de negociación, las teorías
liberales del mercado, basados en la autonomía de la voluntad, resultan
inaplicables. Se entiende que, dada la falta de opciones reales para los
trabajadores, no existe libertad para contratar ni para negociar, esto es, los
trabajadores carecen de una autonomía real cuando se trata de aceptar las
condiciones laborales por parte de los trabajadores2. Este desequilibrio en
el poder de negociación parece ser la causa de todas las desventuras a las
que están sometidos los trabajadores: salarios bajos, jornadas de trabajo
excesivas, impredecibilidad en los horarios, transferencia de los riesgos
inherentes al negocio al trabajador, riesgos para la salud, etc.
De esta forma, no es justificable la aplicación del Derecho Civil, basado
en la autonomía de la voluntad, si esta voluntad no es real. De aquí la
necesidad de: i) establecer regulaciones estatales que se concreten en
derechos mínimos; ii) un impulso al asociacionismo sindical que permita
una verdadera negociación en igualdad de condiciones; iii) o ambos a la
1. DAVIES & FREEDLAND, Kahn-Freund´s Labour and the Law, op. cit.

2. VALDÉS DAL-RE, “Descentralización productiva y desorganización del derecho del
trabajo”, Sistema: Revista de Ciencias Sociales, n. 168-169, 2002, p. 45.
69
vez de forma complementaria. Desde esta perspectiva históricamente se

ha sostenido que la regulación pública en forma de Derecho del trabajo
resulta necesaria.
Ahora bien, los cambios políticos e ideológicos en las últimas décadas
han puesto en duda esta justificación. Las teorías liberales y neoliberales
entienden que la protección de la propiedad privada es la única interven-
ción necesaria por parte del Estado. Para el resto, hay que dejar al mer-
cado funcionar, sin interferencias públicas, puesto que este siempre acaba
encontrando la solución de equilibrio3.
Concretamente, se rechaza que la asimetría en el poder de negocia-
ción sea justificación suficiente para una intervención pública por dos
motivos: de un lado, se argumenta que la desigualdad en el poder de
negociación es un concepto poco preciso que no permite identificar espe-
cíficamente qué individuos deberían estar dentro del ámbito de protec-
ción del Derecho del trabajo, a la vez, que tampoco permite justificar qué
concretas instituciones laborales son admisibles para alcanzar el objetivo
de reequilibrio4. De otro lado, se sostiene que esta desigualdad no impide
que exista una libre negociación5. Esto es, se defiende que, aunque el des-
equilibrio en el poder de negociación puede poner en dificultades a la
parte menos afortunada para obtener las condiciones deseadas eso no es
equivalente a sostener que no existe una voluntad libre ni un consenti-
miento real.
En cualquier caso, y con independencia de la validez de estas argu-
mentaciones (que serán debatidas más adelante), la realidad es que, con
la falta de apoyo político, con los sindicatos en manifiesto declive, con
los cambios organizacionales a nivel empresarial, con la mundialización
del trabajo resultado del cambio tecnológico, el Derecho del trabajo ha
entrado en una crisis de identidad6. De aquí que la doctrina laboralista
a nivel internacional haya comenzado un intenso debate por redefinir el
objeto y los fronteras del Derecho del trabajo7.
Así, en esta parte del libro analizaré un conjunto de justificaciones que
avalan la vigencia y necesidad del Derecho del trabajo en la actualidad a
3. HAYEK, Law, Legislation and Liberty, Routledge, 1980.

4. LANGILLE, B., “Labour law’s theory of justice”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.),
The Idea of Labour Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 105-110.
5. SPECTOR, “Philosophical foundations of labour law”, Florida State University Law
Review, n. 33, 2006, p. 1133.
6. ARTHURS, H., “Labour Law After Labour”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), The
Idea of Labour Law, Oxford University Press, Oxford.
7. SPECTOR, “Philosophical foudantions of labour law”, op. cit.
70
PARTE II. El relato en el derecho del trabajo: justificaciones...
la vez que le asignan nuevas funciones –distintas a la de protección de la

parte contractual débil– a la misma conforme al contexto político, empre-
sarial y tecnológico actual8.
Para tal objeto he dividido las funciones del Derecho del trabajo en tres
grandes grupos: i) Eficiencia/productividad; ii) Redistribución entre capi-
tal-trabajo; iii) igualdad/redistribución entre los propios trabajadores.
8. Lo que SCIARRA “National and European Public Policy: The Goals of Labour Law”,
en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), Boundaries and Frontiers of Labour Law, Hart
Publishing, Oxford, 2006, p. 258 llama “la división entre viejas lealtades y nuevas
demandas”.
71
IV
La búsqueda de la eficiencia
1. EFICIENCIA, CRECIMIENTO ECONÓMICO Y
PRODUCTIVIDAD
El Derecho del trabajo, desde sus inicios, ha estado preocupado por la
producción. Por mucho que se sostenga que el objeto de las normas labo-
rales es la protección de los trabajadores, la realidad es que el contrato de
trabajo nunca ha descuidado la satisfacción de los intereses empresariales.
Así, la concesión del poder de dirección a la empresa, la posibilidad de
dictar instrucciones que completaran el objeto del contrato y la autoriza-
ción jurídica de la vigilancia y el control sobre la actividad laboral de los
trabajadores son disposiciones alejadas de una visión estrictamente civi-
lista de la teoría de contratos, pero que se ha considerado necesaria para la
consecución de unos fines legítimos como son el crecimiento económico,
la competitividad y la eficiencia.
En los últimos años esta versión de la disciplina ha ganado adeptos
conceptualizando el Derecho del trabajo como la “ley del mercado de tra-
bajo”1. Los precursores de esta escuela de pensamiento sostienen que la
disciplina tiene como objetivo regular el mercado de trabajo para que fun-
cione correctamente en beneficio de todos. Desde esta perspectiva teórica,
el Derecho del trabajo promociona el crecimiento económico apoyando y
facilitando las operaciones del mercado de trabajo. La justificación de la
1. DEAKIN & WILKINSON, “Justifications and techniques of legal regulation of the

employment relation”, en COLLINS, DAVIS & RIDEOUT (ed.), Legal regulation of the
employment relation, Kluwer Law international, Collins, Londres, 2001; COLLINS, H.
“Regulating the Employment relationship for competitiveness”, Industrial Law Jour-
nal, v. 30, 2001, pp. 17-48; ARUP, C., GAHAN, P., HOWE, J. B., JOHNSTONE, R. S.,
MITCHELL, R., & O’DONNELL, A., Labour Law and Labour Market Regulation: Essays
on the Construction, Constitution and Regulation of Labour Markets and Work Relations-
hips. Federation Press, 2006; HYDE A., “What is Labour Law”, en DAVIDOV & LAN-
GILLE eds., Boundaries and Frontiers of Labour Law, Hart Publishing, 2006; DAVIES,
P. & FREEDLAND, M., Towards a flexible labour market: Labour Legislation and Regula-
tion since the 1990s, OUP, 2007.
73
disciplina, por tanto, proviene de la necesidad de regular el mercado de tra-

bajo, admitiendo que tiene fallos de mercado, para alcanzar la eficiencia2.
Si bien, estos autores abrazan la ideología de mercado en sus postu-
lados3, la realidad es que todos ellos se alejan de las concepciones del
modelo neoclásico del mercado de trabajo. Así, mientras los postulados
neoclásicos abogan por la capacidad innata del mercado de trabajo de
autorregularse, y de encontrar el equilibrio sin necesidad de interven-
ción pública, apostado por una tendencia general a la desregulación; los
autores que abogan por una “ley del mercado de trabajo”, rechazan estas
capacidades “mágicas” atribuidas al mercado4. Desde esta perspectiva, el
Derecho del trabajo tiene su funcionalidad, precisamente, porque el mer-
cado de trabajo tiene fallos y, por sí mismo, es incapaz de alcanzar los
objetivos económicos y sociales deseados.
Tal y como sugiere Sollow5, la teoría neoclásica que sostiene que el mer-
cado de trabajo es capaz de ajustarse en precio –salario– y cantidad –nivel
de empleo– hasta que no hay más operaciones eficientes que producirse
–personal empleado–, no tiene base empírica suficiente. En la realidad
material se comprueba que los bajos salarios y un nivel de desempleo
involuntario persistente pueden ser el resultado de un mercado “desre-
gulado”, por tanto, no existe una tendencia natural al pleno empleo en el
libre mercado. Así pues, dado que el desempleo, desde la propia perspec-
tiva de la ideología de mercado, es una opción ineficiente y un desperdi-
cio de “recursos”, existe una oportunidad para la política económica –en
forma de Derecho del trabajo– que mejore el estado de la economía.
El postulado por el que, cada uno actuando egoístamente, se obtiene el
máximo beneficio para la sociedad gracias a la “mano invisible del merca-
do”6 ya fue rebatido por el premio nobel en economía John Nash, el cual
demostró, en su famoso “equilibrio de Nash”, que en muchos supues-
tos, si en vez de actuar de forma egoísta, los agentes consiguieran coope-
rar todos acabarían en una mejor posición7. Sin embargo, como también
sugirió este autor, en la mayoría de ocasiones los agentes económicos no
2. DAVIES, P. & FREEDLAND, M., Towards a flexible labour market: Labour Legislation and
Regulation since the 1990s, op. cit.
3. CABRELLI & ZAHN, “Civil Republican Political Theory and Labour Law”, en Philo-
sophical foundations of labour law, Oxford University press, Oxford, 2018, p. 107.
4. HYDE A., “What is Labour Law”, en DAVIDOV & LANGILLE eds., Boundaries and
Frontiers of Labour Law, Hart Publishing, 2006, p. 54.
5. SOLLOW, The Labour Market as a Social Institution, Blackwell, 1990, pp. 50 y 76.
6. SMITH, A., La riqueza de las naciones, 1776.
7. Al respecto ver, HARDIN, “The tragedy of the commons”, New Series, v. 162, n. 3859,
1968, pp. 1243-1248.
74
PARTE II. IV. La búsqueda de la eficiencia
tienen los incentivos suficientes para cooperar y colaborar siendo acon-

sejable una intervención externa –que bien puede ser una intervención
pública– para conseguir obtener el máximo beneficio –la máxima utili-
dad– para todos los implicados.
Para exponer este problema Nash usa el conocido “dilema del pri-
sionero”. Un problema de teoría de juegos en el que dos reos, que han
cometido juntos un delito, se les ofrece, por separado, la oportunidad de
confesar consiguiendo con ello que el primero que lo haga tenga una reduc-
ción de la pena y el otro sea condenado. El problema plantea también que
en caso de que ninguno de los dos confiese la policía no tendría pruebas
para condenar a ninguno de los dos y debería liberarles. En este escenario,
la mejor posición para los dos detenidos consiste en cooperar entre ellos
y no confesar ninguno de los dos. Sin embargo, actuando egoístamente y,
desconociendo que va a hacer el otro, existe un incentivo irresistible a con-
fesar lo que dejará a los dos en peor situación que si hubieran cooperado
entre ellos manteniendo la boca cerrada. De esta forma, el hecho de actuar
racional y egoístamente les conlleva a estar ambos en peor situación que si
hubieran cooperado. Este supuesto en el que las partes actuando egoísta-
mente acaban en peor situación que si cooperaran se produce en multitud
de ocasiones en el ámbito económico-fallos de mercado.
Así las normas laborales vendrían justificadas a través de la identifica-
ción de estos problemas del mercado –fallos de mercado o situaciones en
las que las partes actuando libremente no consiguen alcanzar el máximo
de bienestar social– e intervenir mediante una regulación que permitiera
obtener el óptimo de eficiencia o, al menos, mejorar la situación prece-
dente –sin regulación–.
Antes de analizar la justificación de estos postulados es importante con-
cretar el objetivo de esta propuesta “ley del mercado de trabajo”. Aquí se
ha dicho que el objetivo sería el crecimiento económico, la competitividad
y la eficiencia. Tres conceptos que, si bien pueden confundirse, responden
a realidades bien distintas. En efecto, aunque los tres conceptos puedan
parecer similares, en materia de valores perseguibles por la sociedad, la
realidad es que tiene particularidades suficientemente diferenciadas como
para que en este trabajo opte por resaltar la eficiencia sobre las otras dos.
Por un lado, “crecimiento económico” se basa en el aumento del pro-
ducto generado por una economía sin contemplar los costes de dicho
crecimiento –en materia de costes laborales, sociales, medioambientales,
etc.–. Por otro lado, la competitividad hace referencia al rendimiento obte-
nido por la empresa –el capital– por cada unidad monetaria invertida para
obtener ese rendimiento, por ello, cuando se habla de competitividad se
75
hace referencia al interés de una parte –no de la sociedad en su conjunto–

en obtener rendimiento de su inversión. Así, por ejemplo, se puede incre-
mentar la competitividad simplemente reduciendo los salarios sin que
ello reporte bienestar social (ej. si la reducción de los salarios acaba pro-
vocando reducción de demanda y, con ello, menor crecimiento económico
y desigualdad).
Por último, la productividad/eficiencia (en este trabajo se tratarán
como conceptos intercambiables, aunque no sea así en todas las circuns-
tancias como se tuvo la oportunidad de demostrar en el libro Salario y
productividad8) hace referencia a la cantidad de producto obtenido con-
siderando los costes requeridos para su consecución. De esta forma, la
productividad aumenta si, con los mismos recursos, una sociedad pro-
duce más, pero también si se produce lo mismo con menos recursos. Así,
mientras que el crecimiento económico no tiene en cuenta los costes, ni
contempla el ahorro de costes, la eficiencia sí lo hace9.
2. FALLOS DE MERCADO

Con objeto de justificar las instituciones laborales, la doctrina10 identi-
fica una serie de fallos de mercado que avalarían la intervención legisla-
tiva. Serían los siguientes: a) información imperfecta; b) inelasticidad de la
oferta de trabajo; c) problemas de conflicto colectivo; d) bajo nivel de con-
fianza y colaboración; e) costes de transacción; f) externalidades negativas.
a) Información imperfecta
Una de las presunciones básicas que deben cumplirse para que los
mercados funcionen correctamente es que todos los agentes implicados
deben tener información perfecta. Esto significa conocer todas las posibi-
lidades disponibles, los efectos de cada interacción a corto y a largo plazo,
etc. Obviamente, en ningún caso este requisito se produce en el mercado
de trabajo. Por el contrario, la empresa desconoce la productividad que
un determinado trabajador le aportará ni si en el mercado existen otros
trabajadores que se adaptarán mejor. Por su parte, el trabajador tam-
bién desconoce si existen oportunidades mejores en el mercado para él o
cuál es el valor añadido que obtiene la empresa con su trabajo. Toda esta
8. TODOLÍ SIGNES, A., Salario y productividad, Tirant lo Blanch, 2017.

9. Así pues, estableciendo la eficiencia como objetivo del derecho del trabajo esta se
hace compatible con formas de pensamiento como el “decrecimiento”, los cuales sin
duda están interesados en reducir los costes –sociales, medioambientales– de deter-
minadas formas de generación de producto.
10. HYDE A., “What is Labour Law”, op. cit.
76
información desconocida introduce costes si se quiere obtener (ej. piensen

en los costes de buscar varios trabajos para el trabajador o varios trabaja-
dores para un puesto de trabajo en el caso del empresario) y desconfianza
entre las partes.
De esta forma, con objeto de reducir las asimetrías de información, se
justifican las obligaciones de trasparencia impuestas a la empresa, como
las derivadas de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales
transparentes y previsibles en la Unión Europea. Y las obligaciones de
información y consulta de los comités de empresa y sindicatos en proce-
sos de negociación colectiva, despidos colectivos, etc.
Por parte de la empresa, para resolver los problemas derivados de la
información imperfecta se justificarían las amplias posibilidades concedi-
das por el ordenamiento jurídico en materia de vigilancia y control de los
trabajadores.
Uno de los mayores problemas que genera no tener información per-
fecta son los errores que cometen las personas a la hora de calcular los
riesgos de que cierto evento perjudicial les ocurra. En un ambiente de
incertidumbre es probable que los trabajadores no compren suficiente
nivel de aseguramiento frente a contingencias perjudiciales para sus ingre-
sos en caso de enfermedad, desempleo o jubilación, por una infravalora-
ción de los riesgos y de las consecuencias –la llamada miopía económica–.
Una cobertura que sí adquiriría un agente actuando racionalmente que
tuviera información perfecta. La solución a esto proviene de las normas
de Seguridad Social, las cuales obligan a los sujetos a comportarse racio-
nalmente asegurándose frente a la pérdida de ingresos en determinadas
circunstancias11.
De hecho, estos sistemas de cobertura de riesgos son especialmente
necesarios para aquellos que no tiene fuentes alternativas de ingresos –ej.
capital, acciones, rentas mobiliarias o inmobiliarias–, los cuales son pre-
cisamente los que menos nivel de cobertura adquieren cuando no se le
obliga a ello, debido precisamente a la necesidad de usar esos escasos
ingresos para subsistir12.
11. Cabe decir que adicionalmente a solucionar este fallo de mercado, la protección social
consigue mejorar el crecimiento económico, mediante la estabilización del nivel de
consumo en épocas de crisis económica, permitiendo la formación en capital humano
de los desempleados, etc., ver CSI, Invertir en protección social y su impacto en el creci-
miento económico, CSI, 2021.
12. De ahí la existencia de un régimen no contributivo en materia de Seguridad Social, al
respecto ver, SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “Delimitación jurídica del objeto de
protección de la Seguridad Social española”, Letras Jurídicas, n. 20, 2009, pp. 59-77.
77
En cualquier caso, el funcionamiento del mercado exige que todos

los agentes tengan las mismas obligaciones de adquirir cobertura
–estar incorporados a la Seguridad Social al mismo nivel– para evi-
tar que la posibilidad de excluirse de la cobertura se convierta en un
elemento de competencia entre trabajadores. En efecto, en caso de
que el trabajador pudiera optar por no estar cubierto por la Seguri-
dad Social a costa de exponerse al riesgo, los empresarios contrata-
rían estos trabajadores, por su menor coste, dejando desempleados
a los otros. Lo que acabaría provocando una “competición a la baja”
en la que todos los trabajadores tendrían que aceptar no tener cober-
tura para poder acceder a un empleo 13. Un resultado contrario a la
eficiencia.
Otras razones económicas justifican que el sistema de Seguridad Social
sea público y universal. Así, un sistema privado –y sin regulación– ase-
guraría contra el desempleo solamente a trabajadores con bajo riesgo de
perder el trabajo, dejando a los trabajadores más vulnerables sin cober-
tura. O estos trabajadores tendrían que recurrir a una cobertura pública:
la cual resultaría mucho más costosa al no poder diversificar el riesgo con
los trabajadores menos vulnerables14. Lo que, por razones de eficiencia,
también se justifica que la Seguridad Social sea pública –o al menos regu-
lada– y universal.
b) Los costes de transacción y problemas colectivos
Negociar cada nuevo contrato individualmente es costoso. Si cada
nueva transacción en el mercado de trabajo tuviera que venir con una
estipulación individualizada de las funciones concretas a realizar (tareas,
especificaciones, titulaciones etc.), del salario a percibir y de todas las
demás contingencias que puedan ocurrir durante el periodo de duración
del contrato –que se prevé largo o al menos indefinido– habría un amplio
desperdicio de recursos para la empresa. Por su parte, los trabajadores
también tendrían que incurrir en un arduo proceso de recolección de
información –sobre el valor de mercado de su trabajo, lo que ofrece la
competencia, etc.– que sería costos e ineficiente. Por esta razón, se justifica
la negociación colectiva y la estandarización de categorías profesionales,
13. PÉREZ GARCÍA, F., et al., Cambios tecnológicos, trabajo y actividad empresarial: el impacto
socioeconómico de la economía digital, op. cit., p. 218; SUÁREZ, B., “The ‘Gig’ Economy
and its Impact on Social Security: The Spanish example”. European Journal of Social
Security, v. 19, n.° 4, 2017, p. 307.
14. DEAKIN, S., “The Contribution of Labour Law to Economic and Human Develop-
ment”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), The Idea of Labour Law, Oxford University
Press, Oxford, 2011, p. 165.
78
con sus tareas, titulaciones, salarios y complementos salariales asignados

a cada una15.
Cabe decir que los costes de transacción, gracias a la tecnología, han dis-
minuido mucho en los últimos años. Ejemplo de ello son las empresas de la
economía de plataformas que usan aplicaciones para comunicarse con sus
empleados. Sin embargo, ni siquiera estas empresas han abandonado la
estandarización de la contratación laboral –todos los riders de una empresa
tienen las mismas condiciones laborales–, por lo que parece que la negocia-
ción y representación colectiva sigue pudiendo ser justificadas como forma
de reducir los costes de transacción para empresas y trabajadores16.
En efecto, como señala Davidov17, el Derecho civil no está preparado,
ni regula de manera eficiente, los problemas colectivos. Iniciar negocia-
ciones individuales, por cada trabajador, no es el único problema que se
plantea en un contrato de trabajo. Imaginen renegociar uno por uno los
contratos en caso de un traslado colectivo o de un cambio de producción
que requiere cambio en las funciones desarrolladas por los trabajadores.
Obviamente, esto no parece complicado en un mundo en el que el poder
de negociación de los trabajadores es cero y estos son solamente contra-
to-aceptantes o meros adherentes a lo deseado por el empresario. Sin
embargo, en una situación en la que los trabajadores poseen, aunque sea
un residuo de poder, la negociación puede ser ardua y compleja.
Así pues, la realidad en que, con la cuestión colectiva y de poder de
negociación, se está ante el problema que podría llamarse el “poder de
negociación de Schrödinger”. Esto es, bien los trabajadores no tienen en abso-
luto poder de negociación y, en tal caso, la negociación colectiva vendría
justificada por la falta de autonomía de la voluntad individual; bien los
trabajadores tienen cierto poder de negociación y la negociación colectiva
vendría justificada por los altos costes de transacción –y la ineficiencia–
que implicaría negociar uno a uno. Lo que no parece posible es soste-
ner la inadecuación de la negociación colectiva defendiendo que ambos
argumentos –los trabajadores tienen poder de negociación y a la vez no
tienen– son válidos a la vez.
En la misma situación de ineficiencia se encuentra el Derecho civil para
manejar los conflictos con los trabajadores. Así, interponer demandas
15. HYDE A., “What is Labour Law”, op. cit., p. 57; ALBRECHT, J., “Search Theory: The
2010 Nobel Memorial Prize in Economic Sciences”, The Scandinavian Journal of Econo-
mics, vol. v. 113, n. 2, 2011, p. 237.
16. TODOLI SIGNES, A., EL trabajo en la era de la economía colaborativa, Tirant lo
Blanch, 2017.
17. DAVIDOV, G., A Purposive Approach to Labour Law, Oxford Monographs on Labour
Law, 2016.
79
individuales para un problema jurídico de ámbito colectivo –ej. supresión

del comedor de empresa– carece de sentido desde muchas perspectivas
entre ellas la eficientista. De esta manera, es necesario que el ordenamiento
jurídico otorgue soluciones colectivas especiales a problemas de esta índole.
c) Bajo nivel de confianza, colaboración y conflicto
Uno de los principales problemas señalados por los economistas sobre el
modelo neoclásico de funcionamiento del mercado de trabajo es que trata
este como si de un mercado de compraventa se tratara (ej. mercado de melo-
nes). Las críticas de estos economistas no provienen por el hecho de que el
modelo neoclásico trate a los trabajadores como una mercancía desde una
perspectiva moral o ética, sino porque un “melón” y un trabajo son “mer-
cancías” sustancialmente distintas. En este sentido, se afirma que mientras
que un melón se compra para ser consumido al momento y no tiene opi-
niones o preferencias sobre lo que le vaya a ocurrir, el trabajador suele ser
contratado para un largo periodo de tiempo y tiene autonomía propia.
Esta diferencia es señalada principalmente porque, mientras que
el comprador de melones no necesita la colaboración del melón –los
derechos de propiedad sobre el mismo pueden ejercerse plenamente–,
no ocurre lo mismo con el trabajador18. Así, para que la empresa fun-
cione es necesaria la colaboración y cooperación del trabajador, incluso
más allá de la letra de contrato19 –y más allá de la buena fe contractual
añadiría yo–.
De esta forma, se ha sostenido que el comportamiento oportunista –o
simplemente unilateral– del empresario puede provocar la desafección
de los trabajadores a nivel macroeconómico –desempleo voluntario– y
microeconómico –no cooperación con el empresario– resultando, ambos
casos, en ineficiencias.
Así, por ejemplo, en casos en los que los empresarios, derivado de
un comportamiento monopolístico (monopsonio) o estratégico, tiene el
poder para deprimir los salarios por debajo del salario de mercado. En
estos casos, un salario “artificialmente bajo” puede provocar bajos incen-
tivos a los trabajadores para ofrecer su trabajo a las empresas creando así
desempleo –el mismo efecto se puede inducir cuando las empresas usan
su poder de monopsonio para no remover condiciones laborales peligro-
sas o insalubres a falta de una regulación que les obligue–. En estos casos,
18. MARGINSON, “Power and Efficiency in the Firm: Understanding the Employment
Relationship” en PITELIS (ed.), Transaction Costs, Markets and Hierarchies, Oxford
Blackwell, 1993.
19. FOX, Beyond contract: Trust, Power, and Work Relations, Allen & Unwin, London, 1974.
80
el salario mínimo o la negociación colectiva pueden devolver el salario a

su “óptimo” de mercado consiguiendo simultáneamente incrementar los
salarios y el empleo. De esta forma, el exceso de beneficios que eran capa-
ces de capturar los empresarios en virtud de su monopsonio –su poder de
mercado– sería absorbido por los costes de emplear a trabajadores adicio-
nales consiguiendo que la sociedad, en general, estuviera en mejor posi-
ción por una más eficiente distribución de los recursos20.
En efecto, un informe de la OCDE21 establece que el poder de monop-
sonio u oligopsonio en el mercado de trabajo, entendido como el poder
del empleador para determinar los salarios, puede perjudicar la economía
como lo haría un monopolio. En este sentido, se argumenta que la empresa
que cuenta con este poder de negociación tiene incentivos para mantener
los salarios por debajo de su nivel competitivo, para ello requiere reducir
el número de empleados por debajo del óptimo –dado que contratar suce-
sivos empleados le obligaría a aumentar el salario de los anteriores– y,
con ello, reducir el nivel de productos o servicios generados incremen-
tando con ello los precios de sus productos puestos en el mercado. De esta
forma, el poder de negociación de los empresarios sobre los trabajado-
res obtenido, bien mediante concentraciones de empresas, bien mediante
la desindicalización22, bien mediante las “fricciones” del mercado laboral
–miedo al desempleo, costes de movilidad de los trabajadores, costes de
búsqueda de empleo–, daña la economía.
Esta es una situación –el monopsonio– que se aleja mucho de ser sim-
plemente teórica. Así, en un estudio realizado en EEUU para analizar
el índice de concentración de las empresas en el mercado de trabajo23,
encontraron un alto nivel de concentración de los mercados, llegando
a la conclusión de que entre un 17% y un 33% de los empleos se encon-
traban en mercados altamente concentrados. A su vez, otros estudios
empíricos que han analizado los efectos de la concentración empresa-
rial en los salarios han concluido que esta reduce el nivel general de los
salarios de los trabajadores de esas empresas24. En efecto, como señala
20. MANNING, Monopsony in Motion: Imperfect competition in Labor Markets, Princeton

University Press, 2003, pp. 15-16.
21. OECD, Competition in Labour Markets, OCDE, París, 2020.
22. BENMELCH, BERGMAN & KIM, “Strong employers and weak employees: How
does employer concentration affect wages?”, NBER Working Paper, n. 24307, 2018.
23. AZAR, J.A., MARINESCU, M., STEINBAUM & TASKA, B., “Concentration in US
labor markets: Evidence from online vacancy data”, NBER Working paper, n. 24395,
2018.
24. BENMELCH, BERGMAN & KIM, “Strong employers and weak employees: How
does employer concentration affect wages?”, op. cit.; BERGER, HERKENHOFF,
MONGEY, “Labour market power”, NEBER Working Paper, n. 25719, 2019.
81
Philippon25 existe un consenso en que la concentración empresarial está

dañando a los trabajadores26.
Esto ocurre incluso en el trabajo en plataformas digitales. Las platafor-
mas digitales operan en un sistema en la que, derivado de los altos costes
de entrada y las economías en red –cuantos más usuarios tenga una plata-
forma más atractiva se vuelve para el resto de los usuarios en comparación
a la competencia–, se tiende a la concentración (modelo winners takes all27).
Lo que a su vez deja a los trabajadores con pocas posibilidades de elección
reales de buscar trabajo en plataformas alternativas. Concretamente, Dube
et al28 analizaron el poder de mercado de Amazon Mechanical Turk –una de las
plataformas digitales de trabajo más grandes a nivel mundial– concluyendo
que la empresa sostenía una posición de monopsonio sobre los trabajadores
que era aprovechada para capturar la mayor parte de las rentas generadas.
En general, exista o no monopsonio, la realidad es que los salarios bajos
perjudican la eficiencia y la innovación. Estando en una posición en la que
pueden rebajar los salarios de los trabajadores, las empresas pueden evitar
otras medidas necesarias para ser competitivas como: restructurar la produc-
ción, formar a los directivos de la empresa, cambiar la tecnología para ser más
productivos29. En efecto, cuando los salarios son bajos, los incentivos para
innovar –mejora tecnológica, de procesos, de metodologías, etc.– son escasos.
Así, empresas ineficientes pueden sobrevivir en el mercado a costa de los bajos
salarios. Lo que a su vez reduce los incentivos para que otras empresas invier-
tan en innovación, ya que estas últimas no podrán sacar los réditos merecidos
al tener que competir con empresas que pueden reducir los precios de sus
productos –no por ser eficientes– sino por pagar poco a su mano de obra.
En el largo plazo el éxito de una economía depende de la productividad
que deriva de la innovación, el desarrollo, el diseño y la calidad del pro-
ducto, todo ello estrategias incompatibles con unos trabajadores infraremu-
nerados30. De aquí la importancia de que los estándares laborales –salario
mínimo, negociación colectiva a nivel sectorial– afecten a todas las empresas
25. PHILIPPON, The great reversal, The Belknap Press of Harvard University Press, Cam-
bridge, 2019, p. 281.
26. COUNTOURIS, DE STEFANO & LIANOS, “The EU, competition and worker´s
Rights”, Center for Law, Economics and Society, 2021.
27. TODOLI SIGNES, A., EL trabajo en la era de la economía colaborativa, Tirant lo
Blanch, 2017.
28. DUBE, A., JACOBS, NAIDU, SURI, “Monopsony in online labour markets”, NBER
Working Paper, n. 24416, 2018.
employment relation”, op. cit., p. 55.
employment relation”, op. cit., p. 60.
82
del sector por igual, dado que la capacidad de una empresa de adoptar estra-
tegias de alta productividad para mejorar su competitividad estará limitada
si sus rivales pueden competir basándose en bajos costes y precariedad (de
ahí la necesidad de la negociación colectiva a nivel sectorial para evitar la
competencia basada en el empeoramiento de condiciones laborales).
De esta forma, una vez más, el salario mínimo y la negociación colec-
tiva permite mejorar la eficiencia productiva, apremiando a las empresas
a invertir en innovación para mantenerse competitivas.
Un ejemplo claro de las posibilidades de infrainnovación tecnológica
son, de nuevo, las plataformas digitales. Mucha gente se sorprende de ver
en ciudades del mundo “desarrollado” centenares de personas en bicicleta
haciendo tareas de reparto. Las plataformas usan argumentos relacionados
con el bienestar del medioambiente y las aficiones de los repartidores para
justificar el uso de las bicicletas, en vez de otros vehículos a motor. Sin
embargo, detrás se esconde una razón más prosaica y de índole económico.
Así, dado que la empresa paga a los riders por cada reparto ejecutado
y no por hora de trabajo, no existen incentivos para tecnificar la indus-
tria del reparto en plataformas digitales. Por el contrario, si la empresa
estuviera obligada a pagar por hora de trabajo, y conforme a un salario
mínimo, la empresa tendría incentivos para asegurar una alta producti-
vidad de los trabajadores –el máximo número de repartos posibles por
hora trabajada– con objeto de maximizar los rendimientos obtenidos por
el dinero pagado al trabajador. Esto a su vez daría como resultado que
la empresa tendría incentivos para comprar vehículos a motor para sus
repartidores para que durante la jornada de trabajo hicieran el máximo
número de repartos posibles. Sin embargo, sin salario mínimo y con una
fuente infinita de trabajadores –desempleo–, la empresa no tiene incenti-
vos para invertir en tecnología que haga al trabajador más productivo. Le
basta con usar más trabajadores para alcanzar el nivel de producto reque-
rido por sus clientes. Una solución altamente ineficiente para la economía
en general que perjudica gravemente la productividad del país31.
También los bajos salarios de los trabajadores impiden que exista
capacidad de compra en la sociedad perpetuando una espiral negativa
de decrecimiento y desempleo32. Por lo que, el salario mínimo –y la
31. TODOLÍ SIGNES, A., El trabajo en plataformas digitales en la Comunidad Valenciana,
Cátedra de Economía Colaborativa, Universitat de Valencia, 2019, disponible en
https://www.uv.es/catedra-economia-collaborativa-transformacio-digital/ca/
novetats-1286057015758/Novetat.html?id=1286110335920.
32. EDSFORTH, R., The new deal: America´s response to the great depression, Oxford: Blac-
kwell Publishers, 2000; BANERJEE & DUFLO, Good economics for hard times, op.
cit., p. 82.
83
negociación colectiva ha sido considerada la respuesta legislativa necesa-

ria que detiene esa espiral33.
Adicionalmente, el comportamiento oportunista del empresario tam-
bién puede dar pie a falta de colaboración por parte de los trabajadores
y, con ello, a ineficiencias34. En términos generales se sostiene que, si bien
la potestad de dirección y control sobre los trabajadores es necesaria para
una eficiente producción, el abuso de la misma impide que se desarrollen
unas relaciones de trabajo más eficientes basadas en la cooperación y el
intercambio de información35.
La inversión en capital humano y en formación es clave para la mejora de
la productividad/eficiencia empresarial36. Para ello, los trabajadores deben
invertir su tiempo y su esfuerzo en obtener habilidades y conocimientos
específicos de esa empresa. Los trabajadores solamente tendrán incentivos
para hacerlo en caso de que sepan que van a amortizar esos conocimientos
con una relación contractual larga con el empresario. Sin embargo, el traba-
jador desconoce si el empresario realmente tiene intención de mantener al
trabajador en plantilla mucho o poco tiempo, por lo que, el temor a un com-
portamiento oportunista del empresario puede desincentivar la formación
de los trabajadores acabando las dos partes en peor situación37.
Tal y como demuestran los estudios empíricos, una alta rotación de
trabajadores en la empresa puede desencadenar bajos niveles de produc-
tividad. En efecto, la doctrina económica defiende que, por las propias
características del empleo temporal, los trabajadores sometidos a ella son
menos productivos38. Concretamente en un experimento observacional
33. CHERRY, M., “Working for (Virtually) Minimum Wage: Applying the Fair Labor
Standards Act in Cyberspace”, Alabama Law Review, v. 60, n.° 5, 2009.
34. Sobre los beneficios de la cooperación de los trabajadores en la empresa en materia
de productividad ver ABLE, J. AND FITZROY, F. R., “Cooperation and Productivity:
Some evidence from West German Experience”, Economic Analysis and Workers Mana-
gement. v. 14, n. 2, 1980, pp. 163-180.
35. COLLINS, H., “Justification and techniques of legal regulation of the employment
relations”, en COLLINS, H., DAVIES, P. & RIDEOUT, R. (eds.), Legal Regulation of the
Employment Relation, Kluwer International, 2000, pp. 7-11.
36. ALBA RAMÍREZ, A., “Capital humano y competitividad en la economía española:
una perspectiva internacional”, Papeles de economía española, n. 56, 1993, pp. 131-143;
Si bien, históricamente se ha criticado que los aumentos de la productividad provo-
cados por la tecnología producen generalmente reducciones de empleo, HUERTAS
ARRIBA, E. y LARRAZA KINTANA, M. C., “Tecnologías de la información e innova-
ción organizativa en la empresa española”, Economía industrial, n. 340, 2010, p. 57 y ss.
ment”, op. cit., p. 160.
38. RUESGA BENITO, S., “Reforma laboral, salarios y productividad en España”, Comer-
cio Exterior, v. 55, n. 2, 2005, pp. 174, 176 y 178.
84
realizado por Autor39 se constató que un aumento de los costes del des-
pido tiene una correlación positiva con aumentos de la productividad
laboral. En efecto, la formación invertida en los trabajadores temporales y
con alto nivel de rotación, su experiencia en el puesto de trabajo, así como
su motivación para esforzarse será menor que en los trabajadores inde-
finidos (con protección efectiva frente al despido). Así, el compromiso
de un trabajador temporal con las tareas asignadas, solo puede ser tan
grande como el compromiso que el empresario adquiere con él al hacerle
un contrato temporal.
De esta forma, se justifica la preferencia legislativa por los contratos inde-
finidos, y en contra de la temporalidad, así como, las indemnizaciones frente
a los despidos arbitrarios que protejan la estabilidad en el empleo de manera
efectiva. Debiendo rechazarse, por tanto, “las nuevas formas organizativas”
(subcontratación) actuales cuando su objetivo es permitir que la empresa
haga recaer sobre el trabajador los riesgos empresariales y del ciclo econó-
mico, así como, las reducciones de las protecciones frente al despido por pro-
ducir resultados ineficientes socialmente desde la perspectiva económica.
En este sentido, en muchas ocasiones, se ha considerado necesario que
los trabajadores tengan su puesto de trabajo asegurado si se desea que
estos colaboren en las mejoras de la productividad40. Ningún trabajador
estará dispuesto a dar muestras de espíritu cooperativo en la búsqueda
de una mayor productividad, si no tiene una mínima estabilidad en la
empresa y no existen garantías suficientes frente al despido41. En este sen-
tido, los trabajadores tendrán que tener confianza en que las mejoras de
la productividad derivadas de su esfuerzo no van a provocar su propio
despido. Piénsese que aquí se está haciendo referencia a seguridad en el
puesto de trabajo y no seguridad en el empleo. La estrategia europea de
“flexiseguridad” busca, en teoría, intercambiar seguridad en el puesto de
trabajo, por seguridad en el empleo, algo que indirectamente puede pro-
vocar desmotivación de los trabajadores para colaborar en las mejoras de
la productividad empresarial. En efecto, como se ha dicho, existen estudios
que confirman que un aumento de los costes del despido tiene una corre-
lación positiva con aumentos de la productividad laboral42. Lo que, como
39. AUTOR D. H., et al., “Does employment protection reduce productivity? Evidence
from US States”, The Economic Journal, v. 117, n. 521, 2007, pp. F189-F217.
40. HUERTAS ARRIBA, E. y LARRAZA KINTANA, M. C., “Tecnologías de la informa-
ción e innovación organizativa en la empresa española”, op. cit., p. 251.
41. MONEREO PÉREZ, J. L., “Régimen legal y estructura del salario: el modelo de regu-
lación jurídica”, TS, n.° 87, 1998, p. 22.
42. AUTOR, D. H., et al., “Does employment protection reduce productivity? Evidence
from US States”, The Economic Journal, v. 117, n.° 521, 2007, pp. F189-F217, esp. F212.
85
se viene sosteniendo, justificaría la regulación laboral que protege frente a

despidos arbitrarios con objeto de promocionar la eficiencia empresarial.
En general, impedir el oportunismo y el “abuso” mejorará la colabo-
ración de los trabajadores, pero sobre todo reducirá el conflicto social
–huelgas, la parada obrera, etc.– Uno de los mayores problemas para la
productividad y la eficiencia en el pasado era precisamente la alta conflic-
tividad entre el capital y el trabajo. Una situación compleja que además
de provocar conflicto social, violencia y muertes, también reducía la efi-
ciencia y la producción –número de horas de trabajo perdidas por huel-
gas, discusiones enfrentamientos, etc.– Así, una vez más, el Estado como
garante del bienestar social debe intervenir poniendo límites a los abusos,
entre otras razones, por el bien de la eficiencia y el crecimiento.
Como se está viendo hasta ahora, existen buenas razones para limitar
el poder empresarial en beneficio, no solo de los trabajadores, sino del
propio empresario y de la economía en general –productividad, compe-
titividad del país y crecimiento económico–. Así, con estas justificaciones
económicas se rechazan las reformas laborales que presentan la liber-
tad de empresa, el poder unilateral del empresario y la autonomía de la
voluntad como la mejor forma de mejorar la economía. Bien al contrario,
el poder unilateral del empresario puede acabar perjudicando a la econo-
mía del país –y llevándose su propia empresa por delante–. Difícilmente
cabe tolerar que el derecho de propiedad privada del empresario propie-
tario de su empresa se ejerza en un sentido que reduzca el crecimiento
económico y el bienestar común. Por ello, es necesaria –y queda justifi-
cada– una intervención legislativa que limite las posibilidades del empre-
sario de comportarse ineficientemente y que promueva la productividad
empresarial en beneficio de la sociedad en su conjunto.
Uno de los casos más notorios, porque a pesar de haber un consenso
entre los economistas sobre sus beneficios para la economía muy pocos
países han realizado regulaciones al respecto, es en materia de participa-
ción en los beneficios de los trabajadores43. En efecto, decenas de estudios
teóricos44 y empíricos45 sostienen que la participación en los beneficios
43. TODOLI SIGNES, A., Salarios y productividad, Tirant lo Blanch, 2017.

44. WEITZMAN, M., & KRUSE, F., “Profit sharing and Productivity”, en AAVV. (ed.
BLINDER, A.S.) Paying for productivity: A look at the evidence, The booking institution,
Washington, D.C., 1990; DRAGO, R. & TURNBULL, G. K., “On the incidence of profit
sharing”, Journal of Economic Behavior & Organization, v. 31, 1996; ESTRIN, S., & WAD-
HWANI, S., “Profit-sharing” en SAPFORD D., & ZAFIRIS T., (ed.), Current Issues In
Labor Economics, MaCMILLAN, NY, 1990.
45. WEITZMAN, M. L., “Some Macroeconomic Implication of Alternative Compensa-
tion Systems” Economic Journal, n. 93, 1983, pp. 763-783; WEITZMAN, M. L., The
86
de la empresa por parte de los trabajadores mejora la productividad de

la empresa –derivado de una mejor cooperación entre la empresa y los
trabajadores–, así como atenúa la severidad de los ciclos económicos
–minorando el desempleo y el número de empresas que cierran en las cri-
sis económicas–. De hecho, durante décadas, este tipo de participaciones
financieras de los trabajadores han sido promocionadas por la Comisión
europea para que fueran adoptadas por los Estados Miembros sin éxito46.
Así pues, existe una fuerte justificación económica para que los países
implanten –o promocionen– este tipo de fórmulas retributivas, sin que
ello haya llevado a establecer normas laborales en este sentido47.
d) Inelasticidad de la oferta de trabajo
El equilibro neoclásico se basa siempre en la posibilidad de aumentar o
reducir demanda y oferta conforme a las necesidades y al precio de equi-
librio. Sin embargo, las personas no pueden ver aumentado o disminuido
su número conforme a las necesidades de mercado, esto es, mientras que
una fábrica puede dejar de producir para así reducir la oferta de bienes y
adaptarse al mercado, las personas no pueden “desactivarse” a la espera
share economy, Harvard University Press, Cambridge, 1984; WEITZMAN, M. L.,

“Profit Sharing as Macroeconomic Policy”, American Economic Review, n. 75, 1985,
pp. 41-45. En general, no solo la participación en beneficios mejora la productivi-
dad sino también otro tipo de salarios a resultado. LAEZAR, E. P., (“Performance
pay and productivity”, American Economic Review, n. 90, v. 5, 2000, pp. 1346-1461)
en su estudio encuentra que el destajo provoca un aumento de la productividad
del 40%. En un estudio anterior el mismo autor encontró un aumento del 36%
(LAEZAR, E. P., “Performance pay and productivity”, op. cit., p. 1). Por su parte,
PAARSCH, H. J. & SHEARER, B. (“Pierce rates, fixed wages and incentive effects:
statistical evidence from payroll records”, International Economic Review, n. 41, v.
1, 2000, pp. 59-92) encuentran un aumento del 23% tras la implantación del sis-
tema a rendimiento. Si bien es cierto que estos estudios han sido criticados por
referirse a una única empresa y por tanto no ser representativos, GUIELEN, A. C.,
KERKHOFS, M. J. & VAN OUTS, J. C., “How performance related pay affects pro-
ductivity and employment”, Journal of population economics, v. 23, 2010, p. 293. En
cualquier caso, otros estudios realizados en el sector de manufactureros también
han proporcionado resultados positivos en la productividad tras la implantación
de sistemas de rendimiento pero con mucha menor intensidad (aumentos de pro-
ductividad entre el 2.8% y el 3.5%), KRUSE, D. L., “Profit sharing and productivity:
microeconomic evidence from the United States”, Economic Journal, n. 102, 1992,
pp. 24-36. Para empresas no-manufactureras este autor encuentra un incremento
de la productividad de entre el 2.5% y el 4.2%.
46. EUROPEAN COMISION, Promotion of participation by employed persons in profits and
enterprise results II, 1996; EUROPEAN COMMISSION, PEPPER II Report – Promotion
of Employee Participation in Profits and Enterprise Results in the Member States of the Euro-
pean Community, 1997.
47. Solamente unos pocos países obligan a que exista una participación en beneficios
como Francia, República dominicana y Chile. Para conocer en profundidad estos sis-
temas y las razones que llevan a su rechazo ver Todolí, 2017.
87
de mejores tiempos. Este es un tema que ha preocupado a los economistas

desde el inicio del capitalismo –aunque con diferentes sensibilidades de
las actuales–.
Así, Thomas Malthus (1766-1834)48, y David Ricardo (1772-1823)49
observan como los “ajustes” en la mano de obra se realizan mediante
la hambruna y la muerte. Es decir, cuando aumentaba la natalidad, y la
demanda de trigo se incrementaba, los salarios reales disminuían. Esto
provocaba, a su vez, la incapacidad para muchas familias de alimentarse
lo que conducía a enfermedades y muerte, reajustando con ello el ciclo.
De esta forma, debiendo descartarse la muerte de las personas como
una forma de ajustar el mercado de trabajo –dentro de un Estado de Dere-
cho y Social–, la realidad es que donde un productor de trigo puede alma-
cenar su producto para venderlo en otro momento, o un fabricante puede
reducir su producción para adaptarse a la demanda de mercado, la fuerza
de trabajo no puede guardarse y la necesidad de subsistencia de las per-
sonas –las que no tiene otra forma de ingresos– les impide restringir su
oferta de trabajo. Así, obligados a vender su fuerza de trabajo para sobre-
vivir y sin posibilidad de restringir su oferta, el mercado de trabajo no
puede “autocorregirse” como supone el modelo neoclásico, sino que los
salarios siempre irán a la baja y habrá desempleo50.
De esta manera, la desregulación del mercado de trabajo nunca puede
llegar a “óptimos de equilibrio”, sino, por el contrario, el libre mercado sin
ningún tipo de regulación conducirá necesariamente: bien a salarios por
debajo del nivel de subsistencia, hambruna o muerte (modelo de países en
vías de desarrollo), bien a conflicto social y violencia en rebeldía por esa
situación (modelo de países desarrollados)51.
48. MALTHUS, T. R., An Essay on the Principle of Population (1798), op. cit.
49. RICARDO, D., On the principles of political economy and taxation (1817), op. cit.
50. HYDE, A., “What is Labour Law”, op. cit., p. 55.
51. Cuestión distinta es que el Derecho del trabajo no sea la única solución para evitar
que se produzca alguna de las soluciones indeseadas e ineficientes arriba nombradas.
En efecto, en muchos casos se propone que no se regule el mercado de trabajo y que
la solución a la inelasticidad de la oferta de trabajo provenga de una renta garanti-
zada sufragada por impuestos COLLINS H., “Justification and techniques of legal
regulation of the employment relations”, op. cit., p. 22. Esto es, se propone que las
personas tengan garantizado un mínimo de subsistencia por parte del Estado para
que así no se vean obligados a entrar en el mercado de trabajo. De esta forma, con
una renta garantizada los trabajadores podrían restringir su oferta de trabajo hasta
que el salario fuera de equilibrio. No obstante, sin duda esta opción también tiene sus
inconvenientes en materia de eficiencia y es que la renta básica universal puede ser
–dependiendo como sea configurada– un subsidio para empresas ineficientes –que
podrían contratar más barato gracias a que el resto del ingreso proviene del Estado–
pagado por las empresas más eficientes.
88
e) Externalidades negativas
La externalidad negativa es aquella situación en la que los costes de
producción de un bien o servicio no se reflejan en su precio de mercado.
En otras palabras, son externalidades negativas aquellas actividades que
afectan nocivamente a otros sin que los que se benefician de la actividad
paguen por ellas. Así se dan externalidades negativas cuando los costes
privados son inferiores a los costes sociales.
El caso típico del mercado de productos es el de una fábrica que en su
proceso productivo vierte residuos contaminantes en un rio. En este caso,
la fábrica consigue vender su producto más barato dado que no inter-
naliza los costes de limpieza o desecho de los residuos generados, sino
que lo externaliza. Por supuesto, si existe un buen sistema de protección
medioambiental, las acciones de la empresa no pasarán desapercibidas,
sino que el Estado reclamará el coste de limpieza del rio –y una sanción
desincentivadora– a la empresa, pero para eso se requiere regulación
medioambiental adecuada –y no desregulación medioambiental–.
En el mercado de trabajo, se da una situación muy similar: en mate-
ria de seguridad y salud en el trabajo. En efecto, el empresario podría
verse beneficiado del hecho de obviar sus responsabilidades en caso de
accidente, derivando los casos a la Seguridad Social –o haciendo que
el trabajador sufra las consecuencias individualmente–. Sin embargo,
esto sería ineficiente por dos razones. De un lado, si la Seguridad Social
cubriera los costes de los accidentes y las enfermedades profesionales
se estaría externalizando –y socializando– un coste de producción. De
otro lado, si el beneficiario de la prestación de servicios no paga los
costes asociados al accidente existirían muy pocos incentivos para redu-
cirlos –incrementando con ello el número de accidentes y enfermedades
profesionales–52.
En efecto, el sistema privado de responsabilidad por daños se demos-
tró incapaz de reducir los accidentes53; el coste de interponer demandas y
el miedo a represalias acaba por desincentivar las reclamaciones judiciales
por parte de trabajadores accidentados. Lo mismo ocurría previo al acci-
dente. Los trabajadores podían aceptar condiciones de trabajo inseguras
52. De hecho, de acuerdo con la Estrategia comunitaria de salud y seguridad en el tra-

bajo (2007-2012) de la Comisión Europea (disponible en https://eur-lex.europa.eu/
legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:l10114&from=ES), la propia “salud
y seguridad en el trabajo encarna elementos que contribuyen a incrementar la competitividad
y la productividad de las empresas”.
relations”, op. cit., p. 19.
89
como única alternativa al desempleo lo que acababa provocando conflicto

social y accidentes. Una formula muy poco eficiente desde la perspectiva
social, pero que no perjudicaba al empresario dada la facilidad de substi-
tución del trabajador desde la perspectiva empresarial.
Así, con objeto de proteger la productividad nacional y evitar la impo-
sición a la sociedad de costes privados, se instauró regulaciones públi-
cas de protección de la seguridad y salud de los trabajadores que, para
ser efectivas, no solo deben incluir responsabilidades cuasi-objetivas en
caso de accidente en el lugar y horario de trabajo, sino también sanciones
desincentivadoras.
De hecho, la cuestión de la necesidad de una regulación específica en
materia de salud y seguridad en el trabajo, a pesar de que parece bastante
bien asumida por todas las posiciones ideológicas, tiene menor alcance
del que debería. Me estoy refiriendo a las enfermedades psicológicas pro-
vocadas por el trabajo. Así, mientras existe un sistema de prevención de
riesgos laborales y un sistema de responsabilidades y controles más o
menos exitoso en materia de riesgos físicos, cada vez existe más enfer-
medades psicológicas derivadas del trabajo que pasan desapercibidas
–ansiedad, depresión, burnout–54. Por lo que algo está fallando en la regu-
lación actual.
Los despidos injustificados es otra de las regulaciones justificadas
por la existencia de externalidades negativas. La premisa que defiende
la libertad de despido se basa en el derecho de propiedad privada por el
cual “la empresa es del empresario y puede hacer con ella lo que quiera”.
Sin embargo, la realidad es que los despidos y el crecimiento del desem-
pleo perjudica a la sociedad en general. Por un lado, porque tener perso-
nal desocupado es un desperdicio de recursos, por otro lado, porque los
ingresos de una persona desempleada son sufragados por el Estado. De
esta manera, para la economía en general es mejor una persona empleada
que desempleada, lo que justifica una regulación que desincentive los
despidos arbitrarios o injustificados.
Lo cierto es que desde la perspectiva de la propia empresa es mejor
mantener al trabajador ocupado también. Se está de nuevo ante un “dilema
del prisionero”. Así, si al inicio de una leve situación económica negativa
todas las empresas actúan despidiendo a trabajadores, ello acabará provo-
cando una reducción mucho mayor de la demanda de productos y servi-
cios –los desempleados consumen menos–, lo que provocará a su vez una
54. FERNANDEZ AVILÉS, J. A., “NTIC y riesgos psicosociales en el trabajo: estado

de situación y propuestas de mejora”, Diritto della Sicurezza sul Lavoro, n. 2, 2017,
pp. 69-101.
90
mayor recesión y la necesidad de despedir más trabajadores55. Por tanto,

está en beneficio del empresario individual que el resto de empresarios
no despidan –para que los trabajadores puedan consumir sus productos–.
Sin embargo, la empresa solamente actuará manteniendo empleo, si
sabe que el resto actuará de la misma forma. De ahí la necesidad de una
norma que dificulte los despidos a todas las empresas por igual. Por el
contrario, una legislación que permite despedir a unas empresas y a otras
no, sin suficiente justificación, podría provocar la ruptura del equilibrio y,
de nuevo, una “carrera hacía el despido” en todas las empresas.
Esta teoría podría explicar lo que ocurrió en 2012 cuando se redujo
la indemnización por despido improcedente, y se facilitó el despido por
causas económicas, lo que acabó provocando un millón de despidos en
España. En el 2012, ya habían pasado cuatro años de crisis, por lo que no
había razones económicas suficientes para tal descalabro del desempleo
que se produjo. Sin embargo, la reducción de la indemnización y los cam-
bios legislativos se convirtió en una señal hacia el mercado para despedir.
Las expectativas de todos los agentes económicos se redujeron y previeron
–acertadamente– un gran número de despidos, lo que agravaría la crisis
económica. Ante este panorama, y las perspectivas de contracción econó-
mica, la decisión racional de cualquier agente era sumarse a los despidos
y comprimir la producción. En el resultado final, de manera autoprofética,
se despidió más de un millón de trabajadores en menos de un año y la
economía se contrajo, alargando con ello los efectos negativos de una crisis
económica que ya había terminado en muchos otros países (ej. EEUU).
La misma conclusión se llega desde la perspectiva de la formación. Las
empresas de un sector cuya tecnología ha cambiado necesita trabajado-
res formados en esas nuevas herramientas de trabajo. Para adquirir esas
competencias la empresa puede usar al menos dos caminos: de un lado,
puede formar a sus trabajadores, de otro lado, puede despedir a los tra-
bajadores no formados y contratar nuevos trabajadores que tengan esas
competencias.
Imagínense el caso de las empresas de marketing. Antes de las redes
sociales, los expertos en marketing controlaban perfectamente los canales
de publicidad –televisión, radio, periódicos, etc.–, sin embargo, la publi-
cidad en RRSS –twitter, Facebook, Instagram– es muy distinta. Así, las
empresas del sector del marketing han tenido que decidir cómo obtener
esas competencias necesarias para seguir sirviendo a sus clientes.
55. LEVINE, D. I., RICHARD, J. P., “Work organization, Employment security and
Macroeconomic stability”, Journal of Economic Behavior and Organization, v. 24, n. 3,
1995, pp. 251-271; BANERJEE & DUFLO, Good economics for hard times, op. cit., p. 82.
91
En este caso, sin regulación alguna, la empresa decidirá despedir a los

trabajadores (normalmente de avanzada edad) y contratar trabajadores
ya formados (normalmente jóvenes) puesto que de esa forma los costes
de formación repercutirán en la sociedad, o en el propio trabajador, pero
en ningún caso tendrá que asumirlos la empresa. Sin embargo, desde una
perspectiva social esto es ineficiente puesto que provoca una externalizad
negativa. Esto es, la empresa consigue externalizar un coste de la produc-
ción: la formación. Adicionalmente, desde la perspectiva social, el des-
pido de personas de mediana edad con dificultades de reinserción laboral
es más dañino.
Concretamente, muchos estudios demuestran que los trabajadores, de
mediana edad, despedidos por razones económicas, técnicas o producti-
vas no se recuperan del todo en términos económicos. Es decir, muchos
no vuelven a encontrar trabajo y los que lo hacen, de media, encuentran
ocupaciones peor retribuidas, menos estables o con menores coberturas
sociales –ej. autoempleo–56. De hecho, no se está hablando solamente de
un empeoramiento económico sino también de salud. Un estudio descu-
brió que cuando un trabajador de edad avanzada y con mucha antigüe-
dad en una empresa se le incluye en un despido colectivo, aumenta su
probabilidad de morir en los años inmediatamente posteriores al despido,
así como, aumenta la probabilidad de tener otros problemas de salud
como alcoholismo, depresión, dolores y adicciones. En general, el estudio
concluye que los trabajadores de mediana edad despedidos perdían entre
un año y año y medio de esperanza de vida57.
De nuevo, una de las fórmulas para establecer los correctos incentivos
para evitar estas situaciones –y que la empresa internalice el coste social
de sus acciones– consiste en penalizar el despido arbitrario o injustificado
para evitar este tipo de situaciones.
56. Por todos ver, DAVIS, S., & VON WACHTER, T., “Recession and the costs of job loss”,
Brooking Papers on Economic Activity, Brookings Institute, Washington, 2011.
57. SULLIVAN & VON WACHTER, T., “Job Displacement and Mortality: Un aná-
lisis usando datos administrativos”, Quaterly Jounal of economics, v. 124 n. 3, 2009,
pp. 1265-1306.
92
V
Política económica
La aceptación del Derecho del trabajo, de la Seguridad Social y la nor-
mativa en materia de prevención de riesgos laborales como promotores
de una mejor eficiencia en mercado de trabajo, y como facilitadores del
crecimiento económico, permite superar la separación artificiosa entre lo
“económico” y lo “social”. Las preferencias del modelo neoclásico y neo-
liberal por la desregulación han producido el lógico rechazo por parte de
la doctrina laboralista de todo lo que provenga del mundo económico.
Sin embargo, en el contexto ideológico actual (pro-mercado), esconder la
cabeza bajo la arena para seguir defendiendo postulados alejados de las
justificaciones económicas imperantes, puede haber sido una de las cau-
sas del declive del Derecho del trabajo.
Adicionalmente, admitir ciertas justificaciones económicas para la
existencia del Derecho del trabajo, además de permitir devolver al Dere-
cho del trabajo al centro del debate –y quizá incrementar la movilización
intelectual y ciudadana–, puede proporcionar nuevos ámbitos de interés
de la disciplina, así como la creación de nuevas instituciones laborales
adecuadas para alcanzar dichos objetivos.
Actualmente, el Derecho del trabajo se ha interesado por el rol legal y
político de la Seguridad Social, de las políticas de empleo, de la formación
y educación, de la política salarial o de rentas, el desempleo e incluso de la
inmigración en su vertiente laboral. No obstante, la política económica es
mucho más amplia y, la forma en la que se desarrolle, tiene efectos direc-
tos en el mercado de trabajo.
1. NUEVOS CONTENIDOS PARA LA POLÍTICA ECONÓMICA

Un ejemplo claro es la “política industrial” definida como una serie de
políticas para estimular actividades económicas específicas y promover
93
cambios estructurales1. En efecto, el cambio ideológico de los últimos

años en favor de una mayor “libertad” del mercado y una restricción del
sector público no ha impedido que existan cientos de medidas y millones
de euros invertidos en solucionar los fallos del mercado y en promocionar
actitudes del mercado que se entienden beneficiosas (prestamos públicos
a empresas, subvenciones, exenciones fiscales, etc.).
El mayor problema de estas políticas probablemente ha sido asumir
que el crecimiento económico automáticamente mejorará la situación
concretamente de los ciudadanos. Y más grave cuando se asume, adicio-
nalmente, que este mejorará la situación de los ciudadanos más desfavo-
recidos. Algo que no ha ocurrido.
De esta forma, se abre un campo actuación y de nuevas instituciones
del derecho laboral que aseguren que los beneficios de la política econó-
mica se distribuyan correctamente entre el capital y el trabajo y entre los
diferentes tipos de trabajadores.
Cada vez existen más apoyos a la inversión pública en el capital de
empresas privadas, a los créditos públicos a empresas, a las subvenciones
públicas a fondo perdido, etc.2, con objeto de mejorar la situación de
las empresas y la economía del país. Sin embargo, muchas de estas polí-
ticas públicas –muy deseables por otro lado– suelen concederse bajo la
presunción de un posterior reparto equitativo de los beneficios obtenidos
entre toda la ciudadanía. No obstante, más veces que menos, esta cola-
boración público-privada no repercute en una correcta distribución de la
riqueza entre la empresa y los trabajadores, sino en precariedad y pola-
rización entre la fuerza de trabajo. Por ello, parecería más razonable que
esta inversión pública viniera vinculada jurídicamente con obligaciones
de carácter laboral: compromisos de mantenimiento del empleo, mejoras
salariales, reducciones de jornada para repartir el empleo, etc.
En efecto, los recursos públicos no deberían usarse bajo la “esperanza”
de que la empresa posteriormente “hará lo correcto” distribuyendo
equitativamente los beneficios y mejorando la situación de los trabaja-
dores. Muchos estudios económicos3 han demostrado que las políticas
económicas, que provocan crecimiento económico, no mejoran automá-
ticamente la situación de los más desfavorecidos ni, en general, de los
1. RODERIK, “Normalizing industrial Policy”, Working paper 3, World Bank Commision

on Growth and Development, 2008, disponible en https://openknowledge.worldbank.
org/handle/10986/28009.
2. MAZZUCATO, M., El estado emprendedor: mitos del sector público frente al privado, RBA
Libros, 2017.
94
PARTE II. V. Política económica
trabajadores. De esta forma, en la política económica de favorecimiento

del crecimiento se debe incluir obligaciones laborales que mejoren la efi-
ciencia del mercado y permitan una correcta distribución.
Desde la perspectiva europea ya se está avanzando –con pequeños
pasos– en este sentido. En primer lugar, varios países europeos –entre
ellos España– vincularon las bonificaciones a la Seguridad Social deriva-
das de la pandemia COVID-19 al mantenimiento del empleo. Esto es, el
objetivo no es simplemente ofrecer ayudas para mantener empresas acti-
vas, sino que se exige que el éxito de esas empresas contribuya a mantener
un empleo de calidad también.
En segundo lugar, un caso mucho más claro en este sentido, proviene
de la nueva regulación europea sobre contratación pública. Tradicional-
mente, la contratación pública valoraba únicamente el precio ofrecido
para prestar el servicio. Así, las Administraciones públicas debían contra-
tar a la empresa que prestara el servicio de forma más económica. Algo
que impedía realizar ningún tipo de control sobre la situación laboral de
los trabajadores que prestaban servicios públicos a través de empresas
privadas. De hecho, la realidad es que con esta estructuración se premiaba
la precariedad. Aquellas empresas que consiguieran ofrecer los servicios
más baratos –incluyendo por pagar salarios más bajos o hace trabajar
más horas a sus empleados– sería la que conseguiría la contrata. De esta
manera, se incentivaba exprimir al máximo a los trabajadores, puesto que
de lo contrario no obtendrían la contrata.
Esta situación legal dejaba maniatada a la Administración, la cual
nada podría hacer para usar la contratación pública como forma de
mejorar la situación de los trabajadores. Un hecho nada irrisorio dado
que en Europa el 19% del PIB depende de la contratación pública4. Esto
ha sido modificado recientemente permitiendo a las Administraciones
Públicas introducir cláusulas sociales –no solo laborales, sino también
de ámbito medioambiental– dónde se valoren otros aspectos distintos
al precio de la contrata. De esta forma, la Administración podrá asegu-
rar que el dinero de la contrata se reparte de forma equitativa entre el
capital y el trabajo o incluso entre los propios trabajadores –promocio-
nando la contratación joven, de mujeres, de personas con diversidad
funcional, etc.–5.
4. Dato de la COMISIÓN EUROPEA, Fichas temáticas del semestre europeo contratación

pública, Bruselas, Comisión Europea, 2017.
5. MONEREO PÉREZ, J. L., MORENO VIDA, M. N., & LÓPEZ INSUA, B. del M., “La
descentralización productiva a través de la subcontratación en el Sector Público y
vicisitudes subrogatorias”, Revista de Derecho Social, n. 85, 2019, pp. 13-30.
95
Esto no solamente tendrá un efecto positivo entre los trabajadores

afectados por la contrata6, sino que puede ser usado como una poderosa
arma para enviar menajes al mercado respecto a las condiciones laborales.
Igual como tradicionalmente se ha usado la contratación de personal por
la propia Administración como forma de crear competencia en el mer-
cado laboral –mejores condiciones en el Sector público empujarán al alza
las demandas de mejores condiciones en el sector privado–, las cláusulas
sociales en la contratación pública permitirán una mejor eficiencia y redis-
tribución en el sector privado.
2. NUEVOS OBJETIVOS PARA EL DERECHO DEL TRABAJO

DENTRO DE LA POLÍTICA ECONÓMICA
La Globalización, la concentración de las empresas, la desindustriali-
zación, la liberalización de los mercados de capitales, el tamaño medio de
las empresas, son cuestiones centrales de la política económica que redu-
cen la efectividad del Derecho del trabajo. Por ello, deberían ser también
ámbitos de interés de la disciplina.
2.1. ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO

Así, en los últimos años –y por mucho que pese probablemente “gra-
cias” a Trump que colocó el tema en el centro del debate público– se ha
puesto en duda los efectos positivos, para ciertos sectores de la población,
de los acuerdos de libre comercio. En efecto, entre los economistas parecía
un dogma sagrado e inmutable –desde los tiempos de David Ricardo–
que el libre comercio mejora la situación de todos los países involucrados
en él. De esta forma, el objetivo principal era reducir los aranceles y las
barreras del comercio. Sin embargo, en los últimos años, más y más eco-
nomistas empiezan a deslumbrar que, si bien la premisa del crecimiento
económico sigue siendo cierta, los acuerdos de libre comercio no benefi-
cian igual a todos los implicados7. Por el contrario, parece que provoca
–igual que hace la tecnología– un incremento de la polarización entre los
trabajadores, esto es, un incremento de los salarios entre los trabajado-
res más formados y una reducción de las condiciones de los trabajadores
menos formados.
6. También de esta forma, se consigue una mejor calidad del servicio público al reducir
el nivel de conflictividad y aumentar la colaboración de los trabajadores acorde con
las mejores condiciones laborales.
96
El proceso por el que esto ocurre es relativamente sencillo. El libre

comercio beneficia a todos los países involucrados dado que consigue
que cada país se dedique a aquello en lo que tiene una ventaja compara-
tiva8. Básicamente, los países se especializan en aquello que hacen mejor.
Obviamente, ello significa que dejarán de hacer aquello que se les da peor.
Así, el libre comercio provoca que en cada país unos sectores salgan favo-
recidos del intercambio y otras industrias desfavorecidas. De esta forma,
aunque los resultados positivos superen los negativos y, con ello, el resul-
tado neto sea de crecimiento económico del Estado, la realidad es que esta
situación habrá incrementado la desigualdad.
Concretamente, respecto a la mano de obra, los países desarrollados
difícilmente van a especializarse en tareas que requieran fuerza de tra-
bajo de forma intensiva, dado que, en este factor, los países en vías de
desarrollo tienen una ventaja comparativa (peores condiciones laborales).
Por el contrario, los países desarrollados se especializarán en industrias y
sectores que requieran intensamente capital –que es de lo que hay más y,
por tanto, es más barato en estos países–.
Resumidamente, esto significa que, en general, en los países desarro-
llados, el propietario del capital se verá beneficiado de libre comercio y el
poseedor de mano de obra se verá perjudicado. Concretamente, dentro
de la mano de obra que, en general, se verá perjudicada habrá también
discrepancias: los trabajadores mejor formados, dado que serán requeri-
dos para usar esa tecnología en esa industria intensiva en capital, saldrán
menos perjudicados que los poco formados (polarización).
Similares efectos provocan el teletrabajo –y las plataformas digitales
online–. Con la extensión del trabajo a distancia potenciado por la pande-
mia mundial, para todo el trabajo que pueda realizarse a través de internet,
las empresas podrán encontrar fuentes baratas de mano de obra –espe-
cialmente en el trabajo cualificado– en los países donde existan menos
derechos laborales, reduciendo el empleo y presionando a la baja las con-
diciones laborales en países desarrollados. Lo que a su vez beneficiará a
las empresas y poseedores de capital que podrán explotar sus empresas
a menor coste y con todo el mundo como mercado laboral potencial. De
nuevo, en los países desarrollados el perjuicio de los trabajadores no será
el mismo para todos. Así, los trabajadores altamente formados, a pesar
de verse también afectados –India es conocida por sus informáticos muy
cualificados y con inglés como idioma materno–, se verán menos afec-
tados al incrementar sus posibilidades de trabajar en todo el mundo sin
tener que trasladarse. Por su parte, los trabajadores menos cualificados o
8. RICARDO, D., On the principles of political economy and taxation (1817), op. cit.
97
menos especializados competirán directamente con una fuente inagotable

de mano de obra: el mundo entero.
De esta manera, la liberalización del comercio, y el teletrabajo, tienen
un efecto directo y doble en el mercado de trabajo de los países desarrolla-
dos: de un lado, reducción de las industrias intensivas en mano de obra;
de otro lado, polarización e incremento de la desigualdad entre los pro-
pios trabajadores. Por esta razón, el Derecho del trabajo debería ser ten-
dente a intervenir en este tipo de acuerdos de libre comercio. Las formas
de participación pueden ser múltiples; i) cláusulas sociales que limiten la
posibilidad de competir en costes laborales y que obligan a los países con
peores condiciones laborales a mejorarlas; ii) acuerdos de redistribución
de las riquezas generadas en los acuerdos; iii) planes de contingencia que
limiten la polarización, entre otros.
En cualquier caso, a efectos de lo que aquí concierne, los fuertes efectos
laborales que tiene este tipo de acuerdos justifican la inclusión de institu-
ciones de protección social bien conocidas en el Derecho del trabajo.
2.2. CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS

El Derecho de la competencia es una disciplina de Derecho público
garante del buen funcionamiento de los mercados en beneficio de los con-
sumidores cuyo objetivo principal ha sido, hasta el momento, evitar los
acuerdos colusorios y la excesiva concentración del mercado que permita
a ciertas empresas abusar de una posición dominante en el mercado. En
las últimas décadas la relación entre Derecho de la competencia y mer-
cado de trabajo ha sido cuanto menos “controvertida”. En los años 1990, a
nivel Europeo, las reglas de competencia jugaron un importante rol obli-
gando a los estados a permitir los servicios privados de empleo que hasta
ese momento eran prestados únicamente mediante servicios públicos en
muchos estados miembros9. También el TJUE estableció que el Derecho
de la competencia impedía que ciertas profesiones tuvieran límites para
en el acceso a la misma, como por ejemplo en el caso de los estibadores10.
En los últimos años es especialmente relevante la oposición, por parte del
intérprete del Derecho de la competencia, a que los trabajadores autóno-
mos puedan ejercer derechos de negociación colectiva. En este sentido,
mientras que se entiende que los trabajadores no son empresas y, por
9. FREEDLAND, C., JACQUESON, C., KOUNTOURIS, N., Public Employment Services

and European Law, OUP, 2007.
10. Sentencia del TJUE de 10 de diciembre de 1991 en el asunto C-179/90, Merci Conven-
zionali Porto di Genova v Siderurgica Gabriell.
98
tanto, están exentos de las reglas antitrust del Derecho de la competen-

cia (STJUE Caso Albany)11, en el caso de los autónomos, aunque sean sin
trabajadores a su cargo, se les entiende incluidos en las prohibiciones del
art. 101 TFUE impidiéndoles negociar colectivamente (STJUE Caso FNV
Kunsten12).
De esta forma, a pesar de que aparentemente los objetivos del Dere-
cho del trabajo y del Derecho de la competencia discurren por caminos
enfrentados, la realidad es bien distinta. En efecto, los acuerdos colusorios
entre verdaderas empresas o una posición dominante de ciertas empresas
–o grupos de empresas–, la situación de abuso en un monopolio u oligo-
polio, que el Derecho de la competencia pretende evitar, no solamente
daña a los consumidores, sino que también perjudica a los trabajadores –o
a otras empresas más pequeñas y finalmente a sus trabajadores–.
Un caso actual de esta situación es el de Amazon. La empresa es
bien conocida por tratar de forma complaciente a sus consumidores. En
muchas ocasiones, cuando un cliente que ha comprado un producto, a
través de Amazon, quiere devolverlo, la plataforma web retorna el dinero
del producto al cliente incluso sin que este efectivamente haya enviado
de vuelta el producto. Una situación muy ventajosa para el cliente de
Amazon, pero muy poca para la empresa que ha vendido el producto.
Obviamente, esta situación viene impuesta por Amazon a aquellas
empresas que quieran ofrecer productos en su página web. Lo mismo
ocurre con las comisiones que exige Amazon a las empresas por cada
venta, los tiempos máximos de envío al domicilio –vinculando con ello
también a empresas de reparto–, etc. Por supuesto, en un sistema de libre
mercado, las empresas son libres de vender sus productos en otras webs.
Sin embargo, si Amazon acapara una mayoría del pastel de las ventas
online, las empresas pequeñas no tienen verdadera libertad para elegir
dónde ofrecer sus productos.
Así, una posible medida será regular las comisiones y las condicio-
nes –ej. tiempos máximos de reparto– que puede imponer Amazon a las
empresas que ofrecen productos en su web –como si de salarios mínimos
y jornadas máximas se tratara–. No obstante, lo principal será evitar la
situación monopolística –y el abuso de esa posición dominante– por parte
de la empresa principal.
Todo ello es extrapolable al mercado de trabajo. La desigualdad entre
empresas, contratistas y subcontratistas, las concentraciones de empresas
11. TJUE 21 de septiembre de 1999 En el asunto C-67/96.

12. STJUE 4 de diciembre de 2014 C-413/2013
99
y los abusos de posición dominante de algunas empresas perjudicarán la

eficiencia del mercado de trabajo y empeorarán las condiciones de trabajo,
así como generarán conflicto social. De esta forma, la doctrina laboralista
debe asegurarse de que las instituciones de Derecho de la competencia
no solamente se preocupen de los consumidores, sino también de la des-
igualdad de poder entre empresas –contratistas y subcontratistas– y los
efectos que ello provoca en el mercado de trabajo.
2.3. TAMAÑO DE LAS EMPRESAS

Los economistas señalan que uno de los factores más correlacionados
con la productividad y con la estabilidad de las empresas es el tamaño
de la empresa13. En efecto, empresas medianas (entre 50 y 250 emplea-
dos) suelen tener unas economías de escala que les permiten invertir en
nuevas tecnologías, profesionalizar a los directivos de la empresa, formar
a los trabajadores, acceder al crédito con mayor facilidad, resistir mejor
el impacto de las crisis económicas, etc. De esta forma, tanto la producti-
vidad laboral, la competitividad, las posibilidades de conciliación de los
trabajadores, el salario y los ajustes de empleo van a depender, en parte,
de que se promocione el crecimiento de las empresas hacía un tamaño
óptimo.
En este sentido, los estudios empíricos corroboran que las empresas
de mayor tamaño tienen mejor nivel de productividad laboral tanto en
los sectores industriales14 como en el resto de sectores15. Concretamente,
Van Ark y Monnikhof16 muestran que en empresas industriales de entre
13. VAN ARK & MONNIKHOF, “Size distribution of output and employment: A data
set for manufacturing industries in five OECD countries, 1960-1990”, OECD Econo-
mics department working paper, n. 166, 1996; SNODGRASS & BIGGS, Industrialization
and small firms patterns and policies, International Center for Economic Growth, San
Francisco, 1995; VAN BIESEBROECK, “Firm size matters: Growth and productivity
growth in African manufacturing”, Economic Development and Cultural Change, n. 53,
2005, pp. 546-583; BALDWIN, JARMIN & TANG, “The trend to smaller producers in
manufacturing: A Canada/U.S. Comparison”, Economic analysis Research paper series,
n. 3, 2002; LEE & TANG, “Multifactor productivity disparity between canadian and
U.S. manufacturing films”, Journal of productivity analysis, n. 15, 2001, pp. 115-128;
BALDWIN & GU, “Plant turn over and productivity growth in Canadian manufac-
turing”, Analytical studies research paper series, n. 193, 2003.
14. BALDWIN, “Were small producers the engines of growth in the Canadian manufac-
turing sector in the 1980s”, Small Business economics, n. 10, 1998, pp. 349-64.
15. BALDWIN, JARMIN & TANG, “The trend to smaller producers in manufacturing:
A Canada/U.S. Comparison”, op. cit.
16. VAN ARK & MONNIKHOF, “Size distribution of output and employment: A data
set for manufacturing industries in five OECD countries, 1960-1990”, op. cit.
100
0-9 trabajadores obtenían un 38% menos de producto por cada trabajador

que la media de las empresas del sector. Por su parte, Baldwin, Jarmin
y Tang17 observan que el valor añadido creado por cada trabajador en
empresas de menos de 100 trabajadores estaba un 31% por debajo del
valor medio del sector. Lee y Tang18 sostiene que las empresas entre 100
y 500 trabajadores son un 15% más productivas que aquellas que tienen
menos de 100 trabajadores.
Existen varios factores que explican esta diferencia. En primer lugar,
las dificultades para encontrar financiación. Las empresas de tamaño
pequeño suelen verse como más inestables, y con inclinación a arries-
garse más, por parte de las entidades de crédito reduciendo su financia-
ción y con ello su capacidad de invertir19. En este sentido, la facilidad
de acceso al mercado financiero está fuertemente correlacionado con la
productividad empresarial20. En el fondo esto está muy conectado con las
dificultades que tienen las empresas pequeñas para innovar tecnológica
y organizacionalmente. En general, la falta de acceso a los mercados de
capitales les impide adquirir y usar la tecnología más eficiente, a la vez
que les dificulta formar a su personal (directivo y no directivo) e invertir
en metodologías de trabajo innovadoras21.
En segundo lugar, el tamaño de la empresa está vinculado con las eco-
nomías de escala. En efecto, a medida que la producción en una empresa
crece, sus costes por unidad fabricada se reducen. Cuanto más se produce,
menos cuesta elaborar cada unidad dado que los costes fijos de la empresa
se reparten entre un mayor número de unidades o servicios puestos en
el mercado. De esta forma, las empresas pequeñas sufren mayores cos-
tes22. Además, un tamaño pequeño de la empresa impide la especializa-
ción de su personal, teniendo que realizar todas las funciones requeridas
en la empresa por unos pocos trabajadores reduciendo las posibilidades
17. BALDWIN, JARMIN & TANG, “The trend to smaller producers in manufacturing:

A Canada/U.S. Comparison”, op. cit.
18. LEE & TANG, “Multifactor productivity disparity between Canadian and U.S. manu-
facturing films”, Journal of productivity analysis, n. 15, 2001, pp. 115-128.
19. KOCHAR, A., “An Empirical Investigation of Rationing Constraints in Rural Credit
Markets in India.” Journal of Development Economics, n. 53 (August), 1997, pp. 339-71.
20. VAN BIESEBROECK, “Firm size matters: Growth and productivity growth in Afri-
can manufacturing”, Economic Development and Cultural Change, n. 53, 2005, p. 546.
21. LUNDVALL, K. & BATTESSE, G. E., “Firm size, age y efficiency: Evidence from
Keynesian manufacturing firms”, The journal of productivity analysis, v. 15, n. 2, 2000,
pp. 115-28; VAN BIESEBROECK, “Firm size matters: Growth and productivity
growth in African manufacturing”, op. cit.
22. DHAWAN, “Firm size and productivity differential: theory and evidence from a panel
of US firms”, Journal of Economic Behavior and organization, n. 44, 2001, pp. 169-293.
101
de especialización y, con ello, la productividad de cada uno de los tra-

bajadores23. La división del trabajo enunciada por Adam Smith se basa
precisamente en dividir las tareas de un proceso productivo para permitir
la especialización de cada trabajador y así mejorar la productividad. Sin
embargo, si la empresa no tiene suficiente tamaño la especialización será
imposible y la productividad sufrirá.
En tercer lugar, las pequeñas y medianas empresas, salvo excepcio-
nes, no pueden acceder a los mercados internacionales24. De esta forma,
todas las “ventajas” de la globalización, incluyendo los potenciales mer-
cados internacionales, están vetados para aquellas empresas que no ten-
gan un tamaño suficiente para realizar las inversiones necesarias o incluso
teniendo la capacidad de realizar dichas inversiones lo harán si su tamaño
no les permite acceder a suficiente cuota de mercado que les posibilite
resarcirse a través de los ingresos obtenidos de la internacionalización.
Por supuesto, esto no significa que no exista límite en esta correlación
entre tamaño de las empresas y productividad. Conforme han señalado
algunos economistas el incremento excesivo de tamaño puede aumentar
la complejidad organizativa provocando problemas de productividad25.
Los problemas de productividad de las empresas de tamaño inferior
tienen efectos directos en la calidad del empleo disfrutada por los trabaja-
dores de esas empresas más pequeñas. Así, conforme observa Baldwin26,
Brown, Hamilton y Medoff27 y Morissette28 las empresas pequeñas pagan
de media peores salarios que sus contrapartes más grandes del mismos
sector, así como tienes trabajos más inestables y con mayor nivel de tem-
poralidad y rotación.
Cabe decir que en muchas ocasiones estas empresas de menor tamaño
no son más que divisiones desprendidas de empresas más grandes a
24. SATPATHY, CHATTERJEE & MAHAKUD, “Firm characteristics and total factor pro-
ductivity: Evidence from Indian manufacturing firms”, The journal of applied economic
research, v. 11 n. 1, 2017, pp. 77-98.
25. WILLIAMSON, “Hierarchical control and optimum firm size. Journal of Political
Economy”, n. 75, 1967, pp. 123-138; DIAZ & SÁNCHEZ, “Film size and productivity
in Spain: A stochastic frontier analysis. Small Business Economics”, v. 30, n. 3, 2008,
pp. 315-23.
26. BALDWIN, “Were small producers the engines of growth in the Canadian manufac-
turing sector in the 1980s”, Small Business economics, n. 10, 1998, pp. 349-64.
27. HAMILTON, J. T., BROWN, C. y MEDOFF, J., Employers Large and Small, Cambridge,
Mass Harvard University Press, 1990.
28. MORISSETTE, “Canadian jobs and firm size: Small firm pay less?”, Canadian journal
of economics, n. 26, 1993, pp. 159-74.
102
través de la subcontratación. En este sentido, estas peores condiciones

laborales no son resultado del “mercado”, sino de una búsqueda intencio-
nada de ejercer un mayor poder de negociación de las grandes empresas
sobre las pequeñas. Lo que a su vez implica que existe un interés en que
estas PYMES no alcancen mayor tamaño.
En fin, tal y como demuestra Snodgrass y Biggs29, existe una correla-
ción positiva entre renta per cápita de un país y el número de trabajadores
que prestan servicios en empresas grandes. Esto es, en países con altos
niveles de renta per cápita hay más trabajadores concentrados en empre-
sas grandes, mientras que en países con renta per cápita media o baja hay
mayor concentración de trabajadores prestando servicios en empresas
medianas y pequeñas. En este sentido, se ha afirmado que la prosperidad
económica depende de la habilidad de un país de hacer crecer sus empre-
sas30. Lo cual convierte la cuestión del tamaño de las empresas de un
país en crucial para su crecimiento, eficiencia y mejora de las condiciones
laborales.
Con esto se puede ver cómo España tiene un “problema” respecto al
tamaño de sus empresas. Como se ve en el gráfico, las empresas sin asala-
riados representan la gran mayoría de empresas en el país. Así, el 56% del
total de empresas en España no tiene asalariados contratados. En 2020 las
empresas de tamaño medio (de 50 a 250 trabajadores), recomendada por
los expertos como el tamaño óptimo en materia de productividad, impli-
can solamente 11% del total de empresas existentes.
29. SNODGRASS & BIGGS, Industrialization and small firms patterns and policies, Interna-
tional Center for Economic Growth, San Francisco, 1995.
30. LEUNG, MEH & TERAJIMA, “Firm Size and Productivity”, Bank of Canada Working
paper, n. 45, 2008.
103
Gráfico 2: Número de empresas según el número de asalariados que tienen
De 5000 o más asalariados 172
De 1000 a 4999 880
De 250 a 999 3,774
De 200 a 249 1,362
De 100 a 199 6,906
De 50 a 99 13,275
De 20 a 49 46,101
De 10 a 19 81,298
De 6 a 9 1,25,472
De 3 a 5 3,05,986
De 1 a 2 9,07,192
Sin asalariados 19,12,010
0 5,00,000 10,00,000 15,00,000 20,00,000 25,00,000
Esta relación presenta tres elementos de interés en materia jurídico-la-

boral. En primer lugar, dado lo perjudicial que puede ser para la economía
un exceso de microempresas, el Derecho del trabajo debería asegurarse
de no incentivar con su regulación su excesiva proliferación. Así, una
regulación que reduzca los Derechos laborales de los trabajadores en las
microempresas o que permita, en general, no aplicar la negociación colec-
tiva en este tipo de empresas podría indirectamente promocionarlas, lo
que acabaría dañando la economía.
En segundo lugar, la cuestión del tamaño de las empresas nos lleva
a analizar la externalización productiva y la subcontratación. Una estra-
tegia seguida por las empresas para reducir su tamaño y obligar a otras
asumir riesgos económicos inherentes a su actividad económica es la
externalización. La regulación laboral debería asegurar que la desinte-
gración de la empresa (reducción de tamaño) no se hace con objetivo de
ejercer poder de mercado de unas empresas sobre otras. Esto es, se debe-
rían poner desincentivos para las empresas que se desprendan de parte
de su actividad productiva con objeto de subcontratarla siempre que no
existan verdaderas razones productivas u organizativas para ello. Esto
es, la normativa debería asegurar que la subcontratación productiva no
104
se realiza por razones de simple reducción de costes laborales ni de dife-

rencia de poder de negociación entre la empresa principal y la contratista,
sino que está sustentada en una verdadera especialización de la empresa
subcontratada. Para conseguir este objetivo, varias instituciones laborales
pueden ayudar:
i) De un lado, se debería establecer una obligación de igualdad en las
condiciones laborales entre la principal y la contratista lo que aseguraría
que la subcontratación no tiene como objetivo empeorar las condiciones
laborales. De esta forma, la normativa debería garantizar la igualdad de
condiciones de trabajo –salario, jornada, etc.–, entre los trabajadores de la
principal y de la contratista, así como, garantizar que en caso de finaliza-
ción de contrato la empresa principal asuma los costes de los despidos.
ii) De otro lado, en materia de representación colectiva la normativa
debería permitir que los trabajadores de las empresas subcontratistas eli-
gieran a representantes en la principal –en los comités de empresa, por
ejemplo–. En caso de representación sindical la cosa sería incluso más
sencilla, pues solamente se debería asegurar que los trabajadores de la
empresa principal y contratista estuvieran contemplados en el mismo
sector.
En tercer lugar, las evidencias en materia del tamaño de la empresa ata-
can en la línea de flotación de las políticas actuales que fomentan el auto-
empleo. En efecto, no hay empresa más pequeña que la consistente en
un único trabajador autónomo –freelancers–. Esta figura de autoempren-
dedurismo ha sido muy promocionada en los últimos años como forma
de “crear empleo”. Concretamente, en España las empresas sin asalaria-
dos son el mayor número de empresas existente situándose en los casi
dos millones de empresas31. De hecho, en la serie histórica (1999-2020) las
empresas sin asalariados han crecido un 37% mientras que las empresas
entre 10 y 49 trabajadores han aumentado solamente un 1%. Sin embargo,
este tipo de estrategias, que promocionan convertir a cualquier persona
en un empresario, dañan la productividad laboral y crean condiciones
laborales precarias para los sujetos afectados. De ahí, entre otras razones,
la importancia de aplicar correctamente el concepto de trabajador y la
lucha contra los falsos autónomos.
De esta forma, la política económica debería facilitar el incremento de
tamaño de las empresas para que alcancen el tamaño óptimo, bien mediante
crecimiento interno, bien mediante la adquisición de otras empresas
menos eficientes. De esta forma, los préstamos públicos, las ayudas, las
31. Fuente INE.
105
inversiones en capital, las bonificaciones deberían centrarse en este tipo

de empresas y con esta finalidad de promocionar la competitividad.
Parece especialmente importante no promover empresas ineficien-
tes. No solo por el resultado negativo que las mismas puedan crear en la
economía sino por el efecto arrastre. Sostener empresas ineficientes que
acaparen cuota de mercado basándose en salarios bajos y condiciones
precarias impedirá el crecimiento –y el incremento de cuota de mercado–
de otras empresas eficientes. Por el contrario, la política económica y la
legislación debería asegurarse que las empresas ineficientes desaparezcan
del mercado o sean absorbida por otras que cuenten con mejor situación
frente al mercado.
En definitiva, vistas las ventajas de la concentración empresarial hasta
un tamaño óptimo, la regulación laboral y la política económica deberían
incentivar esta estructura productiva, a la vez que remueve los obstáculos
existentes para el crecimiento de las empresas.
2.4. IMPUESTO DE SOCIEDADES DEPENDIENDO DEL NÚMERO

DE TRABAJADORES
Uno de los efectos más claros, que hemos señalado, de nueva ola
de automatización y la digitalización es la reducción de empleo en las
empresas que lo implantan. La tecnología mejora la productividad lo que
hace innecesario tener tantos trabajadores en esa empresa. De hecho, esto
no solo ocurre en empresas ya existentes, sino que en las últimas décadas
están apareciendo gigantes tecnológicos que obtiene enormes porciones
de la renta nacional con muy pocos trabajadores en proporción.
Ambos casos plantean un mismo reto para la sociedad. Hasta el
momento el salario ha sido la mayor fuente de distribución de la riqueza
existente. Esto es, las empresas ingresaban grandes cantidades de renta,
pero no se lo quedaban en forma de beneficios, sino que era repartido
entre los trabajadores que habían contribuido al éxito empresarial de
forma más o menos equitativa. Es decir, estas grandes empresas tradicio-
nales a través de la creación de empleo contribuían no solo a mejorar la
situación de los consumidores con sus nuevos productos y servicios, sino
también a redistribuir esos ingresos generados a través del salario de sus
empleados. Sin embargo, conforme la tecnología avanza y los trabajadores
son menos necesarios para producir bienes y servicios, el segundo efecto
beneficioso para la sociedad –la distribución de la riqueza– desaparece.
El caso más extremo sería una sociedad en la que la IA de alcance
general existe –la que se considera una inteligencia equivalente a la de
106
un humano con las mismas capacidades32– y los robots pueden sustituir

todo el trabajo humano. En ese caso, los dueños del capital podrían, teóri-
camente, seguir produciendo bienes y servicios –incluyendo más robots–
sin necesidad de contar con trabajadores y, por ello, podrían quedarse
toda la renta producida sin distribuirla entre los trabajadores. Esto dejaría
a aquellos que no tienen capital, y que viven de su trabajo, sin posibilidad
de obtener ingresos ni parte de la renta nacional.
De esta forma, se plantean el gran reto de cómo distribuir la riqueza en
un mundo sin empleo o más bien en un mundo en el que el empleo pro-
gresivamente desaparece. Más adelante en este trabajo se debatirá sobre
las ventajas y desventajas de una renta básica o un programa de empleo
garantizado a estos efectos, sin embargo, el problema de la desigualdad
va primero. En efecto, si toda la renta se la quedan los dueños del capi-
tal la desigualdad sería tan grande que difícilmente la democracia sería
sostenible33. Por ello, antes de llegar a ese punto parece necesario que,
conforme aumenta la parte de la renta que se queda el capital y se reduce
la de los trabajadores, se mejoren las fórmulas existentes de redistribución
de la riqueza.
Así, un planteamiento no demasiado disruptivo sería establecer
impuestos en las empresas que diferenciaran dependiendo del número
de trabajadores en la empresa. De esta forma, empresas que obtuvieran
muchos ingresos con pocos trabajadores seguirían participando en la
redistribución de la riqueza –y al bienestar social– aumentando su con-
tribución al Estado. De esta forma, se tendría que establecer un porcen-
taje en impuestos que, no solamente dependiera progresivamente de la
variable ingresos, sino también de la variable empleados. Este porcentaje
aumentaría conforme aumentan los ingresos en comparación al número
de trabajadores empleados.
Esta solución tendría dos efectos positivos adicionales (sumandos a
una mejor distribución de la riqueza). En primer lugar, las empresas ten-
drían un desincentivo para reducir su tamaño por razones distintas a la
eficiencia. En efecto, la descentralización productiva, desde los años 80, ha
reducido el tamaño de muchas empresas que han pasado a subcontratar
tareas auxiliares y principales de su modelo de negocio. Una descentrali-
zación que no se ha realizado, en muchos casos, por razones de eficiencia
32. CANTWELL SMITH, The Promise of Artificial Intelligence: Reckoning and Judgment, The
MIT Press, 2019.
33. STIGLITZ, J. E., The Price of Inequality, W.W. Norton, New York, 2012; LEVIN-
WALDMAN, “How Inequality Undermines Democracy”, E-International Relations,
10 de diciembre de 2016, disponible en https://www.e-ir.info/2016/12/10/how-
inequality-undermines-democracy/ (consultado 2 de febrero de 2021).
107
sino con el objetivo de eludir las normas laborales y de reducción de cos-

tes. Así pues, esta configuración impositiva podría mejorar el equilibrio
de intereses existente a la hora de tomar una decisión en materia de des-
centralización productiva.
El segundo efecto positivo sería reequilibrar un código impositivo
actualmente sesgado en favor de la sustitución de trabajadores por capi-
tal. Actualmente, la legislación impositiva establece mayores impuestos
a la contratación de trabajadores que a la compra de tecnología. Como
señala Banerjee y Duflo34, mientras que los salarios de los trabajadores
cuentan con cotizaciones a la Seguridad Social, la IA no. Por su parte,
la compra de tecnología puede ser amortizada permitiendo deducciones
impositivas a las empresas. En definitiva, la legislación impositiva actual
puede estar fijando incentivos a los empresarios para que automaticen
tareas incluso en aquellos casos donde mantener al trabajador hubiera
sido más eficiente35.
Esto significa que una empresa, incluso aunque una tecnología no sea
más productiva que un ser humano, puede decidir la sustitución basán-
dose en el ahorro impositivo obtenido. Para evitar este perverso estímulo
algunos economistas han planteado gravar impositivamente la introduc-
ción de robots en una empresa36. Sin embargo, el problema es que la mayo-
ría de la pérdida de puestos de trabajo no proviene de la sustitución de un
trabajador por un robot físico, sino que provienen de la automatización
mediante algoritmos, digitalización, IA y, en algunos casos, robots indus-
triales. Es decir, parece que tiene poco sentido intentar identificar qué ele-
mento tecnológico causa concretamente la pérdida del empleo si lo que se
quiere desincentivar es esto último. Por ello, parece más sensato que, en
vez de centrarnos en el elemento tecnológico, lo hagamos directamente en
el efecto que queremos desincentivar: la amortización del empleo.
En definitiva, mediante un impuesto que grave las rentas empre-
sariales dependiendo del número de trabajadores que lo han generado
se conseguiría un mejor reparto de la riqueza generada en la empresa,
bien a través de los salarios, bien a través del Estado. Adicionalmente, se
35. ACEMOGLU & RESTREPO, “Artificial Intelligence, Automation and work”, op. cit.
36. ABBOTT & BOGENSCHNEIDER, “Should Robots Pay taxes? Tax policy in the age
of automation” Harvard law and policy review, n. 12, 2018. También se propuesto en el
Parlamento Europeo en 2017 aunque finalmente se votó en contra. Y en Corea del Sur
se ha establecido un plan que reduce subsidios impositivos a empresas que inviertan
en automatización. Un plan que se combina con un impuesto a la externalización
para evitar que em impuesto sobre los “robots” no derive en un incremento de la
subcontratación.
108
desincentivaría, de un lado, la disminución del tamaño de las empresas

no basadas en motivos de eficiencia, de otro lado, la automatización que
se realiza por razones impositivas y no productivas.
3. CRITICA AL DERECHO DEL TRABAJO COMO REGULADOR

DEL MERCADO DE TRABAJO
Asumir entre las justificaciones, y funciones del Derecho del trabajo, la
gobernanza del mercado de trabajo para mejorar la eficiencia no es preci-
samente una cuestión incontrovertida. Por el contrario, puede encontrar
críticos desde los dos polos ideológicos. Así, la derecha puede acusar de
excesivo intervencionismo y paternalismo, mientras que la izquierda no
vería con buenos ojos la aceptación del trabajo como mercancía cuya efi-
ciencia hay que potenciar. En efecto, mientras que la derecha suele apoyar
la desregulación y la izquierda la prevalencia de ciertos valores sociales
sobre la eficiencia, una justificación que busca una regulación para mejorar
la eficiencia queda abierta a ser atacada por los dos lados.
a. El paternalismo
La búsqueda de la eficiencia históricamente se ha relacionado con
postulados conservadores. Sin embargo, la desregulación y el laizze affair
también. De esta forma, usar la regulación para mejorar la eficiencia pue-
den ser atacadas desde esta perspectiva al ser considerada una forma de
paternalismo de Estado. Así, de la misma forma que está demostrado que
el cinturón de seguridad o no beber al volante son medidas que reducen la
mortalidad en los accidentes de tráfico y, a pesar de ello, se critica, desde
ciertos sectores, que se restringa la libertad de los individuos adultos para
tomar decisiones, es posible, desde esa misma perspectiva, censurar una
regulación que coarte la libertad de empresa, aunque sea, en beneficio de
los propios empresarios.
Desde esta perspectiva, los empresarios y los trabajadores son adul-
tos que deberían tener libertad para fijar sus condiciones contractuales de
acuerdo a sus preferencias con independencia de que alcancen siempre la
solución más eficiente. Con fundamento en el anti-paternalismo, siempre
será mejor el resultado obtenido derivado de la “libertad” del individuo
–aunque esté equivocado– que intentar imponer –o promocionar– una
solución no deseada a escala individual.
La crítica al paternalismo del Estado está principalmente arraigada en
países anglosajones, sin embargo, en los últimos años, acompañando a la
ideología que sustenta el desmantelamiento del Estado del bienestar se ha
109
asentado esta forma de pensamiento también en la Europa continental y

en algunos países de Latinoamérica.
En este sentido, suele sostenerse que la validez de la justificación del
intervencionismo del Estado con objeto de potenciar la eficiencia econó-
mica estará sujeta a las preferencias individuales y colectivas respecto
al nivel aceptable de intervención del Estado. Una cuestión que suele ir
conectada a la propia concepción que se tenga de la legitimidad del Estado
para intervenir en la libertad individual en favor al bienestar social.
Sin embargo, esta afirmación deber rechazarse por partir de una pre-
misa incorrecta. En efecto, el paternalismo critica la intervención del Estado
en la Economía exigiendo la desregulación y la “no intervención”, pero la
realidad es que la no intervención del Estado en la economía no existe. No
es una opción. Lo que ocurre es que lo que se etiqueta como “no interven-
ción en la economía” realmente responde a una intervención determinada
que mejora la situación económica de determinados colectivos en mejor
posición, defendiendo la desaparición de otras intervenciones en favor de
los grupos menos desfavorecidos. Veamos tres ejemplos de política eco-
nómica que deliberadamente optan por reducir el nivel total de empleo37.
1. Política monetaria: en la economía no existe un nivel natural o neutral
en materia de creación de dinero. Los economistas de manera práctica-
mente unánime aceptan que los bancos centrales cuando determinan el
nivel de dinero en una economía tienen que elegir entre; bien crear infla-
ción, bien incrementar el nivel de empleo38. De acuerdo con la curva de
Philips conforme se reduce la inflación, el desempleo aumentará, por el
contrario, conforme el desempleo disminuye la inflación aumentará. De
esta forma, cuando los bancos centrales deciden deliberadamente man-
tener baja la inflación están, a su vez, optando por un nivel mayor de
desempleo de forma automática. Así, los que defienden mantener altos
los tipos de interés por parte de los bancos centrales, o apoyan reducir
la masa monetaria, están voluntariamente protegiendo a los que tienen
capital –la inflación devalúa el valor del capital– sobre los que viven de su
trabajo –el desempleo reduce el valor del trabajo–.
Incluso si alguien quisiera defender la “no intervención de la economía”
con el argumento reduccionista de “la vuelta al patrón oro” –donde los ban-
cos centrales no pueden crear dinero más allá de las reservas de oro de un
país– seguiríamos tomando una decisión intervencionista de la economía,
37. BAKER, Rigged: How globalization and the rules of the modern economy were structured to
make the Rich richer, Center for Economic and Policy Research, Washington, 2016.
38. PHILIPS, “La relación entre el desempleo y la tasa de variación de los salarios mone-
tarios en el Reino Unido, 1861-1957”, Economica, 1958.
110
consistente en dejar la creación de dinero de un país en manos de los eventos

aleatorios consistentes en el “descubrimiento” de nuevas minas de oro en el
mundo: con las catastróficas consecuencias que ello tendría para la economía.
De esta manera, sin entrar en el acierto o error de este posicionamiento,
se puede defender, desde posiciones monetaristas, que los bancos cen-
trales deben seguir optando por baja la inflación sobre el desempleo
derivado de las negativas consecuencias que puede llegar a tener la alta
inflación para la economía: lo que no se parece que se pueda sostener es
que esto sea el resultado de la “no intervención” en la economía (inter-
vención siempre hay).
2. Política de tipos de interés y déficit comercial: De nuevo, los bancos centra-
les deciden, indirectamente, el valor de la moneda del país a través de los
tipos de interés. Una moneda fuerte –con mucho valor– hará más barato
comprar bienes y servicios en el extranjero y más caro a los países extranje-
ros comprar los nacionales. Por ello, de nuevo, con la decisión de mantener
alto el valor de una moneda se incentiva, de un lado, comprar fuera en vez
de comprar en el país y, de otro lado, que las empresas nacionales produz-
can fuera de aquellos países que tiene una moneda fuerte –porque se pro-
duce más barato–. Esto es, se incentiva la creación de cadenas mundiales
de producción en perjuicio de los trabajadores nacionales que quedarán
en el desempleo. En fin, estamos ante una decisión que tiene resultados en
la economía que, de nuevo, producirá reducción de la demanda interna y
reducción del empleo, específicamente del empleo manufacturero.
3. Política fiscal. De la misma manera, no existe un nivel de gasto
público natural o neutral. Insistir en mantener una política fiscal “balan-
ceada” implica una decisión de intervención en la política económica que,
de nuevo, tiene como objetivo reducir la inflación, lo que desembocará
en desempleo. Sin duda, desde posiciones no keynesianas se puede argu-
mentar que el gasto público no balanceado podría acabar provocando
más perjuicios sobre los trabajadores, pero lo que, difícilmente, se puede
argumentar es que mantener el gasto público bajo es una decisión de “lais-
sez faire” en la economía.
Cabe apuntar que, precisamente, los que defienden mantener los tipos
de interés altos, la no impresión de nueva moneda, que se reduzca el gasto
público, etc., lo hacen fundamentándose en que lo contrario perjudicaría
la economía y la eficiencia, así pues, parece poco coherente sostener que
este tipo de intervenciones en la economía son legítimas por el bien de la
eficiencia, a la vez, que se sostiene la “no intervención” en el mercado de
trabajo, cuando la intervención en el mercado laboral se hace por el bien
de esa misma eficiencia.
111
En fin, como se puede ver, sin intervención estatal, no existe la econo-

mía (o sería una economía similar a la existente en la edad media). Cual-
quier argumentación en favor de “reducir la intervención del Estado en
la economía”, no es más que una forma, por otro lado legítima, de prote-
ger intereses particulares. Del mismo modo “evitar el paternalismo” del
Estado no es una opción, dado que todas las decisiones –incluso las “apa-
rentemente” neutras– tienen consecuencias en la economía. La cuestión
será a quién benefician esas decisiones.
De hecho, dado que el pleno empleo mejoraría la situación principal-
mente a los trabajadores de la clase media y baja, mientras que el incre-
mento de la inflación perjudica mayoritariamente a los dueños del capital,
se puede sostener que las decisiones de política económica que se rubri-
can como “no intromisión” son intervenciones que tienen por objetivo
proteger al capital sobre el trabajador.
Como se argumentará en el capítulo siguiente, el factor que más
reduce el poder de negociación de los trabajadores frente al empresa-
rio es el nivel de desempleo de un país –cuanto más desempleo más
fácil resulta sustituir a un trabajador–. Por esta razón, viendo la canti-
dad de decisiones de política económica que tienen como resultado la
reducción del nivel de empleo, parece que tiene sentido que, parte de
la política económica, y concretamente las normas laborales, se dedi-
quen a compensar este desequilibrio creado por las decisiones del pro-
pio Estado.
b. El trabajo no es una mercancía
Históricamente se ha considerado que el objetivo del Derecho del tra-
bajo ha sido evitar la mercantilización del trabajo, esto es, sacar el trabajo
del juego de la oferta y de la demanda39 y que el mercado de trabajo fun-
cione en base a otros principios –decididos democráticamente– alejados
de lo que determine la “mano invisible”. De esta forma, no es de extrañar
que las voces que apoyan un uso del Derecho del trabajo para optimizar el
mercado de trabajo hayan sido objeto de múltiples críticas (especialmente
ver Dukes40 y Fudge41).
39. DAVIES, P. & FREEDLAND, M., Kahn-Freund’s Labour and the Law, Stevens, 1983.
40. DUKES, R., “Constitutionalizing employment relations: Sinzheimer, Kahn-Fre-
und and the Role of Labour Law”, Journal of Law and Society, n. 35; DUKES,
R., “Hugo Sinzheimer and the Constitutional Function of Labour Law”, DAVI-
DOV & LANGUILLE (ed.), The Idea of Labour Law, Oxford University Press,
Oxford, 2011.
41. FUDGE, “Labour as a ‘Fictive Commodity’ ”, en DAVIDOV & LANGILLE, eds., The
Idea Of Labour Law, Oxford University Press, 2011, pp. 120-135.
112
En este sentido, la justificación y función del Derecho del trabajo como

engranaje del mercado de trabajo ha sido criticada en base a dos razones
principalmente: de un lado, porque la regulación del mercado de trabajo
vista hasta ahora parte de la asunción de que los fallos de mercado son
puntuales y no problema sistémico del modelo económico42, de otro lado,
justificar el Derecho del trabajo a través de su utilidad para mejorar la efi-
ciencia olvida la necesidad de que el Estado garantice ciertos derechos a
sus ciudadanos con independencia de si ello genera o no eficiencia43.
Que el objetivo, o uno de los objetivos, del Derecho del trabajo sea sol-
ventar los fallos de mercado requiere aceptar la validez del modelo neo-
clásico que explica el funcionamiento del mercado de trabajo. En efecto,
los fallos de mercado nacen, desde la perspectiva liberal, como aberra-
ciones puntuales en el funcionamiento del mercado. Sin embargo, parte
de la literatura sostiene que los fallos de mercado no son puntuales sino
sistémicos44. En este sentido, se puede sostener que el modelo de oferta
y demanda está tan alejado de la realidad que usar la regulación laboral
con objeto de intentar poner solución, de un lado, legitimaría el modelo y,
de otro, sería un desperdicio de recursos ya que no se puede “mejorar” lo
que está fundamentalmente equivocado.
Sin embargo, sin entrar a valorar qué modelo teórico es correcto ni
quitar mérito a la crítica, la realidad es que la intervención estatal sí puede
mejorar la eficiencia. Si estos autores tienen razón y los fallos de mercado
son sistémicos, probablemente el Derecho del trabajo como potenciador
de la eficiencia no pueda solucionarlos totalmente. Ahora bien, los estu-
dios empíricos demuestran que hay margen de mejora, de esta forma,
sin pretender ser una solución absoluta, sí parece posible mejorar la efi-
ciencia y la productividad y, con ello, la situación económica. Como esta-
blece Deakin45, probablemente la intervención del Derecho del trabajo no
aporte una solución perfecta al problema del mercado de trabajo, pero
puede mejorar la situación en comparación al resultado obtenido deri-
vado de la “desregulación” laboral.
Mayor mérito merece la crítica desde la perspectiva de los valores
socialmente aceptables. Precisamente, como se verá más adelante, una
42. FUDGE, “Labour as a ‘Fictive Commodity’ ”, op. cit., pp. 125 y 131.

43. DUKES, R., “Hugo Sinzheimer and the Constitutional Function of Labour Law”,
op. cit.
44. MAZZUCATO, M., Mission Economy, Penguin Books, 2021, p. 172; FUDGE, “Labour
as a ‘Fictive Commodity’ ”, en DAVIDOV & LANGILLE, eds., The Idea Of Labour Law,
Oxford University Press, 2011, op. cit., pp. 125 y 131.
ment”, op. cit., p. 161.
113
de las justificaciones clásicas del Derecho del trabajo es que el mercado

de trabajo alcanza equilibrios socialmente inaceptables sin regulación (ej.
trabajo infantil, salarios por debajo del nivel de subsistencia, muertes en
accidentes de trabajo) para una sociedad democrática46. De este modo,
el Estado tiene el derecho y la obligación de intervenir para corregir los
resultados inadmisibles socialmente.
Así, desde esta perspectiva, sostener que la razón por la que se debe
prohibir el trabajo infantil es que es ineficiente que los niños trabajen
porque impedirles estudiar implicará trabajadores menos formados en
el futuro y menor productividad para el país, es olvidar los verdaderos
valores democráticos. Por ello, se rechazan las justificaciones “eficientis-
tas” y se recuerda que, en un Estado constitucional, no todo debe quedar
en el ámbito del mercado. Esto es, el Estado está legitimado para garanti-
zar ciertos derechos legal o constitucionalmente reconocidos cuya justifi-
cación proviene directamente de las preferencias sociales manifestadas a
través de los procedimientos regulados para ello47.
De esta suerte, el salario mínimo vendría justificado por el valor de las
personas por el simple hecho de ser personas, con independencia de que
ello aportara eficiencia o no a la economía. Lo mismo valdría para el resto
de derechos laborales, los cuales serían el resultado de la expresión demo-
cráticamente emitida de las preferencias sociales con legitimidad propia
al margen de su funcionalidad económica.
Sin duda, la crítica basada en los valores es sólida. Difícilmente, es sos-
tenible que la prohibición del trabajo infantil provenga únicamente del
hecho de que es ineficiente tener niños trabajando. Sin embargo, la exclu-
sividad de las justificaciones no es requerida. De esta forma, parece razo-
nable, e incluso positivo, que exista más de un tipo de justificación que
avale una regulación laboral concreta. Por lo que, la justificación basada
en valores sociales y democráticos –o en Derechos constitucionales vigen-
tes– no excluye que se evidencien otras.
De hecho, la realidad es que los valores sociales son un constructo
social (valga la redundancia). En este sentido, la sociedad, para poder
establecer sus preferencias correctamente, requiere de la máxima
46. PROSSER (“Regulation and Social Society”, Journal of Law and Society, v. 33, n. 3,
pp. 364-387, 2006) desarrolla la idea de que las condiciones laborales de los trabaja-
dores no deben ser decididas por el mercado, sino que han de ser el resultado de un
proceso deliberativo democrático. Este autor defiende la existencia de una serie de
valores en la sociedad que pueden desvirtuarse si las condiciones de trabajo se dejan
al libre mercado y que, por ello, se justifica la existencia de regulaciones laborales
47. DUKES, R., “Hugo Sinzheimer and the Constitutional Function of Labour Law”,
op. cit., p. 65.
114
información disponible. Por ello, la justificación eficientista será, al final,

un argumento más, de entre todos los disponibles para el establecimiento
de derechos –legales o constitucionales– en el proceso de deliberación
democrática. Ahora bien, una vez establecido este derecho en el ordena-
miento jurídico, la legitimidad del mismo, no provendrá del valor que
pretende proteger –la eficiencia o la persona como ser humano–, sino del
“imperio de la ley”.
En fin, la justificación del Derecho del trabajo basada en la promoción
de la eficiencia no es incompatible con el resto de valores que las normas
laborales pretenden preservar. Solamente es una razón más que justifica
su existencia. En caso de que existieran, hipotéticamente, valores contra-
puestos, es el proceso democrático el que dirime estas cuestiones y decide
cuál debe imponerse.
En definitiva, no veo por qué razón el valor de la eficiencia como argu-
mento de legitimidad social de las normas laborales debería ser mono-
polizado por los que apoyan la desregulación de los mercados laborales,
cuando en muchas ocasiones, la realidad es la contraria: la búsqueda de la
eficiencia requiere de una regulación laboral fuerte.
4. POCOS ARGUMENTOS PARA LA DESREGULACIÓN

Desde los años ochenta, la política económica y laboral ha sido copada
por el llamado “Consenso de Washington”48. A partir de este momento,
los países desarrollados, y también en vías de desarrollo, se han cen-
trado en la liberalización de los mercados y la desregulación del mercado
de trabajo. Así, los países han adoptado una política de libre mercado
y de laissez-faire en política industrial y laboral con un incremento del
poder unilateral del empresario para tomar decisiones, con una corres-
pondiente reducción de los costes de contratar y despedir trabajadores
–la mal llamada flexibilidad externa– e incluso para reducir salarios y
ampliar horas de trabajo –flexibilidad interna49– como única forma de
alcanzar el crecimiento económico y la eficiencia. Todo ello, cuando no se
48. Este término fue acuñado por el economista Williamson, John. El objetivo era des-
cribir un conjunto de fórmulas relativamente específicas, las cuales consideró que
constituían el paquete de reformas para los países en desarrollo azotados por la crisis,
de acuerdo con las instituciones bajo la órbita de EEUU, como el Fondo Monetario
Internacional (FMI), el Banco Mundial. WILLIAMSON, J., “What Washington Means
by Policy Reform”, op. cit.
49. HOWE, J., “The Broad Idea of Labour Law: Industrial Policy, Labour Market Regula-
tion, and Decent Work”, op. cit.
115
ha acusado directamente a la legislación laboral de perjudicar a aquellos

que pretende proteger50.
Se ha planteado así un trade off entre eficiencia económica y regulación
laboral51. Un enfrentamiento artificial entre lo económico y lo social que
ha perjudicado especialmente a la segunda parte. Así, planteando en el
imaginario colectivo que la única manera de crecer es reduciendo las pro-
tecciones laborales y sacrificando la redistribución de la riqueza y la igual-
dad, se ha puesto al votante –y a muchos responsables políticos– ante una
difícil decisión. Un artificial conflicto que “obliga” a todo aquél que toma
por valido el postulado a decantarse por el crecimiento. Así, muy al pesar
de la gente, parecía que la única forma de conseguir la eficiencia econó-
mica, la productividad deseada y el crecimiento económico era apostando
por medidas desregulatorias del mercado laboral. Un sentimiento que
además servía para liberar conciencias atormentadas. Aquellos sujetos
que sienten “lástima” por la situación precaria de muchos trabajadores,
pueden recurrir al sentimiento liberador de que “no hay otra manera” de
alcanzar el necesario crecimiento. Esto ha permitido con relativa sencillez
que se impongan las medidas desreguladoras como único camino hacia
el crecimiento.
De hecho, esta aparente incompatibilidad entre crecimiento econó-
mico y beneficios sociales también ha sido usado como argumento para
defender posiciones en el extremo opuesto. Así, ante las formas actua-
les de crecimiento que producen trabajos precarios y destruyen el medio
ambiente se plantea como única alternativa para mejorar la calidad de
vida y medioambiental el decrecimiento52.
Sin embargo, los postulados económicos más actuales y los estudios
empíricos difieren mucho de esta contraposición. En efecto, no existe tal
trade off ni conflicto entre eficiencia y protecciones sociales. Muy al con-
trario, la regulación laboral es necesaria para alcanzar un buen funciona-
miento del mercado de trabajo y de la deseada eficiencia.
Debe recordarse que el propio concepto de desregulación laboral es
falaz: siempre existe regulación. Así, lo que se pretende con la llamada
“desregulación” es devolver el contrato de trabajo a la regulación privada
basada en el derecho de propiedad a través del Derecho civil. Una regula-
ción desequilibrada que hiperprotege al dueño del capital frente a aquel
50. CARD & KRUEGER, Myth and measurement: The New Economics of the Minimum Wage,
op. cit.
51. OKUN, Equality and Efficiency: The Big Tradeoff, op. cit.
52. COSTA MORATA, Por el decrecimiento, Libros de economía y empresa, n. 1, 2010,
pp. 24-27.
116
que no lo tiene. Una regulación que, además, se ha visto incapaz –en el

pasado y actualmente– de solucionar los fallos de mercado y de alcanzar
la eficiencia en el mercado de trabajo. Así como tampoco está preparado
para regular una relación eminentemente de carácter colectivo ni reducir
los conflictos sociales que surgen en el mercado de trabajo (“las personas
no son melones”).
Tampoco la teoría económica promueve, per se, la individualización
de las relaciones de trabajo. Muy al contrario, las teorías económicas y
los estudios empíricos analizados, apoyan una solución colectiva sobre
la individual –por ser más eficiente: menores costes–. Especialmente, los
estudios económicos están preocupados por una estandarización de las
reglas aplicables. Así, los convenios colectivos de sector y la estandariza-
ción de las protecciones permitirán que las empresas compitan en calidad
de sus productos y servicios y no en bajos costes laborales –que desincen-
tivan la formación, la inversión en tecnología y la propia eficiencia–. De la
misma forma, parece necesario que la regulación haga recaer los riesgos
sobre quién tiene más incentivos –y está mejor preparado– para reducir-
los. De esta forma, sin regulación que lo impida, a la empresa le conven-
drá hacer recaer el riesgo sobre el trabajador, el cual no tiene posibilidades
de mejorar su productividad ya que no tiene capital para mejorar tecno-
lógicamente su proceso productivo, ni para formarse, ni para prevenir
accidentes de trabajo, ni para cubrirse frente a las posibles contingencias
del mercado…
La misma conclusión se alcanza con el incremento del poder unilateral
del empresario. Muchas de las reformas laborales de los últimos años han
abogado por un incremento de la “flexibilidad”. Una flexibilidad que no
venía a significar otra cosa que aumento del poder unilateral del empresa-
rio para despedir, para contratar, para reducir salarios, para modificar con-
diciones labores de forma unilateral. Una solución legislativa distinta a la
apoyada por los estudios económicos vistos en este capítulo. El aumento
del poder unilateral del empresario no garantiza la eficiencia, solamente
se presume. Se entiende que el empresario, como persona racional, bus-
cará maximizar sus beneficios y para ello actuará –si la norma no se lo
impide– maximizando la eficiencia. Pero la realidad es que las personas
no son siempre racionales y muchas veces se da preferencia al corto plazo
sobre el largo plazo, a la vez que los interese individuales no siempre
corresponden con los sociales. Así cuando los estudios empíricos revelan
que el comportamiento de los empresarios no conduce a un óptimo efi-
ciente existen razones para que esta conducta sea impuesta a los empre-
sarios, por el bien de la economía. En este sentido se debe afirmar que la
“desregulación” laboral daña al empresario.
117
Así, por mucho que los empresarios tengan preferencia por el contrato
temporal, este debe ser desincentivado por la legislación al arrojar peores
resultados en materia de productividad que su hermano mayor el con-
trato indefinido. La participación en beneficios de los trabajadores debe-
ría ser impuesta –o suficientemente incentivada– con objeto de reducir
el conflicto laboral, mejorar la productividad y mejorar la resistencia de
las empresas ante los ciclos económicos negativos, entre otras cuestiones
vistas.
La necesaria intervención pública en el mercado de trabajo habilita una
importante justificación para la propia existencia del Derecho del trabajo,
así como un campo de oportunidades para nuevas funciones de las nor-
mas laborales que compatibilicen las viejas funciones puramente protec-
toras con otras que defiendan a los trabajadores a la vez que engrasen el
mercado de trabajo, eso sí, asegurando una posterior correcta distribución
de las rentas generadas entre aquellos que las produjeron.
Mejorar la productividad y la competitividad en este mundo globali-
zado es esencial para que las empresas puedan subsistir en el mercado, lo
que supone un papel fundamental para que los trabajadores mantengan
sus puestos de trabajo. Y, obviamente, en el sistema económico que vivi-
mos el Estado requiere de empresas competitivas y de trabajadores ocu-
pados para mantener el Estado de bienestar. Por tanto, no es una materia
en la que el Estado pueda abstenerse, sino que el incremento de la produc-
tividad se ha convertido en una cuestión de orden público, que obliga al
legislador a tomar cartas en el asunto, sin que la desregulación y la mera
promoción puedan ser aceptables53.
En fin, como se ha pretendido demostrar, la teoría económica no es
necesariamente hostil a la regulación laboral ni busca la desregulación.
Esto significa que se debería abandonar el estéril enfrentamiento entre “lo
económico” y “lo social” alcanzando la armonización entre, lo que real-
mente son, ambas caras de la misma moneda.
53. TODOLÍ SIGNES, A., “Los falsos autónomos en el contrato de franquicia: La impor-
tancia de la prestación de servicios bajo una marca ajena como indicio de laboralidad
en el contrato de trabajo”, RDS, n. 75, 2016.
118
VI
Los valores: el desequilibrio del poder de
negociación y la distribución de la riqueza
1. NO TODO ES CRECIMIENTO
En el ADN del Derecho del trabajo está, y siempre estará, el desequili-
brio del poder de negociación entre empresario y trabajador. Este desequi-
librio, que el Derecho del trabajo pretende solventar con sus instituciones,
tiene efectos tanto a nivel de empresa –condiciones laborales– como a
nivel de economía en general –distribución de las rentas generadas–.
Si bien, esta justificación para la existencia del Derecho del trabajo
es clásica y proviene del propio origen de la disciplina, la realidad es
que también, en los últimos años, ha ganado adeptos entre los más ines-
perados compañeros de viaje. En efecto, instituciones tradicionales de
corte conservador están cada vez más preocupados por la redistribución
de la riqueza. Así, el Fondo Monetario Internacional, bastión de la ideo-
logía de mercado y del “crecimiento primero”, ahora reconoce que el
crecimiento a cualquier precio es una mala política. Sacrificar a los más
desfavorecidos con el objetivo de obtener crecimiento económico aboca
a los países a conflictos inestables. En efecto, la desigualdad económica
“extrema” es insostenible en una democracia. De esta forma, bien la
democracia consigue revertir la desigualdad, bien la democracia es sus-
tituida por una dictadura militar controlada por las élites para mantener
la desigualdad. Con objeto de evitar esta situación el Fondo Monetario
Internacional ahora requiere que, a la hora de guiar la política económica
de un país a cambio de ayuda financiera, se incluyan orientaciones que
permitan reducir los niveles de desigualdad, y no solo “consejos” para el
crecimiento económico1.
No se debería olvidar que el objetivo final de toda política econó-
mica debería ser mejorar la calidad de vida del ciudadano medio y
1. FMI, Guidance note for surveillance under article IV consultation, FMI, 2015.
119
especialmente de los más desafortunados2. De esta forma, dado que el

crecimiento económico per se no asegura una distribución equitativa de
lo generado, parece necesario normas que no busquen la eficiencia –o el
crecimiento–, sino asegurar dicha distribución entre los implicados. De
hecho, cabe señalar que la mejora del bienestar no se consigue solamente
con mayores cuotas de consumo, sino también garantizando la dignidad
humana, la libertad de expresión y el derecho a la participación en los
asuntos que a uno le afectan, entre otros principios. Todos estos valo-
res son objetivos perseguidos por el Derecho del trabajo, como se verá a
continuación
2. EL REEQUILIBRIO DEL PODER DE NEGOCIACIÓN

La historia reciente –desde los orígenes del capitalismo– del mundo
del trabajo viene determinada por una progresiva e ininterrumpida pér-
dida del poder de negociación del dueño de su trabajo frente al dueño
del capital. Partiendo de una situación en la que el pequeño artesano o
agricultor tenía integrado en su haber todos los elementos necesarios para
intervenir en el mercado, con el paso del tiempo y atendiendo a la sacro-
santa “división del trabajo”, los fue perdiendo. Primero, quedó privado
del contacto con el cliente final a través de los comerciantes o mercaderes
que les compraban la mercancía para venderla en el mercado. Segundo,
con la aparición de la tecnología, perdió la batalla de la productividad
frente a las grandes fábricas que le impidieron seguir siendo competitivo
con su pequeño taller. De esta forma, sin maquinaria que le permitiera
labrar sus tierras o crear sus propios productos manufactureros de forma
competitiva no tuvo más remedio que vender su fuerza de trabajo. En
efecto, uno de los elementos identificativos de la debilidad del poder de
negociación es precisamente no tener otra forma alternativa de obtener rentas
que no consistan en vender su fuerza de trabajo.
Esta situación se narra de forma excelente en la novela de John Stein-
beck, “Las uvas de la ira” (adaptada al cine con el mismo título por el
director de cine John Ford). En esta historia se relata el ejemplo de una de
las miles de familias de origen agrícola que ante la presión de la mecani-
zación pierden sus tierras de labranza viéndose obligados a trasladarse a
California para encontrar un trabajo que les permita seguir viviendo. Un
propósito imitado por decenas de miles de familias en la misma situación
de necesidad al verse privados de sus formas de subsistencia basadas en
2. RAWLS, J., A theory of Justice, Harvard University Press, 1971; BANERJEE & DUFLO,
Good economics for hard times, op. cit., p. 205.
120
PARTE II. VI. Los valores: el desequilibrio del poder de negociación...
la explotación de la tierra. Este masivo éxodo provocará desempleo en las

ciudades empujando los salarios por debajo del mínimo de subsistencia.
No es de extrañar que en su novela Steinbeck lo presente todo como parte
del mismo “plan”: primero te privan de tu forma de subsistencia creando
artificialmente un exceso de oferta de trabajo que hunde los salarios de los
que ya no tienen alternativa más allá que aceptar esas precarias condicio-
nes laborales.
Lo mismo ocurrió con la pequeña burguesía, la cual tras la crisis del
1929 perdieron esas rentas del capital –agrícolas, mobiliarias o inmobi-
liarias– que les permitían vivir cómodamente con seguridad económica.
Ello no significa que esta pequeña burguesía de la ciudad no trabajara
previo a la pérdida de esas rentas, pero si lo hacía era cómodamente como
complemento. Así, fotógrafos, periodistas, abogados, médicos trabajaban,
sin ser esta su primera fuente de ingresos. De esta forma, teniendo rentas
alternativas que provenían de su capital, el trabajo no les era impuesto,
sino que prestaban servicios como forma de integrarse en la sociedad.
Lo cual también implicaba que la pérdida del trabajo no iba a suponer
ningún trauma económico financiero dado que tenían la seguridad eco-
nómica garantizada.
La desaparición de estas fuentes de seguridad económica derivado de
la crisis del 1929 y de la guerra mundial cambió el paradigma obligando a
estos pequeños burgueses a verse forzados a trabajar y a aceptar las con-
diciones laborales impuestas como única forma de subsistencia.
En realidad, no es necesario viajar al pasado para exponer la “nece-
sidad económica” como origen y razón de la oferta de trabajo. Algunos
estudios observacionales realizados en países con condiciones de tra-
bajo precarias advierten que los jóvenes rechazan, o retrasan, incorpo-
rarse al mercado laboral hasta que no pueden seguir dependiendo de
sus padres o desean formar una familia y necesitan los recursos3. Se está
hablando de jóvenes con carreras universitarias y bien formados que
no aceptan puestos de trabajo ofrecidos o los abandona poco después
de empezar a trabajar. Analizando las razones que exponen los jóvenes
para este comportamiento, la mayoría coinciden en que el trabajo era
precario: demasiado trabajo, demasiadas horas de trabajo, salarios bajos,
etc. Obviamente, las posibilidades de rechazar este tipo de trabajos –y
tener un mínimo de poder de negociación– proviene solamente de la
3. ABHIJIT & GAURAV, “How important are matching fictions in the labor market?
Experimental and Non-experimental evidence from a large Indian firm”, Working
paper, 2018, citado en BANERJEE & DUFLO, Good economics for hard times, op. cit.,
p. 197.
121
capacidad de los padres de mantenerlos (y probablemente también de

la disminución de las expectativas de estos jóvenes de tener una vida
independiente). Esto es, aquellos que no tengan fuentes alternativas de
ingresos –padres sin recursos suficientes, herencias sustanciales, rentas
alternativas, etc.– tendrán que aceptar este tipo de empleos que otros en
mejor posición rechazan. En general, siempre que una empresa use el
desequilibrio en el poder de negociación para intentar imponer salarios
por debajo de lo que los trabajadores están dispuestos a aceptar (salario
de reserva) se generará desempleo4.
Así, la razón principal de la desigualdad del poder de negociación, y
de la inexistencia de autonomía de voluntad real, que exige la interven-
ción del Derecho del trabajo, proviene de la carencia de fuentes alternati-
vas de subsistencia –no tener capital– más allá de la venta de la fuerza del
trabajo: esto es, vivir del trabajo.
Esta cuestión también explicaría, a la inversa, el debilitamiento del
Derecho del trabajo. Los años dorados de crecimiento económico mejo-
raron sustancialmente las posiciones de muchos de los trabajadores. Los
buenos salarios, y la seguridad económica, permitió la adquisición de
propiedades para arrendar, la inversión en participaciones societarias
en bolsa, en fondos de inversión o en pequeñas empresas que liberaron
a muchos ciudadanos de la necesidad de trabajar como fuente única de
ingreso. De esta forma, parte de los trabajadores –la parte “alta” de la
clase trabajadora– puede ver innecesaria la existencia del Derecho del
trabajo ya que esas fuentes alternativas de ingresos les otorgan ahora la
seguridad económica que previamente les concedía el Estado del bienes-
tar y el Derecho del trabajo. Estaríamos ante una especia de “muerte” por
éxito del Derecho del trabajo, el cual tuvo su explosión gracias a la “caída”
en desgracia de la pequeña burguesía. De esta forma, la recuperación del
estatus económico de esta parte de la sociedad, gracias precisamente al
Derecho del trabajo, puede haber procurado que actualmente esta regula-
ción pierda su apoyo.
Esto vendría en línea con lo visto anteriormente respecto al voto de
los ciudadanos. Muchos de los votantes conocedores de que las políti-
cas conservadoras pueden dañar a su posición, y derechos, como traba-
jadores les votan igualmente dado que estos partidos protegen su “otra”
agenda. Así, el desinterés de los votantes por la regulación laboral como
fuente determínate de su voto y la consecuente indiferencia de los par-
tidos políticos –incluido progresistas– puede que provenga del auge de
4. OECD, Competition in Labour Markets, OCDE, París, 2020.
122
fuentes alternativas de ingreso que los votantes desean proteger (rentas

mobiliarias o inmobiliarias, herencias sin impuestos, etc.).
Este efecto es el resultado de un elaborado plan de acción. En este sen-
tido, en 1976, en pleno enfrentamiento ideológico con la URSS, se pre-
sentó ante el Congreso de EEUU un informe, confeccionado por el propio
comité de economía del Congreso, que defendía la conveniencia de pro-
mocionar que la mayoría de ciudadanos de EEUU se convirtieran en pro-
pietarios de parte del capital empresarial como forma de integración de
los ciudadanos en el sistema capitalista5. De esta forma, el incremento en
el número de “propietarios” se vio como muro de contención del comu-
nismo. Con independencia del éxito o fracaso de este objetivo, menos
dudas presenta el hecho de que el ciudadano que es trabajador, pero a la
vez propietario –de acciones, de inmuebles– verá sus intereses divididos
mientras “lo económico” y lo “social” se vean como antagonistas.
De esta forma, parece plausible que esta parte “alta” de la clase tra-
bajadora –con mayores contactos en política que el resto de la clase tra-
bajadora– teniendo garantizada la seguridad económica mediante otros
medios decida reivindicar políticamente intereses distintos a los del
grueso de trabajadores.
En cualquier caso, existen otras causas que debilitan, en todo caso,
la posición negocial del trabajador frente al dueño del capital. Como se
ha señalado por la doctrina en multitud de ocasiones6 el capital es más
líquido y móvil, lo que permite a los dueños del mismo un mejor control
sobre la demanda de trabajo. Por el contrario, un trabajador no puede acu-
mular su trabajo, ni guardarlo para un momento en el que el mercado sea
más propicio. El trabajo se ejecuta o se pierde. Así, la premura por “ven-
der” el trabajo, dado que de lo contrario se desperdicia y no se recupera,
debilita la posición negociadora de todo trabajador –incluso de aquellos
que hipotéticamente tuvieran fuentes alternativas de ingresos–.
Aun así, estas dos razones vistas hasta ahora no son las únicas que
desencadenan la existencia de una desigualdad de negociación, falta un
tercero factor. En efecto, pensemos por un momento en el caso de un
5. U.S. CONGRESS, JOINT ECONOMIC COMMITTE, 1976 Joint Economic Report, S rpt.
94-960 Congress 2.° session, Government Printing Office, Washington, 1976, p. 100.
employment relation”, en COLLINS, DAVIS & RIDEOUT (ed.), Legal regulation of the
employment relation, Kluwer Law international, Collins, Londres, 2001, p. 42; BLAIR, R.
D. & HARRISON, J. L., Monopsony in Law and Economics, Cambridge University Press,
2010, p. 81; MUNDLAK, G., “The Third Function of Labour Law: Distributing Labour
Market Opportunities among Workers”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), The Idea
of Labour Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 318.
123
jugador de fútbol de élite como Messi. Es un trabajador que no tiene fuen-

tes alternativas de ingresos y cuyo trabajo es más perene que ningún otro
al verse forzado a retirarse antes de los cuarenta años. Así, Messi sabe que
lo que no obtenga por su prestación de servicios como futbolista durante
su juventud no lo va a percibir nunca. Una situación que le debería colo-
car en una situación de alta debilidad negocial. Sin embargo, si por algo es
conocido este jugador es por su astronómica retribución, lo que significa
que sí tiene poder de negociación. El tercer factor que elimina toda posi-
bilidad de equilibrio en el poder de negociación entre capital trabajo es
precisamente que los trabajadores no son Messi: la fungibilidad de los tra-
bajadores. Así, mientras que Messi es un jugador único, uno en el mundo,
la mayoría de trabajadores (el 99%) pueden ser relevados por otro. Cuanto
más fácil sea reemplazar un trabajador por otro equivalente menor poder
de negociación tendrá.
La fungibilidad del trabajador es otro de los hechos propiciados por
los cambios económicos y tecnológicos. En primer lugar, la alta susti-
tuibilidad proviene del anonimato del trabajador frente al mercado. De
esta forma, cuando el cliente final de un producto o servicio no valora la
identidad del trabajador que realizó la función –probablemente porque
ni siquiera sabe quién es– el empresario tendrá grandes facilidades para
relevarlo en caso de desearlo. Así, desde el momento en que los comer-
ciantes y distribuidores comenzaron a ejercer la función de venta se inició
el declive del poder de negociación de los trabajadores. Situación deterio-
rada actualmente dada la relevancia que actualmente tienen las marcas
para los consumidores7.
La evolución del mercado tiende cada vez más a la utilización de una
marca o signos distintivos comunes descentralizando todo lo demás
–incluyendo la prestación del servicio concreto objeto de la marca–. En
el mundo globalizado, tan competitivo como el actual, sin duda el activo
–el capital– más importante de toda empresa es la clientela. Incluso los
pequeños empresarios que luchan por hacerse un hueco en el mercado,
se ven incapaces de conseguirlo cuando compiten contra grandes marcas
de reconocido prestigio que utilizan economías de escala en publicidad y
marketing.
En este contexto, el pequeño empresario se ve obligado a trabajar bajo
el membrete de otra empresa para poder continuar en el mercado; su
supervivencia depende de que los clientes, los cuales prefieren una marca
conocida –y una determinada forma estandarizada de hacer las cosas–,
7. TODOLÍ SIGNES, A., “Los falsos autónomos en el contrato de franquicia”, RDS,

2017, p. 84.
124
les elijan sobre otras empresas. El pequeño empresario podrá mantenerse

en este mundo globalizado a costa de pagar un precio muy grande: su
anonimato en el mercado. Lo que les acerca, cada vez más, a la situación
de desigualdad en el poder de negociación tradicional de los trabajadores.
En efecto, los trabajadores son “anónimos” para el cliente final. El cliente
confía en una marca –para eso existe el márquetin–, siendo el trabajador
sustituible desde la perspectiva del cliente.
En segundo lugar, la tecnología también incrementa las posibilidades
de sustituir a los trabajadores. Mientras que los artesanos eran personal
altamente formado con carreras de aprendizaje largas que dificultaba su
sustitución, los operarios de maquinaria suelen necesitar menos de dos
semanas de formación para poder realizar sus funciones. Ello implica que,
desde la perspectiva del empresario, cualquier persona es un potencial
sustituto aumentando, con ello, su poder de negociación para imponer las
condiciones contractuales al trabajador que quiera –necesite– mantener
su trabajo.
Por último, el alto nivel de sustituibilidad viene facilitado por otro
factor: el desempleo estructural. Tal y como Marx expone en su obra
“El capital”, un nivel permanente de desempleo –ejercito industrial de
reserva– permite hacer creíble la amenaza de despido frente a cualquier
objeción o queja del trabajador para su posterior sustitución. Pero no sola-
mente eso, sino que la simple existencia de niveles altos de desempleo
es un recuerdo permanente de las dificultades de encontrar un nuevo
puesto y de la necesidad de conservar el que se tiene. Una situación que
reduce el poder de negociación8. Por el contrario, el pleno empleo per-
mite la situación contraria; el trabador sabe que encontrará fácilmente un
nuevo empleo, mientras que el empresario temerá no poder encontrar un
sustituto. Esta cuestión del desempleo no es menor, puesto que siendo
el nivel de desempleo un factor que afecta al poder de negociación indi-
vidual de los trabajadores, la justificación del Derecho del trabajo –y la
necesidad del mismo– dependerá precisamente del nivel de desempleo
del país concreto. Aquellos territorios con desempleo inexistente el tra-
bajador tendrá mayores niveles de poder de negociación, haciendo las
protecciones laborales menos necesarias que en aquellos otros con altos
niveles de desempleo.
La desigualdad creada por los factores que se acaban de ver, ausencia
de alternativas para obtener recursos, la imposibilidad de almacenar el
trabajo para el futuro y la facilidad de sustitución del trabajador, (junto
make the Rich richer, op. cit, p. 33.
125
a otras como la aversión al riesgo de los trabajadores –miedo al desem-

pleo–, costes de búsqueda de empleos alternativos, falta de oportunidades
laborales en el mercado) provoca la inexistencia de una verdadera nego-
ciación entre las partes. El trabajador se encuentra subordinado económica-
mente hasta el punto de no poder considerar el consentimiento prestado
a las condiciones laborales como libre: pilar básico de cualquier relación
contractual9. Desde la perspectiva económica estas “fricciones”10 en el
mercado de trabajo han sido consideradas como factores que provocan
la existencia de un poder de monopsonio –o poder de negociación– del
empresario que conduce a ineficiencias: i) Reducción nivel de empleo
total; ii) reducción de producto; iii) Mayores precios en el mercado de
productos11.
Desde la perspectiva jurídica, esta subordinación económica concede
al empresario un poder discrecional para fijar las horas de trabajo, el sala-
rio, las condiciones de salud y seguridad en el trabajo, etc., sin que el
trabajador pueda negarse por miedo a perder su trabajo. Si esto no fuera
suficiente, la subordinación económica pone en riesgo el resto de derechos
que el trabajador pueda tener como ciudadano incluido los reconocidos
en la Constitución. De esta forma, la dignidad, la libertad de expresión,
de asociación, de pensamiento, la intimidad, pueden verse afectados en la
relación laboral salvo que se ponga límites. Valores liberales inherentes a
la persona que desaparecerían si la relación laboral se dejara en manos de
la oferta y la demanda.
Así las cosas, restringir y regular este poder unilateral del empresario
se vuelve un objetivo principal del Derecho del trabajo como forma de
reducir el desequilibrio de poder de negociación. Siendo inviable dar por
válido el consentimiento del trabajador derivado de la desigualdad en
el poder de negociación, se hace necesario buscar alternativas jurídicas
que legitimen la relación contractual. De esta forma, el Derecho del tra-
bajo busca reequilibrar el poder de negociación con objeto de proveer de
un resultado más balanceado12 y que reduzca el poder de monopsonio

del trabajo”, op. cit., p. 45.
10. BASU, P., “Understanding Labour Market Frictions: An Asset Pricing Approach”,
Bulletin of Economics Research, v. 61, n. 4, 2009, pp. 305-324.
11. NAIDU, S., POSNER, E. A. & WEYL, G., “Antitrust Remedies for Labor Market
Power”, Harvard Law Review, v. 132, disponible en https://harvardlawreview.org/
wp-content/uploads/2018/12/536-601_Online.pdf, 2018, p. 554; MANNING, Mono-
posony in Motion: Imperfect competition in Labor Markets, op. cit., p. 4; OECD, Competi-
tion in Labour Markets, op. cit.
12. DAVIES, P. & FREEDLAND, M., Kahn-Freund’s Labour and the Law, op. cit., p. 8.
126
–poder de negociación– del empresario. De hecho, la propia OCDE13 con-

templa que es oportuno establecer regulaciones que corrijan las distorsio-
nes creadas por la acumulación de poder en manos de los empleadores.
Concretamente, establece que la negociación colectiva y los salarios míni-
mos pueden representar una solución.
3. CRÍTICA AL DESEQUILIBRIO EN EL PODER DE NEGOCIACIÓN

COMO JUSTIFICANTE DEL DERECHO DEL TRABAJO
Desde parte de la doctrina económica se ha censurado el uso de la
desigualdad en el poder de negociación como justificante de la regula-
ción laboral14. Se argumenta, de un lado, que en todo intercambio existe
distinta utilidad –interés– en acceder al mismo, esto es, siempre hay una
parte más interesada que otra, pero ello no impide per se que el intercam-
bio beneficie a ambas. De otro lado, y en esta misma línea, se sostiene
que en el mercado de trabajo nadie “fuerza” a un empleado a aceptar las
condiciones ofrecidas y que si el empresario ofrece condiciones no satis-
factorias el trabajador simplemente puede buscar otro trabajo.
Esta crítica cae en el error de equiparar la aptitud formal de prestar
consentimiento con una verdadera autonomía de la voluntad. Una cues-
tión es poder rechazar formalmente un trabajo, o incluso dimitir para bus-
car otro mejor, y la otra que esta oportunidad exista realmente para un
trabajador que vive de su trabajo. En primer lugar, este posicionamiento
presupone que se dan alternativas de empleo reales y que encontrar estas
tiene pocos costes para el trabajador. Sin embargo, en economías con altos
niveles de desempleo o informalidad las posibilidades reales de encontrar
empleo para ciertos perfiles –poco formados– son bajas y, en cualquier
caso, muy costosas –tiempo de búsqueda de empleo, pérdida de ingresos
mientras se busca, etc.–.
Adicionalmente, esta teoría se basa en la información perfecta y racio-
nalidad de la persona, es decir, presupone que el trabajador sabe que puede
encontrar otro trabajo con mejores condiciones y que lo abandonará para
hacerlo. Como ya hemos dicho, la primera objeción es que es posible que
ese hipotético puesto no exista o sea muy costoso de encontrar. No obs-
tante, incluso si no fuera así, también es posible que un trabajador en una
situación precaria no quiera jugar a la ruleta con la alimentación propia y
de su familia prefiriendo aceptar unas condiciones indeseadas que arries-
garse a acabar en una situación peor. De esta forma, el miedo –aunque sea
13. OECD, Competition in Labour Markets, op. cit., p. 47.
14. ALCHIAN & ALLEN, University Economics, 3 ed., 1972, p. 427.
127
irracional–, o la aversión al riesgo característica de los trabajadores, puede

impedirles que accedan a mejores condiciones laborales. Concretamente,
el estudio de Cardoso et al15 muestra como las percepciones erróneas
sobre el nivel de desempleo y el estado del mercado de trabajo afectan a la
voluntad de los trabajadores de aceptar menores salarios.
En general, los estudios empíricos apoyan la baja movilidad de los
trabajadores para obtener el salario “merecido” –salario equivalente a la
productividad marginal–. Así, varios estudios han demostrado que los
trabajadores no responden a las disminuciones de salario buscando otros
empleos –como debería ser si el mercado funcionara de forma eficiente–16.
Las principales razones dadas son; las preferencias de los trabajadores, los
costes de la movilidad, la falta de información sobre las oportunidades
laborales y la aversión al riesgo de los trabajadores.
En definitiva, la diferencia de poder de negociación, basada en el alto
nivel de sustituibilidad –nivel de desempleo y el anonimato en el mer-
cado– y la inexistencia de forma alternativa de obtener ingresos –no tener
capital– justifica la existencia de protecciones laborales, de estándares
mínimos imperativos decididos por el legislador17 y de reglas que pro-
mocionen la negociación colectiva como forma de requilibrar la situación.
Lo que no parece posible, por el contrario, es justificar, unas condiciones
laborales precarias basándose en la posibilidad, más formal que real, de
que el trabajador pudiera hipotéticamente encontrar otro empleo mejor.
15. CARDOSO ET AL, “Firms and Labor Market Inequality: Evidence and Some Theory”,
NBER, Working paper 22850, 2016, p. 17.
16. SOKOLOVA, A. & SORENSEN, T., “Monopsony in Labor Markets: A Meta-Analy-
sis”, IZA Institute of Labor Economics, Discussion Paper Series n. 11966, 2018, disponi-
ble en http://ftp.iza.org/dp11966.pdf; HIRSCH, B., T. SCHANK & SCHNABEL, C.,
“Differences in Labour Supply to Monopsonistic Firms and the Gender Pay Gap: An
Empirical Analysis Using Linked Employer-Employee Data from Germany”, Journal
of Labor Economics, v. 28, n. 2, 2010, pp. 291-330; WEBBER, D. A., “Firm Market Power
and the Earnings Distribution”, US Census Bureau Center for Economic Studies, Paper n.
CES-WP– 11-41, 2011, disponible en http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1969785; OECD,
Employment Outlook, op. cit., disponible en https://doi.org/10.1787/9ee00155-en.
17. FERNÁNDEZ NIETO, L. A., “Los derechos irrenunciables en el ámbito laboral. Vali-
dez de la renuncia individual de derechos colectivos”, Diario La Ley, n. 9211, 2018,
pp. 0-1.
128
VII
La (Pre)distribución de la riqueza
1. EL INCREMENTO DE LA DESIGUALDAD EN EL REPARTO DE
LA RIQUEZA GENERADA
1.1. EL INCREMENTO DE LA DESIGUALDAD

La desigualdad en el poder de negociación entre el empresario y el tra-
bajador no solamente provoca condiciones laborales abusivas, degradan-
tes, peligrosas y, en definitiva, alejadas de toda noción de prestación de
consentimiento real por parte del trabajador al no tener más remedio que
aceptarlas, sino que también desencadena desequilibrios a nivel macro-
económico: desigualdad social.
Los salarios son el mayor instrumento de distribución de la riqueza
generada en una economía. De esta forma, una disminución del poder de
negociación de los trabajadores provocará un incremento de la desigual-
dad social polarizando la sociedad entre los que tienen capital y los que
carecen de él.
Este es un efecto que se ha visto en los últimos años. Correlacionado
con el declive del Derecho del trabajo en las economías occidentales ha
aparecido una constante y permanente reducción de la proporción que
obtienen los asalariados de la renta generada en la economía –o en una
empresa concreta–. En el caso de EEUU en el periodo 1970 a 2019 la par-
ticipación de los trabajadores en la renta nacional disminuyó un 6%, lo
mismo ocurre en España, que pasa del 62% al 55% e Italia que pasa del 59
al 52%. En otros países como Alemania y Francia aunque ha habido igual-
mente reducción esta ha sido menor pasando del 66% al 64% en el primer
caso y del 65% al 62% en el segundo1.
1. Todos datos extraídos de Federal Reserve Bank de Saint Louis https://www.stlouis-

fed.org/.
129
La explicación de esta reducción de la renta percibida por los asalaria-

dos en los últimos cuarenta años puede responder a múltiples factores2.
A efectos de lo que aquí interesa se expondrán dos: de un lado, el Derecho
del trabajo como normativa efectiva para la redistribución, de otro lado, el
incremento de la automatización y globalización como factores que redu-
cen aún más el poder de negociación de los trabajadores incrementando
con ello el desequilibrio.
1.2. EL DERECHO DEL TRABAJO COMO REDISTRIBUIDOR DE LA

RENTA
En el conflicto capital-trabajo, esto es, en la división entre los que viven
de las rentas del capital y aquellos que, carentes del capital, deben vender
su fuerza de trabajo, el salario es la forma mayoritaria de reparto de la
renta3. De esta forma, el salario deja de ser una simple “condición sala-
rial”, para ser una forma de redistribución de la riqueza generada en un
país. Una redistribución que, lejos de ser puramente meritocrática, res-
ponderá al poder de negociación de cada una de las partes involucradas4.
Tal y como expuse en Salario y productividad, aunque la teoría econó-
mica ortodoxa sostiene que el salario que los empresarios pagan es igual
al producto del valor marginal de la productividad del trabajador5, la
realidad funciona de manera muy distinta.
De acuerdo con esta teoría, el empresario pagará conforme al rendi-
miento exacto que cada trabajador le produce a ese empresario. En un
mercado competitivo donde la empresa debe minimizar los costes para
mantenerse en el negocio, los empleadores solo concederán aumentos de
salario cuando la productividad de éste haya aumentado6. Según esta
teoría económica, si algún empresario pagara más que la productividad
2. Para ver un resumen de los factores que explican el incremento en la desigualdad

salarial consultar STONE, K., From Widgets to Digits: Employment Regulation for the
Changing Workplace, op. cit., pp. 261 y ss.
3. Aunque existen otras como las subvenciones, rentas de inclusión, etc. Esto es, el
Estado mediante los impuestos al capital puede, posteriormente, redistribuir la renta
generada mediante transferencias a los carentes de capital.
4. Sobre cómo se determinan los salarios en la economía o en una empresa ver TODOLÍ
SIGNES, A., “Los falsos autónomos en el contrato de franquicia”, op. cit., pp. 34 y ss.
5. CLARK, J. B., “The possibility of a scientific law of wages”, Publications of the Ameri-
can Economic Association, n. 4, 1889, pp. 39-69. Para ver un estudio detallado de esta
teoría ver TOBIN, J., “Neoclassical theory in America: J.B. Clarck and Fisher”, Ameri-
can Economic Review, n. 75 (6), 1985, pp. 28-38.
6. HENEMAN, R. L., & WERNER, J. M., Merit pay; Linking pay to performance in a chan-
ging world, Information Age Publishing (2.ª ed.), Greenwich, Connecticut, 2005, p. 34.
130
PARTE II. VII. LA (Pre)distribución de la riqueza
marginal de ese trabajador, la empresa quedaría fuera del mercado puesto

que sus productos tendrían un sobrecoste que incrementaría los precios
haciendo que los consumidores los rechazaran. Por su parte, esta teoría
también predice que, si un empresario pagara menos del valor marginal
de la productividad del trabajador7, estos dejarían su trabajo y se mar-
charían a otra empresa que les pagara su valor marginal (productividad
marginal).
Sin embargo, esta teoría no responde a la realidad8. Como ya se ha
señalado anteriormente, existen muchas razones por las que un trabaja-
dor no “se marcharía a otra empresa” que le pagara el completo valor
que aporta con trabajo. La primera razón es que puede no existir otras
oportunidades laborales mejores. En segundo lugar, el trabajador puede
no conocer el verdadero valor que aporta su trabajo en la organización. En
tercer lugar, el miedo al desempleo puede impedir que el trabajador pida
en la empresa lo que le corresponde.
Así lo muestran los estudios empíricos. Por poner un ejemplo, de
acuerdo con un análisis realizado por la OIT9, durante el periodo 1999-
2013, el incremento de productividad laboral media fue el doble que el
incremento de los salarios medios. También la OCDE corrobora estos
datos estableciendo que el salario real medio en los países desarrollados
entre 1995 y 2013 creció anualmente de media un 0,8% mientras que la
productividad laboral aumentó un 1,5%10. Esto es, mientras que el valor
que aporta un trabajador a la empresa se duplicó los salarios continuaron
igual quedándose todo el beneficio de esos incrementos de la producti-
vidad laboral la parte propietaria del capital. En definitiva, la realidad
es que el salario del trabajador dependerá de una negociación –y no de
ningún hecho objetivo– y del poder que ostente cada una de las partes en
la negociación.
Por ello, y partiendo de que, como se ha visto, existe un desequili-
brio entre el poder de negociación del empresario y del trabajador, habi-
tualmente, este último obtendrá mucho menos del valor que aporta a la
7. La productividad marginal del trabajador hace referencia a cuanto aumenta el pro-

ducto obtenido por el trabajador añadiendo una hora de trabajo más.
8. MANNING, “The elusive employment effect of the minimum wage”, Journal of Eco-
nomic Perspectives, 2020, disponible en http://eprints.lse.ac.uk/107415/.
9. OIT, Informe mundial sobre salarios 2012/2013, Ginebra, 2013, pp. 48-49, grafico 36. Para
el caso de España los datos arronjan los mismos resultados, CRUCES AGUILERA, J.,
Los salarios en España 2005/2010. Moderación salarial, pérdida de peso en la distribución de
la renta y desigualdades salariales, Estudios de la Fundación 1.° de mayo, 2010, pp. 22-25.
10. OCDE, “Decoupling of wages from productivity: What implications for public
policy?”, OCDE Economic Outlook, v. 20, n. 2, 2018, pp. 51-65.
131
empresa y a la economía. De aquí que el debilitamiento de las institucio-

nes laborales en los últimos cuarenta años hayan sido un factor clave,
tanto para la reducción de la renta del trabajo percibida, como para la
polarización de la misma.
En efecto, diversos estudios empíricos confirman los impactos posi-
tivos del salario mínimo y de la cobertura de la negociación colectiva
como instituciones efectivas que mejoran el poder de negociación de los
trabajadores11.
Concretamente, una amplia mayoría de los estudios empíricos
demuestran que la elevación del salario mínimo a través de la legisla-
ción conduce a mejoras reales del salario percibido por los trabajado-
res12. Este aumento era criticado por la doctrina económica ortodoxa
alegando que también conducía a un incremento del desempleo. Esta
crítica es coherente con los principios de la oferta y la demanda neoclá-
sica. Esto es, si aumentas artificialmente –mediante la ley o el convenio
colectivo– el precio de una cosa, la gente comprará menos de ese pro-
ducto generando excedente. Basándose en esta teoría clásica, los econo-
mistas13 de los años ochenta y noventa recomendaban la eliminación de
las leyes de salario mínimo. También las instituciones económicas de
mayor prestigio como la OCDE14, en un informe sobre las políticas más
deseables para el mercado de trabajo, recomendaba a los países “redu-
cir el rol del salario mínimo como instrumento de redistribución”. Sin
embargo, pasados los años, y con un aumento notable en los estudios
que han fracasado en el intento de demostrar la validez de la teoría neo-
clásica, actualmente, hay un interés creciente en el uso de los salarios
mínimos como forma de redistribuir el poder de negociación en todos
los países.
11. DENICE, P. & ROSENFELD, J., “Unions and Non-union Pay in the United States,
1977-2015”, op. cit.; WESTERN, B. & ROSENFELD, J. “Unions, Norms, and the Rise
in U.S. Wage Inequality”, op. cit.; HIRSCH, B. T., “What Do Unions Do for Econo-
mic Performance?”, op. cit.; CARD & KRUEGER, Myth and measurement: The New
Economics of the Minimum Wage, op. cit.; NICKELL, S. J. & M. ANDREWS, “Unions,
Real Wages and Employment in Britain 1951-79”, op. cit.; JAUMOTTE, F. & C. OSO-
RIO BUITRON, C., “Inequality and labor Market Institutions”, op. cit.; ABDIH, Y. &
DANNINGER, S., “What Explains the Decline of the U.S. labor Share of Income? An
Analysis of State and Industry Level Data”, op. cit.; ÁLVAREZ ET AL, “Missing Links
in the Inclusive Growth Debate: Functional Income Distribution and Labor Market
Institutions”, op. cit.
12. MANNING, “The elusive employment effect of the minimum wage”, op. cit., y todos
los allí citados.
13. BROWN, “Minimum wage laws: are they over-rated?”, Journal of economic perspective,
n. 2, 1988, pp. 133-145.
14. OECD, Jobs study, París, 1994.
132
Un informe conjunto del FMI, el banco Mundial, la OCDE y la OIT15

estableció que el salario mínimo fijado a un nivel apropiado puede aumen-
tar la participación de los trabajadores en la renta sin afectar a la demanda
de empleo especialmente para los trabajadores con peores condiciones de
trabajo16. También la OCDE parece haber adoptado una visión mucho más
positiva del potencial del salario mínimo de la que tenía. Concretamente,
en un informe de este organismo internacional17 sostiene que el salario
mínimo puede ayudar a asegurar una justa recompensa por el trabajo, así
como, si es moderado y está bien diseñado, evitar reducciones de empleo.
En los últimos años, y derivado de una gran cantidad de estudios
empíricos que demuestran que el incremento del salario mínimo no des-
truye empleo18, ha habido un gran cambio en la aproximación al salario
mínimo, pasando de exigir su eliminación a debatir sobre cuál es el salario
mínimo apropiado. Efectivamente, la clave parece estar en una cuestión
del nivel del salario mínimo. Cuando los salarios están excesivamente
bajos, porque las empresas pueden extraer gran parte del beneficio gra-
cias a su poder de negociación, un aumento del salario mínimo permitirá
una mejor redistribución, a la vez que no tendrá efectos negativos sobre el
empleo puesto que las empresas seguirán obteniendo suficientes benefi-
cios por cada trabajador. De esta manera, como señalan los informes cita-
dos, el salario mínimo permitirá una mejor distribución de los beneficios
generados en la empresa sin que ello ocasione desempleo.
En este sentido parece apuntar la UE que desea establecer una direc-
tiva sobre salario mínimo para garantizar o incentivar que los países
cuenten con un salario mínimo obligatorio. De acuerdo con la propia
Comisión Europea esta normativa viene justificada porque en los últi-
mos años los salarios bajos no han seguido el ritmo de aumento del
resto de salarios superiores. Esto es, derivado de un incremento de la
15. ILO, OECD, IMF & WORLD BANK, Boosting Jobs and living standards in G20 countries,
p. 12 disponible en http://www.oit.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/docu-
ments/publication/wcms_183705.pdf.
16. Traducción propia del original en inglés “statutory minimum wage set at an appro-
priate level may raise labour force participation at the margin, without adversely
affecting demand, thus having a net positive impact especially for workers weakly
attached to the labour market”.
17. OECD, Employment Outlook, Paris, 2018, p. 72.
18. MANNING, “The elusive employment effect of the minimum wage”, op. cit.; REICH,
M., JACOBS, K., BERNHARDT, A. & PERRY, I., “The Proposed Minimum Wage
Law for Los Angeles: Economic Impacts and Policy Options”, UC Berkeley ILRE,
March 2015; CHLETSOS, M. & GIOTIS, G. P., “The employment effect of minimum
wage using 77 international studies since 1992: A meta-analysis”, MPRA, Paper n.
61321, University of Munich, 2015; CARD & KRUEGER, Myth and measurement: The
New Economics of the Minimum Wage, op. cit.
133
polarización salarial19. De hecho, se indica de forma clara que esta regu-

lación, a través del salario mínimo, viene a ser necesaria porque la nego-
ciación colectiva, hasta el momento garante de la igualdad salarial, ha
quedado debilitada en muchos países de la Unión. De esta forma, a falta
de negociación colectiva fuerte, la ley debe tomar cartas en el asunto a
través de un salario mínimo. Lo más interesante es que estos informes
de la UE apuntan a que el salario mínimo óptimo sería el 60% del salario
mediano de un país. Esto es, la Unión Europea concreta que, por debajo
del 60% del salario mediano de un país, no puede considerarse un salario
digno y, por ello, la necesidad de fijar una prohibición a este tipo de bajas
retribuciones20.
Adicionalmente, otras instituciones, como los límites al despido uni-
lateral, pueden llevar al mismo efecto equilibrador del poder de negocia-
ción. Dado que el miedo al despido puede provocar un poderoso efecto
disuasorio a la hora de solicitar el salario merecido conforme al valor
aportado, una efectiva protección contra despidos arbitrarios mejorará
la situación del trabajador para negociar. De la misma manera, un tope
máximo a la jornada laboral, no solo protegerá al trabajador de sobre
esfuerzos, sino que el reparto del trabajo y la consecuente reducción del
desempleo, reducirá las posibilidades de un trabajador de ser sustituido,
lo que de nuevo mejorará su poder de negociación.
1.3. LA TECNOLOGÍA Y LA GLOBALIZACIÓN COMO FACTORES

QUE REDUCEN EL PODER DE NEGOCIACIÓN
No es solamente que los trabajadores en los últimos 40 años no parti-
cipen en el crecimiento generado por la economía es que, de facto, están
viendo reducida su capacidad de compra. Esto es, a pesar de que la eco-
nomía ha crecido, y ha generado riqueza, los trabajadores han visto con-
gelado sus salarios reales –capacidad de consumo– o, concretamente para
trabajadores sin carrera universitaria, los han visto reducidos entre un
10% y un 20%21.
19. EUROPEAN COMMISSION, Consultation Document. Second phase consultation of Social

Partners under Article 154 TFEU on a possible action addressing the challenges related to fair
minimum wages, Brussels, 2020.
20. EUROPEAN COMMISSION, Consultation Document. Second phase consultation of Social
Partners under Article 154 TFEU on a possible action addressing the challenges related to
fair minimum wages, op. cit. Sobre el concepto de trabajo decente ver, GIL Y GIL, J. L.,
“Concepto de trabajo decente”. Relaciones Laborales: Revista Crítica de Teoría y Práctica,
n. 15, 2012, pp. 77-120; SEN, A., “Trabajo y derechos”, Revista Internacional Del Trabajo,
v. 119, n. 2, 2000, pp. 129-140.
21. AUTOR, D., “Work of the Past, Work of the Future”, op. cit.
134
Mientras que algunos economistas apuntan como culpables de este

deterioro en los ingresos recibidos por los trabajadores a los cambios polí-
ticos y normativos sufridos en las últimas décadas –no olvidemos que
el comienzo del deterioro coincide exactamente con la era Regan-That-
cher22– otros apuntan a transformaciones estructurales de la economía23.
En este sentido, se argumenta que el menoscabo de los salarios coin-
cide también con los dos grandes retos del mercado de trabajo. Primero, la
globalización24. En 1978 China comenzó su orientación al mercado e India
en 1984 empezó la liberalización. Dos países que han llegado a convertirse
en una fuente de mano de obra para el mercado mundial incrementando
el miedo a la deslocalización productiva y a la pérdida de empleo. Efec-
tivamente, la globalización –y actualmente, con plataformas como Ama-
zon Mechanical Turk, la mundialización del trabajo– ha traído una nueva
perspectiva a la sustituibilidad del trabajador como factor debilitante del
poder de negociación.
Los estudios empíricos25 corroboran que la posibilidad de la desloca-
lización, o la simple amenaza de la deslocalización productiva, provoca
una pérdida de poder negociador de los trabajadores que aceptan dismi-
nuciones de salario para evitar perder el empleo. Estos autores observan
que, en los casos analizados, ni siquiera la acción coordinada y colectiva
de todos los trabajadores de una empresa o de un país han podido evitarlo.
Convirtiendo así la globalización en una las principales causas de pérdida
de poder de negociación salarial de los trabajadores en los últimos años26.
22. PIKETTY, T., Capital in the Twenty-First Century, The Belknap Press, 2017. También
HOWELL, D. (“Theory-Driven Facts and the Growth in Earnings Inequality”, Rev.
Rad. Pol. Econ, n. 31, 1999) analiza países que han observado el mismo tipo de cambio
tecnológico pero que han sufrido grandes diferencias es un distribución de la renta.
Así, por ejemplo, Francia ha visto disminuida la participación de los trabajadores en
la renta mucho menos que en EEUU, apuntando este autor a las diferencias sufridas
en los cambios políticos y normativos entre ambos territorios.
23. BANERJEE & DUFLO, Good economics for hard times, op. cit., p. 243; KATZ (“Industry
Studies of wage inequality: Symposium introduction”, Ind. and Lab. Rel Rev., n. 54,
2001) sostiene que los cambios en la organización empresarial son una factor rele-
vante para explicar la desigualdad de rentas de los últimos años.
24. Ver en profundidad BAYLOS GRAU, A. P., “Globalización y derecho del trabajo: Rea-
lidad y proyecto”, Cuadernos de Relaciones Laborales, n. 15, 1999, pp. 19-49 y BAYLOS
GRAU, A. P., “Representación y representatividad sindical en la globalización”, Cua-
dernos de Relaciones Laborales, n. 19, 2001, pp. 69-94. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO,
M., “El Derecho del Trabajo en la era de la globalización”, Gaceta Sindical: Reflexión y
Debate, n. 2, 2002, pp. 161-178.
25. EPSTEIN & BURKE, Threat effects and the internationalization of production, PERI (Uni-
versity of Massachusetts Amherst, working paper series n. 15, 2001.
26. MESSENGER, J. C. & GHOSHEH, N., (Dir.), Offshoring and working conditions in remote
work, OIT, Ginebra, 2010. Sobre los retos de Estado del bienestar ver, ADELANTADO,
135
Por otro lado, están los efectos de la automatización y la digitalización.

También los años 70 y 80 fueron el inicio de la carrera por la computariza-
ción de la economía (IBM lanzó su primer ordenador personal en 1981).
De nuevo, los efectos de la automatización no han sido buenos para los
que solamente poseen su fuerza de trabajo. De esta forma, de un lado, en
empresas manufactureras gran parte de los trabajadores han sido despe-
didos ocasionando, en el resto de trabajadores, que la amenaza de perder
el empleo frente a una maquina haya contenido los salarios cuando no los
ha reducido directamente27.
De esta forma, la automatización y la digitalización crea un doble
efecto sobre el poder de negociación de los trabadores. Primero, el incre-
mento del valor del capital frente al trabajo: cuanto mejor sea la tecnolo-
gía –más productiva– más valor tendrá el capital que permite comprarla.
Imaginen el caso extremo en el que la IA sea capaz de desarrollar todas las
tareas intelectuales y físicas de un humano: en este punto extremo, la per-
sona sería innecesaria para producir lo que provocaría un poder de nego-
ciación nulo de los trabajadores. Obviamente, estamos muy lejos de este
punto, y es posible que nunca lleguemos a él28, no obstante, conforme la
tecnología avanza el capital adquiere mayor poder de negociación.
Segundo, la simple amenaza de la automatización puede producir un
efecto disuasorio de las subidas salariales. Si los trabajadores reclaman
incrementos salariales –aunque sea para mantener el poder adquisitivo–
la empresa puede decidir invertir en automatizar los puestos. Sabiendo
esto, los trabajadores pueden decidir no exigir aumentos salariales o acep-
tar reducciones salariales para, al menos, mantener su trabajo.
Retomando la pregunta sobre qué ha causado la reducción de los sala-
rios y el incremento de la desigualdad en la distribución de la riqueza
generada; la realidad es que ambos hechos apuntan a la misma conse-
cuencia. De esta forma, el debate entre si fue causado por los cambios
en la política (reducción de protecciones laborales y de impuestos) o los
J., & CALDERÓN, E., “Globalización y estados del bienestar: ¿respuestas semejan-

tes a problemas parecidos?”, Cuadernos de Relaciones Laborales, 23(2), 2005, pp. 15-44;
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., “Globalización y negociación colectiva: el papel del
diálogo social en el futuro de Europa”, Revista Universitaria de Ciencias Del Trabajo, 5,
2004, pp. 683-706.
27. ACEMOGLU & RESTREPO, “Robots and Jobs: Evidence from US Labour Markets”,
op. cit.; ACEMOGLU & RESTREPO, “Secular stagnation? The effect of aging on eco-
nomic growth in the age of automation, American Economic growth in the age of
automation”, op. cit.
28. Como opinan una buena parte de los mayores expertos del mundo en la materia
entrevistados por FORD, Architects of intelligence: the truth about AI from the people
building it, Packt Publishing, Birmingham, UK, 2018.
136
cambios estructurales en la economía (globalización y automatización)

tiene poco de interés porque, en cualquier caso, sea cual sea la causa ori-
ginaria, la realidad es que ambos originan el mismo efecto: la reducción
de poder de negociación. Así, salvo que se pretenda revertir el proceso de
globalización o de automatización, de las tres causas el único que parece
alterable es la política. Con objeto de restituir el poder de negociación
de los trabajadores, y reequilibrar el reparto de rentas, parece necesario
empoderar las instituciones laborales que otorguen el poder de negocia-
ción perdido por los trabajadores.
Sin embargo, no parece suficiente devolver el estado del Derecho del
trabajo al que existía en los años 80 para conseguir el objetivo. De un lado,
porque los problemas a los que se enfrentan los trabajadores actualmente
son muy distintos. De otro lado, porque con la globalización y la auto-
matización la erosión del poder de negociación actual es mucho mayor
del que existía previo al periodo Regan-Thatcher. De esta forma, parece
necesario el establecimiento de instituciones más fuertes, probablemente
a nivel internacional, que permitan detener la erosión del poder adquisi-
tivo y de las condiciones de vida de aquellos que viven de su trabajo.
2. MERITOCRACIA Y JUSTICIA DISTRIBUTIVA

El valor de la meritocracia, entendida como la justicia de recibir lo que
cada uno se merece, está fuertemente arraigado en nuestra sociedad. Un
valor que responde a dos objetivos distintos. De un lado, la meritocracia
asegura una correcta asignación de los incentivos. En efecto, si el sistema
económico asegura a los agentes económicos que percibirán las ganan-
cias de lo producido o creado, estos tendrán los correctos incentivos para
llevarlo a cabo. Por el contrario, en una sociedad dónde los esfuerzos
individuales no son recompensados existirán muy pocos estímulos para
realizarlos.
De otro lado, en la teoría de la justicia29 “obtener aquello que se merece”
es un principio de justicia básico. Una sociedad no puede ser justa –con
independencia de los incentivos que genere– si no asegura –o procura
asegurar– que cada ciudadano obtenga una participación de aquello que
ha ayudado a generar o construir.
De esta forma, la desregulación en el mercado laboral, al no conse-
guir un reparto equilibrado de los beneficios originados, puede ser criti-
cada desde las dos perspectivas: de un lado, por no generar los correctos
29. RAWLS, J., A theory of Justice, op. cit.
137
incentivos que permitan originar más valor, de otro lado, por no distribuir
justamente las rentas conforme al valor aportado por cada uno.
Los autores clásicos estaban muy preocupados por asegurar que
la “extracción de rentas” por parte de los sectores improductivos de la
sociedad no impidiera el crecimiento económico. François Quesnay (1694-
1774), considerado en muchas ocasiones como “El padre de la Economía”,
dividió la sociedad en tres clases. En primer lugar, la parte productiva
compuesta principalmente por los agricultores que trabajaban la tierra.
En segundo lugar, la parte que trasformaba esta producción como arte-
sanos y comerciantes y, en tercer lugar, la clase improductiva o “estéril”
en la que formaban parte los terratenientes, la nobleza y el clero. En esta
distribución de la sociedad, Quesnay alertaba que, si los miembros impro-
ductivos de la sociedad se quedaban demasiada porción de lo generado,
la economía se pararía. Esto es, si en la distribución de la riqueza gene-
rada, los actores improductivos se quedaba una parte del pastel excesiva,
los productores tendrían pocos incentivos para seguir esforzándose.
Adam Smith retomaría esta idea de los rentistas como parte improduc-
tiva de la sociedad. En este sentido, Smith, que escribía en un momento en
que las sociedades capitalistas empezaban a emerger, distinto al mundo
principalmente agrícola de Quesnay, añadió un nuevo elemento. De esta
forma, Smith consideraba que existían tres formas de distribuir la riqueza
generada por la sociedad: 1) la parte que se apropiaban los trabajadores
en forma de salarios; 2) la parte de los beneficios para el capitalista; 3) la
porción de la renta de la que se adueñaba el propietario de la tierra.
Smith separaba los conceptos de “renta” y de “beneficio” precisamente
por la aportación de valor. Smith entendía que el capitalista aportaba valor
al emprender un negocio, al arriesgar su capital para adquirir maquinaria
nueva e innovar, mientras que el rentista solamente extraía valor de aquellos
que lo generaban –trabajadores y capitalistas–. Es decir, una vez más, la nece-
sidad de “merecer lo que se obtiene”, y del reparto de los beneficios genera-
dos basados en el mérito, estaba presente en las teorías económicas clásicas.
Sin embargo, ya en su momento, Smith avistó que no solamente los
dueños de la tierra eran extractores de rentas improductivos. Smith con-
sideró que el problema de la renta y la extracción de valor podía exten-
derse a otros sujetos como, por ejemplo, los monopolios. De esta forma,
disfrutar de una situación monopolística podía provocar la obtención de
mayores ingresos de los merecidos, lo que lo convertiría en un rentista
al quedarse con ingresos (rentas) por encima del valor realmente creado.
A partir de esta construcción del concepto de creación de valor, y
de su extracción, no es difícil establecer una conexión con el poder de
138
negociación entre el empresario y el trabajador. En efecto, un fuerte des-

equilibrio en el mismo que posibilite pagar a los trabajadores por debajo
de su salario “merecido” provocará, de un lado, que el empresario se con-
vertiría en un rentista –recibiendo más de lo generado– y, de otro, se redu-
cirían los incentivos para trabajar de forma productiva.
Desarrollando esta convicción, otros economistas han extendido las
ideas de la extracción de valor a las actuaciones de algunos de los empre-
sarios e inversores capitalistas. Así, Marshall30 considera que el beneficio
obtenido de las máquinas puede estimarse una “quasi-renta”, esto es, la
retribución obtenida por un inversor, que esté por encima de la retribu-
ción del mercado del capital, y que no esté justificada por una verdadera
asunción de riesgos empresariales, sería una renta no merecida.
Todo ello tiene más sentido si cabe en la época actual, en un contexto
en el que las empresas “desmontadas” verticalmente asumen, cada vez,
menos riesgos económicos haciendo que otros agentes asuman esas ven-
turas, bien a través de la subcontratación –empresas mercantiles sin poder
de negociación se ven obligadas a responsabilizarse de los peligros econó-
micos–, bien a través de los despidos económicos, modificaciones sustan-
ciales de condiciones de trabajo, inaplicaciones de convenio, etc.
En definitiva, un desequilibrio de poder de negociación, dejado al libre
mercado, puede fácilmente convertirse en una extracción de rentas, preci-
samente, porque quién tiene el poder de negociación puede, de un lado,
quedarse la mayor parte de los beneficios, a la vez que obliga al que carece
del poder a asumir los riesgos económicos del negocio.
Este resultado poco tiene que ver con la deseada meritocracia. Así,
estas posiciones de poder desequilibradas pueden ser usadas –y lo son–
para impedir que otros sujetos reciban la recompensa que merecen por el
valor generado, o por los riesgos asumidos, creando rentistas que extraen
mayor valor del creado. Un hecho que puede ser criticado desde las teo-
rías de la justicia distributiva, pero también desde los valores más cerca-
nos a la libertad de mercado.
Que los operadores económicos sean recompensados conforme a su
contribución y esfuerzo es una máxima del mercado. De esta forma,
cuando este resultado no se produce es porque nos encontramos ante
un fallo de mercado31. Cierto es que las instituciones del mercado están
pensadas principalmente para generar eficiencia y crecimiento y no para
30. MARSHALL, Principles of economy, Macmillian 8.ª ed, 1947, p. 74.

31. DAVIDOV, Distributive justice and Labour Law. Philosophical foundations of labour law,
Oxford University press, Oxford, 2018, p. 143.
139
distribuirlo posteriormente, sin embargo, la realidad es que sin distribu-

ción meritocrática de los beneficios obtenidos, el crecimiento se agotará
rápidamente.
Como nos recuerdan habitualmente los pensadores neoliberales, si
un inversor no obtiene beneficios por su inversión, no invertirá. Incluso,
en este sentido, una de las máximas que más se repite en los últimos años
es que si el Estado establece impuestos excesivos no habrá crecimiento
porque nadie tendrá incentivos para trabajar o invertir. Todo ello está
basado en la misma idea: es necesario un reparto de la riqueza gene-
rada conforme a la contribución realizada. Pues bien, lo mismo ocurre,
y debe aplicarse, con los trabajadores. Si estos no reciben la parte pro-
porcional a su esfuerzo y colaboración, los incentivos para esforzarse
desaparecerán.
Así lo confirman los estudios empíricos. Cuando no existe correlación
entre el esfuerzo aportado y la recompensa recibida, los trabajadores redu-
cen de forma general su nivel de esfuerzo32. De esta forma, el desequili-
brio del poder de negociación, sin contrapesos, rápidamente provocará
desmotivación y reducción de la productividad generada por los traba-
jadores. De aquí que quede justificado económicamente que el regulador
imponga límites al uso del poder unilateral del empresario con objeto de
proteger el crecimiento de la productividad.
Adicionalmente, esta no es solamente una cuestión económica, sino
que, como en muchos otros casos, existe un valor social que justifica que
la regulación laboral asegure –o intente asegurar– que los trabajadores
sean compensados conforme la utilidad generada con objeto de reducir la
sensación de injusticia.
De esta forma, además de amparar un reparto equilibrado entre
capital y trabajo –mediante salario mínimo, potenciación de la negocia-
ción colectiva, etc.– existen otras normas que están justificadas basadas
en la idea de justicia distributiva. Así, por ejemplo, el despido arbitra-
rio –sin causa justa o sin motivación– choca frontalmente con la idea de
mérito33. Por supuesto, el despido sin causa, materialmente no existe.
Lo que ocurre es que el despido llamado “sin causa” será aquél fun-
damentado en motivaciones no laborales o de carácter discriminatorio
o vulnerador de algún otro derecho. Esto es, en causas no admitidas
como válidas por un sistema basado en el merecimiento de esa sanción.
32. ENGELLANDT, A., y RIPHAHN, R T., “Evidence on incentive effects of subjective

performance evaluations”, op. cit., 2011, pp. 241-257, en especial p. 256.
33. DAVIDOV, Distributive justice and Labour Law. Philosophical foundations of labour law,
op. cit., p. 151.
140
Así pues, dejar sin sustento económico a quién no ha realizado ninguna

conducta que le haga merecedor de la misma es un proceder social-
mente reprochable desde la perspectiva de la justicia: lo que justifica
una regulación de carácter público que impida la privación de sustento
económico a quién no ha hecho nada para merecerlo (despido sin justa
causa).
Desde una perspectiva puramente racional-económica se podría
sostener que ningún empresario despediría a un trabajador que fuera
productivo. Pero la realidad dista mucho de acercarse a este ideal. En
la cuarta temporada de la serie de Fargo, muestra como en EEUU, el
director de un hospital privado rechaza atender a un hombre que se está
desangrando por ser italiano. Cuando se le ofrece dinero en metálico
más que suficiente para pagar cualquier gasto ocasionado –y producir
un beneficio sustancioso– por el tratamiento médico, el director sigue
negándose remitiéndoles a un auspicio público dónde tratan a los de
su “clase”. La misma idea se desprende, casi de forma paródica, en otra
escena en la que varios bancos de Minnesota, en los años 50, rechazan
la “invención” de la tarjeta de crédito como instrumento financiero por-
que esta propuesta provenía de una persona de color. En definitiva, con
una narrativa excelente, la serie nos trasmite que los empresarios tie-
nen perjuicios e intereses distintos a obtener la máxima eficiencia –ej.
para algunos ejercer poder sobre otros puede tener mayor utilidad que
los beneficios económicos–. De ahí la importancia de que no se deje en
manos del poder unilateral del empresario ciertas decisiones; sobre todo
aquellas relacionadas con los trabajadores, dado que no solamente per-
judicarán al empresario, que acabaría sin un trabajador que realmente
era productivo –disminuyendo la productividad–, sino que romperán
con el principio de justicia basado en el mérito, perjudicando a quién no
merece dicho daño.
Ahora bien, para que el ideal meritocrático se imponga en el mer-
cado de trabajo es necesario que la prohibición de despidos sin causa
sea efectiva. No parece suficiente, para alcanzar el objetivo de justicia
meritocrático, que el despido sin causa sea declarado “ilegal” formal-
mente, pero materialmente no existan consecuencias verdaderamente
reparadoras de tal infracción de la norma. Por esta razón, el despido
sin causa debe ser censurado legalmente con consecuencias jurídicas
que desincentiven su uso, so pena de que, en caso de no hacerlo, se
ponga en duda la propia sociedad del mérito, así como se reduzca
la productividad generada por esos trabajadores que saben que, por
mucho que se esfuercen, pueden ser igualmente despedidos lo merez-
can o no.
141
3. EFICIENCIA FRENTE A JUSTICIA DISTRIBUTIVA
3.1. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA

Como se ha señalado en repetidas ocasiones en este trabajo, el cre-
cimiento económico va de la mano de la justicia distributiva. Sin una
distribución equitativa o meritocrática de los beneficios generados la coo-
peración rápidamente desaparecerá generando conflicto e impidiendo el
crecimiento –por no hablar del peligro que representará para la demo-
cracia–. De ahí que se sostenga en este trabajo que la dicotomía entre “lo
económico” y “lo social” es una creación artificiosa y falaz con objeto de
obligar a elegir a los votantes por la primera. Sin embargo, se debe recono-
cer que en algunas ocasiones es posible que exista dicha dicotomía. Esto
es, normas o regulaciones que, por el bien de la redistribución, puedan a
corto o largo plazo mermar el crecimiento. Obviar la potencial existen-
cia de estas situaciones en este trabajo sería una visión tan reduccionista
como la que defiende que siempre se produce este conflicto.
No obstante, precisamente por el hecho de que habitualmente se
entiende que el crecimiento y la distribución están enfrentados existe
numerosa literatura que trata esta colisión de intereses y cómo resolverla.
La teoría de la justicia de Rawls34 se construye alrededor de la defensa de
los derechos individuales frente a la eficiencia. El principio de justicia de
este autor tiene como principal objetivo proteger la libertad individual
–para perseguir lo que cada uno concibe como “una buena vida”– frente a
la maximización de la eficiencia. En este sentido, sostiene que la provisión
de los elementos básicos (comida, alojamiento, educación, etc.) debe estar
garantizados incluso si causan cierta ineficiencia.
La argumentación usada por este autor para calificar esta conclusión
como la más “justa” es la siguiente. Previamente a conocer cuál será la posi-
ción en el sistema de cada uno (las capacidades intelectuales, físicas, de
salud con las que cada uno nacerá, la raza, nacionalidad, la fortuna o deuda
que heredará, etc.) será razonable aceptar ciertas condiciones mínimas para
todos. Es decir, si desconociéramos nuestra situación personal (condición
llamada “el velo de la ignorancia”), sería racional aceptar cierta ineficiencia
a cambio de asegurarnos frente al riesgo de “caer” en una situación de des-
gracia. De esta forma, todas las reglas que estaríamos dispuestos a aceptar
con objetivo de corregir la “lotería” de la vida estarán justificadas.
Rawls establece una serie de ejemplos que dan apoyo a su teoría.
Primero, considera razonable que se acepte que todas las decisiones
34. RAWLS, Political Liberalism, Oxford University Press, 1972.
142
importantes se tomen democráticamente, así como, que el poder coerci-

tivo solamente se ejerza conforme a las normas preestablecidas. Efecti-
vamente, desconociendo si vamos a nacer monarca con poder absoluto
o campesino difícilmente aceptaríamos vivir en una monarquía absoluta
sin imperio de la ley.
En cualquier caso, el objetivo de Rawls no es establecer qué normas
mínimas concretas deben fijarse para encontrarnos ante una sociedad
justa, sino en dictaminar las bases en las que estar normas deben fijarse35.
Así, con esta teoría, Raws justifica que las leyes justas serían aquellas
encaminadas a mejorar la situación de los más desfavorecidos, dado que
la mejora de los que peor están en la sociedad es un axioma razonable de
aceptar bajo el “velo de la ignorancia”.
Esta regla del “velo de la ignorancia” parece fácilmente trasladable
al ámbito laboral36. Desconociendo si vas a nacer propietario de capi-
tal o trabajador sin capital parece justo que se establezcan normas que
reequilibren el poder entre ambos, aunque ello provoque cierta ineficien-
cia (normas antidiscriminación y que garanticen una igualdad de trato,
normas que aseguren la distribución de la riqueza, la seguridad y salud
de los trabajadores, la cobertura social ante imprevistos como enferme-
dad, accidentes, incapacidades, jubilación, jornadas máximas que per-
mitan tener vida privada, en fin, respeto a la dignidad y demás derechos
fundamentales).
No obstante, la realidad es que no siempre la teoría del velo de la
ignorancia conllevará a justificar normas laborales37. En efecto, el obje-
tivo de Rawls es de máximos, esto es, establecer condiciones que per-
mitan la llamada “búsqueda de la felicidad”38 individual. Esto significa
que, si existen otras soluciones válidas para conseguir este objetivo y,
que además no produzcan reducción de eficiencia, habrá que optar por
las mismas.
35. En cualquier caso, una variedad de autores sostiene que la intervención regulatoria
en el ámbito de las relaciones contractuales está implícita en la teoría de Rawls, al
respecto ver, COHEN, “Where the Action Is: On the site of Distributive justice”, Phi-
losophy and Public affairs, n. 26, 1997: MURPHY, L., “Institutions and the Demands of
Justice”, Philosophy and Public affairs, n. 27, 1999.
36. Concretamente sobre la justificación del salario mínimo como forma de prevenir las
disparidades en ingresos ver, KRONMAN, A., “Contract Law and Distributive jus-
tice”, Yale Law Journal, n. 89, 1980.
37. COLLINS, H., “Theories of Rights as Justifications for Labour Law”, en DAVIDOV &
LANGUILLE (ed.), The Idea of Labour Law, Oxford University Press, Oxford, 2011,
p. 145.
38. Proveniente de la declaración de independencia de EEUU: Life, freedom and pursuit
of happiness.
143
3.2. TRABAJO GARANTIZADO O INGRESO MÍNIMO VITAL

Entre los que admiten la necesidad de una distribución justa de la
riqueza existe diferentes propuestas para alcanzar el objetivo. Un caso
claro ha sido la apuesta de la Unión Europea por la llamada “flexisegu-
ridad”. El Informe sobre “Jobs, Jobs, Jobs” –conocido como el Informe
Wim Kok39–, introduce el concepto de flexiseguridad40 (pese a no hacer
mención expresa a él) el cual se centra en “encontrar el exacto equilibrio”
entre flexibilidad y seguridad41. Bajo este prisma se busca proteger la
empleabilidad del trabajador y no su puesto de trabajo. Se pretende que
desaparezca toda restricción al despido (flexibilidad), pero que a cambio
se asegure al trabajador que rápidamente encontrará un nuevo empleo
(seguridad) Además, el concepto de flexiseguridad incluye el incremento
de la seguridad de ingresos durante el tránsito (preferentemente por
medio de coberturas sociales), el reajuste de la capacidad del desempleado
(políticas activas de empleo) y la intensificación de la cobertura social42.
La política de la flexiguridad, que tuvo muchos defensores durante los
primeros años de la década del 2000, fue relativamente abandonada al no
producir los efectos deseados. La sangría de desempleo de la crisis econó-
mico-financiera que comienza en 2008, deja patente que las posibilidades
de encontrar nuevo empleo por parte de los despedidos son simplemente
ilusorias43. Así pues, con todo ello, en fecha 3 de marzo de 2010, la Comi-
39. WIM KOK., (Dir.) Facing the challenge. The Lisbon strategy for growth and employment,
Ed. UE, Luxemburgo, Noviembre 2004, disponible en http://ec.europa.eu/research/
evaluations/pdf/archive/fp6-evidencebase/evaluation_studies_and_reports/eva-
luation_studies_and_reports_2004/the_lisbon_strategy_for_growth_and_employ-
ment__report_from_the_high_level_group.pdf.
40. Si bien este informe lo que hace es introducir la idea en el debate Europeo, dado que
el concepto de flexiseguridad tiene su origen en el sociólogo holandés Hans Adriaan-
senns el cual es el primero en poner en circulación este término, calificándolo como el
conjunto de políticas capaces de conciliar las medidas de flexibilidad, con acciones de
seguridad, cuyos beneficiarios debían de ser, precisamente, los trabajadores afectados
por aquellas primeras, VALDÉS DAL-RÉ F., “Flexiseguridad y mercado de trabajo”,
RL, n.° 9, 2010, p. 129; En el mismo sentido, VALDÉS DAL-RÉ F., & LAHERA FOR-
TEZA “La flexiseguridad laboral en España”, Fundación ideas, Documentos de tra-
bajo n. 157, 2010, p. 15, disponible en http://www.falternativas.org/en/laboratory/
documentos/documentos-de-trabajo/la-flexiseguridad-laboral-en-espana.
41. VALDÉS DAL-RÉ, F., “El debate de flexiseguirdad en la Unión Europea (I)”, RL, n. 12,
2010, p. 150; VALDÉS DAL-RÉ F., y LAHERA FORTEZA “La flexiseguridad laboral
en España”, op. cit., p. 25.
42. CABEZA PEREIRO, J., & BALLESTER PASTOR, M. A., La estrategia europea para el
empleo 2020 y sus repercusiones en el ámbito jurídico español, MTIN, Madrid, 2010, p. 35.
43. En este sentido se ha dicho que en la última época y en este contexto económico
vigente, en el de la crisis, las políticas de flexiseguridad no parece que puedan ya
orientarse, como en su momento pretendieron estarlo, hacia el pleno empleo, VALDÉS
144
sión Europea da a conocer un nuevo documento titulado Europa 2020.

Una estrategia para el crecimiento inteligente, sostenible e integrador en el cual
rectifica (en parte) la estrategia anterior de flexiseguridad y se decanta por
una flexiseguridad interna44.
En cualquier caso, la idea de reducción de las protecciones laborales
–los derechos laborales– con objeto de conseguir un resultado equivalente
mediante otros medios no ha cesado.
Desde la perspectiva de que el trabajo es un medio para conseguir un
único fin, esto es, un ingreso, se han planteado diferentes formas de que
el Estado asegure esa renta a todos los ciudadanos, normalmente, como
forma de justificar la reducción de las protecciones laborales.
La renta básica –en todas sus posibles formas y modalidades que son
muchas45– acapara mucho éxito entre los dos polos políticos y económi-
cos. De un lado, el neoliberalismo lo ve como una forma de evitar críticas
ante el desempleo que la globalización y la digitalización está provo-
cando, así como, una forma de reducir la intervención del Estado en la
economía. Esto es, el Estado del bienestar dejaría de proveer directamente
educación, salud etc., a cambio de entregar un cheque a los ciudadanos
para que puedan adquirir estos servicios en el libre mercado. A su vez, las
protecciones laborales dejarían de ser necesarias dado que si el trabajador
es despedido –justa o injustamente– igualmente tendría garantizado un
mínimo de ingresos. Por parte de la visión más progresista, entregar un
cheque a los ciudadanos se justifica como una forma de redistribución de
la riqueza. Esto es, establecer impuestos a las rentas más altas con objeto
de entregar parte de esa riqueza a todos por el mero hecho de ser seres
humanos.
Imaginando un mundo en el que una Inteligencia artificial de alcance
general se ha creado y el trabajo humano es completamente innecesario,
la renta básica, o un instrumento de redistribución similar, que grave el
DAL-RÉ F., “El debate de flexiseguridad en la Unión Europea”, op. cit., p. 161; VAL-
DÉS DAL-RÉ F., & LAHERA FORTEZA, “La flexiseguridad laboral en España”, op.
cit., p. 34.
44. RUESGA BENITO, S. (Dir.), Instrumentos de flexibilidad interna en la negociación colec-
tiva, 2012, p. 49.
45. CARRIZOSA, E., “Hacia la articulación de una renta básica ciudadana en el ordena-
miento jurídico español”, Nueva Revista Española de Derecho Del Trabajo, n. 192, 2016,
pp. 203-242; MOLL NOGUERA, R., “La renta básica y su conexión con la sociedad
asalariada”, Revista General de Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social, n. 46, 2017;
ARÉVALO QUIJADA, M. T., FERNÁNDEZ GENIZ, M. del P., & GÓMEZ DOMÍN-
GUEZ, D., “Fundamentos económicos de la renta básica universal y del trabajo garan-
tizado”, Trabajo: Revista Iberoamericana de Relaciones Laborales, 38, 2020, pp. 122-138.
145
capital para repartir entre los que carecen de capital parece imprescindi-
ble (dentro de un capitalismo democrático). En efecto, en un mundo que
el trabajo no tenga valor productivo –por ser innecesario–, será esencial
establecer formas impositivas y de redistribución. Sin embargo, dado que
no nos encontramos en este momento –y puede que nunca lleguemos–,
la desaparición de la intervención estatal en favor de una única forma de
redistribución como es la renta básica puede ser objeto de ciertas críticas.
3.3. CRÍTICA A LA RENTA BÁSICA

1. En primer lugar, como se ha defendido en este estudio, las normas
laborales no solamente redistribuyen la riqueza existente, sino que la
aumentan. Muchas de las instituciones laborales tienen como objetivo
prioritario o secundario solventar fallos del mercado laboral con el obje-
tivo de mejorar su eficiencia. De esta forma, sustituir las normas laborales
(ej. salario mínimo, protecciones del despido) por una renta básica susti-
tutoria dejaría el mercado laboral lleno de ineficiencias y fallos por sol-
ventar. La idea de la flexiseguridad nos evoca un ejemplo cercano de las
consecuencias de la reducción de las protecciones del despido a cambio
de mejoras en la protección social durante la transición entre empleos. En
efecto, la desregulación laboral en favor de un mayor poder unilateral de
la empresa para despedir a los trabajadores (lo de la flexibilidad no deja
de ser un eufemismo), acabó provocando, en una época de crisis econó-
mica, millones de despidos que hicieron inviable encontrar rápidamente
otro empleo. Esto provocó una sobre carga sobre las prestaciones de des-
empleo que, a su vez, tuvieron que verse reducidas –en España en 2012–.
De esta forma, la reducción de las protecciones frente al despido reinstaló
en su lugar uno de los fallos del mercado laboral: la externalización de
los costes del despido, provocando, probablemente, más despidos de los
necesarios, activando, a su vez, un círculo vicioso de despidos y, con ello,
la imposibilidad de mantener las prestaciones por desempleo prometidas.
2. En segundo lugar, mantener a largo plazo una renta básica puede ser
complicado socialmente. Puede dividir y enfrentar a la sociedad más que
unificarla. Regan, en su campaña hacia la presidencia en EEUU caricatu-
rizó a los pobres, –“the wealefare queen”–, y a aquellos que necesitaban del
Estado del bienestar para sobrevivir, para posteriormente adelgazar ese
mismo Estado de bienestar y reducir las protecciones. Es decir, existe un
peligro muy real de que los desempleados protegidos por la renta básica
sean “menospreciados” por aquellos que sí trabajan creando división entre
la ciudadanía. De hecho, esta situación de conflicto ni siquiera tiene porque
ser el resultado “natural”, sino que puede ser provocado. La renta básica
146
necesita ser financiada con impuestos a las rentas más altas, pero ¿qué
impide a esto afortunados decidir usar ese dinero en lobby contra la renta
básica en vez de entregarla en forma de impuestos? Así, es posible que,
aunque pudiera conseguirse una renta básica, esta no durara mucho.
3. En tercer lugar, existe una posibilidad real de que las personas que
vean sustituido su empleo por la percepción de una renta básica pierdan
habilidades, formación e influencia que la desplacen de toda intervención
política. Es bien conocida la institución del “pan y circo” romano. Una idea
que tenía como fundamento poder mantener un sistema de castas –patricios
y plebeyos– en los que los primeros mantenían la propiedad de los medios
de producción –tierras– y la capacidad e intervención política, mientras que
a los segundos solamente se les daba las “migajas” para evitar revueltas. Sin
embargo, estos segundos no tenían –a pesar de contar con derecho al voto–
verdadera capacidad política, ni tampoco existía movilidad social real.
De esta forma, incluso si la renta básica pudiera perdurar en el tiempo
solamente conseguiría congelar el estatus quo sin permitir un cambio o
mejora social para los más desafortunados ni para sus descendientes
–desapareciendo la movilidad social y la meritocracia–.
4. Por último, el trabajo no debería verse solamente como un medio
para obtener un ingreso. Para muchos asalariados el empleo permite
obtener otras necesidades primarias como autoestima, respeto por uno
mismo, así como la forma de conseguir aptitudes y socializar46. De hecho,
en experimentos realizados en los que se entregaba una renta suficiente
para vivir –a través de un “impuesto negativo sobre la renta”–, los traba-
jadores apenas disminuían las horas de trabajo realizadas, esto es, seguían
trabajando a pesar de no ser necesario para seguir viviendo47.
La mayoría de trabajadores, incluso aunque percibieran una renta
básica, preferirían continuar trabajando. Concretamente, en una encuesta
realizada por Banerjee et al48 un 87% de los trabajadores optarían por
seguir trabajando aunque percibieran una renta básica. En efecto, todas
las evidencias sugieren que la mayoría de personas prefiere trabajar, no
porque necesiten el dinero, sino porque el trabajo aporta sentido a la vida,
concepción de pertenencia, utilidad y dignidad49. De hecho, como ya se
46. COLLINS, H., “Theories of Rights as Justifications for Labour Law”, op. cit., p. 149.
47. ROBINS, “A comparison of the labour supply findings from four negative income tax
experiments”, Journal of Human Resources, v. 20, n. 4, 1985, pp. 567-582.
48. BANERJEE ET AL, “Me and everyone else: Do people think like economist?”,
MIMEO, Massachusetts Institute of Tecnology, 2019.
49. Defensores de la renta básica, sostiene que con su instalación la población buscará
otras formas de obtener satisfacción distinta a la vida. Si bien esto es posible, no cabe
147
ha señalado en este trabajo, el desempleo a partir de cierta edad madura

–después de un despido colectivo– acorta la esperanza de vida e incre-
menta la probabilidad de sufrir alcoholismo, adicción, dolores y depre-
sión50. De esta forma, no parece que la renta básica vaya a ser una solución
óptima para los desplazados por la globalización y la tecnología al menos
en el medio plazo51.
3.4. OTROS INSTRUMENTOS: EL REPARTO DEL TRABAJO Y EL

TRABAJO GARANTIZADO
Más bien parece necesario establecer otro tipo de medidas mucho más
relacionadas con las instituciones laborales. Por ejemplo, reducciones de
jornada para permitir compatibilizar mejor el trabajo con la vida social y
el reparto de trabajo. En efecto, las mejoras de la productividad empresa-
rial derivadas de la tecnología significan que, con menos horas de trabajo,
la empresa podrá realizar más cantidad de producto o servicios. De esta
forma, esta reducción de horas, bien se produce mediante despidos, esto
es, manteniendo las horas constantes serán necesarios menos trabajadores
para producir lo mismo, bien mediante disminución de la jornada de los
trabajadores.
Otra opción, para prevenir los perjuicios ocasionados por la globali-
zación y la tecnificación que causan rabia y conflicto entre la población
perjudicada en los países desarrollados, puede ser mediante programas
de trabajo garantizado52. De hecho, en EEUU la Vicepresidenta Kamala
Harris, cuando era candidata a la presidencia durante las primarias, pro-
puso una garantía federal de empleo (también otros candidatos como
duda de que requerirá un cambio de mentalidad social que no se producirá en esta

generación. Otra alternativa que se presenta es la de realizar trabajo voluntario. Sin
embargo, al menos actualmente esto no se produce. De hecho, las personas con más
tiempo libre –jubilados, desempleados, personas fuera de la jornada laboral– reali-
zan menos horas de voluntariado que los que están insertos en el mercado laboral
(BANERJEE ET AL, “Me and everyone else: Do people think like economist?”, op.
cit., 2019, p. 301).
50. SULLIVAN & VON WATCHER T., “Job Displacement and Mortality: Un análi-
sis usando datos administrativos”, Quaterly Jounal of economics, v. 124, n. 3, 2009,
pp. 1265-1306.
51. Al menos no sin antes cambiar las concepciones sociales sobre la persona con valor
en si mismo y no derivada de lo que aporta a la sociedad.
52. Ver más en HERNÁNDEZ-BEJARANO, M., “Empleo garantizado y sus posibles
yacimientos: a atención a la dependencia como propuesta”, Trabajo: Revista Iberoame-
ricana de Relaciones Laborales, n. 38, 2020, pp. 101-121; MORALES ORTEGA, J. M.,
“Trabajo garantizado: luces y sombras sobre su régimen jurídico”, Trabajo: Revista
Iberoamericana de Relaciones Laborales, 38, 2020, pp. 51-69.
148
Bernie Sanders, Elizabeth Warren o Cory Booker). Esto es, la promesa de

que todo aquél que quisiera trabajar obtendría un buen trabajo ofrecido
por el Estado federal. Trabajos que posteriormente pueden otorgar exter-
nalidades positivas a la sociedad y que difícilmente pueden ser realizados
por máquinas; como el cuidado de personas mayores, educación, guarde-
rías, etc.
En fin, tal como defienden Banerjee y Duflo53, la renta básica puede ser
útil para acabar con la pobreza en países en vías de desarrollo donde no
existe capacidad gubernamental para ejecutar programas más complejos.
Sin embargo, esto no es así en países europeos ni en EEUU dónde los
gobiernos pueden elaborar programas que garanticen otros valores más
allá de la redistribución de la riqueza. De la misma opinión es Piketty54
cuando señala que los impuestos –y la trasferencia de dinero– no pueden
solucionar todos los problemas sociales ni garantizar todos los valores
democráticos. También Mazzucato55 apuesta por una predistribución de la
renta, a través de buenas condiciones laborales y no, solamente, a través
de la tradicional redistribución ex-post vía impuestos. Esta autora argu-
menta que mientras la redistribución de la renta pretende luchas contra la
desigualdad después de haber sido creada, la predistribución se centra en
conseguir mejores condiciones de reparto desde el inicio. Así, conforme
a la idea de que el valor y las rentas son obtenidas colectivamente –en la
empresa– a través del esfuerzo colectivo, todos los intervinientes deberían
obtener un justo reparto de lo obtenido. En este punto, en mi opinión,
entraría el Derecho del trabajo. Esta regulación, de trazo mucho más fino
que la simple trasferencia de dinero, permite, no solamente garantizar
los derechos económicos de aquellos que carecen de capital (ej. salario
mínimo), sino también otra serie de valores deseados en una sociedad
democrática como la libertad de expresión, la participación en la econo-
mía y en la gestión empresarial (negociación colectiva), la meritocracia,
la seguridad en el trabajo, la igualdad efectiva y la no discriminación, la
interdicción de la arbitrariedad, así como, corregir los fallos de mercado
–externalidades, información imperfecta, etc–.
54. PIKETTY, Capital e Ideología, op. cit.
55. MAZZUCATO, Mission Economy, op. cit., pp. 167 y 189.
149
VIII
Valores liberales, derechos humanos
y derecho del trabajo
1. LOS VALORES LIBERALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO
Desde sus orígenes, el contrato de trabajo se desenvuelve dentro de
una estructura autoritaria que no encaja bien con los valores inherentes a
toda sociedad liberal como la libertad, la igualdad y el respeto por la pri-
vacidad, entre otros. En efecto, la subordinación, tanto económica como
jurídica, de la que se compone el contrato de trabajo en su estructuración
habitual pone en riesgo ciertos derechos comúnmente aceptados como
inherentes a la persona. No solo es que sin regulación específica los tra-
bajadores pudieran ver violados sus derechos derivado de que la falta
de seguridad económica impida la efectividad material de los valores
liberales, sino que el propio contrato de trabajo está basado en un poder
de dirección y vigilancia en favor del empresario que entra en conflicto
directo con el valor supremo de libertad.
Tomando como ejemplo la privacidad, un derecho fundamental y
básico de toda sociedad liberal, esta se ve reducida en el ámbito laboral
frente al derecho empresarial de vigilancia y control del trabajador. Esta
potestad empresarial de vigilancia y control sobre la persona trabajadora
difícilmente se aceptaría, en un Estado Democrático y de Derecho, en otro
ámbito. En efecto, este tipo de control de un ciudadano sobre otro –ej.
dentro de un matrimonio– o en la relación entre Estado y ciudadano, se
consideran inaceptables. Así, la limitación de los valores liberales es inhe-
rente al modelo de producción actual y, por ende, el contrato de trabajo se
funda sobre unos cimientos muy delicados en esta sociedad.
En general, podría sostenerse que este tipo de privación del disfrute de
los valores liberales bajo el contrato de trabajo es necesario para mantener
el nivel productivo y, con ello, permitir que el trabajador perciba seguri-
dad económica. Sin embargo, no debería olvidarse que los derechos fun-
damentales y los valores liberales no deberían estar en el mercado para
151
ser comprados. Los liberales deberían oponerse a este tipo de intercam-

bios al menos en principio1. Efectivamente, desde el momento en el que
el mercado puede comprar y vender valores, los derechos fundamentales
dejan de ser inherentes a la persona para pasar a ser ejercitables solamente
por aquellos que poseen medios económicos para disfrutarlos. Si un tra-
bajador no tiene con qué llegar a fin de mes, no tendrá más remedio que
“vender” sus derechos fundamentales.
Esta idea está muy lejos de ser pura fantasía. En Suecia una empresa
ofrece a los trabajadores un bonus si aceptan implantarse en el cuerpo un
chip que puede ser usado para registrar la actividad laboral del trabaja-
dor2. Obviamente, la inserción del chip es “voluntaria”, sin embargo,
existen diversos factores que pueden convertir esa voluntariedad en más
formal que real. En primer lugar, si el trabajador necesita dinero para lle-
gar a fin de mes difícilmente podrá negarse. Por otro lado, aunque no
necesitara el dinero, el trabajador puede temer que la negativa le dificulte
ascender dentro de la empresa o incluso le coloque el primero de la lista en
caso de que algunos trabajadores tengan que ser despedidos. Así, incluso
si no necesita el dinero extra, el miedo a las represalias puede acabar por
hacerle ceder.
La empresa podría sostener que este elemento es necesario para una
optimización eficiente de la producción o incluso que lo hace por el bienes-
tar del trabajador. No sería la primera vez que esto pasa. Uno de los efectos
más comunes con la tecnología es su “naturalización”. Mientras que en los
años 60 las cámaras de videovigilancia se consideraban una intrusión muy
peligrosa en la intimidad y privacidad de las personas3, hoy en día son
aceptadas con relativa naturalidad. La doctrina Judicial López-Rivalda4
proveniente del TEDH es buen ejemplo de ello. Lo mismo ha ocurrido con
los GPS, y probablemente, la misma aceptación progresiva se produzca
con los chips implantados. Lo sabremos dentro de 50 años.
De esta forma, con independencia de la tecnología o el método usado,
se debe volver a la cuestión principal: el contrato de trabajo, al menos
desde una perspectiva filosófica pero muchas veces también práctica,
contradice los valores liberales.

Law Need Philosophical Foundations?”, op. cit., p. 50.
2. MCGREGOR, “Some Swedish workers are getting microchips implanted in their
hands”, The Washington Post, 2017, disponible en https://www.washingtonpost.
com/news/on-leadership/wp/2017/04/04/some-swedish-workers-are-getting-
microchips-implanted-in-their-hands/.
3. De ahí que tuviera tanto éxito una novela como 1984 de George Orwell.
4. STJUE de 17 de octubre de 2019 Caso López Rivalda.
152
PARTE II. VIII. Valores liberales, derechos humanos y derecho...
Conforme señala Collins5 el contrato de trabajo posibilita un alto riesgo

de que el empresario viole los valores liberales y las libertades civiles. Un
riesgo que no está basado en el peligro común de que cualquier ciuda-
dano o el Estado violes esos derechos, sino que la propia relación laboral,
basada en la jerarquía y la autoridad jurídicamente bendecida, provoca
un conflicto y una tensión permanente entre ambos derechos. De esta
forma, debido a este particular riesgo, una regulación laboral específica
se necesita.
No es la primera vez que se desarrolla este argumento. En un libro titu-
lado Vigilancia y control en el Derecho del trabajo digital, el profesor Rodrí-
guez-Piñero Royo y yo dedicamos parte del prólogo del libro a realizar
una crítica a este respecto6. En ese escrito nos referíamos a la regulación
6. “La construcción de este Derecho del Trabajo digital está poniendo de manifiesto una
realidad que nos parece preocupante, la existencia de dos ‘almas’ o filosofías regula-
torias en las reglas que lo forman. Nos explicamos: a pesar de la unidad y coherencia
del ordenamiento jurídico, es claro que cada rama de éste ha desarrollado unos prin-
cipios propios, una manera particular de afrontar la ordenación de la realidad social
de la que se ocupa. El Derecho del Trabajo es muy característico en este sentido, y
su forma de entender cómo deben funcionar las relaciones de trabajo asalariado se
traslada a toda su regulación: garantía de derechos, limitaciones a la autonomía de la
voluntad, reconocimiento de la autonomía colectiva, legitimación del conflicto… La
legislación de protección de datos, que en la práctica está sirviendo de base sobre la
que se está construyendo el Derecho digital, tiene otros elementos de identidad. Figu-
ras como la identificación de un responsable, la elaboración de normas técnicas, la
previsión de mecanismos de control o la relevancia del consentimiento son sus señas
identitarias. El Derecho del Trabajo digital es una zona de confluencia entre ambas
disciplinas, por lo que podría preverse una interacción de ambos códigos genéticos,
que mezclaran sus elementos para crear uno nuevo, original y equilibrado. No parece
que esto esté pasando, sin embargo, y el escaso desarrollo que ha tenido hasta el
momento demuestra un claro sesgo hacia la legislación de protección de datos. Este
fenómeno se observa muy claramente en la Ley Orgánica 3/2018. Ésta se ocupa de
regular la protección de datos en una forma muy similar a como lo hacía su antece-
sora. Los aspectos laborales están, en la primera parte de la norma, dispersos. Y en
la segunda, en la que sí se prevén derechos de contenido laboral, este tratamiento
resulta poco incisivo y garantista. Que existe en esta norma un enfoque más propio
de la legislación de protección de datos que de la tradicional en el Derecho del Tra-
bajo se comprueba en varios aspectos. Así, el papel que se da a los representantes de
los trabajadores es muy reducido, con un artículo 91 sobre negociación colectiva muy
escueto, y de escasa eficacia. Aparece como un precepto separado del resto, donde
se recogen los derechos digitales de los trabajadores, como algo externo y añadido.
También hay un papel muy importante para la regulación por parte del empleador, a
través de diversos instrumentos. Y se le da mucho juego a la aceptación del trabaja-
dor como forma de legitimar iniciativas empresariales algo impropio de un sistema
cuyo fundamento es el desequilibrio de poder de negociación. En conjunto, la lógica
es la de la autorregulación, la información y la aceptación individual, más que la de
la negociación de la implantación de estos derechos. Se ha funcionado con la lógica
153
trasversal realizada en Europa en materia de protección de datos (RGPD).

Una normativa que, si bien es completamente aplicable a las relaciones
laborales y al contrato de trabajo, el legislador europeo no estaba pen-
sando específicamente en esta situación.
La normativa europea decreta reglas de protección de datos desde la
perspectiva del consentimiento sin tener en cuenta las objeciones clásicas
y bien documentadas de la falta de consentimiento en la relación laboral.
De esta forma, es importante que la protección de los valores liberales
–como la privacidad, pero también otros como la igualdad de trato, la
libertad de expresión, etc.–, se regulen específicamente desde una pers-
pectiva laboral, so pena de realizar construcciones doctrinales genéricas
que olviden las peculiaridades y riesgos inherentes a la relación laboral.
En fin, el Derecho del trabajo necesita asegurar que la autoridad prác-
tica del empresario –en la vigilancia y el control del trabajador, pero tam-
bién en los despidos y en las decisiones en materia de bonus, ascensos
etc.– esté constreñida por estrictos y obligatorios límites con objeto de que
los derechos civiles del trabajador no se vean vulnerados7. A la vez, es
importante que estos límites no sean los genéricos aplicables a las relacio-
nes entre ciudadanos, entre Estado y ciudadano o entre empresas y consu-
midores, derivado de la naturaleza específica del contrato de trabajo que
le otorga al empresario amplios poderes cuya naturaleza, por sí misma,
ponen en peligro los valores liberales.
2. DERECHOS HUMANOS Y DERECHO DEL TRABAJO

Viviendo en una sociedad de corte liberal realizar una separación com-
pleta entre los valores liberales y los derechos humanos no resulta sencilla.
Aunque existen fundamentaciones filosóficas basadas en los imperativos
morales, la universalidad y la atemporalidad de los segundos de la que
carecen los primeros8, la realidad es que los Derechos humanos están
impregnados por los valores liberales. De esta forma, la principal diferen-
cia aplicable es la configuración como derecho –y su positivización en el
ordenamiento jurídico– de los Derechos humanos (también considerados
tradicional, analizando esta cuestión desde la perspectiva de los poderes empresa-

riales y sus limitaciones, y no desde la laboral, de reconocimiento de derechos y de
protección de los trabajadores”, ver RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., & TODOLÍ
SIGNES, A., Vigilancia y control en el Derecho del trabajo digital, Aranzadi, 2020.
8. Sobre la concepción de los Derechos Humanos ver, NICKLE J., Making sense of Human
Rights, Blackwell, 2 ed., 2002.
154
Derechos fundamentales cuando su positivización se hace a través de una

Constitución estatal9).
La positivización de un derecho como fundamental, además de tener
un impacto narrativo poderoso en favor de quién pueda esgrimirlo, lo
coloca en una posición de superior protección frente a otros intereses de
rango inferior. Desde esta perspectiva de jerarquía de derechos no será lo
mismo que un despido vulnere un derecho humano o fundamental del
trabajador que un derecho de origen legal. En efecto, una vez considerado
un derecho como Derecho humano; otros valores, como la maximiza-
ción de la eficiencia, quedarían –o deberían quedar– relegados. Adicio-
nalmente, los Derechos humanos son inherentes a la persona desde su
nacimiento lo que impediría –al menos en teoría– su exclusión basada
en consideraciones meramente contractuales como la aplicación laboral o
civil al contrato de prestación de servicios.
Dada la potencia del lenguaje de los derechos humanos, y de su capa-
cidad de vencer ante argumentos eficientistas, parte de la doctrina ha
comenzado a articular los intereses de los trabajadores y los sindicatos a
través de los Derechos humanos10. La conexión del Derecho del trabajo con
los Derechos Humanos se ve como la solución a un doble problema: de un
lado, la reducción de las protecciones que ceden frente a otros intereses,
de otro lado, la forma de extender las protecciones laborales a los traba-
jadores autónomos y, así poner fin a la “huida del Derecho del trabajo”11.
Cabe decir que la instrumentalización del Derecho laboral como
Derechos humanos es relativamente sencilla derivado de la Declaración
9. PRECIADO DOMÈNECH, C. H., & GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. (dir. tes.). Teo-

ría general de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo, 2017.
10. VILLA GIL, L. E., “Los derechos humanos y los derechos laborales fundamentales”,
Revista Del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 17, 1999, pp. 281-292; ADAMS, R.
J., “From statutory right to human right: the evolution and current status of collec-
tive bargaining”, Just Labour: A Canadian Journal of work and society, n. 12, 2008.
FUDGE, J., “The new discourse of Labour Rights: From social to fundamental right?”,
Comparative labor law and policy Journal, n. 29, 2007; ALSTON, Labour rights as Human
Rights, Oxford University Press, 2005; GUY, M., “Derecho al trabajo. Conjugar dere-
chos humanos y política de empleo”, Revista Internacional Del Trabajo, v. 126, n. 3,
2007, pp. 213-242; LÓPEZ AHUMADA, J. E., “Hacia una formulación del derecho
al trabajo desde la perspectiva de los Derechos Humanos Internacionales”, Estudios
Latinoamericanos de Relaciones Laborales y Protección Social, n. 6, 2018, pp. 9-22; GOÑI
SEIN, J. L., “Innovaciones tecnológicas, inteligencia artificial y derechos humanos en
el trabajo”, Documentación Laboral, n. 117, 2019, pp. 57-72.
11. RODRÍGUEZ-PIÑERO & BRAVO-FERRER, M., “La huida del derecho del trabajo”,
RL, 1996, y BAYLOS GRAU, A., “La ‘huida’ del derecho del trabajo. Tendencias y
límites de la deslaborización” en Marcial Pons, El trabajo ante el cambio de siglo: un
tratamiento multidisciplinar: (aspectos laborales, fiscales, penales y procesales), 2000.
155
Universal de Derechos Humanos (1948). En efecto, este documento, de refe-

rencia mundial, recoge expresamente gran parte de los valores y conteni-
dos del Derecho del trabajo:
Artículo 23.
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra
el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario
por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme
a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cuales-
quiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la
defensa de sus intereses.
Artículo 24.
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas.
Adicionalmente a este articulado de carácter directamente laboral, se
deben sumar otros que, directa o indirectamente, serán aplicable a las
relaciones laborales como la prohibición de la esclavitud (art. 4), derecho a
la vida, la libertad y la seguridad (art. 3), el derecho a no ser discriminado
(art. 7), la libertad de expresión (art. 19), derecho de reunión (art. 20) y a la
Seguridad Social (art. 22).
Así pues, conforme los ordenamientos nacionales van reduciendo las
protecciones laborales en favor de una supuesta mejora de la eficiencia,
parece lógico recurrir, como forma de justificar el mantenimiento y nece-
sidad del Derecho del trabajo, a normas y principios internacionales que,
desde hace más de medio siglo de forma invariada, han contemplado y
protegido estos derechos.
El argumento es sencillo: el Derecho del trabajo protege valores inclui-
dos en los Derechos Humanos y, por ello, no puede verse reducido o desa-
parecer del ordenamiento interno so pena de convertirnos en un país que
infringe los Derechos Humanos. En este sentido, la conexión de un dere-
cho laboral con un Derecho Humano sería justificación suficiente para su
mantenimiento.
156
Empezando por el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad esto

justificaría la proclamación de normas efectivas en materia de salud y
seguridad en el trabajo, pero también los descansos, la jornada máxima,
permisos por cuidado de familiares, etc.
En términos generales, el derecho de toda persona a la libertad pro-
tege la habilidad para perseguir la concepción individual de lo que es una
vida que vale la pena ser vivida. Amartya Sen (1999), en su Development
as freedom, basa su tesis en la libertad, la cual describe como la “capaci-
dad” de la gente de vivir la vida que ellos valoran. Para Sen la libertad
incluye, por un lado, el bienestar, en términos de situación personal que es
considerada individualmente como positiva, de otro lado, la posibilidad
de ejercitar las elecciones propias como forma de alcanzar esos estados
valorados positivamente.
Por esta razón, el derecho a la libertad se infringe si la persecución de
las elecciones propias son impedidas por restricciones físicas o económi-
cas. Conforme a esta visión, el ordenamiento jurídico que no permitiera
la compatibilidad del trabajo con una vida plena –en la concepción de lo
que cada uno considera vida plena, ej. tener descendencia, tener aficiones,
perseguir proyectos personales– sería un ordenamiento no conforme al
debido respeto a los Derechos Humanos.
Adicionalmente, dada la vinculación entre los problemas de salud y la
falta de descanso y desconexión en el trabajo, la regulación en las horas
máximas de trabajo y los periodos mínimos de descanso estaría conecta-
dos con el Derecho humano a la salud. Cuestión que, en cualquier caso,
vuelve a mencionarse en el art. 24 de la DUDH estableciendo la limitación
a la duración del trabajo y a las vacaciones pagadas.
Por otro lado, si los derechos a la negociación colectiva y a la huelga no
fueran derechos fundamentales protegidos como tal –como lo están en la
Constitución Española–, se podría estar vulnerando Derechos humanos
como la libertad de asociación, la libertad de expresión o la prohibición
del trabajo forzoso12. En el mismo sentido, tanto el derecho a fundar sindi-
catos como los derechos de participación política incluidos en la DUDH,
tienen una conexión cercana con los derechos a la negociación colectiva,
los derechos a la información y consulta de los sindicatos en la empresa,
incluso podrían justificar otro tipo de participaciones características de la
democracia industrial como la cogestión13.
12. ATKINSON, “Human Rights as Foundations for Labour Law”, en Philosophical foun-
dations of labour law, Oxford University press, Oxford, 2018, p. 133.
13. Adicionalmente, existen estudios que también relacionan más democracia indus-
trial –y cogestión– con mayores índices de productividad, ABLE, J. AND FITZROY,
157
El Derecho al trabajo, reconocido en el art. 23.1 de la Declaración Uni-

versal, incluye protecciones efectivas contra los despidos sin causa como
parte del mismo. Privar del trabajo sin una causa justificada estaría, en
este sentido, vulnerando el derecho al trabajo; lo que justifica la existen-
cia de normas laborales que pongan coto de forma efectiva a este tipo de
prácticas.
El cumplimiento con el Derecho Humano a una retribución “satisfac-
toria” (art. 23.3 DUDH) justifica regulaciones nacionales como la negocia-
ción colectiva y el salario mínimo.
En fin, el Derecho al trabajo, el derecho a no ser discriminado y el dere-
cho a la dignidad justifican una serie de protecciones laborales necesarias
para su mantenimiento. La historia nos ha enseñado como el mercado
de trabajo desregulado conduce a condiciones laborales precarias y aleja-
das de todo concepto de dignidad humana. De esta forma, si la sociedad
quiere evitar que se reproduzcan esos patrones de precariedad y conflicto
social, el Derecho del trabajo ha sido y es la respuesta.
La instrumentalización de los Derechos humanos para justificar el
Derecho del trabajo tiene sus objeciones. Collins14, señala que cuando uno
compara, por ejemplo, el derecho a no ser torturado con el derecho a una
retribución justa parece diferentes tipos de derechos. Mientras el primero
exige un fuerte y urgente rechazo moral que es aplicable a cada persona
y en cada país, el segundo no tiene la misma fuerza ni aplicabilidad. De
hecho, sostiene este autor, los derechos humanos son considerados atem-
porales mientras que los derechos incluidos en la Declaración Universal
relacionados con el trabajo solamente son aplicables en el momento tem-
poral actual basado en el sistema de producción capitalista sometidos a la
división del trabajo.
En definitiva, los críticos parecen sostener que, aunque los derechos
laborales estén formalmente incluidos en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la realidad es que no tienen la fuerza justificadora
suficiente para impedir su desaparición de los ordenamientos internos si
así lo desean los países.
A mi juicio, estos argumentos deben ser reconsiderados. El objetivo
final de las regulaciones laborales establecidas en las DUDH es permitir
que los seres humanos tengan vidas que merezcan ser vividas incluyendo
el Derecho a no morir de hambre o de extenuación. Si bien es cierto, que la
F. R, “Cooperation and Productivity: Some evidence from West German Expe-

rience”, op. cit.
14. COLLINS, H., “Theories of Rights as Justifications for Labour Law”, op. cit., p. 142.
158
DUDH podría haber simplemente establecido “el derecho a no morir de

hambre”, se decidió ser mucho más concreto en materia laboral.
En efecto, lo que diferencia el primer tipo de declaraciones, moral-
mente más reprochables (ej. prohibición de tortura) y las segundas (Dere-
cho a una retribución suficiente) es la concreción. Si la tortura fuera una
actividad diaria y habitual, que la mayoría de gente sufriera diariamente,
con objeto de conseguir su erradicación, la DUDH probablemente hubiera
dedicado mucho más espacio e interés a detallar todos los tipos de tortura
prohibidos. Siendo así, ante esa lista detallada, seguramente aparecerían
autores dispuestos a señalar que unas torturas no son tan dolorosas como
otras y, por ello, no todas deberían estar incluidas en la DUDH puesto que
la prohibición de algunas “torturas” –por exigir un rechazo moral menor–
podrían considerarse meros derechos ordinarios. Sin embargo, como la
tortura no es una actividad habitual de la vida diaria, la DUDH dedica
menos detalle a su prohibición –lo cual no significa que tenga menos inte-
rés–. Por el contrario, la actividad laboral es una actividad diaria, las posi-
bilidades de morir de extenuación por el cansancio del trabajo o de hambre
por no tener una retribución suficiente son mucho mayores. De aquí que la
DUDH dedicara mayor espacio a detallar que derechos intermedios debe-
rían establecerse con objeto de hacer efectivo el derecho a la vida.
En este sentido, probablemente, sea el especial interés e importan-
cia que despliega el trabajo en la vida de las personas lo que hizo que la
DUDH dedicara tanto detalle a su protección. De esta forma, la argumen-
tación debería ser la contraria: el hecho de que la DUDH recoja con tanto
detalle la regulación laboral responde a la importancia social que tiene
esta como forma de garantizar una vida libre y digna de ser vivida para
las personas. Y no solo eso sino también como garante de la paz. En efecto,
como el propio prólogo de la DUDH indica, los Derechos recogidos en
la misma se proclaman en el convencimiento de que su mantenimiento
será garantía para la paz. Tal y como se viene señalando en este trabajo, la
desregulación laboral, y el sometimiento de los trabajadores a las leyes del
mercado, ha sido históricamente la causa de conflictos sociales y violen-
cia. De hecho, el desmantelamiento del mismo –y del Estado del bienestar
en general– está provocando rabia y el auge de políticos extremistas, con-
flictos entre países (EEUU-China) y división (Brexit).
La DUDH se redactó justo al finalizar la segunda Guerra mundial,
en un momento en el que la mercantilización del trabajo y el auge de
los fascismos había provocado una sangría de muertos, con el convenci-
miento que solamente el respecto a estos derechos –incluyendo los labo-
rales y de Seguridad Social– eran garantía para evitar la repetición de los
159
hechos. Los tiempos que estamos viviendo son la mejor prueba de que
los redactores de la DUDH estaban en lo cierto. La desregulación, y el
desconocimiento de estos derechos humanos por parte de los gobiernos
en los últimos 40 años, ha vuelto a provocar conflicto social y extremis-
mos. Volver a un mundo en el que la libertad es meramente formal sin
libertad sustantiva, un mundo en el que las personas carezcan de capa-
cidad económica y jurídica para efectivamente desarrollar una vida que
merezca la pena ser vivida, irremediablemente ocasionará conflicto social
de nuevo. La receta contra este mal está escrita en los Derechos Humanos,
solo queda respetarla.
160
IX
La distribución entre los propios
trabajadores: la igualdad
1. NUEVAS “PRIORIDADES”
Hasta el momento hemos visto las dos principales funciones del Dere-
cho del trabajo; 1) regular el mercado de trabajo para conseguir incre-
mentar la eficiencia; 2) distribuir las ganancias y equilibrar el poder de
negociación entre el capital y el trabajo. Si bien, dentro de esta segunda
función, o como una tercera1, el Derecho del trabajo también se encarga
de distribuir las ganancias generadas entre los propios trabajadores.
En los últimos años la mayoría de normas laborales que han creado
nuevos derechos han tenido como objetivo regular la desigualdad exis-
tente entre unos trabajadores y otros. Así, la normativa antidiscrimina-
ción por razón de género, origen, discapacidad; las Directivas europeas
en materia de igualdad entre los trabajadores temporales e indefinidos;
a tiempo parcial con los trabajadores a tiempo completo; normativas de
protección de los derechos de maternidad, etc., son normas que no tienen
como objetivo reequilibrar el poder entre el capital y el trabajo, sino mejo-
rar la situación de unos trabajadores que se encuentran en peor condición
que otros. Cuatro factores impulsan la proliferación de estar normas de
carácter laboral:
1. La fragmentación del mercado de trabajo: La incorporación masiva de la
mujer al mercado de trabajo en los últimos 40 años, el aumento de la migra-
ción derivado de la globalización, la extensión de la subcontratación y la
aparición de empresas de “primera” y de “segunda” con desequilibrios
entre el poder de negociación de las propias empresas, la brecha digital y
sus efectos sobre los trabajadores formados y no formados, la diferencia-
ción entre sectores en auge y sectores en declive derivados de la tecnología
1. Como tercera función lo presenta MUNDLAK, “Corporatist and Pluralist Labor

Laws”, en Fading Corporatism, Cornell University Press, 2007.
161
y la globalización, han fracturado a la clase trabajadora creando –o incre-

mentando los ya existentes– distintos intereses. Cabe decir que la socie-
dad ha estado, en el pasado, mucho más fragmentada que actualmente,
sin embargo, el poder de negociación de ciertos colectivos –totalmente
desplazados del mercado de trabajo– era tan bajo que ni siquiera entraban
en el debate o negociación sus mejoras particulares. De esta forma, los
intereses singulares quedaban homogenizados bajo las preocupaciones
de la “clase trabajadora” como si todos tuvieran los mismos.
Precisamente, en los últimos años, la industria del cine ha intentado
mostrar en varias ocasiones esta unidad que se mira con añoranza. La
película Pride (2014) muestra cómo durante las huelgas Sindicato Nacio-
nal de Mineros en Gran Bretaña en 1984 fueron apoyadas por asociaciones
prederechos de gais y lesbianas a pesar de las diferencias socioeconómi-
cas que pudieran tener los implicados. Más sorprendente es incluso la his-
toria de Fred Hampton, líder los Black Panthers en Chicago, tal y como es
mostrada en la película Judas and the Black Messiah (2021). Una vez más, la
película, además de contar su historia, hace gran hincapié en que el líder
buscaba la mejora de la clase proletaria por encima de las diferencias que
pudiera haber en el color de piel.
No cabe duda de que parte del éxito de las mejoras sociales para todos
los implicados provienen de la búsqueda de esa unidad de la “clase” tra-
bajadora –real o artificiosa–. En cualquier caso, actualmente esa unión
parece rota. De un lado, porque ciertos colectivos que anteriormente esta-
ban dispuestos a ceder a cambio de conseguir mejoras para todos ya no
lo están más, demandando que sus intereses específicos sean atendidos.
De otro lado, porque entre colectivos que anteriormente no existían
enormes diferencias (ej. entre cualificados y no cualificados) empieza a
haberlas (polarización salarial). Piénsese especialmente en la situación
provocada por la COVID-19. Mientras que trabajadores poco cualificados
perdían su trabajo –al requerir este presencialidad– o se arriesgaban al
contagio, parte de los trabajadores más cualificados podían seguir ejer-
ciendo sus funciones a través del teletrabajo, protegidos y manteniendo
sus ingresos.
Adicionalmente, también ha incrementado las diferencias salariales
por el mismo trabajo realizado dependiendo del sector o empresa con-
creta. En efecto, de un lado la descentralización productiva y la creación
de empresas de “primera” y de “segunda” crea desigualdad incluso aun-
que las tareas sean las mismas solamente dependiendo de la empresa en
qué se realicen. Sumado a esto, la globalización y la tecnificación tam-
bién han incrementado la desigualdad entre sectores “ganadores” y
162
PARTE II. IX. La distribución entre los propios...
“perdedores” en cada país. Uno de los fenómenos que más ha influido

en la polarización sectorial ha sido la pandemia del COVID-192: dónde
sectores tecnológicos y formas de distribución online –Amazon, plata-
formas de reparto– han visto crecer sus ingresos, sectores tradicionales
como el comercio de cercanía, la hostelería y el transporte de pasajeros se
han visto muy perjudicados. Este fenómeno, sin duda, ha incrementado
la desigualdad entre los trabajadores que se encontraban en cada uno de
los sectores, no solo por el tipo de habilidades que se requieren en cada
uno de ellos –cualificados el primero, no cualificados los segundos–, sino
incluso cuando el tipo de trabajo es el mismo, solo por el mero hecho de
pertenecer a un sector u a otro.
2. La incapacidad de reconocer y encauzar las diferencias. Como se ha dicho,
muchas de las diferencias entre la situación de unos trabajadores y otros
existen desde la época dorada del Derecho del trabajo. Sin embargo, las
instituciones laborales no han estado a la altura del reto. Como de manera
excelente muestra la película Made in Dagenham (2010), históricamente,
el apoyo de los sindicatos a las causas minoritarias ha dejado mucho que
desear. Esta película narra la lucha de 200 trabajadoras en 1968 en Ingla-
terra por conseguir ser consideradas trabajadoras cualificadas y percibir
el mismo salario que sus compañeros hombres en una fábrica de coches
en la que la inmensa mayoría de empleados son hombres. Dada la ínfima
representatividad de las mujeres, el comité de empresa, aunque apoya
las pretensiones de las mujeres, no está dispuesto a incorporar sus peti-
ciones a la mesa de negociación temiendo que la empresa reduzca otros
beneficios que afectan al resto de trabajadores. En efecto, el principio de
la mayoría en el que se basan las elecciones sindicales plantea los mismos
problemas que este principio aplicado a la democracia: los intereses de
la minoría pueden quedarse sin protección. En el fondo, este efecto no es
más que la expresión de las diferencias de poder de negociación entre los
diferentes colectivos de trabajadores.
A mayor abundamiento, como señala Weiss3 la negociación colectiva
no está pensada para proteger a los afectados por las “nuevas formas de
trabajo”. En efecto, por cuestiones de representatividad, difícilmente los
trabajadores de las empresas subcontratistas, de la ETT, a los autónomos,
los desempleados pueden ser protegidos por la negociación colectiva
solamente. Un ejemplo de ello son la aceptación por parte de algunos
2. Sobre esta cuestión ver también, ÁLVAREZ CUESTA, H., “El futuro del trabajo des-
pués de la pandemia y los empleos del futuro”, Gaceta Sindical: Reflexión y Debate, n.
35, 2020, pp. 155-174.
3. WEISS, M., “Re-inventing labour law?”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), The Idea
of Labour Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, p. 47.
163
sindicatos y comités de empresa de las dobles escalas salariales4. Esto es,

convenios colectivos que regulan menores salarios por el mismo trabajo
dependiendo de la fecha de entrada en la empresa. De esta forma, acep-
tan que los nuevos trabajadores de la empresa –no representados por el
comité que firmó el acuerdo– sufran peores condiciones laborales, prote-
giendo solamente a sus representados5.
3. La individualización de los derechos: Una de las características del con-
texto sociopolítico de los últimos años es el incremento de la primacía del
individuo sobre el colectivo6. En este entorno, la homogenización de los
intereses se vuelve más compleja. En efecto, conforme el individuo se pone
por encima de los intereses colectivos, los intereses particulares, incluso de
un pequeño colectivo, se ponen por encima de los intereses de colectivo
más grande. Las diferencias resaltan sobre los intereses comunes haciendo
compleja la homogenización. Si bien no está claro si es causa o consecuen-
cia, la realidad es que el sistema jurídico ha tendido a la individualización
de los derechos7. Esto es, conforme los derechos laborales colectivos se van
debilitando por parte del Estado, a la vez, se incrementa el poder individual
de los trabajadores para imponer su voluntad sobre el interés colectivo.
A su vez, el auge de la función igualadora entre los propios trabaja-
dores viene promocionada por el desaliento de los partidos progresistas.
Estos partidos, incapacitados por las tesis neoliberales para mejorar las
condiciones de los trabajadores mediante la regulación –distribución de
la riqueza–, centran su mirada en las normas que mejoran las condiciones
de una parte de su electorado –redistribución entre los propios trabaja-
dores–. Así, conforme se debilita el Derecho del trabajo, y su capacidad
de cumplir sus funciones de redistribución de la riqueza entre el capital
y el trabajo, se crean nuevos derechos que permiten redistribuir el poder
de negociación entre los propios trabajadores. Con ello, si bien se deja a
la clase trabajadora en peor posición, ciertos colectivos ven sus reivin-
dicaciones de igualdad cumplidas. El problema es que, en las últimas
4. TODOLÍ SIGNES, A., “El principio de igualdad y las dobles escalas salariales”, CEF,
n. 383, 2015, pp. 47-66.
5. En ciertos casos esta situación ha sido declarada ilícita por el Tribunal Supremo espa-
ñol con fundamento en el principio de igualdad aplicable a las normas y convenio
colectivos con carácter normativo. Es decir, entiende el Tribunal Supremo que el con-
venio colectivo no puede establecer diferencias salariales basadas en un hecho no
relevante como es la fecha de entrada en la empresa, ver Todolí Signes, A (2015) “El
principio de igualdad y las dobles escalas salariales”, op. cit.
6. HEPPLE, B., “Factors Influencing the Making and Transformation of Labour Law in
Europe”, en DAVIDOV & LANGUILLE (ed.), The Idea of Labour Law, Oxford Univer-
sity Press, Oxford, 2011, p. 34.
7. BLASCO PELLICER, La individualización de las relaciones laborales, CES, 1995.
164
décadas, esa igualdad ha sido a la baja. Como señala Fudge8, a la vez que
se cambia el objetivo desde la redistribución entre capital trabajo hacia
la igualdad horizontal dentro de la fuerza de trabajo, el primer tipo de
desigualdad se encuentra en niveles no vistos desde antes de la Segunda
Guerra Mundial.
Adicionalmente, como se ha mostrado en este trabajo, el Derecho del
trabajo, como redistribuidor del poder de negociación entre empresa
y trabajadores, ha perdido interés para cierta parte “alta” dentro de la
clase trabajadora. Sin embargo, las cuestiones de igualdad, sobre todo de
género, siguen mostrando su relevancia. En efecto, aunque una mujer de
alta cualificación no requiera del Derecho del trabajo para poder reequili-
brar su posición con el empresario, seguirá notando que es discriminada
si se compara con trabajadores hombres de la misma cualificación o que
recibe una clase de acoso que no reciben sus compañeros hombres. De
esta forma, el Derecho del trabajo, basado en derechos individuales, sí
puede serle de utilidad a este respecto.
4. Un interés en dividir: Una máxima en política es que cuanto más se
hable de un tema menos se habla de otro. De ahí la importancia de conse-
guir que los medios de comunicación dediquen su tiempo de aquello que
interesa a determinado partido político. De lo que no se habla no existe. De
esta forma, conforme se resaltan las desigualdades e injusticias existentes
dentro de la clase trabajadora, menos se dedica a exponer la desigualdad
entre el capital y el trabajo. De esta forma, entra dentro de los intereses
empresariales –o al menos no los perjudica– que se resalten las diferencias
entre los trabajadores para que se olviden los objetivos comunes.
De hecho, los derechos en materia de igualdad suelen ser bastante bien
admitidos por la parte empresarial. En efecto, el empresario negociará
sobre el total de la masa salarial de la empresa, como posteriormente se
reparta entre los trabajadores solo importará de forma secundaria9. Así,
mientras los derechos se limiten a obligar a redistribuir equitativamente
estos salarios entre los trabajadores, pero no a aumentar el total de sala-
rios pagados, la empresa no debería poner demasiadas objeciones.
Dividir entre tipos de trabajadores ha sido una estrategia usada por
la patronal para reducir derechos laborales. Siendo conflictivo disminuir
derechos a los que ya los están disfrutando, se ha optado por no conceder-
los a los que se incorporan al mercado de trabajo a partir de determinado
momento. Así, por una parte, las nuevas generaciones, o los que estén en
8. FUDGE, “Labour as a ‘Fictive Commodity’ ”, op. cit., p. 124.

9. MUNDLAK, G., “The Third Function of Labour Law: Distributing Labour Market
Opportunities among Workers”, op. cit., p. 322.
165
el desempleo en ese momento, cuando se incorporen al mercado laboral

estarán en peor condición. Por otra parte, despedir trabajadores de plan-
tilla, para que vuelvan a ser recontratados por empresas contratistas de
la principal, esta vez con peores condiciones laborales y menor batería de
derechos, es una táctica relativamente habitual en épocas de crisis10. De
un lado, se consigue diferenciar unos trabajadores de otro, rompiendo la
solidaridad obrera a futuro, de otro lado, se pueden establecer diferencias
entre trabajadores que realizan las mismas funciones que otros trabajado-
res o que estos mismos trabajadores en el pasado.
Posteriormente, la propia existencia de desigualdades entre unos tra-
bajadores y otros es usado como argumento en favor de la reducción de
las protecciones laborales. La llamada “dualidad” del mercado de trabajo,
por la cual unos trabajadores están protegidos (insiders) y otros no (outsi-
ders) suele ser instrumentalizado por los defensores de la desregulación
para reducir derechos de los primeros11.
2. EL RECONOCIMIENTO DE LAS DESIGUALDADES

Incorporar como objetivo del Derecho del trabajo el reequilibrio del
poder de negociación entre los propios trabajadores tiene riesgos intrínse-
cos. Sin embargo, no hacerlo no mejora la situación. Negar esta realidad
–la diferencia de poder de negociación de unos trabajadores respecto a
otros– por miedo a diluir la fuerza de la “clase trabajadora” puede poner
en duda la legitimidad del propio Derecho del trabajo. La realidad es que
las normas laborales no solamente influyen en la distribución de poder
e ingresos entre el capital y el trabajo, sino también entre los propios
trabajadores.
De hecho, conforme las desigualdades entre los trabajadores crezcan,
esta función adquirirá mayor importancia. Uno de los efectos más profun-
dos de la globalización y de la digitalización (incluyendo aquí los efectos
de la pandemia), en conjunto con la reducción del poder de negociación
de los trabajadores, consiste en la polarización entre los trabajadores
cualificados y no cualificados. Incluso cuando la automatización no pro-
voca en la economía una reducción del nivel de empleo –porque nuevos
empleos se crean en nuevos sectores– tiende, en cualquier caso, a reducir
10. TORMOS PÉREZ, J.A., “Despidos económicos y recurso a la descentralización pro-

ductiva como medida de ahorro de costes”, en AAVV LÓPEZ BALAGUER, M., Des-
centralización productiva y transformación del derecho del trabajo, Tirant Lo Blanch, 2018.
11. MUNDLAK, G., “The Third Function of Labour Law: Distributing Labour Market
Opportunities among Workers”, op. cit., p. 324.
166
el número de profesiones que requieren una formación media (ej. admi-

nistrativos) incrementando la necesidad de trabajadores muy formados
(ej. programadores informáticos) o totalmente sin formación (ej. paseado-
res de perros) dado que son mucho más difíciles de remplazar12. Esto tiene
como efecto una polarización de la clase trabajadora.
Como acertadamente pronostica Cowen en su famoso libro Average
is over13, la digitalización, y las cadenas mundiales de producción, está
acabando con la clase media en los países desarrollados. No obstante,
como señala Baker14 esta consecuencia no es el resultado de hechos
inmutables de la “economía”, sino el efecto de una concreta política regu-
latoria. De acuerdo con este autor, los países desarrollados están delibe-
radamente aceptando acuerdos de libre comercio que hacen muy fácil
para las empresas industriales nacionales producir sus bienes en países
en vías de desarrollo –con la destrucción de empleo que ello implica en
los países desarrollados– devolviendo los productos ya terminados a los
países desarrollados, a la vez, que poco se hace para reducir las barreras
migratorias que impiden que el personal cualificado de estos terceros paí-
ses entren a prestar servicios en los países desarrollados libremente. De
esta forma, mientras que los trabajadores de la industria compiten por el
empleo a nivel mundial, las fronteras nacionales (o supranacionales en el
caso europeo) siguen siendo un límite a la competencia entre trabajadores
de la economía del conocimiento –ej. médicos– (al menos de momento ya
que el teletrabajo puede cambiar esto próximamente en el sector servi-
cios/economía del conocimiento).
En este contexto, los “perdedores” de la globalización desarrollarán
resentimiento y odio frente a los que obtienen los beneficios sin querer
compartirlos. Conforme se incrementa la desigualdad dentro de la clase
trabajadora, la división dará paso al radicalismo político. En la campaña
de Trump, uno de los lemas más viralizados fue la lucha contra las “elites”
y el “establishment”, que no es otra cosa que reforzar ese sentimiento de
abandono que tienen ciertas clases sociales por parte de las instituciones.
De la misma forma, Regan, en su campaña electoral también cargó contra
la “Wealfare Queen” con objeto de enfrentar a aquellos que “contribuían”
con aquellos que, en su opinión, vivían de las ayudas del Estado. Así pues,
la redistribución centrada solamente en impuestos genera división entre
la propia clase trabajadora teniendo como resultado los mismos extremis-
mos que puede generar la desigualdad entre capital-trabajo.
13. COWEN, Average is over, A Plume Book, 2013.
167
Por el contrario, con el Derecho del trabajo se consigue una predis-

tribución de la riqueza, entendida como la distribución realizada en el
momento de la generación de valor, que permite reducir la polarización y
acotar los discursos tendentes a dividir.
Efectivamente, la realidad es que este resultado que se está produ-
ciendo en las últimas décadas –polarización económica de la clase trabaja-
dora– puede ser reducido mediante regulación laboral. El salario mínimo
y la negociación colectiva aplanan la varianza salarial en las empresas y
los sectores donde se aplica, esto es: reducen la polarización salarial15. No
se está hablando de prohibir el avance tecnológico o la globalización, sino
de regular sus consecuencias más negativas.
En fin, si el Derecho del trabajo –y otras instituciones de política econó-
mica– no pone coto a las diferencias excesivas entre trabajadores –no jus-
tificadas por el mérito en la generación de valor, sino por factores como la
“suerte”, la formación heredada, el sexo, país de nacimiento, etc.–, no solo
no cumplirá su función de reducción del conflicto social –estas diferencias
en ingresos pueden provocar tanto conflicto y rabia como las diferencias
entre capital y trabajo–, sino que perderá legitimidad social como instru-
mento de predistribución.
3. JUSTIFICACIONES BASADAS EN EL MÉRITO

Planteemos el mérito como ejemplo. Difícilmente pueden propugnarse
normas que favorezcan una correcta distribución entre capital trabajo de
las rentas generadas basadas en el mérito, y la contribución aportada por
cada uno, si posteriormente no existe una correlativa distribución basada
en el mérito entre los propios trabajadores.
Los excesivos salarios, de cierto tipo de trabajadores muy valorados (ej.
ingenieros informáticos) en detrimento de otros, hacen un flaco favor a la
regulación laboral como redistribuidor de la riqueza y reequilibrador del
poder de negociación. La regulación laboral debería encargarse de limitar
los abusos de poder tanto por parte del capital sobre los trabajadores que
carecen de él, como de los abusos de otros trabajadores que, privilegiados
15. Ver DINARDO, J., NICOLE, M. F., & LEMIEUX, T. “Labor Market Institutions and the
Distribution of Wages, 1973-1992: A Semiparametric Approach” Econometrica, v. 64,
n. 5, 1996; LEE, D. S., “Wage Inequality in the United States During the 1980s: Rising
Dispersion or Falling Minimum Wage?”, Quarterly Journal of Economics, v. 114, n. 3,
1999, pp. 977-1023; AUTOR, D., MANNING, A., & CHRISTOPHER, L. S., “The Con-
tribution of the Minimum Wage to US Wage Inequality over Three Decades: A Reas-
sessment”, American Economic Journal: Applied Economics, v. 8, n. 1, 2016, pp. 58-99.
168
por su posición negociadora en su favor, dejan “migajas” para el resto de

trabajadores.
En este sentido, los economistas sugieren que una de las razones por
las que los salarios reales están congelados desde hace 40 años es la des-
aparición de límites para el crecimiento infinito del salario de algunos de
los trabajadores. Concretamente se sostiene que reducción de las supe-
riores tasas impositivas en el IRPF (tipos marginales del 70% y el 80%)
que eran habituales en los años 60 y 70 por otras muchas menores (25%
en EEUU en 2020) ha permitido que los salarios de los directivos de las
empresas se disparen.
De acuerdo con estos economistas, estos aumentos han tenido otro
efecto indirecto: la congelación de los salarios de los trabajadores. Se
argumenta en este sentido, que cuando los tipos marginales del impuesto
de la renta eran muy superiores, los directivos no tenían incentivos para
aumentar su salario a niveles excesivos puesto que, en cualquier caso,
gran parte de esa retribución se la iba a quedar el Estado y no ellos. Así
pues, estos directivos optaban por otro tipo de beneficios como era mejo-
rar los salarios de sus trabajadores, algo que los hacía populares dentro
de la empresa, a la vez que reducía la dificultad de su trabajo al incre-
mentar la cooperación de los trabajadores. Sin embargo, desaparecidos
los límites salariales superiores (en forma de reducción drástica del IRPF),
los directivos actuales negocian en su propio beneficio a costa de los sala-
rios del resto de trabajadores de la empresa16. Es decir, donde antes los
mandos intermedios y los altos mandos estaban dispuestos a sacrificar
parte de su salario –del cual iban percibir una pequeña parte debido a los
impuestos– a cambio de incrementar el salario de sus subordinados y, con
ello, hacer más simple su tarea, hoy en día prefieren quedarse esa parte
salarial, aunque para ello tengan que “sacar el látigo” para conseguir los
objetivos marcados que les hacen merecedores de dicho bonus o incre-
mento salarial.
Incluso esta permisividad en el crecimiento infinito de las rentas altas
puede provocar desempleo. Viene siendo más o menos habitual en las
grandes corporaciones que los directores de departamento soliciten a la
dirección de la empresa más personal para su área con objeto de poder
cumplir los objetivos. Una vez más, la empresa puede hacer depender los
cuantiosos bonus para los directores de área a la consecución de objetivos
sin aumentar el personal. Esto es, se le ofrece al director de departamento
parte de las rentas que la empresa se ahorra si no se contrata más trabajado-
res. Una vez más, sin un límite al crecimiento de los salarios individuales,
169
el director de área tiene incentivos para aceptar el trato, reduciendo con

ello el número de trabajadores contratados por la empresa, aunque para
ello tenga que “forzar la máquina” propia y de sus subordinados ya con-
tratados. Por el contrario, existiendo límites máximos en el salario –vía
impuesto de la renta o vía negociación colectiva– el resultado sería dis-
tinto: bien se contrata a más trabajadores para repartir el trabajo; bien se
reparte más equitativamente la renta entre todos los trabajadores.
De esta forma se observa que el conflicto entre trabajadores es real y
el poder de negociación de unos puede ser usado para impedir que otros
obtengan la parte que realmente se merecen17. De aquí la necesidad de
construir instituciones que garanticen el reequilibrio del poder de nego-
ciación entre trabajadores.
Las medidas correctoras fundadas en el mérito o la contribución pare-
cen perfectamente aplicables en la redistribución horizontal. De acuerdo
con Miller18, la justicia distributiva cimentada en el mérito implica, de una
lado, que las decisiones basadas en criterios evidentemente irrelevantes
desde el punto de vista del mérito deberían estar prohibidas (ej. basadas
en raza, género, afiliación religiosa, razones no laborales, etc.); Esto justifi-
caría las normas antidiscriminación y la aplicación del principio de igual-
dad a los trabajadores de las ETT, de las subcontratas, a tiempo parcial,
los temporales, de diferentes empresas dentro de un grupo de empresas,
etc. Todas estas razones no deberían entenderse suficientes para justificar
el empeoramiento de las condiciones laborales dado que no están basadas
en el mérito. En efecto, no estaría justificado una diferencia salarial entre
dos trabajadores que realizan las mismas funciones, y alcanzan el mismo
nivel de productividad, basado en que su contrato temporal o que perte-
nece formalmente a una empresa subcontratista, etc.
Por otro lado, el mérito sí permite aceptar diferencias de trato basadas
en criterios objetivos. De esta forma, la justicia distributiva no implica
tratar a todos los trabajadores igual, sino permitir diferencias solamente
basadas en una causa objetiva, justificada y proporcionada (ej. el rendi-
miento laboral, la productividad aportada, los ingresos generado, el valor
añadido, etc.)19.
En fin, una verdadera meritocracia exige la aplicación del principio
de igualdad a las relaciones individuales admitiendo solamente diferen-
cias, bien cuando se esté ante situaciones objetivamente distintas, bien
18. MILLER, Principles of Social Justice, Harvard University Press, 1999, pp. 151-155.
19. Ver TODOLI SIGNES, A., El bonus salarial, op. cit.
170
cuando se esté ante situaciones de hecho idénticas cuya causa de dife-

renciación sea razonable (relacionada con el trabajo y el mérito y que no
esté fundamentada directa o indirectamente en un estereotipo histórico)
y proporcionada20.
4. DE VUELTAS CON LA PROTECCIÓN DE LA EFICIENCIA

En 1975 Okun en su famoso libro Equality and Efficiency: The big tra-
deoff estableció uno de los principios económicos que más ha arraigado
en el pensamiento económico actual. Dicho estudio, con la revisión
de series históricas de datos, pretendió demostrar que las sociedades
más igualitarias eran sociedades más ineficientes21. Con este principio
en mente, la política regulatoria empezó a abandonar cualquier regu-
lación en favor de las sociedades igualitarias (impuestos progresivos,
salarios mínimos, negociación colectiva, etc.). Sin embargo, sin entrar
en el debate de lo dañino que puede ser una sociedad con fuertes des-
igualdades económicas para una verdadera democracia, la realidad es
que con posterioridad este principio económico ha sido rebatido econó-
micamente. De esta forma, en 2014, en el seno de las investigaciones del
FMI, se presentó un estudio titulado “Redistribution, inequality and Grow-
th”22 donde, usando mayor cantidad de datos que los usados por Okun
treinta años antes, se demostró que, a la inversa de lo que se creía, la
equidad social y la eficiencia económica van de la mano. Es decir, existe
una correlación positiva por la que las sociedades más igualitarias son
sociedades más eficientes.
Esta conclusión económica es coherente con lo razonado en este tra-
bajo. Así, una sociedad que no recompensa de forma equitativa a los
trabajadores por los esfuerzos realizados en la generación de riqueza
desincentivará el esfuerzo reduciendo con ello la eficiencia. En efecto, sin
regulación laboral que permita reequilibrar el poder de negociación entre
capital y trabajo y entre los propios trabajadores, la parte con más poder
de negociación podrá usar dicho poder para extraer más renta de la que
merece, desincentivando con ello el esfuerzo y la colaboración –y desafec-
ción social–, teniendo como resultado la disminución de la eficiencia y el
crecimiento económico.
20. TODOLÍ SIGNES A., “El principio de igualdad y las dobles escalas salariales”, op. cit.
21. OKUN, Equality and Efficiency: The Big Tradeoff, op. cit.
22. OSTRY, BERG & TSANGARIDES, “Redistribution, inequality and Growth”, IMF
Staff Discusión note, 2014, disponible en https://www.imf.org/external/pubs/ft/
sdn/2014/sdn1402.pdf.
171
Así, varias teorías avalan estos datos obtenidos en el FMI. La teoría

de la equidad proveniente de Adams23 establece que la motivación de un
trabajador para esforzarse no obedece solamente a cuánto le paguen, sino
que también depende de lo que se aplique al resto de trabajadores con
el que éste se compara. En este sentido, la teoría explica el rol que las
comparaciones juegan en la motivación del trabajador24. Esta teoría man-
tiene que cuando el trabajador entiende que existe una relación justa entre
lo que aporta a la empresa y lo que recibe de ésta (incluyendo salario,
primas salariales, reconocimiento social, estatus, etc.) el trabajador estará
motivado. Sin embargo, las opiniones varían enormemente en cuanto al
significado que la justicia y la equidad tienen referida a la retribución. No
existen unidades de medida absolutas, objetivas y universalmente acep-
tadas de la justicia25. Por esta razón, esta teoría asume que el trabajador,
para establecer esa relación de justicia entre lo que aporta y lo que recibe,
se compara con otros trabajadores, tanto de su empresa como de otras
empresas.
Bajo esta teoría, si el trabajador se siente infra-remunerado en compa-
ración con sus compañeros, o con sus propias creencias de lo que merece,
disminuirá su rendimiento con objeto de volver a establecer un equilibrio
entre lo que recibe de la empresa y lo que aporta a ésta. Además, según
Adams esto también ocurre si el trabajador se siente supra-remunerado.
En este caso la teoría mantiene que el trabajador que recibe más de lo que
cree merecer se sentirá culpable ante sí mismo y ante sus compañeros y,
por tanto, no estará motivado para esforzarse al máximo en el trabajo26.
Esto es, para garantizar la cooperación y la motivación de los trabajadores
en beneficio de la eficiencia es necesario que los sistemas salariales no
sean discriminatorios y respondan a criterios objetivos.
Diversos experimentos apoyan la realidad de esta teoría. Dentro de
las posibilidades de fijación subjetiva –en contraposición a objetiva– del
salario, el caso extremo lo reflejan los llamados bonus sorpresa. Estos bonus
salariales son entregados por el empresario o un mando intermedio a los
trabajadores de forma irregular, sin establecer condición previa alguna
para su obtención y sin justificación o motivación.
23. ADAMS, J. S., “Inequity in social Exchange”, en BERKOWITZ L. R., (Ed.), Advances in
experimental social psychology (Vol. 2), Academic Press, New York, 1965, pp. 267-299.
24. HENEMAN ROBERT, L., y WERNER JON, M., Merit pay, op. cit., p. 29.
25. BELCHER, D. S., Sistemas de retribución y administración de salarios, Ediciones Deusto,
1978, p. 21.
26. Los estudios empíricos establecen que el sentimiento de estar supra-remunerado
aparece solo en casos extremos, GARLAND, H., “The effects of piece-rate under-
payment and overpayment on job performance: A test of equity theory with a new
introduction procedure”, Journal of applied Social Psychology, n. 3, 1973, pp. 325-334.
172
En este sistema los supervisores disponen de un presupuesto anual

para gastar en bonus de forma discrecional, y estos pueden ir premiando
a sus subordinados hasta que la partida presupuestaria asignada a la
empresa para ello se agota. De esta manera, los trabajadores desconocen
que comportamientos compensará el supervisor y éste tampoco tiene que
justificar esas gratificaciones ni tiene porque seguir un patrón (es decir,
el supervisor puede otorgar un bonus a unos trabajadores y no a otros,
aunque exista el mismo comportamiento entre ambos).
Pues bien, el análisis empírico realizado sobre estos tipos de bonus ha
demostrado una reducción del esfuerzo de todos los trabajadores impli-
cados en el plan, tanto para aquellos que percibieron el bonus como para
aquellos que no. La justificación proviene de la imposibilidad de previsión
y del sentimiento de injusticia. Los trabajadores que percibieron el bonus
no tienen incentivos para repetir el comportamiento puesto que descono-
cen las razones de éste; y en caso de conocerlas no tienen garantizado que
vuelvan a recibirlo si repiten el mismo comportamiento. Por su parte, los
trabajadores que no lo percibieron se sienten tratados injustamente, lo que
les lleva a la desmotivación y reducción del esfuerzo27.
En definitiva, la percepción de justicia, previsibilidad y ausencia de
favoritismo juegan un papel crucial en la efectividad de los incentivos
salariales28.
En fin, se comprueba que la intervención regulatoria, cuando existe un
desequilibrio en el poder de negociación entre los propios trabajadores,
pasa a estar justificada por dos motivos: de un lado, por una cuestión de
justicia retributiva por la cual cada persona no debería recibir más que
aquello que merece por su aportación. De otro lado, con objeto de evitar
que un reparto arbitrario o subjetivo de las rentas generadas desincentive
el esfuerzo y reduzca la eficiencia.
Por esta razón, son necesarias normas de trasparencia que permitan
a los trabajadores conocer el nivel retributivo de sus compañeros que
realizan las mismas funciones y que obliguen a la empresa a justificar
las diferencias salariales, admitiendo como válidas solamente aquellas
justificaciones relacionadas con el mérito y que no conduzcan de forma
directa o indirecta a discriminaciones basadas en estereotipos históricos
27. ENGELLANDT, A., & RIPHAHN, R. T., “Evidence on incentive effects of subjective

performance evaluations”, op. cit., en especial p. 256; BREZA, E., KAUR, S., SHAM-
DASANI, Y., “The morale effects of pay inequality”, Quarterly Journal of Economics,
v. 133, n. 2, 2018, pp. 611-663.
28. FEHR, ERNST & SCHMIDT KLAUS, M., “Adding a stick to the Carrot? The interac-
tion of Bonuses and Fines”, American Economic Review, v. 97, n. 2, 2007, pp. 177-181.
173
o no relacionados con la labor profesional. Adicionalmente, para que esta

regulación tenga éxito es necesario que el ámbito de aplicación del prin-
cipio “trabajo de igual valor, igual salario” y de las normas de traspa-
rencia y justificación salarial, sea superior al empresarial. Si se permite
que la mera interposición de una personalidad jurídica distinta –distinta
empresa– cercene la aplicación de la igualdad en las condiciones labo-
rales, y del principio del mérito para las diferencias, su efectividad será
irrisoria.
En fin, si se desea que estos principios sean efectivos, deben aplicarse
en ámbitos sectoriales o cómo mínimo de aplicación a todas las empre-
sas que formen parte de una misma unidad económica, incluyendo en
este concepto, los trabajadores de subcontratas, de ETT, de otras empre-
sas dentro del grupo empresarial, de diferentes agencias de la empresa
principal, franquicias etc. De lo contrario, aparecerán decenas de figuras
contractuales mercantiles que permitan saltarse el principio de igualdad
salarial y de mérito que harán este inaplicable.
174
“La peor forma de injusticia es la justicia simulada”
Platón
PARTE III
El concepto de “genuino empresario” como
delimitador del derecho de trabajo
La adaptación del Estatuto de los Trabajadores al Siglo XXI debería
empezar por una profunda reflexión sobre a quién debe aplicarse. El
modelo productivo-empresarial y los propios trabajadores (ahora mucho
más formados) son muy distintos a los existentes en el momento en el que
nació el Derecho del trabajo.
Las empresas, cada vez más, mantienen en su patrimonio solamente
aquellos elementos que tienen un alto valor añadido (lo económicamente
valioso) y descentralizan todo lo demás. Esto provoca que jurídicamente
se mantenga separado, de un lado, la marca de la empresa y las infraes-
tructuras y, de otro, a los trabajadores o la mano de obra –incluido a los
supervisores– mediante contratos mercantiles (contrato de prestación de
servicios, contrato de agencia, arrendamiento de industria, franquicias,
etc.). El objeto de estas estrategias no es otro que empujar hacia debajo de
la cadena los riesgos propios del negocio y los elementos que se conside-
ran que aportan poco valor añadido: entre ellos casi siempre se incluye al
trabajo intensivo en mano de obra.
Frente a esta estrategia, la única manera de asegurar los derechos de
los trabajadores, y la efectividad de la regulación del mercado de trabajo,
es imputar las obligaciones laborales a aquellos que poseen los recursos
para sostenerlas. Para ello, parece prudente abandonar las tradicionales
concepciones que delimitan el trabajo asalariado conforme a esquemas
clásicos del trabajo industrial con horarios marcados, jornadas determi-
nadas por el empresario y realizado en un espacio físico propiedad del
empresario. Por el contrario, la realidad financiera del trabajador que
depende económicamente de su empresario por falta de recursos, por
falta de una marca propia, por inexistencia de bienes de capital suficien-
tes, entre otros, será lo que identifique en el S. XXI al trabajador. En defini-
tiva, deberá ser asalariado el que carezca de estructura productiva propia
e independiente.
175
En esta tercera parte se argumentará que, el cambio de las formas

de organización empresarial, han dejado obsoleto el concepto actual de
trabajador, lo que impide que las normas laborales hoy en día cumplan
sus funciones. El restrictivo ámbito de aplicación de sus normas excluye
gran parte de la fuerza de trabajo, siendo un obstáculo para mejorar la
eficiencia (principalmente mediante la competencia desleal y el abarata-
miento de costes laborales) y para conseguir un meritocrático reparto de
la riqueza. Por ello, se propone una interpretación finalista del concepto
de trabajador conforme a la realidad económica y productiva actual del
mercado de trabajo que permita aplicarse a todos los trabajadores subor-
dinados en el S. XXI. Esto se consigue mediante la definición de lo que es
un genuino empresario el cuál sería el único prestador de servicios que
debería estar excluido de la aplicación del Derecho del trabajo.
176
X
Los “autónomos” no existen
1. ELIMINANDO LA DEPENDENCIA JURÍDICA COMO
CRITERIO DELIMITADOR DE LAS NORMAS LABORALES
En todo el mundo1, la principal característica que da pie a la aplica-
ción de las leyes laborales es la existencia de una relación subordinada.
En efecto, el modelo de protección actual gira en torno a la existencia de
dependencia jurídica en la prestación de los servicios como una de las dos
características principales del contrato de trabajo2.
Sin embargo, si se desea modernizar el Derecho del trabajo, adaptarlo
a las nuevas formas organizativo-empresariales y que sea un instrumento
útil para la política económica, lo primero que se debe hacer –y ya se
está haciendo3– es eliminar el requisito de dependencia jurídica con el
empresario como puerta de entrada a las normas laborales.
El contrato de trabajo, nacido al albor de la revolución industrial,
tenía como objetivo proteger a los trabajadores de las grandes fábricas4.
1. Recomendación de la OIT núm. 198 sobre la relación de trabajo de 2006, específica-
mente en el artículo 4.a) que los estados miembros deben “proporcionar a los (…) a
los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficaz-
mente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores
asalariados y trabajadores independientes”.
2. En España, art. 1 del ET recoge la dependencia y también la ajenidad, pero con el
paso del tiempo la primera de las dos ha aumentado de importancia, RODRIGUEZ
PIÑERO, M., “La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo”, op.
cit. En EEUU, los Tribunales aplican, mayoritariamente, el “right to control test” para
descubrir si existe subordinación y calificar como laboral SPRAGE, R., “Worker (Mis)
Classification in the Sharing Economy: Square Pegs Trying to fit in Round Holes”, op.
cit., p. 16. En Italia, art. 2094 del Código Civil que regula el contrato ordinario de tra-
bajo hace referencia al trabajo subordinado. En los Países Bajos, el contrato de trabajo
se encuentra regulado en el art. 7:610, párrafo 1, del Código Civil, donde la puesta a
disposición de otra persona para prestar servicios es el único elemento calificativo.
del trabajo”, op. cit., p. 45.
177
Trabajadores que se identificaban principalmente por dos características.

La primera, la dependencia jurídica, entendida, por una parte, como la
pertenencia a una estructura organizativa propiedad del empresario y,
por otra, como la dependencia jerárquica del trabajador al empresario o en
quién delegara. Esto es, que el empresario pudiera establecer legalmente
órdenes e instrucciones, incluido el horario, la jornada de trabajo, la forma
de realizar las tareas y, a su vez, supervisar que este trabajo estuviera eje-
cutado conforme a los deseos del empresario y, por último, sancionar al
trabajador –incluyendo el despido– si incumplía con estas instrucciones.
La segunda particularidad era la ajenidad (asimilada a la subordina-
ción económica). Esta característica posee varias facetas: i) ajenidad en
los medios de producción, dado que el trabajador no era propietario de
la fábrica, ni de la maquinaria; ii) La ajenidad en los riesgos, entendiendo
que el trabajador quedaba aislado a la fortuna que sufra la empresa,
siendo el empresario el que asume las pedidas y percibe los beneficios del
negocio5; iii) ajenidad de los frutos, siendo el resultado del trabajo del
empleado propiedad del empresario6; iv) ajenidad en el mercado, enten-
dida como la imposibilidad del trabajador de ofrecer su trabajo directa-
mente a los clientes, es decir, los clientes pertenecen al empresario7.
Puesto que esos trabajadores del S. XIX, que se querían proteger en
aquél momento, tenían esas dos características distintivas, la aplicabili-
dad de las normas laborales se hizo supeditándose a que se cumplieran
esas dos características8. Una decisión que ya en su momento podía ser
criticada –por desacertada–9, pero que actualmente puede provocar efec-
tos muy perjudiciales en el mercado de trabajo.
En efecto, ya en su momento, cuando el objetivo principal del Derecho
del trabajo era únicamente reequilibrar el poder de negociación entre las
partes del contrato de trabajo, exigir la dependencia jurídica como requisito
de aplicabilidad desvinculaba los que necesitaban protección de los que la
recibían. La razón principal de la desigualdad del poder de negociación, y
5. BAYON CHACON, G. & PÉREZ BOTIJA, E., Manual de Derecho del Trabajo, Marcial
Pons, Madrid 1976, p. 16.
6. ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1968, pp. 18-19.
7. ALARCÓN CARACUEL, M. R., “La ajenidad en el mercado: Un criterio definitorio
del contrato de trabajo”, Civitas, n. 28, 1986.
8. PÉREZ AMORÓS, F., “El trabajador como sujeto del Derecho del Trabajo Español”, op.
cit.; DEAKIN, “The evolution of the employment relationship” en AUER & GAZIER
(ed.), The Future of work, employment and social protection: The Dynamics of Change and
protection of workers, International Institute for Labour Studies, 2002.
9. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., & ÁLVAREZ CUESTA, H., Trabajo Autónomo y Tra-
bajo por cuenta ajena: Nuevas formas de precariedad laboral, Bomarzo, 2019, p. 13.
178
PARTE III. X. Los “autónomos” no existen
de la inexistencia de autonomía de voluntad real del trabajador, que hace

necesario la aplicabilidad del Derecho del trabajo, no proviene de que el
trabajador tenga que cumplir órdenes del empresario, sino por carecer de
la tecnología necesaria para producir –que sí tenía el empresario.
El hecho de que el trabajador no disponga del capital suficiente (marca,
tecnología, infraestructuras) para poder prestar servicios directamente al
mercado es lo que provoca que tenga que ofrecer su fuerza de trabajo a los
que sí disponen de este capital. Y es precisamente el derecho de propie-
dad, que permiten al dueño de ese capital excluir –despedir– al trabajador
que no cumple lo que el empresario desea de él, lo que hace que el traba-
jador se vea obligado a cumplir con las instrucciones y órdenes dadas por
el empresario. Así pues, lo que hoy llamamos dependencia jurídica, en el
inicio, es más bien una consecuencia de la prestación de servicios industrial
–y de las condiciones socioeconómicas de los sujetos– y no un presupuesto.
Por esta razón, exigir la dependencia jurídica como criterio necesario para
la aplicabilidad de las normas laborales puede dejar fuera del ámbito de
protección a muchos que lo requieren.
Históricamente esto no ha sido demasiado pernicioso, dado que la
organización empresarial mayoritaria era la integrada verticalmente, fuer-
temente jerarquizada. Esto provocaba que, en el fondo, la mayoría de traba-
jadores que carecían de medios de producción también estuvieran sometidos
a órdenes estrictas del empresario y, por ello, les resultara de aplicación el
Derecho del trabajo. Sin embargo, en las últimas décadas esto ha cambiado
pudiendo provocar que, de insistir en la exigencia de la dependencia jurí-
dica como criterio delimitador necesario del Derecho del trabajo, las nor-
mas laborales no puedan cumplir su función reequilibradora del poder de
negociación y, mucho menos, el Derecho del trabajo alcance sus funciones
de regulación del mercado de trabajo para obtener la deseada eficiencia.
2. LA EVOLUCIÓN DEL MODELO ECONÓMICO Y SU

VINCULACIÓN CON LA MENOR DEPENDENCIA JURÍDICA
DEL TRABAJADOR
Los teóricos de la empresa se preguntaban qué determina que un
empresario esté interesado en dirigir más o menos actividades dentro de
su organización y con ello contratar laboralmente a más o menos trabaja-
dores. La respuesta a esta incógnita la dio un joven Ronald Harry Coase,
en aquel momento profesor de la London School of Economics en 193710,
10. COASE, R. H., “The Nature of the Firm”, Economica, New Series, v. 16, n. 4, pp. 386-
405, 1937.
179
que apuntó a los costes de transacción como el concepto clave. Una expli-
cación que, en conjunto con otras investigaciones, acabaron por hacerle
merecedor del premio nobel de economía. Este Economista y abogado,
considerado uno de los fundadores del análisis económico del Derecho,
defendió que una organización empresarial define la amplitud de su perí-
metro óptimo de modo que optimice las economías de escala que puede
obtener en su seno. Cuanto más minimice los costes realizando tareas en
su interior, gracias a la jerarquía que impera dentro de la organización,
más crecerá. Así, la gran empresa industrial que integra en su interior
todas las tareas para la producción de un bien –el ejemplo típico es una
factoría de automóviles– lo hace porque esta opción de integración jerár-
quica tiene ventajas de costes frente a la de comprar en el mercado los pro-
ductos intermedios –motor, ruedas, salpicadero, cristales– que hay que
ensamblar en el producto final.
Sin embargo, las cadenas de producción que hoy conocemos, incluso
en ese mismo sector del automóvil, se caracterizan por operar con muchas
más transacciones de mercado entre distintos tipos de proveedores y de
estos con el ensamblador que da nombre a los modelos de los vehículos.
Además, muchos de esos intercambios se realizan a través de las fronte-
ras, existiendo cadenas de producción verdaderamente globales. La razón
por la que se han producido estos cambios –externalización de fases de
la producción y globalización de las cadenas– es que una relación jerár-
quica dentro de una sola empresa ya no es, en ocasiones, la opción más
ventajosa para minimizar los costes de organizar la producción. Tampoco
lo es para disponer del control sobre los procesos productivos: los merca-
dos son más fiables que antes y las tecnologías de control han mejorado
muchísimo, gracias a los instrumentos que ofrecen la informática y las
telecomunicaciones. El resultado es que los costes de las transacciones en
los mercados se han reducido mucho, frente a las ventajas de reducir esos
costes mediante la planificación y la jerarquía dentro de las empresas, que
ya no son tan claras en muchos casos.
Los costes de transacción de operar en los mercados son la principal
razón por la que las empresas prefieren realizar el trabajo por sí mismas,
dentro de una organización preparada para prestar servicios11. En los dos
siglos anteriores, las empresas eran conscientes de que realizar el trabajo
mediante personal independiente a la empresa era caro. La información
viajaba lentamente y se perdía gran parte de la productividad controlando
11. COASE, R. H., “The Nature of the Firm”, op. cit., recientemente también han sido
llamados costes externos o costes de coordinación, SUNDARARAJAN, A., The Sha-
ring economy, The End of Employment and the Rise of Crowd-Based Capitalism, MIT Press,
2016, p. 85 (ejemplar en PDF).
180
a posteriori la calidad del trabajo realizado. Por ello, las empresas han pre-
ferido contar con personal propio –dependiente– que realizara el trabajo;
personal formado por la empresa que asegure la calidad del producto o
la prestación del servicio ofrecido por la compañía; personal sujeto a con-
troles de entrada –entrevista de trabajo y procesos de selección–; controles
de calidad del trabajo –supervisión por mandos intermedios–; control de
salida –poder disciplinario–. Estos criterios han conducido al crecimiento
del empleo asalariado en las organizaciones con más capacidad de apro-
vechar las ventajas potenciales de los mismos.
Todo esto cambia cuando las nuevas tecnologías reducen los costes
de transacción y control asociados al uso de personal externo, hasta asi-
milarlos con los costes de transacción del personal interno. Las nuevas
tecnologías digitales están permitiendo una disminución de los costes
de transacción y control en los mercados inimaginable hasta hace pocas
décadas. Para poder hacerlo han de desarrollarse alternativas que resul-
ten eficaces en las dimensiones señaladas: suministro de información
abundante, fiable y barata; control de la cantidad y calidad del trabajo o
sus productos; mecanismos de selección de trabajadores y supervisión a
posteriori, etc.
Con la reducción de los costes de transacción de operar en los mer-
cados, la empresa tiene menos incentivos para poseer grandes estructu-
ras organizativas. En efecto, cualquier observador de la realidad puede
percatarse que la descentralización está aumentando, externalizándose
tareas y creándose cadenas o redes de producción dispersas. Con la reduc-
ción de los costes de transacción, para la competitividad de la empresa lo
importante ya no es la capacidad de realizar múltiples tareas productivas
que comparten sinergias entre sí, sino la especialización en determinadas
tareas o fases de la producción de un bien, especialmente en aquellas que
añaden más valor a la cadena. El resto puede ser externalizado si los mer-
cados ofrecen alternativas convenientes: comprarse en cualquier lugar.
Conforme mejoran las tecnologías y los costes de transacción y control
se reducen se está empezando a observar que la externalización de las
tareas puede fragmentarlas hasta el punto de adquirir tareas muy especí-
ficas en los mercados12. Algunas de ellas pueden ser desempeñadas por
trabajadores individuales de manera competitiva13. Económicamente, las
dos condiciones para que esto sea factible son: que estén disponibles los
12. MERCADER UGUINA, J. R., “Nuevos escenarios para el Estatuto de los Trabajadores
del siglo XXI: digitalizacción y cambio tecnológico”, Trabajo y Derecho: Nueva Revista
de Actualidad y Relaciones Laborales, 63, 2020.
13. No obstante, muchas veces los autónomos solamente son competitivos porque redu-
cen el precio de su trabajo y no porque sean más eficientes o porque no se les aplica
181
mecanismos de control sobre las tareas que desempeñan estos trabajado-

res; y que los trabajadores puedan operar con el equipamiento necesario,
bien porque se lo suministra la empresa o bien porque requiere inversio-
nes bajas que están a su alcance (por ejemplo, un ordenador personal o un
Smartphone).
Los trabajadores asalariados, contratados por una empresa como
empleados, nacieron para asegurar una estandarización –mediante las
debidas instrucciones– del producto o servicio ofrecido por una misma
marca. De ese modo se ofrecen garantías de calidad a muchos potenciales
consumidores14, gracias a la capacidad de la empresa de centralizar la
información derivada de sus experiencias. Como consecuencias de ello,
una marca conocida permite reducir los costes de búsqueda y elección
a los consumidores al permitirles prever de antemano la calidad de la
transacción15. A este valor de la marca no renuncia la empresa que lo
posee que descentraliza y atomiza su producción. De hecho, la marca es
un capital intangible que la empresa conserva y el prestador final del ser-
vicio (o trabajador) no posee, una circunstancia que lo hace subordinado
económicamente de la empresa para la que trabaja. En ese sentido, que
la relación sea formalmente mercantil no quiere decir que todos los que
participan en ella se encuentren en un mismo plano de igualdad: con fre-
cuencia, persiste la subordinación y la jerarquía, pero por otras vías. Y
también ciertas economías de escala, ahora asociadas en parte a las gran-
des marcas.
Una de las implicaciones de esta tendencia a la reducción de los costes
de transacción en los mercados es que las empresas contratan a menos
trabajadores estables y su modelo de negocio puede apoyarse más en
proveedores individuales de servicios que no son empleados estables o
no son asalariados, sino formalmente autónomos independientes. Sin
embargo, como se está viendo, estos trabajadores no dejan de estar con-
trolados por las empresas y subordinados a ellas, como también lo están
las empresas que son proveedoras de las que lideran las cadenas de valor
de los distintos sectores.
La conclusión de lo señalado es que la descentralización de las cade-
nas de producción y la atomización del mercado productivo llegando a
los proveedores individuales no elimina la jerarquización ni el control
determinadas regulaciones como el SMI e incluso porque la empresa contratante se

ahorra determinados costes en materia de cotización a la Seguridad Social.
14. COASE, R. H., “The Nature of the Firm”, op. cit.
15. RUBIN, P.H., “The Theory of the Firm and the Structure of the Franchise Contract”,
The Journal of Law and Economics, v. 21, n. 1, 1978, pp. 223-233.
182
realizado por parte de la principal y, sobre todo, no hace desaparecer la

ajenidad patrimonial (subordinación económica) que dio origen a la nece-
sidad del Derecho del trabajo dado que estos prestadores individuales de
servicios no poseen la estructura productiva –el capital– suficiente para
funcionar en el mercado sin el apoyo de la principal. Ello provoca una
dependencia de facto de esta.
Así pues, en muchos de estos casos no se está ante verdaderos autó-
nomos independientes con capacidad de decisión sobre las cuestiones
relevantes del negocio y de autoorganización propia, sino ante trabajado-
res laborales cuya dependencia se manifiesta, no por los indicios clásicos
de subordinación sino ante nuevas manifestaciones de esta. En efecto, la
tecnología y las nuevas metodologías organizativas permiten subordi-
nar el trabajo de manera distinta a como se hacía en el pasado. De esta
forma, si se sigue usando solamente indicios clásicos de subordinación
mucho del trabajo subordinado puede pasar desapercibido impidiendo
con ello la aplicación del Derecho del trabajo a estas relaciones realmente
dependientes.
Adicionalmente, la mejora del nivel formativo y cultural de los trabaja-
dores y la disminución de los costes de trasmisión de la información gra-
cias a las nuevas tecnologías han permitido la desintegración vertical de
las empresas, la reducción de los mandos intermedios y, en general, una
reducción general de las instrucciones y del control de los trabajadores
por parte de las empresas. Esto ha permitido incrementar la autonomía
de los trabajadores y el autocontrol –o el control por parte de los clientes
y los compañeros de trabajo–. Así, actualmente, se busca que el trabajador
haga lo que tiene que hacer sin necesidad de ordenárselo. Mediante la
“amenaza” del despido y los incentivos salariales se sustituye el histórico
control jerárquico por el autocontrol del propio trabajador en el que la
dependencia jurídica deja de ser necesaria dado que la subordinación eco-
nómica del trabajador cumple la misma función, esto es: que el trabajador
sirva a los intereses del empresario aun sin que le sea ordenado ni esté
estrictamente controlado.
Esto provoca, de un lado, que la libertad y autonomía del trabajador
solamente sea formal y no material, de otro lado, que si perseveramos en
la dependencia jurídica como criterio delimitador de las normas laborales
estás no se aplicarán a los que viven de su trabajo.
Respecto a la primera cuestión, desde el momento en el que se eli-
minan las instrucciones, los horarios y jornada, pero a la vez se reducen
las protecciones frente al despido –despido libre–, el trabajador deberá
autoexplorarse para mantener el empleo. En este sentido, la libertad de
183
elección de jornada y de horario por parte del trabajador, que puede ser
vista como una fuente de libertad y autonomía, puede implicar que el
trabajador debe ser responsable del cumplimiento de las tareas asigna-
das con independencia del tiempo necesario para ello. Una vez más, si
el trabajador no cumple será despedido. Lo mismo ocurre en cuanto a la
libertad de elección del lugar de trabajo y el teletrabajo. La empresa no
tiene interés en controlar dónde –ni cómo– se realiza el trabajo, sino sim-
plemente que esté terminado con la calidad esperada (la desaparición de
las protecciones efectivas frente al despido facilita que no sea necesario
dictar instrucciones o controlar el trabajo sino solo el resultado). Así, cual-
quier lugar o momento se convierte en idóneo para trabajar impidiendo
la separación entre el trabajo y la vida personal. Es decir, cuando existe
subordinación económica, por mucho que se quiera no puede existir una
verdadera autonomía o libertad (entendida la subordinación económica
como un alto nivel de sustituibilidad –marca ajena– y la incapacidad real de
rechazar el trabajo por no tener fuentes alternativas de ingresos suficientes).
En cualquier caso, en aquellos casos en los que hipotéticamente exista
una verdadera autonomía o libertad del trabajador para aceptar o recha-
zar encargos del empresario, para elegir el horario y la jornada de trabajo,
etc., esto no puede verse como un criterio para la inaplicabilidad del Dere-
cho del trabajo, sino precisamente como una “conquista” laboral igual
como lo fue la jornada de ocho horas o el salario mínimo.
Conocida es la película Tiempos Modernos dónde se muestra claramente,
en toque humorístico, la alienación del trabajo provocada por la falta de
autonomía de los trabajadores. Desde sus inicios, esta falta de libertad y
autonomía ha sido una reivindicación de los trabajadores y motivo de
conflicto entre los sindicatos y la empresa. En efecto, una de las razones de
cambio en la forma de organizar el trabajo, que otorga mayor libertad a los
trabajadores, fue precisamente que la falta de autonomía en el trabajo, y
la excesiva vigilancia por parte de los supervisores, era motivo constante
de conflicto laboral. De esta forma, alcanzar el éxito en las reclamaciones
laborales nunca debería ser una razón para, precisamente, excluir de la
aplicación del Derecho del trabajo. Lo contrario nos llevaría a un ciclo sin
sentido, en el que gracias a las normas laborales los trabajadores mejoran
sus condiciones, para tener como resultado la inaplicación de las mismas,
que emporará su situación, lo que hará necesaria de nuevo su aplicación.
La libertad y la autonomía de los trabajadores en la forma de ejecutar
el trabajo es una demanda laboral clásica y, a su vez, es posible gracias, en
parte, al incremento de formación y el nivel cultural de los trabajadores,
por lo que no debería producir como resultado la propia inaplicación del
Derecho del trabajo.
184
En el ámbito comparado ya existen ejemplos de normativas que aban-

donan la dependencia jurídica como criterio delimitador necesario del
contrato de trabajo. Esto es, permiten la aplicación de toda la normativa
laboral, aunque el trabajador sea independiente jurídicamente. Este es el
caso del Estado de California, donde la ley AB5, establece que para que
un autónomo individual (worker) no se considere empleado laboral, el
empresario deberá probar los tres siguientes elementos:
a) Que es libre del control y la dirección de la empresa.
b) Que presta servicios que no están incluidos en la actividad habitual
de la empresa que lo contrata.
c) Que el autónomo tiene estructura empresarial independiente.
De esta forma, si la empresa, que contrata al trabajador formalmente
autónomo, no es capaz de probar estos tres elementos acumulativamente
se considerará asalariado. Esto conduce a que sea perfectamente posi-
ble que exista un contrato de trabajo en el que el prestador de servicios
esté totalmente libre del control y de la dirección de la empresa mientras
cumpla una de las otras dos características16. Por ello, no parecería des-
cabellado que el resto de países siguieran la misma línea permitiendo la
aplicación del contrato de trabajo a prestadores individuales con autono-
mía total y absoluta.
Cosa distinta es que las nuevas tecnologías y el nivel formativo de los
trabajadores permitan una mayor libertad y autonomía de los trabaja-
dores sí puede ser motivo de cambio de determinadas normas laborales
–contenido material de las normas–, pero no de exclusión de la aplicación
del Derecho del trabajo. Como señala Cruz Villalón, el grueso de la nor-
mativa laboral gira en torno a la regulación de los poderes empresariales,
sean de carácter organizativo, de control de la prestación o disciplinarios,
que se diseñan sobre la premisa de la dependencia jurídica. De esta forma,
este autor señala que, desde un punto de vista técnico, resulta inviable el
traslado de estas regulaciones al ámbito del trabajo autónomo donde tales
poderes en favor del “cliente” no se dan, provocando, en caso de que se
hiciera, un “encorsetamiento por la vía de reglas rígidas, poco adaptables
a un modelo económico que requiere de las correspondientes dosis de
flexibilidad organizativa”17.
16. TODOLÍ, A., “El ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores ante
las nuevas formas de trabajo: la nueva ley de California (AB5)”, TyD, n. 66, 2020.
17. CRUZ VILLALÓN, “El debate en torno a la adaptación o superación de la subordi-
nación como elemento referencial del Derecho del Trabajo ante las nuevas formas de
trabajo. Un debate global desde la perspectiva española”, Labour & Law Issues, v. 6, n.
2, 2020, p. 32.
185
En este sentido, en El trabajo en la era de la economía colaborativa, ya seña-

laba que, en el trabajo en plataformas digitales, donde la tecnología per-
mite, en algunos casos, otorgar al trabajador la libertad de elegir su propio
horario y jornada, esto podría entrar en conflicto con algunas normativas
laborales en materia de salario garantizado por hora trabajada18. De ser
así, la normativa laboral –o más bien la negociación colectiva– debería
establecer mecanismos legales para solucionar estos conflictos. Ahora
bien, este posible conflicto de aplicabilidad de una concreta norma no
parece que sea una razón para la exclusión absoluta de estos trabajadores,
con autonomía y libertad, de la regulación laboral.
Esto es, no se debe confundir los requisitos o criterios de aplicabilidad
del Derecho del trabajo con su contenido. Si en algún caso cierta norma
concreta (contenido material del Derecho del trabajo) no resulta idónea
para ser aplicada a los trabajadores autónomos, ese concreto contenido
puede modificarse, a través de una regulación laboral especial, una moda-
lidad del contrato de trabajo (como se ha hecho con el teletrabajo19) o
la negociación colectiva, pero ello no debe ser razón de exclusión de la
laboralidad.
En fin, por un lado, se debe concluir que con subordinación económica
–ajenidad patrimonial, de mercado y en los frutos– no puede existir ver-
dadera libertad y es que, por mucha libertad formal (horario, jornada,
posibilidad de rechazar tareas, sobre cómo y dónde realizar el trabajo),
que tenga el autónomo, la realidad es que este tendrá que cumplir con
los deseos de quién le encarga la tarea o el trabajo –calidad esperada del
servicio prestado, tiempos máximos de entrega, cantidad de trabajo a
realizar decidida por el principal– si quiere seguir recibiendo encargos y
obteniendo los ingresos que necesita (amenaza de despido). De otro lado,
incluso aunque no fuera así, la realidad es que la existencia de dependen-
cia jurídica es un criterio no relevante para examinar la necesidad de las
protecciones laborales y la aplicabilidad del Derecho del trabajo para que
este cumplas sus funciones.
Así, lo que permitirá que el Derecho del trabajo cumpla sus objetivos
de regulación del mercado de trabajo, de distribución de la riqueza y de
igualdad será que se aplique a todo aquel que presta servicios sin ser un
18. No obstante, parte de la doctrina sostiene que no existe “incompatibilidad” sino que
las empresas deben cambiar su modelo de negocio para adaptarlo a la legislación
vigente en materia de horarios, ver GINÈS I FABRELLAS, A., “El tiempo de trabajo
en plataformas: ausencia de jornada mínima, gamificación e inseguridad algoríti-
mica”, Labos, v. 2, n. 1, 2021, pp. 19-42.
19. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., & TODOLÍ SIGNES, A., Trabajo a Distancia y Tele-
trabajo: análisis del marco normativo vigente, Aranzadi, 2021.
186
genuino empresario, siendo irrelevante si lo hace con dependencia jurídica

o independencia.
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

PARA QUE PUEDAN CUMPLIR SUS FUNCIONES
El problema de la exclusión de los trabajadores del ámbito de protec-
ción del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, sin duda, es una de
las principales causas de imposibilidad de cumplimiento de las funciones
del Derecho del Trabajo (junto con la existencia de normas no efectivas).
No obstante, sería ingenuo pensar que se está ante un problema com-
pletamente nuevo. Con la evolución del mercado de trabajo de los últimos
años se ha constatado un aumento de la sustitución de mano de obra labo-
ral por mano de obra “independiente”. De hecho, la extrema flexibilidad
en la utilización de la mano de obra, y la transferencia del riesgo desde
la empresa hacia el prestador de servicios mediante la utilización de la
figura de los autónomos, se ha convertido en una realidad para una gran
parte de la fuerza de trabajo20.
Por ello, las propuestas doctrinales de modernización del Derecho del
trabajo elaboradas en los últimos años pasan todas por ampliar del ámbito
subjetivo de la disciplina para que esta pueda cumplir con sus funciones.
Ello no significa, en todos los casos, ampliar la definición de contrato de
trabajo, sino, por el contrario, librar a la especialidad del anclaje del con-
trato de trabajo como ámbito de aplicación. En efecto, de una forma u otra,
las propuestas apuestan porque el Derecho del trabajo no esté constreñido
por la definición del contrato de trabajo, sino que su ámbito debería exten-
derse a todo el “mundo del trabajo”21. La anterior tendría, como primera
consecuencia, que el trabajo personal, esté formulado bajo dependencia o
independencia, seguiría sujeto a normativas protectoras.
Las posiciones doctrinales, obviamente, difieren en cómo realizar la
ampliación y en el tipo de protecciones que debieran tener las relaciones
personales de trabajo que entraran dentro del Derecho del trabajo.
La Comisión Europea, en un informe realizado bajo la dirección de
Alain Supiot22, tuvo como objetivo reformular el Derecho del trabajo de
20. DE STEFANO, V., “The rise of the ‘just-in-time workforce’ ”, op. cit.
and European Law, op. cit., p. 21.
22. SUPIOT A., et al., Beyond Employment – Changes in work and the Future of Labour Law in
Europe, Oxford, 2001.
187
tal forma que se liberara de las restricciones del trabajo subordinado bajo
el contrato de trabajo. La idea central en el “informe Supiot” fue la de
reconocer y concienciar sobre la existencia de un amplio rango de situacio-
nes en las que los ciudadanos están trabajando a pesar de no encontrarse
bajo un contrato de trabajo. De hecho, el informe Supiot no se limitaba a
ampliar el ámbito subjetivo de la disciplina al “trabajo no subordinado”,
sino también al “trabajo no remunerado” (ej. cuidados dentro de la fami-
lia o tareas domésticas sin retribución). La ambiciosa propuesta configu-
raba un “statut professionnel” o estatuto profesional, donde se incluirían
todos aquellos que prestaran servicios de mano de obra. No obstante, en
dicha propuesta, este estatuto se limitaría a conceder derechos de Seguri-
dad Social. Esto es, Supiot proponía desligar la protección de Seguridad
Social de la existencia de un contrato de trabajo. Efectivamente, uno de
los primeros problemas con los que se encuentran los trabajadores autó-
nomos es su desprotección en materia de Seguridad Social respecto a sus
homólogos trabajadores. Por su parte, éste es el campo donde más se
avanzado en los últimos años –a pesar de seguir existiendo importantes
diferencias–.
También Lyon-Caen23, en su momento, propuso integrar en el Derecho
del Trabajo relaciones personales de trabajo distintas al contrato de tra-
bajo. En este sentido, propuso “un Derecho del trabajo para trabajadores
distintos de los existentes en el modelo del Derecho del trabajo”. A su vez,
enunció qué principios legales debían ser aplicables a trabajadores distin-
tos de los trabajadores subordinados.
Por su parte, Ewing, Hendy y Jones24, en su Manifesto for Labour Law
y su continuación en Rolling Out the Manifesto for Labour Law25, también
sugieren la necesidad de ampliar la construcción nacional del ámbito de
aplicación personal de los derechos laborales mediante su propuesta de
definición consistente en toda persona contratada por otra para proveer
trabajo, y que no esté genuinamente dirigiendo una empresa de su pro-
piedad, ha de considerarse trabajador26.
Adicionalmente, también Dockés27 y otros autores franceses han
defendido una ampliación del ámbito de aplicación del Derecho del tra-
bajo en su país.
23. LYON-CAEN, G., Le droit du travail non salarié, Sirey, Paris, 1900, pp. 7-9.
24. EWING, HENDY & JONES, A manifesto for Labour Law: towards a comprehensive revi-
sion of worker´s right, IER, 2016, p. 35.
25. EWING, HENDY & JONES, Rolling Out the Manifesto for Labour Law, IER, 2018, p. 36.
26. Traducción propia.
27. DOCKÉS (ed.), Proposition de Code du Travail, Dallorz, 2017.
188
En una línea similar, es interesante la propuesta realizada por Freed-

land y Kountouris28. Estos autores también se decantan por el abandono
de la noción de subordinación como definidor del ámbito del Derecho del
Trabajo. Se debe notar que estos autores no proponen la modificación del
ámbito subjetivo del contrato de trabajo –que seguiría limitándose a la
dependencia jurídica–, sino que su propuesta es incluir dentro del ámbito
del Derecho del trabajo otras relaciones de trabajo personales, que actual-
mente se encuentran en el derecho privado29.
Se parte de la idea de que actualmente se está ante un sistema binario en
las prestaciones personales de trabajo; por una parte, el contrato de trabajo
–regulado por el Derecho del trabajo– y, por otra, el resto de prestaciones
de trabajo amparadas en el Derecho privado. Sin embargo, esta división
parte de una falsa idea de que todas las prestaciones de trabajo reguladas
por el Derecho civil son idénticas. Este argumento viene reforzado por el
hecho de que el Derecho civil, en su regulación, no distingue entre la pres-
tación de servicios personales y los no personales30. En efecto, la regulación
aplicable a un contrato de prestación de servicios entre una empresa y un
trabajador autónomo será la misma que entre una empresa y otra empresa.
Ante ello, estos autores proponen que el Derecho del trabajo amplíe su
ámbito a todas las prestaciones de trabajo realizadas personalmente. Con
ello, se pretende que el Derecho del trabajo deje de centrarse en el contrato
de trabajo para pasar a centrarse en “la persona que trabaja”31.
Retomando esta posición doctrinal se pronuncian Countouris y
De Stefano32 al establecer que el Derecho del trabajo no debería verse
and European Law, op. cit.
and European Law, op. cit., p. 316. Por su parte, esta propuesta doctrinal no propugna
una equiparación en los derechos y deberes de todas “las personas que trabajan” con
los derechos y deberes del contrato de trabajo, sino que habría que realizar diferen-
ciaciones respecto al contenido obligacional según las necesidades de cada relación
jurídica. En definitiva, estos autores proponen una ampliación del ámbito subjetivo del
Derecho del trabajo a través del establecimiento, de lo que podría llamarse, una lista
de relaciones laborales especiales que no se limitarían a las relaciones laborales depen-
dientes, sino que se incluirían las no realizadas bajo dependencia. Con ello, a modo
orientativo, los autores establecen una lista de prestaciones personales de trabajo que
deberían estar insertas dentro del Derecho del trabajo como, por ejemplo; las profesio-
nes liberales, los autónomos, los consultores externos, los agentes comerciales, etc.
32. COUNTOURIS & DE STEFANO, “New forms of employment”, Syndicat European
Trade Union, 2019.
189
constreñido al trabajo subordinado, puesto que todos aquéllos que

“viven de su trabajo” requieren protección. Si bien estos autores, en su
informe, no establecen el nivel de protección concreto, sí fijan que, al
menos, deberían tener todos derecho a la libre sindicación y a la negocia-
ción colectiva (también haciendo referencia a otros derechos individua-
les, pero sin matizar cuáles). En efecto, se argumenta que el Derecho del
Trabajo debería aplicarse a todos aquéllos que realizan trabajo personal,
esto es, que son ellos mismos los que realizan el trabajo frente a aquellos
otros –los que quedarían excluidos– que, bien, tienen otros trabajadores
a su cargo que realizan el trabajo por ellos, bien, es un trabajo inten-
sivo en capital o tecnología de la cual son propietarios esos trabajadores.
Esto es, el Derecho del Trabajo, de acuerdo con estos autores, debería
aplicarse, con independencia de si se realiza bajo instrucciones direc-
tas o no, a todos aquéllos que prestan personalmente servicios. De esta
forma, solamente quedarían excluidos aquéllos que prestan servicios a
través de otras personas contratadas que los desarrollan en su nombre o
aquellas que no prestan servicio personalmente, puesto que son dueños
de un importante capital –en forma de tecnología o activos– siendo éste
esencial para realizar el servicio.
En fin, en la doctrina comparada se puede observar un empuje hacia
una redefinición del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Aun-
que haya diferencias entre las propuestas, todas ellas tienen un fin común:
ajustar la aplicación de esta disciplina a todos aquéllos que requieren pro-
tección. Para ello se parte de la hipótesis de que en la actualidad se está
excluyendo del Derecho del Trabajo a muchos sujetos que, realmente, no
son empresarios. Esto es, se entiende que los límites del Derecho del tra-
bajo deben encontrarse allí dónde se halle un genuino empresario. Por el
contrario, con la actual definición de subordinación como forma de atri-
bución de derechos laborales, el efecto generado es que existan muchos
sujetos que, aunque no son genuinos empresarios, quedan excluidos del
Derecho del trabajo.
En otras palabras, existen trabajadores dependientes jurídicamente,
trabajadores independientes y empresarios. Pues bien, se defiende por
estos autores que, con la configuración de la normativa actual, solamente
los trabajadores dependientes jurídicamente quedan protegidos, no están-
dolo los trabajadores independientes a pesar de ser sujetos que carecen de
poder de negociación suficiente como para auto-protegerse (están subordi-
nados económicamente). Por ello, las propuestas pasan todas por ampliar el
campo del Derecho del Trabajo, extendiéndolo a las personas que trabajan
–y que no son genuinamente un empresario– aunque no se encuentren
estrictamente controlados por el empresario.
190
Y es que, como ahora se va a pasar a exponer, se requiere que el Derecho

del trabajo se aplique también a los trabajadores, aunque sean verdadera-
mente independientes, para que este cumpla sus funciones de i) resolver
fallos de mercado; ii) distribuir de la riqueza entre capital y trabajo; iii) la
distribución de la riqueza entre los propios trabajadores.
a. Salario mínimo
Cuando la retribución del trabajo es baja, existen pocos incentivos para
que las empresas innoven –mejorar tecnológicamente, mejorar las meto-
dologías de trabajo, los procesos–. Además, que empresas ineficientes
puedan sobrevivir en el mercado gracias a estos bajos salarios reduce, a su
vez, los incentivos para otras empresas inviertan en innovación, dado que
estas últimas no podrán sacar los réditos merecidos al tener que competir
con otras empresas que han reducido los precios de sus productos no por
ser eficientes, sino por pagar poco a su mano de obra. Este fallo de mer-
cado es igualmente perjudicial se aplique a un trabajador dependiente o
independiente. De esta forma, con objeto de promocionar la innovación,
la norma laboral no puede permitir que las empresas se descuelguen del
pago de los salarios mínimos establecidos simplemente a través del uso
de la mano de obra independiente.
De la misma forma, los salarios bajos de los trabajadores también impi-
den que exista capacidad de compra en la sociedad induciendo un bucle
de decrecimiento y desempleo perjudicando a la economía. La negociación
colectiva y los salarios mínimos son una respuesta de política económica
que pone fin a la misma. Sin embargo, para alcanzar este objetivo es necesa-
rio que esta regulación se aplique a la fuerza de trabajo al completo sin per-
mitir elusiones basadas únicamente en si el trabajador percibe sus ingresos
conforme a una prestación de servicios bajo instrucciones del empresario o
con libertad.
La negociación colectiva, y el salario mínimo, también permite una mejor
distribución de la riqueza y una disminución de la polarización laboral algo
que, de nuevo, son funciones de las normas laborales que deben aplicarse
a los dos tipos de trabajadores –dependientes o independientes–. En efecto,
cuando la empresa tiene posiciones monopolísticas en el mercado de tra-
bajo, el abuso de esta posición afecta igualmente a los trabajadores que
presten servicios de forma dependiente que independiente por lo que las
soluciones legislativas deberían aplicarse a ambos tipos de trabajadores.
b. Estabilidad en el empleo y protección frente al despido
La estabilidad en el empleo no solo responde a un interés particu-
lar del trabajador a obtener seguridad económica, sino que repercute
191
positivamente en la economía mediante la formación de los traba-

jadores, la mejora de la expectativa y el incentivo a la colaboración
del trabajador: todo ello conduce a una mejor productividad en la
economía.
En efecto, en relaciones de escasa duración, o con bajas expectativas
de continuidad, el trabajador tendrá pocos incentivos para adquirir for-
mación específica de la empresa, así como, la alta rotación disminuirá
la experiencia en el puesto de trabajo y la motivación para esforzarse.
Con objeto de promocionar la productividad laboral, el legislador se
decanta por el contrato indefinido sobre el temporal, una regla que es
igualmente aplicable con los trabajadores independientes. La libertad
para poder elegir cómo realizar el trabajo no debería excluir la necesi-
dad de garantizar al trabajador una mínima estabilidad en el empleo
si se desea que este trabajador adquiera habilidades específicas de la
empresa, obtenga experiencia en las tareas adquiridas y esté motivado
para su desarrollo.
De la misma manera, a efectos macroeconómicos y estabilidad del ciclo
económico (decisiones de política económica) se requiere que las normas
desincentiven el despido. Si al inicio de una leve situación económica
negativa todas las empresas actúan desprendiéndose de sus trabajadores
ello acabará provocando una reducción de la demanda mucho mayor, lo
que conducirá a un agravamiento de la recesión. De ahí que existan pode-
rosas razones económicas para desincentivar los despidos por razones
económicas, salvo que realmente estén justificados (sean imprescindibles).
Este desincentivo, para que funcione correctamente, debe aplicarse igual-
mente a los trabajadores dependientes e independientes (siempre que no
sean genuinos empresarios) si se quiere que tenga verdaderos efectos. Si
las empresas (o algunas de ellas) pueden reducir su mano de obra prescin-
diendo, anticipadamente y sin justificación económica suficiente, de parte
de su mano de obra por el mero hecho de ser trabajadores independientes,
la realidad es que el efecto producido será el de agravamiento de los ciclos
económicos.
A su vez, los daños personales –en forma de alcoholismo, depresión,
dolores y adicciones– que sufren los trabajadores despedidos a partir de
cierta edad no parece que estén relacionados exclusivamente con la pér-
dida de un trabajo bajo dependencia jurídica, sino que son aplicables a la
pérdida de la forma de ganarse la vida mediante el trabajo, siendo irrele-
vante la manera en que este ejecutaba el trabajo. De este modo, si se desea
que se reducan estas situaciones –y que la empresa internalice el coste
social de sus acciones– parece necesario penalizar legalmente el despido
192
arbitrario o injustificado también para los trabajadores independientes

que trabajan con cierta regularidad para una misma empresa.
Por último, se debe recordar que la protección frente al despido injus-
tificado responde también a los principios de meritocracia y protección
del resto de derechos fundamentales y ordinarios. En efecto, el despido
sin causa rompe con el principio de justicia al ver privado a un traba-
jador de su sustento sin haber una causa que le haga merecedor de tal
sanción. Adicionalmente, esta conducta empresarial produce desmotiva-
ción, reducción del esfuerzo y de la colaboración por parte del trabajador.
Por otro lado, una protección efectiva frente al despido es la única forma
de asegurar el resto de Derechos de los ciudadanos/trabajadores. En
este sentido, un trabajador que tema que la empresa tomará como repre-
salia la finalización de su contrato si ejerce un derecho –o negocia una
mejora salarial– acabará por autocensurarse –autocontrol– no ejerciendo
el mismo. Lo que pone en peligro tanto los Derechos Humanos como los
valores liberales.
Como se puede observar, tanto el principio del mérito, como la nece-
sidad de proteger los derechos de origen legal, obligan a que estas pro-
tecciones se apliquen indistintamente a la forma en la que se realiza la
prestación de servicios. Precisamente por el hecho de que se está ante un
prestador de servicios individual, y no ante un genuino empresario, su
comportamiento se asemeja al de un trabajador y sus derechos correspon-
derán a los de todo ciudadano persona física –incluida la aplicación de
los Derechos Humanos–, siendo el elemento de la dependencia jurídica
irrelevante una vez más.
c. Conflictos colectivos
Una de las características de la nueva organización empresarial con-
siste en empresas que ofrecen servicios que no se prestan con personal
dependiente, sino personal independiente. De esta forma, aparecen gran-
des masas de trabajadores independientes esperando recibir un encargo
de la empresa principal. En estos casos se vislumbra de nuevo las caracte-
rísticas clásicas de los conflictos colectivos. Los trabajadores –sean depen-
dientes jurídicamente o independientes– tienen intereses homogéneos
respecto a las condiciones de trabajo que la empresa principal fija para
todos ellos –honorarios/salario por encargo, retribución de los tiempos
de espera de un encargo, seguridad en la prestación de servicios, gastos
ocasionados por el servicio, etc.– De hecho, son tan homogéneos los inte-
reses hasta el punto de que la principal, habitualmente, establece unas
condiciones generales para la contratación de estos autónomos que no son
modificables en una negociación. Esto es, el autónomo puede adherirse a
193
las condiciones establecidas por la principal o no trabajar, pero no puede

negociarlas o modificarlas para adaptarlas, aunque sea un poco, a sus
preferencias. Por esta razón, se vislumbra que en los trabajadores inde-
pendientes también existe una necesidad de obtener una representación
colectiva que mejore su poder de negociación y les permita tener voz en
el proceso de determinación de las condiciones de trabajo que afectarán a
todos ellos.
No es posible sostener que cada trabajador tiene poder de negociación
individual –que excluiría hipotéticamente la necesidad de una representa-
ción colectiva– cuando posteriormente se vislumbra que todos tienen las
mismas condiciones de trabajo –principalmente mismo salario y tipo de
tarea a realizar–. Si la empresa funciona con un clausulado general para
todos los trabajadores autónomos que prestan servicios, la única manera
de asegurar que los trabajadores puedan participar en la negociación de
esas condiciones de trabajo es mediante la representación colectiva. De
hecho, la propia existencia de un clausulado general de condiciones es
lo de demuestra que los trabajadores son altamente sustituibles para la
empresa y que implica la falta de poder de negociación individual que
conduce a la necesidad de la aplicación del Derecho del trabajo, al menos
en su vertiente colectiva.
De la misma manera, desde la perspectiva de la empresa es más efi-
ciente negociar una sola vez con los representantes de los trabajadores que
negociar individualmente con cada uno de los autónomos. Cuestión dis-
tinta es que la empresa no desee negociar ni individual ni colectivamente,
sino establecer un contrato en masa cuya única discrecionalidad por parte
del trabajador “independiente” sea aceptarlo o rechazarlo. Sin embargo,
esta última opción –no negociar ni individual ni colectivamente– descu-
bre la debilidad negocial de los autónomos que precisamente debe condu-
cir a la aplicación del Derecho del trabajo.
La negociación colectiva ha sido la forma de encauzar, histórica-
mente, la debilidad negocial permitiendo a los trabajadores participar
en la configuración de sus condiciones de trabajo. La negociación colec-
tiva es la respuesta al déficit democrático existente en la relación entre
capital y trabajo que perjudica a este último33 y que cada vez más es
considerado un derecho inherente a la persona que no puede ser elimi-
nado solamente por prestar servicios de forma independiente jurídica-
mente34. En efecto, lo que hace necesario la aplicación de los derechos
33. DAVIDOV, G., A Purposive Approach to Labour Law, op. cit.
34. DE STEFANO, “Non-Standard Work and Limits on Freedom of Association:
A Human Rights-Based Approach”, Industrial Law Journal, v. 46, Issue 2, July 2017,
pp. 185-207.
194
colectivos no es la forma en que se realiza el trabajo –dependiente o

independientes– sino que el trabajo lo realice una persona física sin
poder de negociación.
Sin embargo, los derechos colectivos por sí solos no son suficientes
para reequilibrar el poder de negociación de las partes. Como se ha dicho
anteriormente si los trabajadores tienen miedo a la represalia mediante el
despido difícilmente ejercerán ningún derecho incluido los colectivos. De
esta forma, es necesario la aplicación de las protecciones efectivas frente a
los despidos injustificados con objeto de que los derechos colectivos arrai-
guen y los trabajadores no teman elegir a representantes sindicales e ini-
ciar los procesos de negociación colectiva.
d. Seguridad y Salud en el trabajo
Uno de los hechos más asombrosos desde la perspectiva de la eficien-
cia y de los derechos fundamentales es que se excluya a los trabajadores
independientes de las protecciones de materia de Seguridad y Salud que
tienen los trabajadores laborales. El sistema privado de responsabilidad
por daños se ha demostrado incapaz de reducir los accidentes35 dado
que, en este sistema, la empresa, la mejor preparada económicamente
para reducir los riesgos de accidente, tiene pocos incentivos para hacerlo
al poder socializar los costes de los mismos. El sistema privado de res-
ponsabilidad tiene como objetivo principal reparar el daño, sin embargo,
cuando se está hablando de la vida y salud de las personas el objetivo no
debe ser “reparar el daño” sino prevenirlo. Un principio –y un sistema
de prevención de riesgos– que debe ser aplicable tanto para trabajado-
res dependientes jurídicamente como independientes siempre que sean
personas físicas.
Una posible objeción es que la independencia en la forma y el
horario en que se realiza el trabajo puede dificultar hacer responsa-
ble al empresario de los posibles accidentes sufridos. En efecto, uno
de los fundamentos de la responsabilidad empresarial en materia de
prevención proviene de que el empresario determina la forma de tra-
bajar, por ello, debe ser responsable de los accidentes que ocurran
en ese contexto. Una premisa que no se da cuando el trabajador es
realmente libre.
Sin embargo, se debe recordar que han sido las empresas, en los últi-
mos cuarenta años, los que han decidido cambiar la forma de trabajar
para dar más libertad a los trabajadores. Lo que implica que esta decisión
relations”, op. cit., p. 19.
195
no debería exonerarles de proteger al trabajador que realiza las tareas en

su beneficio.
Desde la perspectiva de la eficiencia se debe colocar la responsabili-
dad en quién está en mejor posición de reducir los riesgos laborales. En
este caso, la empresa es quién está en una situación económica capaz de
proteger a los trabajadores sean estos dependientes o independientes. Si
la responsabilidad de la protección de la salud se pone sobre los hombros
del trabajador independiente es muy probable que este sea incapaz de
asumir la planificación y los costes que la prevención requiere, lo que aca-
bará provocando accidentes. Ni si quiera parece que pueda argumentarse
que el trabajador incorporará esos costes de prevención al precio de su
trabajo, que al final igualmente pagaría el empresario beneficiario de su
trabajo. Dos son las razones.
De un lado, la falta de poder de negociación impedirá incorporar
ese coste a la empresa siendo esta última la que decida el precio de la
prestación de servicios pudiendo el “autónomo” solamente aceptar o
rechazar.
De otro lado, incluso si existe un residuo menor de poder de nego-
ciación y el trabajador puede incorporar esos costes al precio final de su
trabajo, la realidad es que en un mundo tan competitivo como el actual, la
empresa, entre varios trabajadores –varias ofertas– elegirá la más barata,
esto es, la que no incorpore los costes de la prevención en el precio de
trabajo.
En ambos casos el resultado es el mismo: si se hace responsable única
o preferentemente al trabajador persona física de su propia prevención el
sistema no funcionará.
Adicionalmente, se debe recordar que el trabajador, sea dependiente o
independiente, presta servicios en beneficio del empresario, por lo que los
accidentes en los que incurra deberían ser asumidos por el que se benefi-
cia de ese trabajo so pena de permitir la externalización a la sociedad de
dichos costes.
De nuevo, desde la perspectiva de los Derechos humanos y los valores
liberales, el derecho a la vida y a la integridad física no puede estar sujeto
a la forma en que se prestan servicios.
e. Seguridad Social
Desde la perspectiva económica, la Seguridad Social obligatoria
cubre el llamado problema de la “miopía económica”. Esto es, una infra-
percepción de los riesgos a los que está sometido la persona que conduce
196
a la adquisición de bajos niveles de cobertura de esos riesgos cuando la

persona es libre de elegir el nivel de cobertura que quiere adquirir. La
respuesta a esto es la obligación, mediante la Seguridad Social, de adqui-
rir un nivel mínimo de cobertura para todos los ciudadanos que prestan
servicios. De hecho, los sistemas de seguros obligatorios frente a riesgos
por incapacidad, jubilación, muerte, son especialmente necesarios para
aquellos que no tienen fuentes alternativas de ingresos, es decir, los que
viven de su trabajo, los cuales son los que, habitualmente, menos nivel de
cobertura adquieren cuando no se les obliga, ya que necesitan esos esca-
sos ingresos para subsistir.
De esta forma, una vez más, las razones vistas, que justifican la necesi-
dad de un sistema de Seguridad Social para los trabajadores, no diferen-
cian entre dependientes e independientes, sino que deben ser aplicadas
por igual a ambos.
De hecho, más bien al contrario, lo que se sostiene por parte de la litera-
tura es la necesidad de que el nivel de cobertura obligatoria sea el mismo
para todos los trabajadores para evitar que la posibilidad de excluirse de
la cobertura se convierta en un elemento de competencia entre trabajado-
res empleados36. En efecto, una de las principales razones por las que las
empresas, actualmente, deciden contratar trabajadores independientes –y
no dependientes– es por el menor coste que los primeros representan en
materia de Seguridad Social. Un menor coste que impide que los traba-
jadores estén correctamente cubiertos frente a los riesgos de pérdida de
ingresos.
De aquí la importancia que todos los trabajadores, dependientes
e independientes, tengan obligatoriamente el mismo nivel de cober-
tura, dado que en caso de que el trabajador pudiera optar por no estar
cubierto por la Seguridad Social a costa de exponerse al riesgo –cober-
tura no obligatoria–, los empresarios contratarían estos trabajadores,
por su menor coste, dejando desempleados a los otros. Lo que acaba-
ría provocando una “competición a la baja” en la que todos los traba-
jadores tendrían que aceptar no tener cobertura para poder acceder al
empleo.
f. Asunción de los riesgos del negocio por parte del empresario
El desequilibrio de la posición negociadora de las partes puede fácil-
mente provocar que ciertos riesgos o errores sean trasladados a la parte
36. PÉREZ GARCÍA, F., et al., Cambios tecnológicos, trabajo y actividad empresarial: el
impacto socioeconómico de la economía digital, XXI Premio de Investigación del CES,
2019; SUÁREZ, B., “The ‘Gig’ Economy and its Impact on Social Security: The Spa-
nish example”, op. cit., p. 307.
197
de abajo de la cadena: al trabajador. En concreto, en las fábricas, o en el

campo, cuando se remuneraba a destajo, o según el rendimiento, los tra-
bajadores sufrían la carga de los retrasos, la falta de aprovisionamiento o
cualquier otro tipo de desajuste administrativo causado por la empresa,
incluido la planificación, la ordenación de tareas, la formación de los
directivos de la empresa, la innovación tecnológica, etc. De esta forma,
cuando no se podía producir en la fábrica, debido a estos “errores” de la
parte empresarial, el trabajador se encontraba a disposición del empresa-
rio, pero sin percibir remuneración. Con el tiempo, la ley reguló este tipo
de situaciones impidiendo que se pudiera hacer recaer sobre el trabajador
los errores o ineficiencia de la empresa (art. 30 ET).
Económicamente esta regulación viene justificada en materia de efi-
ciencia. Si el empresario puede hacer recaer los riesgos del negocio sobre
el trabajador no tendrá incentivos en mejorar. Este traslado de los ries-
gos del negocio sobre el trabajador puede implicar menor formación para
los directivos de la empresa, menos esfuerzos en la planificación de la
producción, menor innovación metodológica e incluso menor innovación
tecnológica; todo ello resultando en peor productividad del trabajo. En
general, que la empresa pueda hacer recaer los riesgos del negocio sobre
el trabajador, en conjunto con los bajos salarios, implicará un aumento del
uso de la mano de obra pero una menor productividad por cada traba-
jador. Esto es, se usarán más trabajadores siendo cada trabajador menos
productivo, alejándonos de los países desarrollados y acercándolos al
modelo productivo de los países en vías de desarrollo. La legislación debe
obligar a que la empresa –quién dispone del capital y las posibilidades
de inversión– asuma los riesgos del negocio para que tenga los correctos
incentivos para invertir en el mismo.
De hecho, uno de los mayores problemas en materia de calificación
como asalariado u autónomo ha sido entender que la asunción de riesgos
debe valorarse como un indicio de independencia. La realidad es que,
en muchos casos, la empresa principal, con poder de negociación, tendrá
incentivos para imponer estos riesgos del negocio al prestador de servi-
cios sin que ello implique que es independiente, sino, por el contrario,
que está subordinado hasta el punto de no poder rechazar la asunción de
riesgos de que deberían corresponder a la principal bajo pena de perder
la oportunidad de trabajar. En efecto, la “inmunidad” a los riesgos del
negocio por parte del trabajador es una consecuencia de la aplicación de
las normas laborales, por lo que no debería considerarse un presupuesto
–ni un indicio– para su calificación.
De esta forma, el Derecho del trabajo protege, con la regulación, la pro-
ductividad nacional, la cual puede verse perjudicada si se inaplican estas
198
normativas mediante el simple hecho de considerar ciertos trabajadores

independientes.
g. Competencia en costes laborales –dumping laboral–
El salario mínimo, la negociación colectiva sectorial, las normas de
Seguridad Social y de prevención de riesgos laborales de carácter impe-
rativo tienen, conjuntamente, un objetivo común: que no se compita
entre las empresas a través de la reducción de costes laborales, sino
en mejoras de la productividad y la calidad del producto o servicio
prestado.
Las empresas pueden crecer, y adquirir cuota de mercado, principal-
mente de dos formas37: de un lado, mejorando su producto, de otro lado,
reduciendo su coste. Dentro de esta segunda opción, la reducción de cos-
tes puede venir por una mejora en la productividad, una reducción en
precio de los inputs necesarios (materias primas, proveedores, etc.) o una
reducción de los costes laborales –salarios, seguridad social, prevención
de riesgos, etc.–.
El objetivo de las normas laborales es igualar el “terreno de juego” para
todas las empresas con objeto de evitar que se compita en costes laborales,
sino que se haga en el resto de opciones. De hecho, esta legislación –impe-
dir que se compita en costes laborales– no solo está pensada en beneficio
de los trabajadores, sino también de las propias empresas.
En primer lugar, dado que unas empresas compitan en costes labo-
rales obligará a otras a hacer lo mismo llegando el punto en el que
ninguna empresa saldría beneficiada: todas se igualarían por abajo
encontrándose todas las empresas en la misma situación que estaban
antes de iniciar la “guerra” de bajada de costes laborales. En segundo
lugar, la disminución generalizada de los salarios en una economía
deprimiría el consumo interno dificultando a las empresas crecer. En
tercer lugar, la reducción de los costes laborales provocaría conflicto y
rabia dificultando el mantenimiento de la paz social y, en el peor de los
casos, de la democracia –de ahí la insistencia en la DUDH de la impor-
tancia de los derechos laborales–. En cuarto lugar, perjudicará la inno-
vación metodológica, de procesos, tecnológica, etc. Esto es, si empresas
ineficientes pueden sobrevivir en el mercado a costa de los bajos sala-
rios, esto reduce los incentivos para que otras empresas inviertan en
innovación, ya que estas últimas no podrán sacar los réditos merecidos
al tener que competir con empresas que pueden reducir los precios de
37. PORTER, M., Estrategia competitiva. técnicas para el análisis de los sectores industriales y
de la competencia. Cecsa, 1979.
199
sus productos –no por ser eficientes–, sino por pagar poco a su mano
de obra.
En fin, como se ve, existen poderosas razones económicas, además
de las vistas en materia de justicia distributiva, para impedir que parte
de la fuerza de trabajo quede excluida de la regulación laboral por el
mero hecho de ser independientes siempre que no sean una genuina
empresa. Si se permite el uso de mano de obra independiente sin apli-
cación de las normas de trabajo, se abre el campo a la competencia
en costes de las empresas produciendo efectos perjudiciales para la
economía.
h. El tamaño de la empresa
Una de las conclusiones a las que se llega en este trabajo es que la
política económica y la legislación deberían facilitar el crecimiento de las
empresas hasta su tamaño óptimo y no promocionar las empresas que,
por su reducida envergadura, no son capaces de acceder a los recursos
que necesitan para ser eficientes, no tienen economías de escala que per-
mitan reducir los costes por unidad producida y, además, son incapaces
de acceder a los mercados internacionales.
En este sentido, la máxima expresión de estas ineficiencias como
empresa son los autónomos individuales. Obviamente, como se defiende
en este trabajo, estos autónomos no son verdaderos empresarios, pero,
en cualquier caso, la legislación no debería, tampoco, considerarlos como
tal por el bien de la productividad. La realidad es que estos supuestos
empresarios no tienen capacidad para invertir en formación propia, en
tecnología, en cobertura de contingencias, ni en prevención de riesgos
laborales etc., por esta razón, la ley debería imponer esa obligación a la
empresa que se beneficia de su trabajo –como lo hace con los trabaja-
dores laborales–. La norma debería desincentivar el autoempleo, como
un empleo individual, por ser más ineficiente. Si la empresa principal
desea subcontratar parte de su proceso productivo debería hacerlo con
otra genuina empresa, no con un trabajador individual condenado a la
ineficiencia. El mero hecho de la no aplicación de las normas laborales a
los trabajadores independientes incentiva su proliferación –como forma
de reducir costes laborales por parte de las empresa– condenado con ello
la productividad laboral del país.
En definitiva, si se quiere que el Derecho del trabajo sea la “ley del mer-
cado de trabajo”, así como proteja a todos aquellos que carecen de poder
de negociación –que no tienen verdadera autonomía de la voluntad–, es
necesario ampliar el ámbito de aplicación de la normativa laboral para
200
incluir en ella todos los que perciben ingresos como contraprestación de

su trabajo.
Hyde38 argumenta que los fallos de mercado afectan a todas las pres-
taciones personales de servicio con independencia de que éstas pue-
dan calificarse jurídicamente como subordinadas o no. Así pues, para
abordar estos fallos de mercado, y promover una regulación eficiente,
la normativa laboral debe aplicarse a todos los trabajadores. En efecto,
para combatir estos fallos es necesario que todos los trabajadores pue-
dan organizarse y negociar colectivamente, así como tener condiciones
mínimas de trabajo de carácter irrenunciable (salario mínimo, Seguri-
dad Social, restricciones en el trabajo infantil, normativas de prevención
de riesgos laborales, entre otras). En definitiva, los derechos sociales
son un requisito indispensable para que funcione correctamente el
mercado de trabajo39, lo cual incluye a todo tipo de trabajadores sean
dependientes o independientes –en tanto no sean genuinamente una
empresa–.
Por su parte, ¿si no se acepta que ciertos valores sociales sean vulnera-
dos para los trabajadores porque sí debería aceptarse que lo sean con los
trabadores autónomos? En efecto, la existencia de un salario mínimo a
cambio del trabajo, la prohibición de discriminación por razones de sexo,
raza, religión, el derecho a trabajar bajo medidas de seguridad que pro-
tejan a los trabajadores, la cobertura de las contingencias profesionales,
son cuestiones que el mercado por sí mismo no asegura, mientras que
sí son deseados por la ciudadanía –e incluso entendidos como derechos
inherentes a la condición humana o Derechos Humanos–. Por ello, parece
poco razonable excluir estos valores sociales y derechos simplemente por
el hecho de no ser trabajador dependiente conforme a un concreto con-
cepto normativo de trabajador.
Por último estaría el desequilibrio del poder de negociación o, dicho
de otra manera, la falta de voluntad real a la hora de aceptar ciertas con-
diciones de trabajo. En este caso, igual que los trabajadores de la fábrica
no podían negociar libremente sus términos contractuales ni sus condicio-
nes laborales, dada la diferencia de poder respecto al capitalista (dueño
de la fábrica), hoy en día muchos trabajadores calificados como autó-
nomos no pueden negociar sus condiciones de trabajo. En el caso de la
subcontratación con prestadores de servicios individuales, en la mayoría
de ocasiones, las condiciones las fija la empresa principal sin verdadera
38. HYDE A., “What is Labour Law”, op. cit.

39. DEAKIN, S. & WILKINSON, F., The Law of the Labour Market: Industrialization, Emplo-
yment, and Legal Evolution, Oxford University Press, 2005, pp. 290-303.
201
negociación. Esto implica que los autónomos solamente pueden aceptar o

no trabajar40. Siendo la posibilidad de rechazo más teórica que real dado
que el autónomo vive de su trabajo.
En general, en todo aquel trabajo personal que no se realiza por una
genuina empresa existe desequilibrio de poder de negociación, fallos de
mercado y necesidad de mantener ciertos valores sociales, circunstan-
cias que justifican la aplicación del Derecho del Trabajo a esas relaciones
contractuales.
La dependencia jurídica no fue originariamente –y no lo es ahora– la
razón de la aparición de una gran masa de obreros que necesitaban pro-
tección del Derecho del Trabajo. Por el contrario, en aquél momento –al
igual que ahora– fue la imposibilidad de tener en su propiedad los medios
de producción relevantes. Requerir elementos productivos –activos mate-
riales e inmateriales– de un tercero –empresario– para poder producir es
lo que les hace vulnerables y los sitúa en una situación de debilidad en
la negociación (desequilibrio poder de negociación). Es precisamente el
hecho de que la estructura empresarial relevante no fuera de su propie-
dad lo que provocaba que tuvieran que cumplir las órdenes del empre-
sario, someterse a jornadas de trabajo extenuantes, aceptar salarios por
debajo del umbral de supervivencia, etc. Es decir, la jerarquía o la existen-
cia de instrucciones por parte del empresario de obligado cumplimiento
–dependencia jurídica– son un indicio de existencia de desequilibrio del
poder de negociación, pero no el único.
Que actualmente exista desequilibrio de poder de negociación sin ins-
trucciones directas no elimina la vulnerabilidad de los trabajadores, dado
que esta solamente era una de las consecuencias de estar sometidos a una
estructura empresarial que no le es propia. Confundir la consecuencia
–dependencia jurídica– con el hecho causante de la vulnerabilidad –la
falta de estructura empresarial propia y de poder de negociación– es lo
que ha provocado que el Derecho del trabajo deje de aplicarse a muchos
sujetos que lo necesitan.
La dependencia jurídica como criterio forzoso de aplicación del Dere-
cho del Trabajo impide que éste cumpla con sus objetivos. La subordina-
ción no debería ser equiparada exclusivamente con dependencia jurídica
–o control del empresario–. Por el contrario, el ámbito de aplicación del
Derecho del Trabajo debe ser interpretado en términos finalistas41, esto es,
40. HILLMAN, ROBERT A. & RACHLINSKI, JEFFREY J., “Standard-Form Contracting

in the Electronic Age”, Cornell Law Faculty Publications n. 1062, 2002, disponible en
https://scholarship.law.cornell.edu/facpub/1062.
41. DAVIDOV, G., A Purposive Approach to Labour Law, op. cit.
202
como aquél que permita cumplir los objetivos de protección de quien lo

necesite y regular el mercado de trabajo en búsqueda de la eficiencia. Para
ello se propone que las normas laborales se apliquen, con independencia
del nivel de control existente sobre ese trabajador, a todos aquellos que
prestan servicios de forma personal en contraposición a los que prestan
servicios mediante la propiedad de una estructura empresarial relevante (lo
que le convierte en un genuino empresario). Con esta interpretación se
consigue que la regulación laboral se destine a todos los trabajadores que
requieren protección.
203
XI
La “estructura empresarial relevante” como
criterio delimitador del derecho del trabajo
1. “TRABAJO PERSONAL”
Hasta el momento se ha demostrado que para que el Derecho del tra-
bajo cumpla sus funciones es necesario que se aplique a todos los trabaja-
dores que prestan servicios bajo subordinación económica. Sin embargo,
términos como “falta de poder de negociación” o “subordinación econó-
mica” son demasiado indeterminados para, por sí mismos, permitir iden-
tificar claramente las fronteras del Derecho del trabajo. Son conceptos
intangibles que son imposibles de observar directamente en la realidad
material. Por esta razón, con objeto de capturar la esencia de la subordi-
nación económica para que pueda ser de utilidad al juez, o al operador
jurídico, que deba determinar la aplicación de la normativa laboral o no
a una determinada prestación de servicios, será necesario establecer una
serie de requisitos materiales –observables en la realidad– que nos permi-
tan identificar cuándo existe subordinación económica y cuándo no.
Entre las distintas propuestas doctrinales realizadas para concretar la
ampliación del ámbito de aplicación del Derecho del trabajo destaca la
de la prestación personal de servicios. Esta propuesta consiste en aplicar
el Derecho laboral –que no el contrato de trabajo– a todo el trabajo reali-
zado personalmente. Esto implicará que será irrelevante que el receptor
del servicio contratara con una empresa en términos formales, dado que
sí realmente el trabajo es realizado por el dueño de la empresa de manera
personal –que no personalísima– a esa relación se aplicaría el Derecho
del trabajo. Tampoco sería relevante, para determinar la aplicación de
las normas laborales, la ocasionalidad o habitualidad en la prestación
del servicio con un determinado receptor del servicio. El hecho de que el
trabajador, durante su prestación de servicios, asuma riesgos o no sería
irrelevante y, por supuesto, que hubiera instrucciones o control por parte
del receptor tampoco sería un criterio válido de determinación. De esta
forma, la única forma de excluir una prestación de servicios consistiría
205
en realizarla, bien con alguien que tiene sus propios trabajadores que son
los que materialmente desarrollarían la actividad, bien que la prestación
de servicios sea intensiva en capital y, por tanto, entender que la empresa
receptora no contrata una prestación personal de servicios, sino que es el
capital –la tecnología, la maquinaria, las infraestructuras propiedad del
empresario contratado– lo que se adquiere en ese contrato.
Por su parte, esta propuesta doctrinal no propugna una equiparación
en los derechos y deberes de todas “las personas que trabajan” con los
derechos y deberes del contrato de trabajo, sino que habría que realizar
diferenciaciones respecto al contenido obligacional según las necesida-
des de cada relación jurídica. En definitiva, estos autores proponen una
ampliación del ámbito subjetivo del Derecho del trabajo a través del esta-
blecimiento, de lo que podría llamarse, una lista de relaciones laborales
especiales que no se limitarían a las relaciones laborales dependientes
sino que se incluirían las no realizadas bajo dependencia1. Con ello, a
modo orientativo, los autores establecen una lista de prestaciones perso-
nales de trabajo que deberían estar insertas dentro del derecho del trabajo
como por ejemplo; las profesiones liberales, los autónomos, los consulto-
res externos, los agentes comerciales, etc.2
Esta propuesta tiene un gran atractivo por muchas razones. En pri-
mer lugar, responde a un concepto claro y fácil de identificar. Al haber un
único criterio –prestación personal de servicios– las disquisiciones para
averiguar si se está ante la aplicación del Derecho del Trabajo serán sen-
cillas. En segundo lugar, al aplicar el Derecho laboral a todas las perso-
nas físicas que trabajan, se asegura la protección de todos los que prestan
servicios.
No obstante, también tiene algunos inconvenientes reseñables: El pri-
mer y más claro es que en muchos de los casos recogidos por este ámbito
de aplicación propuesto no habría subordinación económica. Por ejemplo,
en el caso de una peluquería abierta al público en la que la dueña de la
peluquería trabajara para el mercado, usando su propio local, su propia
marca y obtuviera los clientes por sí misma –ej. Mediante el boca a boca,
con su propia publicidad–, encontraríamos un trabajo personal (peluque-
ría) no subordinado económicamente a nadie. De la misma manera, los
abogados que trabajaran individualmente –consiguiendo por ellos mis-
mos sus propios clientes, bajo su propia marca y directamente ofreciendo
1. Los autores ponen como ejemplo que ciertos negocios jurídicos, donde existe pres-
tación personal de trabajo, que son de corta duración, no deberían tener derecho a
indemnización por despido improcedente dado que esta solo tiene sentido cuando
existen una continuidad en la prestación, Ibíd., p. 317.
2. Ibíd., p. 285.
206
PARTE III. XI. La “estructura empresarial relevante”...
servicios al mercado– y otros profesionales liberales quedarían incluidos,

por realizar trabajo personal, sin que quedara muy claro quién debería
asegurar sus derechos laborales. Obviamente, este problema es conocido
por las autores de esta propuesta y, por ello, plantean que el concepto de
“trabajo personal” no serviría para aplicar todos los derechos y deberes
contenidos en el contrato de trabajo (ej.¿quién sería el deudor de protec-
ción en materia de prevención de riesgos laborales en favor del trabajador
personal pero que trabaja sin subordinación económica? ¿quién paga-
ría la indemnización por despido cuando se trabaja para consumidores
finales?).
Ahora bien, a pesar de ello, el concepto de “trabajo personal” es rela-
tivamente útil para asegurar la mayoría de Derechos laborales. Así, por
ejemplo, se podría aplicar los Derechos de Seguridad Social –cobertura de
riesgos– iguales para todos los trabajadores personales. Se podría obligar
a incluir en el precio del servicio –peluquería, servicios legales– pagado
por el consumidor final la cuota a la Seguridad Social en el mismo por-
centaje que lo abona un empresario laboral. Incluso, en materia de salario
mínimo, se podría establecer un mínimo de honorarios por hora efectiva-
mente trabajada por ley, como se hace con los trabajadores laborales, con
relativa facilidad, permitiendo la competencia en precios entre los profe-
sionales liberales que actúan en el mercado por encima de ese mínimo.
En materia de sindicación, y negociación colectiva, sería posible también
permitir que los trabajadores sin subordinación económica se incluyeran
en los sindicatos sectoriales y que la negociación colectiva sectorial les
fuera aplicable –ej. salario mínimo hora negociado por los sindicatos de
clase para los trabajadores laborales comunes–.
En cualquier caso, dadas estas dificultades para aplicar algunos de los
Derechos laborales (ej. Jornada máxima, derechos de conciliación laboral,
prevención de riesgos laborales, indemnización por despido) estos auto-
res sostienen que habría que diseñar una normativa específica para estos
sujetos que realizan trabajo personal, que no puedan ser incluidos en el
contrato de trabajo, que se adapte a sus características.
Esto implica que, dentro del Derecho del trabajo, en el que se incluiría,
todo el trabajo personal, habría que distinguir, por un lado, los trabajado-
res sometidos al contrato de trabajo, por otro lado, los diferentes regíme-
nes jurídicos adaptados a las necesidades de cada “profesión” o forma de
funcionar en el mercado. Algo que implicará, por una parte, que el con-
cepto de trabajador asalariado pueda seguir siendo tan restrictivo como
lo es ahora –requiriendo subordinación jurídica y económica– y, por otro
que, aunque sería sencillo y simple determinar quién se encuentra den-
tro del Derecho del trabajo, seguiría siendo difícil concretar qué régimen
207
jurídico –dentro de los múltiples existentes en este Derecho del trabajo

propuesto– se aplicaría. Esto es, sería necesario realizar un esfuerzo cla-
sificatorio que distinguiera entre diferentes tipos de trabajadores perso-
nales con distintos regímenes jurídicos –y derechos laborales– aplicables.
En este sentido, en este trabajo se ha sostenido que para una buena la
regulación del mercado de trabajo –que evite o reduzca las posibilidades
de dumping social– es importante que toda la fuerza de trabajo esté sujeta
a la misma regulación –o al menos similar en lo relevante–. Además, una
clasificación basada en “profesiones” con distintos derechos laborales
puede acabar dividiendo más la clase trabajadora, creando desigualdad y
deslegitimando el propio Derecho del trabajo.
2. “NO SER UN GENUINO EMPRESARIO”

Una de las propuestas que se acerca más a recoger la esencia material
de la subordinación económica es considerar dentro del contrato de tra-
bajo –y del Derecho laboral– a todos aquellos que realizan prestación de
servicios sin ser un genuino empresario, esto es, sin tener una estructura
empresarial relevante propia.
Uno de los mayores problemas con el actual criterio delimitador del
contrato de trabajo es que excluye de él muchos trabajadores que prestan
servicios sin ser un verdadero empresario, dado que su principal activi-
dad se circunscribe a aportar mera mano de obra.
Como nos enseña la historia del trabajo, con el auge del capitalismo, los
artesanos y trabajadores del campo, que eran realmente independientes
en su origen, dejaron de serlo al ir perdiendo elementos necesarios para
poder ser competitivos en el mercado. Principalmente dos i) la comercia-
lización de sus productos y servicios; ii) los medios tecnológicos necesa-
rios para producir eficientemente. De esta forma, solamente aquellos que
tengan los elementos necesarios para actuar –producir y distribuir– direc-
tamente en el mercado, podrán considerarse verdaderos empresarios a
efectos de excluir la normativa laboral.
Como ahora se verá, esta caracterización del trabajador como “aquél
que presta servicios sin ser un verdadero empresario” permite, ade-
más, modernizar el Derecho del trabajo vía interpretativa sin necesidad
de cambio legislativo –aunque la modificación legislativa pueda ser
deseable3–.
3. TODOLÍ, A., “El ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores ante
las nuevas formas de trabajo: la nueva ley de California (AB5)”, op. cit.
208
En efecto, dado que el objeto de las normas laborales ha sido históri-

camente –y sigue siendo ahora– la protección del trabajo subordinado;
la forma de determinar quién está subordinado, y quién no, de acuerdo
con el modelo económico-productivo de cada momento, dependerá de la
labor interpretativa realizada por los tribunales. Los indicios de labora-
lidad conocidos y aplicados hasta el momento por los Tribunales no son
más que la materialización observable de la subordinación. Esto es, como
el trabajador subordinado durante la época de creación del Derecho del
trabajo tenía unos horarios determinados, recibía unas órdenes y era vigi-
lado por el empresario, se consideraron estas manifestaciones de subordi-
nación. Sin embargo, no existe un concepto “iusnaturalista” de trabajador.
Qué es un trabajador y qué un autónomo-empresario no es más que un
proceso de construcción doctrinal y jurisprudencial basado en la realidad
material del momento en el que se creó. De este modo, vistos los cam-
bios de modelo organizativo-empresarial y sus efectos que provocan que,
actualmente, las manifestaciones de subordinación vengan determinadas
por otros elementos, los Tribunales están legitimados a contemplar estas
nuevas formas de determinar la subordinación del trabajador, para distin-
guir entre lo que es un trabajador y un genuino empresario.
Adicionalmente, el criterio del “genuino empresario”, como forma de
calificar a los trabajadores, también aporta la ventaja de encajar con las
excepciones del Derecho de la competencia para acceder a la negociación
colectiva. En efecto, la normativa europea, que impide los pactos coluso-
rios en materia de precios, etc., es de aplicación solamente a empresas (art.
101 TFUE). Esto ha sido interpretado por el TJUE en el sentido de que los
trabajadores están excluidos de esta prohibición y, por ello, pueden dis-
frutar de la negociación colectiva (Caso Albany)4. Ahora bien, a partir de
esta idea el TJUE incide en ella realizando una interpretación expansiva
del concepto de empresa incluyendo en ella gran parte de los trabajadores
(concretamente a los trabajadores autónomos), lo que les impide material-
mente acceder a la negociación colectiva (Caso FNV Kunsten5). No obs-
tante, el propio TJUE, interpretando las normas de competencia, reconoce
que los falsos autónomos deben considerarse como asalariados a efectos
de considerarse excluidos de las normas de competencia. Por ello, se vis-
lumbra como, en ambos casos, la línea divisoria entre Derecho del trabajo y
4. STJUE 21 de septiembre de 1999 en el asunto C-67/96; SÁNCHEZ-RODAS NAVA-

RRO, C., “El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho español y comu-
nitario”, Revista Del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales: Revista Del Ministerio de
Trabajo e Inmigración, n. 37, 2002, pp. 37-60; SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., “Con-
cepto de trabajador en el derecho de la Unión Europea y en la Jurisprudencia del
TJUE”, Nueva Revista Española de Derecho Del Trabajo, n. 232, 2020, pp. 35-82.
5. STJUE 4 de diciembre de 2014 C-413/2013.
209
Derecho de la competencia debe ser la misma: donde empieza un genuino

empresario termina un trabajador. Lo que parece tener menos sentido es
la existencia de figuras intermedias como los trabajadores dependientes,
los parasuboridnados italianos o los autónomos que solamente aportan
mano de obra, que, en definitiva, no son un genuino empresario y, a pesar
de ello, tampoco se le aplican las normas laborales6.
Esta es la línea interpretativa que se defiende en este trabajo. En fin, la
propuesta de interpretación que aquí se hace, por la cual se debe enten-
der como trabajador laboral a todo aquél que preste servicios sin ser una
genuina empresa, sirve tanto para aplicar a esos sujetos los derechos
laborales, como para mantenerse dentro de la exclusión de las reglas de
competencia.
A partir de aquí se va a analizar qué se debe considerar un genuino
empresario a efectos de admitir, solamente para este colectivo, la inaplica-
ción del Derecho del trabajo.
Para ello, se debe partir de que el cumplimiento de las meras formali-
dades de inscripción como empresario será irrelevante para la aplicación
de la normativa laboral (ej. S.L. S.A. Cooperativa, alta en el RETA…). Por
el contrario, será un genuino empresario aquél que cuente con una estruc-
tura empresarial relevante con la que presta servicios objeto del contrato. En
este sentido, cuando el contrato de prestación de servicios se realice con
una entidad que preste servicios siendo propietaria de una estructura pro-
ductiva relevante para el desarrollo de esos servicios cabrá entender que
estamos ante un contrato mercantil, de lo contrario, si quién presta servi-
cios solamente aporta mano de obra, se estará ante un trabajador laboral.
Como se ve, con este criterio delimitador de la aplicación de las normas
laborales se cambia el foco de “cómo se realiza el trabajo” a “quién realiza
el trabajo”. Con ello, pasa a ser intrascendente cómo se ejecute el trabajo
–con dependencia jurídica o no–, esto es, si se realiza siguiendo instruccio-
nes del empresario, si existe vigilancia y control por parte del mismo, etc.,
son elementos que no excluirán la laboralidad. Tampoco será relevante
la duración del contrato, esto es, si es de corta o larga duración, esporá-
dico o habitual a efectos de aplicación de las normas laborales. Tampoco
será determinante que el trabajador tenga la potestad de rechazar trabajos
6. Parte de la doctrina ha defendido esta misma idea con fundamento en los Derechos
fundamentales. Esto es, se argumenta que con independencia –o adicionalmente–
al hecho de que un autónomo individual no pueda ser considerado una genuina
empresa a efectos económicos, la realidad es que existen derechos fundamentales
que proteger como es la negociación colectiva, ver COUNTOURIS, DE STEFANO &
LIANOS, “The EU, competition and worker´s Rights”, op. cit.
210
encargados por el empresario, para determinar su horario, dónde o cómo

realiza el trabajo, etc.
De esta forma, para acordar la inclusión en el ámbito de aplicación de
las normas laborales, lo determinante sería si el prestador de servicios
contratado tiene la estructura empresarial relevante para desarrollar el
negocio. De esta forma, se aplica el contrato de trabajo con una definición
en negativo, esto es, todos aquellos servicios que no se presten a través
de una estructura productiva de la que se es titular –empresa– estarían
incluidos en dicho ámbito. Aquí se revela la primera diferencia con la
interpretación clásica, la cual entiende que solamente el trabajo depen-
diente y ajeno será laboral, quedando fuera del ámbito de aplicación el
resto de tipos de trabajo.
Con la interpretación finalista aquí propuesta se está más bien en la
situación contraria: lo relevante será definir qué es una empresa, puesto
que, si no se prestan servicios siendo un genuino empresario, se entenderá
que se es trabajador. En este sentido, lo determinante, cuando se enfrenta
a un caso de clasificación del contrato de trabajo, será la existencia de
indicios de que el prestador de servicios es una genuina empresa pues lo
contrario implicará que se está ante un trabajador laboral. Se entenderá
que se está ante un genuino empresario cuándo el prestador de servicios
tenga:
A) Ajenidad patrimonial: La propiedad de activos materiales (infraestruc-
turas, maquinaria, edificios…) o inmateriales (marca, datos, fondo de comercio,
software específico, etc.) relevantes pertenecen al prestador de servicios.
En efecto, la principal diferencia entre un trabajador y el capitalista
es que el trabajador es remunerado por su trabajo y el capitalista por su
inversión. De esta forma, para entender que estamos ante un genuino
empresario con estructura productiva relevante, tiene que existir una
propiedad de elementos productivos de valor económico notable. En la
industria esto es fácilmente reconocibles en términos qué quién sea el pro-
pietario de la infraestructura (fábrica, almacenes, infraestructura, etc.) y
de tecnología (maquinaria, robots, etc.). La facilidad de identificación del
verdadero empresario en la industria viene marcada por dos elementos:
en primer lugar, porque el patrimonio material es físicamente reconoci-
ble y, adicionalmente, suele ser de un valor económico importante lo que
impide que el empresario pueda “obligar” al trabajador a ser propietario
de esos elementos con objeto de reducir sus costes y eludir la regulación
laboral.
Por el contrario, en el sector servicios los elementos materiales sue-
len ser de menor valor (un ordenador, una camioneta, un Smartphone) lo
211
que hace relativamente sencillo que quién aporta mano de obra también
aporte estas herramientas de trabajo. Sin embargo, esto no significa que el
propietario de estas herramientas de trabajo debe considerarse un “capi-
talista” –aquél que se retribuye por su inversión y no por su mano de
obra–, sino que habrá que atender a la propiedad de los elementos inma-
teriales del negocio (información, know-how, marca, software, propiedad
intelectual, datos, patentes, fondo de comercio, etc.). Estos elementos son
más difíciles de observar dado que son intangibles, sin embargo, en el
S. XXI son el núcleo duro de la mayoría de negocios. Por ello, la propie-
dad de los mismos debe ser usada para distinguir entre una verdadera
empresa y un trabajador laboral.
Esto incluye ser propietario de la fuerte inversión en marca –márquetin
y publicidad– necesaria para acceder al mercado con verdadera indepen-
dencia económica. Como se ha defendido en otros lugares7 si la marca
que te permite acceder al mercado no es de tu propiedad difícilmente
tendrás poder de negociación dado que, el prestador de servicios, estará
sometido a los deseos –y condiciones impuestas– por el propietario de la
marca. Esto permite al propietario de la marca, no solamente impedirle el
acceso al mercado, excluyéndole del uso de la marca, sino además impo-
nerle las condiciones –salario– sin una verdadera negociación.
Un ejemplo sería los casos de los seguros médicos. Históricamente,
muchos médicos contaban con consultas privadas e independientes que,
gracias a su reconocimiento social, conseguían clientes directamente en
el mercado. Sin embargo, cada vez es más habitual que estas pequeñas
consultas clínicas, para tener clientes, necesiten incorporarse a los seguros
privados que les “envían” pacientes. Estos seguros, aunque no le impon-
gan al médico unos horarios o una forma de realizar su trabajo (inde-
pendencia técnica y jurídica), la realidad es que, el médico, necesita de la
marca proporcionada por el seguro para seguir obteniendo ingresos. Ade-
más, no podrá fijar su tarifa de honorarios, sino que esta vendrá impuesta
por el seguro, que será muy similar o idéntica para todos los médicos
de una determinada zona que presten servicios para ese seguro médico
demostrando el alto nivel de sustituibilidad a ojos de la empresa asegu-
radora. Por último, la empresa aseguradora –que “envía” los pacientes al
médico concreto– podrá excluir a un determinado profesional de la medi-
cina de sus listas de “colaboradores” en cualquier momento –despido–,
privándole de los ingresos. Por ejemplo, si el médico no cumple con los
estándares de calidad requeridos por el seguro o en caso de quejas de los
7. TODOLÍ SIGNES, A., “Comentario a la sentencia que califica como trabajador a un

rider de Deliveroo y sus efectos en la gig economy”, Revista General de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, n. 51, 2018, pp. 443-447.
212
clientes. Lo que implica que el médico está subordinado a los deseos de la

empresa principal ya que, aunque no reciba instrucciones sobre la presta-
ción de servicios, el médico depende de la empresa principal para seguir
realizando su actividad.
De esta forma, no parece posible considerar que, aunque el médico
sea dueño de la clínica, este cuente con la estructura productiva necesaria
para prestar servicios. A falta de un elemento tan esencial en el S. XXI
como es la marca y los clientes –que realmente pertenecen a la empresa
aseguradora–, el médico carecerá de los elementos productivos necesarios
para considerarse verdaderamente un profesional independiente.
De la misma manera, en el caso de una peluquería abierta al público, en
la que la persona que realiza el trabajo es dueño, a su vez, de las instalacio-
nes y materiales necesarios para realizar los cortes de pelo, será complejo
entender que tiene estructura productiva relevante si carece de la propie-
dad de la marca bajo la que trabaja. Esto es, si necesita de una marca, que
no es de su propiedad –es propiedad de un tercero–, para obtener clientes
difícilmente podrá considerarse independiente. En efecto, el trabajador
estará subordinado a los deseos de esa marca que en cualquier momento
podrá “despedirle” –retirarle el consentimiento para seguir usando esa
marca–.
Concretamente, este elemento de la ajenidad en la marca es el que
la doctrina ha considerado menos manipulable por las empresas a la
hora de intentar excluir la laboralidad8 y es que cualquier estrategia
que requiera que las empresas argumenten contra sus propias marcas
es improbable que triunfe en el largo plazo9. En efecto, el caso de Uber,
la publicidad realizada como servicio de transporte hace difícil con-
siderarlo una simple empresa del sector tecnológico. De esta forma,
cualquier actividad realizada por un prestador individual de servicios,
que esté relacionada con la marca de la empresa, deberá considerarse
asalariada10.
8. DEKNATEL, A. & HOFF-DOWNING, L., “ABC on the books and in the courts: an
analysis of recent independent contractor and misclassification statutes”, Penn Law
Legal Scholarship Repository, 2015, p. 67.
9. CUNNINGHAM-PARMETER, K., “Gig-Dependence: Finding the real independent
contractors of platform work”, Northern Illinois university law review, v. 39, n. 3, 2019.
En efecto, en la doctrina ha cierto consenso en aceptar la capacidad “camaleónica”
de las empresas para cambiar su organización y adaptarse a cada una de las nuevas
exigencias jurisprudenciales hasta el momento, ver ÁLVAREZ MONTERO, A., “Yaci-
mientos de falsos autónomos más allá de las plataformas digitales: ramificaciones de
un arraigado problema”, op. cit., p. 124.
10. CUNNINGHAM-PARMETER, K., “Gig-Dependence: Finding the real independent
contractors of platform work”, op. cit., p. 414.
213
Como ya he defendido en otras ocasiones, en el S. XXI, la ajenidad

en la marca es uno de los elementos más importantes para diferenciar
entre un trabajador laboral y un autónomo11. Así, aquel trabajador indi-
vidual que no trabaje bajo su propia marca –una marca que el mercado
reconozca como propia–, sino bajo el paraguas de una marca ajena, estará
subordinado a los deseos e instrucciones de esa marca bajo riesgo de ser
expulsado, carecerá de poder de negociación propio al ser fácilmente sus-
tituible (al no ser reconocido por el mercado) y no será propietario de
dicho medio de producción inmaterial.
En el mismo sentido, se ha pronunciado también el Tribunal Supremo
de España al entender que un trabajador individual será asalariado si la
empresa principal decide cómo este debe presentarse ante los clientes; si
decide a qué clientes debe atender, si establece el precio del servicio: si
hace publicidad de ese servicio, etc.12.
En efecto, este criterio tiene la ventaja de ser difícilmente manipulable
y es que si una empresa quiere tener clientes deberá señalar en el mer-
cado –mediante publicidad, una marca, etc.– cuáles son sus servicios, con
independencia de lo que alegue en los Tribunales. De esta forma, esta
pauta imposibilita que se separe, de un lado, la parte económicamente
más valiosa (la marca), y de otro, los trabajadores asalariados. Con ello,
se imputa las obligaciones laborales a aquel que tiene poder para hacer
frente a las mismas, esto es, el dueño de la marca.
En fin, este criterio consigue que, aquellos que prestan materialmente
los servicios “vendidos” al público deberán ser considerados asalariados
de la empresa que los ofrece13.
Adicionalmente, para garantizar que existe una estructura productiva
independiente de la principal se deben exigir/valorar, adicionalmente,
una serie de elementos más allá de la propiedad de los elementos mate-
riales e inmateriales. Así, por ejemplo, se podría considerar que aquél
trabajador que sus ingresos son percibidos principalmente de un único
“cliente” no puede tener un negocio realmente independiente de aquél.
Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo del Estado de Nueva
Jersey, Hargrove, et al., v. Sleep´s LLC de 14 de enero de 2015, establece
que, si en el momento en el que la relación con ese cliente termina, el
prestador de servicios cierra el negocio (o cierra la actividad) no podrá
11. TODOLÍ SIGNES, A., El trabajo en la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch,
2017.
12. STS 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015).
214
considerarse que fuera realmente independiente: lo que significa que por,

sí solo, este elemento implicará la categorización como asalariado.
En un sentido similar, se ha exigido que la existencia de dicha estruc-
tura independiente debe ser anterior a la existencia del contrato mercantil
con la principal (Dynamex)14. Esto es, si el trabajador estaba en desempleo
o en otro negocio distinto antes de iniciar la relación con dicha empresa
y “crea” su estructura empresarial como presupuesto necesario para acti-
var la relación contractual mercantil con ese cliente, difícilmente se podrá
hablar de “estructura empresarial independiente”. Se sostiene que no
puede existir una estructura económicamente independiente si la misma
fue creada como presupuesto para poder contratar con una determinada
empresa –o incluso siguiendo instrucciones de la misma– ni tampoco en
el caso de que, al terminar dicho contrato, la estructura creada no puede
permanecer activa. Parece lógico presuponer que si el trabajador depende
de un determinado cliente económicamente para su existencia o supervi-
vencia no habrá verdadera independencia como exige este elemento.
B) Ajenidad en el mercado y en los frutos: La gestión real, y la toma de
decisiones, de partes clave del negocio frente al mercado (precio, búsqueda y elec-
ción de clientes, contacto directo con los consumidores finales, nivel de actividad)
es dirigida por el prestador de servicios.
Esto implica la capacidad de ofrecer directamente al mercado sus
servicios, buscar sus propios clientes, poder determinar el precio de su
producto o servicio y tener posibilidades de crecimiento real del negocio.
Esta característica de los empresarios reales estaría muy relacionada con
la anterior respecto a las posibilidades reales de gestión libre del nego-
cio. La diferencia es que mientras en la anterior se presume que la falta
de elementos productivos necesarios provocará la falta de independen-
cia real del trabajador, aquí directamente se tendrá que demostrar que el
prestador de servicios era libre y, efectivamente, tomaba las decisiones de
gestión real del negocio de manera independiente. Estas decisiones no se
refieren solamente a ser libre para elegir el horario o la forma de realizar el
trabajo sin vigilancia del empresario, sino que se va al núcleo de la gestión
empresarial en el S. XXI. Esto es, tomar decisiones respecto al precio de
los servicios, respecto a la estrategia comercial de la empresa –es necesario
que exista una verdadera estrategia comercial de la empresa diferenciada
de la del empresario principal para entender que estamos ante una ver-
dadera empresa–, libertad para elegir el tipo de servicios ofertados y la
elección de los clientes, así como la relación directa con ellos.
14. Sentencia del 30 de abril de 2018, núm. S222-732, dictada por la Corte Suprema de Cali-
fornia (Dynamex Operations West, Inc v. The Superior Court of Los Angeles County).
215
En este sentido, la mera imposición de un clausulado general para la

contratación que el prestador de servicios deba aceptar será una mani-
festación clara de subordinación económica y un indicio de que no existe
libertad real para este.
Otro argumento esgrimido, por gran parte de la doctrina, para entender
que se está ante un trabajador subordinado, es la inexistencia de oportu-
nidades empresariales. Los trabajadores que prestan servicios aportando
puro trabajo o mano de obra sin que exista posibilidades de desarrollo
empresarial difícilmente pueden calificarse como empresarios15. Ade-
más, un verdadero empresario debe tener posibilidades de crecimiento de
su negocio más allá de trabajar más horas para percibir mayor retribución.
Cuando existe una vinculación entre la retribución pagada y el número de
horas dedicadas a la prestación de servicios difícilmente se estará ante un
empresario real (STS 16 de octubre de 2017 caso Ofilingua).
En efecto, un empresario real será aquel debe prestar servicios en una
actividad donde pueda existir un desarrollo profesional, obteniendo sus
propios clientes, a través de una buena prestación del servicio, que le
permitan desarrollarse como empresa. No sería muy coherente calificar
como empresario independiente a aquél que solamente ofrece su trabajo
y no tiene posibilidades –ni siquiera potenciales– de obtener los beneficios
inherentes a un emprendedor.
En concordancia con esto, se entiende que un trabajador autónomo
debe aportar experiencia, formación y habilidades y estructura produc-
tiva que la propia empresa no posee y, por ello, debe recurrir a un tercero
independiente que se la provea. Así pues, si el prestador de servicios rea-
liza tareas que componen las actividades ordinarias de la empresa contra-
tista difícilmente podrá considerarse un empresario real independiente.
De esta forma, el Tribunal Supremo de California, en la mentada sentencia
Dynamex, lo expone con dos ejemplos, de un lado, el trabajador que cose
ropa en su casa para una empresa que fabrica ropa, será asalariado –por
mucha independencia jurídica (“libertad formal”) que tenga– dado que
la empresa principal se dedica precisamente al negocio de la fabricación
y venta de ropa. Por otro lado, una panadería que vende pan y pasteles
no podrá considerar como un empresario real al decorador de las tartas
dado que esas funciones son recognoscibles como las habituales de una
empresa que se dedica a ese negocio. Por el contrario, se entenderá como
“fuera de la actividad ordinaria” la contratación de un fontanero o un
electricista en empresas que requieran una reparación puntual y que no
15. ROGERS, B., “Employment as a Legal Concept”, Legal Studies Research Papers
Series, Philadelphia: Temple University, 2015.
216
se dediquen al negocio de la fontanería o de la electricidad. Esto es, para

la realización de trabajados aislados de forma ocasional o marginal que
no entren en la oferta de productos o servicios ofrecidos por esa empresa
al mercado.
C) La prestación efectiva del servicio encargado es realizada por trabajado-
res laborales contratados por el empresario. Esto es, el empresario será aquél
que se beneficia del trabajo realizado por otros, no aquél que realiza por
sí mismo el trabajo. Si el trabajo encomendado por el cliente, mediante
el contrato de prestación de servicios, es realizado directamente por el
“dueño” de la empresa, se estaría realmente ante un trabajador (ante un
contrato de trabajo), dado que lo que aportaría realmente es mano de obra.
Este elemento puede servir para identificar a un verdadero empresario
cuando la actividad no requiere de elementos productivos relevantes. Así,
por ejemplo, el contrato entre una empresa de oficinas y una persona de la
limpieza difícilmente puede considerarse mercantil. En efecto, si se con-
trata directamente a la persona que realiza las funciones de la limpieza, el
contrato deberá ser laboral. Por el contrario, es posible que la empresa de
oficinas contrate a una empresa de limpieza genuina para la prestación de
esos servicios, pero para ello sería necesario que la empresa de limpieza
encargara la ejecución del servicio a alguien mediante contrato laboral. Es
decir, nada impide a las empresas contratar mediante contrato mercan-
til la prestación del servicio, lo que se requiere con este concepto es que
quién efectivamente realiza el trabajo esté contratado mediante contrato
de trabajo. De esta forma, es perfectamente posible una empresa de lim-
pieza que ofrezca sus servicios en el mercado, siempre que finalmente el
que los ejecuta esté contratado laboralmente siendo sujeto de la aplicación
de normas laborales.
En cualquier caso, no debe olvidarse que el prestador de servicios,
cuando no existe estructura productiva relevante, debería contar con la
gestión real del negocio y no ser un mero supervisor de la ejecución del
servicio en beneficio de la principal bajo pena de considerar la subcontra-
tación como cesión ilegal. Así, por ejemplo, lo ha determinado el Tribunal
Supremo Español en el caso de las “falsas” cooperativas de transporte, en
las cuales se determina que existe cesión ilegal al no contar la cooperativa
con la gestión real del negocio –no decidía sobre el precio y trabajaba para
una comercializadora de los servicios de trasporte–16.
En definitiva, este criterio clasificador –estructura empresarial relevante–
consiste en buscar la diferencia entre un verdadero empresario de aquél
16. STS de 18 de mayo 2018 (rec. 3513/2016).
217
que únicamente aporta trabajo17. En el S. XXI, ello significa centrarse en

aquellos elementos que son relevantes para la disposición tecnológica,
productiva y organizativa de las empresas actualmente. En este sentido,
los criterios relevantes para la identificación de un falso autónomo será ii)
la ajenidad patrimonial –capital o tecnología–; ii) la ajenidad en los frutos y
la ajenidad en el mercado; iii) contratación de trabajadores suficientes para
la ejecución completa de la actividad. En este contexto debe considerarse
elementos no determinantes; la falta de dependencia jurídica o la falta de
ajenidad en los riesgos. Este último, debido a la facilidad, y conveniencia,
para el que tiene poder de negociación de imponer al que carece de ella
la asunción de riesgos. De esta forma, la ajenidad en los riesgos debe con-
siderarse una consecuencia del contrato de trabajo y no un prerrequisito.
En cuanto a la aplicación de estos tres criterios (ajenidad patrimonial,
frutos y mercado) se propone lo siguiente. En primer lugar, habrá que
conocer si el prestador de servicios presta servicios directamente para el
consumidor final o, por el contrario, para otra empresa que comercializa
y vende sus productos o servicios.
1. En caso de estar ante el primer supuesto –trabajar directamente
para el consumidor final–, en segundo lugar, habrá que analizar que este
prestador de servicios tiene los elementos patrimoniales suficientes para
poder producir (infraestructura, marca propia, medios materiales, etc.),
pero sin que sea necesario que tenga a su vez trabajadores contratados que
realicen la actividad. Esto es, parece admisible que si el prestador trabaja
directamente para el consumidor final pueda realizar la prestación del
servicio por sí misma siempre que cuente con todos los elementos mate-
riales e inmateriales necesarios para realizarlo y con libertad para fijar el
precio de sus servicios. Este sería el caso de la peluquera que regenta un
establecimiento abierto al público obteniendo por sí misma sus propios
clientes, con su propia marca y decidiendo el precio de sus servicios. En
este caso, aunque ejecutara la prestación de servicios personalmente, aun
así, podría considerarse un genuino empresario.
Por el contrario, si el trabajo de peluquería lo realizara de manera
personal, pero la marca perteneciera a una “cadena” de peluquería que
17. En el fondo, todo ello tiene similitud a lo defendido anteriormente respecto a “los
nuevos indicios de laboralidad”, puesto que al final estos indicios nuevos no tienen
otro objetivo que señalar la importancia que tiene el S. XXI unos elementos produc-
tivos distintos –ahora inmateriales principalmente– a los que tenían importancia en
el S. XX (maquinaria, fábrica). Y como la falta de propiedad de estos nuevos ele-
mentos productivos de relevancia son lo que realmente subordinan al trabajador ver
TODOLÍ SIGNES, A., “Comentario a la sentencia que califica como trabajador a un
rider de Deliveroo y sus efectos en la gig economy”, op. cit.
218
fijara/condicionara los precios u otras condiciones de prestación de servi-

cios difícilmente podría considerarse a la peluquera un genuino empresa-
rio ya que estaría subordinada a la “cadena” de peluquerías en cuanto a
que esta podría excluirla de su organización –despido–. Ni siquiera, aun-
que el prestador de servicios asumiera alguno de los riesgos del negocio
–alquiler del local, contratación de secretaria–. Este es el caso resuelto por
el Tribunal Supremo Español en varias sentencias dónde confirma que un
dentista debe considerarse empleado laboral de la empresa de servicios
de ortodoncia Vitaldent, dado que esta empresa enviaba los clientes finales
al dentista y en la consulta médica figuraba la marca de Vitaldent [STS 9 de
marzo de 2010 (rec. 1443/2009) y 7 de octubre de 2009 (rec. 4169/2008)]
y todo ello a pesar de que el dentista, formalmente empresario, tuviera
contratada una secretaria y pagara el alquiler del espacio donde prestaba
el servicio como parte de “su” negocio.
De la misma manera, si el trabajo no requiriera ningún tipo de elemento
productivo para ser ejecutado, y se realizara el trabajo personalmente,
podría que considerarse la prestación de servicios como laboral. Este sería
el caso de una limpiadora contratada directamente por los consumidores
finales, que, al no requerir elementos productivos relevantes, no se podría
considerar un genuino empresario. Así lo entendió el Tribunal Supremo
Español en varias sentencias18. Esta solución es razonable desde la pers-
pectiva de que un limpiador de oficinas o viviendas que ejecuta el trabajo
personalmente no puede considerarse un genuino empresario.
2. En el segundo supuesto –no trabajar directamente para el consumi-
dor final– los niveles de exigencia en materia de libertad para realizar una
gestión real y de no ejecución de la prestación de manera personal serían
mucho mayores. En efecto, desde el momento en que no se trabaja direc-
tamente para el consumidor final (ajenidad en el mercado), sino que existe
otra empresa que comercializa los servicios prestados por el trabajador,
encontraremos un poderoso indicio de que este prestador de servicios
estará subordinado a los deseos de esa comercializadora de sus servicios, ya
que contrariar a la empresa principal puede implicar la pérdida del trabajo.
Así, en este supuesto solamente se entenderá que se está ante un
genuino empresario si, de un lado, el prestador de servicios tiene el resto
de infraestructura propia –elementos materiales costosos, infraestruc-
tura– para poder realizar el servicio y, adicionalmente, tiene otros trabaja-
dores que prestan el servicio por él. Así sería el caso de las franquicias de
Burger King o McDonald dónde el empresario franquiciado, a pesar de
18. STS 20 de enero de 2015 (rec. 587/2014) –caso de limpiadores de escaleras–; STS 20 de
julio de 2010 (rec. 3344/2009) –limpiador de oficinas–.
219
estar coartado por los deseos del propietario de la marca –franquiciador–

y controlada por este19, se puede entender un genuino empresario dado
que la prestación de servicio está realizada realmente por trabajadores
contratados por este último (con un número bastante alto de trabajado-
res). Es decir, la persona física dueña de la franquicia no es el que realiza la
prestación de servicios, sino la que dirige el negocio tomando decisiones
de gestión empresarial real.
Siguiendo en esta línea, si la prestación de servicios, comercializada por
una principal, no requiere elementos materiales, y es realizada personal-
mente por la persona contratada, habrá que entender que existe laborali-
dad entre la empresa que ofrece los servicios ejecutados por el trabajador.
Este sería el caso de la Sentencia Ofilingua [STS de 16 de noviembre 2017
(rec 2806/2015)] donde una empresa de traducción e interpretación ofre-
cía estos servicios que eran ejecutados por “colaboradores” contratados
como independientes. En este caso, a pesar de que existiera libertad abso-
luta por parte de los colaboradores para rechazar servicios, elegir horarios,
tomar vacaciones etc., se entendió que se daban los criterios de subordina-
ción dado que la prestación de servicios –los traductores supuestamente
independientes– solamente aportaban mano de obra comercializada por
Ofilingua. De esta forma, el Tribunal Supremo concluye que los traducto-
res son asalariados de Ofilingua.
Lo mismo ocurre en caso de que sean propiedad del prestador de ser-
vicios los elementos materiales de poco valor. Así, en caso de un camión
de 3.5 toneladas, se ha considerado que no es estructura productiva sufi-
ciente para entender que estamos ante un genuino empresario [STS de
22 de enero de 2008 (rec. 626/2007) y de 30 de abril de 2009 (1701/2008)].
En fin, la decisión sobre si se está ante un genuino empresario o un
trabajador laboral –las dos únicas posibilidades dado que estamos ante
un sistema binario de calificación– debe basarse en si existe estructura
productiva suficiente o no. Para evaluar la existencia de esta estructura
productiva suficiente se deben admitir tres indicios como válidos: 1) si
tiene estructura para comercializar sus productos o servicios o si eso lo
hace otra empresa; 2) si tiene infraestructura para producir los bienes o
los servicios de manera independientes; 3) si tiene personal propio que
ejecute materialmente las actividades objeto del negocio. El empresario es
aquél que cuenta con capital (infraestructura propia, marca propia y dife-
renciada del cliente, tecnología, etc.), y, además, actúa directamente para
el mercado final de ese producto o servicio, esto es, comercializa por sí
mismo sus productos sin depender de otro para ello decidiendo el precio
19. TODOLÍ SIGNES, A., “Los falsos autónomos en el contrato de franquicia”, op. cit.
220
de su servicios libremente, los productos o servicios que ofrece, etc. Por

último, en aquellos trabajos que no requieran elementos materiales rele-
vantes, será genuino empresario el que, acudiendo directamente al consu-
midor final para colocar sus servicios, no ejecuta de manera personal los
mismos, sino que lo hace a través de otros contratados por él. En fin, estos
tres elementos son los que le permite identificar quién es un verdadero
empresario y, con ello, quién está subordinado en la economía del S. XXI.
221
“Todas las cosas fingidas caen como flores marchitas,
ninguna simulación puede durar largo tiempo”.
Marco Tulio Cicerón
XII
Conclusiones. Mitos sobre la regulación laboral
y la economía
En los últimos cuarenta años, el Derecho del trabajo ha ido cediendo
terreno en el cumplimiento de sus tres principales funciones. En este tra-
bajo se han analizado las principales razones detrás de este declive en el
uso de las instituciones del mercado de trabajo: i) creación de una clase
alta laboral que actualmente no requiere de la intervención del Estado
para tener garantizada la seguridad económica que consigue mediante
rentas alternativas; ii) aparición de otros intereses prioritarios a la hora de
votar distintos a la “cuestión social”; iii) debilitamiento de los sindicatos y
la desconexión entre los sindicatos y los partidos políticos.
A su vez, desde una perspectiva de teoría económica, dos son los
argumentos principales que se usan para defender una posición no inter-
vencionista en el mercado de trabajo: a) de un lado, se sostiene que las
instituciones laborales pueden provocar desempleo; b) de otro lado, se
argumenta que la intervención legislativa provocará ineficiencias en el
mercado de trabajo. En este trabajo se ha pretendido argumentar que
ambas afirmaciones son, en la mayoría de casos, erróneas. Correspon-
den más bien a mitos sobre el funcionamiento del mercado de trabajo
con insuficiente evidencia empírica que los respalde. De hecho, los estu-
dios empíricos apuntan, en muchos casos, hacia la situación contraria: la
intervención en el mercado de trabajo, y los derechos laborales, mejoran
la eficiencia, la productividad y pueden ayudar a la creación de empleo.
Es habitual escuchar entre los laboralistas la expresión “las reformas
laborales ni crean ni destruyen empleo”. El objeto de esta manifestación
no es otro que intentar desvincular la destrucción, o creación de empleo,
de las normas laborales.
En un momento ideológico y político en la que el relato preponde-
rante consiste en sostener que el Derecho del trabajo destruye empleo,
parece lógico que, con objeto de defender la permanencia de las normas
223
laborales, se sostenga la inexistencia de causalidad entre las normas labo-

rales y el nivel de empleo.
Así, dicha expresión de uso común entre los académicos progresistas se
usa, en la mayoría de ocasiones, como mecanismo de defensa para evitar la
desregulación del mercado de trabajo. Se argumenta, pues, que no se debe-
ría desregular el mercado de trabajo porque esto no va a tener efectos en el
nivel de ocupación de un país. Esto es, como si las normas laborales tuvieran
un efecto neutro en la economía. Cierto es también que, en muchos casos,
con este discurso sobre el Derecho del trabajo y la economía, no se pretende
afirmar que no exista ningún efecto de las normas laborales en la economía,
sino señalar que el nivel de empleo de un país depende en mucha mayor
medida de otros factores distintos a las normas laborales. Así, en efecto, la
demanda de trabajo dependerá principalmente del nivel de demanda de
productos y servicios existentes para ese mercado, de la eficiencia de las
empresas instaladas en ese país, del nivel de inversión existente, etc.
Sin embargo, como se argumenta en este trabajo, la realidad es que
todos estos factores están a su vez condicionados por la regulación del
mercado de trabajo. El salario mínimo y una negociación colectiva efi-
caz pueden mejorar la capacidad de compra –la demanda– de un país, la
reducción de la temporalidad mejora los incentivos en formación y nue-
vas metodologías de trabajo mejorando la eficiencia, poner fin a la compe-
tencia en costes laborales incentivará la innovación empresarial, etc. Por
tanto, en este trabajo se concluye que no debería minimizar el impacto
positivo que las normas laborales pueden tener en el nivel de empleo de
un país y, también, en la eficiencia de las empresas que a la postre provo-
cará mayor nivel de empleo.
De esta forma, en este trabajo se defiende que esta concepción supuesta-
mente neutral –entendida como la falta de capacidad real de tener efectos
negativos o positivos sobre la economía– de las normas laborales respecto
a la economía debe abandonarse. Por el contrario, se concluye que el efecto
es positivo. Para apoyar esta conclusión, en este trabajo, en primer lugar,
se desmonta el mito de la “no intervención” para, en segundo lugar, justi-
ficar la necesidad del Derecho del trabajo por razones de eficiencia econó-
mica, de redistribución de la riqueza, de meritocracia y de igualdad.
a) No existe la desregulación. El mercado de trabajo siempre está regu-
lado. Cuando se habla de “desregulación del mercado de trabajo” se hace
referencia a remover una regulación específica del mercado de trabajo
que contemple sus especialidades –ej. las personas no son “melones”, la
diferencia de poder de negociación con el empresario o entre los propios
trabajadores– y quede amparado por la regulación civil. De esta forma,
224
PARTE III. XII. Conclusiones. Mitos sobre la regulación laboral...
defender la “desregulación del mercado de trabajo” implica sostener que

no existen diferencias entre la prestación de servicios realizada por una
persona física y la realizada por una genuina empresa. Sin embargo, la
realidad es muy distinta. En este sentido, el Derecho del trabajo vendría
a reconocer las diferencias existentes entre el mercado de servicios entre
empresas y la prestación de servicios como persona física –sin ser un
genuino empresario–, realizando una regulación adaptada a esta realidad.
De hecho, no parece que pueda sostenerse la desregulación del mer-
cado desde posiciones no intervencionistas del mercado dado que, como
se demuestra en este trabajo, la economía está permanentemente interve-
nida por el Estado en beneficio de la propia economía (niveles de masa
monetaria, tipos de interés y tipos de cambio decididos por el Banco cen-
tral, nivel de gasto público decidido por los Gobiernos, etc.). Interven-
ciones que afectan enormemente al nivel de empleo en un país y que, en
ningún caso, se sostiene que deben dejar de hacerse (so pena de volver a
una economía medievalizada).
De esta forma, cuando se defiende la desregulación en materia laboral,
pero no se hace lo mismo sobre la intervención estatal en el nivel de la
masa monetaria decidido por el Banco central de turno, no se está optando
por la “no intervención” de la economía, sino más bien un tipo específico
de intervención: esto es, la que beneficia a los propietarios del capital (a
corto plazo) sobre los propietarios del trabajo. En efecto, tal y como se
argumenta en este trabajo, el Derecho del trabajo no protege al trabajador,
sino reequilibra lo que el Derecho civil –y la política económica– desequi-
libra a favor del propietario del capital. De esta forma, la dicotomía entre
“mucha regulación” o “poca regulación” no deja de ser una falacia, dado
que siempre existe regulación. El problema es el tipo de regulación: qué
hace, cómo lo hace y cuáles son sus efectos.
b) La “desregulación” del mercado laboral empeora la economía: Parece obvio
sostener que desconocer las especialidades del mercado de trabajo es mala
política regulatoria. Para poder establecer una regulación eficiente, en pri-
mer lugar, se debe admitir que el mercado de trabajo no funciona como lo
hace el mercado de bienes o de servicios prestados por otros sujetos. Tal y
como estableció, el 10 de marzo de 1944, la Declaración relativa a los fines
y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, conocida común-
mente como la “Declaración de filadelfia”: el trabajo no es una mercancía.
Sin embargo, esto no debería verse únicamente como un principio moral
por el que no parece correcto éticamente tratar a las personas como obje-
tos mercantiles, sino también como principio económico. En efecto, no se
pueden aplicar los principios económicos de los mercados de bienes (o de
prestación de servicios entre genuinos empresarios) al mercado laboral
225
y, en consecuencia, tampoco es válida una regulación generalista cuando

tratamos con la venta de la fuerza de trabajo.
En efecto, la perspectiva histórica nos muestra como la ley de la oferta
y la demanda no explica el funcionamiento del mercado de trabajo. En los
años 70 se produjeron múltiples periodos de bajos salarios y alto nivel de
desempleo demostrando que, al menos no siempre, la reducción de sala-
rio implicará un aumento de los trabajadores empleados. Muchas son las
posibles explicaciones a este fenómeno. El más visible es que unos sala-
rios bajos reducen la capacidad de compra, lo que impide que los empre-
sarios puedan vender sus productos. En efecto, por muy barata que sea
la mano de obra, si el empresario no tiene quién le compre su producto
difícilmente tendrá incentivos para producir.
De la misma forma, una posición monopolista o de gran concentración
empresarial en el mercado de trabajo puede provocar que el empresario
consiga mantener los salarios bajos de los trabajadores sin tampoco crear
empleo. Dado que, la empresa podría usar su poder de mercado para obli-
gar a los trabajadores a trabajar por salarios bajos, sino que ello implique
un aumento del empleo existente en la economía. E incluso, sin necesidad
de que exista una posición monopsonista, la debilidad negocial de los tra-
bajadores –cuando no existe negociación colectiva– puede conducir a la
existencia de salarios bajos a la vez que persiste el desempleo.
En resumen, la ley de la oferta y la demanda sostiene que reducir el
precio de una cosa aumenta su demanda. Aplicando esta teoría al mercado
laboral, la reducción de los salarios aumentará el empleo. Sin embargo, las
series históricas de datos muestran que la realidad del mercado laboral es
la contraria. Un alto nivel de desempleo implicará un poder de negociación
muy bajo de los trabajadores –miedo al paro y al despido–, lo que impli-
cará que los trabajadores no podrán negociar mejoras salariales, ni de otras
condiciones laborales, acabando con una economía con alto desempleo y
bajos salarios. Por esta razón, se observa que no es solamente que remover
las protecciones laborales no conducirá a mayores niveles de empleo, sino
lo contrario, son precisamente los países con altos niveles de desempleo los
que requieren mayores niveles de regulación del mercado de trabajo.
En efecto, los países con más desempleo tendrán trabajadores con
menos poder de negociación, lo que implicará que la empresa estará en
posición de abusar de su poder de negociación provocando bajos sala-
rios, condiciones laborales más precarias y resultando en ineficiencias de
mercado (baja formación de los trabajadores, bajo nivel de innovación tec-
nológica y organizativa, incapacidad de compra, etc.). Los Derechos labo-
rales rompen este círculo vicioso permitiendo la mejora de la eficiencia.
226
En efecto, recuérdese que la “flexibilidad” o la “desregulación” no son

más que eufemismos de un incremento del poder unilateral del empre-
sario –regulación civil– lo que permitirá al empresario extraer la mayor
parte de la renta generada por los trabajadores permitiéndole compor-
tarse en el mercado como si de un monoposonista se tratara. Esto es, pro-
vocará el mantenimiento de los salarios bajos a pesar de que haya gran
desempleo en el país.
Incluso, desde una perspectiva neoclásica, y aceptando que la ley de la
oferta y la demanda sin adaptaciones se aplica al mercado de trabajo, la
doctrina económica sostiene que los mercados tienen fallos que la regu-
lación debe solventar. La falta de información perfecta, los costes de tran-
sacción, los problemas de orden colectivos, la necesidad de colaboración
y confianza, la inelasticidad de la oferta de trabajo y las externalidades
negativas impiden que el mercado de trabajo funcione correctamente, por
lo que son necesarias normas que mejoren sus resultados. De esta forma,
se debe rechazar otro de los mitos en relación con la economía y el Dere-
cho del trabajo: la desregulación como forma de mejorar la eficiencia.
Como bien señaló el premio nobel en Economía John Kenneth Gal-
braith, cuando el Estado ejerce un control sobre el entorno, por mal que lo
haga, siempre será mejor que si no hubiera habido ningún tipo de regu-
lación. Para ilustrar este ejemplo este economista expone la planificación
de las ampliaciones de las ciudades que se dieron a finales del S. XIX y
principios del XX. En este caso, Galbraith, admitiendo que el desarrollo
de las grandes avenidas planificadas por los arquitectos municipales de
la ciudad de Washington DC puede ser muy mejorable, hace notar que,
sin duda, el resultado es mucho mejor que si cada cual hubiera podido
edificar donde hubiera querido sin planificación ni control público alguno
como ocurre en otras partes de la ciudad –y en otras ciudades–1.
En efecto, el mito de la mano invisible que lo “soluciona” todo, ha que-
dado rebatido en múltiples ocasiones. Así, existen multitud de ejemplos
en los que el mercado laboral requiere de intervención legislativa para
solucionar los fallos del mercado y mejorar la eficiencia: i) insuficiente
nivel de aseguramiento en contingencias laborales derivado de la infor-
mación imperfecta –miopía económica– que justifica la Seguridad Social
obligatoria; ii) la reducción de la cooperación y el incremento del conflicto
derivado del ejercicio oportunista del poder del empresario que requiere
límites al poder unilateral del empresario; iii) los bajos niveles de coopera-
ción y de formación específica cuando los trabajadores no tienen garanti-
zada la estabilidad en el empleo que justifica la preferencia por el contrato
1. GALBRAITH, J. K., The new industrial State, Boston: Houghton Mifflin, p. 360.
227
indefinido; iv) la incapacidad del derecho civil y la responsabilidad por

daños para reducir los accidentes laborales que obliga a una regulación
específica en materia de salud laboral; v) los incentivos empresariales para
externalizar los costes de formación de sus trabajadores mediante despi-
dos de personas mayores y contratación de jóvenes formados, etc. que
propugna por un desincentivo al despido que interiorice los costes socia-
les de las decisiones empresariales; vi) los costes de transacción hacen que
se requiera una estandarización de las reglas aplicables a todos los traba-
jadores mediante soluciones colectivas y no meramente individuales.
De esta forma, a pesar de que la regulación laboral pueda ser mejora-
ble –o muy mejorable en algunos casos– esto no es razón para eliminarla
–esto es, substituirla por una regulación civil de carácter generalista–. Por
el contrario, lo relevante será evaluar públicamente los efectos de una
concreta regulación para conocer si da buenos resultados y cambiarla por
otra distinta si no es así.
c) La regulación laboral mejora la economía: La realidad es que la regu-
lación laboral no debe ser meramente una intervención para reducir los
fallos de mercado. Por el contrario, una buena regulación permite mejo-
rar la eficiencia, impulsar la innovación, mejorar la inversión en capital
humano y en formación, inducir hacia una competencia en calidad de los
productos y no en costes laborales, así como, facilitar el incremento en
el tamaño de las empresas para permitirle aprovechar las economías de
escala de la inversión realizada. En este trabajo se han analizado múltiples
estudios empíricos que demuestran como la regulación laboral mejora la
eficiencia productiva. Así, por ejemplo, el salario mínimo y la negocia-
ción colectiva incentivan la innovación tecnológica y organizativa de las
empresas mejorando la productividad, así como la inversión en capital
humano y en formación. En efecto, cuando la falta de regulación permite
que los salarios tiendan a cero, las empresas tienen pocos incentivos en
invertir en tecnología y en formación del capital humano dado que es
relativamente más barato contratar más mano de obra para obtener el
nivel de producto que requieren. Es decir, la “desregulación” del mer-
cado de trabajo provoca niveles poco deseables en materia formativa y de
inversión tecnológica.
De la misma manera, sin una regulación específica que lo impida,
las empresas harán recaer las ineficiencias del negocio sobre el trabaja-
dor desincentivando con ello que las propias empresas se vuelvan más
eficientes –mejor nivel organizativo, mejores metodologías de trabajo–.
Esto no tendría que ser un problema para la economía, en general, si no
fueran las empresas las únicas que tienen el capital para mejorar tec-
nológicamente los procesos productivos, para formarse, para innovar
228
metodológicamente, etc. Esto es, si las empresas no asumen el reto de

reducir las ineficiencias, y no tienen los incentivos para mejorar, no habrá
mejoras en la eficiencia de la economía.
A su vez, los convenios colectivos de sector y la estandarización de
las protecciones permitirán que las empresas compitan en calidad de sus
productos y servicios y no en bajos costes laborales –que desincentivan
la formación, la inversión en tecnología y la propia eficiencia–. En efecto,
si se permite que ciertas empresas compitan en costes laborales y acapa-
ren gran parte de la cuota de mercado gracias a estas “ventajas compa-
rativas”, el resto de empresas tendrán pocos incentivos para invertir en
mejoras tecnológicas o productivas dado que sus esfuerzos inversores no
se verán recompensados con mejores cuotas de mercado dado que están
copadas por empresas ineficientes que reducen precios derivado de las
condiciones laborales precarias de sus trabajadores.
En fin, en este trabajo se concluye que no existe trade off entre la eficien-
cia económica y la regulación laboral. Más bien al contrario, los estudios
empíricos analizados apuestan porque ambas van de la mano: solamente
mediante una buena regulación laboral es posible conseguir el deseado
crecimiento económico.
Otro de los mitos que se desmonta en el presente trabajo es la dicoto-
mía entre la eficiencia económica y la igualdad. Desde postulados neo-
liberales se sostiene que si se trata a todo el mundo igual no existirán
incentivos para esforzarse perjudicando con ello la productividad y el cre-
cimiento económico. Por esta razón, se argumenta que estas regulaciones
deben decaer o, al menos, limitar los principios de igualdad solamente a
aquellos casos más fragrantes de discriminación (ej. por razón de género,
nacionalidad, religión, edad, etc.).
No obstante, en este trabajo se sostiene que no existe trade off entre la
eficiencia y la igualdad. Por el contrario, lo que perjudica la eficiencia es
tratar de manera distinta a los que son iguales sin una causa justificada
suficiente. Para llegar a esta conclusión en primer lugar se han analizado
las teorías sobre la meritocracia. En efecto, el ideal meritocrático exige que
lo percibido por un trabajador en concepto de salario, o la contratación
o despido de un trabajador, dependa únicamente de causas basadas en
el mérito: esto es, que los operadores económicos sean recompensados
conforme a su contribución y su esfuerzo es una máxima del mercado. De
hecho, los economistas sostienen que sin un reparto equilibrado entre lo
que uno aporta y lo que uno recibe (“mercecimiento”) los incentivos para
esforzarse y colaborar desaparecerán rápidamente (y con ello la producti-
vidad y el crecimiento económico).
229
De esta forma, las diferencias decididas por el empresario basadas

en estereotipos históricos, que nada tiene que ver con lo que uno aporta
y se “merece”, provocarán reducciones en el nivel de esfuerzo y en los
incentivos para colaborar. Así pues, con objeto de garantizar la eficiencia
productiva y la colaboración está justificado la normativa en materia de
prohibición de la discriminación.
A mayor abundamiento, si bien es cierto que las diferencias de trato
basadas en estereotipos históricos pueden ser las que mayores niveles de
injusticia provocan –y con ello peores resultados en materia de eficien-
cia–, la realidad es que todo tipo de diferencia de trato no “merecido” es
apto para causar desafecciones en el trabajo e ineficiencias productivas.
Por esta razón, se sostiene que la regulación debería permitir únicamente
diferencias de trato basadas en el mérito. Esto debería implicar que las
decisiones fundamentadas en criterios irrelevantes desde el punto de
vista del mérito deberían estar prohibidas. Así, esto incluiría las diferen-
cias –incluyendo no contrataciones o despidos– basadas en género, raza,
religión y razones no laborales, pero también las basadas en el tipo de
contrato –temporal o indefinido, a tiempo parcial o a tiempo completo–, si
se trabaja para una ETT, una contrata o para una empresa distinta dentro
del mismo grupo empresarial.
A su vez, se argumenta que el mérito sí permite aceptar diferencias
de trato basadas en criterios objetivos relacionados con la prestación de
servicios. Así pues, en este trabajo no se argumenta que se deba tratar
a todos los trabajadores igual, sino permitir diferencias fundada en una
casusa objetiva, justificada, proporcionada y relacionada con el trabajo
prestado. En definitiva, por razones de eficiencia y de compromiso con
un funcionamiento meritocrático de la economía, el principio de igual-
dad no debería aplicarse solamente a las Administraciones públicas y a
las normas, sino también a los sujetos privados, concretamente al con-
trato de trabajo.
En definitiva, la relación entre Derecho del trabajo y política económica
actualmente parece plagada de prejuicios que difícilmente soportan un
embate empírico. Una serie de mitos creados para reducir el apoyo social
hacia los Derechos de los trabajadores. Una serie de mitos que ponen en
duda cada una de las regulaciones laborales existentes y que paralizan la
innovación normativa en materia de Derechos sociales. Cualquier pro-
puesta de nueva regulación que se realice por académicos o partidos polí-
ticos es atacada por provocar ineficiencia en el mercado. Un ataque que no
viene acompañado por datos o pruebas empíricas que rebatan la utilidad
de la normativa, sino simplemente por mitos y prejuicios.
230
En este trabajo se sostiene que esta situación ha sido permitida por

parte de los defensores de las normas laborales por el hecho de rechazar el
debate económico. Gran parte de la doctrina laboralista prefiere no inten-
tar negar los efectos negativos del Derecho del trabajo en la economía,
sino simplemente defender la neutralidad o irrelevancia de las normas
laborales en la economía. Por el contrario, las más acérrimas defensas se
juegan en el campo de batalla de los valores. De esta forma, histórica-
mente la doctrina laboralista ha abogado por la necesidad de la regulación
con fundamento en valores sociales, imperativos morales de ayuda a la
parte desprotegida y Derechos humanos. Sin embargo, estas entusiastas
defensas no parecen haber alcanzado su objetivo en un mundo en el que
la economía parece estar en el centro de todo. La ideología promercado
imperante ha conseguido convencer de la capacidad de la economía de
mejorar la situación de todos los implicados. Si la economía va bien todo
mejorará. Con esto en mente, en el imaginario colectivo, los valores socia-
les se alcanzan únicamente si la hay crecimiento económico. Probable-
mente, por esta razón, los argumentos usados en defensa de la regulación
laboral centrados únicamente en los valores sociales y desvinculados de
los efectos en la economía no han conseguido convencer.
En este contexto, la regulación laboral necesita un relato adaptado a las
nuevas circunstancias políticas e ideológicas si quiere alcanzar su obje-
tivo. Necesita modernizar su fundamentación filosófica para incluir las
prioridades de la sociedad actual. Esto no significa, en ningún caso, aban-
donar las justificaciones basadas en los valores sociales o en la protección
de la parte contractual débil, sino en dejar de ignorar, o de minimizar, la
importancia social que tienen otras justificaciones. Las propuestas nor-
mativas en materia laboral deberían venir justificadas no solo por valores
sociales, donde el laboralista se siente cómodo, sino también, cuando sea
posible, en fundamentaciones económicas. Lo contrario, ignorar los efec-
tos económicos, dejará el flanco abierto a ser atacadas con perjuicios y
mitos que fácilmente podrían ser rebatidos.
Así, se concluye que el factor de la eficiencia, como argumento de legi-
timidad social de las normas laborales, no debería ser monopolizado por
los que apoyan la desregulación de los mercados laborales cuando, en
muchas ocasiones, la realidad es la contraria: la búsqueda de la eficiencia
requiere de una regulación laboral fuerte.
Ahora bien, para detener el auge de los nacionalismos, la división y el
conflicto social que está volviendo a inundar nuestras sociedades no es
suficiente con el crecimiento económico. Cada vez parece más claro que
las políticas de “no intervencionismo” de los últimos años han generado,
en los países desarrollados, un incremento sin precedentes de desigualdad
231
social y de desafección con el sistema político y económico poniendo a

ambos en jaque si se sigue por el mismo camino. El lassie-affair se ha mos-
trado incapaz de propiciar oportunidades para todos los segmentos de la
población, por el contrario, el crecimiento se ha ralentizado y los benefi-
cios de la economía se han repartido sin correspondencia con los esfuer-
zos realizados para generarlos.
No puede ser casualidad que los años dorados del capitalismo –los
años con mayor nivel de crecimiento económico– hayan coincidido con
los años en los que las protecciones laborales eran más fuertes. Alcan-
zar cuotas altas de igualdad económica y de seguridad económica para
todas las capas de la sociedad es lo que permite un mejor desarrollo de la
economía. Particularmente, un reparto meritocrático, conforme al valor
aportado, de las rentas generadas es lo único que puede garantizar la
implicación de los agentes económicos en la generación real de valor. Per-
mitir el uso de un superior poder de negociación por parte del empresario
para extraer mayores rentas de las merecidas a costa de los trabajadores,
no solamente generará desigualdad, desarraigo e inestabilidad social, sino
también creará desmotivación y desincentivará los esfuerzos para produ-
cir valor. A nivel empresarial la negociación colectiva, el salario mínimo
y otras instituciones laborales bien conocidas son las únicas que pueden
propiciar los resultados deseados.
Las tendencias recientes nos muestran como en los próximos años la
digitalización, el teletrabajo, la automatización y el desarrollo de la Inte-
ligencia artificial permitirán una mayor extensión de los efectos perju-
diciales de la falta de regulación. Los mercados de trabajo se volverán
mundiales –globalización de la prestación de servicios mediante las pla-
taformas digitales–, así como, el poder de negociación de la fuerza de
trabajo irá reduciéndose conforme la tecnología es capaz de sustituir un
mayor número de tareas humanas. Ello implicará que los trabajadores que
tradicionalmente eran capaces de autoprotegerse, sin necesidad de inter-
vención legislativa, –profesionales de alta cualificación (médicos, ingenie-
ros, informáticos, arquitectos, abogados, etc.)– se vean arrastrados en esta
mundialización de los servicios con una consecuente pérdida de poder de
negociación frente a los propietarios de la tecnología (plataforma digital).
Esto abre nuevas oportunidades para el Derecho del trabajo. De un
lado, como forma de reequilibrar el poder de negociación que la globali-
zación y el avance tecnológico desequilibra a favor de los propietarios de
capital. De otro lado, estos cambios tecnológicos provocarán en los próxi-
mos años que aparezcan cada vez más sujetos que requerirán de protec-
ciones laborales.
232
En este sentido, en este trabajo se concluye que, con objeto de evitar

comportamientos extractivos de rentas –obtener más de lo merecido deri-
vado de una superior posición de negociación– que generan desigual-
dad y desafección e ineficiencia en el mercado, parece necesario que las
regulaciones laborales se apliquen siempre que exista una relación de
subordinación económica del prestador personal de servicios. Para ello,
se propone que se abandone un concepto restrictivo de trabajador, basado
en la existencia de dependencia jurídica, para aplicar el Derecho del tra-
bajo a todos los que venden su fuerza de trabajo. Es decir, a todos aquellos
que prestan servicios sin ser un genuino empresario.
De hecho, la adaptación del concepto de trabajador a la realidad econó-
mico-empresarial del S. XXI debe verse como un reto para el Derecho del
trabajo, pero también como una gran oportunidad. Como se ha argumen-
tado en este trabajo, una de las razones históricas del éxito del Derecho
del trabajo como fuente de eficiencia, redistribución e igualdad fue, preci-
samente, que la parte “alta” dentro la clase trabajadora se vio necesitada
de regulación para poder disfrutar de seguridad económica (“vivir como
burgueses siendo asalariados”). En este sentido, es posible que la mundia-
lización del trabajo (teletrabajo), las plataformas digitales y la automatiza-
ción provoquen, de nuevo, un interés inusitado en el Derecho del trabajo
por sujetos que actualmente creen no necesitarlo más. El primer paso para
satisfacer estas necesidades de protección pasa por desanclar al Derecho
del trabajo de un ámbito de aplicación restrictivo que excluye del mismo
a gran parte de los trabajadores.
233
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© 2021 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Adrián Todolí Signes]

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Solamente a hombros de gigantes se ha podido construir este relato.

2. Contexto empresarial ���������������������������������������������������������������������� 48

3. Critica al Derecho del trabajo como regulador del mercado de

ayuden a mediar en esa división1. Tender puentes que permitan a cada

desarrollados, y también en vías de desarrollo, se han centrado en la libe-

las empresas incentivando la inversión en tecnología, la formación de los

7. MAZZUCATO, Mission Economy, Penguin Books, 2021, p. 20.

que la jornada laboral de 35 horas computara de media en carácter anual,

completo mejorando la economía desde una perspectiva de género15. De

En este sentido, en este trabajo se analizará cómo, en respuesta a esta

son el resultado de un relato que consigue imponerse en un momento

21. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Descentralización productiva y desorganización del derecho

a vivir de su trabajo. Lo que incrementó las demandas de regulación del

directamente para el mercado. A su vez, dichos profesionales tenían asa-

sociales que administrativas, a aquellos artesanos que hicieran competen-

estas ideas imperantes en la época carecía de sentido cualquier tipo de

2. LA DISOCIACIÓN CAPITAL Y TRABAJO: LA TECNOLOGÍA

de nuevas invenciones como la máquina de vapor de James Watt en 1765

–ni tampoco tiene el acceso directo al mercado y depende económica-

herencia, la libre disposición de los bienes, la compra-venta, etc. Pero no

dar instrucciones, controlar y vigilar la prestación del servicio. Esto es,

La incipiente amenaza de la denominada “cuestión social” y la inmi-

individual del trabajo; 4) la fuente de la subordinación del trabajador pro-

3. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

3.1. EXPANSIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

“ama de casa”; v) la fuerza de los sindicatos industriales muchos de ellos

y derechos humanos se buscó restringir la libertad de contratación y los

3.2. DECLIVE DEL DERECHO DEL TRABAJO

3.2.1. Cambios ideológicos y normativos…

Se sostenía desde estas posiciones que el reparto de las rentas encauzada

34. JOBERT, B. & THÉRET, B. “France: la consécration républicaine du néo-libéralisme”,

relaciones laborales38. De esta forma, de un lado, las empresas pudieron

3.2.2. … provocaron la dualidad del mercado de trabajo

grupos de empresa42 y posteriormente también las plataformas digitales,

y condiciones de trabajo: Salario, jornada y temporalldad”, Revista de Información

Un segundo efecto fue la juridificación del conflicto. Conforme la norma

Adicionalmente, los países no solamente deben competir por atraer

cercanía física como forma de generar solidaridad, de permitir seleccionar

nacionalidad de pertenencia8. Así, mientras que en los años 80 la despoli-

2. CONTEXTO EMPRESARIAL

2.1. LA REDUCCIÓN DE LA JERARQUÍA Y EL CONTROL SOBRE

multitud de mandos intermedios que se encargaban de controlar a los traba-

11. CORIAT, El taller y el cronómetro: ensayos sobre el taylorismo, el fordismo y la producción

respondieron con mayor número de mandos intermedios, sino con la bús-

También las nuevas tecnologías han permitido y facilitado que el cliente

de libertad y autonomía –y en algunos casos lo es–, suele implicar que el

16. La intensificación del trabajo alude a un incremento en la intensidad del esfuerzo,

simplemente no soportan los nuevos ritmos de trabajo son expulsados de

empresas –incluyendo la contratación de trabajadores autónomos sin tra-

2.2. LA EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA Y LA

19. VALDÉS DAL-RE, “Descentralización productiva y desorganización del derecho del

2. Contexto empresarial �� 48

2.1. LA REDUCCIÓN DE LA JERARQUÍA Y EL CONTROL SOBRE

2.2. LA EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA Y LA

2. NUEVOS OBJETIVOS PARA EL DERECHO DEL TRABAJO