Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2021. Gonzalo Javier Molina

MANUAL DE
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
GONZALO JAVIER MOLINA
MANUAL DE
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
2021
Molina, Gonzalo J.
Manual de Derecho penal: parte especial | Gonzalo J. Molina. - 1a ed. - Resistencia:
ConTexto Libros, 2021.
1017 p.;22x 15 cm.
ISBN 978-987-730-564-7
1. Derecho Penal. 2. Código Penal. |. Título.

CDD 345.001
AS.
ConTexto
LibreríajEditorial
de Rubén Duk
Yrigoyen 399 - C.P. 3500

Teléfono (0362) 4449652
Resistencia - Chaco
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Diseño de tapa: Cinthia Zeitler

llustración de tapa: Luciano Acosta
Hecho el depósito de ley 11.723

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Prohibida su reproducción parcial o total
A Natalia, Lautaro y Lisandro
ÍNDICE
ÍNDICE GENERAL
eos 0
INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL cooncnnccccnnncnnnananonccrnrnccnncacas DO
1, La DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL EN PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL ¿coccion 39)
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES APLICABLES AL DERECHO PENAL occccoccnnnconccinacrnarara FO
a. El principio de lesividad................... O Ll
b. El principio de legalidad Cartigalo 18 de de c. N Ne dar A
b.1. Ley Pi acciona socorincaronsanenciscnaercriescnic 12
¡ER AAPP PP. ..-.-..... A
Dd, Ley Elric aran
b.4, Ley cierta.. sucio 00
c. El principio de enipabilidad arca 18) y 175,1 inciso022, de ls: Cc. N. de 44
d. El principio de ultima ratio .. ET eonmscnncas AS
3. LA INFLUENCIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO PENAL .......... 45
4. LA POLÍTICA CRIMINAL EN ARGENTINA.. OS % ano 49
5. Los DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO Y LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA..... 50
6. METODOLOGÍA DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL. .oooonconnonranoncoronconcorenronnos 51
7. LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO .ccoocoocconcocaron: IZ
Los elementos de la tipicidad objetiva en los delitos de omisión propia .. 52
a. Situación típica generadora de un deber de actua .ooooncncnnnnncmsnms 53
b. La no realización de la acción mandada... A ET 54
c. Posibilidad física o material de realizar laaacción debida. SES 56
Tipo objetivo de los delitos impropios de OMisiÓN...oooccncnnncncenerrrns 57
d. La producción del resultado tÍpiCO ...oocicidonnicinnnnnnnmerrerrnss 58
Es: NEXO AE EVA 59
E, POSICION EPA 00
TÍTULO 1
LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
CAPÍTULO 1: DELITOS CONTRA LA VIDA

1 EL-TOMICIDIO SIMPLE os
a. Ámbito temporal de protección de la vida humana. Distinción

aborto-homicidio.. -..P. .. 67
a.l, Comienzo de la protección de hb le nenasen nel Código Penal... 68
a.2. Distinción temporal de la protección aborto-homicidio..................... 69
a.3. Límite temporal máximo de la protección de la figura de homicidio ... 72
El tipo objetivo de la figura de homicidiO ...oooocononicnicnonnnnnnorccrnnrorrrcrnannrnros
El tipo Pr On
as
Eutanasia .. EEE
€. El Heidi por omisión..
2. HOMICIDIOS AGRAVADOS..
a, El homicidio agravado por el vínculo...
a.l, La reforma de la ley n.? 26,791 ...........
a.2. El elemento sabiendo que lo son.. usa ceñás
a.3. Problemas de participación en este delito... e. ... 88
a.4, Problemas de aberratio ¡ictus en el homicidio amavado pe porrel vinendo. .89
a.4.1. Casos con sujetos que no sean intercambiables para la figura penal.....89
Segundo caso.. eno |
a.4.2, Casos con autos infecaiabdes.... nnsonnncr aca nonranran anna ran saner canas DZ
a.5. Problemas de error in personam.......... bernrrrneos 92
b, Homicidio agravado por ensañamiento 94
c. Homicidio agravado por alevosía... . a.
c.1, El caso de comienzo de homicidio (simple) y resimineción como
homicidio agravado por alevosía... usd O
d. Homicidio agravado por uso de veneno u otro procedimiento insidioso... 101
e. Homicidio agravado por precio o promesa remuneratoriA ...occocicncnncnooo DO
e.1. La participación en el artículo 80, inciso FP oanncninninnrnoriorcccno. 104
e.2. La agravante del artículo 22 bis del Código Penal........................... 105
e.3. Las agravantes de los incisos 2? y 3? en el Anteproyecto de
Código penal (2014)... E
f. Homicidio por placer, codicia o o pOr odio... sacas 105
f.1. La agravante del inciso 4? en el Anteproyecto de Código de 2014... .. 109
g. Homicidio agravado por el medio idóneo para generar pon común
(artículo 80, inciso 5* del C.P.).... ja cra 109
g.1. Diferencia con los delitos del artículo 186 del C. P. sn TAN
h. Homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más
personas (artículo 80, inciso 6% del CP... . .... 112
i. Homicidio agravado criminis causa ¡A 80, incisoo 7, del C. >. .. 114
j. Homicidio agravado contra un miembro de las fuerzas de seguridad
(artículo 80, inciso 8%, del C.P.)..oononccioniccconininonionnonconcononancnoncornoconcanconaor 115
3.1. Elementos de la tipicidad ...ooococnonononocmnocrerarcerenenccrnnrrrnrrrrrarernrnos 116
k. Homicidio agravado por abuso de las funciones de un miembro de
fuerzas de seguridad (artículo 80, inciso 9%, del C.Phocooncnicnnicicnnanccanno 119
k.1. Elementos de la tipicidad ... .. 119
Homicidio agravado cometido contra uunn superior militar.
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
(artículo 80, inciso 10, del cl erre rrroreonentrecencrenememenrazenssnszrmrearer LR

1.1, Tipicidad objetiva.... 20... 121
1,2, Tipo subjetivo... . o az
m. Homicidio mediante violencia: de género (artículo 80, i incisoo 1... 122
m.l. Tipo objetivo ... ñ 123
n. Homicidio agravado por venganza 3 transversal (artículo 80,
co 12 del Parra Aa
A: Tipicidad obj sans
n.2. Tipicidad SRJOvas ES
3. HOMICIDIOS ATENUADOS.. a... 126
a. Homicidio en esto ABRemoción A violan: (articulo: 81. GiÑOLaa,¡del C P)... 126
a.1. El concepto de emoción violenta... A
a.2. Problema del error sobre las circunstancias emocionantes .. 128
b. Homicidio preterintencional (artículo 81, inciso 1.b, del C.Ponnnninn... 128
c. Previsión especial de pena para el homicidio agravado por el vínculo...... 130
4. INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO cocooccccnnnnanaconcononcanonnan
cacon ccrrona rra ran aro rnrc ra carcacana 191
a. Instigación y ayuda.... 22... 132
5. EL HOMICIDIO IMPRUDENTE.. .. bornas anno 137
a. La tipicidad del homicidio imprudente .... 138
a.l, La reforma de la ley n.2 27.347... .... 139
6, EL DELITO DE ABORTO.. .... 142
a. Discusiones sobre su ypunibilidad .. a benarnarenrnnn 22... 142
b. El debate sobre la constitucionalidad de su punición... .. 143
c. Distintos sistemas de penalización del eee 145
d. La reforma de la A A re en o ]A
e. Delitos de aborto .. au dd]
e.1. El aborto con consentimiento ( higura básica): elementos de
la tipicidad... se po o... 149
e.2, El aborto sin consenamienta jua PRA cacas vor 190
e.2.1. El con/sin consentimiento, ¿es elemento del Gpo pañal. .. 150
e.2,2, Las consecuencias de estas aclaraciones en el ámbito del
tipo subjetivo... 101
e.3. Agravante por le mueñe de la mádi.. o L32
e.3.1. El elemento subjetivo requerido en daautor. caian LOS
e.3.2, Aborto tentado y muerte de la persona pestante: discasión.. 183
f. Incorporación del art. 85 bis (Nueva figura po)... anos 154
f.1. Aclaraciones previas.. O
f.2, Tipo objetivo... ca
£.3. Tipo subjetivo... rre IL dÓ
g.Abortos no punibles (artículo: 86 del Cc. P)..
SA 156
g.1. El aborto eugenésiCO ..ococcicnnonicnnonononnaco
ron rrccnrn co cono noo carorracr ara caao acc nono LIB
g.2. El aborto sentimental... 160
£.3, El aborto terapéutico .... ETT «162
23.1. Naturaleza Juridica ii 162
£.3.2, Elementos de la tipicidad permisiva ..ooonicicnoninnnnnononincnnnrocaracncnos 1ÓD

IN A
A
CAPÍTULO Il: LESIONES

. LOS DELITOS DE LESIONES.. a
fa
a. Atipicidad de la autolesión... bi .. 168

a.1. Distinción entre autolesión y cicasos$ deaautoríaa mediata. pa A
. EL PROBLEMA DE LAS LESIONES AL FETO.. sa 5 ss 170
a. El problema del cambio de status del bién júridico de a E A |
¿LAS EESIONES LEVES (FIGURA BASICA lada
TIPICAS
a.1..Dáñlo en eL CUPO viii amar TS
2, Daño lA cosas TA
b.Tipicidad SUD in A
. LESIONES GRAVES.. mon. A E!
a. Distinción Entre Des lesiones graves (por peligro de muerte): y la
tentativa de homMicidiO ...ooooncnicnicinnonicnnnnnocnrroncocono ron ornnnro corran ono or rrnr ron crcnasa 179
b, Inutilización para el tebsjor por más de un mes... A |
c. Deformación permanente del TOSÍTO ..ocococnncnccnconnccocnocnnnccnnccrnnnconcrnrnnr renos 182
. LESIONES GRAVÍSIMAS ..cooccoconconnonncronon
con osoncon rincon non nrn cnn nco naco nan connac aran ra cana con crac rra canoso LSZ
O
B El Epo UDI SS
¡VGRRAVANTES DELAS LESIONES coo oniin caco rincon ia ninos iaicnicraniis pata 103
¿ATENUANTE DELAS LESIONES a 1
¿LESIONES CUA ec TO
CAPÍTULO HI: HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA

HOMICIDIO Y LESIONES EN RIÑA 0 cis 18]
a. Elementos... bars 188
b. Concepto deririñaay agresión: - diferencias . Da 109
c. Ejercicio de violencia sobre la víctima... A
d. Homicidio o lesiones con motivo o en ocasiónci una epectiailo.
deportivo (ley:n.? 24.192, articulo 19 Y 2%) nciiicininiosionarisss 192
CAPÍTULO V: ABUSO DE ARMAS

«ABUSO DE ARMAS ocononcccoonnononnnornnnnnonarnn
anno rre nan cnrno nr nrn nr nora renacer rrnnerane 193
a. Disparo de arma de fuego.....icccnico... PE .. 193
b, El problema de la delimitación con la:tentativa de homicidio (o lesiones) 194
NA 195
d. Agravantes y atenuantes para los delitos del artículo 14 ococociuncccn.... 196
CAPÍTULO VI: ABANDONO DE PERSONAS

. EL DELITO DE ABANDONO DE PERSONAS occcccononccccnonncncccnannncoraccnnncranac
occ canacacancacanoss LOT
10
a. El bien jurídico protegido en el delito de abandono de personas............... 197

MINS A
c. Tipicidad objetiva... add
c.1. Modos de comisión.. o sal
d. Las fuentes generadoras dep posición ade fernte. Inenciohadas ppor pel
artículo 106 del C.P. .. ia sn 20S
e. Las agravantes previitas a ensal 2 y 3e pásalo dd artículo 106 del C. p. 207
e.1, El grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima (2? párrafo)...... 208
e.2. La agravante del artículo 107... Sonido and
f. La tipicidad subjetiva en el delito de abandonó de perotias ss 2 10
f.1. El dolo de puesta en peligro.... da A 1
f,2,El problema del dolo de puesta enn polio ennda dectina: NN. 212
f.3. El error de tipo ... 27
2. EL DELITO DE OMISIÓN DE AUXILIOO (ARTÍCULO 108)... isaunines ad
a. El bien jurídico o
b. Los elementos de la tipicidad Objetiva .....ooocnononcnnnnrinrrrrrrrerrarrrrerrnos 2 B
E
b.1.1. La exigencia de encontTaT Vcccccinicnonconcnnrocorncnccnonor
car orcaro nor ccraconora ZO
b.1.2, La víctima del delito................... bernrrrneos .... 220
b.2. La conducta debida. .oococincncinnnmmm.. .... 220
b.3. Posibilidad de realizar la acción... berarnanos 2... 221
c. Tipo subjetivo... 0. |
d. La ausencia de riesgoo personal. E ad
O, TentalIVAcoco ociincnencodio rien renióoss eel Ml
CASOS DE DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.. eres ca BA
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LAS PERSONAS c.cccoccccconcicconooconcaconcn
non crnrannacnn nor narcnncoss ZA]
TÍTULO H
DELITOS CONTRA EL HONOR
1. EL HONOR COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.. A A

. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN...... 247
ba
3. EL FALLO “KIMEL” DE La CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS....... 248

a. En lo referente al delito de calumnia (art. 109 CP.) oococoncninincninnninannnenooss 249
b. En lo referente al delito de injuria (art. 110) ..oonooncninnicnnonnnimomrrmenss ZIO
4 EL: DELITO DE-DSIURLAS ZAS
a. Tipo objetivo... dá 22
b. El elemento súbjetivo.a en lei fil. vii suas?
5. La EXCEPCIÓN DE LA VERDAD (EXCEPTIO VERITATIS)... do
6..EL: DELITO DE-CALOMNDA A aóa pana
Ao TIPO OJOVO ic AAA AAA 259
b. Tipo subjetivo... me A
7. NORMAS COMPLEMENTARIAS DEL TÍTULO mn. O
11
8. INJURIAS Y CALUMNIAS PROPAGADAS POR MEDIO DE LA PRENSA oocoococcococcoccnconcincnos 263

9. INJURIAS EN JUICIO... ao. 264
10. INJURIAS RECÍPROCAS.. ...264
11, RETRACTACIÓN DE LAS INJURIAS O CALUMNIAS. 2 d0s
12. SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FALSA A TERCEROS.. .... 265
13. La CONDUCTAS TÍPICAS.. 5:26]
CASOS DE DELITOS CONTRA EL di. ...268
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA nro nan rerocrna rn rernaranrino 270
EL HONOR cococcconcornconcnnconconnrccrnaso
TÍTULO IM
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO... ... 271

a. La honestidad en el código eiginal. 271
b. La integridad sexual en el sistema actual .cooncicionicinncnoccnorncncocorononnorcconos 273
CAPÍTULO HH
1. Los ABUSOS SEXUALES... AE
a. El abuso sexual simple... ...276
a.l. La categoría de Delitos deppropia mano.. ¿278
a.2, Tocamiento en partes “no sexuales” 279
UI UJELOS ACTO Y PA 280
3,4. Falta del consentimiento... ini iiaido 2.281
a.5. El acoso sexual.. 2... 286
a.6, El tipo subjetivo... «207
b. Abuso sexual gravemente ultrajante.... ...288
c. Abuso sexual con acceso Caral caococonnoninnccinnaninonn cinc carr ra rnnon cnn nr cnn rn 290
cnn nonononrnnrononeno rene rorenr rre ran rn arenero 290
c.l, Acceso Caral aconnccnnncccnnccnnnononnn
c.2, Sujetos del delitO ..ooncninionnicicninencrnororcrncncrno coran ro rrcncaoo nor rar aran 291
€.3. Tipo SUDjELIVO ...oocnocniciccionononnoncnccnonncorcoco
noo narran on ronco ron r rca o can onnncincn nos .292
c.4, Tentativa 0... 293
d. Agravantes ... ..293
e. Abuso sexual exconon aprovechamiento de la inmadurez: sexual de la victima... 298
e.1, Tipo objetivo: elementos 299
€,2. SUJEÍOS:ACÍVOS: Y PASIVOS ccoriiicnceninscaddasconcern sidnn eii dina nia n een .300
e3. Tipo subjetivo... 20300
e.4, Agravantes deesta figura... EOI E ...300
e.5. Agravante del art. A 302
CAPÍTULO HI
1. PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA CORRUPCIÓN DE MENORES .cocociciccononincanncncnnnnss 304
a. El bien jurídico protegido... ...304
b. Discusión sobre su constiticionalidad.. 305
0 CONAUCA PICS sii AA -306
12
2. PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN ooooooccncoccnnoncnnco conca ccaranraronnonacocnos JO]

a. El texto legal anterior y las modificaciones ...ooonononononionnrrirrrsrrrirerrerrnos
b. La prostitución. Su constitucionalidad ooocccoccnnnnconncnncnrnrernnncercrneros JON
c. Sujetos del delito... Si 11
d. Acciones típicas: promovery 'bacilitars., 31
e. Tipo subjetivo ... 312
f. Agravantes (art. 126)... su 2
3, RUFIANERÍA... da dd
a. El tipo ja: Su Constimbtonalidáa.. add
4 ¿DELMOS-DE PORNOS RA Fran ad
8 ELDIEN JUÓICO PrOÍEpITO sr AR 316
b, Tipos penales ... 6 A le
b.1. Producción, distribucióión, eomerisliaación, faimiento: y
divulgación de pornografía infantil... dd
b.2, Organización de espectáculos porográficos en vivo en 164 que
participen menores de dieciocho años.. eenrrrnrnnnres sor 319
b.3, Tenencia de material pornográfico de menores.. ...319
b.4, Tenencia cualificada de material pornográfico infantil € 320
b.5. Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos o
suministro de material pornográfico a menores de catorce años...... 320
5, EXHIBICIONES OBSCENAS ooccoccnonncncrocaccnnoncnnrncnn
rar rnronracon corno ncaranrnar rar rra rar nnane ner cra cacnasa IZA
a. Figura básica... cono0 321
6. DELITO DE RAPTO.. O ANT az
a. El bien juridico protegido... IAS
b, Rapto propio (figura E 324
DL TIPO ODIO A ZA
b.2. Tipo dd sr325
c. Rapto impropio... 2.326
d. Rapto agravado por la edad de 1 víctimaa fart 130, 3 parao). 327
7. GROOMING O CIBERACOSO SEXUAL INFANTIL. e no aZa
a. La incorporación del delito. Críticas a la figura pena. E
b, Tipo objetivo... a saco Paadd
8. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL... ... 334
ea A 334
b. Prescripción ... s ...334
c. Punibilidad de los participes... mida
CASOS DE DELITOS SEXUALES.. eennanar
cnn cnn na nenncna cas men. 339
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.. ... 345
TÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVILY LAS RELACIONES DE FAMILIA
1 ET RIN JURIDICO PROTEGIDO: ESTADO Cil ..348
13
CAPÍTULO 1: MATRIMONIOS ILEGALES

. MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL .0oooooccocconococononcocrncocrnncnnnncr
rn toner nte rn narran 348
a. El tipo objetivo... au. 348
b. Tipo subjetivo ... Si dal
c. Un caso problemático, Sobre la confamación del tipo objetivo yy
TEL ACIÓN COLA ATV 351
. MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL ccoccccnccncconnoncccnnnonnnnenonnnr
nena rre 352
cn 352
b. CAÑOS: ESPECIALES de O A 353
. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO ... ....354
a. El bien jurídico Je rs 2... 354
b, Tipo objetivo y subjetivo... 399
. RESPONSABILIDAD DEL OFICIAL PÚBLICO.. dañan 139)
. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DEL MENOR .. .. 358
CAPÍTULO Il: SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL E IDENTIDAD

. SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL Y DE LA IDENTIDAD oocccococcnnnoncnnonnonos 359
a. Tipo objetivo... 22... 360
b, Tipo aubietivo.... ..361
. SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL FINGIENDO PREÑEZ O PARTO 362
a. Tipo objetivo... 2eso J62
b. Tipo sbiehvo. . ..362
. SUPRESIÓN DE LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE DIEZ AÑOS.. a 2... 363
a. El bien jurídico cial O .363
c. Tipo subjetivo ... ss 20... 364
. PROMOCIÓN, FACILITACIÓN O INTERMEDIACIÓN... OD
. EL DELITO DE VENTA DE BEBÉS Y EL FALLO FbktuÓN DE LAAe: E p. Ho TA 366
CAPÍTULO HI: DELITOS DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIA

FAMILIAR (LEY 13,944)
. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ..occcioncccno. 370
. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.. 371
. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIAA (ARTS. 19 Y 20
DE LA LEY) ... TS
a. Tipicidad objetiva. ..374
b, Tipo subjetivo... ceo. 376
c. Acción privada... 376
. EL DELITO DE INSOLVENCIA ALIMENTARIA FRAUDULENTAA (ART. 225BIS S Ley
N? 13.944)... 377
a. Comparsción:encon la fgnra: genérica de insolvencia freudulenta. . 377
b, Tipo A o oeerrermece 378
AAA 379
14
CaArPíTULO IV: DELITOS DE IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE LOS MENORES CON SUS

PADRES (Ley 24.270)
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO... E ...380
2. EL DELITO DE IMPEDIMENTO U OBSTRUCCIÓN DE CONTACTO.. 200381
a. El tipo objetivo... e si 381
b, El elemento* ilegalmente”. sia 302
c. Tipo LO ASA AA A E co. 384
3. AGRAVANTE.. a co. 384
4. MUDANZA NO AUTORIZADA DEL MENOR oc o con oc c inc coni no s
ni 385
5. AGRAVANTE.. 386
6. EJERCICIO DEA ACCIÓN PENAL sorna iia 387
7. RESTABLECIMIENTO DEL CONTACTO... ...387
CASOS DE DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Y LAS RELACIONES DE FAMILIA.. void ON
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Y LAS RELACIONES DE FAMILIA 393
TÍTULO V
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPÍTULO Í: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

1. EL DELITO DE REDUCCIÓN A ESCLAVITUD O SERVIDUMBRE .cconcccnncnccnoncnnnnanicnanarnnss 396
a. Tipo objetivo... a Ps E
2. PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD. so 08
a. Tipo objetivo... a ... 398
b. La ilegitimidad de la privación de libertad... ... 400
E, TIPO SUBIO sora A 400
3. PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD AGRAVADAS ocoococoocoonccnnonencanononnnon cr cnrnncnnnnno 401
4. ron rnnn ana nrn ra renr crea rnnrcranranes 402
SECUESTRO COACTIVO conccoononccoonnncnnnanconononcnnnnnonconnncnranonnnnn
a. El bien jurídico protegido ... cono 403
b, Tipo objetivo y subjetivo... .. atesora 403
c. La agravante por la producción: del resultado: propuesto... 2. 405
d. Las agravantes del segundo párrafo del art. 142 bis... ...405
e. Agravante por la muerte de la persona Ofendida...ooooceonincncrom.. 409
f. Atenuación de la pena por delación premiada. .oooncccnicnnnoninnonnereconanrcenenos 411
5. DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS.. 5 e. 411
a. Los orígenes de la figura de desaparición formada e en mel sistema penal
argentino. El marco impuesto por el Derecho Internacional.......oononioncn.. 412
b. El tipo objetivo ... O ...414
c. La posibilidad de tentativa de le fuma. 416
6. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMETIDA POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS A
Supuestos previstos en el artículo... sa co. 418
7. ABUSOS FUNCIONALES ESPECÍFICOS Care 144 BIS C. P).. e sz anar. 423
a. Privación ilegal de libertad cometida por ancionaric públicos... ...424
a.1. Modalidades: Abuso funcional y falta de dd an 425
15
a.2. La privación de libertad por ilegalidad formal ...oocncninnnnicn

cn... 425
b, Vejaciones o a sae de parte del funcionario a Si
persona... a A
C; Severidades; vejaciones y aprerios Legales sobte «detenidos. co
8. EL DELITO DE TORTURA.. di
a. La imposición de torturas ..
a.l. Los tratados intemacionalas que obligan al Estado. argentino
a criminalizar la tortura... aii A
a.2. La Corte Toti AGAR y su mispraaición dé las tota. ca BSO
a.3. El tipo objetivo del delito de imposición de cr 432
a.4. ¿Imposición de torturas por omisión impropia ..ocicciconinininnnc.. 433
a.5. Las agravantes por muerte O lesiONES....oooncnunninn..
b, Formas omisivas punibles del delito de torturas
c. Omisión imprudente de vigilancia. ....ononcinicioinnnnnicoommos. sa
9, CONDUCCIÓN FUERA DE LAS FRONTERAS .oocccocococoinconosrorennrocorrncrrrnrrnarrenanracrenacrrss PIB
10. LA TRATA DE PERSONAS.. buno eonrcnsnncananacn anna ADO
a. Los instrumentos que obligan» a omminabios la condueta... annenmancanncano ADO
b, El delito de trata de persoNaS ...ococcnnnnconcocononincnornonon
coo rono co conn ron or ono ro rra ra raroaro HAZ
c. Agravantes del delito de trata dep personas
d. Eximentes de pena bennrans
11. SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE MENORES.........
a. El delito de sustracción de MenoreS...ccoconnincnonenreeninconnconorrcar
carrera ranccr censos FAT
aL: poro caco
A A md]
b: No presentación de Menores oi 498
Es ACCIÓN Ala A AAA
0:1.-TIpo Objetivo coin
c.2. Consumación ...occoo.... ni su
c.3. Sujetos del delitoiii as
c.4, Tipo subjetivo... e cn ROZ
d. El delito de aprovechamiento ilegítimo del trabajo infantil.. do
e. Ocultación de un menor o
e.1, Tipo se
e.2. Sujetos ... caos
12, DELITOS DE AMENAZAS Y COACCIONES
a. El delito de amenaza.. am its
a.l. Características de da MM ccciccncccnccncrccnrnrrcrrirrrrcrrcrcrcnc AS
a.2, Tipo subjetivo... ana razas 459
a.3, Agravantes del delito dearAMENAZAS cococoacicnnncnnininncono
narco aro orar co raor acc ADO
b. El delito de COACCiOonES cocccciciccccnaconannonannonennnrnnonnonnr
narrar arce rnr narran cnrancenernrn na
b.1, Tipo objetivo
...
b.2, El tipo subjetivo... , ma
b.3, Agravantes de Lo coacciones
16
CAPÍTULO Il: VIOLACIÓN DE DOMICILIO

l, VIOLACIÓN DE DOMICILIO cococccccnnnnccnnncnnonnnnnnar
nn neranr cerrar arrancar anar 464
a. Tipo objetivo... TIROS mono 465
a.l, Casos disentidos: s.m. 465
a.2. Domicilio.. ... 466
O 468
TIPO SODIO A a 468
2, ALLANAMIENTO ILEGAL.. O anno. 468
a. El bien jurídico proteidó.. sesos co. 468
b. El allanamiento como medida probeñil... ... 469
c. El tipo O ci 469
d. Tipo subjetivo ............ ...470
3 SITUACIONES DEIMPUNIDAD socias 470
a. Alcances... si a A |
b, ¿Causa de Justificación sólo eennel Pm. subjetivo?... 471
CAPÍTULO HI: VIOLACIÓN DE SECRETOS Y DE LA PRIVACIDAD

l. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS ..oooooncccnocnccnnnnnnananocanncnnnss 473
2. VIOLACIÓN DE SISTEMAS O DATOS INFORMÁTICOS.. 476
3. ABUSO DEL CARGO oocccccocnnconncnonnnononcnonnn
cnn nnnornn cnn nnrn ran rnn nr n rana r ren raranar rra rr nnr ar nrnnr nano 476
4. PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA. cccoccccnnncnoncncnnncnnnnnrnnancnnn aro cnnranannncn 477
a. Tipo objetivo... cnn 477
b. Tipo subjetivo... j , A
c. Exención de pena por la protección deuunn interés público .. ... 478
5. VIOLACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL. cococccococcnoniaonorannoroconranornrnta
non ranner anne nianeranr 479
a. Tipo objetivo... TEO E E
b. La (posible) dolisión de deber, 480
6. REVELACIÓN DE SECRETOS POR FUNCIONARIO O aia 482
7. VIOLACIÓN Y REVELACIÓN DE DATOS PERSONALES ...oocococnnnnnccnonaninnnnnonanoroncarnanancanos 483
CAPÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN

1..COMPULSIÓN ALA HUELGAO BOO Tin 484
a. Compulsión a la huelgao DOI O yuca ini 484
b. Compulsión aL lO CEDE uri AA 485
E. COMPuISION ASOCIAIVA AAA A 486
d. Concurrencia desleal o oooonncidniconicnoconecoroncrnscrrrorercrrnnernernocrr
nor nerrnreaacs 486
CAPÍTULO V: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIÓN
cn cnn ono ara nacnnnannnnos 487
l. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIÓN .cccoonccnanccnonanononcnonnconen
CapriruLo VI: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA

CASOS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ..cococccconnconocooconocconoroncrnnconccnon
cra aronarenennenaconaos 489
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ..ooonccocconncnnenconconsnonnonroncorrrsrerrerenrerenross 496
17
TÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
CaríruLo I: HurTo
1. EL DELITO DE HURTO ..cooonnconcnncccnncnncnnonnnnaran
carr nro arrancar SO
a. El bien jurídico protegido. A
b, Tipo objetivo... o esas
b.l. Apoderamiento... banos col
b.2, legitimidad del Lapoderamiento.. ar 0S
b.3. Cosa mueble... EE coco. $04
DAA STO 506
6: TIPO SUCIO as E mon: S06
2. LOS HURTOS AGRAVADO 07
LO CAMS
b, Hurto cálamitóso... : TE aa 20... 508
c. Hurto mediante Ariza o Nave sala... pa
d. Hurto con escalamiento ........ O
e. Hurto de mercaderías o cosasmb les rinaportadar... ... 509
f. Hurto de vehículos dejados en la vía Pb ccacoroctaoroonemesecrrccns 510
£g. Agravante por la calidad del sujeto actiVO.....oocnicicnninincmmonmccnrrcrececoo DIO
CaríTuLO II: Roño

1. EL DELITO DE ROBO. rra cnc DL ]
a. Tipo objetivo... Lerernonarecirnros 2. 311
a.l, La fuera een lea cosas... bonos A
a.2, Violencia en las PERSONAS. ¿intimidación? A 513
b. Tipo subjetivo ... ceo ILÓ
2. Los ROBOS AGRAVADOS.. . eenarernnnar nenes 516
a. El robo agravado pol Donald. . 516
a.1, ¿A qué casos de muerte se aplica? ia ni LO:
1,2, Tentativa de TODO iio 320
b. El robo agravado por las lesiones... E al
c. El robo agravado por uso dé dimias.. si anar dz
c.1. Los motivos de la agravante del robo ciCOLAS curar
c.2, Clases de armas. A ZA
de ATI O AAA A AA A 526
0.4. Casos problemáticos viii ia 20
d. Robo agravado en despoblados y banda. z ...528
d.1. Fundamentos de la agravante y elementos 528
d.2, La discusión sobre el significado de banda .oocnnnninncnenmnmsmmmms”m”. 128
€, Otras apravantes Ie TODO nono om al
CAPÍTULO Il BIS: ABIGEATO

1. EL DELITO DE ABIGEATO cccooccconnnconannnnnnnnoncnnn
corno nnracancnonarano ronca r rana cnn ran cnnna rc n nac naronara IZ
18
. ABIGEATO AGRAVADO eoccconcoconconnonncinnon cnn ooononnran con onn rro rra rca raro nro crac rara rarccncnas IDA
CarPíTULO HI: EXTORSIÓN

¿EXTORSIÓN COMÚN Y DE DOCUMENTOS 096
a) Tipo objetivo ... si ....536
a.l, Objeto de la acción. ST
a.2. La intimidación ¡pia como medio......... ss ST
a.3. La distinción entre intimidación y violencia del 1óbÓ.. O
a.4, La intimidación ENgañOSA .occcnconinnnirerrrrrrrrerrrrrrrrncr DIO
b. Tipo subjetivo... A ÓN
. La EXTORSIÓN DE DOCUMENTOS... 30
a. Conducta ASIN arranco E .... 540
b. Los medios: la violencia....... erica eavmcacaiñn 2.541
c. Los documentos en blanco.... O
O. CONSIMACIÓN A
. EL DELITO DE CHANTAJE ccccccococnnconcnnnanoncnc
cnc co ron ornn ran caarnn rre rrr rra ron arranca AZ
a. Tipo ObjetiVO cocooccncnnononncnornonnrernencnrcnncrn
rca rerrnnr nr ran cnn rro narrar rnaa DAL
. EL SECUESTRO EXTORSIVO cococccnconanranracencrrcrncnnanrncr
rar nar rrrrer rana rnrnrrnnrrnrrnr rr rnn rra ranas DAD
a. El bien jurídico protegido .... 544
b. Tipo objetivo y subjetivo . 0. .... 544
c. La agravante por la producción del resultado propuesto... 2... 346
d. Las agravantes del segundo párrafo del art, 142 ro crono 547
e. Agravante por la muerte de la persona ofendida. ..ooocncociononomemesmmmsmss: DAD
f. Atenuación de la pena por delación premiada. ..oocnnicnicninconmciocrnccrnarcccnnrs IO
USRACCION DE CADA e O]
CAPÍTULO IV: LA ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

. LA ESTAFA.. UR Y
a. El bien juridico protegido: él pUrINOA6.. AAA SS,
b. Tipo objetivo.... es AAA ARANA ASE
b.1. El anida o ¡CBA NAAA AAA AAA
b.2, El error.. 5 ÓN
b.3. Disposición :patrimiimidl... iz
b.4. Perjuicio PO 565
c. Tipo subjetivo ... a ras ....566
. DEFRAUDACIONES ESPECIALES.. sanas sora 06
Inciso 1: Defraudación en la; sustancia, calidad « o ) cantidad de las COSAS ......... 367
Inciso 2: Retención indebida o la omisión de restituir a su debido Sano. 567
Inciso 3: Suscripción engañosa de dOCUMENOS coocconicccnninnnnnnnnncnnncanrarnncinnaranos IO
Inciso 4: Abuso de firma en blanco .. e 7!
Inciso 5: Hurto impropio (Frustración de los derechos ori « riginados een
una tenencia acordada) ....ooccconionincinccm.. narrar rermesrensrs E
Inciso 6:Contratación simulada: o falsos recibos. 73
Inciso: 7: Adrinistración el iia aA
19
Inciso 8: Defraudación por sustitución o ad de documentos ..ciccoccc.... 375

Inciso 9: Estelionato ................. eenomerssscennsorasrrereavasacense IÓ
Inciso 10: elrmidanidzs con prclesílo dex remuneración.. RT
Inciso 11: Desbaratamiento de derechos acordados ...ooccccicnnnncccncnss 178
Inciso 12: Defraudaciones del titular fiduciario.. pS mon... 380
Inciso 13: Defraudación por ejecución perjudicial de hipoteca yy omisión
de recaudos legaleS...oooon..... : pol
Inciso 14: Estafa por omisión n de consignación de pagos en 2 letras
hipotecarlas............o. sua
Inciso 15: estafa mediante ebuusosde isjetas de compra; crédito o débito: ia OZ
Inciso 16: defraudación mediante manipulación informáticos doo
. DEFRAUDACIONES AGRAVADAS.. E a 389
Inciso 1: Estafa de seguro o préstamo aele gruest.. ...386
Inciso 2: Circunvención de incapaces.. beis ...387
Inciso 3: Defraudación por el uso de pesas oo medidas fala. ca 0O
Inciso 4: Fraude con materiales de conStrUCCIÓN ..ooooccnionicnnnicnnorerrrcenrresnernos IB
Inciso 5: Fraude en perjuicio de la Adminisirición Pública... enrrenmnanzanrraas 189
Inciso 6: Vaciamiento de po 590
Pena accesoria.. bennrrnrns .... 392
DEFRAUDACIONES
. A ATENUADAS.. mee 2... 393
Apropiación ilícita de cosa perdida o o tesoro... . ... 593
Inciso 2: apropiación por error o caso fortuito ... A
Inciso 3: Disposición ilegal de Objeto prendado. .ooconcocccicnncnomocomrrcerenss TÍO
Inciso 4: Desnaturalización de Cheque .oococonicinnociccnnrncoronnroconrooocorononn
ron cacnnra DDÓ
CAPÍTULO IV BIS: USURA

. LA USURA... pi ad
a. Bien jurídico protegido yy naturaleza. de la fenia.. poesia «297,
b. El tipo objetivo ... sn a]
c. Negociación de crédito usurario. aaa
d, Tipo subjetivo y « as 599
CAPÍTULO V: QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

¿QUIEBRA FRAUDULENTA oa a
—
. QUIEBRA CULPABLE.. a cnmcsos, S01

hn
. RESPONSABILIDAD POR LAK QUIEBRA D DE UNA SOCIEDAD O PERSONA JURÍDICA ........ 603
Lu
. CONCURSO CIVIL FRAUDULENTO .ccooccconnccnnonccnanconncconconccooncnonnonconcarannran

crono rca ccnanonos o DA
E
. INSOLVENCIA FRAUDULENTA... mon. A +10)

in
a. Antecedentes de lafigura y y bién Jurídica protegido... A

b, Tipo AN rccmencsmocmnooreremaeoenn OÍ
C. Tipo SUDJEtIVO c.ococcicoconnoncnnonaccncnrononoronco
ron oonooronnoroo rra ro coronar con or or ono arra narrar DOT
AO A
20
CarítTuLO VI: USURPACIÓN

1. USURPACIÓN DE INMUEBLES. 009
a. Usurpación por despojo... PS au. Ó10
b. Destrucción o alteración de limits 62611
c. Turbación de la posesión o tenencia bil
2. USURPACIÓN DE AGUAS.. 611
CarfruLo Vik: Daños
LLDADO BAS a ai 613
DIAN AR iaa 614
CaríTULO VIII: DISPOSICIONES GENERALES

DISPOSICIONES GENERALES... E sano DL
CASOS DE DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.. 2 0LT
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. .coococconoconconconconnonennnconcorronrononronrarinooss 625
TÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
1..EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 627
CAPÍTULO l: INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS

1. INCENDIO, EXPLOSIÓN E INUNDACIÓN e.ccconcocnnccincnnanccanananoncan
can rancnno ranana cara rana racaninns 628
a. e (41.186, MO Dissinnicsr 629
b. El inciso 2.. ....630
c. Agravantes ...632
d. El problema del dolo. La distinción entre las agravantes del art, 186
(incisos4 y 5 y el art. BO inc. S)onocnicinininniconncnoncnnrncncn
caro nnncnnano roo cnn ronca 633
2. ESTRAGO.. arnes ao 635
3. DAÑO DE DEFENSAS CONTRA DESASTRES.. ausoros 036
4. INCENDIO O ESTRAGO CULPOSO.. 2... 638
5, ARMAS Y MATERIALES PELIGROSOS.. .... 639
a. La incorporación del artículo 189 bis al Código! Penal... .... 641
b. Análisis de los distintos supuestos ... ... 642
b.1. Inciso 1. Delitos relativos a la fabricacióión yy tenencia de
materiales peligrosos... ... 642
b.1.1. Segundo párrafo del iiinciso Li instrucciones para preparar
materiales peligrosos... ... 644
b.1.2, Tercer párrafo del inciso 1: ple tenencia o egiima
de materiales peligrosos... ss .... 644
b.2. Inciso 2. Tenencia y portación ilegí ima deaarmas.. ...645
b.3. Inciso 3. Acopio de armas de fuego y fabricación habitual
sin autorización.. ... 649
b.4. Inciso 4. Delitos jelativos a la eg indebida des armas
21
de fuego.... ce. eunnnoncnncnnananncnncancas OS]

b.5, Inciso 5, Delitos incallados: a dos. fabricantes legítimos
E A A a,
CAPÍTULO Il: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO Y DE LOS

MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIÓN
|. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO... ie 3 sa
2. CREACIÓN DE PELIGROS PARA TRANSPORTES ACUÁTICOS O AÉREOS... im OA
a. Figura básica... 55
b. Las a. 7 ; ..655
c. El elemento subjetivo aen ¡relación a las EVA... vna SÓ
3. ATENTADO CONTRA TRANSPORTE TERRESTRE .ccoococonnncconnnorannconnnncnrarnnnanrarancnnancnranoos 0Í8
4, ATENTADOS CONTRA COMUNICACIONES FERROVIARIAS.. ou DO
5. ATENTADOS CONTRA TRENES O TRANVÍAS EN MARCHA... ce nas D0Z
6. CONDUCCIÓN PELIGROSA DE UN VEHÍCULO CON MOTOR POR PARTICIPACIÓN
EN PRUEBA DE VELOCIDAD O DESTREZA.. m0. A 10]
a. El bien jurídico prin Considenaiones de le poli criminal. .... 663
b. Los tipos penales ..ooocicocicncncnc... A
7. ENTORPECIMIENTO DE TRANSPORTES Y SERVICIOS PÚBLICOS... eonssancara ora raranozoro DÓÓ
8. ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO. eennnanncnanr aran n cn rnr cnn rara rar anar rn rr rnanr carac rra DO
9. CAUSACIÓN CULPOSA DE ACCIDENTES .cccooocononcononccnnnnanancncnnrn cnn aranencnnn 671
10. INTERRUPCIÓN O RESISTENCIA AL RESTABLECIMIENTO DE LAS
COMUNICACIONES aio Tas
CAPÍTULO HI: PIRATERÍA

L¡¡AGRAVANTES POR LOS RESULTADOS iS
CAPÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

1. ENVENENAR O ADULTERAR AGUAS POTABLES O ALIMENTOS O MEDICINAS. ...ccoooooos. 070
2. ENVENENAR, ADULTERAR O FALSIFICAR AGUAS POTABLES, ALIMENTOS
O MEDICINAS. cccaniccacacióóna nea Sd ut
3. COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS PELIGROSOS PARA LA SALUD. ..679
4. AGRAVANTES... AAA ..680
5. PROPAGACIÓNE DE ENFERMEDAD PELIGROSAccirivonicic nana DBZ
a. Conducta típica... ei OD
b. Enfermedad peligrosa y contagiosa... eecnrrncn aso rar cnranr nora rro ra ran ernreron rro aroaros DBZ
c. Tipo subjetivo... eonnmanccnaos 084
d. La ley de añ leia de enfermedades venéreass Ley No y 331 de ... 084
. FIGURAS CULPOSAS.. . AN 2. A E!
. SUMINISTRO INFIEL Y SUMINISTRO IRREGULAR DE SUSTANCIAS MEDICINALES ......... 087
A
. SUMINISTRO IMPRUDENTE DE MEDICAMENTOS.. a eorennaanccrannr

rara ca rro cars BB
. PRODUCCIÓN O FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS MEDICINALES EN
ESTABLECIMIENTO NO AUTORIZADO ... .. 689
10: OMISIÓN DE CONTROR Y VIGILANCIA Os
22
A 10)
b, Estructura del delito... bennrens es ere rornecaneremecarserecraoascsros GAN
11. VENTA ILEGAL DE SUSTANCIAS MEDICINALES.. miads m0 092
12. VIOLACIÓN DE MEDIDAS PARA IMPEDIR UNA EPIDEMIA......... si 093
13. VIOLACIÓN DE MEDIDAS DE POLICÍA SANITARIA ANIMAL ..... 005
14. INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL FUNCIONARIO PÚBLICO O PROFESIONAL ........ 696
15. EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA .ccononcccncnnnccnnonncccnnnanennennarncra
rra roca 097
a. El bien jurídico protegido....... 2.097
b. El delito de curanderismo.... 2... 098
E Delito de CHArAtAMSDO miii 009
d. Préstamo de MOMbTE..ooococcnicio cs... a 00
16. Los DELITOS VINCULADOS A ESTUPEFACIENTES(RE NO 2. 137). ar 0d
a. Aclaraciones previas en relación a estos delitos.. seas asisisnios TO]
b. Los instrumentos internacionales que an al Estado argentino
a legislar en la materia............... A |
c. Consideraciones de política criminal en , relación 2a estos delitos... A [0
d. Las figuras penales más importantes en la ley (o las más habituales
en la práctica) cocoonninninnnmmm.. A
d.l, Transporte de estupefacientes... bones eomrsora 205
d.2, La tenencia de estupefacientes yxcon fines de comercialización ....... 708
d.3. La llamada tenencia para consumo personal cocciciccicininionarncnrnccnras DIO
d.4, La tenencia simple de estupefacientes ..ccoconccinonionocnnonnornrcanarnnnrono DIO
e. La punición de la tenencia para consumo personal. Su.
cons a e O]
17. Los DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE... E as 7 14
a. El sistema penal argentino y el medio ambiente c+comoo bien
jurídico protegido... a paar TA
b. Las distintas concepciones del derecho ambiental. Sistemas
constitucionales... carnes
c. Los proyectos de retomó al Códi ye ¡Pala en relación a médioio
ambiente .. Gus cr s
d. Las hgutas penslese enAde ley de eds peligrosos. as si 19
e. Los delitos en la Ley de maltrato animal (Ley N? 14. 346)... al
e.1. El bien jurídico protegido y la concepción de los animales!
como objetos o sujetos de dertchO..ooocnnnininoninonmmsecrrrs. 721
e.2. Los delitos AN enla ley coconcinicincninonicnnonacconnonacrnronoracananonnranio 72D
f. La Ley N* 27.330... bona envrrancenearersoscosanero 127
g. Los delitos previstos en la Ley de Pana (ne 2. 421)... A
g.1. La caza sin autorización del tenedor legítimo del predio
(Caza furtiva)... Ñ sresranarscncacosarao
cacao ARI
g.2. La Caza de especies prohibidas;(Depredación). annonraraananannanes 129
g.3. La Caza con medios prohibidos ...oooncncnnninnsnnnncanerrerccccrs 791
24. Comercializar piezas de caza prohibida ias 731
CASOS DE DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA ocoocnconconononannnnnnncrnorocroroccncrocenross DIO
23
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA c.oconcnnncccnincnnanaccnnrnrncnonaninns 199)

BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE ...oooccoccocccncncnoninccnnconananananonccanna TAO
TÍTULO VII
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
l. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .cconocononancnnnnnnnnncanonencanacranan

cnn nn ranan cnn nana r canon ana cnr anna 141
CariíTULO l: INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS

1. LA INSTIGACIÓN A COMETER UN DELITO DETERMINADO .. 2. anccosaros 741
a. La distinción con la instigación de la Parte Coral (art. 45 C. Po...O esmenenoTons 742
b. Requisitos de la tipicidad ... A
2. INSTIGACIÓN A LA SUSTRACCIÓN AL SERVICIO MILITAR
.. A
CarítULO Il: ASOCIACIÓN ILÍCITA

1. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA: CRMINAE a TAS
2, TIPICIDAD OBJETIVA crocciciciicinnaca
dina 2... 147
3. EL TIPO SUBJETIVO
.. . 748
4. EL CONCURSO ENTRE EL ART. - 2101 Y LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS MIEMBROS, 748
5. AGRAVANTE PARA LOS JEFES U ORGANIZADORES... 0... 749
6. AGRAVANTES DELAÁRE, ZO Bi e 749
CAPÍTULO III: INTIMIDACIÓN PÚBLICA

1. LA FIGURA BÁSICA DE INTIMIDACIÓN PÚBLICA ..cccicnicccinicncnnanacinancninnanananan
o nanann carnes 751
Z.INCIEACIÓN: ATA NIOEENCIA COLECTA a
CAPÍTULO IV: APOLOGÍA DEL CRIMEN
CAPÍTULO V: OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

1. AGRUPACIONES CON FINES DE VIOLENCIA IDEOLÓGICA ..occcocccnccoccnoncanncnaronnaronoronaraararanoss 199
CASOS DE DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO ..ccoccocconconnonncnncn nan nconan cn nancn or arnonacancnnns 157
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO .ccococcnccnccononnconcnnnconancarncaracinaranina DD
TÍTULO IX
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN
|. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ..ococoncccnncnonncnncn can cnn nacinnonan cnn rro nen nannnon ano nan nan on nac ona caraccaana 199
CAPÍTULO 1: DELITO DE TRAICIÓN CONTRA LA NACIÓN

1. LA IMPOSICIÓN DE LA FIGURA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL .ccocoococcconnancaraninasa 199
2. EL DELITO DE TRAICIÓN CONTRA LA NACIÓN .cococcnnoncnannncnanonannnranrnnannn
nana c conan an canas 701
SS
b. Conductas lÍpiCAS .ococcnncnicconnnencenenncrnnnncnonecnnnc
nn rn nan crn ano an rra rrrn rr mnrrarrrn rara ZÓZ
24
3. AGRAVANTES DEL DELITO DE TRAICIÓN. . ben . .. 763

4. CONSPIRACIÓN PARA LA TRAICIÓN. ..oooncconconconconcnonin
cnn nc nonc can cnn cn ono non canc cin crncca cnn anna 70
5. EXCUSA ABSOLUTORIA.. A aa On
6. ACTOS DE TRAICIÓN EN CONTRA DE UNA POTENCIA ALIADA.. a 06
CAPÍTULO II: DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIÓN

1. ACTOS HOSTILES... a GS a 0d
2. VIOLACIÓN DE TRATADOS, TREGUAS, ARMISTICIOS O SALVOCONDUCTOS.. senos 768
3. VIOLACIÓN DE INMUNIDADES.......... ..770
4. REVELACIÓN DE SECRETOS DE ESTADO. EA A SÍMBOLOS PATRIOS.. su 271
á. Revelación desc a A
D.. Obiención dela rd TS
c. Ultraje a los símbolos patrios. 2.773
5 REVELACIÓN CUEPOS css TO
7. IEA DIPLOMÁTICA... m0. ensnoncnnaccccacannanaran

ona rannonannanannnas 170
CASOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN .... 776
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN .cooccncccinnnccnonrnnccnnnccnns 778
TÍTULO X
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO Í: ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL Y A LA VIDA DEMOCRÁTICA

1. LA REBELIÓN O ALZAMIENTO EN ARMAS cccocinciincarcnananiacanin
ora rara rara rar rra rana TOO)
A
b. Tipo ti 781
c. Agravantes... vii 102
. AMENAZA DE REBELIÓN......c..... ..183
pa
. CONCESIÓN DE PODERES TIRÁNICOS .ccooocccnncocns nañOS eescrcnarcnarrararancrornss IO

e la
CONSENTIMIENTO Y COLABORACIÓN EN EL ESTADO DE REBELIÓN.. A

. AGRAVANTE POR PELIGRO A LA VIGENCIA CONSTITUCIONAL .ccoococncnnnnonccrnnacaccnancarns 28)
Don
VIOLACIÓN DE PATRONATO ccsoconconcocancconaconanconcnononn

cnc rnnannonorco nan carr rncrraran raro nrrcracnns DO
CapPÍTULO Il: SEDICIÓN

. DELITO DE SEDICIÓN cccoccncncccninnnnccnnonncor cnica arrancaron rra 789)
pa
2, EL MOTÍN... a a O
a. La indebida atribución de los. derechos. del pueblo pl
b. Alzamiento PÚBLICO cocccoconnononnnnnnnenenaniannaninas. 791
CAPÍTULO HI: DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS PRECEDENTES

. REGLAS DE PROCEDIMIENTO... id a AZ
2. EXCUSA ABSOLUTORIA Y DISMINUCIÓN DE PENA... O
25
3. CONSPIRACIÓN PARA LA REBELIÓN O SEDICIÓN....... Lenannncaniens 793

4. SEDUCCIÓN DE TROPAS O USURPACIÓN DE MANDO. .occoccocccccnnconcnnanincnnanananc
cnn canann na 794
5. PUNIBILIDAD ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS c.cocococccocnnccooncoonccra
conan corran canancnnanons 100
6. CONCURSO DE DELITOS.. Ap ...796
CASOS DE DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL... 797
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL TA
TÍTULO XI
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
|. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO... $3 TO

2. La INFLUENCIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES YY LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.. Ae a ó0l
3, La CONVENCIÓN INTERAMENEAANAA CONTRATSLA A CORRUPCIÓN. dE .. 802
4. La CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN. ...cooccccnonenacnnons 803
CAPÍTULO Í: ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD

1, EL DELITO DE ATENTADO A LA AUTORIDAD ceeononnooconccnnononnonnnnocn nono nn rannnnerrrnrrrnnena rones
ls TIPO OJO AAA AA A AAA
DI
ZA ENTADOS AGRAVADO oir
a. Mano armada.........
b, Reunión de más ¿de tes y PP E A
c. Carácter de funcionario público del autor, Arrcarracod]
d. Agravante por poner manos en la lO ccciocooonironninens 807
. ATENTADO CONTRA AUTORIDAD MILITAR... rene .-808
Lal
. INSUBORDINACIÓN Y DESOBEDIENCIA MILITAR FRENTE AL ENEMIGO.. moon

+
5. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA. .oocococonccconoooconnnconoroononocnonoroncrnrcon

re noc nro a renn rc nrrnenarennos
a. Resistencia. .ooconnonnccnnnnnnincnnrnncnroroneronarrnnn
nro arrrn nr rare rra rene arras
b. Desobediencia ..... ..
6. EQUIPARACIÓN DEAUTORES cia
¿VIOLACIÓN DE NORMAS MITAES a idas
—]
8. ATENTADOS LEVES. . 3 .
a. Perturbación del. ajillo de funciones públicas. dl
b. Impedimento de un acto funcional... o... oncininnnonoonocinoncnnonaron
cnc soooonocanracnonanas
9. INSUBORDINACIÓN MILITAR..
10. VIOLACIÓN DE FUEROS.. AAA
11. INCOMPARENCIA DE TESTIGO, PERITO O INTÉRPRETE ooooonncononanconnnonaconaresrcaran
conan
CAPÍTULO Il: FALSA DENUNCIA

1. DEROGACIÓN DE LA FIGURA DE DESACATO coccnconancncianiciraconan
canr arranca rar caro cnn raras 81
2. EL-DELITO. DE FALSO TESTIMONTO siria
26
a. Tipo ObjetivO comic...

b. Distinción con la calumnia ...ocooonnnnnnnnnnnnncnnncrnenncnrrnr
rn cnrornrrnrarrrnr nr arrrnrarara LO
e. Bltipo: Ub OU
CAPÍTULO HI: USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U HONORES

|. ASUNCIÓN, EJERCICIO Y PERMANENCIA ILEGÍTIMA EN CARGO PÚBLICO. ...cocconcccnos DZO
a. Usurpación de funciones... uña AA ADA
b. Permanencia ilegal en un cago público... AAA A
c. Usurpación por extensión (ejercicio de fincionés rea
a otro cargo)... a CARA E
d. Ejercicio y retención es dem un mando ¡NE RA
2. USURPACIÓN DE GRADOS, TÍTULOS U HONORES.. AAA AAN
a. Ejercicio ilegítimo de una profesión .... ..823
b. Usurpación de grados títulos U HONOTES ..ocnnnicnnionicnonnoncrororocrcrrranccrrano OZ
CAPÍTULO IV: ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES

DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
1. EL ABUSO GENÉRICO DE AUTORIDAD.. arnnnnos ....826
a. Dictar resoluciones u órdenesocontrarias aa les: enustitaciones yoa das leyes 826
b. Ejecución de resoluciones y ÓTdeNES co ocooccocionnocnncconcnncnnnconenrnnnrorrrrrnnrrrnnnrs 827
c. No ejecución de las leyes .. o.
2, La OMISIÓN DE INSPECCIÓN occocconcocconconcnnconnron
nono rrrne ron r rar ron rrnr rene rnrnrrrnrenenss
3; (MISIÓN DE-DEBERES DELOFICIO cocoa coi S deca sente esa en Rnaoineaiiian dos cioaRIiNOn
a Elementos de dr e oo
b. La distinción con el art, 248 ......... c
. MALTRATO Y ABUSO A INFERIOR MILITAR ¿ccoooocococcoconccononornaronasncnnennrnno
roer sonar crnnrnrinsa
DENEGACIÓN DE AU ias
ABANDONO DE LA FUNCIÓN MICA oca NA
. REQUERIMIENTO ILEGAL DE FUERZA PÚBLICA...
. ABANDONO DE SERVICIO... ñ AAA
a. Elabandono de destiió. (o Abandoná: a3 O) ao
b. Abandono de destino agravado coccion... id
c. Abandono de destino militar, des servicio militar $ desarión.. ve a
9. PROPOSICIÓN, NOMBRAMIENTO Y ACE PTACIÓN ILEGAL DE CARGO PÚBLICO erivacnaass
10, ABUSO FUNCIONAL MILITAR... ñ at
11. ACTUACIÓN MILITAR IMPRUDENTE EN TIEMPO ARMADO O CATÁSTROFE .cooocccocco. 997
CApPiTULO V: VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS

1. VIOLACIÓN SE SELLOS... a 0 2. A dede)
2. VIOLACIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA, REGISTROS O DOCUMENTOS ..concccoconicanncinccncnnos 839
CaríTULO VI: COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS

1 EQUECHO PASIVO a 841
2 TRAFICO: DE TNELUENCIAS PA ear ALAS
27
. COHECHO PASIVO AGRAVADO.. 0... 844

COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS ACTIVO... au... 845
SOBORNO TRANSNACIONAL
.. au. 845
. ADMISIÓN Y OFRECIMIENTO DE DÁDIVAS
.. ..847
¿SANCIÓN COMPLE TAA 848
CaríTULO VII: MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

ono cancconenos 848
. MALVERSACIÓN DE CAUDALES (FIGURA BÁSICA) ..ooooooocconconcnononconnconcoranoron
A, ENDIGN JUEICO POTIO AA 849
b.. Elementos deFlpO Para ui A 849
850
S PECDLAEE.. 850
a. El bién jurídico ¿UtEBIDO:... 851
b.. Pebtilado US DIES ains 851
c. Peculado de nn OUEN cana 852
. MALVERSACIÓN CULPOSA .. ennrnnrnrenrnns au. 853
. MALVERSACIÓN DE BIENES EQUIPARADOS.. 854
HH
. nr raro a caian .855

DEMORA INJUSTIFICADA DE PAGOS. cooocoooccoonnconaninonnnnranonnoonnrnnrrnnnrornnonranr
a. Demora injustificada de pagO conoce. . ..855
b. Negativa a entregar bienes .ocococnnnninnncnnonicncnncononecancnncnn
roo nerrnnn cor rrnnnrrenrnrs 856
CAPÍTULO VII: NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO

DE FUNCIONES PÚBLICAS
. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO... 0907
e
. TIPO OBJETIVO.. a 2897

. CONSUMACIÓN, AUTORÍA Y TIPO SUBJETIVO.. ..858
CarítuLo IX: ExACCIONES ILEGALES

. EXACCIÓN ILEGAL BÁSICA .. aa 2... 860
by—
. EXASiÓS AGRAVADA POR LOS MEDIOS.. AAA AAA AAA 861

$61
CaArPíTULO IX pis: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

. UTILIZACIÓN DE INFORMACIONES Y DATOS RESERVADOS. .ocococccnarnnconcnnnccononanncranenoos 863
fund
. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
.. ..864
a. Consideraciones de politica critninals y reonstitucionalidad de la
figura penal... Pa ce. A]
. El tipo objetivo; ¿Delito activo uHomisio?.. se. 868
oa g
El requerimiento ¿judicial o administrativo? ..ooonononccinnnnnscnrerrescnrrencoss 870

. El eo debe ser
EAS receive perrera 871
Autores.. 2.0. 871
. OMISIÓN DE DECLARACIÓN JURADA.. 871
a. Bien jurídico protegido...ooccconcionncnsorrsrmesnerrrrrrnrcrrcrn
roo rerrnnn ren nenranrrrnenss 872
b. La no presentación de la declaración jurada ....oocooonncinnocinnnonncneereaecrnos 872
28
c. Falsedad u omisión de datos en la declaración jurada. ..ooooncnnnininnim.. 9/3
CAPÍTULO X: PREVARICATO
. PREVARICATO DEL JUEZ... 2.874
a. La figura básica .. A TO
b. Agravante y aplicación a.a otros5 sujetos SN 076
. PRISIÓN PREVENTIVA ILEGAL .cooconoconincccicicnrn
cnn cnn canoa rar ana canas 877
is DeEcrctatla prisión proventva aunar aña 0
b. Prolongar la pa pos AN ss 878
c. El tipo subjetivo ... 2.....879
. PREVARICATO DEL ABOGADO.. Do Pos ......880
a. Discusión sobre la unidad o deidaa 8 delito... LS
b.. Elementos del'tipo penal miccional
. PREVARICATO DE OTROS FUNCIONARIOS .evirccccrerinrararirarairirrcnr
entraran errar OZ
CAPÍTULO XI: DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

. DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA ..ccoccocnonccncccninninncnnino
cin cnn cnn car rrn cana cin rra arcano DD
a. Denegación de jUStiCiL ..ooocicnnninicionicincnconcnoron
oro cnro coo roraro ron rr oro rar rra arras DÁ
b. Retardo malicioso de JUStICIA ..ooncoccnnicnnnccnnonnenncrrorronororrrrrarrrnrer arar OA
. OMISIÓN DE PROMOVER LA REPRESIÓN ..cocoocaonncnnnoninncnncnnano can cnn cnn can nancancann cronica nainens 886
CAPÍTULO XII: FALSO TESTIMONIO

. LA FIGURA BÁSICA DE FALSO TESTIMONIO cccocnoncnconononinnonanon
an conocen cono rancon cnn aroranenaoness 888
a. Los requisitos formales de la declaración ..oonncnnnicninonnmorrcrcer DO
b. Hechos sobre los que puede recaer la falsedad .oocococoninonicnionoonnornronon
oros BHO
c. La consumación del delito y autorla....ooncncnnninnn... 20... 890
d; Tipo SUD VO iria a s50891
4 EL FALSO TESTIMONIO AGRAVADO EN CAUSA CRIMINAL .......... a 891
. FALSO TESTIMONIO POR SOBORNO .oococcoconcconcnoriccnnenenianannos 5802

La
APORTACIÓN DE DATOS PALO ai a
CAPÍTULO XII: ENCUBRIMIENTO

. ENCUBRIMIENTO... sa co... 894
a. Supuestos del irinciso 1 dela art.t.277.. si 095
b. Supuestos del inciso 2 del art. 277... .....896
c. Supuestos del inciso 3 del art. 277... 0. .u.... 898
d. La eximente de Ea penal. del inciso A. cono» 900
. ENCUBRIMIENTO DE ABIGEATO.. a coc 901
. ENCUBRIMIENTO CULPOSO DE ABIGEATO... . sa ceso 901
Lay
. REGLAS RELATIVAS A LA EQUIPARACIÓN DE LA SANCIÓN PENAL.. 902
CAPÍTULO XIV: EvAsiÓN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA

. EVASIÓN.. j a... 904
a, Tipo: objetivo ... ... 904
29
b. Tipo subjetivo.... eomrinrnreoo 2... 906

2, FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN.. be. au. 906
a. Favorecimiento de evasión ale au. 906
b. Favorecimiento de evasión pa de funcionario). 0... 908
3, QUEBRANTAMIENTO DE INHABILITACIÓN.. 2... 908
CASOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. .. 909
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA vonoconncccoccnconconcoriconnoss 915
TÍTULO XII
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
CaríTULO l; FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO, TÍTULOS AL

PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRÉDITO
. FALSIFICACIÓN DE MONEDA... 3919
a. Las conductas típicas... : 019
b. El objeto del delito: la moneda... 919
. ono rsenrnerernercnra 920
CERCENAMIENTO O ALTERACIÓN DE MONEDA oocooccoccccccononnonnanoncnncnron
. CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA RECIBIDA DE BUENA FE ..cooonncncnnonnonncconnncnnaranenoss 922
ELo
. FALSIFICACIÓN DE VALORES EQUIPARADOS AAA Aaa 923

+ EMISIÓN ILEGAL DE MONEDA ci ia 924
in
CAPÍTULO Il: FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS

. FALSIFICACIÓN DE SELLOS OFICIALES, PAPEL SELLADO, SELLOS DE CORREOS
Y EFECTOS TIMBRADOS.. . e
a. Falsificación de sellos oficiales... 2n. 926
b. Falsificación de efectos timbrados.. que) LO
c. Impresión fraudulenta de sello v erdadero.. 2u. 926
. FALSIFICACIÓN DE MARCAS, CONTRASEÑAS Y OTROS EFECTOS.. cu 926
a. Falsificación de marcas, contraseñas o firmas... 2... 927
b. Falsificación de billetes de empresas públicas de ransporte:.. banana ..927
c. Falsificación de numeración individualizado ccoo 928
RESTAURACIÓN DB SIGNOS INUTILIZADOS iS 928
ud
noo roo nonncnconooao 929

. PUNIBILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS ..ocoococcoconcinonnnncnnoncononno
CAPÍTULO III: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

¿EE-RIEN JURÍDICO PROTEGIDO poi Aa 929
EL CONCEPTO DE DOCOMENTO A aia 930
. LA FALSEDAD MATERIAL.. 22. 932
a. Elementos de la figura básica (primer pátrifo)... BIZ
b. Agravantes... 2033
. FALSEDAD IDEOLÓGICA.. 2u.. 934
a. Elementos de la figura básica (primer párrafo)... .. 934
b.. ABTAVAntES (SEED PARIO) so 935
30
5. EXPEDICIÓN CULPOSA DE GUÍAS O CERTIFICADOS DEL GANADO ..oococonocccnnnncncincaninns DIO

6. FALSEDAD POR SUPRESIÓN O DESTRUCCIÓN DE DOCUMENTOS ..cococcocccnconcncnicnncncannna DÍ]
T-EAESO CERTEICADO MEDI ds
8: USO DE DOCUMENTO FO 30
9. INSTRUMENTOS EQUIPARADOS cooccocoocooonennoncoconnissnntannsecnnncendnennncnnraroninnnccrnrnacinsanao
o DAD
10. AGRAVANTE POR AUTOR ESPECIAL.. es ac eco DA]
11. FALSEDADES RELACIONADAS CON FACTURAS DE CRÉDITOS.. poa RH
CAPÍTULO IV: DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS PRECEDENTES
CAPÍTULO V: DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y LA INDUSTRIA

1 AGIOTATE EBALANCE AO ri DAA
a. Agiotaje... as a AN
b. Balance e infos falso. arar ás ..945
2. BALANCE O INFORME FALSO CON FINES DE OCULTACIÓN.. A
3, AUTORIZACIONES INDEBIDAS.. barros osas 947
4. JUEGOS DE AZAR SIN AUTORIZACIÓN LEGAL .. A
CAPÍTULO VI: DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS

1.EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO o.ccccccccconnonaconananancnnnnonanconononan
canon nanraonon ana rar enc nananannnos 949
2. LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS O GIRO EN DESCUBIERTO ..oooocccccconnncccncnconans DIO
3. IMPOSIBILIDAD LEGAL DE PAGO .. A |
4. BLOQUEO ILEGAL DEL CHEQUE... ds AT
5. LIBRAMIENTO DE CHEQUE EN FORMULARIO AJENO. .. 952
CASOS DELITOS CONTRA LA FE PURA 063
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA. .cooconcccncconnncocncncnnn
nani inn rc ncnca nar ncnancana DSÓ
TÍTULO XIII
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ..ccccocconnonanononancncnnnnonanconononan

nan ono nena none a na nar on cna circa nen 958
2. LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS. .ccononcononos A
a. La figura básica de lavado de ros. 2... 960
b. Los elementos del tipo penal... on dÓl
b.1, El ilícito previo... 7 81
b.2. El monto indicado ¿elemento del tipo?... OZ
b.3. El tipo O tica 963
DAA ia POR
Di DUES A AVE a cc 00
ld. Receptadic i OS
e. EXIOrOAAS.. 00
3. LavaDO DE DINERO POR PERSONA JURÍDICA .. 07
4. MEDIDAS CAUTELARES Y DECOMÍSO ccccnioococnnoccnconennincnnioninnacancancnoncaccincnrarinencracincrn DÓR
31
5. FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO ocoooconcoconnconnonnroncnncn

nio nconnrncon aro nco con oro naco canccraconnso DO
6. UsO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. ..coococconconcnoncnccnncnnnonancnonano
nan ncn nac cona rancia 971
TEA TE a E
8. AGIOTAJE FINANCIERO.. Sp 7
a. Agiotaje finsaciero (mampulación de valores «segociables).. 7d
b. Ofrecimiento fraudulento de valores negociables o instriimentos
financieros .. TA
c. Informes o balañota Sleon dáen sociedales ComBreiAtes... lO
9. INTERMEDIACIÓN FINANCIERA... dani 00975
a. Intermediación Añaiciant noo AMBHERAS.. aa cs TO
b. Captación de ahorros o prestación de servicioss de intermediación.......... 976
De ALT a ll
10. FALSEDADES CONTABLES. 977
11. COHECHO FINANCIERO cococconciooniónocanano nera giraeraaroacós 7 ..978
12. SANCIONES A PERSONAS JURÍDICAS.. been A E
CASOS DE DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO.. O ES |
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO .ccccconccccccncanos IBZ
TÍTULO XIV
LOS DELITOS ADUANEROS
1. UBICACIÓN. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO occnccnnncnnnnnnncnconarn

cnn rrararnarcar rra ra arar rar crrarncoa DB
2. LAS FIGURAS PENALES.. as ....983
a. Contrabando simple: genérico... .... 983
a.l. Los elementos del tipo... Hn es ... 984
a.2. El valor de las mercaderías: ¿slemento del tipo?.... A 1:
b, Contrabando simple: figuras especiÍiCaS oooocccnoncnncnrinrrrrrrrrrrrers ISO
c. Figuras agravadas de contrabando.. annernanee ercnnrnncnnrnarannn rmac 8
d. Contrabando agravado por tratarse de estupefacientes ... A 0
e. Agravante por la naturaleza peligrosa de lamercadería. .... 991
f. Conductas culposas favorecedoras de contrabando ........... 2... 991
g. Presentación indebida de documentos... Ñ iia ... 992
h, Regulación especial de la tentativa de contrabando... 0
i. Regulación especial del encubrimiento de contrabando ..aaa d0S
CASOS. DE DELITOS ADUANEROS 9]
BIBLIOGRAFÍA DELITOS ADUANEROS a OD
TÍTULO XV
DELITOS TRIBUTARIOS
1, EVASIÓN SIMPLE.. boneos O LU

a. Elementos Abetos: del hno. .. 1002
32
b. El monto evadido dei del tipo cccccicinnicincccn

nro caccorncn cnn rrcacrnanoao L003
c. Tipo o A
2. EVASIÓN AGRAVADA. A ass TOS
E APRO VESHIENTO EINDEBIDO DE BENEFICIOS FISCALES.. a TOD6
4. APROPIACIÓN INDEBIDA DE TRIBUTOS ..ccconnccicioninnciccns ... 1007
5. EVASIÓN PREVISIONAL SIMPLE.. e e a DO
6. EVASIÓN PREVISIONAL AGRAVADA.. fa a 006
7. APROPIACIÓN INDEBIDA DE REGUtÓN DE LAASEGURIDAS: SDCIAL. 1010
8. OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES. ...cooononnnoncnonccinncnaranccara
conocen TOL
9. INSOLVENCIA FISCAL FRAUDULENTA.. ... 1012
10. SIMULACIÓN DOLOSA DE CANCELACIÓN DE OBLIGACIONES... a OL
11... AETERACIÓN DOLOSA DE REGISTROS cnica 10 LA
CASOS DE DELITOS TRIBUTARIO Susa JUDO
BIBLIOGRAFÍA DELITOS TRIBUTARIOS osas A]
33
PRÓLOGO
En el año del centenario del Código Penal Argentino se publica esta obra
dedicada exclusivamente a la parte especial del derecho penal.
En el tiempo de vida que lleva el Código Penal, ha recibido una gran
cantidad de modificaciones, tanto en la parte general, pero principalmente en
la parte especial y en las leyes especiales. Se cuentan ya aproximadamente mil
reformas al sistema penal argentino desde el año 1921.
Muchas de esas reformas han sido una verdadera necesidad para adaptar la
ley penal a los cambios sociales. No se podía pensar en el año 1921 en el delito
de grooming, por ejemplo, y es por ese motivo que se justifica la introducción
de nuevas figuras o la necesidad de modificación de muchas existentes (actual-
mente los delitos de duelo parecen una muestra de museo).
Pero la gran mayoría de las reformas penales que ha tenido nuestro código
obedecen a reformas demagógicas en las que el legislador, en su pretensión de
atraer nuevos votos para la próxima elección, se muestra preocupado por la
seguridad ciudadana y no tiene otra idea más que modificar el Código Penal,
generalmente creando nuevos delitos, agregando agravantes a los ya existentes
o aumentando las penas de los que siempre existieron. Pareciera que se sigue
la idea de “criminaliza que algo queda”.
La propuesta de mayor punitivismo, concebida como solución a todos los
problemas de la sociedad, no es nueva, y ya se ha demostrado a lo largo de la
historia que no resuelve esos problemas de inseguridad, que siempre existie-
ron, sino que, por el contrario, dejan como consecuencia un sistema legal que
coloca a los operadores en situaciones muy problemáticas cuando advierten
que los delitos de peligro tienen más pena que los delitos de lesión, o cuando
deben aplicar al caso una pena absolutamente desproporcionada a la verdadera
afectación del bien jurídico protegido.
Es indudable la necesidad de una reforma integral de nuestro Código Penal
con la finalidad de que vuelva a ser un código verdadero, con sistematicidad y
coherencia, cosa que ha perdido después de tantas reformas parciales.
35
Entiendo que, ante la situación caótica de la legislación penal, la función

de los profesores de derecho penal debe ser tratar de ordenar y explicar esa
eran cantidad de delitos de manera coherente y conforme a los principios
constitucionales.
Por eso, el objetivo de este manual es tratar con claridad y de modo sistemá-
tico las distintas figuras de la parte especial del derecho penal, desde una visión
crítica, y tratando de cambiar de algún modo las ideas fuertemente arraigadas
en la doctrina penal de nuestro país, del estudio de la materia, marcado por
aseveraciones que no se justifican en el estado actual de la dogmática penal.
Las sentencias de muchos de nuestros clásicos autores de derecho penal,
del tipo: “este delito no admite tentativa” o “en esta figura sólo se admite el
dolo directo”, son muchas veces difíciles de entender de acuerdo a la evolución
de la teoría del delito y su estado actual. Es por eso que tratamos a las distintas
figuras de la parte especial con un esquema del delito acorde a su estado actual
y considerando especialmente los principios constitucionales aplicables al
derecho penal,
Se tratan todos los delitos de la parte especial del Código Penal (a excepción
de los delitos de duelo que no tienen aplicación práctica) y, además, muchas otras
figuras que se encuentran dispersas en leyes especiales. Se han seleccionado
de esas leyes especiales las más relevantes desde el punto de vista práctico y
es por ese motivo que incluimos el análisis de los delitos de incumplimiento
de deberes de asistencia familiar (Ley N* 13.944) e impedimento de contacto
(Ley N*? 24.270) entre los delitos contra las relaciones de familia, y junto a los
delitos contra el estado civil.
También se incluyen los delitos contra el medio ambiente, o los que debe-
rían configurar un capítulo especial en un código moderno sobre esa temática
(Leyes N*” 24.051 sobre residuos peligrosos, Ley N* 14.346 de maltrato animal,
Ley N* 22,421 de protección de fauna). Entre los delitos contra la salud pública
se incluyen los delitos de estupefacientes, al menos las figuras más importantes
en la Ley N* 23,737. Igualmente se incluyen los delitos de contrabando (Ley N?
22,415) y delitos tributarios (Ley N? 27,430), también aquí haciendo referencia
a los delitos con mayor interés práctico de estas leyes.
Por cuestiones de espacio no se pueden analizar exhaustivamente los pro-
blemas que puedan plantear todas las figuras de nuestro sistema penal, como
tampoco incluir referencias de jurisprudencia o antecedentes históricos en cada
caso. No obstante, se ha tratado de hacer esas referencias en la medida en que
se consideren importantes en relación a las figuras penales.
36
Se incluyen al final de cada grupo de delitos (cada título del libro segundo
del Código Penal) una serie de casos prácticos, pensados para poner a prueba los
conceptos teóricos señalados en cada tema. En definitiva, el estudio de la teoría
tiene como objetivo resolver los casos prácticos, especialmente en el ámbito
del derecho penal, en el que los operadores judiciales hacemos eso diariamente.
También se incluye al final de cada título una indicación de bibliografía
con las obras más relevantes sobre cada tema, con el convencimiento de que
las referencias bibliográficas serán más útiles separadas por materia, para quien
pretenda profundizar o consultar temas o problemas específicos de cada delito.
Espero que la obra sirva al estudiante de grado, de posgrado y a los ope-
radores judiciales que pretendan tener una visión más actualizada de la parte
especial del derecho penal argentino.
Resistencia, enero de 2021

Gonzalo Javier Molina
37
INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL
DERECHO PENAL
1. LA DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL EN PARTE

GENERAL Y PARTE ESPECIAL
En muchos programas de estudio de nuestra materia, se ha hecho la divi-

sión del derecho penal en una parte general y otra especial. La primera coincide
con el libro primero del código penal, y se refiere a los principios generales
de teoría de la ley penal, teoría del delito y de la coerción penal. La segunda
—ue coincide con el libro segundo y leyes penales especiales— se refiere a
los tipos penales en particular y comienza con el artículo 79 del código (delito
de homicidio). En otras palabras, en la parte especial se estudia cada una de
las figuras delictivas, aplicando los principios comunes estudiados en la parte
general. Los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, así
como los principios de la autoría y la participación criminal, la tentativa y los
concursos, serán analizados en relación a cada tipo penal.
En realidad, la división tiene más una finalidad didáctica, a efectos de
dividir una materia que es muy extensa. Tanto la parte general, como la parte
especial conforman una sola materia: el derecho penal. De modo que no puede
estudiarse una sin hacer referencia a la otra. No podemos pensar la parte general
sin la parte especial, y tampoco podemos pensar la parte especial sin la general,
Es por ello que, aunque esta obra se titule “Parte especial” del derecho
penal, tendrá referencias y aclaraciones permanentes sobre temas de la parte
general, especialmente cuestiones de la teoría del delito y de los principios
constitucionales, La escisión entre parte general y especial será imposible.
39
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES APLICABLES AL

DERECHO PENAL
La principal fuente normativa de nuestra materia no es el código penal,

sino la constitución nacional. De ella surgen los grandes lineamientos a los
que debe adecuarse toda la legislación inferior (leyes). Por la supremacía de
la Constitución, debemos controlar permanentemente que las leyes que dicte
el congreso nacional se adapten o adecuen a esos principios que consagra la
constitución en materia penal, En caso de existir una incongruencia entre la
ley penal (código penal o leyes penales especiales) y la norma constitucional,
deberá prevalecer ésta última.
Los principios constitucionales aplicables al derecho penal no deben
confundirse con los principios constitucionales aplicables al derecho procesal
penal. Ejemplos de estos últimos serían: el principio de inocencia, el derecho
de defensa en juicio, la imparcialidad del juez o tribunal, el derecho a recurrir,
etc. Si bien estos principios también tienen una muy estrecha vinculación con
nuestra materia, nos enfocamos en los que se refieren exclusivamente al derecho
penal (de fondo).
Los principios constitucionales más importantes y aplicables al derecho
penal son los desarrollados a continuación.
A. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Consagrado en el artículo 19 de la C. N.'. Es el primer límite que se esta-

blece al legislador y a los jueces penales. Sólo se puede elevar a la categoría
de delito a una conducta humana que implique un daño a bienes jurídicos de
terceros, No puede constituir delito la conducta que no afecte a terceros o que
afecte sólo a bienes del propio autor del hecho. El suicidio y la autolesión, por
ejemplo, no son punibles en nuestro sistema penal?, ni podrían serlo.
| “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados [...]”.
z Se podría pensar que el suicidio no es punible porque no habrá autora quien enjuiciar
(estará muerto y la acción penal se extingue). El verdadero motivo de la no punición
del suicidio no es la extinción de la acción penal, sino la atipicidad de la conducta. Por
ello, tampoco es punible la tentativa de suicidio o autolesión.
40
INTRODUCCIÓN
Son muy problemáticas en este caso, las conductas referidas a la punición

del autoconsumo de estupefacientes. En el artículo 14 de la ley 23.737 se reprime
a quien tenga estupefacientes para consumo personal. ¿Cómo se justifica esa
norma a la luz del principio que consagra el artículo 19 de la C, N.? El Estado
no puede valerse del Derecho Penal para imponer determinados modelos de
virtud a sus ciudadanos, penando conductas que no trasciendan directamente
a terceros.
Tengamos en cuenta que también las contravenciones deben adaptarse a
estos principios constitucionales. Desde esta óptica, también será difícil —o
imposible— justificar aquellas disposiciones contravencionales que sancionan
a quienes no usen el cinturón de seguridad o el casco. Esto es así, ya que las
eventuales consecuencias nocivas de la no utilización del casco en el caso de
un accidente, recaerán sólo sobre la persona que ha obrado descuidadamente,
poniendo en peligro su propia vida o integridad personal.
En resumen: las acciones privadas de los hombres que no perjudiquen a
terceros no pueden ser consideradas delictivas, Y si existiera alguna figura penal
en conflicto con esta norma general, habrá que analizar su constitucionalidad.
Acciones privadas de los hombres no son necesariamente las acciones que
se realicen en un ámbito privado. Se trata de acciones que —aunque realizadas
en un espacio público— no trasciendan u ofendan a terceros. Las acciones que
sólo se refieran o involucren la moral privada de los individuos no podrían ser
consideradas delictivas. Por ejemplo: el ejercicio de la prostitución, la holga-
zanería, la vagancia, etc.”.
Desde la óptica de este principio constitucional, el bien jurídico protegido
por cada delito será el limite de garantía entre lo punible y lo impune.
B. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ARTÍCULO 18 DE LA C. N.)

Este principio establece que la legislación penal rige para el futuro a partir
de su sanción, por lo cual no puede aplicarse a hechos pasados*, No puede haber
sanción penal sin juicio previo que esté basado en una ley anterior al hecho del
proceso. Aunque la conducta realizada por un individuo se considere altamente
Sin embargo, al día de hoy se puede ver en muchos códigos contravencionales dispo-
siciones que sancionan este tipo de conductas.
4 Artículo 18 de la C. N.: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
41
lesiva o dañosa, no se podrá penar a su autor si no está prevista con antelación

al hecho en una ley penal, con su correspondiente sanción. Es este uno de los
pilares fundamentales de un Estado de derecho, a diferencia de los regímenes
absolutistas?,
De este principio general se derivan cuatro subprincipios: ley previa, ley
cierta, ley estricta y ley escrita. Cada uno de ellos tiene su propio significado
y alcances.
b.1. Ley previa

Esta regla prohíbe la sanción penal con retroactividad cuando la nueva
ley es más gravosa o incriminante. La ley penal que debe imponerse es la ley
vigente al momento del hecho. Sólo se admitiría la imposición de una nueva ley
penal, si ésta fuera más benigna para el imputado. Esto constituye el principio
de irretroactividad de la ley penal (la ley penal rige para hechos futuros, y sólo
es aplicable a los delitos cometidos durante su periodo de vida legislativa),
que sólo cede en los casos de leyes penales más benignas, dando lugar a los
supuestos de retroactividad y ultraactividad.
El fundamento de esta distinción puede explicarse del siguiente modo. En
principio, no puede sancionarse penalmente a alguien por un hecho cometido
con anterioridad a la ley nueva. No se puede aplicar una nueva ley que no es-
taba vigente al momento de la realización del hecho, porque el sujeto no tuvo
posibilidad de conocerla de antemano, en otras palabras, no existe la posibilidad
de comprender el carácter criminoso de su comportamiento. Si el fundamento
de la ley penal tiene vinculación con una intención de motivación de conduc-
tas, entonces las conductas no pueden motivarse en una ley desconocida. Por
ello, la nueva ley penal sólo rige para el futuro, encontrando basamento en el
principio de seguridad jurídica.
En cambio, sí podría aplicarse una nueva ley penal con retroactividad —a
un hecho ya cometido— sólo cuando esa nueva ley es más benigna. El motivo
en este caso es que al modificarse la ley, la sociedad deja de estar interesada
en la punición de esa conducta —o considera que debe penarse más benigna-
mente— y por ello no es necesario aplicar la ley penal anterior (más gravosa).
Precisamente una de las grandes críticas hechas por Beccaria en su obra De los delitos
y de las penas tiene vinculación con la arbitrariedad que reinaba en la imposición de
las sanciones penales de los sistemas absolutistas. Cfr. BECCARIA, Cesare. De los
delitos y de las penas. Bogotá: Temis, 2000,
42
INTRODUCCIÓN
El momento del hecho no es el momento del resultado ilícito, sino el mo-

mento del despliegue de la acción causante del resultado (delitos activos), o el
momento en que debería haberse realizado la acción debida (delitos omisivos).
b.2. Ley escrita

Significa que la única fuente de aplicación el derecho penal es la ley. No
puede surgir una figura penal (determinación de la materia de prohibición o la
sanción) de la jurisprudencia, la doctrina o los principios generales del derecho.
El único órgano habilitado a crear legislación penal es el congreso nacional
(delitos) o las legislaturas provinciales en relación a las contravenciones.
Existe un procedimiento especial previsto en la constitución nacional para
la sanción de una ley penal. Además, ésta debe cumplir los requisitos para ser
tal en un sentido material: debe contener la conducta penalmente prohibida y
además, la correspondiente sanción. No serían admisibles constitucionalmente,
las creaciones de delitos por decretos.
Desde el punto de vista de este subprincipio de ley escrita, un sector de la
doctrina penal argentina cuestiona los delitos impropios de omisión (no escri-
tos en la parte especial) por la falta de una fórmula de equiparación en la parte
general de nuestro código penal.
b.3. Ley estricta

En este caso, se trata de una limitación dirigida a los intérpretes de la ley
penal. Ésta debe interpretarse de manera estricta, lo cual implica la prohibi-
ción de la llamada “analogía in malam partem”. La interpretación analógica
significa la pretensión de aplicar a un supuesto de hecho una norma legal que
no está prevista para el caso especificamente, pero que si está prevista para un
supuesto similar. Por ello, en el ámbito del derecho penal se considera que no
existen “lagunas legales”. Si un supuesto de hecho no está previsto en la ley,
entonces no es punible.
Cabe recordar que sí está permitida la llamada “analogía in bonam par-
tem”. En este caso, sí es posible aplicar la ley penal para un supuesto similar,
en cuanto pueda beneficiar la situación del imputado. Por ejemplo: el supuesto
de no punición para ciertos parientes, previsto en el artículo 185 del C.P., que
podría aplicarse analógicamente a las uniones convivenciales, a pesar de no
estar expresamente incluidas en el texto de la ley.
43
b.4. Ley cierta

Es una limitación al legislador. Significa que al momento de crear la figura
penal debe ser lo más preciso posible en determinar cuál es la conducta penal-
mente prohibida. No deben utilizarse fórmulas vagas, abiertas o imprecisas.
Sin embargo, como veremos en las distintas figuras penales de la parte
especial, no siempre se ha respetado este principio. Se encontrarán muchos
ejemplos de afectación posible al principio de legalidad en esta modalidad.
Existen dos grupos de casos puntuales en los que se discute la consti-
tucionalidad de las figuras penales: el caso de las leyes penales en blanco y
los llamados tipos penales abiertos. En las leyes penales en blanco, si bien el
congreso deja a otra norma jurídica la tarea de completar la materia de prohi-
bición, lo importante es que la norma penal en blanco dictada por el congreso
ya contenga lo central de la conducta prohibida además de la sanción.
En los tipos penales abiertos (ejemplo: los delitos imprudentes) no se de-
termina con absoluta precisión la conducta punible, porque es muy dificil ser
tan preciso. Ejemplo: en el homicidio culposo no se determina qué significa ser
imprudente, negligente, etc. Será tarea de los intérpretes de la ley penal definir
la adecuación de la conducta a dicha regla.
C. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (ARTÍCULO 18 y 75,

INCISO 22, DE LA C. N.)
Implica que deben darse una serie de presupuestos para penar la conducta
humana. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de comprender la crimina-
lidad del acto, y además gozar de un ámbito de autodeterminación al actuar,
Como consecuencia de ello, está prohibida la responsabilidad objetiva en de-
recho penal, El sujeto debe haber sabido lo que estaba haciendo. Ello implica
conocimiento de los hechos y conocimiento del derecho.
A partir de esta exigencia, veremos que en la parte especial, muchas fi-
guras son cuestionables por estar muy cerca de lo que se denomina versari in
re illicita. Muchas agravantes —o a veces la figura misma— se construyen a
partir de la mera causación de resultados.
De este principio de culpabilidad surge también el subprincipio de propor-
cionalidad de las penas. Ello implica que la sanción penal debe tener relación
(proporcionalidad) con la conducta ilícita. Cuanto más grave sea la conducta,
mayor será la sanción. Cuanto más leve, más leve debería ser la sanción. En la
parte especial podemos encontrar muchos ejemplos en los cuales se advierte
una contradicción con esta regla.
44
INTRODUCCIÓN
Un sector de la doctrina penal considera que este subprincipio de pro-

porcionalidad de las penas deriva del mismo sistema republicano de gobierno
que exige racionalidad en los actos de gobierno. Sería irracional una respuesta
punitiva que no guarde proporcionalidad con el ilícito cometido.
D. EL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO
Si bien no tiene consagración legislativa, ha sido reconocido por distintos

fallos de tribunales, incluida la C. S. J. N. y la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”. Establece que el sistema penal debe ser el último recurso para
solucionar los conflictos sociales. Si un determinado problema social puede
solucionarse por otra vía que no sea el derecho penal, entonces debería acu-
dirse a esa otra opción. El sistema penal, por la violencia natural que implica
la instauración de sus sanciones (generalmente la prisión) debe ser el último
recurso al que acudir para solucionar ese conflicto.
Desde la óptica de este principio, se han quitado del sistema penal distintas
conductas, como por ejemplo el delito de incesto o adulterio (en nuestro país).
Muchas otras conductas siempre fueron resistidas a ser consideradas delito, y
otras que sí son consideradas delictivas fueron modificadas en su estructura o
en su sanción”. Otros delitos son actualmente discutidos como tales.
3. LA INFLUENCIA DE LOS TRATADOS

INTERNACIONALES EN EL DERECHO PENAL
Tradicionalmente la relación entre el derecho constitucional y el derecho

internacional con el derecho penal, ha sido una relación de limitación: el Estado,
6 Por ejemplo, en la causa “Kimel vs. Argentina”, sentencia del 02 de mayo de 2008 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por ejemplo, en el ámbito de los delitos contra el honor, y a consecuencia de la causa
“Kimel...”, mencionada en nota anterior, el congreso nacional modificó no solamente
la estructura del delito de injuria —exclusión de la tipicidad en casos de interés públi-
co— sino que además, y para todos los supuestos, modificó la clase de pena (pena de
multa en reemplazo de prisión).
45
a través del Poder Legislativo sólo puede habilitar punición (crear delitos) en
la medida en que se lo permitan los principios constitucionales y los tratados.
De allí, las limitaciones que surgen para el legislador o los operadores judicia-
les al momento de crear leyes penales, o aplicarlas. El principio de lesividad,
culpabilidad, legalidad, mínima intervención, o intrascendencia de la pena, le
imponen al legislador y operadores judiciales los límites hasta los que puede
llegar el sistema penal.
Sin embargo, desde hace muchos años existen tanto en la Constitución
Nacional como en los tratados, algunas disposiciones puntuales que imponen
al legislador la obligación de criminalizar ciertas conductas humanas. De este
modo, así como existen disposiciones que limitan la punición, existen otras que
obligan a criminalizar. Es el caso del artículo 29 de la Constitución Nacional
que obliga a tipificar el delito de concesión de poderes tiránicos (previsto ac-
tualmente en el artículo 227 del Código Penal).
Del mismo modo, en la Constitución Nacional encontramos también en el
artículo 22 la obligación de tipificar el delito de sedición, que está previsto en
el artículo 230 del código penal.
Esta obligación de criminalizar ciertas conductas, puede surgir también de
instrumentos internacionales (tratados, convenciones) que hayan sido ratificados
por el Estado argentino, y serán una obligación para el legislador, tengan o no
rango constitucional.* Si existe el instrumento al cual se ha obligado el Estado
argentino ante la comunidad internacional, entonces deberá crear en su legis-
lación interna el correspondiente delito. Asimismo, en caso de que la conducta
delictiva ya exista en nuestra legislación interna antes de la ratificación del
Tratado o Convención, el Estado argentino tendrá la obligación de mantener
la existencia de ese delito, y no podría derogarlo. Por ejemplo: muchos delitos
contra la administración pública existen en el código penal desde 1921, antes
de la ratificación por parte de la Argentina de la Convención Interamericana
Contra la Corrupción. Se considera en ese caso, que el Estado argentino ya
tiene cumplida esa obligación de tipificar la conducta, pero no podría derogarla
si es que está impuesta por la respectiva convención.
El incumplimiento de los instrumentos internacionales traería como conse-
cuencia, la responsabilidad del Estado argentino ante la comunidad internacional.
Aunque el Tratado no tenga rango constitucional, en los términos del art, 75 inciso
22, siempre tendrá rango superior a la ley interna, e impondrá la obligación (interna-
cional) de crear el delito o mantenerlo en los límites del instrumento internacional, si
ya estuviera previsto,
46
INTRODUCCIÓN
Esas obligaciones de tipificar ciertas conductas ya vienen impuestas por

instrumentos internacionales firmados antes de la reforma constitucional de
1994.” Sin embargo, fue luego de esta reforma constitucional que se dejó en
claro el rango de cada fuente normativa. También luego de la reforma de 1994
se incrementaron los instrumentos internacionales que imponen obligaciones
a los Estados parte de crear delitos en su legislación interna.!”
Vale aclarar que esos instrumentos internacionales pueden provenir del
sistema interamericano de derechos humanos, o del sistema universal. En
cualquier caso, el Estado argentino estará obligado.
Pero esa obligación de criminalizar sólo surge en la medida en que esté
claro en el tratado o convención que se impone la obligación de crear un delito
en la legislación interna de los Estados obligados, y no que se trate de una norma
de protección general de un derecho. En este punto es importante distinguir las
normas de los tratados o convenciones que sólo hacen referencia a la protección
genérica de un derecho, o las que imponen al Estado la expresa obligación de
criminalizar una conducta concreta.
Cuando en el tratado se pretende definir la intención de que exista en la
legislación interna de los Estados parte, un delito determinado, así lo dice expre-
samente. Por ejemplo: en la Convención Interamericana Contra la Corrupción,
en el artículo VIT se establece la obligación de los Estados parte de tipificar las
conductas señaladas en el artículo VI.1.
Del mismo modo, en la Convención Interamericana para Preveniry San-
cionar la Tortura (artículos 1 y 6?) surge expresamente la obligación de crear
figuras penales en la legislación interna.
Como se puede observar, en esos casos, está claro que el Estado parte debe
legislar tal o cual delito. Incluso, muchos de esos instrumentos le indican al
Estado parte, el texto que deben utilizar en su legislación interna.''
2 Por ejemplo, La Convención sobre el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y

sustancias sicotrópicas (1988) ya imponía al Estado argentino la obligación de crear
delitos referidos a la tenencia de estupefacientes.
10. Por ejemplo, Convención Interamericana Contra la Corrupción (Ley N* 24759, del
17/01/97), y la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción (Ley N*
26097, del 06/06/06).
Son todos instrumentos internacionales que obligan al Estado argentino a crear conductas
delictivas en su legislación interna, o a mantener las que ya existen.
Por ejemplo: en la Convención Interamericana Contra la Corrupción.
47
Debemos agregar también que hay muchos instrumentos internacionales

que tienen una serie de delitos que los Estados parte deben incorporar a su le-
gislación interna, y otra serie de delitos que sugieren al Estado parte incorporar,
para su mejor cumplimiento del instrumento, pero que no obligan al Estado a
crearlos. Por ejemplo: el artículo X1 de la Convención Interamericana Contra
la Corrupción.
Mucho más lejos que la imposición de una obligación de criminalizar
ciertas conductas, se encuentran las disposiciones de los tratados que simple-
mente protegen un derecho de manera genérica.!? Por ello, podemos afirmar
que la protección constitucional de un derecho no implica necesariamente la
obligación de criminalizar ciertas conductas.
En conclusión: existe una gran cantidad de instrumentos internacionales
que imponen a los Estados parte, la obligación de criminalizar determinadas
conductas (crear delitos). No todo tratado que establezca la protección genérica
de un derecho significa la obligación de crear delitos, sino sólo aquéllos que
expresamente establezcan para los Estados el deber específico de crearlos en
su legislación interna,
Una vez que el Estado argentino ha ratificado ese instrumento internacional
está obligado a tipificar (o a mantener en su legislación interna) la conducta
impuesta como delito, con el único límite de respetar los principios constitu-
cionales que sirven precisamente de limitación al poder punitivo.
1
Se ha discutido en la Argentina durante mucho tiempo, si el art. 4? de la Convención
Americana de Derechos Humanos establece una obligación de penalizar los homicidios
y abortos en todos los casos, o si sería posible desincriminar el aborto u homicidio en
algún supuesto.
Considero que ese es un ejemplo de los casos de protección de un derecho en forma
genérica, sin la obligación de criminalizar determinadas conductas. La simple mención
a la protección de la vida desde la concepción no implica la obligación de criminalizar
una conducta que pueda implicar una afectación a ese derecho. Cuando el tratado
pretende imponer esa obligación de criminalizar, lo dice expresamente.
Para más detalles vinculados a esta discusión, ver MOLINA, Gonzalo, “El aborto en
el bloque de constitucionalidad”, en Briicken bauen. Festschrifi fiir Marcelo Sancinetti
zum 70 Geburstag, Ed. Duncker € Humblot, Berlín, 2020,
48
INTRODUCCIÓN
4. LA POLÍTICA CRIMINAL EN ARGENTINAS
Según lo ha indicado la ciencia penal a través de la historia, debería existir

una relación equilibrada entre la criminología, la política criminal y el derecho
penal. La política criminal debería tomar los datos ofrecidos por los estudios
de la criminología, y a partir de ellos, pensar en las distintas modificaciones
legislativas necesarias. Ello daría como resultado, un derecho penal más acorde
a las necesidades marcadas por los estudios de la criminología.
Sin embargo, en nuestro país —como en muchos otros— se ha utilizado
al derecho penal como una herramienta demagógica. Ante ciertas reiteraciones
delictivas —supuestamente en aumento— se propone la reforma del código
penal, a fines de aumentar las penas para delitos ya existentes, crear nuevas
agravantes o directamente crear nuevas figuras penales. De ese modo, el legis-
lador —o distintos sectores políticos— se muestran a través de los medios de
prensa ante la sociedad como “atentos” funcionarios que velan por la seguridad
de nuestra sociedad.
El resultado de esas propuestas —que omiten consultar a los especialistas
en el tema— es conocido por todos: el código penal ya no es un código. Era
un código.
Luego de todas las modificaciones que se le hicieron al antojo de los
oportunistas de turno, tenemos un código que ha sufrido más de novecientas
reformas parciales. La característica común a todas esas reformas es que no se
piensa en la sistemática y coherencia que debería tener el código como cuerpo
de leyes. Sólo se piensa en dejar el mensaje de que se “está haciendo algo” ante
un problema que pone en vilo la seguridad de la sociedad.
La reforma a la ley penal es la única idea que se propone para solucionar
prácticamente todos los conflictos de la sociedad: robos, violencia de género,
muertes por accidentes de tránsito, etc. Todo pretende solucionarse con la modi-
ficación de una ley. No existe voluntad de solucionar estos problemas trabajando
sobre la educación o situación económica, sino que se busca la salida más fácil
y barata: modificar la ley.
Como sabemos el efecto disuasivo de la ley penal no es infalible. Y es
por ello que aún luego de todas las reformas, se siguen cometiendo el tipo de
conductas que se pretendía evitar. El problema más grave es que tenemos un
13 Para un tratamiento más detallado del tema, ver MOLINA, Gonzalo. Estudios de
Derecho Penal. Resistencia: Contexto, 2013, p. 37 y ss.
49
código cada vez más desarticulado, más incoherente, menos sistemático, y un

mensaje a los operadores judiciales de reprimir y sancionar —aún sin racionali-
dad— bajo amenaza de ser considerados cómplices de la “delincuencia” o atentar
contra los intereses democráticos de la sociedad preocupada. En consecuencia,
cuando debe juzgarse un caso concreto las sanciones penales son excesivas!*
porque muchos operadores judiciales toman el mensaje de las reformas como
una amenaza para su estabilidad.
Hay muchos ejemplos en el código penal de estas reformas demagógicas y
de los resultados que causan'*. Debemos reiterar que el resultado más nocivo es
el mensaje a los operadores judiciales que terminan abusando de estas nuevas
agravantes o figuras penales incorporadas para aplicarlas sin racionalidad. Por
este motivo, debemos pensar en la aplicación racional de la ley penal; pensar
en los límites que establecen los principios constitucionales y ser cautelosos
con la reacción punitiva.
5. LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO Y

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Debemos recordar, como criterio fundamental de la parte general de nuestra

materia, que la responsabilidad penal siempre debe tener como base la posibi-
lidad de reproche de la conducta humana. Según el principio de culpabilidad,
sólo puede haber delito con dolo o, al menos, culpa.
Uno de los problemas específicos que dejan estas reformas penales que
mencionamos precedentemente, tiene que ver con las reiteradas agravaciones
M4 Excesivas en cuanto al monto de la pena, y excesiva en cuanto a las calificaciones le-

gales, Por tomar un ejemplo: pensemos en la reforma de la ley n,? 26,791 que modificó
el artículo 80 del C.P. La ley se dictó con el argumento de acabar con la violencia de
género y los casos de femicidio. Como sostuvieron muchos especialistas, ni siquiera
era necesaria la reforma, ya que los auténticos casos de femicidio podrían encuadrar
en distintas formas de homicidios agravados (por ejemplo: alevosía). Pero más allá de
las críticas a la reforma, en la práctica judicial quedó un mensaje que parece impulsar
a los jueces a echar mano de estas agravantes para todos los supuestos de homicidio
en los que el autor sea hombre y la víctima mujer.
15 Ver, para más detalle, el capítulo “Populismo y medios de prensa” en MOLINA, Gon-
zalo. Estudios de Derecho Penal, ob. cit., p. 37 y ss.
50
INTRODUCCIÓN
de delitos por la producción de ciertos resultados más graves, como por ejemplo
las lesiones o muerte de la víctima.
Una interpretación racional y respetuosa de los principios constitucionales
obliga a pensar que esas agravantes sólo podrían aplicarse en los casos concretos
en la medida en que pueda imputarse ese resultado al autor por una relación
de imputación objetiva entre la conducta y ese resultado. De modo que si la
conducta del autor no puede vincularse con ese resultado más disvalioso por el
dolo o la culpa, sino sólo por una relación de causalidad, entonces será imposible
justificar la imputación del resultado, con la imposición de una pena más grave.
Si el autor no tuvo dolo, o al menos culpa en relación a ese resultado más grave,
entonces no se justifica el aumento de pena. La aplicación de agravantes en estos
casos serían simplemente una consecuencia del llamado versari in re illicita.
Pero además, en muchos supuestos de agravantes por el resultado, tal vez
sea razonable sólo admitir dolo y ni siquiera la culpa o imprudencia, teniendo
en cuenta que las penas se agravan considerablemente'*. Se supone que la
conducta dolosa siempre es más grave que la culposa.
6. METODOLOGÍA DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO

PENAL
Como se advierte de una lectura de la segunda parte del código penal ar-
gentino, los delitos están divididos en distintos títulos que agrupan las figuras
penales de acuerdo a los bienes jurídicos protegidos. Así, encontramos el título
I que se refiere a los delitos contra las personas, el título 11 que se refiere a los
delitos contra el honor, el Il a los delitos contra la integridad sexual, etc.
Teniendo en cuenta esta división que la misma ley impone, y las discusiones
dogmáticas que puedan presentarse para tratar de resolver dudas que surjan de
la interpretación de la ley, el bien jurídico cobra una enorme importancia. Es
por ello que necesariamente hay que detenerse en cada figura penal para tratar
de explicar primero cuál sería el bien jurídico protegido. Esto permitirá resolver
16 Esta discusión se da por ejemplo, en el caso del artículo 165 del código penal. Un
sector de la doctrina penal argentina sólo acepta el dolo en relación a la producción
de la muerte de la victima en el robo, argumentando la gran diferencia en la pena que
existe entre el artículo 165 del C.P. y los artículos 164 y 84 aún por aplicación de las
reglas del concurso.
51
—o, al menos, tomar posición en relación a— muchas cuestiones discutidas

dentro de la parte especial.
A su vez, los titulos se subdividen en capítulos de acuerdo a la forma de
comisión de las conductas o a las particularidades de la protección de los bienes
jurídicos. Ejemplo: dentro de los delitos contra las personas el capítulo I trata los
delitos contra la vida, el capítulo II las lesiones, el MI el homicidio en riña, etc.
Cabe recordar que la parte especial del derecho penal argentino no termi-
na con el libro segundo del código penal. Existe una gran cantidad de leyes
especiales que contienen preceptos penales distribuidos por el ordenamiento
jurídico. Este desorden legislativo es un motivo más para pensar seriamente
en la recodificación penal.
7. LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA EN EL CÓDIGO

PENAL ARGENTINO
Es un tema muy importante por las consecuencias prácticas que tiene la

clasificación, tener presente que los delitos pueden ser activos y omisivos.
Antes de comenzar el análisis de un caso penal, y buscar el tipo penal
que se pretende aplicar, es necesario pensar en la clase de figura que vamos
a aplicar. Los tipos penales pueden ser activos u omisivos. Los tipos penales
activos y omisivos tienen una estructura totalmente diferente. En los primeros
(activos) debe verificarse una acción humana. Si además es un tipo penal de
resultado, debemos buscar la relación de causalidad entre acción y resultado,
más la relación de imputación objetiva.
En cambio, si se trata de un tipo penal de omisión, no buscamos acción ni
tampoco relación de causalidad entre alguna conducta y el resultado, sino que
los elementos van a ser otros muy diferentes.
Los elementos de la tipicidad objetiva en los delitos de omisión propia

Siguiendo un esquema moderno de la teoría del delito, se hace necesario
distinguir entre un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo dentro de la tipicidad
de los delitos de omisión. Veamos primero el aspecto objetivo de los delitos
de omisión simple.
52
INTRODUCCIÓN
Para dar por configurada la tipicidad objetiva, debe verificarse en el caso

la presencia de los siguientes elementos: 1) situación típica generadora de un
deber de actuar; 2) no realización de la acción mandada; y 3) posibilidad física
o material de realizar la acción.
A. SITUACIÓN TÍPICA GENERADORA DE UN DEBER DE ACTUAR
El primer elemento en todo delito de omisión es la situación fáctica de la

que surge el deber de realizar una acción determinada en salvaguarda del bien
jurídico protegido. A este elemento se le llama situación típica generadora de
un deber de actuar. Omisión no significa “no hacer nada”; sino “no hacer algo
determinado”. El presupuesto básico entonces, para imputar una omisión —sea
propia o impropia— es determinar cuál es la situación de hecho a partir de la
cual se genera para las personas —garante o no garante— un deber de actuar
concreto.
Generalmente, y sobre todo en los delitos de omisión simple, esta situación
surge descripta en el texto de la ley. Por ejemplo, tratándose del delito de omisión
de auxilio (artículo 108 del C.P. argentino) la situación típica sería: encontrar
perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona perdida o in-
válida o amenazada de un peligro cualquiera. Es por esta descripción específica
de la situación típica que a los delitos de omisión simple se los llama también
“tipos contextualizados”. La misma ley define el contexto del cual surge la
obligación. En el caso de los delitos de omisión impropia!”, seguramente faltará
esta descripción textual de la situación fáctica. Sin embargo, en estos casos, el
contenido del deber de actuar se determina de acuerdo con las circunstancias
fácticas, y teniendo en cuenta los bienes jurídicos protegidos por el sistema penal.
Un niño en riesgo de lesionarse, la posibilidad de que una persona que está
en el río se ahogue, los cuidados que deben prestarse para mantener en buen
funcionamiento una máquina peligrosa, etc., son situaciones de hecho —de la
vida cotidiana— que deben considerarse desde la óptica de los bienes jurídicos
vida humana, integridad física o propiedad, para saber que generarán ciertas
obligaciones en las personas que estén en condiciones de colaborar al salvamento
del bien jurídico en peligro. Se podrá pensar en principio que al salvamento de
ciertos bienes jurídicos sólo están obligadas ciertas personas que tengan con él
una relación jurídica directa. Sin embargo, debe quedar en claro que desde la
Al menos en los delitos impropios de omisión no escritos.
53
óptica de la imputación del delito de omisión simple o pura, todas las personas
están obligadas en principio, y en la medida de sus posibilidades a realizar una
acción de salvamento.
El fundamento de este deber general para todas las personas es el principio
de un “mínimo deber de solidaridad social”. Se supone que por la misma vida en
sociedad, esperamos que las demás personas presten una mínima colaboración
en caso de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente.
Esta situación típica que genera un deber de actuar, puede tener su origen
en un acto humano'*, o en un acto de la naturaleza. El primer caso, sería por
ejemplo: X atropella con su auto a Z, quien queda herido de gravedad. A pasa
por el lugar, advirtiendo el estado de la víctima. En el segundo caso, por ejem-
plo: Z está herido de gravedad como consecuencia del golpe en su cabeza de
la rama de un árbol.
B. LA NO REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN MANDADA
En los delitos omisivos no existe un no hacer; en todo caso, existe un

hacer diferente al debido. Lo determinante en el análisis y determinación de
este elemento, no es que el autor esté “inactivo”, sino que no realice la acción
mandada por la ley*”,
Incluso en estos casos, a su vez la situación puede haberse originado en una conducta
de la misma víctima cuyo bien jurídico se pone en peligro, en una conducta de la mis-
ma persona que luego omitirá, o en una conducta de un tercero. En el segundo caso,
probablemente estemos en presencia de un delito impropio de omisión, con posición
de garante por el hecho precedente,
“La omisión no se identifica con la inactividad. Cuando el individuo no hace nada
está inactivo, pero se puede estar inactivo sin incurrir en omisión. El de inactividad
es un concepto natural: mira el no hacer, en si mismo, como ausencia de movimiento
corporal. El de omisión es un concepto normativo, porque sólo tiene sentido cuando
la inactividad del individuo se mira con referencia a una norma que demandaba una
actividad”. Cfr. NÚÑEZ, Ricardo. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo
L Córdoba: Editorial Marcos, 1987, p. 237. También Eduardo Novoa Monreal se
expresa al respecto: “A nuestro juicio, la omisión no puede ser considerada como la
negación de una acción, porque en ella cabe tanto la inactividad total (muy rara en la
vida real) como la realización de una acción diversa de la ordenada. Esto demuestra
que la omisión se vincula más a lo normativo que a una realidad natural”. Cfr. Novoa
MONREAL, Eduardo. Los delitos de omisión en Doctrina Penal, año 6, n.* 21, p, 34,
54
INTRODUCCIÓN
La madre que no alimenta a su hijo, por ejemplo, puede estar mirando

televisión, tejiendo, hablando con la vecina o durmiendo. Pero indudablemente,
siempre estará haciendo algo. Lo decisivo a los efectos de la imputación por
omisión es que el autor no realice la misma acción que la ley exige a quien se
encuentre en la situación típica.
Quien realiza la acción debida, realiza una conducta atípica. Es la única
posibilidad de evitar la tipicidad que deja la norma penal de un delito de omi-
sión?: si realiza la acción mandada, el sujeto no incurre en la conducta típica.
Por acción mandada debe entenderse la conducta apropiada para la evitación
del resultado lesivo del bien jurídico mediante una prestación positiva. Pero en
realidad, se exige aún más que eso. No solamente se exige al autor que realice
una acción que salve o evite mayores daños al bien jurídico en peligro, sino
que se le exigirá la realización de la mejor acción de salvamento para el caso
particular.
Vale decir, que si tuviera varias conductas como alternativas de salvar el
bien jurídico en peligro, está obligado en principio a realizar aquélla que sig-
nifique la mejor opción para salvarlo. Ejemplo: el sujeto B se está ahogando
en el río. 4, una persona que pasa por el lugar, tiene la posibilidad de salvarlo,
arrojándole un salvavidas, Para ello, dispone de varios tipos de chalecos salva-
vidas: el n.? 1 que tiene capacidad para salvar personas de hasta 50 kilogramos.;
el n.? 2 que tiene capacidad para salvar a personas de hasta 90 kilogramos; y
el n.? 3 que salvaría a personas de hasta 120 kilogramos. Ante la urgencia, 4
le arroja el primer salvavidas que tiene a mano (el n.? 2), y corre a avisar a la
patrulla naval de rescate. El salvavidas llega a manos de la víctima, pero ésta
termina ahogándose porque pesaba 104 kilogramos. Se comprueba que si en
el mismo momento que A arrojó el salvavidas n.? 2, hubiera arrojado el n.? 3,
B se hubiera salvado.
2% Existen algunas figuras de omisión simple que prevén la obligación de realizar más de
una conducta, en forma alternativa. De manera que la norma otorga la posibilidad al
autor de quedar al margen de la tipicidad, incluso cuando no pueda realizar la primera
acción mandada. Como ejemplo típico, en el código penal argentino, la figura de omisión
de auxilio (artículo 108) manda al sujeto a prestar el auxilio, Pero en caso de que esa
conducta no fuere posible para el autor (omitente), aún le queda la posibilidad de actuar
conforme a Derecho, si da aviso a la autoridad. Según la interpretación mayoritaria en
nuestra doctrina penal, la posibilidad de cumplir con el mandato legal dando aviso a la
autoridad, es subsidiaria: sólo podria omitir la primera conducta el autor si le resultare
imposible su realización.
55
En nuestro ejemplo, no puede considerarse que A realizó la acción manda-

da, aunque haya estado en un error imposible de superar por la urgencia de las
circunstancias. La acción debida en el caso para él, era arrojarle a la víctima el
salvavidas n.? 3, es decir: la mejor conducta de salvamento. La circunstancia de
desconocer en el caso concreto cuál es la conducta más apta para el salvamento
del bien jurídico, no puede excluir el elemento objetivo que se debe exigir en
esta instancia con todo el rigor que exige el análisis de la tipicidad objetiva.
Conducta debida es la mejor conducta de salvamento, independientemente de
las creencias del autor en la situación concreta.
Indudablemente, el error en que ha incurrido el autor en nuestro caso
tendrá efectos atenuantes sobre su responsabilidad penal; pero esos efectos se
deberán analizar recién al momento de analizar la tipicidad subjetiva del autor
(dolo). Concretamente, el error del autor en nuestro ejemplo excluirá el dolo,
pero la conducta será objetivamente típica”, al menos en lo que se refiere a la
existencia de este segundo elemento.
C. POSIBILIDAD FÍSICA O MATERIAL DE REALIZAR LA ACCIÓN

DEBIDA
Sólo puede imputarse responsabilidad por omisión cuando el sujeto que

no realiza la acción mandada tenía además, la posibilidad física o material de
realizarla. Vale decir, cuando la acción exigida haya sido de posible realización
para el sujeto en el caso particular. Ejemplo: una persona que camina alrededor
de la plaza, haciendo ejercicios, en un momento determinado advierte que un
peatón ha sufrido un ataque cardíaco. Suponiendo que el sujeto no sepa prac-
ticar masajes cardíacos —reanimación— no será responsable penalmente por
ello. Y esto incluso es así, aunque él haya deseado la muerte de esa persona,
21 Luego se verá que si el error del autor es invencible, se excluye responsabilidad penal
a título de dolo y también a título culposo. Si el error fuera vencible, se excluirá sólo
la responsabilidad penal dolosa, pero subsistirá la posibilidad de penar a título de culpa
(imprudencia) siempre que estuviera prevista esta forma de tipicidad para la figura penal
que estemos tratando, Si en nuestro caso imputáramos un homicidio por omisión (esto
sólo sería posible, si nuestro omitente además fuera garante) podría penarse al sujeto
por homicidio culposo. Si lo que se imputa es la simple omisión de auxilio (artículo
108 del C.P. argentino) por falta de dolo, la conducta sería impune, ya que no existe
una figura de omisión de auxilio culposo. Por lo demás, la solución es valorativamente
aceptable en el ejemplo, considerando que la persona (sin ser garante) actuó con la
voluntad de salvar.
56
INTRODUCCIÓN
porque lo determinante es que desde una perspectiva objetiva, él desconocía el

procedimiento para salvar la vida del otro. Su falta de capacidad para realizar
el salvamento excluye la posibilidad material de realizar la acción debida.
No tendría sentido que el ordenamiento jurídico mande hacer algo a una
persona que particularmente no pueda hacer. En estos casos, ya de antemano
se sabe que tal motivación fracasará.
Tipo objetivo de los delitos impropios de omisión

En los delitos de omisión propia está prohibido el mero incumplimiento
de la acción mandada, independientemente de la producción de un resultado.
En el caso de los delitos impropios de omisión, se trata de relacionarlos con un
tipo penal activo. Por ello, no basta con el simple incumplimiento de la acción
debida, sino que es necesario relacionar ese “no hacer” con la producción de
un resultado típico previsto en la ley penal como disvalioso.
Como las omisiones no causan, entonces se torna necesario —para po-
der imputar el resultado al omitente— fundamentar la imputación más grave
atendiendo a otros factores. El resultado no va a ser el producto causal” de la
omisión, no obstante encontraremos razones fundadas para imputar ese resultado
al omitente como si él mismo lo hubiera causado”.
En todo delito de omisión impropia (o impropio de omisión), deberán darse
los siguientes elementos objetivos: 1) situación típica que genera un deber de
actuar; 2) no realización de la acción mandada; 3) posibilidad física o material
de realizar la acción*; 4) producción de un resultado típico; 5) nexo de evita-
ción; y 6) posición de garante”.
2 Razonando en términos de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Esas razones fundadas se relacionan con los tres nuevos elementos objetivos que se
analizarán a continuación,
Estos tres elementos ya se han analizado. En el caso de los delitos impropios de omisión,
el tratamiento es el mismo.
Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo español del 28 de enero de 1994, se
enumeran estos seis requisitos como elementos de todo delito de omisión impropia.
Cfr. CUADRADO RUIZ, María Ángeles. “La comisión por omisión como problema
dogmático”, en GIMBERNAT ORDEIG, Enrique (director). Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Universidad de Sevilla: Departamento de Derecho Penal, Serie
ADPCP, tomo L, 1997, pp. 387-456,
57
D. LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO TÍPICO

Es indispensable para la construcción del tipo objetivo de un delito impro-
pio de omisión. Necesariamente debe vincularse la omisión con un resultado
previsto en la ley penal como típico. Ese resultado puede existir o no en un
caso concreto. Pero es necesario construir la imputación objetiva en la omisión
impropia con el resultado típico. En caso de que el resultado no se diera, de
todas maneras, podrá imputarse el delito en grado de tentativa. En caso de que
el resultado se produzca, habrá de imputarse el delito de omisión impropia
consumado. Pero, en cualquier caso, la estructura de la omisión impropia gira
en torno a la posible existencia en el caso concreto de un resultado que pueda
afectar el bien jurídico protegido. Ejemplo: la esposa que, cansada de atender a
su marido enfermo, lo abandona a su suerte, podrá ser responsable de su muerte
como homicida (artículo 79 y 80 del C.P.), si el resultado se produce. Aunque
la muerte del marido no se produzca, podrá ser responsable penalmente por
homicidio en grado de tentativa (artículo 79, 80 y 42 del C.P.) si no realiza la
acción debida en el caso concreto”,
Pero en cualquiera de los dos casos, es necesario vincular el “no hacer”
de la mujer con la producción efectiva” o posibilidad de producción” de un
resultado previsto en la ley penal: homicidio, lesiones, daño, etc. Además hay
que considerar que por resultado, a veces puede entenderse también una puesta
en peligro concreto.
Sobre la distinción entre homicidio por omisión y abandono de persona (artículo 106
del C.P.) ver “El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino. Su
relación (como delito de peligro) con los delitos de lesión”, en MOLINA, Gonzalo J.
Estudios de Derecho Penal, ob. cit., p. 287. Sobre este mismo tema, SANCINETTI,
Marcelo, comentario al caso “Travi Basualdo, Lorenzo Juan de Dios Pedro” de la
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, del 21/10/03, publicado en Ziffer, Patricia
(directora), Jurisprudencia de Casación Penal. 1, Buenos Aires: Hammurabi, 2009, p.
247 y ss.
En este caso se imputará el delito por omisión impropia consumado.
En estos supuestos se imputará el delito por omisión impropia en grado de tentativa,
Se aplican las reglas de la tentativa en todos sus alcances. Por ejemplo, se tratará de
tentativa idónea o inidónea, aplicándose la reducción de la pena correspondiente en
cada caso,
58
INTRODUCCIÓN
E. NEXO DE EVITACIÓN
La vinculación con el resultado —en estos delitos— requiere de cierta
precisión respecto al grado de vinculación entre el no hacer y la producción del
cambio físico en el mundo exterior relevante para el Derecho Penal. Así como
los delitos activos exigen una relación muy estrecha entre la acción y el resul-
tado típico, en los delitos omisivos se requerirá también un vínculo hipotético
entre el no hacer y el resultado.
En los delitos activos se exige —como requisito indispensable— la relación
de causalidad, que se comprueba utilizando la fórmula de la supresión mental
hipotética. Una condición será causa del resultado, solamente si de suprimirse
mentalmente tal condición, el resultado no se produce”. Ejemplo: A dispara a
B con un arma de fuego, y lo mata. Para saber si la acción de A de disparar ha
sido causa de la muerte, debería suprimirse mentalmente —en forma hipoté-
tica— esa acción de A. En este caso, la muerte de B no se hubiera producido.
Entonces, la acción de A de dispararle a B es causa de su muerte.
De tal modo, una condición no será causa del resultado, si suprimida men-
talmente, ese resultado igualmente se produce. Según la teoría de la equivalencia
de las condiciones, todas las condiciones que han influido serían causas de la
producción del resultado.
En los delitos omisivos, el análisis lógico es totalmente inverso. Una omi-
sión no puede ser causa de nada (ex nihilo, nihil fit). Es por ello que aquí no
debemos proceder con la supresión mental hipotética”, sino con una “agrega-
ción mental hipotética”*!, Debemos imaginarnos hipotéticamente qué hubiera
ocurrido si la acción mandada se hubiera realizado. Si la acción mandada —que
no se realizó— hubiera impedido la producción del resultado, eso significa que
existe un nexo de evitación entre la pura omisión del autor y el resultado”. Se
2 Onose produce en iguales condiciones.

3% Es decir, “suprimiendo hipotéticamente la acción realizada” para comprobar si el
resultado se hubiera producido de todas maneras.
El razonamiento hipotético aquí es inverso,
22 O, dicho en otros términos: existe un nexo de evitación entre el 2? y el 4? elemento. La
no realización de la acción mandada tiene una vinculación penalmente relevante con el
resultado típico previsto en la ley penal. Entonces, aunque las omisiones nada causen,
es posible imputar objetivamente el resultado típico a la omisión del autor. Siempre
que se cumpla, además, el próximo elemento: la posición de garante del autor. Hasta
este momento del análisis estructural del delito omisivo, la omisión del autor sólo se
veia como el incumplimiento de un mandato de la ley penal con una tendencia general
59
dará por cumplido este elemento de los delitos impropios de omisión, y deberá
continuar el análisis con la posición de garante.
En cambio, si la acción mandada —que el autor no realizó— no hubiera
impedido la producción del resultado, no existirá nexo de evitación. En conse-
cuencia, no podrá imputarse el resultado a la omisión del autor, al menos no a
título de delito consumado.
En estos supuestos en que no se comprueba el nexo de evitación, solo podría
imputarse el delito a título de tentativa en ciertos casos en que el resultado podría
haberse producido razonablemente desde una perspectiva ex ante. Pero, además,
si la conducta es imprudente —no dolosa— cuando no puede comprobarse
el nexo de evitación, la consecuencia será la impunidad”. Ejemplo: B se está
ahogando. Aunque no sabe nadar, A tiene en sus manos un salvavidas que no lo
arroja en ningún momento, porque desea la muerte de B. Finalmente se produce
la muerte de B, y se comprueba además que en el caso particular si 4 hubiera
arrojado el salvavidas, de todas maneras, B hubiera muerto porque debido a las
condiciones de la corriente del agua, éste no hubiera podido agarrarlo, En este
caso sólo podría penarse por tentativa. Si además, el autor hubiera actuado sin
dolo —sólo con imprudencia— la consecuencia sería su impunidad.
Entonces, en los delitos omisivos lo que debe hacerse es imaginar —hipo-
téticamente— un curso de acción no acontecido, no realizado por el autor. Hay
que suponer la realización de la acción debida, y si de esa manera el resultado se
hubiera evitado, sólo entonces existirá el nexo de evitación, y en consecuencia
podrá imputarse objetivamente el resultado.
E. POSICIÓN DE GARANTE
Finalmente, para completar el tipo objetivo de los delitos impropios de
omisión, hace falta la posición de garante. No toda persona que omite un sal-
vamento pudiendo hacerlo, responderá como si hubiera causado el resultado.
Y esto es así, aunque se compruebe el nexo de evitación entre su omisión y
el resultado típico; porque faltará que esa persona tenga con el bien jurídico
afectado, una relación especial que lo obligue por encima del resto de la gente.
a evitar posibles daños a bienes jurídicos concretos. Á partir de la verificación de este

elemento en el caso, ya es posible vincularlo con la producción de un daño concreto.
Al no estar prevista una “tentativa de delito culposo”, la consecuencia en estos casos
es que no se puede penar la omisión, aunque se configuraren los otros cinco elementos.
60
INTRODUCCIÓN
Entonces, para poder imputar a alguien la producción del resultado que no

evitó, como si él mismo lo hubiera causado, será necesario poder afirmar en el
caso concreto que esa persona tenía con el bien jurídico, un vínculo muy estre-
cho. Tan estrecho que era el principal —o uno de los principales**— obligado
a evitar cualquier daño que pudiera sufrir, Asimismo, tendrá tal obligación la
persona que tenga una relación especial con una fuente de peligro, cada vez
que ésta pueda generar una afectación a un bien jurídico protegido penalmente.
Esta relación especial entre una persona y el bien jurídico que se afecta,
se llama “posición de garante”. No se encuentran en esta posición, aquéllas
personas que no tienen ese vínculo especial con el bien jurídico afectado, ni
con la fuente que genera el peligro para el bien jurídico. En estos casos, aunque
las personas puedan salvar, si no lo hacen, incurrirán en una simple omisión y
no en una omisión impropia.
Los efectos prácticos entre ambas formas típicas tienen como principal
diferencia las escalas penales aplicables. Ejemplo: el niño z se está ahogando
en el río. Se encuentran cerca de él —con posibilidades de salvarlo— su padre
Z, y X, un extraño que pescaba en el lugar. Si estos dos últimos omiten resca-
tarlo dolosamente, ambos responderán penalmente. El padre como autor de un
homicidio por omisión, y el pescador como un autor de omisión de auxilio,
La pena para el padre será de prisión perpetua (artículo 79 y 80, inciso 1*, del
C.P.)* y la pena para el pescador será de multa (artículo 108 del C.P.).
4 Pueden darse casos de omisión en los que exista más de un garante. En estos supues-
tos, todos los garantes que omitan responderán como si hubieran causado el resultado,
siempre que se den también a su respecto, los demás elementos objetivos de la tipicidad
impropia omisiva.
3% Ciertamente, podría discutirse si la figura penal a aplicar al padre sería la del artículo
80, inciso 1%, o solamente la del artículo 79. A favor de imputar solamente ésta última,
se podría decir que aplicar el homicidio agravado por el vínculo implicaría una doble
desvaloración de una misma circunstancia: la relación entre el padre (omitente) y su
hijo (victima). Por ello se podría afectar el principio constitucional ne bis in idem. El
razonamiento sería el siguiente: se considera la relación padre-hijo para construir la
imputación por un delito de omisión impropia (homicidio), en referencia a la posición
de garante que es uno de sus elementos esenciales. Luego, se valora otra vez esa misma
circunstancia (relación padre-hijo) para agravar el ilícito, llevando la conducta a la
figura más grave que exige precisamente —como motivo de la agravante— la relación
de descendencia o ascendencia, Por ello, la relación entre el padre y el hijo que ya se
valoró en la construcción de la figura básica del homicidio por omisión impropia, no
podría volver a valorarse para agravarla,
61
La razón es evidente. Si bien se espera —por una exigencia mínima de

solidaridad social— que las personas presten ayuda al prójimo en cualquier
circunstancia que ponga en peligro su vida o integridad personal, existen más
expectativas de cuidado y ayuda a los bienes jurídicos, respecto de ciertas per-
sonas especiales, Por ejemplo: de los padres con respecto a sus hijos. Es por
ello que el extraño X responderá con una pena de multa, mientras que el padre
responderá penalmente con una grave pena de prisión. Se puede decir que el
padre se comportó —con su omisión— como si hubiera matado a su hijo. Lo
mató, para hablar en los términos de la ley penal.
Se dice que por este motivo, los delitos impropios de omisión serian delitos
especiales propios, en cuanto para ser autor se requiere la existencia de ciertos
requisitos típicos: ser garante.
En el Código Penal argentino no existe una disposición en la parte general
que indique quiénes serían garantes en los casos de omisión, y tampoco refiere
a las condiciones generales que deberían reunir los sujetos a quienes se con-
siderarán garantes. Las figuras de la parte especial, de las que cuales surge la
posibilidad de autores por omisión, sólo describen la conducta prohibida: “[...]
el que matare [...]”, “[...] el que causare un aborto [...]”, etc.
La construcción de la figura omisiva impropia exige la determinación del
círculo de posibles autores (garantes). Por ello será necesario tratar de determinar
en cada caso concreto de omisión, quiénes deben ser considerados garantes”.
Para concluir la construcción de la tipicidad de la omisión impropia, la
doctrina ha tratado de elaborar los criterios para señalar en cada caso, cuándo
una persona es garante de la integridad de cierto bien jurídico”. En la doctrina
penal argentina, siguiendo a la doctrina alemana y española, ha prevalecido
por mucho tiempo la denominada teoría formal de las posiciones de garante,
que tiempo después viene siendo reemplazada por la teoría de las funciones”.
36 Precisamente, uno de los cuestionamientos —a mi criterio, el más fuerte—a la consti-

tucionalidad de los delitos impropios de omisión se refiere a la indeterminación de los
garantes. Como no está claro —no surge de las disposiciones legales— quiénes serian
los garantes, no se puede aceptar la punición por omisión de los delitos previstos en la
parte especial.
Debe indicarse desde ya, que ésta es la posición mayoritaria en doctrina: la que realiza
la equiparación entre el causar un resultado, y no evitarlo, con base en la posición de
garantía. Es decir que el criterio de equiparación entre delitos activos y los impropios
de omisión, sería precisamente la posición de garante.
Para ampliar sobre los delitos de omisión y sus elementos, ver MOLINA, Gonzalo.
Delitos de omisión impropia. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2014,
62
INTRODUCCIÓN
Los elementos de los delitos de omisión pueden graficarse del modo si-
guiente:
Tipicidad Objetiva Tipicidad Subjetiva
[ Situación Típica Y
Omisión Propia No realización de

la Acción debida
DOLO (Representación
Posibilidad de los 3 elementos)
Material
Sá : q DOLO
Omisión Impropia Producción del iS
Resultado Típico (Representación de
los 6 elementos)
Nexo Evitación
Posición de
Garante )
63
TÍTULO 1
LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
CAPÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA
1. EL HOMICIDIO SIMPLE
El artículo 79 del código penal argentino establece que será sancionado con
una pena de 8 a 25 años de reclusión o prisión el que matare a otro, siempre
que en el código no se estableciere otra pena.
El bien jurídico protegido por el delito es la vida de todo ser humano.
Actualmente, en el ámbito del código penal argentino, se entiende también que
actúa como bien jurídico protegido (secundario) la autodeterminación de la
victima sobre su propia vida!. Esto surgiría de las disposiciones del código en
cuanto no impone pena al suicida. Si no se pena a quien afecta su propia vida,
será porque la conducta prohibida está relacionada con la afectación de la vida
de otro que no consienta el homicidio. En algún momento se pensó que la no
punición del suicidio se debía a la falta de culpabilidad (inimputabilidad) en el
autor al momento de cometer el hecho?.
! En este sentido, BACIGALUPO, Enrique. Estudios sobre la parte especial del Derecho
Penal. 2* edición. Madrid: Akal, 1994, p, 14.
2 Como señala García Calderón, al estar tipificadas en el código penal español las con-
ductas de participación en el suicidio, se reconoce al menos que el hecho de querer
morir no convierte a la persona necesariamente en inimputable, Si así fuera, bastarían
las figuras de homicidio para castigar a los participes en autoria mediada. Cfr. ESCU-
DERO GARCÍA-CALDERÓN, Beatriz. “Sobre la disponibilidad de la vida”. En
GARCÍA VALDÉS, Carlos (coordinador). Estudios penales en homenaje a Enrique
Gimbernat. Madrid: Edisofer, 2008, p. 1959. Lo mismo podría decirse en el Código
Penal argentino.
65
También se podría decir que es imposible imponer una pena a la persona que
se suicida, al extinguirse la acción penal por la misma muerte? Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que en nuestro sistema penal, tampoco la tentativa de suicidio
está penada. Esta es la demostración más cabal de que la autodeterminación de
las personas sobre su propia vida, debería considerarse en el ámbito de estas
figuras delictivas. Una prueba más de esta valoración de la autodeterminación
es que tampoco está penada la automutilación en nuestro sistema penal*,
En definitiva, aunque el consentimiento de la víctima no sea suficiente para
excluir la punición por homicidio —se impone pena porque se considera que,
aún con su voluntad, la vida interesa a toda la sociedad*— debe ser considerada
al menos a los fines de la determinación de la pena, y al analizar los problemas
de la eutanasia”,
A su vez, en el código penal —y en referencia a la protección de la vida
humana— es necesario hacer una distinción en cuanto a la intensidad de la pro-
tección. Al principio, señalamos que el delito de homicidio protege la vida de
todo ser humano nacido del vientre materno; por ello se impone una distinción
con la otra forma de proteger la vida humana, a través de la figura de aborto.
3 Señala Escudero Garcia-Calderón que en la época del imperio romano, la tentativa

de suicidio de los militares era equiparada a la tentativa de deserción y se castigaba
—paradójicamente— con la muerte. Cfr, ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN, ob.
cit., p. 1957, nota 6.
3 Para algunos autores españoles, en los delitos de homicidio el bien jurídico protegido
sería la “vida libremente deseada por su titular”. Cfr COBO DEL ROSAI, M.; y
CARBONELL MATEU, J. C., citados en ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN,
Beatriz, ob. cit., p. 1973, nota 46.
> El fundamento —básicamente— es de tipo utilitarista: el hombre tiene una serie de
obligaciones para con la sociedad, y por eso no puede poner fin a su vida libremente.
Al decir de Carrara: “[...] a la vida de un hombre no únicamente él solo tiene derecho;
hijos, padres hermanos y otros seres tienen también derecho a la conservación de su
vida y a la integridad de sus miembros”, ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN, Bea-
triz, Ob. cit., p. 1962; por otro lado, confrontar p.1964 y ss. donde expone muy buenos
argumentos en contra de la concepción utilitarista. Básicamente, la idea es que se estaria
habilitando un paternalismo muy fuerte, incompatible con el Estado de Derecho.
E LaC.S.J.N en la causa “D, M. A, s/Declaración de incapacidad” (año 2015) menciona
expresamente el derecho a la autodeterminación de las personas a decidir sobre el final
de su vida y los tratamientos médicos, aunque la misma Corte se esfuerza en el fallo
para dejar en claro que no pretende hablar de eutanasia.
66
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
A. ÁMBITO TEMPORAL DE PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA.

DISTINCIÓN ABORTO-HOMICIDIO
Se protege la vida humana con distinta intensidad, de acuerdo a su de-

sarrollo. El delito de aborto (artículo 85 y siguientes del C.P.) protege la vida
humana de la persona dentro del seno materno, mientras que el homicidio la
protege con respecto a la persona ya nacida.
Como puede advertirse del marco de las escalas penales de ambos delitos,
se considera que es más grave la afectación de la vida humana independiente”
del seno materno, Los motivos que se dan en el ámbito de la dogmática penal,
suelen coincidir en que el sujeto ya nacido, adquiere a partir del nacimiento
cierta “socialización” que no tiene la persona por nacer*,
Aunque el argumento no sea de lo más convincente, lo cierto es que en
nuestra ley, existe la distinción en cuanto a los marcos penales, y además —lo
que no es menos importante— debemos marcar desde ya, que en el ámbito del
delito de homicidio, también se prevé punición para la forma culposa, mientras
que el aborto está solamente penado en su forma dolosa.
Por estos dos motivos (escalas penales y punición o no de la forma cul-
posa) resulta de gran importancia práctica distinguir temporalmente el ámbito
de protección de la figura de homicidio, del ámbito de protección de la figura
de aborto. Para ello, debemos definir primero, desde cuando se protege la vida
humana en nuestro sistema penal.
Algunos autores españoles hablan de “vida humana independiente” como objeto de

protección del homicidio, mientras que se refieren a la vida humana dependiente, para
hacer referencia a la protección del aborto. Como señala Bacigalupo, no es tan precisa
la denominación, si consideramos que las criaturas recién nacidas y lo menores de cierta
edad no pueden vivir en forma verdaderamente independiente. Necesitarán los cuidados
y atenciones de sus padres. De todas maneras, se entiende que la diferenciación, hace
referencia a la distinción de las figuras de aborto y homicidio.
8 En este sentido, creo más acertada la argumentación de Roxin, quien sostiene que
la pena es menor en el aborto que en el homicidio, porque en el primer caso, “[...]
la simbiosis con el cuerpo de la mujer puede provocar una colisión de intereses que
requieren una ponderación”. Cfr. ROXIN, Claus. “La protección de la vida humana
mediante el Derecho penal”, en LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y ZUGAL-
DÍA ESPINAR, José Miguel (coordinadores). Dogmáticay ley penal. Libro homenaje
a Enrique Bacigalupo. Tomo MH. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 1194.
67
a.1. Comienzo de la protección de la vida humana en el Código Penal

Existen al respecto distintas teorías que tratan de explicar el momento
en que comienza la protección penal de la vida humana en general. Podemos
mencionar las dos más relevantes,
En primer lugar, la teoría de la fecundación, sostiene que la protección
penal de la vida humana comienza a partir del momento en que el óvulo de la
mujer es fecundado por el espermatozoide. A partir de ese momento, en que se
forma el huevo o cigoto, el sistema penal protegería la vida humana a través de
la figura de aborto. De modo que cualquier afectación a este óvulo fecundado,
sería delito de aborto”.
La teoría de la anidación, en cambio, considera que la protección penal
de la vida humana comienza en un momento posterior al señalado por la teoría
anterior. Para ésta, la figura de aborto sólo comenzaría a proteger al ser humano
desde el momento en que el óvulo fecundado se implanta en las paredes del
útero de la madre. Sólo a partir de alli, podríamos estar en presencia de un delito
de aborto, en caso de destrucción del óvulo.
Por diversas razones de política criminal, consideramos que debe aceptarse
esta teoría (de la anidación)":
— En primer lugar, porque de aceptarse la primera, muchas conductas
“socialmente admitidas” serian consideradas abortivas (delictivas),
Esta teoría otorga gran importancia a las disposiciones del Código Civil en relación al
comienzo de existencia de las personas, Con la vigencia del Código Civil argentino de
1871, se invocaba el artículo 70 del C. C.:*[...] desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas”; articulo 63 del C. C.: “Son personas por nacer
las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”. A su vez, la C. A.
D. H. establece en su artículo 4 que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción”, Conjugando las normas del Código Civil mencionadas, con el artículo 4
de la Convención, estos autores sostenían que el comienzo de la protección del aborto
regiria a partir del momento de la concepción en el seno materno de la persona por
nacer; es decir, a partir de la fecundación. A partir de la vigencia del nuevo Código Civil
argentino (agosto de 2015), considero que no cambiaría la discusión en este sentido, ya
que en el artículo 19 establece: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona
humana comienza con la concepción” (cfr. Código Civil argentino, aprobado por ley
n.* 26.994; promulgado por decreto n.* 1795/2014). Se sigue hablando de la concep-
ción, de modo que podrá seguir discutiéndose si por concepción hay que entender el
momento de fecundación o anidación.
!0 Esta teoría de la anidación, es la que adoptó la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la causa “Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica”, noviembre de 2012,
especialmente en los considerandos 186 y siguientes y 264 y siguientes.”
68
como ser el uso de ciertos anticonceptivos (dispositivo intrauterino) que

actúan precisamente entre el momento de la fecundación y la anidación,
impidiendo que el óvulo —ya fecundado— se implante en el útero.
Por otra parte, la ciencia médica indica que, naturalmente, una
gran cantidad de óvulos fecundados se destruyen antes de lograr la
anidación. De esta manera, si aceptáramos la primera de las teorías
(fecundación) existiría un grave problema probatorio al momento de
demostrar si la destrucción del óvulo fue el producto de una maniobra
abortiva, o fue provocado naturalmente. Para evitar estos problemas,
es que se presenta como más convincente la teoría de la anidación.
Finalmente, también se solucionarían los casos de fecundaciones in
vitro como supuestos impunes. Por el contrario, si se adoptara la teoría
de la fecundación, cualquier destrucción de un óvulo fecundado in
vitro, sería ya un aborto. Para la teoría de la anidación, ese supuesto
no podría ser considerado delito de aborto, ya que si bien se destruye
un óvulo fecundado, ése óvulo no se había anidado en las paredes del
útero todavia!',
a.2. Distinción temporal de la protección aborto-homicidio

Por otra parte, es necesario precisar también a partir de qué momento
deja de regir la protección penal de la figura de aborto (artículo 85 del C.P.), y
comienza la protección de la figura de homicidio (artículo 79 y siguientes del
C.P.). Sobre este punto también existe discusión actualmente en la dogmática
penal argentina y en otros países.
Históricamente, se exigía la separación completa de la criatura del seno
materno, de manera que la figura penal del homicidio comenzaba a dar pro-
tección solamente cuando estuviera completamente separado el cuerpo de la
persona nacida, respecto de su madre. Algunos incluso exigían que el recién
Sobre esta última consecuencia, alguien podría objetar que los supuestos de destrucción
de óvulos fecundados in vitro serían impunes, y eso sería inaceptable, En primer lugar,
es discutible que el sistema penal deba intervenir también en esos casos. Pero aunque
lleguemos a la conclusión de que las destrucciones de óvulos fecundados in vitro deban
ser consideradas delictivas —y por lo tanto, penadas— lo que correspondería —en
virtud del principio de legalidad penal— es que se legisle especialmente el caso como
un supuesto delictivo, mediante la creación de una ley especial. Es lo que ocurre por
ej. en España.
69
nacido respirara para comenzar a hablar de la figura de homicidio!?. El mismo

código civil argentino exige para el comienzo de la existencia de las personas,
la separación completa del seno materno'”,
La cuestión era un tanto más clara mientras estuvo vigente en nuestro sistema
penal, el delito de infanticidio, que se configuraba cuando la madre durante el
nacimiento o en estado puerperal, diera muerte a la criatura. Esa figura (artículo
81, inciso 2”, del C.P.) fijaba el criterio de distinción entre el aborto y el homicidio,
Todo lo que ocurriera antes del comienzo del nacimiento era considerado aborto,
y lo que ocurriera a partir del comienzo del nacimiento podría ser homicidio, ya
que el infanticidio era considerada una figura atenuada de homicidio. Por ello, la
referencia temporal “durante el nacimiento” podía ser utilizada como criterio de
distinción temporal de las figuras de homicidio y aborto.
El problema surge a partir de la derogación de la figura de infanticidio por
ley 24.410 (B. O. del 27/01/95). Como no existe más la referencia temporal
que tenía ese delito, ahora se discute cuál es el límite entre la protección del
aborto y del homicidio.
1) Poruna parte, y como se señalara anteriormente, se podría sostener la
idea de que la protección penal del homicidio comienza recién cuando
la persona ya ha nacido. Dentro de este grupo, es posible encontrar
en la doctrina penal distintas precisiones temporales. Mientras que
algunos se satisfacen con la separación de la criatura de su madre,
otros exigen que la criatura comience a respirar por sus propios me-
dios, o que se corte el cordón umbilical.
2) Por otra parte, encontramos en la doctrina penal, otro grupo de auto-
res que sostienen que el punto temporal de distinción de las figuras
de aborto —homicidio, debería ser el comienzo del nacimiento de la
persona!'*, De manera que cuando la persona comienza a nacer ya
2 Eneste sentido, COBO DEL ROSAL, R. MOURULLO, en BACIGALUPO, Enrique,

ob. cit., p. 16.
13 Artículo 21 del Código Civil argentino: “Nacimiento con vida, Los derechos y obli-
gaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos
si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El
nacimiento con vida se presume”. Anterior Código civil, artículo 74 del C. C. (1871):
“[...] si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán
considerados como si no hubiesen existido”.
M4 Señala Bacigalupo que en España este sector doctrinal al que se adhiere es minoritario.
Cfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., pp. 16 y 18. Sin embargo, hace poco tiempo
70
estará protegida por la figura de homicidio, mientras que en la etapa

que va desde la anidación y hasta antes de comenzar a nacer, estará
protegido por la figura de aborto.
Existe acuerdo en afirmar que el comienzo del nacimiento se produce con

los “dolores de parto”, que se manifiestan con las contracciones expulsivas (o
de dilatación'*) en caso de parto natural, o con el corte en el caso de nacimiento
por cesárea'*, A partir de ese momento, cualquier afectación a la vida humana,
será homicidio en sus distintas formas. Antes de ello, podrá ser aborto en sus
distintas modalidades.'”
La distinción tiene una gran importancia práctica!'*. Podemos mencionar
al menos tres motivos:
a) En»caso de que la conducta (dolosa) se considere aborto, la pena será

más leve, mientras que si es considerado un homicidio, seguramente
será mayor, de acuerdo a la punición de nuestro sistema para las
distintas formas de homicidio.
b) Por otra parte, si la conducta se considera aborto, debemos tener
presente que éste sólo está contemplado como delito en su forma
dolosa. De modo que si el autor no actuó con dolo, sino con culpa
sostuvo Roxin que es el criterio mayoritario en España, Cfr, ROXIN, Claus, ob. cit.,
p. 1198.
Roxin está de acuerdo en considerar como comienzo del nacimiento, el momento de las
contracciones de dilatación. Cfr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 1197, El autor mencionado,
le da la razón al Tribunal Supremo alemán que establece como momento de inicio del
nacimiento al de las contracciones dilatantes, que abren el canal del parto hasta alcanzar
plenamente la posibilidad de atravesar dicho conducto.
En este punto, Roxin considera que el momento de inicio del nacimiento debería ser
en caso de cesárea: el momento de la apertura del útero. Ver ROXIN, Claus, ob. cit.,
p. 1198.
Considero acertado este criterio de fijación como comienzo del nacimiento, y por tan-
to, como comienzo de protección del delito de homicidio. En contra de esta posición,
confrontar CASABONA, Carlos M. Romeo, “Los delitos contra la vida humana: el
delito de homicidio”, en Revista de Derecho Penal, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2003,
p. 9 y ss., en las cuales se sostiene que el momento de inicio de protección del homi-
cidio debería ser el de la expulsión del feto. A su criterio, adelantar la protección del
homicidio al momento del parto plantearía problemas probatorios por resultar dificil
determinar en el caso concreto a partir de qué momento empezaría el nacimiento.
Ver caso N? 1, en el anexo de casos prácticos.
m1
(imprudencia), la acción u omisión del autor será impune.

c) Las lesiones provocadas a la criatura, serán impunes si se realizan en
la etapa de la protección de la figura de aborto (antes del nacimiento)
ya que no está prevista en nuestro sistema penal la punición de las
lesiones al feto, a diferencia de otros sistemas legislativos. En cam-
bio, si las lesiones son provocadas durante el período temporal de
protección de la figura de homicidio (desde que la persona comienza
a nacer) esas conductas serán punibles como lesiones dolosas o cul-
posas según el caso.
Estos motivos son los que determinan que desde una perspectiva político
criminal sea más correcto adoptar una teoría que considere la protección de
la figura del homicidio ya desde el momento del comienzo del nacimiento'”.
De lo contrario, muchas conductas imprudentes, por ejemplo, por parte de los
facultativos médicos, que maten o provoquen lesiones al feto durante el naci-
miento, serían impunes. Esta tesis puede imponer pena en esos casos, en los que
un mínimo criterio de justicia indicaría que no pueden considerarse impunes.
2.3. Límite temporal máximo de la protección de la figura de homicidio

A su vez, también había sido problemático determinar el momento hasta
el cual regía la protección del delito de homicidio. Está claro —y siempre lo
estuvo— que la figura protegía a la persona hasta el momento de su muerte.
Sin embargo no es tan claro determinar cuándo se produce la muerte de la per-
sona. Desde hace algún tiempo, se discuten los casos en los que la circulación
y respiración de una persona se mantienen artificialmente, pero se presenta un
cese irreversible de la actividad del troncoencéfalo (muerte cerebral)”.
Sin embargo, después de la sanción de la ley de transplantes de órganos en
nuestro país, ya no quedan dudas de que la muerte de una persona se produce
En este mismo sentido, ROXIN, Claus, ob. cit., p. 1197. También, en nuestro país,
DONNA, Edgardo, Derecho Penal: Parte Especial, tomo 1, Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 1999, p. 21.
Los llamados casos de “estado vegetativo”.
TE
en el momento en que cesan las actividades cerebrales, según lo dispuesto por

Ley N.? 24.193 (artículo 23)”,
El Código Civil argentino (2015) determina que la comprobación de la
muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legis-
lación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver”.
Comienzo del Separación del

Fecundación Anidación nacimiento seno materno Muerte
Protección penal Protección penal

del Aborto del Homicidio
(Art, 85 C.P) (Art. 79C.P)
B. EL TIPO OBJETIVO DE LA FIGURA DE HOMICIDIO
La ley penal (artículo 79 del C.P.) exige que una persona mate a otra.
Debemos recordar que sólo forma parte de la tipicidad objetiva, aquello que
sume algo a la materia de prohibición. En el caso del artículo 79 del C.P., la
expresión: “[...] siempre que en este Código no se estableciere otra pena [...]”,
obviamente que no forma parte de la tipicidad objetiva. Por otra parte, en nada
cambiaría la interpretación de esta figura, si se suprime dicha referencia.
Artículo 23, ley n.? 24,193: “El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se
verifiquen de modo acumulativo los signos, que deberán persistir ininterrampidamente
seis horas después de su constatación conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta
cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia irreversible de respiración
espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados
a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el
Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Único
Coordinador de Ablación e Implante”.
22
Artículo 93, Código Civil: “Principio general. La existencia de la persona humana
termina por su muerte”, Artículo 94: “Comprobación de la muerte. La comprobación
de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación
especial en el caso de ablación de órganos del cadáver”.
73
El otro debe ser, necesariamente, una persona con vida. En caso de que
el autor crea que la persona está con vida, cuando en realidad está muerta, se
podría presentar un caso de tentativa inidónea”.
Los elementos de la tipicidad objetiva serían entonces: 1) una acción hu-
mana y 2) un resultado (muerte de una persona). Además, entre esa acción y
ese resultado debe existir, en primer lugar, 3) una relación de causalidad, más
4) una relación de imputación objetiva.
Si no existiera relación de causalidad entre acción y resultado, no podría
hablarse de una conducta de homicidio. La excepción a esta exigencia es que
tratemos un supuesto de omisión impropia (comisión por omisión) en el cual
no existe nunca una relación causal. En los homicidios por acción, en cambio,
debe darse necesariamente esa relación de causalidad, y además la relación de
imputación objetiva.
La relación de causalidad se comprueba haciendo aplicación de la teoría
de la supresión mental hipotética. La relación de imputación objetiva es más
compleja, y exige la comprobación de la existencia de dos elementos: la crea-
ción de un riesgo jurídicamente desaprobado, más la realización de ese mismo
riesgo en el resultado. De modo que si no se diera alguno de estos elementos,
no existiría un homicidio consumado.
Sólo podría existir un homicidio en grado de tentativa, si se diera el primer
elemento, y además existiera dolo de parte del autor. Los supuestos que excluyen
cada uno de estos elementos dependen de qué parte de la doctrina penal se siga.
No obstante, existe acuerdo mayoritario en sostener que no existirá creación
de riesgo jurídicamente desvalorado, cuando estamos en presencia de un caso
de riesgo permitido, principio de confianza, competencia de la víctima. De la
misma forma, no existirá realización del riesgo en el resultado, en supuestos
como la no coincidencia del fin de protección de la norma en el caso concreto
de afectación, o en los problemas de comportamiento alternativo conforme a
derecho. El tema es objeto de estudio en profundidad de la parte general del
Derecho Penal.
Con la imputación objetiva se solucionan una gran cantidad de problemas,
que antes la doctrina penal estudiaba bajo el nombre de los “medios morales”
para cometer el homicidio. Se discutían ciertos casos en los cuales, a través
de ciertos medios (plan de conducta) una persona causaba la muerte de otra.
Ejemplo: el sobrino le daba al tío una mala noticia, con la esperanza de que
23 Vercaso N? 2, en el anexo de casos prácticos,
74
éste se muriera de un infarto, lo que así efectivamente ocurría. En otro ejemplo

clásico: el esposo le anunciaba a su esposa que la abandonaba, y se casaría con
otra, lo que le provocaba la muerte a la víctima.
No hay dudas de que en ambos casos existe una relación de causalidad
entre la acción de dar la noticia y el resultado muerte. Lo que sí es discutible,
es que ese tipo de conductas superen el filtro de la teoría de la imputación ob-
jetiva, ya que no pueden considerarse como conductas creadoras de un riesgo
jurídicamente desaprobado; salvo excepciones, en las cuales sea notorio desde
una perspectiva ex —ante la producción del resultado por los antecedentes o
el estado especial de enfermedad de la víctima?”*.
También se solucionan con la teoría de la imputación objetiva los problemas
de las denominadas tradicionalmente “concausas”, al estudiarse los problemas
de los cursos causales hipotéticos.
C. EL TIPO SUBJETIVO
El homicidio simple (artículo 79 del C.P.) es una figura dolosa. Aunque no

surja expresamente del texto de la ley, debe exigirse el dolo para dar por configu-
rada la tipicidad. Es la fórmula empleada por el legislador para hacer referencia
a todas las figuras dolosas. La excepción está marcada por las figuras culposas
De modo que el problema no es simplemente un problema de dolo (tipicidad subjetiva)

como parece entender Donna. Cfr. DONNA, Edgardo, Derecho Penal, ob. cit., p. 27. El
problema no es sólo si el autor con sus conocimientos del estado de gravedad del tío puede
manejar la causalidad, sino que antes es un problema de imputación objetiva. Sólo si puede
afirmarse que esa acción supera el límite del riesgo permitido —y, por tanto, pasa a ser la
creación de un riesgo juridicamente desaprobado— que además se realiza en el resultado,
podrá decirse que la conducta es objetivamente típica de homicidio. Después si habrá que
analizar si el autor tuvo dolo, que en este caso implicaba el conocimiento de que de ese
modo, estaba “matando” al tio. Quien solucione el caso de esta forma, afirmando el homi-
cidio cuando efectivamente el tío muere, tiene que ser consecuente, y penar por homicidio
en grado de tentativa, incluso en los casos en que el tio no muera, cuando el sobrino sabía
de antemano de la gravedad del tío, y pese a ello, le da la mala noticia. Hay autores que
no están dispuestos a aceptar esta acción como un homicidio, con el argumento de que
dar una noticia verdadera no podría implicar nunca la creación de un riesgo jurídicamente
desvalorado. Sólo considerarian la acción como de homicidio, en caso de que la “alarmante
noticia” que se da al enfermo sea falsa,
75
(imprudentes) que utilizan una redacción especial, indicada por la exigencia

de “imprudencia, negligencia, impericia, incumplimiento de deberes, etc.”.
El dolo es, como en todas las figuras penales, el conocimiento de todos los
elementos objetivos del tipo penal”. De modo que el autor debe conocer que
realiza una acción que provocará la muerte de otra persona.
Son especialmente relevantes en este aspecto los problemas de aberratio
ictus, error in personam, dolus generalis y adelantamiento del resultado”.
D. EUTANASIA
Plantean un problema particular en el ámbito de la dogmática penal los

casos de eutanasia. Esto significa la “buena muerte” que una persona provoca
a otra mediante acción u omisión, en la medida en que sea hecha con fines
piadosos y la víctima se encuentre padeciendo dolores crueles a causa de una
enfermedad irreversible.
Tradicionalmente la doctrina penal argentina ha considerado que los su-
puestos de eutanasia son directamente casos de homicidio (artículo 79 u 80,
inciso 1”, según la relación entre autor y víctima) que deben ser penados como
tales, sin ningún tipo de justificación o atenuación”. La postura parte de la
idea de que en el código penal argentino, la conducta de matar a otro —aunque
fuera por piedad— encuadra en el artículo 79, y no existe otra disposición que
prevea especialmente el caso de eutanasia. Por ello, la conducta sería típica de
homicidio.
Sin embargo, una posición minoritaria —que considero acertada— de la
mano de Bacigalupo*, sostiene que incluso en el código penal argentino, que
no lo prevé expresamente, una conducta de este tipo podría no ser punible.
O, para muchos: el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos objetivos

del tipo penal, La discusión se da entre la teoría de la representación y la teoría de la
voluntad en materia de dolo, Adoptamos la teoría de la representación por considerarla
la más convincente desde una óptica de estricta justicia,
Ver caso N? 3, en el anexo de casos prácticos..
7 Eneste sentido, FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo TV,
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, p. 78.
2 BACIGALUPO, Enrique, Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal, 2*
edición, Madrid: Akal, 1994, p. 23,
76
Es necesario recordar que en el homicidio como en cualquier figura pe-

nal, podemos encontrar una causa de justificación. En el presente caso, puede
presentarse un supuesto de estado de necesidad justificante. Según Bacigalupo,
la eutanasia puede ser activa o pasiva. En la activa, se requiere una acción de
parte del autor que cause el resultado muerte de la víctima. En la pasiva, por el
contrario, se requiere una omisión de parte del mismo autor. A su vez, en estos
casos de omisión, podemos encontrarnos con un garante que omite, o con un
no garante omitente.
Está claro que en todos los supuestos de muerte —aunque sea motivada
por piedad— si no existe consentimiento de la víctima, estaremos en presencia
de un homicidio. En esto incide, decididamente, esa construcción de la autode-
terminación como segundo bien jurídico protegido en los delitos de homicidio.
Si la omisión es de un garante, y no existe consentimiento de la víctima, la
conducta deberá calificarse como homicidio por omisión.
En cambio, aunque no exista consentimiento de la víctima, si la omisión
es de un no garante, a lo sumo se podrá penar por omisión de auxilio (artículo
108 del C.P.).
En el ámbito de la conducta activa, es irrelevante que quien realice la
acción homicida sea garante o no. En ambos casos estariamos en presencia de
un homicidio”.
Sin embargo —y aqui viene el planteo central de esta doctrina minorita-
ria— no siempre que se realiza una acción u omisión que lleve a la muerte de
la víctima deberá concluirse en la punición por homicidio. Si consideramos que
toda persona tiene derecho a una vida y a una muerte digna, el análisis de los
casos, puede presentarse más complejo.
Es cierto que para poder hablar de un estado de necesidad justificante
(artículo 34 del C.P.) es necesario que se salve un bien jurídico de mayor valor
que el que se perjudica. Además, tenemos por sabido que no puede existir bien
jurídico más valioso que la vida humana de una persona. Con estos dogmas,
resulta difícil justificar por estado de necesidad, cualquier conducta de matar
a otro.
Por otra parte, hay que considerar que existe un bien jurídico (vida humana)
que se afecta cuando el autor realiza una eutanasia. Pero ya debe considerarse
2% Estaesla posición mayoritaria en nuestro país, y en España. En contra de esta posición,

y proponiendo la no punición del homicidio a petición, Escudero García Calderón,
Beatriz, “Sobre la disponibilidad de la vida”, ob. cit., p. 1953 y ss.
71
que ese bien jurídico —vida humana— está en cierta forma afectado por la
declaración de irreversibilidad de la enfermedad mortal. Sin embargo, en estos
casos debe considerarse otro bien jurídico al que se reconoce como el derecho
a una muerte digna. Desde esta perspectiva, las personas tenemos derecho a
distintas expectativas de vida, y también expectativas a morir dignamente.
Es por ello, que la muerte sobrevenida por los previos dolores crueles de una
enfermedad terminal, van en contra de ese derecho a morir dignamente, Ante
este conflicto de intereses, Bacigalupo considera que debe prevalecer el derecho
a morir dignamente, y es por ese motivo que llega a justificar por estado de
necesidad, los casos de eutanasia activa o pasiva, siempre que se realicen con
el consentimiento (expreso o presunto) de la víctima.
De esta manera, los casos de eutanasia, podrían ser no punibles incluso
en un sistema penal como el del código penal argentino que no prevé expre-
samente atenuación alguna para la eutanasia, según la opinión de la doctrina
mayoritaria tradicional”.
E. EL HOMICIDIO POR OMISIÓN?”'

El homicidio del artículo 79 del C.P. no sólo puede darse en forma activa,
sino también en forma omisiva (por omisión impropia). Para ello, sería nece-
sario que se dieran en el caso, todos los requisitos de una omisión impropia.
Esos requisitos son, según lo entiende la doctrina mayoritaria, los siguientes:
— Unasituación típica que genere un deber de actuar a ciertas perso-
nas. En el caso del homicidio (artículo 79 del C.P.) la situación tendrá
vinculación con el estado de una persona cuya vida está en peligro.
Por Ejemplo: una persona se está ahogando en el río.
= La norealización de la acción mandada. Ante la situación típica se
genera el deber de actuar. Este segundo requisito se configura cuan-
30 Ver el fallo de la C. S. J, N. en la causa “D, M. A, s/declaración de incapacidad”

(07/7/15), en el cual la Corte reconoce el derecho del paciente a decidir su muerte
digna, garantizando la autodeterminación de las personas sobre su salud y vida.
A continuación se expone muy brevemente la dogmática de la omisión impropia, en
relación al delito de homicidio simple. Un tratamiento más exhaustivo excedería el
marco propuesto en este trabajo. Para mayores detalles, puede verse MOLINA, Gon-
zalo, Delitos de omisión impropia, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2014., especialmente
primera parte, capitulos II y TIL
78
do el sujeto o los sujetos obligados a actuar, realizan cualquier otra

actividad, y no realizan la obligada en la situación especial.
La posibilidad material de realizar la acción mandada. Para poder
imputar el resultado en estos casos, también hace falta comprobar que
el omitente tuvo la posibilidad fáctica de realizar la acción mandada.
No la tendría en el ejemplo de la persona que se está ahogando en el
río, el sujeto que no se tiró a salvarla porque no sabía nadar, y además
no tenía a nadie a quien avisar.
La producción de un resultado típico. En el caso de la figura que
analizamos, es necesario que se produzca la muerte de la víctima. De
no producirse el resultado muerte, no podrá imputarse el delito de ho-
micidio por omisión impropia. Tal vez pueda imputarse, si se dan los
otros elementos objetivos, y el dolo, una tentativa de homicidio. Por
ejemplo: ahora el sujeto omitente es el guardavidas contratado para
rescatar a las personas que caen al río. Éste reconoce que la víctima
que se está ahogando, es su peor enemigo. Ante esta situación, pasa
caminando cerca del río, sin evitar la muerte del desafortunado sujeto.
Al mismo tiempo, y sin que éste omitente lo supiera, un pescador,
logra rescatar a la víctima segundos antes de que se ahogue. En estos
casos, no se produjo el resultado, y por ello no se podrá imputar el
homicidio (por omisión impropia) consumado, aunque sí se podría
imputar el homicidio en grado de tentativa.
El nexo de evitación. En las omisiones no hay causación del resultado.
Por ello, en estos casos no se exige la relación de causalidad entre
la acción y la muerte. En cambio, sí se exige el nexo de evitación.
Ese nexo de evitación sólo se puede comprobar en el caso cuando de
haberse realizado la acción debida, el resultado se hubiera evitado.
Si en cambio no puede comprobarse este extremo, o subsiste la duda
sobre él, habrá que decir que no se configura el homicidio.
Posición de garante. Sólo quien esté en posición de garantía puede ser
considerado autor de un delito (homicidio en este caso) por omisión
impropia. Es garante quien tiene con el objeto de protección del bien
jurídico, una relación estrecha, especial, que lo obliga con respecto
a ese bien, de manera más fuerte que al resto de las personas en la
sociedad. Existen una innumerable cantidad de teorías que pretenden
explicar las posiciones de garantía. La más tradicional sostenía que la
posición de garantía podía surgir por disposición de la ley, un contrato
o el hecho precedente.
79
Estos son los elementos objetivos de la omisión impropia, que necesa-

riamente deben darse en un caso para poder afirmar el homicidio (artículo 79
del C.P.). Si no se diera alguno de estos elementos, ya no podrá afirmarse el
homicidio por omisión. Además, es necesario que se configure el dolo, que
implica en este caso el conocimiento de cada uno de estos elementos por parte
del autor omitente. Si el autor desconociera alguno de estos elementos, no habrá
homicidio doloso (artículo 79) por error de tipo.
2. HOMICIDIOS AGRAVADOS
En el artículo 80 del C.P. están previstas una serie de agravantes de la figura

de homicidio por distintos motivos. Actualmente se discute en doctrina penal,
si los motivos de agravación son los más correctos. Al analizar cada uno de los
supuestos, se verán las objeciones que puedan hacerse.
Especial objeto de criticas han sido las agravantes fundadas en las mo-
tivaciones éticas del autor”. Por ejemplo las agravantes en los supuestos de
homicidio por precio o promesa remuneratoria, placer, codicia, odio racial o
religioso, serían todos casos en los que el fundamento parece reposar en los
motivos que llevaron al sujeto a matar, y en definitiva pareciera que se hace
una mayor reprochabilidad ética del injusto. El problema es precisamente acla-
rar si en un derecho penal orientado a la protección de los bienes jurídicos, se
pueden aceptar estas agravantes que imponen penas más graves por una mayor
reprochabilidad ética.
En un Estado que orienta su Derecho penal a la protección de los bienes
jurídicos, parecería que sólo se podrían aceptar agravantes que tengan su fun-
damento en la mayor afectación al bien jurídico protegido, o que además de
afectar al principal bien jurídico, afecte también a otros. Desde esta óptica, se
justificarian las agravantes de los homicidios por la utilización de un medio
idóneo para generar peligro común (inciso 5* del artículo 80 del C.P.), o el caso
de homicidio con ensañamiento (artículo 80, inciso 2?, del C.P.). Obsérvese que
en el primer caso está implicado un peligro para la vida y propiedad de otras
personas, y en el segundo, además de afectarse la vida de la víctima, también
se ataca su dignidad como persona.
32 En este sentido, BACIGALUPO, Enrique, Estudios de Derecho penal, ob. cit., p. 29.
s0
También se ha objetado en contra de esta figura, la pena a imponerse.

Tratándose de una pena indivisible (prisión perpetua) puede ser que en algu-
nos casos se afecte el principio de proporcionalidad de las penas, derivado del
principio constitucional de culpabilidad”.
A. EL HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO
El artículo 80, inciso 19, del C.P., establece lo siguiente
Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo

aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1)A su
ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona
con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia**”,
En el texto original del código, que mencionaba solamente al cónyuge,

ascendiente y descendiente, estaba claro que el motivo de la agravante era la
relación parental entre autor y víctima. Ahora, con el agregado que hace la ley,
incluyendo a los excónyuges y exparejas, es difícil seguir afirmando —con
cierta coherencia— que el motivo de la agravante sea el mismo.
Creo necesario distinguir dos grupos de casos en este inciso 1?. Por una
parte, nos referiremos a los casos de los ascendientes, descendientes y cónyuges
(texto original). Tradicionalmente, se denomina a este delito: parricidio. Aunque
en su origen, comprendía a una serie de parientes, es importante aclarar que
en nuestro sistema penal, están comprendidos sólo los casos de muerte de un
ascendiente y descendiente.
Ver en este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Cámara Criminal n.? 11 de Córdoba,
en la causa “Bachetti, Sebastián Alejandro y otra p. ss. aa. de homicidio calificado por
el vinculo”, sentencia n.? 39 del 02/11/07, publicada en el Dial-AA431C, En esta causa,
el tribunal declaró la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua prevista para
el delito de homicidio calificado por el vinculo por afectación al artículo 1? de la C. N.
(Razonabilidad de los actos de gobierno en un Estado democrático de Derecho).
4 El texto actual del inciso 1? del artículo 80 fue impuesto por ley n.? 26,791 (14/12/12).
El texto anterior decía: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 19A su ascendiente, descendiente,
o cónyuge, sabiendo que lo son”.
8l
Esto implica, que en el primer caso, estarían incluidos los padres, abuelos,
bisabuelos, etc., sin límites de ascendencia. En el segundo supuesto, se com-
prenden los hijos, nietos, bisnietos, etc., sin límites de descendencia. No se
incluyen los casos de muerte a los hermanos, tíos y otros parientes que no están
previstos expresamente en la ley penal, por imperio del principio de legalidad
(ley estricta). Estrictamente, esos parientes no son ascendientes ni descendientes.
Tampoco lo son los hijos adoptivos, en ninguna de las formas de adopción. Cabe
aclarar que si bien en estos casos (hermanos, tíos, hijos adoptivos) no se aplica
la agravante por el principio de legalidad, serían casos de homicidio simple, y se
podría aumentar la pena dentro de la escala que prevé el artículo 79, aplicando
las reglas de la determinación judicial de la pena (artículos 40 y 41 del C.P.).
Con respecto al fundamento de esta agravante, se ha mencionado, por
ejemplo, el argumento de una mayor culpabilidad de parte del autor del hecho,
o también el respeto al vínculo de sangre. Podemos decir que el fundamento de
la agravación de la pena en este tipo de homicidios, se debe al especial respeto
que debe tener el sujeto respecto de la víctima. Las reglas de la vida social im-
ponen un mayor respeto al padre, hijo, etc., por los verdaderos lazos afectivos
que generan las relaciones reales de vida entre parientes. El hijo, padre, abuelo,
etc. esperan mucho mayor respeto y protección de parte de estos parientes con
quienes tienen una verdadera vida en común. Sólo por ese motivo se debería
aceptar que la pena se eleve a prisión perpetua.
No se puede aceptar semejante agravante por el mero vínculo de sangre
o vinculo matrimonial. Sí se justificaria la modificación de pena, en casos en
que, además de ese vínculo existan verdaderas relaciones afectivas surgidas
por la convivencia y el respeto mutuo. Por este motivo, debería considerarse
especialmente problemático el caso en que el autor del homicidio de su as-
cendiente, descendiente o cónyuge nunca tuvo con la víctima una verdadera
relación de ese tipo. Existen muchos casos en la vida real, en los que la relación
de los padres con sus hijos o cónyuges entre sí, distan mucho de lo que deberían
ser. Tomemos como ejemplo el caso de un padre que nunca cumplió con las
obligaciones respecto de su hijo. Lo abandonó desde el día de su nacimiento,
incumpliendo durante toda la vida el mandato legal de velar por su hijo. Por
el contrario, aparece en un determinado momento de la vida de su hijo, mal-
tratándolo y castigándolo. El hijo, reacciona en un momento contra su padre,
dándole muerte.
En casos como éste, sería muy difícil justificar el aumento significativo del
monto de la pena prevista por el artículo 80, inciso 19, del C.P. Parecería que
la pena está prevista para casos en que entre padres e hijos, existe una relación
normal, caracterizada por el amor y respeto mutuo. Lo mismo se podría decir
82
de un caso en que en un matrimonio, las relaciones sean pésimas entre los

cónyuges. La imposición de una pena de prisión perpetua, comparada con la
pena de un homicidio simple, parecería una exageración.
Antes de la reforma del inciso 1? (Ley n.* 26.791), se criticaba que no
estén incluidos en la agravante los supuestos de concubinato, en los que no
existía el vínculo legal, pero sí una relación afectiva en la pareja. Precisamente
por esto, se criticaba el texto legal, diciendo que pecaba por estrecho: también
debían incluirse los supuestos de concubinato. Actualmente, en el inciso 19
están incluidos también los casos de concubinato, ya que no se requiere más
el vinculo matrimonial.
Por el momento, diremos que el artículo 80, inciso 1*, del C.P., debería
interpretarse con cautela, y de acuerdo al principio de culpabilidad que surge
de la Constitución Nacional (artículos 1, 18 y 33). Sólo debería aceptarse la
imposición de una pena agravada (artículo 80, inciso 1%) cuando además del
vinculo de ascendencia, descendencia o matrimonio, exista esa verdadera vida
en común que genere lazos de confianza entre autor y víctima del homicidio
en estas circunstancias, De no existir esa verdadera relación especial entre las
partes, no se justificaría el aumento desmesurado de la pena.
En el mismo artículo 80 del C.P. (última parte) está la solución para hacer
una interpretación de la norma acorde al mandato constitucional de culpabilidad.
En la última parte del artículo, se establece que: “Cuando en el caso del inciso
1? de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el
juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años [...]”.
Existe un acuerdo general en doctrina y jurisprudencia en sostener que
para que se configure esta atenuante, no debe alcanzarse un auténtico estado
de emoción violenta (artículo 81 del C.P.). Si ese fuera el caso, se aplicaría los
artículos 81 y 82 del C.P. Éste sería el primer requisito, de carácter negativo.
Por otra parte deben existir elementos positivos para darla por configurada: un
motivo que objetivamente sea el motivo de la reacción homicida, para justificar
la no aplicación de la pena perpetua. Además, ese motivo (objetivo) debe verse
reflejado en las representaciones del autor del hecho.
Debemos señalar que no existe claridad respecto a lo que debe entenderse
por circunstancias extraordinarias de atenuación, aunque se ejemplifica el
supuesto con casos de provocación mediante ofensas, amenazas e injurias
graves. De cualquier modo, es saludable que exista esta salida, para no aplicar
obligadamente la pena de prisión perpetua en todos los casos de mera existencia
formal del vínculo.
83
a.1. La reforma de la ley n.* 26.791

Como se mencionó, esta ley mantiene los supuestos originales del inciso
1? (ascendientes, descendientes y cónyuges) y agrega “[...] excónyuge, o a la
persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o
no convivencia”.
Al agregarse supuestos en los que ya no existe relación de pareja o vida
en común, es dificil sostener que el fundamento de la agravante siga siendo el
respeto especial por la persona con quien uno convive o tiene un proyecto de
vida en común.
Por otra parte, se ha criticado esta ley, porque la enumeración de supuestos
queda indeterminada. Esto afecta el principio de legalidad.
Si bien puede quedar en claro quiénes serían los excónyuges, el problema
surge con respecto a los otros supuestos. Excónyuge sería la persona que ante-
riormente —en cualquier momento— fue cónyuge. Pero ¿Quién sería la persona
con quien se mantuvo pareja? El problema aquí es tratar de precisar el concepto
de pareja, y por ello surgen una cantidad de interrogantes. ¿Qué requisitos
deben darse para considerar que dos personas son pareja? ¿Cierta cantidad de
tiempo en la relación? ¿Un verdadero sentimiento de amor? El problema se
agrava porque el mismo inciso prescinde del requisito de la convivencia”. Si
no podemos guiarnos por la convivencia, como elemento constitutivo del con-
cepto de pareja, entonces una gran cantidad de relaciones o vinculaciones en la
sociedad actual podrían entrar en el caso de la agravante”, El problema central
es la gran imprecisión. Sin dudas, hay una afectación al principio de ley cierta”.
*[...] mediare o no convivencia”.

Novios, amantes, amigovios, amigos con derecho a roce, etc., son expresiones y
neologismos utilizados para hacer referencia a ciertas vinculaciones que podrían ser
consideradas parejas, Por otra parte, se podría cuestionar si las relaciones sexuales son
un requisito para que entre dos personas exista una pareja.
Esta modificación es un ejemplo de la irresponsabilidad del legislador en materia
penal. En determinado momento se muestran a través de los medios de prensa una
gran cantidad de casos de mujeres víctimas de homicidios por parte de sus parejas o
exparejas. Eso provocó una propuesta de modificación de la ley penal en el sentido
de agravar tipos penales ya existentes, o crear otros nuevos. En primer lugar, es muy
dudoso que mediante la creación de un tipo penal o una agravante se terminen con
ciertos delitos. Seguramente hay otras herramientas en la política para tratar de evitar
femicidios u otros hechos no deseados en la sociedad, Pero, generalmente, lo único que
se le ocurre al legislador es modificar el código penal. Tal vez porque eso sea lo más
barato y demande menos trabajo. Es dudoso que pueda solucionar el problema original,
84
Ante este problema, le corresponde al intérprete de la ley penal acudir a los

principios constitucionales como límite del poder punitivo del Estado, tratando
de lograr una acepción de la ley que sea razonable. En el caso del inciso 1? del
artículo 80 actual, habría dos opciones. O se declara la inconstitucionalidad
de la norma, o se la interpreta de acuerdo a esos principios constitucionales.
La tarea es, entonces, buscar esa interpretación conforme a la constitución.
En este sentido, creo destacable la interpretación que ha hecho parte de nuestra
jurisprudencia” del inciso 1? del artículo 80 en la parte que se refiere a pareja.
Creo acertado acudir al artículo 509 del Código Civil y Comercial de la Nación
para tratar de desentrañar el concepto de pareja. De allí surge la relación de pareja
no es cualquier pareja ocasional o de características informales, sino aquella
que está constituida por la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven
y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.
Prosiguiendo con la interpretación que da el Código Civil respecto al concepto
de pareja, podemos exigir también un requisito temporal para la convivencia.
En este sentido, el mismo código en el artículo 510 exige un plazo no inferior
a dos años”,
Sólo de esta forma, exigiendo estos requisitos, se puede salvar la consti-
tucionalidad de la figura prevista en el artículo 80, inciso 19. Por pareja debe
entenderse entonces la unión de dos personas del mismo o distinto sexo, basada
en verdaderas relaciones afectivas, que compartan un proyecto de vida común,
y que hayan convivido al menos durante un tiempo no menor a dos años*”. No
y ciertamente provoca luego en la práctica judicial un grave problema de seguridad

jurídica. Hoy es dificil que cualquier caso de homicidio de una persona a otra de sexo
opuesto quede fuera de la agravante del inciso 1?.
A Fallo “Escobar, Daniela”, Cam. Nac. Crim. Corr., 18 de junio de 2015.
En el fallo mencionado, la Cam. Nac. Cas, Crim. Corr. aclara en relación con el último
párrafo del artículo 80, inciso 1*, que necesariamente debe exigirse ese tiempo de con-
vivencia, Si bien el texto dice: “[...] mediare o no convivencia”, eso debe interpretarse
en el sentido de que al momento del hecho homicida no es necesaria la convivencia,
pero sí debe exigirse que haya existido anteriormente, y por el término mínimo de dos
años. Considero que es una interpretación correcta, y adecuada al principio de legalidad.
4% Obviamente que también podría discutirse el alcance de los requisitos que exige este
concepto, como por ejemplo: ¿cuándo existe convivencia?, ¿qué sería relación basada
en el afecto?, etc. Pero está claro que hay mayor precisión que decir “pareja”, y sólo
así se salvaria la objeción de constitucionalidad.
85
cualquier relación puede ser considerada entonces “pareja” en los términos del
artículo 80, inciso 1?.
a.2. El elemento sabiendo que lo son

Antes de la reforma de la ley n.? 26.791 y a diferencia de la mayoría
de las figuras penales de nuestro sistema, este delito de homicidio agravado,
establecía expresamente que el delito se configuraría cuando el autor supiera
que la persona a la que mata es su ascendiente, descendiente o cónyuge. La
pregunta es si esta expresión agregaba algo a la interpretación de la figura, o
debía entenderse que es una mera aclaración (como refuerzo de la idea de que
el sujeto debe conocer el vínculo).
Adviértase que, incluso en el caso de que la expresión sabiendo que lo son
no esté prevista en el texto de la ley (como ocurre en el texto actual), de todas
maneras una correcta interpretación de la figura, obligaría a exigir el conoci-
miento del vínculo de parte del autor, Es una figura dolosa, y como tal, su autor
debe representarse todos los elementos objetivos de la tipicidad, incluyendo la
relación matrimonial, de ascendencia o descendencia con la victima. Por ello,
parecería que la expresión estaba demás en la redacción del texto legal. Sin
embargo, era posible todavía darle una interpretación dogmática adecuada. La
aclaración de este punto sirve (aunque el texto esté modificado en la ley actual)
para casos similares en otras figuras penales.
Si se menciona expresamente la necesidad de que el autor conozca el
vínculo con la víctima, esa expresión puede entenderse, entonces, como la
exigencia de un dolo directo para la configuración de este delito. Es lo que ha
interpretado una gran parte de la doctrina penal argentina desde hace algún
tiempo. Si está escrito en el texto de la ley, es porque el legislador ha perseguido
alguna finalidad específica con la incorporación de esas palabras, entonces la
intención sería exigir siempre en este delito un dolo directo.
Sin embargo, hay que hacer una aclaración al respecto. Si aceptamos que la
expresión sabiendo que lo son sea indicadora de la exigencia de un dolo directo,
esa pretensión deberá limitarse entonces sólo al elemento mencionado, y no a
los demás que forman parte de la figura. Es decir, si se exige dolo directo en
la figura de homicidio agravado por el vínculo —tal como lo exige una parte
86
importante de la doctrina penal*— esa exigencia vale sólo para el vínculo,

más no para los demás elementos objetivos de la tipicidad: conocer que se está
realizando una acción (u omisión) homicida contra otra persona. Para estos
elementos basta con el dolo eventual.
Para verlo con un ejemplo: 4 quiere matar al sujeto que ve pasar por la
vereda de su casa, sólo con la finalidad de probar su arma nueva, Le dispara y
lo mata. Cuando se acerca a la victima, advierte que es su padre. Al momento
de disparar, pudo haber pensado en la posibilidad remota de que fuera efecti-
vamente su padre. Como la figura exige dolo directo (respecto de la relación
parental) entonces no se podrá configurar el homicidio agravado en el caso,
sino tan solo un homicidio simple.
Ahora, supongamos que 4 maneja su vehículo a alta velocidad cruzando
por una avenida. En un determinado momento advierte que una persona cruza
la calle por la senda peatonal, y además reconoce (ahora sí con seguridad) a esa
persona: es su padre. No tiene la intención de matarlo, aunque reconoce como
posible la consecuencia de atropellarlo si no frena el auto inmediatamente. Sin
embargo, decide continuar porque llegaba tarde al trabajo. En estas circunstan-
cias, choca a su padre y lo mata.
Se podría decir que en este caso también existe un dolo eventual. Sólo que
en este caso —a diferencia del anterior— la eventualidad del dolo (o falta de
representación segura) recae sobre elementos objetivos de la figura penal dis-
tintos al vínculo que exige el tipo. Por ello, podemos decir que en este segundo
ejemplo, sí debe penarse por homicidio agravado, no así en el primer caso.
Si aceptamos que la expresión sabiendo que lo son sea un indicador de la
exigencia de dolo directo para el delito que tratamos, entonces esa exigencia
de dolo directo, sólo vale para el elemento vínculo autor-víctima; no para los
demás elementos objetivos que son comunes en el homicidio simple: acción-
resultado-relación causal y de imputación objetiva entre acción y resultado. Para
ellos basta un dolo eventual, igual que en la figura del artículo 79 que también
se satisface con esa misma clase de dolo.
11. Cfr. DONNA, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 32, donde señala:
3) La expresión “sabiendo que lo son” excluye a nuestro juicio cualquier forma de dolo
que no sea el directo, El autor debe matar sabiendo con certeza que mata a su cónyuge,
a un ascendiente o descendiente. La duda del autor descarta, a nuestro juicio, el dolo
eventual”.
87
Tipo Subjetivo Tipo Objetivo
Dolo eventual [ Matara otro
Vinculo
Dolo directo Hijo - Padre -
Cónyugue - etc.
a.3. Problemas de participación en este delito

Son especialmente problemáticos los casos en que intervienen en este delito,
otras personas distintas al sujeto que tiene el vínculo con la víctima (intraneus).
En principio, si el autor que ejecuta el homicidio tiene con la víctima
cualquiera de los vínculos (ascendencia, descendencia, matrimonio) exigidos
por el tipo, responderá él por la figura agravada. En este caso, si además los
participes (instigadores, partícipes necesarios o cómplices) conocen el vínculo
especial entre autor y victima, responderán también por la figura agravada. En
caso de que éstos últimos no conozcan el vínculo (sólo lo conoce el autor) pero
si reconocen participar en un homicidio, responderán por su participación en un
homicidio simple, aunque el autor principal responda por la figura más grave.
Puede darse el caso de que el autor no tenga con la víctima el vínculo
exigido, pero sí lo tenga un instigador o partícipe de aquél. En estos casos, por
el principio de accesoriedad en materia de participación criminal, los partícipes
responderán sólo por la figura simple, que es la que se va a imputar al autor
principal. Si bien puede considerarse que es injusto que el partícipe —que tiene
con la víctima uno de esos vinculos— responda sólo por homicidio simple; en
algo puede corregirse esa consecuencia, considerando el vínculo al momento
de la determinación judicial de la pena en el homicidio simple. Ejemplo: A
convence a B para matar a X (4 es el padre de X), B mata a X.
En este caso, como B no tiene con X ninguna relación de parentesco,
responderá él sólo por homicidio simple. Por el principio de accesoriedad, A
responderá también con la pena del homicidio simple (instigador). Sólo que
aquí —y para el caso de 4A— se podrá considerar su relación de parentesco para
elevar la pena hacia el máximo en la escala penal del artículo 79 (8 a 25 años).
De esta forma, se llegaría a una solución más cercana a la que prevé el inciso
88
1? del artículo 80, impedida en este caso por el principio de accesoriedad en

materia de participación criminal.
Estos casos deben diferenciarse de los supuestos de autoría mediata, en
los cuales el autor —que tiene vinculo parental con la victima— se vale de una
persona que actúa en error de tipo o justificadamente para cometer el homicidio.
En estos supuestos, debe penarse por la figura agravada del artículo 80, inciso
1?, ya que se considera que la autoría se traslada al sujeto que se vale del error
o la situación de justificación del instrumento. Ejemplo: el autor utiliza un em-
pleado para que lleve una caja de bombones envenenados a su esposa (esposa
del autor). En estos casos, el conocimiento de la situación verdadera, le otorga
al mandante el dominio del hecho, lo que hace que sea autor.
a.4. Problemas de aberratio ictus en el homicidio agravado por el

vínculo
También en este tipo penal pueden darse casos de aberratio ictus (error en el
golpe). Este caso especial de error se caracteriza porque el autor yerra en el curso
causal direccionado a matar a otro. Por ese error no logra matar a quien quería,
pero mata, en definitiva, a otra persona, La particularidad que tiene el homicidio
agravado en relación a la aberratio ictus, es que mientras aquí los sujetos no sean
intercambiables, el error va a tener relevancia a los efectos de la imputación. En
cambio, si los sujetos son intercambiables, el error en el golpe no tendría relevancia.
a.4.1. Casos con sujetos que no sean intercambiables para la figura penal
Pueden darse por lo menos dos problemas distintos en relación a este caso
con el artículo 80, inciso 1*:
Primer caso
El autor quiere matar a un tercero (con quien no tiene los vínculos que señala
el inciso 1? del artículo 80) por ejemplo a su vecino. Dispara con un arma de
fuego apuntándole, y resulta que mata a su padre que se encontraba detrás. En
principio, no debería responder por el homicidio agravado, al desconocer que
estaba matando a su padre. En este caso, la persona contra la cual se dirigía el
curso causal y la que termina matando, no son equivalentes a los efectos de la
figura del parricidio (artículo 80, inciso 1?, del C.P.), aunque sí serían equiva-
lentes a los efectos del homicidio simple.
89
Es por ello que tendremos dos propuestas de solución para este caso.
a) Poruna parte, se puede decir que el autor debe responder por homi-
cidio (simple, artículo 79) en grado de tentativa —por la intención
de matar al vecino—, en concurso con homicidio culposo —por la
muerte causada a su padre—.
b) Porotra parte, algunos autores imputarían un homicidio simple con-
sumado (artículo 79 del C.P.)*?. El razonamiento de esta posición es
básicamente el siguiente: el autor quiso matar a otro, y exteriorizó
un curso causal con esa tendencia, que finalmente mató a otro*,
c) Una tercera posición tendría que hacer una distinción muy sutil en
relación a las representaciones del autor al momento de actuar. Si el
autor se representó como probable o posible la producción de muerte
del padre —aunque su intención era directamente matar al vecino—se
podrá decir que tiene al menos un dolo eventual (o dolo alternativo)
en relación al curso causal que finalmente acontece. Como ese dolo
eventual sería suficiente para imputar el homicidio agravado por el
vínculo —siempre que el autor reconozca efectivamente a su padre—
se imputará homicidio agravado por el vínculo (consumado) artículo
80, inciso 1?, del C.P.
En cambio, según esta propuesta de solución, si en las mismas condiciones,

el autor no se representó la posibilidad o probabilidad de producción de la muerte
de la persona que estaba detrás (el padre) no tendrá ni siquiera dolo eventual en
relación a la producción de ese resultado. Por ello, no podría imputarse más que
una tentativa de homicidio simple (en relación al vecino) en concurso con un
homicidio culposo (muerte del padre), y siempre que realmente la acción con
tendencia homicida haya significado al mismo tiempo la creación de un riesgo
jurídicamente desvalorado que se realice en el resultado que finalmente causó.
2 Pero incluso estos autores nunca podrían imputar el homicidio agravado consumado, ya
que el autor desconoce el elemento objetivo referido al vinculo entre autor y víctima.
4 Ladiscusión sería la misma que se analiza en la parte especial en relación a las posibles
soluciones de los problemas de aberratio ictus. Particularmente no estoy de acuerdo con
esta segunda solución que le quita relevancia al disvalor de acción, y hace prevalecer
el disvalor de resultado,
90
Es decir: siempre que la conducta además de dolosa (intención de matar al veci-

no) haya significado una conducta imprudente para la vida de otras personas**.
Segundo caso
Ahora el autor quiere matar a su padre (es uno de los vínculos previstos
por el artículo 80, inciso 19) y termina matando al vecino que se encontraba
detrás, por un error al apuntar el revólver,
Nuevamente tratándose de sujetos no intercambiables, el error debe tener
alguna relevancia. Está claro que no se podrá imputar la figura de homicidio
agravado por el vínculo, porque objetivamente si bien se mata a otro, ese “otro”
no es el padre del autor. Falta el elemento objetivo de la agravante que exige
entre autor y víctima, un vínculo especial. Quedando en claro que no se imputa
la figura agravada (consumada) las propuestas de solución serían:
a) Tentativa de homicidio agravado (por la intención de matar al padre)
en concurso con un homicidio culposo. El homicidio agravado no se
consuma, porque el padre no muere, sino que muere otro con quien
el autor no tiene ese vínculo especial. Además, la muerte de éste no
se imputaría a título doloso, sino culposo,
b) Tentativa de homicidio agravado en concurso (aparente) con homi-
cidio simple. En definitiva, el autor quiso matar a otro y mató a otro.
El querer matar a otro que además era su padre le agrega el aditivo
de la tentativa de homicidio agravada.
De acuerdo a lo que vimos en la solución del 1? caso, habría que in-
corporar también una tercera forma de solucionar el caso, de acuerdo
a cuáles hayan sido las representaciones del autor en relación al sujeto
“de atrás” que en este caso es el vecino:
c) Solamente si el autor se representó como probable o posible la pro-
ducción de muerte también del vecino, se le podrá imputar su muerte
a título doloso (dolo alternativo) y, en consecuencia, la figura de ho-
micidio simple consumada, En caso de que no se haya representado
esa muerte, sino sólo la del padre —que además, él deseaba— sólo
se le podría imputar la tentativa de homicidio agravado en concurso
con un homicidio culposo.
M4 Particularmente considero que esta es la solución más correcta para los casos de abe-
rratio ictus. La consideración de la posibilidad del “dolo alternativo” lleva a soluciones
más justas, a diferencia de las dos primeras opciones.
91
En cualquier caso, si el error en que incurre el autor fuera un error invenci-

ble, la muerte del sujeto “de atrás” no se imputará ni siquiera a título de culpa.
a.4.2, Casos con sujetos intercambiables

De la misma manera que vimos anteriormente, en estos casos el problema
se puede presentar de dos formas.
En primer lugar, imaginemos que el autor quiere matar a su padre, y por
un error en el curso causal mata a su abuelo, que estaba detrás. En estos casos,
tratándose de sujetos intercambiables para la figura penal, el error debería ser
irrelevante en principio. El problema es el mismo que podría existir en casos
de aberratio ictus en el homicidio simple. Ejemplo: el autor quiere matar a
Juan, y mata a Pedro.
Aclarado el valor de los sujetos para la figura penal, la solución —al igual
que en el problema del homicidio simple— dependerá de la posición que se tome
para los casos de aberratio ictus. Algunos dirán que se trata de un homicidio
agravado por el vínculo (consumado), mientras que otros dirán que se trata de
un homicidio agravado por el vínculo (en grado de tentativa) en concurso con
un homicidio culposo.
También se puede tomar la 3* solución (solución “c” planteada en los
problemas anteriores) y atender a la representación del autor con relación a la
persona “de atrás”. Sólo se podría imputar el homicidio agravado consumado si
el autor tuvo al menos dolo eventual (dolo alternativo) en relación a la muerte
del sujeto “de atrás”.
a.5. Problemas de error ¡n personam

En principio, el error in personam no tiene relevancia para el homicidio
simple (artículo 79) ya que entre los elementos objetivos de ese tipo penal, no
debe exigirse la identidad de la persona víctima. Es por ello que si el autor se
equivoca o tiene una falsa representación de la persona contra la cual dirige su
curso causal homicida, ese error no atenúa su homicidio doloso. Éste tendrá
cumplidos todos los elementos objetivos y subjetivos. Aquí sí podrá decirse:
“quiso matar a otro y mató a otro [...]”.
Ejemplo: A quiere matar a B con un arma de fuego. Cuando cree verlo
pasar por la calle, le dispara. Al acercarse, advierte que mató a C, muy parecido
físicamente a B. Esto será un homicidio simple (doloso) consumado. El error
sobre la identidad no incide en la imputación de este delito.
92
Distinto es el caso en el cual la identidad de la victima sí es tomada como

un elemento del tipo penal. Esto ocurre en la figura de homicidio agravado por
el vinculo, La relación entre autor y víctima es un elemento más del tipo obje-
tivo, que como tal, debe ser conocido por el autor para poder afirmar el dolo.
Es por ello que en estos casos, el error sobre la identidad de la víctima sí es
relevante. Ejemplo: el autor quiere matar a X, a quien tiene cerca, y le dispara.
Resulta que mató a su propio padre, a quien había confundido con X.
En este caso, no se podría imputar el homicidio agravado por el vínculo al
autor, porque no tiene dolo de la agravante. Si bien se cumplen en el caso todos
los elementos objetivos del tipo penal agravado, hay un elemento de esos que
es desconocido para el autor: que se trata de su padre. Por ello, sólo se podría
imputar el homicidio simple, ya que para esa figura básica no es necesario
conocer la identidad de la víctima.
También podría presentarse el caso inverso. Ejemplo: supongamos que
ahora el autor quiere matar a su padre, y dispara contra la persona que tiene a
la vista, creyendo que es su progenitor, Mata a un extraño, muy parecido físi-
camente a su padre, por haberlo confundido.
En este caso, sólo se imputará un homicidio simple, porque nuevamente
rige aquí la idea de que la identidad de la víctima no es elemento objetivo de la
tipicidad de la figura básica. El error no es relevante para imputar el homicidio
simple (doloso). No se podrá imputar el homicidio agravado porque objetiva-
mente la persona víctima no es una de las que tiene el vínculo exigido por el
artículo 80, inciso 1*. La conducta es objetivamente atípica de esa figura. Sólo
se podría imputar el homicidio simple (doloso) en concurso con una tentativa
de homicidio agravado por el vínculo, ya que la relación de parentesco sí estuvo
en su representación.
a.6. La agravante por el vínculo en el Anteproyecto de Código Penal

argentino (2014)
El anteproyecto señala en relación con esta figura, en su artículo 77:
I. Se impondrá prisión de QUINCE (15) a TREINTA (30)

años, al que matare: a) A su cónyuge o a su conviviente
estable, o a quienes lo hayan sido, a su ascendiente o
descendiente, a su padre, madre o hijo adoptivos, sabiendo
que lo son.
93
Como se advierte, existe una modificación importante en cuanto a la escala

penal. Actualmente en el código penal la pena para los homicidios agravados es
de prisión perpetua. En el anteproyecto en cambio, se propone una pena divisi-
ble: 30 años de máxima y 15 de mínima. La idea de la Comisión es que ningún
delito puede tener una pena de prisión que sea superior al delito de genocidio.
Como éste delito tiene esa pena máxima según el Estatuto de Roma, entonces
no podría un homicidio (aunque sea agravado) tener una pena superior.
Yendo específicamente al inciso a) del anteproyecto, podemos ver que se
utiliza una fórmula más respetuosa del principio de legalidad en cuanto al punto
que hemos criticado de la redacción actual. La víctima puede ser el cónyuge o
conviviente estable, o quienes lo hayan sido. La expresión conviviente estable
es más precisa que “pareja, haya existido o no convivencia”. Conviviente esta-
ble implica que entre las personas haya existido en primer lugar: convivencia,
y luego, que esa convivencia haya tenido cierta estabilidad en el tiempo. No
sólo se respeta más el principio de legalidad en su forma de ley cierta, sino que
además parece más adecuada la agravante desde una exigencia de justicia. Sólo
debería agravarse el homicidio en casos en que haya existido una relación entre
las personas muy estrecha, y que haya durado en el tiempo.
Por otra parte, es un acierto incorporar también como víctimas a los hijos
adoptivos, ya que el texto actual no los incluye, e incluso, históricamente nuestra
legislación penal no los incluyó.
Se vuelve a incorporar la expresión: sabiendo que lo son.
B. HOMICIDIO AGRAVADO POR ENSAÑAMIENTO
El inciso 2? del artículo 80 sanciona a quien matare a otro con ensaña-

miento. El fundamento de esta agravante se relaciona con la afectación a la
dignidad o integridad moral de la víctima, además de atentar contra su vida.
Actualmente, muchos autores —sobre todo en España— consideran que el
fundamento es la especial desvalorización que merece la actitud interna del
sujeto al incrementar el dolor de la víctima innecesariamente. El ilícito sería
más grave por este motivo.
El ensañamiento implica un modo cruel e innecesario de matar. Se configura
cuando el autor mata utilizando un medio que le provoca a la víctima dolores
o sufrimientos innecesarios.
94
La doctrina penal mayoritaria acepta que el dolor puede infligirse por

medios físicos o psíquicos. Ejemplo de este último caso, sería el supuesto en
que se simula el fusilamiento varias veces antes de matar a la víctima, para
hacerlo sufrir.
No se configuraría la agravante si —pese a provocarle dolores a la vícti-
ma— era la única forma que tenía el autor de matar en el caso concreto. Esto
ocurre cuando el sufrimiento es la consecuencia necesaria del medio empleado,
y el autor no tiene otra forma de hacerlo**.
Tampoco se configuraría la agravante, si la víctima por su estado de incon-
ciencia, o por algún otro motivo no pudiera percibir el dolor, aunque el autor
tenga la intención de hacerla sufrir.
Tampoco hay que confundir, y concluir que siempre que la víctima tenga
muchas heridas, se tratará de homicidio con ensañamiento. Puede ocurrir que el
autor aplique una gran cantidad de puñaladas sobre el cuerpo del sujeto pasivo,
pero ello no quiere decir necesariamente que se trate de esta agravante. Si la
víctima ha muerto en la primera o primeras de ellas, será un homicidio simple,
y todos los actos posteriores del autor serán considerados acciones sobre un
cadáver, aunque el autor crea que todavía la víctima esté con vida. La figura
exige que los padecimientos y sufrimientos se hagan en vida de la víctima. De
la misma forma, los casos de descuartizamiento de un cadáver, no se pueden
considerar motivos para la agravante.
C. HOMICIDIO AGRAVADO POR ALEVOSÍA
El inciso 2? del artículo 80 también prevé como agravante el supuesto de

quien matare a otro con alevosía. El código penal argentino, a diferencia de
otros, no define lo que debe entenderse por alevosía, de modo que es necesario
buscar el significado de esta circunstancia agravante*”. Existe homicidio con
15 Eneste sentido, FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, ob. cit.,
p. 96.
16 Según el diccionario de la Real Academia española, alevosía significa: “Cautela para
asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente.
Es circunstancia agravante de la responsabilidad criminal”.
95
alevosía cuando se mata a otro de modo traicionero, es decir: sin riesgo para el
autor y ante un estado de indefensión de la víctima”.
De modo que la tipicidad objetiva de esta figura, se completaría de la
siguiente manera: además de la acción homicida y el resultado persona muerta
que debe existir en todo homicidio simple, aquí es necesario que al momento de
matar, exista falta de riesgo para el autor, y además un estado de indefensión
de parte de la víctima.
Existe indefensión de la víctima, incluso cuando ella pueda ejercer una
minima defensa o cuando lo haga otra persona en su beneficio. Lo determinante
es que al momento del ataque no exista verdadera posibilidad de defensa. Por
este motivo, si otras personas pudieran reaccionar con posterioridad al ataque
mortal, en contra del autor, esto tampoco se puede considerar posibilidad de-
fensiva, por lo tanto habrá también alevosía en este caso**,
No es necesario que el estado de indefensión haya sido provocado por el
autor, bastando con que éste se aproveche de esa situación”,
Un sector de la doctrina nacional, considera necesario que exista un tercer
elemento para que se configure la alevosía: el ocultamiento del autor o de la
agresión misma del autor”, Considero que este elemento no es necesario en
47 Elcódigo penal español define, en su parte general, lo que debe entenderse por alevosía,
diciendo: Artículo 22.1. “Existe alevosía cuando el autor comete el hecho empleando
en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a ase-
gurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido”. No existe en el código penal argentino una definición sobre lo que debe
entenderse por alevosía, quedando el concepto librado a la interpretación de la doctrina
y jurisprudencia.
48 Cfr. CREUS, Derecho penal. Parte especial, tomo 1, Buenos Aires: Astrea, 1999, p,
20, la cual deja leer un ejemplo del autor según el cual un individuo entra a un bar a
matar a la víctima. En el bar se encuentra con otras personas que no podrían impedir
el golpe mortal, pero que podrían reaccionar después de él. Creus sostiene, y considero
que con razón, que de todas maneras se daría en el supuesto mencionado la agravante
por alevosía. Lo determinante es que no existe posibilidad de defensa para evitar el
hecho.
En estesentido, CREUS, ob. cit., p. 20.
50
En este sentido, por ejemplo: BUOMPADRE, Jorge E., Derecho penal. Parte espe-
cial, tomo 1, Ed. Mave, 2003, p. 137, También Verde, Claudia en BAIGÚN, David
y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (director), Código penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 3, 2* edición, Buenos Aires: Hammurabi,
2010, p. 299.
96
el Derecho penal argentino para que se configure la agravante por este motivo
del homicidio”.
Veamos un ejemplo para explicar los motivos. 4 quiere matar a B, que está
internado en una habitación de un hospital, imposibilitado de todo movimiento
a causa de un accidente. Además, no tiene posibilidades de hablar o gritar. 4,
sabiendo el estado físico de B, planea matarlo aprovechándose de esa situación.
Por ello, ingresa en la habitación en un momento en que está solo. Acercándose
a la víctima, le dice directamente que planea matarlo en esas condiciones, y
efectivamente lo mata.
En el caso señalado, obviamente no se puede decir que existe ocultamiento.
Sin embargo, no hay ningún motivo para excluir la agravante, si consideramos
que el autor obró sobre seguro, sin posibilidades de defensa de la víctima, y sin
riesgo para su persona. ¿Qué diferencia habría entre este caso —en el que no
existe ocultamiento— y otro típico de alevosía citado por la doctrina tradicional?
¿Qué condimento le falta a este caso —como circunstancia agravante— que
los otros clásicos de alevosía sí tengan?
Si por algún motivo se justifica la agravante del homicidio por la alevosía,
es por la forma de matar que implica un mayor disvalor en la conducta del autor.
Algunos autores dirían también una mayor peligrosidad en su conducta. Pero en
esto, el carácter de ocultamiento de la agresión, o del agresor, no suma nada si
ya podemos confirmar la falta de posibilidades de defensa de la víctima y la falta
de riesgo del autor. Con ello ya es suficiente para que se configure la agravante.
Con esta interpretación, quedarán comprendidos en la agravante, más casos que
con la otra forma de interpretar la figura que exige, además, el ocultamiento”.
Un problema especial presenta la agravante por alevosía en el derecho
penal argentino, ante casos puntuales de victimas indefensas: ancianos, niños,
desvalidos, personas dormidas o inconscientes. Un sector prácticamente ma-
yoritario sostiene en la Argentina que no se podría aplicar la agravante en estos
casos, salvo los supuestos de personas dormidas o inconscientes. El argumento
que se utiliza es que la alevosía requiere una previa aptitud defensiva natural
de parte de la víctima que al momento del homicidio no pueda ejercerse por
distintos motivos. Siendo así, se dice que los ancianos, niños y desvalidos no
Según BUOMPADRE, Jorge E., ob. cit., el tercer elemento surgiría del artículo 22,1
del Código Penal español. Sin embargo, como se ha visto, de ninguna manera se puede
afirmar que sea una exigencia incluso para el código español. Y aunque lo fuera, no lo
sería en el Código Penal argentino.
2 Vercaso N? 4, en el anexo de casos prácticos.
97
tienen naturalmente esa aptitud de defensa, por lo cual cuando son víctimas de
homicidios, la imputación que corresponde será la de homicidio simple y no
agravado por este motivo”.
Considero que si se agrava un homicidio cometido contra una persona
dormida, por ejemplo —porque de esta forma el autor no tiene riesgo para su
persona, y además no tiene defensa de parte de la víctima— también deberían
considerarse agravados los homicidios contra personas que naturalmente no
tienen esa capacidad de defensa. Es tan reprochable este hecho como el otro.
No hay que confundir el argumento utilizado en el Derecho penal español
para excluir la agravante en estos casos. Según una gran cantidad de autores
españoles”, la agravante no se aplicaría a estos supuestos de ancianos, niños,
etc., porque el artículo 22.1 de su código penal al definir la alevosía requiere la
adopción de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directamente
a asegurarla. En el caso de personas indefensas no existe esa organización de
la ejecución del hecho con tendencia a la indefensión, sino que, indefectible-
mente, la indefensión es inherente a la naturaleza o estado de la víctima. Por
tanto, por más que materialmente pudiera estar justificada, la interpretación que
propugna el castigo de tales supuestos como homicidio agravado vulneraría el
principio de legalidad”,
En el código penal argentino no tenemos una fórmula que defina la alevosía
en los mismos términos que utiliza el código español, pese a que el principio de
legalidad en nuestro sistema tiene la misma fuerza. Por ello, el argumento no
En este sentido, DONNA, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 41.
Asimismo, BUOMPADRE, Jorge E., ob. cit., p. 138.
Buompadre, por ejemplo, al tomar partido en este problema, se adhiere a la posición
de aquéllos autores que sostienen que en casos de niños, ancianos y desvalidos no
debería agravarse el homicidio. Como refuerzo de su posición, Buompadre cita una
gran cantidad de autores españoles. Entiendo que los españoles en este punto, tienen un
argumento muy fuerte para impedir la aplicación de la agravante y que en el Derecho
penal argentino no tenemos: el principio de legalidad impide que se aplique en estos
casos porque ellos tienen en el código penal una definición de alevosía que exige “la
utilización de medios y modos específicos que tiendan a asegurar el hecho”.
35 Eneste sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., Lecciones de derecho penal. Parte es-
pecial, Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2006, p. 34, También invoca el principio
de legalidad y la literalidad del código penal español (artículo 22.1). Cfr. MUÑOZ
CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 12* edición, completamente
revisada y puesta al dia, Valencia: Tirant lo Blanch libros, 1999, p, 51.
98
puede trasladarse directamente a nuestro derecho**, Para nosotros, la alevosía

implica solamente: matar sin riesgo para el autor, y ante un estado de indefensión
de la víctima. No es necesario que se hayan adoptado medios, modos o formas
especiales para la ejecución, como lo exige el código español.
c.1. El caso de comienzo de homicidio (simple) y culminación como

homicidio agravado por alevosía
Un problema especial que puede presentarse en esta agravante es el caso
de 1) la muerte que comienza como un ataque común contra la victima, y en
determinado momento se transforma en un ataque sin peligro para el autor, y
ante la víctima indefensa. Por el contrario, también puede presentarse el caso
inverso: 2) el ataque comienza siendo traicionero, pero la víctima logra eludirlo
en el primer momento. Luego, el autor, siguiendo con su plan homicida, mata
a la víctima aunque ahora ésta pudo defenderse.
En cuanto al problema planteado en el punto 1), la doctrina y jurispruden-
cia española?” consideran que para aplicar la figura agravada, debe existir una
interrupción en la dinámica comisiva, de modo que la segunda parte constituya
una agresión diferente en la que, ahora sí, desde un principio esté presente la
falta de riesgo para el autor y la indefensión de la víctima*, Por ejemplo: será
homicidio agravado por alevosía cuando el autor mata con un cuchillo, una vez
que se ha reducido a la víctima a golpes con un bastón. No habrá alevosía, en
cambio, cuando se inicia una agresión previsible y el desvalimiento de la víctima
se produce como consecuencia del propio ataque mortal: después de las prime-
ras puñaladas la víctima queda desvalida y el agresor consuma el homicidio.
Pese a la cantidad de autores que en España sostiene el argumento de no aplicar la

agravante a estos casos, es doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo español que en
tales supuestos, se debe aplicar la agravante. Es válido recalcar también que muchos
de esos autores de la doctrina que niegan la aplicación de la agravante por el principio
de legalidad, opinan que la muerte de personas desvalidas es merecedora de una pena
equivalente al homicidio agravado, y proponen esa solución de lege ferenda. Cfr. SILVA
SÁNCHEZ, ob. cit., p. 34.
En la doctrina y jurisprudencia argentina, el problema parece no haberse discutido.
ae SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., p. 35. En sentido similar, MUÑOZ CONDE, Derecho
penal, ob, cit., p. 52.
99
Para el problema señalado en el punto 2), autores como Gimbernat, pro-

ponen la punición por un concurso ideal entre tentativa de homicidio agravado,
y homicidio simple”,
Finalmente, cabe destacar que autores como Bacigalupo, exigen un último
requisito para la configuración de esta agravante. Según Bacigalupo””, además
de la falta de riesgo y el estado de indefensión, es necesario que el autor haya
actuado con una voluntad hostil hacia la víctima. De este modo, no existirá
homicidio agravado si el autor mató en estado de indefensión y sin riesgo para su
persona, pero tomando a la víctima en consideración por los graves padecimien-
tos de una enfermedad terminal. Ejemplo: A, desesperado ante los sufrimientos
de su amigo B, quien padece una grave enfermedad incurable, espera que éste
se duerma para matarlo y liberarlo definitivamente de sus dolores.
La intención de Bacigalupo es excluir como casos de homicidios agravados
(con la agravación de la pena que ello implica) estos supuestos en los que el
autor tiene una finalidad de aliviar los dolores a la persona querida. Obviamente
que responderá de todas maneras por homicidio, y así lo admite el mismo Ba-
cigalupo. El autor analiza estos requisitos de la alevosía refiriéndose al código
español, Sin embargo, en cuanto a esta última exigencia, entiendo que sería
aplicable también a nuestro código penal*',
De todas formas, aunque no se acepte la opinión de Bacigalupo al respecto,
debe tenerse presente que este delito —según doctrina mayoritaria— exige un
elemento subjetivo especial distinto del dolo, que sería la intención del autor de
matar aprovechándose del estado de indefensión de la víctima. Es decir, el autor
debe saber que está matando a otro en estado de indefensión y sin peligro para
su persona, pero además, esa situación debe haber sido aprovechada por el autor.
Y Ver“El ocasionamiento de muerte que empieza como asesinato y acaba como homici-
dio” en GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Tecnos,
1990, p. 266.
2 —— Tbídem, p. 39,
BUOMPADRE, ob. cit., no está de acuerdo con este requisito exigido por Bacigalupo,
por considerar que hace referencia al sistema penal español. Por ello, considera que no
se puede aplicar la exigencia al Derecho argentino.
100
D. HOMICIDIO AGRAVADO POR USO DE VENENO U OTRO

PROCEDIMIENTO INSIDIOSO
El artículo 80, inciso 2”, termina agravando el homicidio cuando se comete

utilizando un veneno u otro procedimiento insidioso.
Históricamente, el motivo de la agravante se relacionaba con las dificultades
probatorias. Era muy difícil advertir que la víctima había sido muerta de ese
modo. Actualmente el fundamento sólo cabe encontrarlo en la forma insidiosa
de matar del autor, lo que hace que la víctima tenga menos posibilidades de
defensa. El autor en este caso se hace acreedor de un mayor reproche por la
forma oculta de suministrar el veneno,
Por este motivo, lo más importante para que se configure la agravante, es
que el sujeto suministre el veneno de forma oculta, Si lo hace por medio de
violencia, o de manera abierta, no se configura la agravante.
Debe entenderse por veneno a toda sustancia animal, vegetal o mineral,
sólida, líquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata cambiando su
naturaleza por acción química.
Además, el artículo se refiere luego a cualquier procedimiento insidioso.
Con lo cual, lo determinante para la agravante es que se haya utilizado de esa
forma cualquier sustancia que pueda destruir la vida humana. Ejemplos de estos
últimos casos serían: darle azúcar al diabético, agua al hidrópico, etc.
En el aspecto subjetivo, bastaría con que el autor reconozca que está ma-
tando de este modo. No es necesario exigir ningún elemento subjetivo especial.
Tampoco se puede exigir alguna clase especial de dolo. Por ello, considero
que no es acertada la exigencia de algunos autores” al requerir dolo directo.
Bastará con que el autor sepa o se represente la posibilidad de que está matando
de esa forma.
E. HOMICIDIO AGRAVADO POR PRECIO O PROMESA

REMUNERATORIA
El inciso 3? del artículo 80, agrava el homicidio cuando se cometiere por

precio o promesa remuneratoria. El fundamento de la agravante radica en la
6% BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (director), ob. cit., p. 329.
101
bajeza del móvil. La intención de obtener un beneficio económico mediante la

muerte de otra persona importa una especial reprochabilidad'*. Tanto el precio
como la promesa remuneratoria deben ser en dinero o apreciables en dinero, por
lo cual no se podrían aceptar para la agravante, otros beneficios para el autor,
por ejemplo: beneficios sexuales.
El primer supuesto (precio) implica la entrega del objeto antes de la rea-
lización del homicidio, mientras que el segundo caso (promesa remuneratoria)
significa la simple promesa de un pago que se realizará después del hecho. En
éste último caso, no es necesario que se concrete el pago con posterioridad, ya
que la figura se consuma con la muerte de la víctima por parte del autor que
actúa motivada por esa promesa remuneratoria.
La figura se construye como un tipo de intención interna trascendente, en
la cual el aspecto subjetivo es más extenso que el aspecto objetivo. Lo determi-
nante es que el autor haya pensado y se haya motivado en el precio o promesa
remuneratoria, aunque luego no cobre lo pactado. De la misma forma, si lo que
se le entregó como precio han sido billetes falsos, pero el autor del homicidio
no lo percibió, sino que —por el contrario— actuó motivado por ese pago,
igual se configurará la agravante. Esto se debe a que la redacción especial del
texto legal, que utiliza la expresión “por” indica que lo más importante es la
motivación que llevó al autor a matar. Por esto mismo, aunque el autor haya
cobrado el dinero, si ése no ha sido el motivo que lo llevó a actuar, sino otro,
no se configuraría la agravante”.
Por los mismos motivos, la agravante se configura si el autor —equivoca-
damente— mata a otro, motivado por el dinero” (error in personam).
La persona que realiza el pago o que ofrece la promesa remuneratoria
no es autora del delito de homicidio. No ejecuta por sí o conjuntamente con
el verdadero autor, la conducta de matar a otro, por lo cual no se lo puede
considerar autor, según las reglas de la participación criminal”. Sin embargo,
6% Eneste sentido, BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 44.

% En este sentido, CREUS, ob. cit., p. 26.
65 En este caso, se discutirá si al instigador se le aplica también la pena del homicidio
agravado por precio consumado, o sólo en grado de tentativa. Es posible decir también
que el error del autor no debe trasladarse al instigador, motivo por el cual el autor ni
siquiera habrá comenzado la ejecución del hecho instigado por aquél, y en consecuencia
no se le debería aplicar pena, ni siquiera la de la tentativa.
6% Creus —entre otros— sostiene que el instigador también es autor. Parece no advertir
que, tratándose de una agravante del homicidio simple, para que exista coautoria es
102
deberá responder como un instigador de la figura agravada, y según lo dispone

el código penal argentino (artículo45 in fine) tendrá la misma pena que el autor
principal (prisión perpetua)”.
Por aplicación de las reglas de la parte general, la tentativa del autor princi-
pal hace punible al instigador, al menos por la pena disminuida según las reglas
de la tentativa. Si el autor principal ni siquiera llega a comenzar la ejecución
del hecho, el instigador (como cualquier partícipe) no responderá penalmente,
ya que el principio de accesoriedad externa en materia de participación crimi-
nal exige el comienzo de ejecución del autor principal como presupuesto para
poder penar a los participes.
necesario una división de funciones para cometer el hecho. En los casos del artículo
80, inciso 39, sólo quien ejecuta el homicidio tiene el dominio del hecho. El que ofrece
el pago nunca lo tuyo.
Cfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 44. El autor considera que los participes en
estos hechos no deberían responder con la misma pena que la del autor principal, sino
con la del homicidio simple por “tratarse de una circunstancia personal que caracteriza
la disposición moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que
utiliza el precio, la promesa o la recompensa como medio para mover la voluntad
del autor, no es suficiente para dar a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es
caracteristico de la instigación que el instigador se valga de medios que movilicen al
autor [...] por lo tanto, el móvil de la recompensa deberá tratarse como un elemento
personal vinculado a la culpabilidad del autor y al inductor sólo deberá aplicársele la
pena correspondiente a la inducción al homicidio [...]”. El citado autor, considera que
sólo se podría penar también a los partícipes cuando al ofrecer el dinero o prometerlo,
ellos también hayan actuado motivados por el precio. Algunos autores en la doctrina
penal argentina, han tomado esta interpretación de Bacigalupo, trasladándola directa-
mente al código argentino, Cfr, Verde, Claudia en BAIGÚN, David y ZAFFARONI,
Eugenio Raúl (director), ob. cit., p. 342, donde queda señalada la posición de Baciga-
lupo como una interpretación aplicable a nuestro artículo 80, inciso 3%. Sin embargo,
entiendo que la interpretación que hace Bacigalupo para negar la misma punición a
los participes en estos casos, no se puede trasladar al código argentino, ya que tiene
su fundamento enraizado en el texto del código penal español, concretamente en la
limitación que surge del artículo 60.1 de ese cuerpo legal (se refiere al código penal
anterior a la reforma de 1995), Allí, expresamente se disponía que: “las circunstancias
agravantes que consistieren en una disposición moral del delincuente servirán para
agravar la responsabilidad sólo de aquéllos culpables en quienes concurran”. Con una
disposición tan clara, obviamente que Bacigalupo no podría decir otra cosa. No podria
hacer la misma interpretación que hacemos en el código penal argentino. En nuestro
código (artículo 48) las circunstancia agravantes del autor principal, sólo deben ser
conocidas por el participe.
103
Puede ser más discutible el supuesto de desistimiento del autor princi-

pal. Obviamente, tratándose de un verdadero desistimiento voluntario, lleva
a la impunidad del autor principal. La cuestión es si ese desistimiento libera
de pena también al instigador. Esto dependerá de qué naturaleza jurídica se
otorgue al instituto del desistimiento voluntario. Si es considerado un motivo
de mera exclusión de pena al autor principal a modo de excusa absolutoria, su
desistimiento no libera de pena al instigador, que deberá responder penalmente.
En cambio, si se considera que el desistimiento de la tentativa es una causa de
exclusión de la tipicidad de su conducta'*, entonces el desistimiento del autor
principal será atípico. Al ser así, su conducta no es un ilícito penal, y en conse-
cuencia no puede haber participación criminal de ningún tipo (ni instigación,
ni participación primaria ni secundaria) ya que para ello hace falta un ilícito
completo de parte del autor principal.
e.1.La participación en el artículo 80, inciso 32

En cuanto a los partícipes que puedan intervenir en un hecho de esta natu-
raleza, su punición dependerá del conocimiento que tengan sobre el modo de
ejecución del hecho. Por ejemplo: quien presta el arma de fuego para matar a
la víctima sólo podrá ser punible por la participación en el homicidio agravado
(inciso 3? del artículo 80) si conoce que el autor a quien prestó el arma va a
matar a otro por precio o promesa remuneratoria. Esto es consecuencia tam-
bién de la aplicación de las reglas de la participación criminal, Si el partícipe
desconoce la circunstancia del precio o promesa, y sólo sabe que el autor va a
matar a otro con el arma que él presta, entonces sólo responderá como partícipe
en un homicidio simple. Finalmente, si desconoce que el autor a quien presta el
arma va a utilizarla para matar a otro, no responderá tampoco por el homicidio
simple del artículo 79,
En este sentido, por ejemplo, ZAFFARONTI, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2000, Alli señalan que:
“[...] el desistimiento que opera sobre una tipicidad en curso la revoca, pues modifica
la configuración del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesión y por ende, se
trata de una etapa posterior atípica”.
104
e.2. La agravante del artículo 22 bis del Código Penal

En el artículo 22 bis del Código Penal argentino, está prevista como agra-
vante genérica (para cualquier figura de la parte especial) la circunstancia de
haber cometido un delito con ánimo de lucro. La norma dice:
Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá

agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun
cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa
no podrá exceder de [noventa mil pesos].
Como en el caso del inciso 3? del artículo 80, la circunstancia de motivarse

en el móvil económico es ya el fundamento de la agravante, volver a agravar la
pena por este motivo, implicaría una doble valoración de una misma circunstan-
cia, prohibida por la garantía del non bis in idem. Por ello, no estaría permitida la
aplicación del artículo 22 bis a los casos del inciso 3? del artículo 80 del C.P.*”.
e.3. Las agravantes de los incisos 2? y 39 en el Anteproyecto de Código

penal (2014)
En el Anteproyecto no se modifican estas agravantes del homicidio.
F, HOMICIDIO POR PLACER, CODICIA O POR ODIO
Según lo establece el inciso 4? del artículo 80, el homicidio también se

agrava cuando al autor mate a otro “Por placer, codicia, odio racial, religioso,
de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión” (según
ley 26.791).
El fundamento de la agravante es la mayor perversidad del autor, que mata
por el mero placer, codicia u odio racial o religioso. Se considera que es más
reprochable el acto del sujeto activo, al motivarse en estas circunstancias, lo
que aumenta la culpabilidad el hecho. Como vimos anteriormente, un sector
de la doctrina penal cuestiona la legitimidad de la agravante por los motivos
6% Ensentido contrario, CREUS, Carlos, ob, cit., p. 27, sin dar mayor explicación,
105
del autor. Por un lado se puede cuestionar porqué un homicidio debe agravarse
cuando se provoca por placer u odio; en definitiva se estaría afectando al mismo
bien jurídico de la misma forma: se mata a otro. Se puede decir además, que en
el caso de homicidio por odio, sería difícil que exista un supuesto de homicidio
sin odio hacia la víctima.
Parece más claro que no es válida la objeción constitucional que se funda
en que se estarían penando creencias y opiniones”. De cualquier manera, autores
como Zaffaroni entienden que la agravante es legítima como casos de motiva-
ciones especialmente calificadas. Así como se considera en cualquier delito que
“la calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir” (artículo 41 del C.P.)
pueden influir al momento de aumentar la pena dentro de la escala específica
que corresponda a cada figura penal, asi también se puede considerar especial-
mente que estos motivos justifican el aumento de la pena en estos homicidios”.
Placeres la sensación de contento o satisfacción que produce cierto hecho o
circunstancias”. Lo determinante en esta agravante es que el autor haya matado
por el placer de matar. Es necesario que ése haya sido el motivo que lo llevó a
actuar, aunque después de matar en el caso concreto, no lo haya experimentado
efectivamente.
Codicia es el ánimo de lograr ganancias o provecho material mediante la
obtención de dinero, bienes, o liberándose de cargas, y ocupando posiciones
que puedan suministrar ventajas patrimoniales.
Es cierto que no se pueden penar los pensamientos; pero cosa diferente es que se im-
ponga pena por conductas criminales motivadas en el odio a un conjunto de personas.
Cfr. ZAFFARONI, E., “Observaciones sobre la delincuencia por odio en el Derecho
Penal argentino”, en García Valdés, Carlos (coordinador), ob. cit., p. 1735 y ss., esp.
p. 1744,
Como sostiene Zaffaroni, al menos para los casos de homicidios agravados por odio
(racial, religioso o de una nacionalidad) no se trata de cualquier odio, sino del odio
fundado en un prejuicio de pretendida superioridad y dirigido al grupo de pertenencia
de la víctima que, en la mayoría de los casos puede ser perfectamente remplazable. “No
se pena el prejuicio, que es una mera actitud, sino la conducta delictiva que, además
de lesionar el correspondiente bien jurídico, resulta más reprochable por ser discrimi-
natoria”. Cfr. ZAFFARONTI, E., “Observaciones sobre la delincuencia por odio en el
Derecho Penal argentino”, en Garcia Valdés, Carlos (coordinador), Estudios penales
en homenaje a Enrique Gimbernat, Madrid: Edisofer, 2008, p. 1735 y ss.
7 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 27.
106
De la misma forma que en el caso del placer, es necesario que la codicia

haya sido el motivo que llevó al autor a realizar el homicidio, aunque después
no haya satisfecho su ánimo de lograr ganancias.
Odio racial o religioso es la aversión que el sujeto siente por una persona
o grupo de personas por su raza o religión”*, El motivo del homicidio debe ser
ese odio a la raza o religión, aunque al matar no logre satisfacerlo. Ejemplo: 4
mata a B por considerarlo de la religión X, aunque después de muerto se entera
de que B no profesaba esa religión. De todos modos se habrá configurado la
agravante si el motivo que lo llevó a matar era precisamente el odio a esa religión.
Odio al género o a la orientación sexual, identidad de género o su ex-
presión. Estos son los supuestos agregados por la ley 26.791. Se trataría de
la aversión que el sujeto activo siente por una persona o grupo de personas,
motivado por el género o una determinada orientación sexual que la víctima
tenga o no efectivamente.
Cuando se refiere al odio de género, sería el caso de un sujeto activo de
cualquier género contra otro de cualquier género. Esto significa que no solamente
se daría la agravante cuando el autor fuere un hombre y la víctima una mujer,
sino que también abarcaría la agravante los casos de un sujeto activo mujer y
víctima, un hombre. Asimismo, los supuestos de autores y víctimas del mismo
género. Lo determinante es que el autor se haya motivado por el odio al géne-
ro, sea el género de la víctima distinto o igual al suyo mismo. Aunque parezca
absurdo, esta es la interpretación que corresponde hacer de la nueva agravante.
En el caso del homicidio por odio a la identidad de género, hay que con-
siderar que la ley 26.743 que en su artículo 2? define la identidad de género:
Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del
género tal y como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia
Sostiene Zaffaroni que la selección de agravar los homicidios sólo por odio racial,
religioso o por nacionalidad, en definitiva, es arbitraria. Según su opinión, deberían
incluirse también a otros grupos humanos discriminados: personas con necesidades
especiales, ancianas, obesas, bajas de estatura, portadoras de HIV, etc. Él sostiene:
“No parece haber razón para una selección arbitraria de los grupos victimizados por
odio. Si bien el legislador es soberano en cuanto al disvalor de las motivaciones que
toma en cuenta, sería el colmo de la paradoja que una ley antidiscriminatoria incurra
en discriminación”. Cfr. ZAFFARONI, E., “Observaciones sobre la delincuencia por
odio en el Derecho Penal argentino”, en García Valdés, Carlos (coordinador), ob. cit.,
p. 1748,
107
o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de

otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye
otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los
modales.
En todos los casos del inciso 47, tratamos de figuras dolosas en las que los
elementos objetivos y subjetivos no deben coincidir exactamente. El aspecto
objetivo para el homicidio por placer, codicia, odio racial o religioso es siempre
el mismo: igual al del artículo 79. Para ello, hace falta que el autor realice una
acción, un resultado muerte, y entre esta acción y resultado, una relación de
causalidad e imputación objetiva.
En el aspecto subjetivo, además del dolo de matar (el autor se representa
que con su acción provoca la muerte de otro) hace falta la motivación especial
por odio racial o religioso, codicia o placer. Este aspecto del elemento subjetivo,
no necesariamente debe tener su correlato en la realidad.
Debemos destacar que con la sanción de la ley n.? 23.592, el odio racial
o religioso viene a ser una agravante común a cualquier delito, ya que dispone
en su artículo 2? que cualquier delito que sea cometido por persecución u odio
a una raza, religión o nacionalidad sufrirá un aumento en la pena en un tercio
del respectivo delito.
En relación al homicidio, debemos decir que esta ley sólo sería de aplica-
ción para el caso de persecución y odio a una nacionalidad”*, ya que los casos
de odio a una raza o religión estarían comprendidos por el artículo 80, inciso
42, que prevé una pena mayor.
%—— Enestos casos, debería aplicarse la escala penal del artículo 79 elevando un tercio el
minimo (quedaría 10 años y 8 meses) y manteniendo en veinticinco años el máximo, que
es a su vez, el máximo de la especie de pena. En consecuencia el homicidio cometido
por odio racial o religioso es más grave que el cometido por odio a una nacionalidad
y el cometido con objeto persecutorio. Sobre esta distinción, señala Zaffaroni: “Cabe
preguntarse si se justifican las diferentes penas previstas para los casos en que la mo-
tivación sea el odio racial o religioso y para el supuesto en que se trate de odio a una
nacionalidad o de finalidad persecutoria. En rigor, no existe un fundamento racional
para esa distinción. Todo indicaría que en el curso de la elaboración del proyecto al-
guien pensó agregar el odio a una nacionalidad y la persecución en el artículo 2? de
la ley antidiscriminatoria, sin percatarse de que introducía una injustificada diferencia
punitiva en los casos de homicidio y lesiones”. Cfr. ZAFFARONTI, E., “Observaciones
sobre la delincuencia por odio en el Derecho Penal argentino”, en García Valdés, Carlos
(coordinador), ob, cit., p. 1739.
108
f.1. La agravante del inciso 4? en el Anteproyecto de Código de 2014

En el artículo 77 del Anteproyecto, inciso 3.b, se establece la pena del
homicidio agravado (15 a 30 años) al que matare “Por placer, codicia o razones
discriminatorias”.
Se entiende más justo que la agravante se configure en todos los casos
de homicidio motivados en razones discriminatorias, no solamente cuando la
discriminación tenga que ver con la raza, religión o sexualidad de la víctima.
G. HOMICIDIO AGRAVADO POR EL MEDIO IDÓNEO PARA

GENERAR PELIGRO COMÚN (ARTÍCULO 80, INCISO 5% DEL C.P.)
El artículo 80, inciso 5”, agrava el homicidio cuando se cometiere: “por
un medio idóneo para crear un peligro común”.
Se agrava la pena del homicidio en este caso por el mayor peligro que
implica la acción a través de este tipo de medios. El peligro se extiende a otros
bienes jurídicos, incluso a otras vidas humanas. La puesta en peligro o posible
lesión de estos otros bienes es lo que justificaria el aumento de la pena”.
Es necesario entonces, para completar el tipo objetivo, que el medio utili-
zado para matar sea idóneo para crear un peligro común. Parte de la doctrina
aclara que la agravante se configura aunque en el caso particular el medio no
haya resultado idóneo para generar el peligro común, siempre que la idoneidad
para generar ese peligro sea propia de la naturaleza del medio”.
Particularmente, no estoy de acuerdo con esta posición. En una concep-
ción dualista del ilícito, en virtud de la cual, deben presentarse en la realidad
tanto los elementos objetivos como los subjetivos del tipo penal, no podemos
afirmar que la tipicidad objetiva está completa si falta realmente algún dato que
fundamenta la agravante, o constituye la tipicidad de la figura. Dicho de otro
modo, si sostenemos que la tipicidad requiere elementos objetivos y subjetivos,
entonces para que se configure la agravante en este caso, es necesario que el
La agravante se introduce por Ley n.? 17,567, ya que el texto original enunciaba es-
pecificamente al “incendio, inundación, descarrilamiento, explosión o cualquier otro
medio capaz de causar grandes estragos”.
En este sentido, CREUS, Carlos, ob. cit., p. 36. Creus cita en este punto el siguiente
ejemplo: “explosivo que el agente arroja al paso de la víctima dentro del marco de una
manifestación pública, que la mata al golpearla en la cabeza, sin estallar, por haber
sido desactivado sin que él lo supiera”.
109
medio utilizado sea naturalmente peligroso para generar peligro común y que
además, en el caso particular haya generado ese peligro común (aunque no es
necesario que se haya dañado efectivamente a otro bien jurídico).
El fundamento de la agravante es, precisamente, la peligrosidad de la con-
ducta para otros bienes jurídicos. Entonces, para que se configure la tipicidad
objetiva, es necesario que realmente haya existido ese peligro. No basta con
que el autor se lo haya representado por tratarse de un medio que generalmente
cause ese peligro, como parece entenderlo Creus en su ejemplo y quienes lo
siguen en este punto”.
g.1. Diferencia con los delitos del artículo 186 del C.P.
Un grave problema genera esta figura penal, si pensamos en su diferencia
con los delitos previstos en el artículo 186, incisos 4? y 5? del C.P.”.
Los delitos de incendio y otros estragos previstos en el artículo 186 son
delitos contra la seguridad pública y tienen una estructura de delitos de peligro.
El inciso 1? del artículo 186 pena la mera causación de incendio, explosión o
inundación cuando haya provocado peligro común para los bienes. En el inciso
4” se agrava la conducta cuando hubiere peligro de muerte para alguna persona,
y en el 5 se agrava por la muerte de alguna persona.
El problema sería entonces encontrar un criterio para distinguir el inciso 5%
del artículo 186 (estrago agravado por muerte) del artículo 80, inciso 5? (homi-
cidio agravado por el medio). A la vez, ese criterio debe servir para distinguir
el inciso 4 del artículo 186 (estrago con puesta en peligro de vida humana) del
artículo 80, inciso 59, en grado de tentativa.
Sí estoy de acuerdo en que la propuesta de Creus de dar por configurada la agravante

(por el sólo pensamiento o representación del autor respecto a la peligrosidad común
del medio) coincide con una concepción monista subjetiva del ilícito. Para esta parte
de la doctrina penal bastaría con que el autor se haya representado la existencia de
todos los elementos del tipo penal, con motivos razonables, para dar por configurada
la tipicidad. Lo cierto es que para quienes postulen una concepción dualista del ilícito
(elementos objetivos y subjetivos) no podria ser suficiente con la representación del
autor más el dato objetivo que generalmente ese medio genera peligro común.
7% Elartículo 186 del C.P. establece: “El que causare incendio, explosión o inundación,
será reprimido: 1) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común
para los bienes; [...] 4) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro
de muerte para alguna persona; 5) Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el
hecho fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona.
110
Un sector de la doctrina penal argentina simplificó la distinción entre estas

figuras sosteniendo que en el homicidio el hecho central es la muerte, mientras
que en el estrago el hecho central es el incendio, inundación, etc., a lo que se
le sumaría el peligro para vidas humanas”.
Por otra parte, se sostuvo que la diferencia es puramente subjetiva. Las figuras
de estrago con resultado muerte o resultado puesta en peligro de vida humana
serían delitos preterintencionales'”, La intención del sujeto debe ser ocasionar el
estrago (con dolo) mientras que el resultado debería acontecer a título de culpa.
Si el autor, en cambio, tiene dolo de matar estaríamos en la figura de ho-
micidio del artículo 80, inciso 5* (agravado por el medio idóneo para generar
el peligro común).
El problema no es tan sencillo, sin consideramos que toda agravante por el
resultado para ser respetuosa del principio constitucional de culpabilidad debería
prever cierta vinculación con el resultado que agrava la pena. Por ello, debemos
decir que las agravantes previstas en el artículo 186, incisos 4? y 59, en realidad
son imputables al autor sólo en la medida que éste se haya representado (dolo) el
resultado más grave: muerte de la víctima (inciso 59) o puesta en peligro de su vida
(inciso 49). Sólo así se podría justificar el aumento de la escala penal", O, al menos,
debería existir imprudencia (culpa) respecto al resultado. En este caso, las figuras
del artículo 186 (incisos 4? y 59) tendrían la estructura de un tipo preterintencional.
Fue Sancinetti en la doctrina penal argentina quien analizó el problema de
modo más agudo”. Llama la atención este autor sobre las distintas alternativas de
interpretación de estas dos figuras y la proporcionalidad de las penas en juego.
Sin dar una propuesta indiscutida sobre la distinción entre las figuras que
analizamos, podemos asegurar que es un grave problema la coexistencia de
delitos de puesta en peligro (concreto) con los delitos de lesión vinculados a
ellos. Algo similar ocurre con la figura de abuso de armas (artículo 104 del C.P.)
y la tentativa de homicidio; o entre las lesiones graves por puesta en peligro de
la vida y la tentativa de homicidio.
Cfr. LÓPEZ BOLADO, Jorge, Los homicidios calificados, Buenos Aires: Plus Ultra,
1975. Aquí parecería también la opinión de Villar en BAIGÚN, David y ZAFFARONI,
Eugenio Raúl (director), ob. cit.
$0 Enestesentido, SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo III, Buenos Aires:
Tipográfica Editora, 1996, p 79.
De tres a diez años (inciso 19) se pasaria a 3 a 15 (inciso 4%) o a 8 a 25 (inciso 59).
82 Ver SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires:
Hammurabi, 1991, p. 241 y ss,
111
Si se acepta que el respectivo delito de lesión admite la posibilidad de

tentativa, incluso de tentativa con dolo eventual —como sostiene un importante
sector de la doctrina penal— entonces es un gran problema distinguir estos casos
(delitos de lesión en grado de tentativa) con las respectivas figuras de puesta
en peligro concreto. Sería aconsejable la supresión del código penal argentino
de estas figuras de puesta en peligro para evitar precisamente esta confusión.**
Según Sancinetti, la distinción entre el artículo 80, inciso 5*, y el artículo
186, inciso 5?, tendría que ser similar a la que en algún momento sugirió gran
parte de nuestra doctrina clásica. El artículo 186, inciso 5%, prevé una figura
preterintencional. El autor tendría que tener dolo de la ejecución del incendio,
y a la vez un “dolo de puesta en peligro”** de aquellas circunstancias que im-
pliquen la posibilidad concreta de la producción de muerte.
H. HOMICIDIO AGRAVADO POR EL CONCURSO PREMEDITADO

DE DOS O MÁS PERSONAS (ARTÍCULO 80, INCISO 6” DEL C.P.)
El artículo 80, inciso 6?, agrava el homicidio cuando se cometiere “con el
concurso premeditado de dos o más personas”.
El fundamento de la agravante parecería ser el mayor poder ofensivo que
tiene el autor sobre la víctima, que tendrá menos posibilidades de defensa ante
la pluralidad de agentes.
Objetivamente se requieren los mismos elementos que el homicidio sim-
ple, más la condición de la cantidad de autores. Es necesario que con el autor
concurran dos o más personas. Es decir, que el homicidio debe ser ejecutado
por lo menos por tres personas.
Entre los que concurren a matar, sólo se cuentan —a los efectos de la agravan-
te— los coautores o cómplices primarios o secundarios en la medida en que hayan
0 Debemos mencionar como ejemplo el Anteproyecto de Código penal argentino de 2014

que precisamente suprime la figura de abuso de armas y lesiones graves con puesta
en peligro de la vida del ofendido. De este modo se evita la confusión con la tentativa
de homicidio. Sin embargo, en el artículo 184 mantiene figuras penales similares a las
previstas actualmente en el artículo 186, aunque con algunas modificaciones. Entre
ellas, parece exigir que el resultado muerte que agrava la figura de estrago, implica
el dolo de la muerte. Ello se deduce de la disminución de la pena en caso de que el
resultado sea imputable sólo a título de culpa artículo 184, inciso 5, del Anteproyecto.
En palabras de Sancinetti: dolo del “síndrome de riesgo”.
112
intervenido en la ejecución del hecho homicida. No se cuentan a los instigadores

o cooperadores subsequens*. De modo que si sólo hubiera dos ejecutores del
homicidio, más dos instigadores y un cooperador subsequens, por ejemplo, no se
configura la agravante. Se ha discutido si es necesario que los sujetos que tomen
parte en la ejecución del hecho sean imputables. Algunos autores sostienen que sí”,
mientras que para otros, no sería un requisito indispensable”.
Además, especialmente se exige en la figura la existencia de la predeter-
minación a cometer el delito por parte de los agentes. Por ello, es necesario un
acuerdo entre los sujetos para matar.
En cuanto a la tipicidad subjetiva, es necesario el dolo. Esto implica el
conocimiento de que se está matando a una persona con el concurso de dos o
más sujetos que se han puesto de acuerdo.
Las agravantes de los incisos 5? y 6? del actual artículo 80 no se modifican
en el Anteproyecto 2014,
$8 Cooperadores subsequens serían los que prestan una colaboración posterior al hecho,
habiendo realizado su promesa previa (artículo 46 del C.P.).
$6 Porejemplo, cfr. BUOMPADRE, Jorge E., ob. cit., p. 156, Este autor incluye los casos de
minoria de edad como supuestos de inimputabilidad. Asimismo, sostiene que si uno de
los autores ha sido violentado, engañado o coaccionado para intervenir en el homicidio,
no se dará la agravante tampoco para los otros. Es decir, en su criterio, la inimputabilidad
o exclusión de la culpabilidad de alguno de los agentes beneficiaria al otro autor que si es
imputable. Particularmente, considero que si el motivo de la agravante es el mayor poder
ofensivo que tiene el autor, y la disminución de posibilidades defensivas de la víctima,
no habría porqué descartar la agravante en casos de que uno de los tres atacantes sea, por
ejemplo, un menor de edad. Tampoco cuando haya estado coaccionado, en la medida en
que haya sumado poder ofensivo al grupo atacante. En todo caso, cada uno de los menores
(no punibles), o de los coaccionados o amenazados quedarán sin pena —si correspon-
diera— en el hecho de homicidio por sus circunstancias personales, Pero eso no debería
beneficiar al otro u otros sujetos que se valen de sus acciones como mayor poder ofensivo
para concretar el homicidio. Los motivos que fundamentan la agravante existen de igual
manera, por lo cual —y siguiendo los principios del ilícito personal— cada uno de los
intervinientes responderá en su medida. En rigor de verdad, los autores como Buompa-
dre, descartan la agravante por esos motivos, porque la intervención de un inimputable,
coaccionado, amenazado o quien es engañado, no prestarian su voluntad, y eso llevaría a
la invalidez de la premeditación o acuerdo. De todos modos, considero que son diferentes
los casos de quien actúa engañado o quien actúa coaccionado, y del inimputable, En esto
tiene la razón Creus cuando sostiene que quien no participa voluntariamente no actuaría
como concurrente, sino como mero instrumento. Cfr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 25.
di Entre otros, CREUS, Carlos, ob. cit., p. 25.
113
1. HOMICIDIO AGRAVADO CRIMINIS CAUSA (ARTÍCULO 80,

INCISO 79, DEL C.P.)
Según el artículo 80, inciso 7?, el homicidio se agrava cuando se comete
“Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado
el fin propuesto al intentar otro delito”.
Es el homicidio llamado causal o finalmente conexo (criminis causa). El
fundamento de la agravante en este caso se relaciona con los motivos que llevan
al autor al desprecio de la vida humana: se mata por otro delito.
Para analizar la tipicidad de esta figura agravada es necesario dividir el
inciso en —al menos— dos grupos, que se identifican con las preposiciones:
“para” y “por”. Al primer grupo se lo conoce como homicidio con conexión
final, y al segundo grupo homicidio con conexión impulsiva o causal. Está claro
que en todas las formas que prevé el inciso 7? tratamos de figuras en las que
el elemento subjetivo es más amplio que el elemento objetivo, de modo que
vamos a encontrar siempre elementos subjetivos especiales, distintos al dolo.
En todos los casos del inciso, el tipo objetivo es igual al homicidio simple,
en esto no hay diferencia. La diferencia estará entonces en el elemento subjetivo,
En el primer grupo de casos, llamados de “conexión final”, en el ámbito del
tipo subjetivo además del dolo, deberá verificarse la finalidad del homicidio. En
estos casos, el autor mata para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito.
También puede darse el caso de quien mata para asegurar los resultados de otro
delito o procurar la impunidad para el mismo autor o para otro. Es necesario
que el homicidio y el otro delito estén conectados por la intención del autor, No
basta con que exista un homicidio y algún otro delito, sino que el autor tiene
que matar para ocultar, etc. aquél otro delito.
Se trata de un caso de intención interna trascendente**, Esto significa que
esa intención del autor (ocultar, consumar, preparar, facilitar otro delito) no
necesariamente debe darse en la realidad en el plano objetivo. Basta para la
tipicidad que el autor tenga esta finalidad. Por ello, aunque objetivamente el
hecho homicida no haya ocultado o facilitado el otro delito, se dará la agra-
vante. Habrá homicidio agravado por el inciso 7? aunque el autor sea luego
descubierto por las cámaras de seguridad que lo muestran matando al guardia
luego de robar el banco, siempre que el homicidio lo haya cometido por ese
motivo: para ocultar el otro delito. Por el mismo motivo, se dará el homicidio
$8 La intención interna trasciende las exigencias del tipo objetivo.
114
agravado aunque realmente no se haya logrado consumar o preparar el otro

delito que tenía en mente el autor.
En el segundo grupo de casos, llamados de conexión impulsiva o causal,
el tipo agravado tiene más bien la estructura de un delito de ánimo especial”.
Al igual que en el caso anterior, el tipo subjetivo excede al tipo objetivo. Aquí
también el autor debe matar objetivamente a otro, representarse los resultados
de su acción (dolo) y además debe querer hacerlo por un motivo especial: por
no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Es el despecho, rabia o
frustración que mueve al autor al homicidio. En este segundo grupo, es necesa-
rio que haya existido anteriormente otro delito (consumado o tentado) y que el
autor no haya obtenido el resultado esperado. Al igual que en el primer grupo
de casos, no es suficiente la coexistencia del homicidio con otro delito, sino
que el homicidio debe haberse motivado en la frustración del delito anterior.
Se discute si puede cometerse este delito (sea del primer o segundo grupo
de casos) del inciso 7? con dolo distinto al dolo directo. Un grupo de autores
sostiene que sólo se admite el dolo directo”. Por otra parte, están quienes ad-
miten el dolo eventual.”
Parecería que tienen razón los que exigen dolo directo. Es difícil admitir
el homicidio con dolo eventual cuando se está exigiendo que se mate a otro
para preparar, ocultar otro delito, o por no haber logrado el fin propuesto. Al
matar para o por el otro delito, necesariamente el autor debe querer matar, debe
querer ese resultado con su acción.
No es necesario que se consume el otro delito. Si esto ocurriera, entonces
ese delito concurre con el homicidio agravado.
J. [HOMICIDIO AGRAVADO CONTRA UN MIEMBRO DE LAS

FUERZAS DE SEGURIDAD (ARTÍCULO 80), INCISO 89, DEL C.P.)
En el artículo 80, inciso 8%, se agrava el homicidio cuando se matare: “A
un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por
su función, cargo o condición”.
En este grupo de casos, la agravante del inciso 7? es más parecida a la agravante del
inciso 4? que se refiere al homicidio por odio.
2% Ej: DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 50.
91 Ej.: LÓPEZ BOLADO, Jorge, ob. cit., p. 231 y ss.
115
La agravante fue introducida por Ley n.? 25.601 del año 2002 que pretendía
fundamentar el aumento de la pena por la mayor exposición o vulnerabilidad
en que se encontrarían los agentes policiales debido a la “escalada de violencia
criminal”, Por una parte se ha criticado la agravante por considerarse una
afectación del principio de igualdad ante la ley al “dar valor a la vida humana
de algunos por sobre la de otros”.
Más allá de las supuestas desigualdades, considero que es criticable la
introducción de la agravante desde la óptica de la política criminal, por ser una
manifestación más de la excesiva e indiscriminada inflación del sistema penal.
El recurso al derecho penal simbólico, el pretender que se van a disminuir ciertos
delitos mediante el aumento de penas, es claramente una propuesta condenada
al fracaso”. Por otra parte, se puede considerar que la mayoría de los casos que
puedan ser captados por esta agravante, ya estaban previstos por la agravante
del inciso 7?, Al menos en la gran mayoría de los casos, quien mate a un policía
o agente de seguridad, lo hará para ocultar, consumar, facilitar otro delito, o
para lograr impunidad por el delito anterior”,
j.1. Elementos de la tipicidad

En el ámbito de la tipicidad objetiva, los elementos son iguales —en prin-
cipio—a los del homicidio simple. Se requiere que una persona mate a otra. En
consecuencia, debe haber una acción humana que provoque un resultado muerte
de otro, y entre estos dos elementos, una relación de causalidad e imputación
objetiva. Además, el sujeto pasivo debe ser uno de los que están mencionados
expresamente en la ley: integrante de las fuerzas de seguridad pública, policiales
2 Según miembro informante de la Comisión legislativa que trató el proyecto, Ante-

cedentes Parlamentarios, en LL, 2002-B-1431. Una gran mayoría de legisladores,
fundamentaron el aumento de penas en estos casos en la respuesta a las “necesidades
del momento de emergencia que vive la sociedad”.
93
Opinión de las diputadas M. Stolbizer, y Nilda Garré, entre otros. Cfr. Antecedentes
Parlamentarios, 0b. cit.
2 Este abuso del derecho penal simbólico adoptado generalmente por los legisladores
como una forma de aparecer como preocupados y responsables funcionarios ante ciertos
reclamos de sectores sociales, es más difícil de aceptar de parte de cierta doctrina que
celebra estas agravantes.
2 Enestesentido CASTRO, Julio César y GUARDIA, Diego L., “El nuevo inciso 8? del
artículo 80 del Código Penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas”, en LL,
2003-A-498,
116
o penitenciarias. Quedan incluidos los integrantes de la Policía Federal, Policías

provinciales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía aeroportuaria,
Servicio Penitenciario Federal y provinciales.
No pueden considerarse comprendidos entre los sujetos pasivos los ciuda-
danos (particulares) aunque estén prestando colaboración con las fuerzas policia-
les. Si bien algunos autores”” consideran que deberían incluirse en estos casos,
entiendo que ello no es posible y que se podría afectar el principio de legalidad.
El inciso 8*, artículo 80, dice claramente que el sujeto pasivo debe ser *[...] un
miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias”. Por
ello, la inclusión de un particular —aunque esté prestando colaboración con la
policía— sería analogía, prohibida por el mencionado principio.
Se discute si los policías retirados o jubilados pueden ser sujetos pasivos,
ya que administrativamente conservan su condición. Entiendo que pueden
considerarse sujetos pasivos, ya que siguen siendo “miembros” de las fuerzas,
aunque habrá que verificar que se dé el elemento subjetivo en estos casos: que se
lo mate por su condición”. No hay dudas respecto de los expolicias que han sido
exonerados de las fuerzas, En estos casos, no se puede configurar la agravante.
En el aspecto subjetivo, tratándose de un delito doloso, es necesario que
el autor se represente estar matando a otro y que ese otro es uno de los sujetos
especialmente mencionados en la ley. Como veremos, además, es necesario un
elemento subjetivo especial: que el autor mate a la víctima precisamente por
esa condición. Éste debe ser el móvil que lo lleva a actuar.
Varios autores que se han referido a esta agravante, consideran que nece-
sariamente la figura debe darse con dolo directo, y que de otra forma no sería
posible”. Con respecto a esta cuestión, hay que hacer una aclaración: sí puede
existir un caso de esta figura con dolo eventual. Si bien es cierto que el autor
96 Fiszer, Fernando en BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (director), ob, cit.,
p. 422. Más claramente en la p. 423 siguiente, donde señala: “Quedan comprendidos
en la agravante los homicidios perpetrados contra personas que están prestando algún
auxilio a las fuerzas de seguridad, siempre que se coopere con un acto propio de sus
funciones”,
27 Lo más común sería que se mate a un policía (por su condición) en tanto esté cumpliendo
esa función. Por ello sería difícil —aunque posible— que se mate a otra persona por el
solo hecho de motivarse en su condición de policía, aunque no esté trabajando como tal.
9% CASTRO y GUARDIA, citados por Fiszer, Fernando en BAIGÚN, David y ZAFFA-
RONI, Eugenio Raúl (director), 0b. cif., p. 424. Para estos autores: “[...] la exigencia
de dolo directo se impone como única respuesta. Si el autor duda, conforme a una
interpretación restrictiva del tipo penal, corresponde la aplicación de la figura básica”.
117
debe saber que mata a un policía y además, debe haberse motivado en ese dato,
el dolo eventual puede estar en la representación del curso causal. Al igual que
sucede en el supuesto de la agravante por el vínculo (parricidio) es posible que el
autor dude sobre la producción del resultado (ejemplo: dispara con el arma contra
el policía sin estar seguro de acertar). Si sabe que es policía y además su acto
se motiva en esa condición, entonces debe darse por configurada la agravante.
En consecuencia, cualquier supuesto de error (vencible o invencible)
sobre su condición de policía o integrante de fuerzas de seguridad, excluye la
agravante. Ejemplo: el autor mata sin saber que la víctima es policía (sólo se
imputaría homicidio simple).
Podría darse el siguiente supuesto de error: 4 mata a B creyendo que es
policía, y por su condición. En realidad, B no es policía, sino que sólo estaba
disfrazado. En este caso no se puede configurar la agravante, ya que si bien se
da la motivación especial que lleva al homicidio, falta el elemento objetivo:
“ser integrante de las fuerzas policiales”. La motivación especial —si bien es
un requisito indispensable para la configuración de la tipicidad subjetiva— no
puede remplazar la exigencia de ese elemento objetivo”.
De acuerdo a lo expuesto, se podría graficar la tipicidad de esta figura, de
la siguiente manera:
TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO

a) Acción: matar. a) DOLO (incluso Dolo eventual)
b) A otro. b) DOLO (incluso Dolo eventual)
e) Miembro de Seguridad pública, policiales ec) DOLO DIRECTO.
y penitenciarias.
d) + elemento distinto del Dolo: matar EN
RAZÓN DE (“por su”) SU

CONDICIÓN de...
2% Incluso para una teoría subjetiva del injusto, no se podría configurar el delito agravado
consumado, sino —como máximo— sólo una tentativa inidónea del homicidio agrava-
do por el inciso 8? en concurso con el homicidio simple. En cambio, otro sector de la
doctrina penal diría que la conducta es atípica del homicidio agravado —no imputarían
ni la tentativa inidónea— ya que no se dan en el sujeto pasivo (tentativa inidónea por
inidoneidad en el objeto) los requisitos necesarios para hablar de un comienzo de eje-
cución de la figura del artículo 80, inciso 8*. Sólo se imputaría el homicidio simple.
Entiendo que Zaffaroni, por ejemplo, debería llegar a esta segunda solución en este
casó,
118
K. HOMICIDIO AGRAVADO POR ABUSO DE LAS FUNCIONES

DE UN MIEMBRO DE FUERZAS DE SEGURIDAD (ARTÍCULO 80,
INCISO 9%, DEL C.P.)
Esta agravante se configura cuando el autor del homicidio lo haga: “Abu-
sando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario ”.
La agravante fue introducida por la ley n.? 25.816 del año 2003. La finalidad
del legislador se vincula con la intención de combatir el aumento en el número
de delitos cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad'”. Se pueden
reproducir aquí las críticas al inciso anterior: el recurso excesivo al derecho
penal como única forma de solucionar ciertos conflictos sociales.
k.1. Elementos de la tipicidad

Básicamente la figura es igual al homicidio simple. Sólo debe agregarse
en el plano de la tipicidad objetiva, los requisitos especiales del autor. Debe
tratarse de uno de los autores mencionados expresamente: miembro integrante
de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Están inclui-
dos los mismos sujetos mencionados en el inciso anterior. Por este motivo, se
dice que se trata de un delito especial impropio. El homicidio puede cometerse
por cualquier persona, pero en ésta agravante sólo puede ser autor uno de los
sujetos mencionados.
Además, en la tipicidad objetiva, también hay que agregar como requi-
sito el abuso de las funciones del sujeto activo. De modo que debe dejarse en
claro que éste no es sólo un elemento de la tipicidad subjetiva!”, El autor debe
realmente abusar de sus funciones, y además saber que está abusando. Por
ello, en el aspecto subjetivo no se exige ningún elemento distinto del dolo. El
dolo —como siempre— es el conocimiento de los elementos objetivos del tipo
penal. Si en el tipo objetivo exigimos el abuso, luego en el plano de la tipicidad
subjetiva exigiremos que el autor conozca estar matando a otro, siendo integrante
de fuerzas de seguridad, policía o del servicio penitenciario, y que lo hace en
abuso de sus funciones.
190 Ver Antecedentes Parlamentarios, LL, año XI, N? 1, p. 318,

10! Lo considera un elemento subjetivo Claudia Verde, quien además, cita en este sentido
a Arocena y Villada. Cfr. Verde, Claudia en BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio
Raúl (director), p. 431.
119
Lo señalado anteriormente, se puede graficar de la siguiente manera:
TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO

a) Acción: matar. a) DOLO (incluso Dolo eventual)
b) A otro. b) DOLO (incluso Dolo eventual)
c) Sujeto Activo: Miembro de Seguridad c) DOLO (incluso Dolo eventual)

pública, policiales y penitenciarias.
d) Un abuso de su condición de tal. d) DOLO (incluso Dolo eventual)
La correcta ubicación del elemento abuso?” en la tipicidad objetiva, tiene

efectos prácticos importantes en los casos en que el sujeto activo —policía o
integrante de las fuerzas— crea erróneamente estar abusando de sus funcio-
nes, cuando en realidad está actuando en el marco de lo permitido por la ley.
Ejemplo: el policía mata al ladrón que lo amenazaba con un arma, creyendo
erróneamente que en el caso estaba abusando de sus funciones. Suponiendo
que le estaba permitido en el caso actuar de esa manera, la consecuencia será
distinta según se ubique al elemento en el plano de la tipicidad objetiva!'”%, o de
la tipicidad subjetiva como elemento especial'”.
En realidad en un caso como éste, no habría que considerar configurada
la agravante aunque el autor haya creído actuar abusando de sus funciones.
102 El abuso de la función implica excederse de los límites que la ley le acuerda, o hacer
uso de facultades que no tiene por su función.
105 Como aquí se propone.
104 Si se sostiene que el elemento abuso es sólo un elemento subjetivo especial, entonces
parecería que en este caso se podría penar por la agravante (excepto que se excluya la
antijuricidad de la conducta por alguna causa de justificación; solución a la que también
se puede llegar en la otra interpretación). En cambio, si se lo considera un elemento
de la tipicidad objetiva, diríamos que no hay abuso, aunque el autor lo haya creído,
porque objetivamente actuó en el marco de la ley.
120
L. HOMICIDIO AGRAVADO COMETIDO CONTRA UN SUPERIOR

MILITAR (ARTÍCULO 80, INCISO 10, DEL C.P.)
La derogación del Código de Justicia Militar por Ley n.? 26.394 provocó la
derogación de una cantidad de delitos previstos en esa legislación especial. Por
ello, se consideró adecuado agregar en el inciso 10 del artículo 80 del C.P. este
agravante —en reemplazo de aquéllas figuras— que establece: “A su superior
militar frente a enemigo o tropa formada con armas ”.
En el Código de Justicia Militar, entre los artículos 656 a 659, se preveía
este tipo de conductas de los militares ante sus superiores, y se sancionaba el
acto con pena de muerte!” En esa legislación el motivo de la pena tan grave lo
marcaba la disciplina militar como bien jurídico protegido además de la vida
humana. Actualmente en el inciso 10 del artículo 80 el principal bien jurídico
que se protege es la vida, y debemos agregar la disciplina militar como bien
jurídico secundario, para darle un sentido a la agravante, aunque de todos modos,
resulte muy discutible el agregado de este supuesto en el artículo 80,
1,1. Tipicidad objetiva

Se trata de un tipo penal especial, ya que la calidad de militar se exige
para los dos sujetos (activo y pasivo). El sujeto activo es un militar, es decir,
un miembro de las fuerzas armadas argentinas, quien debe estar en situación
de subalterno respecto al sujeto pasivo.
Supuestos contemplados en el inciso 10:
*[...] realizado frente al enemigo [...]”: se entiende enemigo en el
sentido del Derecho Internacional. La enemistad está referida a la República
Argentina como estado nacional, es decir como sujeto del Derecho Internacional.
En este sentido, enemigo sería la nación beligerante o grupo de rebeldes que
hayan tomado control de una parte del territorio y que empuñen sus armas contra
la Nación, pudiendo o no haber mediado una declaración formal de guerra!”.
= “[...] realizado frente a la tropa formada en armas [...]”: de acuerdo
105 El artículo 656 del Código de Justicia Militar disponía: “Se impondrá pena de muerte
o reclusión por tiempo indeterminado al militar que frente al enemigo o frente a tropa
formada con armas, ataque, con o sin armas, a un superior, aunque éste no sufre daño
alguno”.
106. MOLINAPICO, Diego, en BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (director),
ob. cit., p. 447.
121
al Código de Justicia Militar, se consideraba que un hecho se había

producido delante de la tropa cuando lo presencian más de cinco
individuos con estado militar. Se considera tropa formada la menor
subunidad orgánica reunida en formación, para cualquier acto del
servicio!”,
1,2. Tipo subjetivo

Se trata de un tipo doloso, sin otra exigencia más que el dolo en cualquiera
de sus formas'**, Por ello, puede darse con dolo directo, indirecto o eventual.
M. HOMICIDIO MEDIANTE VIOLENCIA DE GÉNERO (ARTÍCULO

80, Inciso 11)
La ley 26,791 agregó el inciso 11 al artículo 80 que eleva la pena a prisión
perpetua para quien matare: “A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por
un hombre y mediare violencia de género”.
La introducción de los incisos 11, 12 y la última parte del 4? del artículo
80 es una clara muestra de la demagogia del legislador argentino en materia
penal. Ciertos acontecimientos de la vida social son reproducidos por los medios
periodísticos que provocan la inmediata reacción del legislador, haciendo lo
más fácil para demostrar a la sociedad que trata de resolver los problemas más
graves: modificaciones al código penal. La cuestión es que estas modificaciones
de ningún modo terminarán o disminuirán el problema que pretendían atacar,
y por el contrario dejan un problema más grave a los operadores judiciales,
Mediante la introducción del inciso 11? se ha pretendido poner freno a los
casos de homicidios reproducidos por los medios de prensa en los que la víctima
era una mujer, y el autor, un hombre. Las discusiones parlamentarias muestran
claramente las intenciones de los legisladores, y nos hacen ver la gran falacia
que esconden. Según estadísticas, los casos de mujeres victimas de homicidios
107 Ibídem, p. 449.

108 Tbidem, p. 454, sostiene que se exige dolo directo, Sin embargo, considero que no existe
motivo para tal exigencia. De la redacción del tipo penal no surge ninguna intención
especial en el sujeto activo, ni motivación. Por ello, bastará con que el autor sepa que
es su superior militar y se realiza frente al enemigo o a la tropa formada en armas.
122
cuyos autores fueron hombres, no han disminuido con esta modificación de

la ley penal'”. Y es imposible que disminuyan por este motivo, porque la ley
penal no puede hacer eso.
El problema de la violencia de género es un problema de muchos años en
una sociedad marcadamente machista que requiere de medidas políticas más
profundas, que tienen más vinculación con la educación y toma de conciencia
del problema que con la ley penal. Reconocemos que es un grave problema
en las sociedades modernas, pero también hay que considerar que no es la ley
penal quien tiene que resolver ese grave problema.
Por el contrario, se genera un grave conflicto en la práctica judicial luego
del dictado de este tipo de leyes, ya que se ejerce contra los jueces, fiscales
y operadores judiciales en general, una gran coacción para que agraven con
esta figura cualquier caso de homicidio en el cual aparezcan como víctima una
mujer y autor un hombre. Esta coacción se advierte en un doble sentido. Por un
lado en todos los casos de homicidio (autor hombre-víctima mujer) se presume
que existieron los elementos objetivos de este tipo penal, y se le traslada a la
defensa la carga de probar que esos elementos no existieron, cuando según los
principios constitucionales, debería ser la parte acusadora quien pruebe que sí
existió la violencia de género como elemento del tipo objetivo.
Por otro lado, la presión también se manifiesta en la problemática técnico
jurídica-penal de calificar el hecho: ante la duda sobre la correspondencia de la
agravante o de alguna otra forma de homicidio, incluso atenuado, se considerará
al homicidio agravado por el inciso 11.
m.1l. Tipo objetivo

Básicamente los elementos son los mismos que en el caso del homicidio
simple (artículo 79). La diferencia es que el sujeto activo, debe ser un hombre y
el sujeto pasivo una mujer'*”, A eso hay que agregarle la existencia de violencia de
10% Según investigaciones realizadas por el observatorio de femicidios en Argentina

“Adriana Maricel Zambrano” de la Asociación civil “La casa del Encuentro”: en el
año 2008 se registraron 208 femicidios, en el 2009, 231, en el 2010, 260, en el 2011,
282, en el 2012, 255 y en el 2013, 209, Cfr. Figari, Rubén. Código Penal Comentado.
Asociación Pensamiento Penal. Disponible en: [www.pensamientopenal.com].
110 Un sector de la doctrina penal criticó la reforma por implicar una afectación al principio
de igualdad ante la ley (artículo 16 de la C, N.) ya que la agravante se da cuando el
autor sea hombre y la victima mujer, y no a la inversa, Considero que no es acertada la
123
género en la que haya sido víctima la mujer. Ello implica una situación de some-
timiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de poder'"'.
En la tipicidad subjetiva no hay otra exigencia más que el dolo: el autor
debe conocer los elementos objetivos del tipo penal.
N. HOMICIDIO AGRAVADO POR VENGANZA TRANSVERSAL

(ARTÍCULO 80, INCISO 12, DEL C.P.)
La ley n.? 26.791 agregó el inciso 12 al artículo 80 que agrava el homicidio
a quien lo cometiere: “Con el propósito de causar sufrimiento a una persona
o”
con la que mantiene o ha mantenido una relación en los términos del incisol?”.
Sin perjuicio de las críticas que puedan hacerse desde el punto de vista
político—criminal, debemos decir que el fundamento de la agravante se vincula
con el mayor disvalor que se hace del hecho homicida por los motivos que llevan
a actuar al autor. Así como puede agravarse el homicidio por placer o codicia,
también se puede considerar más grave el motivo relacionado al propósito de
causar sufrimiento a otra persona.
Puede ser motivo de critica, en este caso, que la agravante sólo se aplique
cuando el autor tenga la intención de provocar sufrimiento a una de las personas
con las que ha mantenido (o mantiene) la relación del inciso 1?. ¿Por qué no
se aplicaría también cuando el autor tiene intenciones de provocar sufrimiento
en otra persona? Por ejemplo: quiere provocar sufrimiento a quien ha sido su
crítica, ya que la problemática social de la violencia de género se refiere precisamente

a los casos de violencia del hombre hacia la mujer, y no a la inversa. Distinto es que
se critique el hecho de acudir a la ley penal como si fuera a solucionar realmente ese
problema en la sociedad. Esta es otra cuestión, y creo que aqui sí se puede criticar la
reforma, como se ha dejado plasmado anteriormente en el texto,
ME El concepto de “violencia de género” se puede extraer de la Ley n.? 26,485, artículo 49
que dice: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción y omisión,
que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada
en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.
Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera
violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción y omisión,
disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con
respecto al varón”,
124
jefe (A), y por ese motivo mata al hijo de Y. ¿Por qué razón se agravaría sólo
cuando la víctima del sufrimiento haya sido alguna de las parejas anteriores o
la actual, y no se agravaría cuando alguien mata para hacer sufrir a otra persona
a quien odia por cualquier motivo?
Parece más lógico que si el fundamento se refiere a las motivaciones del
autor, se debería haber previsto para todos los casos en que la intención sea
hacer sufrir. Es lo que hace precisamente el Anteproyecto de Código Penal
2014 en su artículo 77, inciso 2.b!!?,
n.1. Tipicidad objetiva

En la tipicidad objetiva los elementos son iguales al homicidio simple. No
existe ningún otro elemento que agregar.
n.2. Tipicidad subjetiva

Si existe diferencia con el homicidio simple, en al ámbito de la tipicidad
subjetiva. En esta figura agravada, el autor debe tener dolo de matar, y además
un elemento subjetivo especial: el propósito de causar el sufrimiento en una
persona especial. La persona debe ser una de aquéllas con las que tiene o ha
tenido relación de pareja en los términos del inciso 1? del artículo 80. La dis-
cusión respecto a la imprecisión del artículo 80, inciso 19, se van a reproducir
en este caso: ¿qué significa pareja?, ¿podría serlo un/una amante?
Desde este punto de vista (principio de legalidad-ley cierta) también es
mejor la redacción del texto en el Anteproyecto 2014, ya que se refiere a la inten-
ción de causar sufrimiento a cualquier persona, y no necesariamente a la pareja.
Es necesario aclarar que se da la agravante incluso en los casos en que no
se haya provocado ese sufrimiento en la realidad, siempre que ése haya sido el
motivo del autor. Ejemplo: 4 mató al sobrino J de su ex pareja M para causarle
sufrimiento, pero M no sufrió de ningún modo, porque odiaba a su sobrino,
Lo determinante es el elemento subjetivo, el propósito del autor.
El artículo 77, inciso 2,b, agrava el homicidio a quien lo cometiere: “Para causar dolor
a un tercero, mediante la muerte de un pariente o persona afectivamente vinculada a
éste”. Adviértase que se refiere a cualquier persona (un tercero) y requiere una vincu-
lación entre la víctima del homicidio y la otra a quien se pretende hacer sufrir. Es más
adecuada la fórmula desde el principio de legalidad y desde una visión axiológica,
125
3, HOMICIDIOS ATENUADOS
En el artículo 81 del C.P. se prevén dos supuestos de homicidios especiales

por distintos motivos, Anteriormente existía otro más dentro del artículo 81: el
llamado “infanticidio” que actualmente está derogado.
A. HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

(ARTÍCULO 81, INCISO1.A, DEL C.P.)
El artículo 81, inciso 19, ap. a), del C.P., establece que: “Se impondrá
reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a
otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias
hicieren excusable; [...]”.
Se trata de una atenuación del delito de homicidio, atendiendo a las cir-
cunstancias que pueden conmocionar el ánimo del autor, impidiendo el dominio
pleno de sus actos. Existe en estos casos una disminución de la culpabilidad
que hace disminuir el reproche por el ilícito cometido.
En principio, los elementos que se requieren son los mismos que en
cualquier homicidio: que una persona mate a otra. En cuanto a la tipicidad y
antijuricidad, no existen diferencias con un homicidio simple. La diferencia
radica en el grado de reproche que se puede hacer al autor.
Es importante determinar que no existen diferencias en cuanto a la tipici-
dad y antijuricidad en el caso, por las consecuencias que esto puede tener en la
resolución de casos prácticos con respecto a partícipes y a una eventual acción
defensiva en contra del autor.
En primer lugar, tratándose de una conducta antijurídica de parte del autor
principal que obra en emoción violenta, los participes serán punibles y no se
verán beneficiados con la atenuante (artículo 48 del C.P.). Por otra parte, puede
darse contra la acción del autor en emoción violenta, una verdadera legítima
defensa. Uno de los requisitos de esta justificante, según lo establece el artículo
34, inciso 67, del C.P., es que la agresión que se repele sea ilegítima. La agresión
de una persona —aunque actúe en emoción violenta— en estas circunstancias,
puede considerarse una agresión ilegítima. Por ello, si alguien se defiende en
contra del autor, podrá decirse que actúa justificadamente''”.
113 El estado de emoción violenta del artículo 81 inciso 1? a) no es una causa de justifica-
ción, sino un motivo de disminución de la culpabilidad.
126
a.1. El concepto de emoción violenta

Son requisitos de la emoción violenta: a) el estado emocional, b) la violencia
de la emoción, y c) la excusabilidad de la emoción.
El estado emocional implica una conmoción en el ánimo del autor en que
los sentidos se exacerban, alcanzando límites de gran intensidad''*; y puede
manifestarse de diferentes maneras: ira, dolor, miedo, etc.
No es necesario que la emoción sea causada por motivos éticos!'*, Por
ello, aún aquéllos motivos considerados reñidos con la ética, pueden atenuar
el homicidio si se dieran los requisitos legales.
La violencia de la emoción significa que ésta debe ser de una potencia tal
que disminuya la capacidad de reflexión del sujeto, de modo que no le permita
la elección de una conducta distinta con la misma facilidad que en supuestos
normales.
Existe una disminución de los frenos inhibitorios que impiden al sujeto
controlar los impulsos de acción contra la víctima. Tampoco es necesario llegar
al extremo de la supresión total de los frenos inhibitorios, porque en ese caso ya
estaríamos en el ámbito de la inimputabilidad (artículo 34, inciso 19, del C.P.).
Esta comparación con la inimputabilidad, ha llevado incluso a algunos au-
tores en nuestro país a comparar el supuesto de homicidio en estado de emoción
violenta, con los casos de “culpabilidad disminuida” previsto en otros sistemas
legislativos como norma aplicable a cualquier delito de la parte especial''*,
No existen, sin embargo, pautas fijas para determinar cuando estamos ante
un verdadero estado de emoción violenta. Incluso es posible ante un caso de
una persona que tenga una memoria pormenorizada de los hechos. Tampoco es
incompatible con la fuga del autor del lugar del hecho, o con un actuar sereno
posterior.
!M CREUS, Carlos, ob. cit., p. 38.

115 Según esta interpretación, la emoción violenta sólo se admitía como atenuante cuando
el marido, por ejemplo, mataba a la esposa que era descubierta en una relación sexual
con otro, pero la negaba en el caso en que sólo fuese su concubina, Se entendía que
el concubinato no podía tener la misma protección legal que tendría el homicidio, por
motivos éticos. Cfr. ZAFFARONTI, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro,
ob. cit., p. 681.
16 Zaffaroni pretende, incluso, que esta atenuante estaría demostrando en nuestro sistema
legal que es posible aplicar la “culpabilidad disminuida” no solamente al homicidio,
sino a cualquier delito. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro, ob. cit., p. 682.
127
Es posible también la emoción violenta cuando entre el motivo que la

provoca, y el acto homicida ha pasado un lapso importante de tiempo.''”
Finalmente, es necesario que la emoción sea excusable. Lo excusable es
la emoción violenta, no el homicidio en sí. Para ello, es necesario que la causa
que la motiva sea eficiente, tomando un parámetro objetivo. Hace falta que ese
estímulo externo muestre la emoción violenta como algo comprensible.
El estímulo debe ser externo al autor, y puede obedecer a distintas situa-
ciones: moral, afectivo, económico, No es necesario que el motivo proceda de
un hecho de la propia víctima.
Obviamente, la emoción debe existir al momento de realizarse el homi-
cidio, por lo cual sería irrelevante un estado emocional anterior o posterior al
hecho homicida en sí.
2.2. Problema del error sobre las circunstancias emocionantes
Es necesario destacar que, tratándose de una circunstancia que influye a

nivel de culpabilidad —la atenúa— no es necesario que el motivo causante de
la emoción se verifique objetivamente en la realidad. Basta con que el autor se
la haya representado como verdadera!'*.
En el anteproyecto de Código Penal (2014) se prevé la figura de homicidio
en estado de emoción violenta con la misma redacción y requisitos en el artículo
78 con una pena de uno a seis años de prisión.
B. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL (ARTÍCULO 81, INCISO

1.B, DEL C.P.)
El artículo 81, inciso 1.b, del C.P. sanciona con la misma pena del homicidio
en estado de emoción violenta: “41 que, con el propósito de causar un daño
en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el
medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.
117” Cfr, ZAFFARONI, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 682.
11%
Ver caso N? 5, en el anexo de casos prácticos.
128
En el homicidio preterintencional existe una conjunción de dolo y culpa

por parte del autor. Éste debe tener dolo de lesionar, y como consecuencia de su
acción, debe producirse el resultado muerte de la víctima. El resultado muerte,
debe ser imputable al autor a título de culpa, de modo que debe existir entre su
acción inicial y el resultado, una relación de causalidad y de imputación objetiva.
Se descartará el homicidio preterintencional si el resultado muerte sólo
se relaciona con la acción inicial del sujeto, por la causalidad. De modo que
la acción de lesionar (con dolo) debe implicar, al mismo tiempo, una creación
de riesgo jurídicamente desvalorado de matar a la víctima, aunque el autor no
tenga la representación de esa creación del riesgo, Además, ese riesgo de muerte
creado por el autor debe realizarse en el resultado, y no otro.
Por respeto al principio de culpabilidad, debe comprobarse esa relación
de imputación objetiva entre la acción de lesionar y el resultado muerte, de lo
contrario el aumento de la pena sería inadmisible''”.
Téngase en cuenta que si no existiera la figura específica del homicidio
preterintencional en el código penal argentino, no existiría ninguna laguna de
punición, ya que la conducta del autor se solucionaría por vía de las reglas del
concurso de delitos. Todo delito preterintencional, es una decisión de política
criminal. El legislador opta por establecer de manera especifica el concurso
entre una figura dolosa y un resultado imputable a título de culpa. Para ello,
escoge una escala penal más grave que la que le corresponde al delito inicial
doloso'””. El motivo es entendible: al acto inicial doloso se le agrega un plus
de pena por la producción del resultado más disvalioso, que debe imputarse
por lo menos a título de culpa.
En cuanto al dolo de las lesiones, un sector de la doctrina penal sostiene
que debe admitirse únicamente el caso de dolo directo, por la expresión “con
el propósito de causar un daño [...]” que utiliza el legislador. De este modo,
112 C.S.J,N., “Antiñir, Omar M. y otros s/homicidio en riña”, rta. el 4/07/2006. Cfr. en
este mismo sentido el caso “S, A. Parafina del Plata”, registrado en Fallos 271: 297,
asi como también los precedentes de Fallos 303: 1548; 312: 149:312: 447; 316: 1190,
disidencia del juez Petracchi; 316: 1239, disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio;
316: 1261,consids. 11 del voto de la mayoría y 9 de la disidencia de los jueces Petracchi
y Belluscio.
2% Enel caso del artículo 81, inciso 1? bh, del C.P, argentino, la pena había sido elegida,
considerándose que al momento de sancionarse ese artículo, la pena para el homicidio
culposo era menor a la actual, El artículo 84 fue luego modificado por Ley n.? 25.189
que elevó el máximo de la pena hasta cinco años.
129
se excluiría el caso de dolo eventual'”, Considero que por una interpretación

sistemática y razonable, debe aceptarse también el dolo indirecto y eventual
de las lesiones.
El homicidio no debe estar abarcado por el dolo (ni siquiera con dolo
eventual), ya que en este caso, pasaríamos a un supuesto de homicidio simple.
C. PREVISIÓN ESPECIAL DE PENA PARA EL HOMICIDIO

AGRAVADO POR EL VÍNCULO
El artículo 82 del C.P. determina: “Cuando en el caso del inciso 19 del
artículo 80 concurriese aleuna de las circunstancias del inciso 1* del artículo
anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años”.
Se trata de una previsión especial de pena para los casos del homicidio
cuando entre autor y víctima concurra el vínculo o relación prevista en el artículo
80, inciso 19, y al mismo tiempo se diera un supuesto de los contemplados en
el artículo 81: emoción violenta o preterintención.
La pena prevista es de 10 a 25 años, lo cual implica una pena mayor a la del
homicidio simple, por ejemplo. Esto nos lleva a pensar que la pena podría ser
excesiva. Si bien el vínculo entre autor y víctima debería hacer merecer mayor
respeto de la vida e integridad física de la otra persona, también se daría en el
caso alguno de los dos motivos que influyen en la disminución de la pena en el
homicidio: emoción violenta y preterintención. Hay que pensar en qué medida
el reconocimiento de que se trata de una de esas personas dentro de la emoción
violenta o las lesiones (con resultado muerte imputable a imprudencia) justifica
el incremento de la sanción hasta una pena más grave que el homicidio simple.
21 Sin embargo, de admitirse este criterio, quedarían fuera del artículo 81, inciso 1? bh,
los casos en que el sujeto actúa con dolo eventual de lesionar, provocando además la
muerte de la víctima de forma culposa. De modo que un hecho “más leve” pasaría a
regirse por las reglas generales del concurso, que tendría una pena mayor si es que
la pena de reclusión del artículo 81 se considera derogada. Quien quiere lesionar, y
causa la muerte de la víctima —sin quererlo — tendría la pena menor del artículo 81
(máximo 3 años de prisión). Pero, en cambio, quien realice una acción de lesionar con
dolo eventual, causando un homicidio (con imprudencia) tendría la pena del artículo
84 del C.P., que llegaria hasta 5 años de prisión. La consecuencia es inaceptable desde
la óptica del principio de proporcionalidad de las penas, si es que la pena del artículo
81 es solamente admisible en su forma de prisión, y no de reclusión.
130
Si recordamos que los delitos preterintencionales son casos de verdaderos

concursos de delitos ya previstos en el código penal, veremos la desproporcio-
nalidad de las penas en este caso con un ejemplo: María golpea a Carlos (su
esposo) con una sartén, con tal suerte que éste al caer golpea su cabeza contra el
piso y muere. Según la regla del artículo 82 (concurso entre lesiones agravadas
por el vínculo y homicidio culposo) la pena surgiría de un concurso (ideal) entre
el artículo 84 (cinco años máximo) y el artículo 89 y 92 (hasta dos años). Del
concurso (ideal) de estas figuras, la pena tendría un máximo de cinco años. Sin
embargo, aplicando directamente la pena establecida allí, sería de 10a 25 años!?.
En el Anteproyecto de Código Penal (2014) se prevé especialmente una
pena de tres a quince años en el caso del homicidio en estado de emoción violenta
cuando entre autor y víctima exista el vínculo de ascendientes, descendientes,
etc. (artículo 78, inciso 29). En cambio, no está prevista una pena especial
(agravada) para el homicidio preterintencional cuando exista ese vínculo entre
autor y victima, aunque en el artículo 79 la pena para el homicidio preterinten-
cional llega hasta 8 años de prisión'”. Esta solución parece más racional que
la prevista en el artículo 82 actual.
4. INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO
El artículo 83 del C.P. establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que

instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el
suicidio se hubiese tentado o consumado.
El bien jurídico protegido es la vida humana. Si bien puede decirse que

en nuestro código penal, la autodeterminación de la víctima es un bien jurídico
secundario!”, parecería que es intención del legislador proteger también la vida
en estos casos en que la víctima misma decide suicidarse.
No obstante, la protección de la vida en estos casos, puede tener su funda-
mento en que se trata de evitar el aprovechamiento por parte de quien instiga o
2 — El minimo sería el doble de la pena prevista por el concurso, y el máximo (25) años
sería cinco veces más que la que surgiría del concurso,
El máximo de ocho años se corresponde con la previsión en el Anteproyecto del llamado
homicidio con culpa temeraria que tiene ese máximo precisamente.
12 Tal como lo señala BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 14.
131
ayuda a una persona que por un especial estado emocional, toma una decisión
con “vicios” en su consentimiento!””.
De todos modos, como una demostración de que la autodeterminación es
un bien jurídico secundario en los delitos contra la vida, debemos considerar
que la disminución en la escala penal de este delito (1 a 4 años de prisión), en
relación al homicidio (8 a 25 años de prisión) es notoria.
A. INSTIGACIÓN Y AYUDA
La instigación significa una acción del sujeto activo por medio de la cual
se persuade al sujeto pasivo de que se quite la vida, Puede darse de forma ver-
bal, escrita, o por medio de gestos, en la medida en que hayan sido suficientes
para crear en la otra persona la voluntad de suicidarse, o hayan reforzado esa
decisión'”,
125 Sobre esto, ver SANCINETTI, Marcelo, “Suicidio y Estado: ¿Vale la máxima: “Debes
vivir para ser penado”? (Reflexiones a propósito del caso Febres)” en LL, 2008-B-01, p.
01. Allí, el autor señala que: “En todo caso, la ayuda al suicidio podría ser punible con
legitimidad moral en la medida en que pudiera pensarse que el cómplice ha apoyado
una decisión apresurada, poco reflexiva, del suicida [...] es decir, que podría estar en
juego el querer evitar suicidios con vicios de consentimiento”.
126 En contra de esta posición Enrique Gimbernat sostiene que —al menos en el código
penal español— la instigación al suicidio debe entenderse de la misma forma que cual-
quier instigación a cometer un delito. Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Estudios
de Derecho Penal, Madrid: Tecnos, 1990., p. 276, También SILVA SÁNCHEZ, Jesús,
ob. cit., p. 41. No parece que en el código penal argentino, la expresión “instigación”
que utiliza el artículo 83 del C.P., esté tomada en el sentido técnico de la participación
criminal, según lo entiende la dogmática penal: sólo como “creación de la voluntad de
cometer el hecho”. Adviértase que ni siquiera en el artículo 45 del C.P. (que en nuestra
legislación prevé la instigación) se utiliza la expresión “instigación”, sino que se habla
de la “determinación” a otra persona a cometer un delito. En el código penal español
—en cambio— las expresiones coinciden. En el artículo 143.1 (inducción al suicidio)
se prevé la conducta de quien induzca al suicidio de otro, En el artículo 28,a se define
al instigador como aquél que “induce directamente a otro u otros a ejecutarlo”. De este
modo, en el derecho español, tiene sentido exigir la identificación de la instigación
de la parte general, con la instigación especifica del delito de instigación al suicidio.
Por ello, se justificariía exigir que la instigación al suicidio sólo se admita cuando sig-
nifique la creación en el sujeto pasivo de la voluntad de matarse. No así cuando sólo
implique un reforzamiento de su decisión ya tomada. De todas formas, Gimbernat
trata los casos de reforzamiento, como supuestos de auxilio moral (cfr. GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique, ob. cit., p. 276). A favor de considerar los casos de reforzamiento
132
Deben distinguirse los casos de verdadera instigación, de aquéllos supues-

tos de autoría mediata de homicidio. Si el sujeto activo provoca un error en
la victima sobre el curso causal de una acción, la conducta será un homicidio
(artículo 79 del C.P.). Por ejemplo: A incita a B a que tome un café que aquél
le había preparado. Sin saberlo, B ingiere la bebida que estaba envenenada, y
muere. Igualmente, si le hace tocar el timbre previamente electrificado.
En este caso, el engaño provocado por el sujeto activo hace que la conducta
de la víctima de quitarse la vida, no sea voluntaria. Al mismo tiempo, ese error
en el que recae la víctima, le confiere al “mandante” el dominio del hecho que
caracteriza su conducta de homicidio.
En el ámbito del artículo 83 del C.P. hablamos de supuestos en los que el
sujeto pasivo sabe exactamente que mediante su acción va a morir, conoce el
curso causal de su conducta.
Un caso especialmente problemático en este ámbito, lo configuran aquéllos
supuestos en los cuales el sujeto activo engaña a la víctima sobre las motiva-
ciones de su decisión suicida. Ejemplo: 4, amante de B, invita a ésta última a
suicidarse “en pareja” ante la posibilidad de ser descubiertos en su aventura
amorosa. B, convencida de que su amante también va a morir, se quita la vida.
Llegado el turno de 4, éste no se suicida, yendo inmediatamente a cobrar el
seguro de vida que B había puesto en su beneficio.
La jurisprudencia alemana ha resuelto más de un caso similar al mencio-
nado, como un supuesto de auténtico homicidio. La decisión fue muy criticada
por un importante sector de la doctrina alemana, que entendía que esos casos
de la decisión como conductas típicas de instigación al suicidio, confrontar CREUS,

Carlos, ob. cit., p. 50. En sentido contrario en nuestro país: DONNA, Edgardo, ob. cit.,
p. 95, entiende que el artículo 83 se refiere “a una inducción normal, de acuerdo a las
reglas generales del tema”, sin dar mayores argumentos. No se entiende la posición de
GUARDIA, “Delitos contra la vida”, en BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio
Raúl (director), ob. cit., p.664. El mencionado autor parece aceptar tanto la creación
como el reforzamiento, cuando dice: “Se requiere la decisión de quitarse la vida de
una víctima capaz de culpabilidad, generada o reforzada por la acción del autor [...]”.
Aunque en la página siguiente señala: “[...] el sujeto activo debe despertar en quien
no tenía hasta entonces la intención de matarse, la decisión voluntaria de poner fin a su
vida, sin que se encuentre comprendido el caso en que el sujeto sólo refuerza la decisión,
ya adoptada, de quien está determinado a suicidarse, de modo que no estaríamos ante
una instigación al suicidio, sino de una ayuda [...]”.
133
de inducción a error no podrían justificar la imposición de la pena tan grave

del homicidio'”.
En el derecho penal argentino, y ante la existencia del artículo 83 del C.P.,
estos casos en que el error del suicida recae sobre la motivación, deben ser en-
cuadrados como supuestos de instigación al suicidio, y nunca como homicidio.
El error sobre la motivación, no quita a la persona que se suicida, su voluntad de
tomar la decisión. El suicida en estos casos, sigue decidiendo voluntariamente
terminar con su vida. No es lo mismo éste caso, que aquél en el cual el sujeto
activo engaña a la víctima sobre el curso causal (letal) de sus actos. Allí sí que
la víctima desconoce que “se está matando”, y por consiguiente, ese engaño
otorga al autor, el dominio del hecho de un auténtico homicidio.!?*
En resumen: los errores provocados al suicida sobre las motivaciones de
su decisión, no le quitan voluntariedad a su acto. Por consiguiente, la conducta
del inductor (engañador) debe ser penada como una instigación al suicidio. No
así los casos en que el sujeto activo engaña a la víctima sobre el curso causal
mismo de la acción que le hace emprender. En estos casos, ese error convierte
al sujeto activo en un autor de homicidio.
127
2 El problema en el Derecho penal alemán sobre este tema, se vinculaba con la falta de
previsión de una norma penal que penara la instigación o ayuda al suicidio, al estilo
de la legislación argentina o española, Como la conducta hubiera quedado impune, la
jurisprudencia alemana decidió tipificar la conducta como homicidio en autoría mediata,
afectándose gravemente el principio de legalidad.
De la misma manera que se resuelve el caso de los amantes que se suicidan, deben
resolverse aquéllos en los que se engaña al suicida sobre un acontecimiento no ocurrido
en la realidad, con la única intención de provocar su muerte. Ejemplo: A le dice a B
que ha muerto C, (una persona muy allegada a 5). Como consecuencia del dolor que
le provoca la noticia, B se suicida. En verdad, € no había muerto. Era sólo un plan de
Á para que B se quite la vida. En estos casos, también existe un error en la motivación
inducido por el autor. Adviértase que B, en definitiva, decide voluntariamente quitarse
la vida. El “vicio” que pueda tener B —por el error de pensar en C muerto— no afecta
la voluntariedad de la decisión de quitarse la vida. En contra de esta forma de resolver
los casos, DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 96, quien considera que la decisión de morir
no ha sido resultado de una voluntad autónoma, sino debido a un error o engaño del
tercero, y por ello, propone penar como homicidio en autoría mediata. No alcanzo a
entender a qué se refiere Donna cuando dice que la voluntad está viciada por un error
o engaño del tercero, Si cualquier error del tercero convertiría el caso en un homicidio
por autoría mediata, tendríamos que aceptar que es un homicida (por autoría mediata)
quien le miente al fanático de River Plate que su equipo acaba de perder contra el
clásico rival, Boca Juniors, si por este motivo, el hincha de River se suicida.
134
La ayuda al suicidio prevista en el artículo 83 del C.P. no es exactamente

una participación criminal en el sentido de los artículos 45 y 46 del C.P. El
concepto de ayuda abarca los casos de colaboración necesaria, pero también los
supuestos de “simple complicidad”, en la medida en que el autor haya efectuado
algún aporte objetivo para que el suicida lleve adelante su plan de acción!”
Nose consideran ayuda al suicidio, los casos de ayuda posterior cumpliendo
una promesa anterior, En cualquier caso, para que exista ayuda es necesario
que el suicida haya utilizado de alguna forma la prestación del autor. Ejemplo:
A le pide prestado a B, un arma de fuego para quitarse la vida, cosa que era
conocida por B. En este caso, sería necesario que 4 se haya quitado la vida
utilizando el arma de B. '*
Tanto para los casos de instigación como de ayuda, es necesario que el
suicidio se consume, o al menos, que se haya tentado. Puede ser discutible la
expresión “tentado” que utiliza el artículo 83. Por una parte se podría decir que
debe tratarse de un verdadero “comienzo de ejecución” del suicidio, con lo que
se excluirían los actos preparatorios. Pero por otro lado, es difícil aceptar la
expresión en su sentido técnico de comienzo de ejecución, si consideramos que
el suicidio en sí no es un delito.
2 Donna, en contra de la posición aquí sostenida, señala que no se comprenden los casos
de complicidad secundaria, “ya que de lo contrario se estarían violando las reglas de
la participación que distinguen entre ambas colaboraciones”. Cfr. DONNA, Edgardo,
ob. cit., p. 99. Sin embargo, parece no advertir el autor mencionado, que en el texto del
artículo 83 del C.P. argentino no se exige una participación necesaria, Se utiliza la pala-
bra ayuda, no se habla de una participación necesaria. La expresión ayuda comprende
naturalmente lo que en la dogmática penal se entiende como participación necesaria,
como también los casos de mera complicidad. No hay problemas desde el principio de
legalidad en admitir esta interpretación. Tanto ayuda al suicida prestándole una soga
para ahorcarse, quien tiene la única soga del lugar, como quien tiene una más de tantas
que podria haber conseguido el suicida. Los autores españoles, en cambio exigen que la
ayuda sea del tipo de colaboración necesaria. Nuevamente debemos decir que el texto
del código penal español requiere expresamente (artículo 143) actos necesarios para
el suicidio, a diferencia del código penal argentino que no hace distinción.
130. En el caso de que Á se hubiera suicidado utilizando su propia arma, pese a tener a su
alcance la que le había prestado B, la acción de éste último de haberle prestado un arma
no habrá significado ningún aporte objetivo al hecho de suicidio. Sin embargo, en casos
como éste que se plantea en la variante, el aporte de B de prestar el arma, puede llegar
a ser una instigación, en la medida en que esa acción implica un reforzamiento de la
decisión de A de quitarse la vida,
135
Se discute la posibilidad de que exista instigación o ayuda al suicidio

mediante omisión. En cuando al supuesto de instigación, considero que no
puede existir por omisión. La instigación entendida como la creación en el
sujeto pasivo de la decisión de cometer cierto hecho (o en este caso, incluso el
reforzamiento de la decisión del otro), requiere una conducta activa de parte de
quien convence al otro. Esa actividad no se da en la omisión.
Puede existir, en cambio, una ayuda por omisión. Ejemplo: el padre que
ve como su hijo (mayor de edad) toma la decisión y se suicida, sin hacer nada
para evitarlo,
Obviamente en estos casos debe existir una posición de garante en quien
omite, de lo contrario la simple omisión no sería punible, ni por el artículo 83,
ni por el artículo 108 del C.P.!*.
Sólo quedaría la discusión respecto a porqué en ese caso no se aplicaría la
pena del homicidio (agravado por el vinculo) en comisión por omisión. Entiendo
que se aplica la figura específica de ayuda al suicidio (por omisión impropia)
ya que el consentimiento de la persona que se suicida, en este caso, estaría
influyendo como bien jurídico protegido secundario, y haría de esta forma que
se desplace la figura de homicidio.
En el aspecto subjetivo, tanto la instigación como la ayuda requieren el
dolo de parte del sujeto activo. Éste debe representarse que está creando en el
otro la voluntad de matarse, o al menos reforzando su decisión. En el caso de
la ayuda, debe representarse que el sujeto pasivo va a utilizar su aporte para
quitarse la vida.!*
13! Sobre la atipicidad (artículo 108) de la omisión de quien no evita el suicidio de otro.
Cfr. “La renuncia voluntaria al bien jurídico en los delitos de omisión” en MOLINA,
Gonzalo, Estudios de Derecho Penal, ob. cit., p. 313 y ss.
32 Nuevamente discrepo aquí con Donna. Según este autor, parecería que el dolo del delito
del artículo 83 surge de los principios de la parte general: sólo puede haber instigación
dolosa en un delito doloso. Cfr. DONNA, Edgardo, ob, cit., p. 98. El dolo de esta figura
(es dolosa, sin dudas) surge de la misma redacción del texto legal. No se utiliza una
fórmula característica de los tipos culposos, por lo tanto, el delito es doloso, Pero no
porque la inducción (instigación) de la parte general siempre tenga que ser dolosa, sino
por la misma redacción del texto del artículo 83 del C.P. La figura del artículo 83 no
es exactamente una instigación igual a la que se estudia en la parte general,
136
5. EL HOMICIDIO IMPRUDENTE
El artículo 84 del C.P. determina:
Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e

inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10)
años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
Por su parte, el artículo 84 bis establece:
Será reprimido con prisión de dos (2) a cinco (5) años e

inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10)
años el que por la conducción imprudente, negligente o
antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro
la muerte. La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años,
si se diere alguna de las circunstancias previstas en el párrafo
anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase
socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la
conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los
efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia
igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de
sangre en el caso de conductores de transporte público o un
(1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese
conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30)
kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del
hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por
autoridad competente, o violare la señalización del semáforo
o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación
vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en
el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren
más de una las víctimas fatales.'*
133 Texto según ley n.* 27.347,
137
El código penal argentino sigue el sistema de numerus clausus de figuras

culposas. De acuerdo a este sistema sólo son punibles los delitos culposos
cuando estén expresamente previstos en la parte especial. El homicidio culposo
es la primera figura que encontramos en la parte especial con la estructura de la
imprudencia, y utiliza la fórmula característica en la que se menciona la “[...]
imprudencia, negligencia, impericia, etc.”.
La menor escala penal en comparación con el homicidio simple (doloso)
del artículo 79 se justifica porque en este caso encontramos un menor contenido
de injusto, aunque el resultado sea al mismo: la muerte de una persona.
A. LA TIPICIDAD DEL HOMICIDIO IMPRUDENTE
El estudio de los tipos culposos corresponde a la parte general. Sin em-

bargo, veremos en resumen los requisitos necesarios para la configuración del
tipo del artículo 84 del C.P.
En el caso de los homicidios culposos activos es necesaria una acción
humana, un resultado muerte, una relación de causalidad entre la acción y el
resultado, y además la relación de imputación objetiva entre ellos.
La acción humana debe ser causante del resultado muerte. Esta relación de
causalidad se verifica partiendo de la teoría de la supresión mental hipotética
en los mismos términos que el delito doloso, como ya vimos.
Sino existiera relación de causalidad entre la acción y el resultado, entonces
no podrá hablarse de un homicidio culposo, al menos no en su forma activa;
luego debería analizarse si no existe un homicidio culposo por omisión, que
también es posible lógicamente, y que requiere de otros elementos. De com-
probarse la relación de causalidad entre la acción de un sujeto y el resultado
muerte, entonces deberá comprobarse luego la relación de imputación objetiva.
Esto implica que la acción causante del resultado debe ser, además, la
creación de un riesgo juridicamente desvalorado que se realice en el resultado.
Los principales problemas que pueden surgir en el ámbito de esta figura
penal se refieren a dos cuestiones importantes: en primer lugar al criterio para
distinguir los delitos de homicidio (culposo) activos de los omisivos. En segundo
lugar, pueden darse problemas de imputación objetiva.
En relación al primer punto, es decir el criterio para distinguir los homi-
cidios activos de los omisivos, debe tenerse en cuenta que la base de la figura
que estudiamos implica la violación a un deber de cuidado. En todo delito de
138
homicidio culposo existe violación al deber de cuidado. Ello no implica que

todos los homicidios culposos sean supuestos de omisión. Muchas veces se dará
la violación al deber de cuidado en forma activa. Ejemplo: el conductor de un
automóvil excede la velocidad y mata a un peatón.
Considero que el criterio adecuado para distinguir el delito activo del omi-
sivo debe partir de la exigencia de causalidad. En el análisis de un caso, debe
buscarse primero la posibilidad de imputar responsabilidad penal por acción.
Sólo si se descarta la forma activa, deberá buscarse la eventual responsabilidad
por omisión.
Para empezar a analizar un caso de homicidio culposo habrá que verificar
entonces que exista una acción humana, un resultado muerte, y entre la acción
y el resultado, un nexo o relación de causalidad que se comprueba aplicando la
fórmula de la supresión mental hipotética. Si existe tal relación de causalidad,
todavía hay que comprobar en el caso que esa acción causante del resultado
haya sido en sí misma la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado que se
concrete en el resultado típico. Sólo si se dieran estos cuatro requisitos (acción,
resultado, relación de causalidad, imputación objetiva) podremos decir que hay
un homicidio culposo activo.
Pero si en un caso, pese a existir alguna acción y un resultado (muerte) no
existiera relación de causalidad, no habrá delito de homicidio activo. Tampoco
habrá delito activo si, aunque exista relación de causalidad, la acción causante
no tiene una relación de imputación objetiva con el resultado. En estos casos,
sólo habrá posibilidad de seguir buscando responsabilidad penal por vía del
delito en su forma omisiva.
a.1. La reforma de la ley n.* 27.347

La ley n.? 27,347 ha modificado el régimen penal en relación al homicidio
culposo, agregando un artículo (84 bis) y modificando la pena del artículo 84
(aumento en el mínimo).
Esta ley es un claro ejemplo de lo que se viene criticando en materia de
política criminal. Supuestamente, ante la gran cantidad de accidentes de tránsito
que causan muertes en nuestro país —dato que no se discute— al legislador
nacional se le ha ocurrido la brillante idea de acudir nuevamente al derecho
penal con la intención de evitar la producción de casos similares.
Adviértase lo que venimos diciendo en materia de demagogia punitiva.
Ante la presentación de una conducta humana problemática en la vida social, la
cuestión es difundida a través de los medios de prensa, y automáticamente los
139
responsables de nuestra política criminal optan por lo más fácil: modificar el

código penal. Como si con la modificación a la ley vamos a evitar la producción
de ciertos hechos delictivos!*.
Que en nuestro país una gran cantidad de gente es imprudente en materia
de tránsito vehicular es una realidad que no se puede negar. Ahora bien, la
cuestión es: ¿no hay otra cosa que hacer para evitar los accidentes y muertes en
el tránsito que acudir a modificaciones del código penal? ¿No se podría pensar
en educación vial, en infraestructura, etc.? Parece que lo más fácil es modifi-
car el código penal, y el problema que traen estar reformas —como ya se ha
señalado— es que dejan a los operadores judiciales con enormes interrogantes.
El artículo 84 bis aumenta la pena de dos a cinco años de prisión cuando el
homicidio se cometiere por la conducción de un vehículo automotor. Además,
aumenta la pena (de tres a seis años) cuando 1) el conductor se diere a la fuga
o no intentase socorrer a la victima (y no se incurra en la conducta del artículo
106); 2) cuando el conductor estuviese bajo los efectos de estupefacientes; 3)
cuando el conductor estuviese con un nivel de alcoholemia igual o superior a
quinientos miligramos por litro de sangre (conductores de transporte público)
o un gramo por litro de sangre (demás conductores); 4) cuando el conductor
estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta kilómetros
por encima de la velocidad máxima permitida; 5) cuando el conductor con-
dujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente; 6) cuando
el conductor violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que
indican el sentido de circulación vehicular; 7) cuando se dieren las circunstan-
cias previstas en el artículo 193 bis; 8) cuando existiere culpa temeraria; y 9)
cuando fueren más de una las víctimas fatales.
Ya es muy criticable la técnica legislativa y la exhaustiva enumeración de
supuestos agravantes. Pareciera que se pretende castigar alguno de los supuestos
que estadísticamente causan más muertes en accidentes de tránsito,
Aunque la reforma pretenda ignorar los principios y criterios elaborados
por la ciencia penal durante más de cien años, es necesario aclarar que deben
darse los elementos que existen en cualquier delito culposo. Quiero decir que
para aplicar esta agravante del artículo 84 bis no basta con que exista un muer-
to, una relación de causalidad entre una acción de conducir un vehículo y esa
134 La muestra más reciente en este sentido, ha sido la cuestión del femicidio. Se modificó
la ley penal, y sin embargo en los últimos años parece no haber disminuido la cantidad
de casos.
140
muerte, más uno de los supuestos agravantes: exceso de velocidad, conductor

inhabilitado, etc.
Es importante destacar —aunque se advierta claramente cuál es la intención
del legislador— que esos supuestos agravantes deben interpretarse dentro de
los criterios de imputación de la teoría del delito. Es decir: no basta con que el
autor (conductor del vehículo) haya causado la muerte estando bajo los efectos
de estupefacientes, del alcohol, o estando inhabilitado. Es necesario que el
autor haya causado la muerte de la víctima (relación de causalidad) y que la
acción causante sea la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado que se
materialice en el resultado. En pocas palabras, aunque el legislador pretenda
penar más gravemente cualquier caso de exceso de alcohol, estupefaciente o
falta de requisitos administrativos para conducir, debe verificarse en el caso la
relación de imputación objetiva. El exceso de alcohol, el estupefaciente o el
conducir en sentido contrario deben ser el motivo determinante de la muerte
de la víctima. Esas conductas creadoras del riesgo desvalorado deben ser las
que determinen la producción del resultado.
Ejemplo: imaginemos que un conductor viene manejando el auto y ha bebi-
do alcohol de modo que supera el límite mencionado por el artículo 84 bis. Sin
embargo, viene manejando en cumplimiento de las demás reglas del tránsito, a
20 kilómetros por hora, A mitad de la calle se le tira a las ruedas del auto una
persona que estaba tan o más bebida que él. O imaginemos que se trata de un
suicida. El conductor no puede evitar la colisión (y tampoco lo hubiera evitado
un conductor que no hubiera bebido). La otra persona muere.
Este ejemplo demuestra que no importa cuánto se detalle en el texto legal,
como ha pretendido el legislador en este caso'**. Lo importante es que se pueda
verificar en cada situación la relación de imputación objetiva. En este ejemplo
que damos no existe relación de imputación objetiva, aunque sí existe relación
de causalidad y además, se da uno de los supuestos mencionados en la agravante.
El ejemplo se puede modificar a criterio del lector por cada uno de los supuestos
agravantes: exceso de velocidad, conductor inhabilitado, estupefaciente, etc.
35
Claro que conducir bajo los efectos del alcohol o estupefacientes, o a exceso de
velocidad, etc. son conductas en sí mismas peligrosas, pero de ahí a vincularlas con
un resultado concreto es otra cuestión. Para esto la dogmática penal se ha dedicado
durante mucho tiempo —y sigue discutiendo aún— a tratar de explicar los criterios de
la imputación objetiva del resultado.
141
Si no se respeta la exigencia de la dogmática penal referida a la relación

de imputación objetiva entre una conducta y un resultado, entonces se estará
afectando el principio de culpabilidad (artículo 18 de la C. N.).
Un tratamiento aparte merece la mención a la llamada “culpa temeraria”, Es
una construcción que no ha tenido recepción en nuestra legislación y tampoco
en nuestra tradición dogmática. Se discutirá a partir de esta modificación ¿Qué
significa culpa temeraria?'* ¿Es asimilable a la culpa con representación? Creo
que no podría ser lo mismo que dolo eventual, ya que en este caso, estaríamos
hablando de homicidio doloso (artículo 79).
Otra cuestión criticable es la referencia a la fuga o la omisión de socorro
a la víctima y la vinculación con el artículo 106 del C.P. ¿En qué casos no se
darían los requisitos del artículo 106, y sin embargo sería oportuno considerar
motivo de mayor punición? Quizás en el supuesto de muerte de la víctima y
fuga del autor. De ser así, ¿cuál sería el motivo de la agravante si no hay nadie
a quien se deba ayudar? El motivo de la agravante parece ser en este caso el
reproche moral por el acto de abandono. Sin embargo, eso es difícil de justificar
desde la punición.
En resumen, se trata de una reforma más —de tantas— al código penal,
motivada por la intención de aparecer ante la sociedad como preocupados por el
cuidado de la vida humana. Se puede hacer mucho más que eso por el cuidado
de la vida y la integridad física. Lamentablemente, el legislador sólo hace eso.
6. EL DELITO DE ABORTO
A. DISCUSIONES SOBRE SU PUNIBILIDAD
Desde el artículo 85 y hasta el artículo 88 del C.P. argentino está previsto

el delito de aborto, en sus diversas modalidades.
Se discute mucho sobre la conveniencia de su punición. Muchas veces se
ha reclamado su despenalización, invocando el derecho de la mujer embara-
zada a decidir sobre su propio cuerpo. También se alega en este sentido, que
136 Laexpresión “culpa temeraria” fue utilizada por la comisión encargada del anteproyecto
de modificación al código penal (año 2014) y por cierto, muy criticada por la doctrina
argentina,
142
la amenaza de pena no impide que se practiquen en nuestro país, diariamente,

una gran cantidad de abortos!”.
El hecho de estar previsto como un delito, hace que muchas personas acu-
dan para ello a la clandestinidad, con lo cual resultan perjudicadas las mujeres
embarazadas de bajos recursos que se ven obligadas a practicar el aborto en
condiciones de alto riesgo para su salud y su vida, En cambio, quien goza de
una situación económica más favorable, puede acudir a un centro médico o
clínica privada con mayores garantías para su vida.
En definitiva, la amenaza de punición no impide la práctica abortiva, y
por otra parte, lo único que provoca es un riesgo para la vida de las mujeres
embarazadas que acuden a esos medios sin seguridad.
En otro sentido, y para defender la punición del aborto, se invoca el respeto
irrestricto a la vida de la persona por nacer, el peligro para la madre que se so-
mete a la práctica abortiva, y la influencia de la doctrina católica en nuestro país.
Lo cierto es que, más allá de la discusión sobre la conveniencia de la
previsión del aborto como delito, en nuestro código penal está expresamente
prevista la conducta como delictiva, y ello nos obliga a analizar en detalle el
articulado sobre estas figuras.
Con la modificación realizada por la ley 27.610, ahora se permite el aborto
dentro de las 14 primeras semanas del embarazo. Las conductas realizadas
en ese término serán atípicas, pero siguen siendo conductas típicas las que se
cometan con posterioridad a ese momento.
B. EL DEBATE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE SU PUNICIÓN!**

Otra cuestión discutida en el ámbito del delito de aborto, se refiere a si
existe una obligación de parte del Estado de prever como delito este tipo de
Según estadísticas de distintos organismos se presume que existen en la Argentina alre-

dedor de 460.000 abortos al año, Para más detalles, ver: “Restricciones a la persecución
penal y principios de accesibilidad al aborto no punible, p. 02, Defensoria General
de la Nación, disponible en https://www.mpd.gov.ar/index.php/biblioteca-mpd-n/
libros/5263-restricciones-a-la-persecucion-penal-y-principios-de-accesibilidad-del-
aborto-no-punible”.
138 Con mayor detalle, se puede ver el tema en: MOLINA, Gonzalo. El aborto en el bloque
de constitucionalidad, en Brúcken Bauen, Festschrift fiir Marcelo Sancinetti. Duncker
£: Humblot. Berlin, 2020,
143
conductas, considerando que existen normas constitucionales que se refieren a

la protección de la vida, incluso desde la concepción en el seno materno.
Partiendo del análisis del artículo 4” de la Convención Americana de
Derechos Humanos!” y 1? y 6? de la Convención de los Derechos del Niño'*”,
muchos autores —especialmente constitucionalistas— sostuvieron la idea
de que el Estado argentino tiene la obligación de prever la punición para la
conducta de aborto y además que no podría nunca aceptarse alguna excepción
a la punición de este delito!'*, Los casos de abortos permitidos (terapéutico,
eugenésico y sentimental) en el código argentino serían inconstitucionales y,
por ello, debería penarse en todos los casos, incluso en los que establece el
artículo 86, inciso 1? y 2”, Esta misma argumentación se invoca hoy para sos-
tener que la reforma operada por la ley 27.610 sería inconstitucional: los actos
de interrupción voluntaria del embarazo realizados dentro de las 14 primeras
semanas, serían contrarios a los tratados que mencionamos, y por ello, una
reforma inconstitucional.
Por otra parte, otro sector de la doctrina constitucional (Sabsay, Gelli, Dalla
Vía, Gil Dominguez!*) y de la doctrina penal (Zaffaroni, Gullco) sostiene que si
bien es cierto que la constitución nacional protege la vida desde la concepción en
el seno materno, ello no implica necesariamente protegerla también penalmente.
139 Artículo 4? de la C, A, D, H.: “Derecho a la vida: 1, Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida, Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
140 Artículo 1? Convención de los Derechos del Niño: “[...] niño es todo ser humano hasta
los dieciocho años de edad”. Artículo 6?.1: “Los Estados parte reconocen que todo niño
tiene el derecho intrínseco a la vida”.
141 Es la opinión de autores como Pedro Frías y Germán Bidart Campos. Éste último
consideraba el derecho a la vida como uno de los derechos implícitos del artículo 33
del C. N., y sobre este tema sostenía expresamente: “En nuestro Derecho, por eso y
aunque ninguna norma infraconstitucional hiciera arrancar el derecho a la vida desde
la concepción, entendemos que el aborto lo viola, y que abortar con o sin ley que lo
autorice es inconstitucional. Ni siquiera el aborto por motivos terapéuticos, eugené-
sicos, sentimentales, podria purgarse”. Cfr, BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado
elemental de Derecho Constitucional, tomo UL, Buenos Aires: Ediar, 1991, p. 177. En
nuestra jurisprudencia se pueden encontrar también diversos fallos en este sentido; por
ejemplo, del Juzgado de Instrucción 7*, nominación de Rosario del 4 noviembre de
1987, que declaró de oficio la inconstitucionalidad del aborto terapéutico y sentimental.
Cfr. LL, Suplemento Penal y Procesal Penal, 21 julio de 2006, p. 16, nota 17.
142 En detalle en GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, 4borto voluntario, vida humana y consti-
tución, Buenos Aires: Ediar, 2000,
144
En la Constitución Nacional se puede consagrar la protección de una gran

cantidad de derechos y garantías, pero ello no significa que el Estado tenga —a
partir de alli— la obligación de proteger esos derechos a través del Derecho
penal. Existen otras alternativas de protección, por intermedio de otras ramas
del Derecho. El derecho penal es la ultima ratio, entre los recursos estatales
para la solución de ciertos conflictos sociales. Por ello se dice que el control
de constitucionalidad de las normas penales consiste en determinar si el Estado
puede o no puede castigar una conducta, no si debe hacerlo.
Sin embargo, nuestro codificador optó por penar el aborto, Le ha dado a la
vida del feto, también la protección penal. Pero ello no implica que no puedan
existir excepciones (abortos no punibles). El derecho a la vida del feto no sería
ilimitado, y por ello el mismo código —desde sus orígenes— autoriza el aborto
en ciertos supuestos específicos como los previstos en el art. 86, y ahora también
en los casos permitidos por ley 27.610 (dentro de las primeras 14 semanas).
Así como el derecho a la vida de la persona nacida tendría protección penal,
y limitaciones'*, también la vida del feto tiene protección penal, con limita-
ciones. En el caso “Baby Boy” de la C.1.D.H., resuelta el 06/03/81, la Corte se
pronunció en contra de una interpretación que conceda una protección absoluta
al derecho a la vida desde la concepción, y manifestó que dicha protección rige
“en general”, precisamente para permitir la coexistencia de esa regla con legis-
laciones locales que permiten la despenalización del aborto en ciertos casos.
C. DISTINTOS SISTEMAS DE PENALIZACIÓN DEL ABORTO
Hechas las aclaraciones previas sobre la punición del aborto, veamos ahora
cuáles son los distintos sistemas de legislación en materia penal sobre el aborto.
Existen códigos penales que directamente no penan el aborto. En estos casos,
abortar es una conducta atípica.
Luego, los códigos penales que penan el aborto pueden seguir el sistema
de plazos o el sistema de las indicaciones.
143 A es agredido ilegitimamente por B al punto de ver amenazada su vida. Por ese moti-
vo, Á extrae un arma de fuego y dispara contra B, provocándole la muerte. 4 actúa en
legítima defensa, Si bien está protegida la vida de todo ser humano (vida de B, en el
caso), esta protección tiene excepciones: la legitima defensa del artículo 34, inciso 6*,
del C.P.
145
El sistema de plazos significa que un código penal decide sancionar el

aborto luego de transcurrido cierto tiempo desde el inicio del embarazo. Por
Ejemplo: sería punible el aborto sólo si se realiza a partir del segundo mes de
embarazo. Todo aborto realizado antes de ese tiempo, sería impune.
El sistema de indicaciones significa que se penan todos los supuestos de
aborto. Esa es la regla general, independientemente del tiempo de embarazo de
la mujer: ya desde el primer día de embarazo, el aborto es punible. Sin embargo,
en este sistema de indicaciones, hay supuestos en los que excepcionalmente se
permite el aborto: tales serían los supuestos de riesgo de vida para la madre,
razones cugenésicas, o sentimentales,
Nuestro código penal originalmente seguía el sistema de las indicaciones.
Eso significaba que, en principio, todo aborto era punible, independientemente
del tiempo del embarazo de la mujer, pero se admitía el aborto (no era punible)
en ciertos casos indicados especialmente en el mismo código (art. 86 C.P.).
D. LA REFORMA DE LA LEY 27.610

Luego de la reforma de la ley 27.610, el código argentino adopta el sistema
de plazos, al permitirse el aborto dentro de las primeras 14 semanas.
El 30 de diciembre de 2020 se sancionó la ley 27.610 (llamada de interrup-
ción voluntaria del embarazo) que fue promulgada el 15/01/21.
Esta ley implica una reforma muy importante en el sistema del aborto
previsto en el código penal de 1921. En primer lugar, descriminaliza los casos
de interrupción voluntaria del embarazo dentro de las 14 semanas de gestación.
Esto significa que las conductas que antes eran consideradas aborto (dentro de
este término) ya no se consideran delito.
El objetivo de la ley, según se explicó en la discusión parlamentaria y se
dejó plasmado en los primeros artículos, es adecuar nuestra legislación interna
a los requerimientos de instrumentos internacionales en la materia. Se trata
de permitir el acceso al aborto en los sistemas de salud de manera segura para
cualquier gestante que voluntariamente lo solicite, y de esa manera evitar un
peligro para su vida o salud, como existe actualmente al decidir ese acto y
practicarlo en forma clandestina, sin los mínimos requisitos de seguridad.
Los cambios más importantes de la ley, en relación al sistema original del
código penal son:
— Se considera atípico el aborto dentro de las primeras 14 semanas de
embarazo.
146
— Se disminuye la escala penal para el caso del embarazo con consen-

timiento de la persona gestante, o provocado por ella misma: la pena
que antes era de uno a cuatro años, ahora es de tres meses a un año.
— Laley se refiere a la “persona gestante” y ya no a la mujer que cause
o consienta el aborto.
— Se agrega en el capítulo una nueva figura penal (art. 85 bis) para el
funcionario o funcionaria que obstaculice u omita la práctica solicitada
por la mujer.
— Se modifica el art. 86, agregándose como supuesto no delictivo (ati-
pico) el caso de las primeras 14 semanas.
— Se modifica el art. 86, suprimiéndose la primera parte, que se refería
a la responsabilidad penal especial de los profesionales de la salud.
— Se modifica el art. 86 suprimiéndose las referencias a la mujer idiota
o demente víctima de violación. De este modo, queda fuera de dis-
cusión que el caso permitido es el del aborto sentimental, y ya no
por motivos eugenésicos. También sobre este caso, se establece que
no hace falta denuncia penal, sino solo una declaración jurada de la
persona gestante.
— Se modifica el art. 86, en lo que se refiere al aborto terapéutico, al
habilitarse el aborto cuando estuviera en riesgo la vida o salud integral
de la persona gestante.
— Seutiliza en todos los artículos del capítulo, la expresión: “...el o la
que...”, en reemplazo de la clásica expresión genérica: *...el que...”.
— Se considera la eximición de pena en algunos casos del aborto de la
propia persona gestante, cuando la conducta fuere “excusable”.
Vamos a analizar cada punto de la reforma en el lugar que corresponda,
de acuerdo al análisis sistemático de las figuras de aborto.
E. DELITOS DE ABORTO
El o la que causare un aborto será reprimido:

1. Con prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento
de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince
años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona
gestante.
147
2. Con prisión de tres meses a un año, si obrare con

consentimiento de la persona gestante, luego de la semana
catorce de gestación y siempre que no mediaren los supuestos
previstos en el artículo 86.
El código penal prevé tres formas de abortos punibles en el artículo 85. La

figura básica contemplada es el aborto con consentimiento de la mujer, previsto
en el inciso 2?.,
En el inciso 1? se prevé el aborto agravado por la falta de consentimiento
de la mujer embarazada. Á su vez, esta figura se agrava por el resultado muerte
de la mujer.
Podríamos graficar las tres formas de aborto del siguiente modo:
Je —>+ Aborto con consentimiento

Imc.
Art. 85 E Aborto con consentimiento
O Aborto sin consentimiento

+
Muerte persona gestante
Decimos que el aborto con consentimiento (previsto en el inciso 2?) es la

figura básica porque en ese caso se afecta un solo bien jurídico: la vida del feto.
En cambio, en el aborto sin consentimiento se afectan dos bienes jurídicos
penalmente protegidos: la vida del feto y la autodeterminación de la madre!*,
Adviértase que la pena es considerablemente mayor en el caso del aborto
sin consentimiento. Ello demuestra que la figura es más grave, y que se afecta
otro bien jurídico protegido.
El código penal argentino no define el aborto. Dice simplemente: “[...]
el que causare un aborto [...]”. Por ello es necesario dar un concepto, y en
144 Se entiende por autodeterminación la voluntad de la madre de decidir sobre la reali-

zación del aborto o no.
148
tal sentido podemos decir que aborto es provocar la muerte del feto con o sin
expulsión del seno materno.
e.1. El aborto con consentimiento (figura básica): elementos de la

tipicidad
Los elementos del aborto básico previsto en el artículo 85, inciso 2%, son:
una persona embarazada'*, (de más de 14 semanas), un feto con vida y las ma-
niobras abortivas que provoquen la muerte del feto. La falta de alguno de estos
elementos llevará a la atipicidad de la conducta (falta de un elemento objetivo)'*.
En primer lugar, es imposible hablar de aborto si mo tenemos una per-
sona embarazada de más de 14 semanas. Lo mismo podemos decir si faltara
el feto con vida (el feto está muerto desde antes de las maniobras abortivas).
La modificación de la ley 27.610 en este sentido significa la introducción de
un elemento objetivo más para la figura penal: que el embarazo supere las 14
semanas, Si la conducta de interrupción del embarazo se realiza antes de esas
14 semanas, será atípica.
Es necesario que el autor realice una acción (maniobras abortivas) causante
de la muerte del feto. Luego, entre esa acción y el resultado (muerte del feto)
debe existir una relación de imputación objetiva. Vale decir que son aplicables
aquí —por tratarse de un delito de resultado— todas las categorías que exclu-
yen la imputación objetiva: riesgo permitido, falta de relación con el fin de
protección de la norma, etc.
85 La ley 27.610 modificó la expresión mujer por persona gestante. Esto se debe a que,
de acuerdo a nuestra legislación vigente, una persona que haya nacido biológicamente
mujer y que haya cambiado su identidad por autopercibirse una persona del género
masculino, podría quedar embarazada. Entonces, debemos reemplazar la expresión
mujer (del código penal original) por persona gestante.
146 Si faltan la persona embarazada de más de 14 semanas, el feto con vida o las manio-
bras abortivas provocadoras de la muerte del feto, la conducta será atípica por falta de
un elemento objetivo del tipo. Sin embargo, si en el caso, pese a faltar ese elemento,
el autor tuviera la intención de matar al feto, porque tiene un “error de tipo al revés”
entonces podría imputarse una tentativa (inidónea) de aborto. Para un sector de la
doctrina penal (por ejemplo: Zaffaroni) éste será un caso de atipicidad por “carencia de
tipo” (Mangel am Tatbestand). El razonamiento de este sector doctrinal es el siguiente:
toda tentativa implica un “comienzo de ejecución de un delito determinado”. No se
puede comenzar a ejecutar un aborto si no existe una persona embarazada, o un feto
con vida, por ejemplo.
149
e.2. El aborto sin consentimiento (figura agravada)

Los elementos del aborto agravado por la falta de consentimiento de la
persona embarazada (art. 85 inc. 1? C.P.) serían: una persona embarazada, un
feto con vida, las maniobras abortivas que provoquen la muerte del feto, y la
falta de consentimiento de la persona embarazada.
En este caso se justifica el incremento de la pena precisamente en ese plus
por la afectación de otro bien jurídico: la autodeterminación de la mujer, su vo-
luntad de decidir sobre su propio cuerpo. De modo que en esta figura agravada se
afectan dos bienes jurídicos: la vida del feto y la autodeterminación de la mujer.
TIPO OB/ETIVO TIPO SUBJETIVO
1. Persona gestante
Elementos de más de T4 semanas
Aborto con >
consentimiento 2. Feto con vida « Dolo
3. Maniobras abortivas
que provoquen muerte
TIPO OSJETIVO TIPO SUBJETIVO
1. Persona gestante
Elementos
Aborto sin + 2. Feto con vida
consentimiento
3. Maniobras abortivas — «Dolo
que provoquen muerte
d. Falta de consentimiento
de la persona gestante
e.2.1. El con/sin consentimiento, ¿es elemento del tipo penal?

Como se habrá advertido la expresión sin consentimiento fue agregada
como un elemento del tipo objetivo de la figura de aborto (agravado) sín con-
sentimiento. En cambio, la expresión con consentimiento no se anotó como un
elemento del tipo objetivo del aborto básico del artículo 85, inciso 2*.
Ello se debe a que —como se enseña en la parte general del Derecho
penal— no todo lo que está escrito en el texto de un artículo del código penal
forma parte de la tipicidad objetiva. Sólo debe considerarse como parte de la
tipicidad objetiva lo que constituye o agrega algo a la materia de prohibición,
es decir lo que hace a la configuración de la conducta prohibida. Entonces, si
pensamos en la figura básica de aborto (aborto con consentimiento, artículo 85,
inciso 2*, del C.P.) debemos indicar que en ese caso los elementos de la tipici-
dad objetiva serían solamente los ya indicados: persona gestante embarazada
de más de 14 semanas, feto con vida y maniobras abortivas que provoquen la
150
muerte del feto. El con consentimiento no debería formar parte del tipo objetivo
en este caso, porque el dato de que la mujer consienta el aborto no suma nada
a la materia de prohibición de esta figura'”,
Está prohibido penalmente provocar un aborto, con o sin consentimiento de
la persona gestante. El delito se configura ya con esos tres elementos señalados
anteriormente; el dato de que la persona gestante consienta no agrega nada a
lo prohibido penalmente. Si en el texto está mencionado expresamente, ello se
debe a una necesidad de técnica legislativa al momento de crear estas figuras
penales, El legislador necesitó hacer referencia al consentimiento de la mujer
(ahora: persona gestante) para indicar que este caso se diferencia (en cuanto a
ilicitud y pena) con el aborto sin consentimiento, que se considera más grave.
Pero no todo lo que está expresado en el texto forma parte de la tipicidad objetiva.
En el caso del aborto sin consentimiento (artículo 85, inciso 1*, del C.P.) en
cambio, la expresión sí forma parte del tipo objetivo. La falta de consentimiento
de la mujer (el sín consentimiento del texto) sí forma parte del tipo objetivo
porque suma algo a la materia de prohibición del delito de aborto agravado. Está
prohibido penalmente causar un aborto a cualquier persona gestante, pero más
grave se considera la conducta de quien lo hace además sin el consentimiento
de esa persona, porque se afecta otro bien jurídico: la autodeterminación de
esa persona. Á diferencia del con consentimiento del inciso 2”, en este caso del
inciso 1? del artículo 85, la expresión sín consentimiento sí forma parte del tipo
objetivo porque completa la conducta prohibida. Para este delito sí es necesario
comprobar la falta de consentimiento de la persona gestante.
e.2.2. Las consecuencias de estas aclaraciones en el ámbito del tipo

subjetivo
Los delitos de aborto del artículo 85 son delitos dolosos. No hay discusión
sobre ello. Sólo en el artículo 87 se prevé una forma no dolosa: el llamado aborto
preterintencional. Luego, el aborto culposo no está previsto de ningún modo en
nuestro código penal actualmente.
Como todo delito doloso, el aborto requiere dolo de parte del autor: él
debe representarse todos los elementos objetivos del respectivo tipo penal.
Ello significa que, en el caso del artículo 85, inciso 19, se deberá representar:
147 Por ello, considero errónea la inclusión de este elemento que hacen algunos autores,
por ejemplo, DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 77.
151
1) la persona embarazada, 2) la vida del feto, 3) que las maniobras abortivas

pueden provocar la muerte del feto, y además 4) la falta de consentimiento de
parte de la persona gestante.
En el caso del artículo 85, inciso 2?, en cambio, deberán representarse los
siguientes elementos: 1) la persona embarazada de más de 14 semanas, 2) la
vida del feto y 3) que las maniobras abortivas pueden provocar la muerte del
feto, y nada más que ello. Esto significa que no es necesario que el autor se
represente la existencia de consentimiento de la mujer, porque este no es un
elemento del tipo objetivo de la figura de aborto básico del inciso 2*.
Esta aclaración es necesaria para evitar soluciones erradas en ciertos casos
en que puede haber error del autor del aborto respecto del consentimiento de
la persona embarazada.
Como vemos, el tipo objetivo es la base de la representación necesaria
para el dolo. El tipo objetivo (también llamado el tipo del error) nos delimita
cuáles son los elementos que el autor debe representarse para poder afirmar
que existe dolo en el caso!'*,
e.3. Agravante por la muerte de la madre

En el caso de aborto sin consentimiento de la persona gestante, la pena se
agrava si se produce la muerte de la persona gestante como consecuencia de
las maniobras abortivas.
En el caso de aborto con consentimiento de la persona gestante provocado
después de la semana catorce (figura básica) no se agrava por la producción de la
muerte de la persona embarazada, después de la modificación de la ley 27.610.
En el código penal original, también se preveía la agravante en este caso, la
pena se elevaba a seis años. Sin embargo, aunque no se prevea especialmente
la agravante para este supuesto, aclaremos que, si el homicidio se produce a
título de culpa o dolo del autor, podrá imputarse esa figura (art. 84 o 79 C.P.)
en concurso con el aborto.
En el caso del aborto sin consentimiento, agravado por el resultado muerte,
es necesario hacer al menos dos aclaraciones. En primer lugar, determinar a
qué título se debería imputar esa muerte (¿dolo, culpa, caso fortuito?). Luego,
veremos que también es necesario aclarar qué ocurre si el delito de aborto queda
en grado de tentativa, pero aun así se produce la muerte de la persona gestante.
148 Ver caso N? 6, en el anexo de casos prácticos,
152
e.3.1, El elemento subjetivo requerido en el autor

La muerte de la persona gestante implica una agravante considerable del
monto de la pena a imponer en el caso. Se trata de un delito doloso (aborto)
al cual se le suma la pena por el resultado muerte. La cuestión es definir a qué
título se debe imputar esa muerte de la persona. En virtud del principio de
culpabilidad, sabemos que es imposible aceptar un aumento de la pena por
la simple relación de causalidad entre la acción y el resultado (en este caso,
resultado muerte de la persona gestante).
Hecha esta aclaración, debemos partir de que la relación de causalidad
entre la acción de maniobra abortiva y el resultado muerte de la persona es un
requisito inicial para proceder a la imputación de la agravante, pero no suficiente.
Si no existe dolo ni culpa en relación al resultado muerte no se podría imputar
la agravante. Lo contrario, implicaría aceptar el versari in re illicita prohibido
por el principio constitucional de culpabilidad.
Ahora bien, las opciones serían entonces dolo o culpa —al menos— además
de la relación de causalidad entre las maniobras abortivas y el resultado muerte
de la persona gestante.
Considero que la agravante se refiere al supuesto de culpa (imprudencia)
en relación a la muerte, ni menos, ni más. Si el autor del aborto tiene dolo
respecto a la muerte del feto, y también se representa como posible la muerte
de la persona gestante (dolo eventual) o quiere incluso la muerte de ella (dolo
directo), entonces tendríamos un aborto!*” en concurso real con un homicidio
del artículo 79, ya que ésta figura admite el dolo eventual inclusive.
Si el autor tiene dolo de aborto y causa la muerte de la persona gestante con
su conducta abortiva, pero esa muerte no se puede imputar a título de dolo ni
culpa, entonces sólo se podrá imputar un aborto, no el homicidio de ningún modo.
En resumen: la agravante de la muerte de la persona gestante se imputa
a título de imprudencia. Si se diera a título doloso (aunque sea eventual) ya
imputaríamos el artículo 79, y si no hay dolo ni culpa en relación a la muerte
de la persona, entonces sólo se imputa el aborto.
e.3.2. Aborto tentado y muerte de la persona gestante: discusión

Por otra parte, se discute qué ocurriría si la acción abortiva no logra consu-
mar el aborto (queda en grado de tentativa), pero sí causa la muerte de la persona
142 Cono sin consentimiento según el caso.
153
gestante (y supongamos a título de imprudencia). Ejemplo: A practica un aborto

a B, con intención de provocar la muerte del feto. Por esa misma maniobra, B
sufre lesiones que le provocan la muerte, aunque el feto logra nacer con vida.
¿Hay que imputar el artículo 85 en grado de tentativa? En este caso, ¿co-
rrespondería la disminución de la pena según lo determinan los artículos 42 a
44 del C.P.? O, por el contrario, ¿habría que penar por el delito de aborto del
artículo 85 en grado de tentativa —con la consecuente disminución del artículo
44 del C.P. para la escala penal— en concurso con el homicidio culposo?
Es una cuestión que nunca ha tenido una respuesta única en la doctrina penal
argentina. Por una parte, algunos autores sostuvieron que corresponde aplicar
el artículo 85 (con o sin consentimiento, según el caso) con la agravante por
la muerte de la mujer, y sin la disminución de la pena de la tentativa. Es decir
que se aplicaría la misma pena que si el delito de aborto se hubiera consumado.
Para ello, utilizan como argumento la expresión hecho que utiliza el artículo
85. Cuando éste se refiere a “[...] si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer”!*, según estos autores, hecho significa el aborto consumado o tentado.
Esa expresión abarcaría los dos casos, y no hay que hacer ninguna disminución
de la pena por tentativa (posición de Núñez).
En cambio, otro sector de la doctrina penal sostiene que para imputar la
agravante por la muerte de la persona gestante, necesariamente debe darse
también la muerte del feto por el aborto. De lo contrario, si no se produjera la
muerte del feto, entonces sólo se podría imputar el aborto en grado de tentativa,
sin la agravante por la muerte de la persona gestante, en concurso con el delito
de homicidio culposo (posición de Soler, Fontán Balestra).
F. INCORPORACIÓN DEL ART. 85 BIS (NUEVA FIGURA PENAL)

Otra de las modificaciones de la ley 27.610 es la incorporación de una
figura penal en al artículo 85 bis que establece:
Será reprimido o reprimida con prisión de tres meses a un

año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena, el funcionario público o la funcionaria pública
o la autoridad del establecimiento de salud, profesional,
150 Ahora debería entenderse de la “persona gestante”.
154
efector o personal de salud que dilatare injustificadamente,

obstaculizare o se negare en contravención de la normativa
vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente
autorizados.
f.1. Aclaraciones previas

Se trata de una figura penal que no estaba prevista en nuestro sistema.
En primer lugar, corresponde hacer una referencia a las expresiones utili-
zadas en el texto legal: *.. reprimido o reprimida...”, *.. funcionario público
” cc
o la funcionaria pública...”.
Está claro que la idea del legislador es hacer uso del lenguaje que signifique
un reconocimiento y respeto por las mujeres y la diversidad. Sin embargo, el
problema que puede generar la utilización de estas expresiones es la confusión,
ya que el artículo que se incorpora y los que se modifican están dentro de un
cuerpo sistemático y coherente de leyes que se refieren a una misma temática
general (código penal). Por ese motivo, si se utiliza esta modalidad, se podría
interpretar que el resto de las figuras penales del código penal y leyes penales
especiales se refiere solamente a autores hombres, ya que mencionan simplmente
**...el que...matare, se apoderare ilegítimamente, etc...”. Sien alguna parte del
sistema se hace referencia a “...el que o la que...” y en el resto solo a “...el
que...”, esto provoca confusión, ya que invocando el principio de legalidad (ley
estricta) se podría decir ahora que sólo pueden ser autores de todos los delitos
del sistema penal los hombres y nadie más. Sólo podría ser también autora una
mujer en el caso de los artículos 85 a 88, pero no en el resto de los delitos. Por
este motivo, hubiera sido mejor que el legislador respete la tradición de entender
que las expresiones genéricas (...el que...) también comprenden a las mujeres
y toda clase de identificación de género.
En cuanto a la figura penal incorporada, también hubiera sido más apro-
piado incorporarla entre los delitos contra la administración pública, ya que
se refiere —especialmente— al personal médico que se negare a practicar un
aborto en los casos autorizados legalmente.
f.2, Tipo objetivo

Es un delito especial, que solo puede ser cometido por las personas que
menciona el texto de la ley.
155
Es un delito de omisión propia en todas sus modalidades: tanto el dilatar,

obstaculizar como negarse. No debe confundirse con un delito de omisión
impropia por el mero hecho de que mencione a autores especiales, recordemos
que lo que determina que un delito sea de omisión impropia no es la posición
de garante o mención de autor especial, sino la relación (nexo de evitación)
de la omisión con un resultado típico. En el delito que analizamos, no se exi-
ge ningún resultado típico, basta con el mero incumplimiento de parte de los
sujetos indicados.
Las expresiones injustificadamente y en contravención de la normativa
vigente, deben ser interpretados como elementos objetivos del tipo penal y no
como elementos de la antijuricidad. Como ocurre en otras figuras que veremos
luego, el legislador en ciertos casos, decide adelantar las expresiones que deben
ser analizadas en el ámbito de la antijuricidad, ya en el texto legal expreso,
y ello se interpreta como un adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad.
Como es un elemento del tipo objetivo, entonces también debe estar abarcado
por el dolo. Ello trae, como consecuencia práctica, que los errores sobre ese
elemento (injustificadamente o contraviniendo la normativa vigente) serán
tratados como errores de tipo.
f.3. Tipo subjetivo

En el ámbito de la tipicidad subjetiva, como es un delito doloso, el autor
debe representarse todos los elementos objetivos del tipo penal. El autor debe
saber que se trata de una persona gestante que solicita el aborto en los casos
autorizados por la ley. Pero también debe saber que está dilatando, negándose
u obstaculizando la práctica de modo injustificado o contrario a las normas. Un
error sobre esa circunstancia sería un error de tipo, y en este caso, como no hay
figura culposa, la consecuencia será la atipicidad.
G.ABORTOS NO PUNIBLES (ARTÍCULO 86 DEL C.P.)

En el código penal original, existía una primera parte en este artículo
86, que se consideraba una excepción al régimen general de la participación
criminal (arts. 45 y 46 C.P.) porque consagraba la misma pena para todos los
profesionales de la salud que mencionaba y que participaban de algún modo
en el delito de aborto. El artículo 86 decía en su primera parte:
“Responsabilidad penal de los profesionales de la medicina: Incurrirán en
las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilita-
156
ción especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos,
parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el
aborto o cooperaren a causarlo.”
,
Se establecía, además, una pena accesoria de inhabilitación especial por

el doble tiempo de la condena.
Sin embargo, ese primer párrafo también ha sido suprimido por la ley
27.610, de modo que, a partir de ahora, la participación criminal de todas esas
personas se analizará de acuerdo a las reglas generales de la participación cri-
minal (arts. 45 y 46 C.P.)
En el segundo párrafo del artículo 86 se consagran los supuestos de abortos
no punibles en el sistema penal argentino.
Aquí también la ley 27.610 efectuó modificaciones importantes.
Antes de esta ley, los casos previstos eran tres: aborto terapéutico, aborto
eugenésico y sentimental,
Actualmente, podemos decir que son solo dos: el aborto terapéutico y el
sentimental.
El art. 86 C.P, establece:
No es delito el aborto realizado con consentimiento de la

persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del
proceso gestacional
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será
punible el aborto practicado con el consentimiento de la
persona gestante:
1) Si el embarazo fuere producto de una violación. En este
caso se debe garantizar la práctica con el requerimiento
y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la
profesional o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece años de edad, la
declaración jurada no será requerida.
2) Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral'* de la
persona gestante.
151 Aclaremos que en el Decreto de promulgación de la ley, se suprimió la palabra “inte-

gral”, de modo que en el texto sólo deberia decir “salud”,
157
De acuerdo a la nueva redacción del art. 86 del código penal, en primer

lugar, no se considera delito al aborto realizado con el consentimiento de la
persona gestante hasta la semana catorce del proceso gestacional. Como ha-
bíamos visto en el art. 85, estos casos ya se consideran atípicos, por ello no era
necesaria la aclaración al respecto en este artículo 86.
Por otra parte, los otros dos supuestos que menciona la ley son: el aborto
sentimental (inciso 1?) y el aborto terapéutico (inciso 29),
Debemos hacer algunas aclaraciones en relación a los supuestos no punibles
que preveía el código penal original, para entender los detalles de la reforma
de esta ley 27.610.
g.1. El aborto eugenésico

El artículo 86, inciso 2”, establecía que el aborto no era punible: “Si el
embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto”.
Durante mucho tiempo se discutió en la doctrina y jurisprudencia penal
de nuestro país si en este inciso 2? estaba previsto sólo el aborto eugenésico, o
si estaba contemplado también el aborto sentimental.
El aborto eugenésico sería el de la mujer idiota o demente que ha sido
violada. El aborto sentimental sería el de una mujer normal que ha sido violada.
Hubo argumentaciones en los dos sentidos, y podemos decir que la cuestión
se definió finalmente con un fallo de la C. S. J. N.!* que sostiene la segunda
posición, confirmando que el aborto sentimental también estaba contemplado
expresamente en este artículo, y por tanto es un supuesto de aborto no punible.
Por ello, podíamos afirmar hoy que del inciso 2? del artículo 86 surgían los dos
supuestos: tanto el aborto eugenésico como el aborto sentimental.
Comenzaremos analizando el supuesto —no discutido— de aborto euge-
nésico como no punible en nuestro sistema penal.
Según lo ha entendido la doctrina tradicional argentina, el aborto no era pu-
nible en estos casos por razones eugenésicas. Se entiende por aborto eugenésico
al realizado para evitar el nacimiento de un vástago con serias incapacidades
153
físicas o mentales!**.
152 Causa “F, A. L.”, “Aurora, Lisa s/ Medida Autosatisfactiva” del 13/3/12.
155 Cfr, AA, VV,, Enciclopedia Juridica Omeba, tomo 1, Buenos Aires: Omeba, p. 92,
158
El motivo del aborto, dicho con otras palabras, era el mejoramiento de la

raza. Se trata de evitar el nacimiento de una persona que —por ser hijo de una
mujer idiota o demente— puede padecer deficiencias físicas o mentales.
Considero que es una vergilenza histórica del derecho penal argentino que
se haya discutido —y muchos autores se hayan opuesto— el aborto sentimental,
tratando de dejarlo fuera de la no punición, y por otra parte se haya aceptado
tan livianamente este supuesto de indudable contenido racista y discriminatorio.
Muchos autores han dedicado muchas páginas de sus tratados o manuales
a negar la aceptación del aborto de la mujer normal violada, y no han dicho
absolutamente nada acerca del fundamento de este aborto eugenésico.
Para tener una idea más aproximada de este instituto aceptado desde siempre
en nuestro derecho, repasemos la exposición de motivos del Senado nacional
cuando trataba este supuesto:
La sociedad podrá tener interés en destruir el germen de una vida, pro-
cedente de una idiota, pero no tiene interés eugenésico en la destrucción
de una esperanza de vida de una mujer rozagante y lozana, víctima de la
lujuria de un desenfrenado [...] es indiscutible que la ley debe consentir
el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del
perfeccionamiento de la raza.
Es difícil en la actualidad, sostener este fundamento basado únicamente

en el perfeccionamiento de la raza. Es por ello que algunos autores tratan de
justificar la no punición de este supuesto en la no exigibilidada los padres ante
la angustia de tener un hijo con deficiencias físicas o mentales!'*, Afortunada-
mente, con la ley 27.610 este supuesto se ha derogado.
15: Enesta argumentación, SILVA SÁNCHEZ, Jesús, ob, cit., p. 57, indica: “El fundamento
de esta indicación no es de base colectiva (un pretendido interés del Estado en la pureza
de la raza o en evitar los gastos sociales que comportan las personas discapacitadas),
sino de tipo individual (la grave limitación al libre desarrollo de la vida y la persona-
lidad de la mujer y, eventualmente, del padre que supone la asunción del embarazo
y paternidad en tales condiciones). Por tanto, lo relevante no es la importancia de la
anomalía o dolencia del feto, sino su posible incidencia en el desarrollo futuro de la
vida de los padres”,
159
g.2. El aborto sentimental

Como señalamos al tratar el aborto eugenésico, se discutió durante mucho
tiempo en el derecho penal argentino, si el artículo 86, inciso 2*, del C.P. con-
templaba también el caso del aborto sentimental como no punible.
El problema surgía de la mala redacción del mencionado artículo que
tenía fuentes históricas distintas. Por una parte, se decía que sólo era impune
el aborto de la mujer idiota o demente víctima de violación, invocándose para
ello argumentos de tipo semántico!*. Por otra parte, un segundo sector sostenía
que también estaba contemplado en el artículo 86, inciso 2?, el caso del aborto
sentimental: la mujer normal que ha sido víctima de violación también estaría
autorizada a abortar,
Tal como se sostuvo en el fallo “F. A. L.” de la C. S. J. N., los argumen-
tos no son de tipo gramatical, sino que impera la interpretación racional de la
norma del artículo 86 en relación al bloque de constitucionalidad, que no sólo
autorizaría sino que obligaría al Estado argentino a permitir el aborto en casos
de violación a una mujer (idiota o normal)'**.
Según lo manifestado por la C. $. J. N. en el caso mencionado, el aborto
sentimental no afectaría ninguna norma constitucional en relación a la protección
153 Entre otros argumentos, se decia que por faltar la coma después de la palabra violación,
se trataba de un solo supuesto, Si se hubiera querido diferenciar la violación (mujer
normal) del atentado al pudor de mujer idiota o demente, se hubiera puesto una coma
como tenía el texto legal del código suizo que le sirvió de antecedente. En segundo
lugar, se invocaba que la expresión “en este caso” hacía referencia a un solo caso, y
no a dos. Si se trataba de dos casos, se habria dicho: “en este segundo caso”. En tercer
lugar, se habla en el artículo del representante legal, cosa que no tendría sentido si se
aceptara el supuesto para violación de una mujer normal, En cuarto lugar, se invocaba
también la exposición de motivos del senado, que como vimos se refería exclusivamente
a un fundamento eugenésico a favor de la sociedad.
156 En contestación a los argumentos de tipo gramatical, vistos en la nota anterior, la
doctrina argentina que aceptaba el aborto sentimental, contestaba que: en relación al
primer argumento no es necesario que se utilice una coma para las conjunciones como
en el caso del artículo 86, inciso 2?. Tanto Jiménez de Asúa como Soler abogaron por
incluir también el aborto sentimental considerando que sería ridículo que violación
y atentado al pudor se refieran a lo mismo, por lo cual debía tratarse de supuestos
distintos: el primero hacía referencia a la violación (de toda mujer) y el segundo, al
mencionar el atentado al pudor, quería significar el abuso sexual en contra de mujer
idiota o demente.
160
a la vida humana!””. Por el contrario, los Comités de Derechos Humanos de O.

N, U. y de los Derechos del Niño han manifestado su preocupación en el caso
del Estado argentino que no ha garantizado el acceso al aborto en el caso de las
mujeres víctimas de violación precisamente. Se citan normas constitucionales a
favor de admitir el aborto sentimental, como ser: el artículo 16 (igualdad ante
la ley) ya que si se permitía el aborto a una mujer idiota o demente en casos de
violación, ¿por qué no se permitiría a una mujer normal en la misma situación
desgraciada? Por otra parte, el Estado estaría obligado a protegera una víctima
de violación y brindarle asistencia médica integral, Se invoca finalmente, para
admitir el aborto sentimental, los principios constitucionales de dignidad de las
personas!*, de ultima ratio del Derecho penal y principio pro homine.
Por estos motivos, debía entenderse que el aborto sentimental sí estaba
previsto en el código penal argentino (artículo 86, inciso 2”) como un supuesto
de aborto no punible.
Cabe destacar que en la misma causa mencionada de la C. S. J, N., había
intervenido en esa instancia del recurso extraordinario federal, la Defensoría
General de la Nación dictaminando en representación de la menor violada que
peticionaba acceder al aborto. En su argumentación, la Defensora General de
la Nación sostuvo que el caso de las mujeres normales violadas (aborto senti-
mental) que peticionan el aborto no punible, debe ser analizado como previsto
en el artículo 86, inciso 1*, del C.P., es decir como un supuesto de verdadero
aborto terapéutico!”, La mujer que se encuentra ante el dilema de abortar o
continuar con el embarazo causado por su violador, se encuentra ante una grave
afectación a su salud, y por salud debe aceptarse un concepto amplio que abar-
que no solamente la afectación física, sino también psíquica, como sería este
caso'*. Por ello, se sostuvo que el caso de aborto sentimental estaría previsto
157 Se hace referencia al artículo 4? de la C. A. D. H. invocado por el recurrente, y la Corte

indica que esa protección de la vida humana prohibe la destrucción de la vida “[...] en
general y arbitrariamente”.
158. La afectación a la dignidad de la persona se daría toda vez que se obligue a una mujer
embarazada a continuar con el embarazo no deseado: llevaría en su cuerpo al hijo de
quien ha sido su violador.
159 Esta argumentación había sido sostenida anteriormente por Zaffaroni (en su Tratado de
Derecho Penal), aunque él mismo al fallar en el caso “F, A. L”. sostuvo la tesis de que
el aborto sentimental encuadraba en el artículo 86, inciso 2?, al igual que la mayoría
en el fallo.
190 Según la Organización Mundial de la Salud, la salud es el “Estado completo de bienestar
físico, mental y social, y no apenas ausencia de afecciones o enfermedades”.
161
directamente por el inciso 1? del artículo 86 (en la redacción anterior a la ley

27.610), sin necesidad de extraerlo del inciso 2*.
Vale aclarar que, al igual que en el caso de los demás supuestos de abortos
no punibles, tampoco era necesaria una autorización judicial. No se puede exigir
la presentación de una denuncia o inicio de un proceso penal por el delito de
violación, según el fallo de la C. S. J.N., sólo se exigiría una declaración jurada
de la existencia del hecho delictivo previo que originó el embarazo. Con ello,
los médicos se desligarían de la responsabilidad penal ante un caso de engaño.
De darse un supuesto de ardid, serían punibles por aborto, quienes engañan a
los médicos.
Finalmente, el fallo de la C. S. J. N. exhortaba a los demás poderes del
estado a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la atención
de los abortos no punibles. Como veremos, muchas de esas ideas de la Corte
Suprema en la causa F.A.L. fueron plasmadas en esta reforma de la ley 27.610.
El texto del art. 86 actual establece simplemente que no es punible el aborto
cuando el embarazo fuera producto de una violación. Podrá entonces solicitar el
aborto cualquier persona que ha quedado embarazada producto de una violación,
no es necesario que sea idiota o demente como mencionaba el texto anterior.
Tampoco hace falta presentar constancias de la denuncia o avances del
proceso penal contra el autor de la violación, como exigían algunos autores o
jurisprudencia. Bastará con la declaración jurada de la persona que diga haber
sido víctima de violación. En el caso de menores de 13 años no hace falta
tampoco la declaración jurada, ya que en esos supuestos objetivamente existe
una violación: una niña de 13 años o menos no puede consentir un acto sexual.
g.3. El aborto terapéutico
2.3.1, Naturaleza jurídica

Está fuera de discusión que el aborto terapéutico no es punible en nues-
tro sistema penal, cuando se configuren los requisitos previstos por la ley. La
cuestión es: ¿cuál es la naturaleza jurídica de esa no punición? ¿Se trata de una
causa de atipicidad, justificación, no exculpación, razones de política criminal?
La discusión teórica puede tener consecuencias prácticas, ya que —aunque
de todos modos no se imponga pena— no es igual que se excluya el delito por
falta de injusto penal o por falta de culpabilidad. Podría haber consecuencias
jurídicas distintas a nivel de participación criminal, responsabilidad civil, o
162
eventual legítima defensa según cual sea el motivo de exclusión de la pena en

este caso!*,
Considero que la pena se excluye en el caso del aborto terapéutico porque
se trata de una causa de justificación especial. Las causas de justificación que
excluyen la antijuricidad de un acto típico se encuentran en la parte general del
código penal, aunque también pueden hallarse en la parte especial.
En este caso, se advierten semejanzas con el estado de necesidad justificante
(articulo 34 del C.P.), pero debe advertirse que no son los mismos requisitos
para la configuración de esta causa de justificación.
En primer lugar, se puede afirmar que tiene la estructura de una causa de
justificación ya que se trata de dar prevalencia a un bien jurídico de mayor
valor que el que se perjudica. Se hace prevalecer la vida y salud de la persona
gestante por sobre la vida del feto. Si bien puede discutirse desde un punto de
vista filosófico o moral si la vida de la madre vale más que la del feto, para el
código penal parece que no hay dudas sobre esta cuestión: el homicidio simple
tiene una pena de 8 a 25 años de prisión, y el aborto (con consentimiento) una
pena de tres meses a 1 año de prisión. Esto es un claro indicador de que en
nuestro sistema penal vale más la vida de la madre que la vida del feto'*”.
2.3.2. Elementos de la tipicidad permisiva

Del mismo modo que los tipos prohibitivos tienen un aspecto objetivo y
otro subjetivo, también las causas de justificación (tipos permisivos) tienen
esa estructura.
Veamos cuáles son los elementos que deben existir para decir que este-
mos en presencia de un supuesto de aborto terapéutico según el código penal
argentino.
Antes de la reforma de la ley 27.610 se exigía que el autor fuera un mé-
dico diplomado. No podía practicar el aborto (terapéutico) cualquier persona.
La ley exigía que se trate de un médico con titulo, Actualmente, no se exige
161 Se puede ver en detalle las consecuencias de la naturaleza jurídica del aborto terapéutico
en “El aborto terapéutico como causa de justificación especial” en MOLINA, Gonzalo,
Estudios de Derecho Penal, ob. cit., p. 259 y ss.
162 Para más detalles de la fundamentación como causa de justificación ver “El aborto
terapéutico como causa de justificación especial” en MOLINA, Gonzalo, Estudios de
Derecho Penal, ob. cit., p. 267 y ss.
163
este requisito, y está bien que así sea si se trata de una causa de justificación, y
pensamos que, igualmente, se podría aplicar el art. 34 inc. 3%,
Luego, es necesario el consentimiento de la persona gestante. Este consen-
timiento puede ser expreso o tácito, pero no se daría la causa de justificación
que analizamos si ella no lo consiente. En este aspecto, la ley 27.610 no ha
modificado nada.
Por último, como tercer elemento sería necesario el estado de necesidad
de la acción abortiva. Esto significa que debe existir un peligro para la vida o
la salud de la madre y que éste no pueda ser evitado por otros medios'**, Que
no exista objetivamente ninguna otra forma de evitar ese peligro que no sea
practicando el aborto. Sólo cuando el aborto sea la única modalidad para evitar
la muerte o grave peligro en la salud de la persona gestante, se autorizará el
aborto terapéutico.
No se consideran supuestos de grave peligro para la salud los casos de
pequeñas afectaciones a la salud de la madre. En relación a la expresión “sa-
lud integral” que estaba prevista en el texto original de la ley, en el Decreto
de promulgación del Poder Ejecutivo!*, se suprimió la expresión “integral”.
Ahora bien, esa supresión, ¿significa una interpretación diferente del con-
cepto de salud? Entiendo que no. Como ya hemos visto, el concepto de salud
de la Organización Mundial de la Salud comprende no solamente la salud
física, sino también síquica y social. De modo que, aunque el texto legal no lo
diga, se podrá seguir sosteniendo que el concepto de salud es el concepto de
salud integral.
En el aspecto subjetivo, como toda causa de justificación, es necesario que
el autor sepa que está practicando un aborto para salvar la vida o salud de la
persona gestante. Sólo así estará justificado realmente.
Particularmente, he interpretado que el elemento necesidad era un elemento puramente

subjetivo, de modo similar a los elementos de intención interna trascendente en la
tipicidad. Al hacer referencia el artículo 86 al “fin” de evitar el peligro, entendía que
ese elemento no era necesario que se configure en el aspecto objetivo, sino sólo en la
representación del sujeto activo. Esto llevaba a tratar de manera distinta los supuestos
de error sobre las circunstancias fácticas de una causa de justificación en este supuesto,
Para más desarrollo del tema. “El aborto terapéutico como causa de justificación espe-
cial” en MOLINA, Gonzalo, Estudios de Derecho Penal, ob. cit., p. 270 y ss. Con la
reforma de la ley 27.610, las reflexiones expuestas en ese trabajo ya no serían aplicables.
Ahora no hay motivos para diferencias esta causa de justificación de ninguna otra. La
ley exige que ese estado de necesidad de configure objetivamente.
164 Decreto 14/2021 (15/01/21)
164
Vale aclarar que, tratándose de una causa de justificación no es necesaria

ninguna autorización judicial para realizar el aborto cuando se dan las condi-
ciones exigidas por el artículo 86, inciso 2”, del C.P.'*. La ley 27.610 lo aclaró
expresamente a fines de evitar discusiones y negativas al respecto.
H. EL ABORTO PRETERINTENCIONAL
El artículo 87 del C.P. dispone:
Será reprimido o reprimida con prisión de seis meses a tres

años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber
tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de
la persona gestante fuere notorio o le constare.
No toda la doctrina penal está de acuerdo en que se trate de un auténtico

supuesto de delito preterintencional; sin embargo, la mayoría lo considera asi'%.
El autor debe tener el propósito de emplear violencia contra la persona
gestante, pero no contra el feto. De todos modos, su acción debe ser causante
del resultado muerte del feto, y debe existir entre la acción y el resultado, una
relación de imputación objetiva. Esto significa que la acción de violencia contra
la persona gestante, a su vez, debe ser imprudente en relación a la muerte del feto.
165
Una vieja y mala práctica en nuestro pais ha llevado en muchos casos a exigir de parte
de los médicos una autorización judicial para realizar el aborto. Así como nadie va a
pedir autorización a un juez para defenderse contra quien lo agrede ¡legítimamente con
intenciones de matarlo, tampoco debería solicitarse ninguna autorización a ningún juez
para realizar un aborto justificado por la misma ley. La C. S. J. N. ha aclarado también
este punto en el fallo “F, A, L.” al negar que sea necesaria ninguna autorización judicial,
166
Entre los autores que interpretan la figura como preterintencional, podemos mencio-
nar a: Soler, Jiménez de Asúa, Rivarola, etc. Otros autores consideran que se admite
también que en relación a la muerte del feto exista dolo eventual. Entre estos, Donna y
Creus. Entiendo que esta interpretación parte de la idea de pensar que el dolo eventual
es “menos grave” que el dolo directo. Si uno piensa que el dolo eventual es tan grave
(o, a veces, más) como el dolo directo, entonces no debería admitir que quien cause un
aborto con dolo (eventual) y al mismo tiempo ejerza violencia contra la mujer tenga
una pena máxima de dos años; mientras que si sólo provoca la muerte del feto con dolo
(directo) tenga una pena de hasta cuatro años,
165
El estado de embarazo de la mujer debe ser conocido por el autor o notorio,

lo cual significa que la generalidad pueda advertirlo sin esfuerzo.
También aqui la ley 27.610 modificó la pena, en este caso, aumentando
la máxima a tres años. La misma crítica se puede hacer aquí al empleo de las
expresiones: “...el o la que...”.
I. ABORTO DE LA PERSONA GESTANTE
Establece el artículo 88:
Será reprimida con prisión de tres meses a un año, la persona

gestante que, luego de la semana catorce de gestación y
siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo
86 causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo
causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias
hicieren excusable la conducta. La tentativa de la persona
gestante no es punible
En el caso de la persona gestante que causa o consiente su propio aborto,

se aplica la misma pena establecida en el artículo 85, inciso 2? (aborto con
consentimiento). De este modo, se considera a la persona gestante como
autora o coautora del delito junto con quien realiza la acción abortiva, por el
hecho de participar consintiendo el aborto. En caso de ser ella misma la autora,
será la única, y la pena coincide con la del artículo 85, inciso 2?,
Como en el caso del art. 85 inc. 2, se aclara que sólo será delito cuando se
haya superado la semana catorce de gestación, de lo contrario, la conducta será
atípica. La referencia a “...siempre que no mediaren los supuestos previstos en
el artículo 86...”, está demás, no era necesaria,
Además, se incorpora un motivo de no punibilidad cuando las circunstan-
cias hicieren excusable la conducta. En los últimos años se ha discutido en la
jurisprudencia y en la doctrina penal la posibilidad de no penar ciertos casos
de aborto causado por la propia madre, invocando motivos que tienen que ver
con su situación económica, falta de educación y otros.
Se discutirá a qué se refiere la norma en este caso, ya que no hay preci-
sión. Debemos recordar que la posible aplicación analógica en este caso sería
in bonam partem, y no in malam partem, por ello la falta de precisión no sería
motivo de declaración de inconstitucionalidad, ya que el principio de legalidad
166
se encuentra previsto a favor del imputado, y no en su contra. Se trata de un su-

puesto de no punibilidad con cierta apertura, considerando que debe ser diferente
a los casos de aborto dentro de las primeras 14 semanas, y a la vez, distinto a
los casos previstos expresamente en el artículo 86. Lo que sí está claro es que
sólo puede ser invocado por la persona gestante que causa su propio aborto, y
no por un tercero que lo cause (art. 85).
La tentativa de la persona gestante no es punible. El motivo está relacio-
nado con el ocasional escándalo social que implicaría un juicio, y su eventual
perjuicio para el futuro del niño.
Queda claro que la conducta es un ilícito penal, y que sólo por razones de
política criminal se prescinde de la punición. La cuestión es ¿qué pasaría con
los participes —si hubiere— en estos casos? ¿Serían también impunes, o ellos
sí deberían ser penados?
Considero que, en principio, por las reglas de la participación criminal sí
podrian ser punibles. Si el requisito para penar a los partícipes es que el hecho
principal sea típico y antijurídico (ilícito penal) entonces, en este caso, podría
encontrarse responsabilidad penal en los partícipes. Sin embargo, atendiendo
a los motivos por los cuales se prescinde de la pena, es necesario afirmar que
los participes tampoco podrían ser penados, ya que un juicio penal en su con-
tra implicaría la misma afectación a la familia, que es lo que precisamente se
quiere evitar!”.
CAPÍTULO HI: LESIONES
1. LOS DELITOS DE LESIONES
En el capítulo 2 del Título 1 el código penal trata los delitos de lesiones

en sus distintas formas. En el artículo 89 se prevé el delito de lesiones leves,
167 En este sentido, afirma Rivarola: “Si la ley, mediante la disposición que comentamos,
trata de evitar un escándalo, sin utilidad apreciable para la sociedad, el escándalo se
produciría lo mismo llevando la acción contra el partícipe, puesto que no sería fácil
investigar su conducta sin hacer llegar tal investigación hasta el conocimiento de los
hechos ejecutados por la mujer”. Citado por FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cif.,
p. 227.
167
que es la figura básica. En el artículo 90 están previstas las lesiones graves y

en el artículo 91 las lesiones gravísimas. En el artículo 92 y 93 están previstas
agravantes y atenuantes de estas lesiones, y finalmente en el artículo 94 se
prevén las lesiones culposas.
El bien jurídico protegido es, en todos los casos, la integridad física y la
salud de la persona humana. Se protege tanto el aspecto anatómico (el cuerpo
de la persona) como el aspecto fisiológico (salud)'*.
A. ÁTIPICIDAD DE LA AUTOLESIÓN
Por mandato del principio constitucional de Lesividad (artículo 19 de la

C. N.), y de Legalidad (artículo 18 de la C. N.) sólo son punibles las lesiones
a otro. No es punible la autolesión.
Según el principio de Lesividad, sólo puede ser punible una conducta en
la medida que afecte un bien jurídico de un tercero. La integridad física y salud
le corresponde como bien jurídico a cada uno, y por ello no sería punible la
autolesión que se produzca una persona. Además, por exigencia del principio
de legalidad es necesario que esa afectación se produzca a otro.
Pero es necesario distinguir aquí los casos de autolesión de los supuestos
de lesión consentida. Decimos que no es punible la autolesión, es decir la que
se causa una persona a sí misma. Distinto es el caso de quien consiente que
otro se la cause. Ejemplo: A provoca una herida a 2, a pedido de éste. En este
caso, la conducta podría ser punible, el problema que tenemos aquí es anali-
zar si el consentimiento del afectado es suficiente para excluir el ilícito, sea
quitando la tipicidad o la antijuricidad de la conducta. Nuestro código penal, a
diferencia de otros!'”, no tiene una disposición que otorgue o quite relevancia
al consentimiento, y por este motivo la solución de estos casos debe surgir de
una interpretación racional del código penal y de las normas constitucionales.
198. Seentiende por salud, según la Organización Mundial de la Salud, el “estado completo
de bienestar fisico, mental y social, y no apenas ausencia de afecciones o enfermedades”.
16% Por ejemplo, el Código Penal alemán en su párrafo 228 prescribe que quien cause
lesiones con el consentimiento del lesionado sólo actúa antijurídicamente si el hecho
infringe las buenas costumbres a pesar del consentimiento, El código penal español
(1995) en el artículo 155 reduce la pena en los delitos de lesiones si ha mediado el
consentimiento del ofendido.
168
Un sector de la doctrina penal considera que el consentimiento excluye la

tipicidad de la conducta, al menos en los casos de bienes jurídicos disponibles'”.
Otro sector de la doctrina llega a decir que la conducta no sería punible, porque
se excluye la antijuricidad, siempre que se trate de bienes jurídicos disponi-
bles. Por ello, se podría consentir una lesión leve, pero sería discutible el caso
tratándose de lesiones graves o gravísimas. Puede ser impune una lesión leve
producto de una relación sadomasoquista, pero ¿puede considerarse lícita una
conducta de lesión que implique —por ejemplo— la amputación del brazo sin
ninguna necesidad médica, por el simple hecho de que la víctima consienta la
acción? ¿O se podría admitir que B por su mala situación económica venda un
riñón a 4?
Es cierto que debe darse interés a la autonomía de la persona para definir
si existe una afectación al bien jurídico. Por ello, sólo existiría delito si la
víctima no consiente la lesión. Sin embargo, existe un límite para aceptar que
el consentimiento sea excluyente de la tipicidad. Ese límite estaría marcado
por la dignidad de la persona. Entonces, si la víctima consiente la lesión'”, la
conducta podrá considerarse atípica. Sin embargo, en algunos casos, aunque
exista consentimiento, se podrá afirmar el delito si esa lesión afecta la dignidad
de la persona.
a.1. Distinción entre autolesión y casos de autoría mediata

Está fuera de discusión que no existe autolesión, y por lo tanto sí serían
punibles las acciones en las que, si bien es la misma víctima quien causa su
propia lesión, el dominio del hecho lo tiene otra persona que se vale de esa
víctima que actúa bajo error o coacción. Ejemplo de autoría mediata por error
de la víctima: A engaña a B y le dice que active la perilla del ventilador que
previamente había preparado para que le cause quemaduras en la mano, Ejemplo
de autoría mediata por coacción de la víctima: 4 obliga a B a provocarse una
lesión, bajo amenaza de matar a su hijo.
170. Se puede ver un extenso y profundo tratamiento del consentimiento y su eficacia en el

derecho penal en la obra de SASSÓN, Isidoro, El consentimiento en el derecho penal,
Resistencia: Contexto, 2014.
Se entiende que el consentimiento para ser válido debe implicar: 1) la capacidad del sujeto
para comprender la situación en la que consiente; 2) el consentimiento debe ser anterior
a la acción, y 3) el consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido
mediante amenaza, Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal, p. 133.
169
En estos dos casos existe autoría mediata de lesión (punible) porque el

verdadero autor es quien tiene el dominio del hecho (4), la víctima (B) sólo es
un instrumento causante del resultado,
2. EL PROBLEMA DE LAS LESIONES AL FETO
Una cuestión discutida en el derecho penal argentino es el vinculado a las

lesiones al feto. Como veremos en cada uno de los delitos de lesiones, se hace
referencia al daño en el cuerpo o salud de otro. Está claro que ese otro es una
persona ya nacida, pero ¿¡se puede considerar que también es víctima de lesiones
(otro) el feto? Aclaramos que no existe entre los delitos de aborto ni en ninguna
otra parte del código penal una previsión específica para quien cause ese mismo
daño en el cuerpo o salud de un feto.
Existen dos posiciones en la doctrina nacional en relación a este tema. Por
un lado, autores como Creus que sostienen que las lesiones al feto son punibles.
Aunque no exista una previsión expresa, sostiene este autor que cuando el
artículo 89, 90, 91 y 94 hacen referencia a otro, debe entenderse por otro una
persona nacida y también una persona por nacer. El feto también sería otro. Se
invoca también la protección constitucional de la vida e integridad física de la
persona desde la concepción. De ser asi, no habría ningún problema desde el
principio de legalidad, y podría ser punible quien provoque una lesión al feto.
Por otra parte, otro sector de la doctrina penal argentina considera que no
son punibles las lesiones al feto porque no están especialmente previstas en la
legislación penal. Considero que esta es la posición correcta. Cuando el código
penal en los artículos 89, 90, 91 y 94 se refiere a otro, quiere hacer alusión es-
pecificamente a una persona ya nacida, no a una persona por nacer. Se invoca
como argumento central la afectación al principio de legalidad, ya que extender
los tipos penales a los casos de feto, sería aplicación analógica in malam partem.
Se expresa además en esta tesis que cuando el código penal quiso hacer
distinción entre persona nacida y persona por nacer, lo hizo expresamente.
Así, regula en una parte el homicidio y en otra el aborto. Cuando el artículo
79 y siguientes se refieren al que matare a otro, sólo se entiende por otro una
persona nacida, no una persona por nacer. A nadie se le ocurriría que del artí-
culo 79 surge también el delito de aborto, ni que del artículo 84 surja el aborto
culposo, o del 95 el aborto en riña, etc. Además, resultaría el absurdo de que
170
las lesiones graves al feto del artículo 90 tendrían una pena más grave que el
mismo aborto doloso.
Es por ello que debe considerarse que las lesiones al feto son impunes en
el código penal argentino. Tal vez sea recomendable desde el punto de vista de
política criminal su previsión expresa, pero intentar penar actualmente, sería
una afectación al principio de legalidad.
A. EL PROBLEMA DEL CAMBIO DE STATUS DEL BIEN JURÍDICO

DE LA ACCIÓN
Una cuestión muy importante vinculada al tema de las lesiones al feto, es
el referido al llamado “Cambio de status del bien jurídico de la acción”.
El problema puede resumirse con la pregunta: ¿qué ocurre cuando al mo-
mento del despliegue de una acción el objeto de bien jurídico protegido tiene
un status que luego cambiará al momento de producirse el resultado? Puede
ocurrir que al momento de la acción, el objeto carece de protección penal o tiene
una protección penal menor. Luego, en el momento en que la acción alcanza al
objeto, el mismo objeto, a partir de sus cambios físicos ha obtenido la protec-
ción penal de la que antes carecía o ha visto incrementada su protección penal.
Por ejemplo: a consecuencias de maniobras sobre el feto se producen
resultados lesivos de la vida o la salud del mismo individuo, pero una vez que
éste ya ha nacido.
¿Se pena por lesiones, homicidio, o sólo al aborto (tentado o consumado)?
El caso no presentaría dudas en las legislaciones en que esté previsto el delito
de lesiones al feto expresamente. Pero en una legislación penal como la nuestra,
¿debería considerarse una lesión? El problema es que cuando el sujeto actuó
(desplegó su acción) el objeto de protección era feto (lesiones al feto: impunes).
Pero cuando se producen los resultados de esa acción, el objeto ya era una per-
sona nacida. Por ejemplo: la acción provocó que cuando la persona tenía seis
meses de vida, se encuentre imposibilitada de mover sus miembros superiores.
El tema no se ha desarrollado en la dogmática penal de nuestro país, sí se
ha discutido en Alemania y España. Existen distintas posiciones para tratar de
dar una respuesta a esta cuestión!”,
172 Ver FARRÉ TREPAT, Helena “Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los
delitos contra la vida humana independiente”, publicado en Comentarios a la jurispru-
dencia penal del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, p. 219, donde analiza las dis-
171
Una primera propuesta de solución: considera que el bien jurídico o el ob-

jeto de la acción deben existir ya en el momento de la realización de la acción:
entonces no se puede imputar un homicidio o lesiones a persona ya nacida, El
hecho de nuestro ejemplo inicial sería atípico, o sólo tentativa de aborto, si hubo
dolo de abortar. Cuando el médico realizó la maniobra abortiva, el objeto era
un feto. Por ello no puede hablarse de homicidio si muere (por las maniobras)
después de nacer. Es la opinión de Cuerda Riezu en el derecho penal español.
Un segundo sector doctrinal considera que es suficiente que el objeto de la
acción exista como tal cuando el resultado se produce, no exigiendo su existencia
en momentos anteriores, En esta posición, autores como Silva Sánchez y Farré
Trepat, consideran que el comportamiento típico es la conducta que crea un riesgo
relevante para el objeto de bien jurídico y riesgo no es sino probabilidad de lesión.
Lo que tiene que concurrir en el momento de la acción es simplemente proba-
bilidad. La presencia efectiva del objeto de la acción pertenece a la dimensión
de la lesividad, no a la de la antijuricidad: es cuestión del desvalor del resultado,
pero no del desvalor de la acción. Entonces, si al efectuar una maniobra agresiva
sobre el feto, se abarca con dolo directo la producción del aborto y con dolo
eventual la causación de una lesión irreversible en el feto que pueda mantener
una vez nacido, ¿por qué no cabría estimar un concurso ideal de delitos intentado
el uno y consumado el otro? Y si el dolo es directo respecto al aborto y eventual
respecto a la muerte del nacido ¿por qué no apreciar un concurso de leyes? Pues
bien, lo mismo parece que debe apreciarse en casos de dolo/imprudencia. Y, en
el caso de imprudencia/imprudencia, serán también lo resultados previsibles y
objetivamente imputables los que regirán la responsabilidad.
La tercera propuesta de solución sostiene que lo relevante es el momento
en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la
acción. Conforme a este último criterio, lo determinante es que, al momento
en que se afecte al objeto, éste posea la calidad exigida por el tipo. Esta era la
posición de Armin Kaufmann.
Comparto la opinión de Silva Sánchez, al considerar que el objeto de
protección debe existir como tal al momento del resultado. Sí será necesario,
tratándose de delitos dolosos, que el momento de actuar el autor se represente la
posibilidad de que se produzca el resultado con un cambio de status del objeto
de protección. Para poder penar al médico que trata de provocar un aborto, por
tintas posiciones al respecto. También SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La dimensión
temporal del delito y los cambios del “status” jurídico-penal del obejto de la acción”,
publicado en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, libro de homenaje al
profesor Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001, p. 157.
172
las lesiones que le quedarán como secuela a la víctima, una vez nacida, será
necesario que se haya representado esa posibilidad al momento de actuar.
3. LAS LESIONES LEVES (FIGURA BÁSICA)
Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a

otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto
en otra disposición de este Código.
A. TIPICIDAD OBJETIVA
En el artículo 89 se prevén dos acciones distintas: causar un daño en el

cuerpo o dañar la salud de la víctima.
a.1. Daño en el cuerpo

El daño en el cuerpo es toda alteración en la estructura física del organis-
mo. Se afecta la anatomía del cuerpo humano y aquí puede hablarse de lesiones
internas o externas.
Es irrelevante que en el caso concreto se mejore el organismo, de todos
modos habrá lesiones toda vez que se produzca esa alteración sin el consenti-
miento de la víctima. Ejemplo: una cirugía estética realizada sin consentimiento
de la víctima, aunque mejore estéticamente el rostro, será lesión. No es necesario
que el sujeto pasivo sienta dolor.
Se discute si el corte de cabello o uñas debe ser considerado una lesión
por daño en el cuerpo. Por una parte se entiende que sería delito'”? ya que se
afecta la anatomía del sujeto, mientras que otros autores consideran que no
existe lesión ya que se trata de partes de la estructura corporal destinadas a ser
cortadas habitualmente'”*,
173 En este sentido, por ejemplo, DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 136. También CREUS,
Carlos, ob. cit., p. 71. Asimismo, SOLER, Sebastián, ob. cit. p. 133.
17% De esta opinión, por ej., NÚÑEZ, Ricardo. en Tratado de Derecho Penal, tomo III,
volumen 1, p. 187. Núñez aclara a continuación que sí constituye lesiones el daño que
173
a.2. Daño en la salud
Es toda alteración en el funcionamiento del organismo de la persona. En

este caso no se afecta el aspecto anatómico, sino fisiológico. Se puede afectar
la salud física o psíquica de la víctima.
En el caso de daño a la salud —a diferencia del daño en el cuerpo— sí
es necesario que la modificación constituya una alteración en menos, es decir,
que se disminuya la salud con relación a la que gozaba la víctima antes de la
conducta. Son ejemplos de estos casos: el contagio de una enfermedad, la cau-
sación de diarrea, fiebre, desmayo, vómitos e incluso de dolor””*,
B. TIPICIDAD SUBJETIVA
Tratándose de un delito doloso, exige dolo de parte del autor, que debe
representarse los elementos objetivos del tipo penal. Es decir, basta con que el
autor se represente que con su acción provoca un daño en el cuerpo o salud de
la víctima. No existen motivos para excluir ninguna clase de dolo.
4, LESIONES GRAVES
Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la

lesión produjere una debilitación permanente de la salud,
de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad
permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la
vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo
por más de un mes o le hubiere causado una deformación
permanente del rostro.
produzca la pérdida del cabello o uñas o que afecten su esencia normal, porque entonces
se elimina o afecta algo que no está destinado a ser eliminado o afectado normalmente.
En el mismo sentido, BUOMPADRE, Jorge E., ob, cit., p. 216.
El supuesto de la sola provocación de dolor es discutido (como sería por ejemplo: torcer
un brazo). Algunos autores (por ejemplo: Núñez) no aceptan que exista lesiones sólo por
haber provocado dolor sin alteración física. Los otros que sí consideran el caso del dolor
como lesiones, exigen el requisito de cierta permanencia en el tiempo que implique la
afectación a la salud de la víctima. El dolor pasajero no sería un caso de lesión,
174
Se trata de una agravante del delito de lesiones, teniendo en cuenta la ma-

yor afectación al cuerpo o salud de la víctima. El fundamento de la agravante
es el mayor daño producido a la integridad física de las personas. Las carac-
terísticas que lo diferencian de las lesiones leves son dos: el debilitamiento y
la permanencia.
El debilitamiento es una disminución funcional considerando el modo en
que se cumplía esa función antes del acto lesivo, aunque no debe llegarse al
extremo de que desaparezca la función (este caso es el que caracteriza a las
lesiones gravisimas del artículo 90).
La permanencia implica la persistencia del resultado por un tiempo pro-
longado considerando una evolución natural, No es necesario que sea perpetua
o definitiva. Sólo hay una modalidad de lesiones graves que quedan al margen
de estas dos caracteristicas que mencionamos: el caso de lesiones con puesta
en peligro de la vida.
En todos los casos se observa que se ha legislado teniendo en gran consi-
deración el resultado provocado, lo cual puede generar problemas en la deter-
minación del dolo'”*. El motivo de apego al resultado se debe seguramente a un
concepto del ilícito que en la época se aferraba al aspecto objetivo del ilícito.
Es difícil actualmente interpretar estos delitos de lesiones de conformidad a los
criterios de la dogmática penal actual. Sin embargo, hay que interpretarlos —
como al igual que todos los delitos— respetando esos postulados y su relación
con los principios constitucionales aplicables al derecho penal.
— — Debilitación permanente de la salud. Es el desequilibrio funcional
por un período considerable de tiempo que se manifiesta en una dis-
minución del vigor o la resistencia a las dolencias o a las sensaciones
molestas.
— Debilitación permanente de un sentido. El sentido es una determi-
nada facultad por medio de la cual recibimos los estímulos externos.
Son: la vista, el oído, olfato, tacto y gusto. Cuando el artículo 90 se
refiere a la debilitación del sentido, no debe confundirse el sentido
(la totalidad de la función desde la perspectiva fisiológica) con los
órganos sensoriales. Lo que debe debilitarse es la vista y no el ojo; el
oído y no la oreja, el olfato y no la nariz, etc. Por ello, la pérdida de
un ojo —por ejemplo— será una lesión grave y no gravísima, porque
116 Es difícil en un caso determinar que el autor se representó (o quiso) que su lesión
provocara a la víctima una incapacidad laboral mayor a un mes, o que provoque el
debilitamiento de un órgano o un sentido, o la puesta en peligro de la vida del ofendido.
175
el sentido de la vista sigue funcionando, aunque debilitado.

Que se debilite el sentido no significa que deba inutilizarse.
Debilitación permanente de un órgano. Se entiende el órgano en
sentido fisiológico y funcional, no anatómico. Esto significa que se
debe considerar el conjunto de las partes que integran una determi-
nada función orgánica. Si se elimina o destruye un órgano pero con
subsistencia de la función, entonces eso será una lesión grave y no
gravísima, porque persiste la función aunque debilitada'””.
Sin embargo, si se trata de un órgano anatómicamente único (ejem-
plo: el bazo o el higado) su eliminación total da lugar a una lesión
gravísima.
Debilitación permanente de un miembro. Se entiende por miembro
cualquiera de las extremidades del ser humano, articuladas con el
tronco. Es decir: brazos y piernas.
No es necesaria su amputación o destrucción, basta con disminuir la
capacidad o eficacia del miembro. En este caso, a diferencia de los
órganos, la protección legal se refiere a cada uno de los miembros. Es
decir que basta con que se disminuya la capacidad de un solo brazo
o pierna para que se configure la lesión grave.
Sin embargo, la pérdida de una sola mano no implica pérdida del
miembro, pero igual se considera una lesión gravísima porque implica
la pérdida del uso del miembro'”*,
Dificultad permanente de la palabra. Son los inconvenientes mentales
y mecánicos de carácter permanente para servirse de la palabra. El
origen puede ser una lesión en el organismo mecánico de la palabra
(lesión de las cuerdas vocales, laringe, lengua, dientes, labios) o en
Ejemplos: la pérdida de un ojo, un oido, un pulmón o un riñón implica una lesión grave
porque significa el debilitamiento del órgano visual, auditivo, respiratorio o renal que
pueden seguir funcionando con el otro ojo, oído, pulmón o riñón, La pérdida de las
piezas dentales dan lugar a discusión, Podemos afirmar que los dientes en conjunto
cumplen con la función de masticación. Probablemente la pérdida de un diente no
implica un debilitamiento de la función, pero sí la pérdida de varios dientes. Por otra
parte, en algún caso la pérdida de un diente podría provocar la deformación del rostro
que es otro supuesto diferente de las lesiones graves.
178
En esta interpretación, BUOMPADRE, Jorge E., ob. cit., p. 221. Donna, por su parte,
no está de acuerdo con esta posición y considera que la pérdida de una mano o un pie
sería sólo lesión grave. Cfr. DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 168,
176
centros cerebrales relacionados con el habla. Se comprende los proble-

mas de pronunciación como los de coordinación entre el pensamiento
y su expresión oral.
= Peligro para la vida del ofendido. Es el caso más problemático dentro
del artículo 90 y de las lesiones en general. La modalidad ha sido
adoptada por nuestro código penal siguiendo una tradición histórica
de códigos penales europeos de la época que tenían criterios de im-
putación diferentes a los imperantes en la actualidad por parte de la
dogmática penal!”.
Durante muchos años, los autores clásicos de nuestro derecho penal se pre-
ocuparon por remarcar que cuando se trata de lesiones con puesta en peligro de
la vida del ofendido, debía entenderse por peligro el que efectivamente corriese
la vida de la víctima en el caso concreto?*”. Es decir que consideran lesiones
graves los casos en que se hubiera comprobado con posterioridad al hecho el
peligro concreto de muerte como consecuencia causal de esa acción. No se
considera motivo de agravante de las lesiones los casos en que el hecho de por
sí ya hace suponer un peligro en la vida del ofendido'*!, Lo determinante para
179
Cfr, CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Bogotá: Temis, 1972,
p. 104 y ss.
180
Este es el problema central planteado por CARRARA, Francesco, ob. cit., p. 104: “El
problema preliminar es éste: ¿la gravedad de una lesión deberá deducirse del pronóstico,
del resultado, o de ambos criterios conjuntamente?
181
Según la mayoría de nuestra doctrina nacional tradicional no es lesión grave el hecho
de que naturalmente y desde una perspectiva ex-ante ya demuestre un pronóstico de
peligro para la vida de la víctima. Por ejemplo: el clavar un cuchillo en órganos vitales
de la víctima, o disparar con arma de fuego. Sólo lo considerarán lesiones graves si
luego el médico indica que existió realmente ese peligro para la vida, Cfr, NÚÑEZ,
Ricardo, ob. cit., p. 211; SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 147; DONNA, Edgardo, ob.
cit., p. 168; BUOMPADRE, Jorge E., ob. cit., p. 222, Un criterio absolutamente atado
al resultado, incompatible con los criterios de imputación imperantes en la dogmática
penal actual, A continuación se citan textualmente los autores mencionados. “La ley
atiende al estado fisico realmente causado por la lesión y no a la posibilidad, por
grande que haya sido, de que en el trance hubiera podido morir la víctima, sea por
la posibilidad de que la lesión se produjera en otra forma (el disparo pudo dar en o
interesar un órgano vital); sea por la posibilidad de que la lesión tomara otro carácter;
sea porque el tipo de lesión por regla pone en riesgo de muerte. El peligro para la vida
no existe por grave y peligrosa que sea la lesión, mientras no se hayan producido en
la víctima los fenómenos generales de significado letal que la ciencia médica indivi-
dualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal”.
Cfr. NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit. “[...] la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que
177
considerar agravadas las lesiones en este rubro sería la comprobación médica

posterior de que la víctima a causa de ese hecho inicial, en algún momento
estuvo en riesgo de muerte.
Para evaluar ese riesgo de muerte algunos autores aceptan computable
también, por ejemplo, el mismo descuido de la victima en el tratamiento pos-
terior!*, con la sola condición de la relación causal entre el acto de lesión y el
estado de peligro. Claro que estos criterios de imputación basados meramente
en la relación de causalidad y la constatación de un cierto estado de gravedad
de la víctima son absolutamente incompatibles con los criterios de imputación
objetiva actualmente vigentes en la dogmática penal. Obsérvese además, que
los autores clásicos ni siquiera hacían referencia a una relación subjetiva con ese
estado de peligro para la vida de la víctima: no se hablaba de la representación
que debía tener el autor al momento de actuar.
Actualmente no se puede admitir que una conducta delictiva se agrave
sin referencia a una vinculación subjetiva entre la acción y el resultado. No se
puede admitir que el delito sea más grave simplemente porque causalmente se
puede hablarse de peligro de vida solamente cuando en la lesión se inserta realmente el

proceso morboso que puede resultar mortal. Es decir, que no es suficiente la idoneidad
genérica de la herida para crear una situación de peligro, sino que es preciso que pueda
afirmarse que esa situación de peligro se ha producido en el caso concreto”, Cfr, SO-
LER, Sebastián, ob. cit. “Lo que típicamente importa, pues, es el peligro efectivamente
corrido por la victima. Es irrelevante, por tanto el hecho de que se trate de una lesión
que normalmente sea idónea para crear ese peligro si con relación a la concreta victima
no lo creó (p. ej., una herida que penetra en la cavidad ventral normalmente pone en
peligro la vida, pero excepcionalmente puede no ocurrir así y, en ese caso, no se da el
delito de lesiones graves” (cfr. BUOMPADRE, Jorge E., ob. cit.). “Para que se dé el
agravante, no alcanza con la sola potencial peligrosidad de las lesiones ni de los medios
utilizados, sino que es necesario que la víctima haya sufrido un peligro real para su
vida, Lo que en este caso agrava es la situación de peligro inminente de muerte en que
se ha encontrado la víctima”. Cfr. DONNA, Edgardo, ob. cit. “El peligro a que alude
la norma es un peligro realmente corrido por la víctima, no presunto, Debe tratarse de
un riesgo inmediato de muerte. Debe tenerse en cuenta, en el juicio de verificación,
no necesariamente el medio empleado por el autor en el caso concreto, sino la lesión
misma, es decir, lo que ya se ha producido y no lo que pudo haberse producido”. Cfr.
CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge E., ob, cit.
En este sentido, NÚÑEZ Ricardo, ob. cit., p. 210 y ss., señala: “El peligro real y pre-
sente para la vida puede haberse producido por la lesión misma (p. ej., herida en parte
vital) o por causas que estaban fuera de ella, como es el estado fisico de la víctima o la
insuficiente curación, pero siempre el peligro de muerte debe estar en relación causal
con la lesión o la ofensa del autor”,
178
produjo —y por cualquier motivo— ese estado de gravedad de muerte. Debe

comprobarse una vinculación entre la acción y el resultado a título de dolo o
al menos a título de culpa. Lo contrario implicaría una afectación al principio
constitucional de culpabilidad.
A. DISTINCIÓN ENTRE LAS LESIONES GRAVES (POR PELIGRO DE

MUERTE) Y LA TENTATIVA DE HOMICIDIO
Como en este caso el delito es doloso, es necesario afirmar que ese resultado
puesta en peligro de la vida del ofendido —comoquiera que se lo interprete:
como pronóstico o como comprobación posterior— debe ser abarcado por la
representación del autor'*. Solo de este modo se podría admitir desde la óptica
del principio constitucional de culpabilidad, un aumento en la escala penal en
relación al delito de lesiones leves.
El problema que plantea este supuesto es el siguiente. Suponiendo que
para el dolo eventual sea suficiente con la representación de la posibilidad del
resultado y que además, sea admisible la tentativa de cualquier delito con dolo
eventual'**, Entonces, si esta forma delictiva que prevé el artículo 90 exige
dolo, ¿cómo diferenciar estos delitos de las tentativas de homicidio? ¿Qué caso
sería un supuesto del artículo 90 (lesiones por puesta en peligro) y no sería ya
tentativa de homicidio?
Quiero remarcar que si el autor al momento de lesionar se representa (o
quiere) provocar una lesión de tal gravedad que pondrá en riesgo de muerte a
la víctima, entonces seguramente se representará lo suficiente para tener dolo
de homicidio (tentativa). Por el principio de oclusión que surgiría en este caso
de concurso aparente, la figura más grave (artículo 79 en relación con el 42)
debería desplazar al artículo 90 del código penal'*.
Este problema no fue advertido por la mayoría de la doctrina penal ar-
gentina. Sólo Sancinetti ha puesto de manifiesto el problema que genera la
Donna expresamente consagra esta exigencia aunque sin mencionar la problemática

que esto acarrea para distinguirlo de los casos de tentativa de homicidio. Cfr. DONNA,
Edgardo, ob. cit., p. 170,
Criterios sostenidos actualmente por un gran sector de la doctrina penal.
Queda claro que hablamos exclusivamente del supuesto de lesiones con puesta en
peligro de la vida del ofendido dentro de los distintos casos que prevé el artículo 90
del C.P.
179
coexistencia de figuras de lesión con otras de puesta en peligro que protegen

el mismo bien jurídico!**,
Advertido el problema que mencionamos, ¿cuáles son las propuestas de
interpretación de esta figura prevista en el artículo 90? Y, por otro lado, ¿cómo
se la vincula con la tentativa de homicidio?
1) Por un lado se podría interpretar la figura que analizamos como una
especie de delito preterintencional. Es decir, el autor debe tener dolo
de lesionar (provocar un daño en el cuerpo o salud de la víctima) pero
sin representarse la gravedad de la lesión que sólo le será imputable
a título de imprudencia'*”. Si el autor se representa la gravedad de la
lesión, entonces sería tentativa de homicidio. Una interpretación que
parece adecuada a la historia de la figura que analizamos.
2) Por otra parte, se puede interpretar que es necesario el dolo de la
gravedad de la lesión!*. De ser así, una tentativa de homicidio tendría
una pena considerablemente menos grave porque así lo dispone el
artículo 90 sin justificarse la distinción.
3) Por último, quienes interpretan que la tentativa sólo es admisible
con dolo directo podrían distinguir las dos figuras en pugna. Será
tentativa de homicidio solamente cuando el autor tenga dolo directo
de matar. Será lesiones graves cuando el autor tenga dolo de lesionar
pero sin tener a la vez, la intención de provocar la muerte. Sólo se
representaría ese resultado'*”.
186
Ver SANCINETTI, Marcelo, Teoria del delito y disvalor de acción, p. 222 y ss., donde
trata los problemas: lesiones graves/tentativa de homicidio; abuso de armas/tentativa
de homicidio y abandono de personas/tentativa de homicidio por omisión.
187
Si hay que interpretar la figura de este modo, tendríamos un problema en las escalas
penales, como bien señala SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de
acción, 0b. cit., p. 223, Un delito de lesiones (preterintencionales) graves tendría igual
pena que el homicidio preterintencional (artículo 81 del C.P.).
138
Donna interpreta que el autor debe representarse también la gravedad de la lesión. Cfr.
DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 170. Pero además, exige que el autor quiera el resultado,
con lo cual parece exigir dolo directo en relación al resultado riesgo de muerte, Con
este criterio la distinción con la tentativa de homicidio sería imposible, Sin embargo,
el mencionado autor nada trata sobre este problema.
189
Sancinetti considera que un sentido de existencia podria ser quitar el efecto excusante
de pena para quien desista de una tentativa de homicidio. Según los artículos 42-44
del C.P. el desistimiento de la tentativa trae aparejada la no punición por el delito que
se intentara, pero se aplica pena por el delito ya cometido.
180
De cualquier modo, sería aconsejable la supresión de esta figura por las

confusiones que causa en relación a la tentativa de homicidio'”. De suprimirse
el delito de lesiones con puesta en peligro de la vida del ofendido, no habría
ninguna laguna de punición.
En el Anteproyecto de código penal 2014 se suprime esta figura, y se
mantienen prácticamente iguales todos los demás supuestos previstos en el
artículo 90 del C.P. actual.
B. INUTILIZACIÓN PARA EL TRABAJO POR MÁS DE UN MES
En este caso, la lesión debe provocar la inutilización para trabajar por más
de un mes!”, Se ha discutido si la incapacidad debe tener en cuenta el trabajo
particular de la víctima, o si hay que tomar una capacidad general para realizar
cualquier trabajo, Puede ocurrir que la víctima no necesite de tanto esfuerzo y
movilidad física para realizar su trabajo particular, pero que la lesión le provo-
que estar internado o casi inmovilizado por más de un mes. En este caso ¿hay
lesiones graves, o solo leves?
Considero que tiene razón Soler al fijar como primer criterio el trabajo
particular de la víctima. Si la lesión le provoca una imposibilidad de trabajar por
más de un mes, entonces habrá lesiones graves. Ejemplo: la víctima es locutor
y utiliza su voz como herramienta de trabajo. A consecuencia de una lesión,
no puede hablar por 40 días. En este caso, si bien podría movilizarse y realizar
alguna otra tarea, debe considerarse que hay lesión grave.
En caso de que la víctima no trabaje, entonces deberá considerarse como
criterio la capacidad de trabajo en general'”, Ejemplo: la víctima vive de rentas.
Pero la lesión es de tal característica que provoca que no pueda desarrollar el
trabajo de una persona normal durante 40 días. También habrá lesiones graves
en este caso. No interesa si la víctima igualmente percibe sus remuneraciones
durante ese período, ya que el criterio de la ley penal no es económico,
0 También los autores clásicos como por ejemplo, Carrara, proponían suprimir esta
agravante, aunque no por la confusión con la tentativa de homicidio, sino por los pro-
blemas de dejar en manos de un médico la decisión de cada caso al ser difícil determinar
objetivamente si existió peligro para la vida o no.
19! Se computa el término de un mes, de acuerdo al artículo 77 del C.P. que remite al código
civil sobre la forma de computar los plazos.
12 En este caso hay que pensar no solamente en los adultos desocupados, sino también
en los niños y ancianos o jubilados. El criterio para ellos será el criterio general de
cualquier persona.
181
C. DEFORMACIÓN PERMANENTE DEL ROSTRO
Se ha discutido qué debe entenderse por rostro a los fines de la agravante.

Tradicionalmente se ha dicho que el rostro comprende la parte anterior de la
cabeza desde la línea superior del frontal hasta el mentón y de oreja a oreja,
comprendidas éstas. Según este criterio se excluye el cuello, incluso la parte
superior de éste. Se considera que es una interpretación más respetuosa del
principio de legalidad penal'”.,
Por otra parte, se entiende que según el sentido de la agravante, el funda-
mento para definir rostro, está relacionado en un motivo social: se protege la
apariencia, lo que se lleva al descubierto. Entonces, según este criterio, com-
prendería también el rostro las partes del cuello e incluso alguna parte del pecho
que se lleve descubierta según las formas habituales de vestir!”
También se discute lo que significa deformación permanente. ¿Es necesaria
una alteración repulsiva para la existencia de la agravante? Según un sector de
la doctrina no es necesaria la alteración con esas características. Bastaría con
que exista una deformación aparente, que destruya la armonía o la belleza del
rostro. Es decir, la lesión que afea o destruye la armonía natural del rostro'”,
Permanente significa que no es previsible que desaparezca por medios
naturales. Por ello, es lesión grave aunque por medios artificiales (Ejemplo:
cirugía estética) pueda hacerse desaparecer.
5. LESIONES GRAVÍSIMAS
El artículo 91 establece:
Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la

lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta
o probablemente incurable, la inutilidad permanente para
el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un
193 En esta interpretación, por ej., CREUS, Carlos, ob. cit., p. 79.
19 SOLER, FONTÁN BALESTRA. Ob, cit.
195 Una postura minoritaria exige esa alteración repulsiva, siguiendo la legislación italiana
que era más exigente en una de las agravantes. A criterio de Soler, la referencia a la ley
italiana es incorrecta, porque se refiere a otro tipo de agravante. Cfr. SOLER, Sebastián,
ob. cit., p. 150.
182
miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o

de la capacidad de engendrar o concebir.
A. EL TIPO OBJETIVO
A diferencia de las lesiones graves del artículo 90, no se habla aquí de
debilitamiento, sino de pérdida de una función vital, un sentido o de una capa-
cidad. Esa es la diferencia central.
Enfermedad mental cierta o probablemente incurable. Enfermedad es
un proceso patológico claramente definido que no debe confundirse
con una simple debilitación. Debe ser cierta o probablemente incu-
rable, lo cual significa un proceso con pronóstico de incurabilidad o
que muy excepcionalmente sea curable.
Inutilidad permanente para el trabajo. En este caso, la diferencia con
el artículo 90 sería el tiempo de inutilidad. En aquél caso se exige
más de un mes, en éste un pronóstico de toda la vida.
Pérdida de un sentido, órgano o miembro o del uso de un órgano o
miembro. Se refiere a la pérdida anatómica o a la perdida funcional'”
de un órgano o miembro, tal como se definió en las lesiones graves.
Pérdida de la palabra. Es la pérdida de la capacidad de expresarse
por la palabra de manera inteligible para comunicarse con terceros.
Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir. La ley se refiere
a la esterilidad. Es la capacidad para reproducirse, no a la capacidad
para tener acceso carnal, Se refiere a la capacidad presente o futura.
Por ello, podría ser víctima también un niño, y no un anciano que
haya perdido esa capacidad.
B. EL TIPO SUBJETIVO
Como se trata de un tipo doloso, es necesario que el autor se represente

los elementos objetivos del tipo penal, en cada caso y tipo de lesión prevista
como agravante.
196
La pérdida del uso. Ej.: una parálisis.
183
Al igual que en el caso de las lesiones graves (artículo 90) al tipificarse en

atención a resultados evaluables por análisis médicos, es difícil compatibilizar
esta figura con las exigencias de la dogmática penal actual. Sin embargo, por
imposición del principio constitucional de culpabilidad debemos decir que es
necesario que ese resultado también sea abarcado por el dolo en cualquiera de
sus formas.
Esto puede generar un problema de delimitación con la tentativa de homici-
dio en muchos casos, ya que ciertas acciones podrían generar el tipo de lesiones
exigida por la figura penal y al mismo tiempo estar muy cerca de provocar la
muerte de la víctima.
Si se admite el dolo eventual para el homicidio simple, y la tentativa con
cualquier clase de dolo (incluso el eventual) es probable que muchos casos de
lesiones gravísimas sean a la vez una tentativa de homicidio. En este caso, se
deberá imputar tentativa de homicidio.
Si la enfermedad provoca la muerte, y se trata de una enfermedad que
habitualmente lleva a ese resultado, se podrá imputar homicidio simple en caso
de que el autor haya tenido dolo'”.
197 Un gran sector de la doctrina penal argentina considera que si el autor causa una
enfermedad incurable, aún en caso de que esa enfermedad provoque la muerte de la
víctima, se deberá imputar sólo las lesiones gravísimas y no el homicidio simple. En este
sentido, SOLER, Sebastián, ob, cit., p. 154, donde señala: “Al hacer la ley una figura
típica de las lesiones que implican la producción de un estado de enfermedad crónica
incurable, evidentemente absorbe la hipótesis de que ulteriormente muera el sujeto a
consecuencia de esa enfermedad. Siempre que haya suficiente distancia temporal entre
las lesiones y la muerte, y pueda afirmarse que la víctima ha sobrevivido a la lesiones
con una enfermedad crónica, ya resulta indiferente que luego esa enfermedad que ya
como incurable era prevista, produzca la muerte. De este artículo es forzoso deducir que
no es típico para el homicidio causar la muerte a través de mucho tiempo y por haber
determinado una enfermedad incurable, que tenga caracteres de cronicidad”. También
NÚÑEZ, Ricardo, ob, cit., p. 222, que indica: “Es posible también, que las cosas sucedan
al revés y que la victima muera por la enfermedad incurable. En este caso, mediando el
espacio de tiempo suficiente para estabilizar y darle autonomía al estado de enfermedad
incurable, el hecho no se transforma en homicidio, pues la ley, al prever independien-
temente una agravante cuyo normal desenvolvimiento puede terminar con la muerte
de la víctima, implícitamente excluye la aplicabilidad de la figura del homicidio”. En
sentido similar, BUOMPADRE, Jorge E., 0b. cit., p. 227. También DONNA, Edgardo,
ob, cit., p. 176, donde agrega el ejemplo de la transmisión del Sida que desemboca en
la muerte. Aclara este autor a continuación que debe imputarse lesiones gravísimas y
no homicidio, “Salvo que el sujeto activo haya tenido la intención de matar mediante
el contagio de la enfermedad”. Considero que si existió dolo del autor en relación a
184
6. AGRAVANTES DE LAS LESIONES
El artículo 92 del C.P. determina que:
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en

el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89, de seis
meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez
años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años.
Las agravantes se remiten a las previstas para el homicidio, por lo que nos
remitimos a lo expresado en relación a aquélla figura.
la muerte, en todos estos casos de transmisión o causación de una enfermedad que,

probablemente lleve a la muerte de la víctima, debe imputarse el homicidio simple. Me
refiero a cualquier clase de dolo, y no sólo al dolo directo como parece exigir Donna.
Si se acepta que el homicidio simple (artículo 79) se cometa con dolo eventual, en-
tonces no hay ningún motivo para hacer la distinción que hace Donna: el contagio de
enfermedad que provoque la muerte sólo será homicidio si es con dolo directo, y si hay
otra clase de dolo, volvemos a la imputación de las lesiones gravísimas, La distinción
no tiene ninguna justificación. Ahora, más allá de la crítica que pueda hacerse a Donna
en este punto, hay que pensar en la distinción que hacen Soler, Núñez, Buompadre y
otros. Según ellos en estos casos de transmisión de enfermedad nunca podrá imputarse
homicidio. El argumento tiene su origen en la fundamentación que se transcribió de
Soler. En resumen: si está prevista una figura que prevea el caso de transmisión de una
enfermedad incurable, entonces debe dejarse de lado la imputación por la más grave
que sería el homicidio. Sin embargo, adviértase que el artículo 91 de ningún modo capta
todos los casos de transmisión de enfermedades. Si bien se refiere a las enfermedades
cierta o probablemente incurables, ello no significa que también abarque los casos de
enfermedades mortales. No todas las enfermedades incurables provocan la muerte. El
artículo 91 prevé la causación de enfermedad incurable. Por ello, no necesariamente
la provocación o transmisión de una enfermedad incurable lleva a la imputación del
articulo 91, Si se trata de una enfermedad que además de ser incurable, provocará la
muerte (sería más grave aún) según lo indica la ciencia médica, entonces estamos en
presencia de una forma de matar, Y si el autor tiene dolo de la muerte (sea directo,
indirecto o eventual) entonces será un homicidio. Se trataría de un concurso aparente
entre el artículo 91 y el 79 y por el principio de oclusión, debe aplicarse la figura más
grave en la medida en que se verifiquen todos sus requisitos objetivos y subjetivos.
185
7, ATENUANTE DE LAS LESIONES
Si concurriere la circunstancia enunciada en la letra a) del

artículo 81, la pena será: en el caso del artículo 89, de quince
días a seis meses, en el caso del artículo 90, de seis meses a
tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años.
Al igual que en el caso del homicidio, se atenúan las lesiones por el estado
de emoción violenta.
No está previsto el caso de concurrencia entre agravantes y atenuantes de
las lesiones, como sí está para el homicidio con una pena especial. El problema
surgiría entonces cuando el autor lesiona a otro en estado de emoción violenta,
y se da alguna de las circunstancias del artículo 80, por ejemplo: el vínculo. En
ese caso, ¿se debe aplicar el artículo 92 o 93? Considero que debe prevalecer
la ley más favorable al imputado, y aplicarse el artículo 93. El autor estaría en
ese estado emocional, y sería encuadrable en la atenuante'”,
8 . LESIONES CULPOSAS
El artículo 94 determina:
Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil

(1000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por
uno (1) a cuatro (4) años, el que porimprudencia o negligencia,
por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el
cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descritas en los
artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas,
el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de
seis (6) meses o multa de tres mil (3000) pesos e inhabilitación
especial por dieciocho (18) meses.
198 De esta misma opinión es DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 181 y SOLER, Sebastián. En
sentido contrario, Núñez, quien considera que se trata de un concurso ideal de leyes y
propone aplicar la pena más grave (artículo 92). Cfr. NÚÑEZ, Ricardo, ob. cif. p. 232.
186
El artículo 94 bis establece (texto según ley 27.347):
Será reprimido con prisión de uno (1)va tres (3)años e

inhabilitación especial por dos (2) a cuatro (4) años si las
lesiones del artículo 90 o 91 fueren ocasionadas por la
conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de
un vehículo con motor. La pena será de dos (2) a cuatro (4)
años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias
previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la
fuga, o no intentare socorrer a la víctima siempre y cuando
no incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o
estuviese bajo los efectos de estupefacientes, o con un nivel
de alcoholemia superior a los 500 miligramos por litro de
sangre en el casos de conductores de transporte público o
un gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese
conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta
kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar
del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo
por autoridad competente, o violare la señalización del
semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de
la circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias
previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria o
cuando fueren más de una las victimas lesionadas.
Nos remitimos al tratamiento del delito de homicidio culposo. La diferencia

con aquélla figura es el resultado (muerte/lesiones).
CAPÍTULO III: HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA
1. HOMICIDIO Y LESIONES EN RIÑA
Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos

personas resultare muerte o lesiones de las determinadas en
187
los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se

tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre
la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de
dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso
de lesión.
Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena

aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión.
El bien jurídico protegido es la vida humana y la integridad física. Según

refiere Carrara, el delito existe históricamente por la posibilidad de quede
impune un caso de homicidio ante la dificultad o imposibilidad de determinar
al autor del acto homicida. Es por ello que, en estos casos de duda sobre la
autoría, se distribuye la pena entre todas las personas que hayan participado
en la riña o agresión.
Existen dos formas de tipificar el delito: en primer lugar, se pena el mero
acto de participar en una riña, sin exigir un resultado determinado (ejemplo:
muerte o lesiones). Si además de participar en la riña, existe un resultado
(muerte o lesiones) entonces el homicidio o lesiones concurre con el delito de
participación en riña.
Por otra parte, se pena el homicidio o lesiones que surgen de una riña,
cuando no se puede determinar quién o quiénes fueron los autores del golpe
mortal. Este segundo es el sistema seguido por nuestro código penal'”, De este
modo, sólo será punible el delito cuando de la riña o agresión ocurriere como
consecuencia la muerte o lesiones de alguna persona.
A. ELEMENTOS
Los elementos de esta figura son: riña o agresión, resultado muerte o lesio-
nes, falta de determinación del autor y ejercicio de violencia sobre la victima.
22 — Sin embargo, sí se pena generalmente en nuestro país, el mero hecho de participar en

la riña, como una contravención o falta.
188
B. CONCEPTO DE RIÑA Y AGRESIÓN: DIFERENCIAS
La riña es el acometimiento súbito y recíproco de ataque y defensa de

los sujetos”””, En este caso deben intervenir por lo menos tres personas. Como
mínimo deben intervenir dos personas de un lado y una del otro.?”* Es necesario
que no haya existido acuerdo previo para lesionar o matar a otro.
La agresión es el acometimiento de varios contra uno u otros que se limitan
a defenderse pasivamente. Si se defienden agrediendo también, entonces será
una riña. En este caso, el número mínimo de personas es de cuatro: por lo menos
tres que agreden y como minimo uno que se defiende””. Tampoco aquí debe
haber acuerdo previo, ya que de ser asi, se aplicarían las reglas de la coautoría
o participación de la parte general.
— Resultado típico. En cualquiera de los dos casos (riña o agresión) es
necesario que se produzca como consecuencia el resultado muerte o lesiones
de alguna persona. Es necesario remarcar que el resultado debe producirse por
la riña. Es decir que —pese a la indeterminación de la autoría— es necesario
que no se haya producido esa muerte o lesión como consecuencia de otro acto
distinto a la riña?”. También hay que aclarar que —pese a la indeterminación de
la autoría—.es necesario que la muerte no se haya producido por circunstancias
200 Algunos autores exigen que además el acometimiento debe ser confuso y tumultuario,
Ej.: García, J. en BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (director), Código pe-
naly normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 3, 2* edición,
Buenos Aires: Hammurabi, 2010, p. 1073. Creus sostiene que no son necesarios estos
requisitos y ejemplifica con un caso en el que se agreden mutuamente dos grupos de
personas con disparos de armas de fuego. Indica que en este caso también puede haber
homicidio en riña mientras no pueda identificarse al autor/es. Cfr. CREUS, Carlos, ob.
cit., p. 88.
201 Elartículo 95 exige que hayan intervenido más de dos personas, es decir, como minimo
tres. Dos en un grupo y una del otro ya sería el mínimo de personas,
202
Como el tipo penal exige que tomen parte más de dos, entonces sólo se cuenta entre
ellos a los que agreden: tres o más, Del otro lado, defendiéndose, por lo menos uno.
203
Por ejemplo: en una agresión reciproca entre los integrantes del grupo 4 y el grupo
B, surge la muerte de uno de ellos como consecuencia directa del disparo de arma de
fuego de parte del sujeto C que pasaba cerca del lugar y aprovechó la ocasión para
matar a su enemigo. En este caso, C será autor de homicidio y los que participaron en
la riña no serán punibles por este delito.
189
naturales"%. No basta con que la muerte se haya producido en la riña, sino que
es necesario que haya surgido por la riña.
- Falta de determinación del autor. Como un requisito negativo del tipo
penal del artículo 95, es necesario que no pueda determinarse quien fue el autor
o autores del golpe mortal. Es decir que debe quedar duda al respecto. Ante
este estado de incertidumbre, se sanciona a todos por la muerte o lesiones que
sufre la víctima.
Precisamente la figura que comentamos ha sido criticada por su posible
contradicción a los principios constitucionales de culpabilidad" y presunción
de inocencia”,
La mayoría de la doctrina penal argentina ha sostenido que se trata de
una figura que afecta claramente los principios constitucionales mencionados.
Coincido con esta opinión, aunque la C. S. JN. en un fallo muy reconocido ha
sostenido —por mayoría de votos— la posición contraria.
La posición que considera que la figura es inconstitucional, argumenta
básicamente que se pena a varias personas por lo que ha hecho sólo una de ellas.
Como no puede determinarse cuál ha sido la persona causante del resultado
muerte, entonces se distribuye la pena del homicidio entre todos los que hayan
participado de la riña. La afectación a los principios constitucionales es evidente:
la presunción de inocencia postula precisamente que el imputado es inocente,
hasta que se demuestre suficientemente lo contrario. Si no existen pruebas
suficientes para demostrar que una persona es autora del homicidio, entonces
debería ser absuelto por ese delito. Sin embargo, lo que hace la figura penal es
considerarlo autor de “una parte” de ese homicidio y por ello le impone una pena.
Al mismo tiempo se afecta el principio de culpabilidad porque no se veri-
fica en el caso el dolo, la culpa y ni siquiera la relación de causalidad entre una
acción del sujeto y la muerte o lesión de la víctima.
Ejemplo: uno de los que participan en la riña muere por “muerte súbita” y los peritos
aseguran que la muerte no se vincula con golpes o agresión de ningún tipo.
203 El principio de culpabilidad surgiría del artículo 18 de la C. N., y para algunos autores
del artículo 1 de la C. N. Exige como requisito para habilitar la punición que una persona
haya sido causante de un determinado resultado con dolo o, al menos, culpa.
206 El principio de presunción de inocencia es un principio constitucional aplicable al
derecho procesal penal (de forma), no al derecho penal (de fondo). Sin embargo, es
imposible desvincularlo del tema que estamos tratando al comentar la figura.
190
Por otra parte, la C. S. J. N. en la causa “Antiñir, Omar”"”, ha sostenido

—por mayoría de votos— que la figura no afecta los principios mencionados.
El argumento central del voto de la mayoría de la Corte sostiene que la consti-
tucionalidad de la figura se salva, si se exige que además de haber participado
en la riña, la conducta de las personas que riñen ya es de por sí imprudente
en relación al resultado muerte o lesiones. Los jueces consideran que nuestro
código sigue un sistema de punición similar al de aquéllos que penan el mero
acto de participar en la riña.
En un trabajo especial sobre el tema**, he manifestado mi desacuerdo con
el voto mayoritario de la C. S. J. N., indicando básicamente que nuestro código
no pena la mera participación en la riña. Prueba de ello es que si en el caso se
prueba quien fue el autor del golpe mortal, sólo éste será penado y los demás
sujetos que hayan participado en la riña serán impunes. Además, ¿cómo podría
aceptarse que el mismo código penal hace diferencias de acuerdo a cual sea el
resultado producido? Si el resultado es la muerte la pena es más grave que si
resultan sólo lesiones. Esto implica que no se pena la mera participación en riña.
Por otra parte, si se pena el mero hecho de participar en la riña, debería
penarse también a la víctima (en caso de resultado lesiones). Sin embargo,
según nuestro código sólo se pena a quien ejerció violencia sobre la víctima.
Considero, al igual que muchos autores de nuestro derecho penal””, que
la figura es inconstitucional y debería ser suprimida del código. Se trata de una
verdadera “presunción de autoría” que afecta el principio de culpabilidad y
presunción de inocencia.
C. EJERCICIO DE VIOLENCIA SOBRE LA VÍCTIMA

La doctrina nacional está de acuerdo en exigir como último requisito el
haber ejercido violencia sobre la víctima. Es decir que si bien no es necesario
probar la autoría de la muerte (acto mortal sobre la víctima) sí es necesario
que el autor o autores hayan ejercido algún acto de violencia sobre la víctima.
207
Fallo del 04/7/06. En minoría el voto de C. Fayt quien sostuvo con una brillante argu-
mentación que la figura es inconstitucional,
208 Cfr. “La constitucionalidad del homicidio y lesiones en riña en el código penal argen-
tino”, en MOLINA, Gonzalo, Estudios de Derecho penal, ob. cit., p. 339 y ss.
20% Entre muchos otros, DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 190,
191
Entonces no es necesario probar el golpe mortal, pero tampoco basta con

probar que un sujeto haya participado en la riña: además, deberá probarse que
ejerció al menos algún acto de violencia (fisica) sobre la víctima. No es necesario
el contacto físico, pero tampoco bastaría la violencia moral.
D. HOMICIDIO O LESIONES CON MOTIVO O EN OCASIÓN DE UN

ESPECTÁCULO DEPORTIVO (LEY N.? 24.192, ARTÍCULO 1? y 29)
La mencionada ley sancionada en el año 1993 trata de regular la prevención
de la violencia en espectáculos deportivos. Entre otras disposiciones, y en lo
que aquí nos interesa, establece agravantes para los delitos contra las personas
cuando se cometieran en ocasión de un espectáculo deportivo.
El artículo 1? de la ley establece:
El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él,

cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo
deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que
se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después
de él.
El artículo 2? establece:
Cuando en las circunstancias del artículo 1? se cometieren

delitos previstos en el libro segundo, título 1%, capítulo 1*,
artículos 79 81, inciso 1, letras a) y b), 84 y capítulos IL, MI y
V, y los previstos en el título VI, artículos 162 y 164 del Código
Penal, siempre que no resultaren delitos más severamente
penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán
en un tercio. El máximo no será mayor al máximo previsto
en el Código Penal para la especie de pena de que se trate.
De acuerdo a lo prescripto por los artículos 1 y 2 de la ley, se incrementarán

las penas para los delitos de homicidio en sus distintas formas —a excepción de
los homicidios agravados del artículo 80— en un tercio del mínimo y del máxi-
mo. La intención de la norma es, como lo indica el nombre de la ley, “prevenir
la violencia en los espectáculos deportivos”. Es evidente que el legislador ha
192
tenido mucha confianza en el poder preventivo del sistema penal al pensar que
con un incremento de las escalas penales se van a prevenir este tipo de conductas.
CAPÍTULO V: ABUSO DE ARMAS
1. ABUSO DEARMAS
El artículo 104 determina:
Será reprimido con uno (1) a tres (3) años de prisión, el que
disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que
corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe
un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince (15) días a seis (6)
meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare
herida.
Del texto del artículo surgen dos figuras delictivas diferentes. Del primer
y segundo párrafos, surge la figura de disparo de arma de fuego, y del párrafo
tercero surge la figura de agresión con cualquier otra arma. En ambos casos se
trata de delitos de peligro (concreto) en los que el legislador opta por “adelantar
la punición” a una etapa previa a la lesión al bien jurídico vida e integridad
física. Por ello, no se exige la muerte ni la lesión de la víctima para tener por
configurados los delitos.
A. DISPARO DE ARMA DE FUEGO
La acción típica en este caso es disparar un arma de fuego, es decir operar

sus mecanismos para que ella despida un proyectil. Es necesario que se utilice el
arma de fuego como tal. En cambio, si se la utiliza como elemento para golpear
a la víctima (por ejemplo una pistola) no se dará esta figura, sino posiblemente
la de agresión con toda otra arma, del tercer párrafo.
193
Por arma de fuego se entiende aquélla que dispara proyectiles por medio
de un mecanismo que producen gases que lo impulsan. Ejemplo: pistola, rifle,
revólver, escopeta, etc.?'”
Para que se configure el tipo penal, es necesario que el sujeto activo dirija
el disparo hacia el cuerpo de la víctima. No se configura el tipo penal si se
dispara al aire o al suelo, en forma amenazante. Se trata de un delito de peligro
concreto, y por ello es necesario que se ponga en peligro (concreto) en el caso,
la vida o integridad física de la víctima.
El delito se consuma cuando se produzca el disparo hacia la víctima. Por ello,
sólo podría haber tentativa en los casos en que el arma se trabe cuando el autor
quiere disparar, o falle el proyectil en su mecanismo de ignición. Tampoco será
consumado (sólo podría ser tentativa) en los casos en que se desvía la dirección
del disparo en el momento en que el autor apuntaba a la víctima. Se trata de un
delito doloso, y no habría motivos para excluir alguna de las clases de dolo. Por
ello, podría darse con dolo directo, indirecto o eventual. Los casos de error in
personam serían irrelevantes, ya que la figura exige solamente que se dispare
contra una persona, sin exigir el conocimiento de la identidad de esa persona.
B. EL PROBLEMA DE LA DELIMITACIÓN CON LA TENTATIVA DE

HOMICIDIO (O LESIONES)
Al igual que en el caso de las lesiones graves con puesta en peligro de la
vida del ofendido, en esta figura tendremos una dificultad al tratar de encontrar
sus diferencias con la tentativa de homicidio o lesiones. Podríamos plantearnos
el problema con la siguiente pregunta: Si una persona dispara un arma de fuego
contra otra, y es necesario que se represente lo que está haciendo (dolo), es decir,
que pone en peligro la vida de la víctima, ¿no sería eso ya una tentativa de homici-
dio? De ser así, ¿qué sentido tiene entonces la existencia de este delito en nuestro
código penal, si la regla es que debe aplicarse siempre la figura más grave?”"”,
210 No se considera arma de fuego aquélla que arroja proyectiles por medio de procedi-
mientos impulsores mecánicos. Ej.: arcos, ballestas. Tampoco son armas de fuego las
que utilizan explosión de gases pero que son impulsadas por la fuerza física del hombre,
Ej.: una granada.
11 El abuso de armas tiene pena de uno a tres años de prisión, mientras que la tentativa
de homicidio tendría una pena de 8 a 25 años de prisión. En cualquiera de la formas de
reducción de la pena de la tentativa, el monto es considerablemente mayor en el caso
del homicidio en grado de tentativa,
194
Un intento de diferenciación podría basarse en que el delito de homicidio

es un delito de lesión, y para que se configure debería darse un dolo compatible
con ese tipo de figuras. Se exigiría un dolo de lesión de la vida para dar por
configurados todos los requisitos de este delito, y aunque no se produzca el re-
sultado se imputaría entonces una tentativa de homicidio toda vez que el autor
tiene un dolo de matar. Por otra parte, la figura de abuso de armas quedaría para
aquéllos casos en los que el autor sólo se representa un “síndrome de riesgo”
para la vida de la víctima. Es decir que no se representa exactamente el riesgo
de lesión (muerte) de la victima,
La situación es más difícil si consideramos que el homicidio admite el
dolo directo, indirecto y eventual. Y además, un gran sector de la doctrina penal
considera que la tentativa puede darse con dolo eventual, Ello significa que toda
representación de un disparo de arma de fuego contra una persona haría pensar
al autor en el riesgo de muerte de la víctima, al menos con un “dolo eventual”.
¿Qué lugar queda entonces para el abuso de armas? El problema parece no
tener solución, y es por ello que un gran sector de la doctrina penal propone
suprimir esta figura, al igual que lo vienen haciendo los distintos anteproyectos
de reforma al código.
El problema se podría aplacar si para la configuración del delito de abuso
de armas se exigiera que se dispare el arma, pero sin dirigirla contra una per-
sona. De este modo, la figura se convertiría en un delito de peligro abstracto y
se podría diferenciarla de la tentativa de homicidio o lesiones mediante el uso
de armas de fuego.
Sin embargo, del texto actual del artículo 104 surge expresamente esa
exigencia de dirigir el disparo contra una persona, lo cual provoca serios in-
convenientes para diferenciar esta figura del homicidio en grado de tentativa.
Por ello, sería aconsejable derogar la figura de abuso de armas del código
penal argentino, ya que al igual que el artículo 90 en la forma de lesiones con
puesta en peligro para la vida, genera confusiones con la figura de homicidio
en grado de tentativa. Esto ocurre en todos los casos de coexistencia de figuras
de lesión y puesta en peligro.
C. AGRESIÓN CON ARMA

El tercer párrafo del artículo 104 pena con 15 días a seis meses de prisión la
agresión con toda arma, aunque no se causare herida. Se entiende por agresión
el acometimiento o ataque con el arma para alcanzar el cuerpo de la víctima.
No se trata de amenazar con el arma o exhibirla,
195
Arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre. En

este concepto quedan comprendidas las armas propias y las impropias. Sólo se
exceptúan las armas de fuego (usadas como tales) que quedarían en el párrafo
primero del artículo, dando lugar al delito de disparo de arma.
Armas propias serían los objetos creados por el hombre precisamente para
aumentar su poder ofensivo. Armas impropias serían las que no han sido creadas
para tal fin, o cosas de la naturaleza que podrían servir para ese fin. Por ejemplo:
se puede considerar un arma impropia un cuchillo de cocina.
El problema será establecer un límite al concepto de arma impropia, ya
que muchas cosas pueden utilizar una persona para agredir a otra y debemos
analizar si realmente aumenta el poder ofensivo.
Es necesario aclarar que el limite no puede ponerlo la finalidad del autor.
Es decir que, en muchos casos, aunque el autor tenga intenciones de utilizar un
objeto para agredir a otra persona, no necesariamente eso será un arma. Podrá
serlo una piedra pesada, un bastón, pero no un zapato, por ejemplo. La cuestión
es objetiva. Sólo se considerará arma el instrumento con un mínimo de eficacia
para crear objetivamente un peligro para la vida o integridad física.
Es un delito doloso, por consiguiente, el autor debe representarse que
está agrediendo a una persona con un arma. Esto puede provocar la misma
discusión que marcamos en relación a la figura anterior, ya que muchas clases
de armas (que no sean de fuego) utilizadas por el autor podrían hacer pensar a
una persona que provocará la muerte o lesiones en la víctima. La cuestión será
entonces, nuevamente, cómo diferenciar esta figura de la tentativa de homicidio
o tentativa de lesiones. Por ejemplo: el ataque con un objeto duro y pesado que
el autor utiliza para intentar golpear en la cabeza a la víctima, ¿sería sólo un
caso de agresión con arma?, ¿o sería ya una tentativa de homicidio?
D. AGRAVANTES Y ATENUANTES PARA LOS DELITOS DEL

ARTÍCULO 104
En el artículo 105 se prevé el aumento de las penas en un tercio si se dieran
las circunstancias del artículo 80.
Por otra parte, se indica también la disminución de la escala penal en un
tercio si se diera la circunstancia de emoción violenta.
196
CAPÍTULO VI: ABANDONO DE PERSONAS
1. ELDELITO DE ABANDONO DE PERSONAS
El artículo 106:
El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea

colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a
su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba
mantenero cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado,
será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años. La pena
será de reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si a
consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo
o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será
de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o prisión.
Por su parte, el artículo 107 indica: “El máximum y el mínimum de las

penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentadas en un tercio
(1/3) cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos
contra aquéllos o por el cónyuge”.
A. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE

ABANDONO DE PERSONAS
El artículo 106 del Código Penal argentino en su primer párrafo prevé el tipo
básico de abandono de personas, bajo dos modalidades de ejecución, luego, en
el segundo y tercer párrafo, se establecen agravantes para el abandono cuando
además se produzca un resultado de lesión o muerte a la víctima. Finalmente,
en el artículo 107 se prevén agravantes cuando el autor del abandono tenga con
la víctima cierto vinculo de parentesco.
Por la ubicación y la forma de estar descripta la figura penal, se trata de un
delito contra la vida y la salud de las personas””?, lo que no debe ser confundido
con algunos tipos penales previstos en otras legislaciones.
212 Precisamente por proteger el mismo bien jurídico que otras figuras penales, como el
homicidio y las lesiones, se presentan problemas de delimitación entre estas figuras,
197
En la legislación española, por ejemplo”'*, se pena el mero abandono de

un menor de edad o incapaz, aunque no se ocasione con ese abandono, daño
alguno para la vida o integridad física de la víctima. En este cuerpo legal, está
claro que la conducta de abandonar constituye un delito contra las relaciones
familiares —título XII del C.P. español— y no contra la vida o salud de las
personas. Aquí no se exige ninguna puesta en peligro efectiva en el caso con-
creto?* para ninguna persona,
En los códigos penales de Alemania y Brasil, al igual que el argentino,
también se parte de la vida y la salud como bienes jurídicos protegidos por el
delito de abandono de personas””. Obviamente que por ser éste el bien jurídico
213
Artículo 229.1 del C.P. español deja leer: “El abandono de un menor de edad o un
incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de
prisión de uno a dos años”. Cfr. C.P. español de 1995.
214 Sin embargo, sí se exige una concreta puesta en peligro de la vida, o la salud en el
apartado 3 del mismo artículo 229, que establece: “Se impondrá la pena de prisión
de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en
concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o
del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro
delito más grave”. Esta figura es la que más se relaciona con nuestro artículo 106 del
C.P., excepto por la referencia al peligro a la libertad sexual, que en nuestro cuerpo
legal no está previsto,
215
C.P. Alemán: 221.I.: “Quien exponga a una persona necesitada por su juventud, vejez,
fragilidad o enfermedad, o quien abandone a estas personas en situación de desam-
paro cuando ella se encuentre bajo su protección o cuando él tenga que ocuparse de
su alojamiento, alimentos o acogida, será castigado con pena privativa de libertad de
tres meses a cinco años”. 11.: “Cuando la acción sea cometida por los padres contra su
hijo, se aplicará pena privativa de libertad de seis meses a cinco años”. TIL: “Cuando
a través de la acción se haya causado un grave daño físico (224) del expuesto o de
la persona abandonada, se aplicará pena privativa de libertad de uno a diez años, y
cuando a través de la acción se haya causado la muerte, pena privativa de libertad no
inferior a tres años”. C.P. de Brasil: Abandono de incapaz. Artículo 133.: “Abandonar
a una persona que está a su cuidado, guarda, vigilancia, o autoridad, y por cualquier
motivo incapacitado para defenderse de los riesgos resultantes del abandono: Pena
de detención de 6 meses a tres años. Si del abandono resulta una lesión corporal de
naturaleza grave: Pena de reclusión de uno a cinco años. Si resulta la muerte: pena de
reclusión de cuatro a doce años”. Aunque no se requiera expresamente en estas dispo-
siciones legales (Códigos de Brasil y alemán), la puesta en peligro de la vida o salud,
por la ubicación de la figura entre los delitos contra la vida o salud de las personas,
necesariamente debe interpretarse que se trata de un requisito objetivo de la figura, En
cuanto a la exigencia expresa de la puesta en peligro, es más acertada la redacción de
nuestro código, para que no exista ninguna duda al respecto,
198
protegido en el código penal argentino, no se tiene en cuenta la eventual afec-

tación a las relaciones familiares en nuestra legislación?'*,
B. DELITO DE PELIGRO CONCRETO
Es necesario recordar una distinción entre los delitos de peligro abstracto

y los de peligro concreto. En los primeros, se pena una acción por su mera
peligrosidad en abstracto, sin requerir que en el caso concreto se haya puesto
efectivamente en peligro el bien jurídico protegido”'”. El delito que analizamos
(abandono de personas en su formulación básica) es un delito de peligro concre-
to, pues exige para su configuración la “puesta en peligro de la vida o salud” de
otro. De manera que para que se consume la figura, es necesario que por medio
de cualquiera de las dos modalidades de ejecución (exposición o abandono), se
haya colocado en peligro concreto en el caso, la vida o salud de una persona.
Por este motivo, la conducta será atípica si en el caso particular, el autor se
aleja del lugar luego de haber atropellado a un ciclista, por ejemplo, si la víctima
muere inmediatamente a consecuencia de la colisión. Es decir, la conducta no
configura el delito, si al momento de producirse el “abandono”?'*, la víctima
ya había muerto. En estos supuestos la atipicidad objetiva es la consecuencia
de la falta de una persona cuya vida se ponga en peligro con el abandono. Lo
22% Por este motivo no se configura el delito previsto en el artículo 106, por la falta de
asistencia de deberes familiares. Por ejemplo, no pasar alimentos, o mero abandono del
hogar, por sí mismos. Para que se configure el delito del artículo 106 del C.P. mediante
esta modalidad, será necesaria la concurrencia de todos los elementos objetivos que
exige esa figura.
217 Según Teresa Rodríguez Montañés, puede hablarse de peligro concreto desde el mo-
mento en que el bien juridico protegido entra en el ámbito de eficacia de la acción típica
peligrosa y deja de ser segura la evitación de la lesión. Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS,
Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2004, p.
58.
218 — Enrigor de verdad, no existe ningún abandono propiamente dicho, pues no se puede
abandonar a un cadáver. La figura penal protege la vida o salud de las personas, y cesa
la protección de esta norma cuando se produce la muerte de la víctima. Es por ello
que falta la tipicidad objetiva en este tipo de conductas, y es de imposible aplicación
el delito consumado, No obstante, está claro que subsiste la punición por un eventual
homicidio culposo —si el hecho precedente fuera ilícito y además determinante del
resultado— si se dieran todas las condiciones que exige esta figura (artículo 84 del
E...)
199
mismo vale para el caso de la exposición. Y esto es aplicable, aunque el autor

del supuesto abandono, se aleje del lugar convencido de que la víctima estaba
aún con vida, y por consiguiente, necesitada de auxilio. En este último caso,
es decir, suponiendo que el autor haya creído erróneamente que la víctima ne-
cesitaba ayuda, a lo sumo se puede llegar a la punición por tentativa inidónea
—por inidoneidad en el objeto.
Sin embargo, la doctrina no es unánime en este tema, ya que para algu-
nos”*”, ese caso también será una conducta atípica?” Para quienes sostienen
la teoría de la carencia de tipo (Mangel am Tatbestand), no se puede hablar de
tentativa inidónea cuando la inidoneidad recae en el objeto. Ese tipo de tentativa
(la inidónea), para estos autores, sólo es aplicable para la inidoneidad en los
medios. En consecuencia, solucionan el caso como un supuesto de atipicidad.
Por adherirme a la primera posición, entiendo que la solución correcta del
caso es considerar que se trata de una tentativa inidónea, en los términos del
artículo 44 último párrafo del C.P,?!
De la misma manera, cualquier alejamiento del autor en condiciones
similares, será sólo tentativa, si en el caso concreto, la víctima no sufrió nin-
gún peligro en su vida o salud por cualquier otra circunstancia o motivo. Por
ejemplo, porque había otras personas en el lugar que le prestaron ayuda. Esta
circunstancia excluirá la tipicidad objetiva de la conducta del autor —aunque
éste haya estado convencido de que la víctima corría peligro si él se alejaba del
lugar— siempre que con ella se haya evitado el concreto peligro para la vida o
salud. Todo ello demuestra dos cuestiones: la primera es que lo determinante
para la consumación del delito es la efectiva puesta en peligro de la vida o salud
de la víctima (delito de peligro concreto), la segunda es que pueden existir una
infinidad de supuestos de tentativa de esta figura penal””, a diferencia de lo que
sostenían algunos autores tradicionales en nuestra doctrina penal,
En nuestro país, ZAFFARONTI, Eugenio, Derecho Penal. Parte General, ob, cit,, p.
798, y, anteriormente, Luis Jiménez de Asúa.
220
2% El caso sería similar al ejemplo de quien quiere matar a quien ya está muerto. El argu-
mento para descartar el artículo 42 consiste básicamente en afirmar que no se puede
“comenzar a matar” a alguien que está muerto. Trasladado al supuesto de abandono,
el argumento sería: no se puede “comenzar a abandonar” a alguien que ya está muerto.
21 Esla solución adoptada por autores como BACIGALUPO, Enrique, ob, cit., p. 172-
173.
222
Sebastián Soler no estaba de acuerdo con la aceptación de la tentativa en el abandono
de personas. Derecho Penal Argentino, tomo Úl, pág. 177/8.
200
C. TIPICIDAD OBJETIVA
c.1. Modos de comisión
Coincido con la doctrina que sostiene que la conducta típica es una sola,
con dos medios comisivos diferentes”, La acción típica es “poner en peligro
la vida o la salud de otro”, que se puede realizar “colocando en situación de
desamparo” (exposición) o “abandonando” a la persona.
Pero, sea que se adopte esta posición, o la otra que entiende que surgen del
artículo 106 dos tipos diferentes, lo determinante para la configuración objetiva
del tipo penal, es que se compruebe en el caso concreto a analizar, la efectiva
puesta en peligro de la vida o salud de una persona.
La primera modalidad de la puesta en peligro, es la exposición o colocación
en situación de desamparo.
Existe exposición cuando se traslada a la víctima a otro lugar, siempre
que con ello se la sustraiga de la ayuda ajena, y ella entre por esa vía en una
situación de desamparo. Por este motivo, si, en el lugar en que estaba la víctima
originariamente, no tenía ella por qué esperar una ayuda ajena, la variación
del lugar no conduce a un empeoramiento de la situación”*. De manera que se
consumará la exposición recién cuando la víctima, luego de ser trasladada a
otro lugar, entra en grave situación de necesidad y no recibe ayuda. Si el autor
luego de cambiar a la víctima de lugar, aún puede ayudarla por sí mismo, y
la ayuda, el tipo no se realiza. Asimismo, cuando el autor retorna a la víctima
al lugar originario, antes de la producción de la situación de necesidad grave,
tampoco será típica la conducta.
Abandonar implica privar a la víctima de los cuidados que le son debidos y
que para ella son imprescindibles para su vida o salud. Se discute si es necesario
273
25 Para otro sector doctrinal, esta figura prevé dos tipos distintos, que serían: la exposición
a peligro de una persona colocándola en situación de desamparo, y la exposición a pe-
ligro, por abandono a su suerte, Entre estos, ESTRELLA y GODOY LEMOS, Código
Penal: Parte especial, Buenos Aires: Hammurabi, 1995,
24 STRUENSEE, Eberhard, “Exposición y abandono de personas”, en JAKOBS, Giinter
y STRUENSEE, Eberhard, Problemas capitales del Derecho Penal Moderno, Buenos
Aires: Hammurabi, p. 84, donde brinda el siguiente ejemplo. El conductor que, en fría
noche de invierno, recoge a un ebrio en un paraje olvidado de la mano de Dios, y lo
lleva consigo apoyándolo en la superficie abierta de su pequeño acoplado, pero, luego
de una discusión, lo deja nuevamente en la calle, no agrava, por esa variación del lugar,
el peligro de muerte por enfriamiento.
201
el alejamiento del autor””. Se aleje o no el autor, entiendo que lo determinante

será que por la privación de los cuidados 1) debe darse el peligro grave para la
salud o vida víctima; y que además 2) haya existido la posibilidad material de
prestar la ayuda. No se daría el elemento 1) si la madre dejara solo a su pequeño
hijo para ir de compras por una o dos horas”*, No se daría el elemento 2), si el
garante abandona a la víctima, pero se comprueba que aun habiéndose quedado
con ella, no podría haberla ayudado, por carecer de los conocimientos o de los
medios materiales necesarios para hacerlo””,
Tradicionalmente se ha sostenido que se trata de un delito activo en el
primer supuesto (exponer), y de un delito omisivo en el segundo (abandonar).
En verdad no existe ningún motivo para determinar que esto necesariamente
deba ser interpretado asi.
Se trata de la descripción de una conducta, y como tal, susceptible de ser
una acción o una omisión, tanto en el caso de la exposición, como en el caso del
abandono. Esta es la opinión de Marcelo Sancinetti actualmente”. Es decir que
puede existir un abandono activo (por ejemplo: la madre deja a su hijo adentro
del automóvil de un propietario desconocido?”); pero también puede existir un
abandono por omisión. Ejemplo: el niño empieza a caminar en dirección a un
bosque inhóspito, mientras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir
la marcha”,
De la misma manera se puede entender que la exposición se configure por
una acción o una omisión.
225 Entiende que sí es necesario el alejamiento Donna, también STRUENSEE, Eberhard,

ob. cit., p. 86. No considera necesario el alejamiento del autor, por ejemplo Creus.
2% Ejemplo de STRUENSEE, Eberhard, ob. cit., p. 86. En este caso no habrá tipicidad, en
la medida en que no se agregue al caso algún otro elemento que demuestre la efectiva
existencia de un peligro para la vida o salud en el caso concreto. Por ejemplo si agre-
gáramos que el niño pequeño quedó cerca del agua que se había dejado en la hornalla
encendida.
227
Ejemplo de Struensee: la campesina de una solitaria granja de montaña que todavía no
dispone de medios de comunicación modernos, sale de la casa para ordeñar las vacas
que pacen a la distancia; no puede ayudar ni aliviar los padecimientos de su marido,
que yace en cama, cuando él sufre un nuevo ataque al corazón. Cfr. STRUENSEE,
Eberhard, ob. cit., p. 87.
28 Cfr, SANCINETTI, Marcelo, Casos de Derecho Penal, ob. cit., p. 298-299.
22 Ejemplo de SANCINETTI, Marcelo, ob. cit., p. 299.
250
Ídem.
202
En cuanto a los sujetos, la mayoría de la doctrina penal indica que tratándose

de la modalidad de exposición, el sujeto activo puede ser cualquier persona. Lo
mismo respecto al sujeto pasivo, no importa la condición física, Ahora, respecto
a la modalidad de abandono, indican que sujeto activo sólo puede ser quien esté
en posición de garante (establecida expresamente en el artículo 106), y sujeto
pasivo sólo quien tenga la relación de parentesco exigida por disposición legal,
o una persona incapaz de valerse.
De acuerdo a lo indicado anteriormente, si tanto la exposición como el
abandono pueden cometerse por acción y por omisión, no habrá que hacer
diferencias en cuanto a los sujetos activos y pasivos entre las dos formas (expo-
sición/abandono). En todo caso, la distinción sí se hará en cuanto a las formas
de conducta (activa/omisiva).
Por ello, podrá ser sujeto activo —tanto de la exposición como del aban-
dono— cualquier persona, en tanto se trate de la modalidad activa. En cambio,
en los casos de modalidad omisiva (exposición o abandono) deberá tratarse de
un garante de los indicados por el mismo artículo: persona a la que se deba
mantener o cuidar, o a quien el mismo autor haya incapacitado.
D. LAS FUENTES GENERADORAS DE POSICIÓN DE GARANTE

MENCIONADAS POR EL ARTÍCULO 106 DEL C.P.
Está claro que, tratándose de la forma omisiva —para la gran mayoría de
la doctrina penal: el abandono— el artículo 106 enumera una serie de supuestos
como fuentes generadoras de posición de garante. “[...] a una persona incapaz
de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado [...]”. En estos casos entonces, es necesario que se cumplimenten
en el autor los requisitos de una posición de garante, de manera que no cualquier
persona podrá ser autor de esta figura penal.
Se puede afirmar que los supuestos previstos en la disposición que co-
mentamos, coincide con las fuentes generadoras de posición de garante que
enumeraba la teoría formal en este sentido: según esta teoría, se puede ser ga-
rante por disposición de la ley, contrato o por el hecho precedente”', En efecto,
Fue A, Feuerbach a principios del siglo XIX el precursor de la denominada posterior-

mente teoría formal de la posición de garante, y que en principio abarcaba solamente
a los supuestos de la ley y el contrato. Luego, fue Stúbel quien agregó el supuesto del
hecho precedente como fuente generadora de posición de garante, Cfr. PERDOMO
203
cuando nuestro código penal se refiere a “[...] la que deba mantener o cuidar
[...J”, es posible entender que ese deber sólo puede surgir de una disposición
legal o convencional (ley o contrato). Asimismo, cuando hace referencia a
“[...] la que el mismo autor haya incapacitado [...]”, está claro que se refiere
a la incapacitación por un hecho previo.
De este modo, se puede concluir que nuestro código en este punto prevé
exactamente las mismas fuentes generadoras de posición de garante que for-
mulaba la teoría formal. Es importante esta toma de posición, si tenemos
presente que existen muchas teorías para tratar de determinar cuáles son las
fuentes generadoras de posición de garante en los delitos de omisión impropia;
la teoría formal es sólo una de ellas*”*, Claro que luego viene la gran tarea de
dilucidar qué debe entenderse por ley, contrato y hecho precedente como fuentes
que generan esa obligación especial de evitar resultados dañosos. No estoy de
acuerdo en absoluto con quienes sostienen que es una cuestión que “no ofrece
en principio mayores inconvenientes””*.
Aun cuando estemos de acuerdo en que el artículo 106 adopta esta teoría
formal de las fuentes generadoras de la posición de garante, se puede discutir
infinitamente sobre qué supuestos abarca la “ley”, el “contrato”, y sobre todo
el “hecho precedente”2*,
TORRES, Jorge Fernando, La problemática de la posición de garante en los delitos de

comisión por omisión, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.
232 Nuestro Código Penal no tiene la “cláusula de equivalencia” entre tipos activos y
omisivos, como la tiene el C.P. español (artículo 11), o el artículo 13 del C.P. alemán.
Mucho menos tiene una enumeración en la parte general sobre cuáles son las fuentes
generadoras de posición de garante. En este punto lo más moderno es el Código Penal
colombiano, que contiene una enumeración de las fuentes generadoras de posición de
garante, siguiendo el esquema de A. Kaufmann (teoria material de las fuentes genera-
doras de posición de garante).
233 Ver PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, ob. cit.
Opinión de Mirta López González en “Abandono de persona”, publicado en “Revista
de Derecho penal” tomo 2003— 2, pág. 276, Edit. Rubinzal Culzoni,
Ya me he referido al problema del hecho precedente (el incapacitar a otro) del articulo
106 del C.P. en un trabajo anterior, publicado en “Revista de Derecho penal y Procesal
penal” Lexis Nexis, Enero de 2006, pág. 17. “La teoría de la imputación objetiva como
criterio de solución a viejos problemas en el Código Penal argentino. Aplicación de la
teoría en el ámbito de la injerencia, el estado de necesidad justificante y el abandono
de personas”, Con más amplitud en “Delitos de omisión impropia”, Edit. Rubinzal
Culzoni, 2013.
204
El tratamiento de los problemas que pudieran surgir en la determinación

de la posición de garante excedería el marco de este trabajo, sin embargo por
tomar sólo un ejemplo de una disposición legal como fuente generadora de
garantía se podría pensar en la obligación legal entre cónyuges. Está claro que
entre cónyuges existe la obligación (por lo dispuesto en el Código Civil) de
cuidarse mutuamente. Ahora, ¿hasta dónde llega esa obligación? Por ejemplo
en el caso de una separación de hecho (no divorcio vincular) ¿subsiste la obli-
gación? Lo mismo puede cuestionarse respecto a las disposiciones contractuales
como fuentes generadoras de posición de garante?**. Por ejemplo, un contrato
por contener un motivo de nulidad —pura cuestión formal— ¿puede hacer
cesar la posición de garante? En estos supuestos de convención como fuente
generadora de posición de garante, ¿prevalece la simple asunción voluntaria
del riesgo, o lo determinante debe ser otro motivo??*”,
Tomando el mismo ejemplo dado por Struensee y mencionado precedentemente, DON-

NA, Edgardo, ob. cit., p. 268, parece sugerir —aunque no queda claro— que el sujeto que
recogió a la persona ebria que ya estaba abandonada, estaría en posición de garante por el
simple hecho de recoger y cuidar en principio a esa persona. Entiendo que esto no es así.
Una persona no se coloca en posición de garante simplemente por el hecho de comenzar
un salvamento, aunque luego lo abandone. El simple hecho de comenzar un salvamento no
tiene ninguna significancia a los efectos de atribuir la posición de garantía y hacer responder
al autor de un resultado como si él lo hubiera causado. Habría que pensar cómo hubiéramos
resuelto el caso si en vez de recogerlo voluntariamente, hubiera seguido su camino, dejándolo
en el lugar morir de frío, Claro que en este caso cualquiera negaría la posición de garante.
Pero entonces, si no es garante quien ni siquiera comenzó el salvamento, porqué tendría
esa obligación especial de garante aquél que por lo menos comenzó a salvar —aunque
luego abandona ese salvamento. Lo que ocurre es que lo determinante en estos supuestos
debe ser la eventual neutralización o no de otro curso causal salvador. Por ejemplo: si al
actuar nuestro sujeto, llevando a la persona a otro lugar, ha evitado con su acción que un
tercero la salve, evidentemente, con su accionar inicial, ha interrumpido otro curso causal
de salvamento, por lo tanto, será garante, Ahora, si no hubiera pasado nadie por el lugar
dispuesto a efectuar ese salvamento, con el hecho de haberlo levantado de alli (comenzado
a salvar para luego abandonarlo más adelante) aunque luego lo abandone, no se coloca en
posición de garante, pues no neutraliza ningún curso causal salvador. Es una cuestión que se
decide objetivamente: habia o no posibilidad concreta de otro curso causal de salvamento,
Esto es lo decisivo, no el simple hecho de comenzar a salvar.
Por ejemplo: si un grupo de amigos aventureros decide emprender una expedición por el
monte en busca de animales salvajes, y contratan para ello los servicios de un guía conocedor
de la zona. Cuando están a punto de comenzar la aventura, antes de salir, el guía cambia de
opinión y les exige una suma de dinero mayor a la convenida. El grupo de amigos no acepta
las nuevas exigencias del guía, y se deciden a emprender igualmente la caza. En el medio
de su expedición, uno de los miembros del grupo muere atacado por un animal salvaje, El
205
La cuestión es aún más problemática, si hablamos del hecho precedente

como fuente generadora de posición de garante. En principio, no hay dudas
respecto a que el hecho precedente debe haber sido cometido por la misma
persona que después omite el salvamento (abandona en los términos de la
figura analizada). La pregunta ahora es, ¿basta con la simple relación causal
(relación causa-efecto) entre la conducta previa y el estado de incapacidad, o
hace falta algo más que eso? Formulado en otros términos, ¿qué características
debe tener ese hecho precedente para ser considerado generador de posición
de garante 2% Al respecto se ha dicho que el hecho precedente debe ser ilícito,
antijurídico, doloso, culposo, intencional?”, etc, Es éste seguramente, el ámbito
más problemático en lo referente a la cuestión de la posición de garante. Parti-
cularmente, he propuesto —para solucionar este problema del hecho precedente
como posición de garante— acudir a la teoría de la imputación objetiva como
criterio normativo delimitador””, Es decir, que el hecho precedente realizado por
el autor (que es el mismo autor que después del hecho, abandona a la víctima)
trágico resultado se hubiera evitado si el guía iba con ellos, ya que conocía por qué lugares
era inconveniente internarse en el monte. En este caso, pese a existir un incumplimiento
contractual de parte del guía, está claro que no se puede hablar de posición de garante de
su parte. Más allá del incumplimiento de los contratos, en este supuesto de posición de
garantía lo que debe primar es que el sujeto (a quien pretendemos atribuirle el título de
garante) neutralice o no, ciertos cursos causales de salvamento. Si con su asunción voluntaria
impide que la víctima se procure otra vía de protección para el bien jurídico, será garante.
En cambio, si asume voluntariamente la protección de cierto bien jurídico, aunque luego
haya incumplido un contrato, no será garante de los bienes jurídicos, si no ha neutralizado
objetivamente, con su accionar, otros eventuales cursos causales de salvamento, El tema
ha sido tratado con extensión en MOLINA, Gonzalo, Delitos de omisión impropia, ob, cit.
Ej.: A conduce a exceso de velocidad por una calle y como consecuencia de esa impru-
dencia, lesiona a B, a quien deja desamparado sin prestarle auxilio y poniendo en peligro
su vida. Parecería que en este supuesto no habría mayores inconvenientes en afirmar la
posición de garante por el hecho precedente, El problema sería si, por ejemplo, la colisión
y posterior estado de incapacidad de la víctima, se produce ahora porque se trataba de
un ciclista suicida que se había tirado a las ruedas del automóvil, comprobándose que el
conductor del auto venía manejando correctamente, sin violar ninguna norma,
2% Intencional no sería lo mismo que doloso. Cfr. “La teoría de la imputación objetiva
como criterio de solución a viejos problemas en el Código Penal argentino”. En Re-
vista de Derecho Penal y Procesal Penal, enero, Lexis Nexis, 2006, p. 09. También
en MOLINA, Gonzalo, Estudios de Derecho Penal, ob. cit., p. 73.
240. Cfr. “La teoría de la imputación objetiva como criterio de solución a viejos problemas
en el Código Penal argentino”, ob. cit., p. 09, También en MOLINA, Gonzalo, Estudios
de Derecho Penal, ob. cit., p. 73 y ss.
206
tuvo que haber sido creador de un riesgo jurídicamente desvalorado, y que haya
sido ese mismo riesgo —y no otro— el que se haya producido en el resultado
“víctima necesitada de auxilio”.
E. LAS AGRAVANTES PREVISTAS EN EL 2? Y 3"* PÁRRAFO DEL

ARTÍCULO 106 DEL C.P.
En el segundo y tercer párrafo del artículo están previstas las agravantes
teniendo en cuenta el resultado lesiones o muerte de la víctima.
Antes de empezar a analizar los problemas puntuales de interpretación de
las agravantes, debe dejarse en claro qué relación subjetiva debe existir entre
los resultados previstos —sean lesiones del 2* párrafo, o la muerte del 3% —
y la conducta de abandono o exposición del autor del hecho. Más adelante
analizaremos el elemento correspondiente a la tipicidad subjetiva. Pero vale
afirmar desde ahora, que como mínimo debe existir siempre una relación de
imprudencia entre esa acción de abandono, y el resultado muerte o lesiones.
Razones de orden constitucional, por aplicación del principio de culpabilidad,
nos obligan a esta solución”*".
Lo contrario, sería permitir el ingreso del versari in re illicita en nuestro
sistema legal. Es decir, se haría responder a una persona con la imposición de
una pena, de todos los resultados que fueren consecuencia causal de su acción
inicialmente ilícita. Esto es lo que no permite precisamente el principio cons-
titucional de culpabilidad. Por ejemplo, supongamos que a consecuencia de la
exposición del autor A, la víctima B queda desamparada en un lugar, por el cual
pasaba C. Este último, viejo enemigo de B, aprovecha para matarlo, utilizando
para ello un arma de fuego. Podría decirse que en el caso existe una relación
241 “En el marco de un derecho penal de culpabilidad no puede haber responsabilidad

penal alguna que no se vincule a un hecho cometido con dolo o con culpa. Los hechos
en los que el autor queriendo producir un resultado produce otro mayor que no quiere,
sólo podrán sancionarse con una pena mayor que la prevista para el delito querido, si el
resultado más grave no querido ha sido consecuencia del obrar negligente del autor. La
sola producción de un resultado mayor no autoriza a una calificación del delito doloso;
el sistema de responsabilidad del versare in re illicita queda excluido totalmente de
un derecho penal que se funda en el principio de culpabilidad. Por lo tanto, los delitos
calificados por el resultado sólo pueden entenderse como delitos en los que el autor que
dolosamente ejecuta un hecho, por imprudencia produce un resultado mayor, es decir,
como delitos preterintencionales”. Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho
penal, Bogotá: Temis, 1996, p. 220,
207
causal” entre la exposición del sujeto 4 y la muerte de la víctima. Sin embargo,

la muerte se produce por la intervención de un tercero, es un resultado producido
que debe imputarse exclusivamente a la acción de C. Desde un principio debe
descartarse que se pueda admitir una mera relación causal entre la exposición
o el abandono y el resultado de las agravantes.
Sin embargo, esa relación causal debe ser el primer requisito a cumplirse,
como condición para que pueda aplicarse la agravante. Además de ello deberá
exigirse como mínimo una relación de imprudencia entre la acción y el resul-
tado lesiones o muerte.
e.1. El grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima (2? párrafo)

En relación a la agravante por la producción de lesiones, se discute si la
expresión “grave daño” se refiere 1) a las lesiones de los artículos 90 y 91%, o
si por el contrario, la expresión es más amplia y 2) puede abarcar otro tipo de
lesiones, que aunque no encuadren precisamente en alguno de estos supuestos,
impliquen una afectación importante a la salud o integridad física de la víctima**,
Entiendo que ninguna de estas dos posiciones es la correcta por los si-
guientes motivos. En primer lugar —respecto a la primera posición— si se
interpreta que la agravante se refiere a las lesiones del artículo 90, resultaría
que una conducta (sea activa u omisiva) respecto de la cual se exige a nivel de
tipicidad subjetiva, sólo un dolo de puesta en peligro, tendría más pena”*, que
aquélla respecto de la cual se exige un dolo de lesión?”** del mismo bien jurídico,
afectándose así el principio de culpabilidad.
22 No hay dudas de que la exposición del autor 4 es causa del resultado: utilizando la
fórmula de la supresión mental hipotética deberíamos decir: si 4 no exponía a B, de-
jándolo en ese lugar, C no lo hubiera encontrado, y si no lo encontraba no lo hubiera
matado. Por consecuencia, la acción de A es causa del resultado muerte. La cuestión
es si esa muerte puede serle imputada a esa acción ¡licita —acción de exponer a una
persona—, desde un punto de vista normativo.
243 Posición de FONTÁN BALESTRA, ob, cit., y Oderigo M. A. en Código Penal Anotado,
Buenos Aires: Editorial Coni.
244 Posición de NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit. y ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cif., p.
230.
25 Artículo 106, 2? párrafo: 3 a 10 años de prisión.
246 Artículo 90: 1 a 6 años de prisión.
208
Pero además, la denominación “lesiones graves”, en verdad, no surge del

texto de la ley, ha sido la creación de la doctrina para designar las lesiones
previstas en el artículo 90 del C.P. De manera que, cuando el código penal
utiliza la expresión “grave daño en el cuerpo o la salud”, no hay porque diri-
girse inexorablemente al artículo 90 del C.P. En cambio, cuando el legislador
ha querido referirse a las lesiones del artículo 90, lo ha hecho especificamente,
por ejemplo en los artículos 97, inciso 2?, artículo 99 inciso 2? y artículo 166,
inciso 1. De modo que cuando aquí se refiere a un grave daño, está diciendo
algo diferente a lo establecido en el artículo 90,
Hasta aquí tendríamos como conclusión solamente que el artículo 106, 2?
párrafo, no se refiere a las lesiones del artículo 90 y 91 exclusivamente, con lo
cual queda descartada la hipótesis 1). Pero la pregunta debe ser ahora: ¿podría
entonces aceptarse que la disposición se refiera a cualquier tipo de lesiones,
incluso las del artículo 89 del C.P., como sería una lesión que cause exactamente
un mes, de inutilidad laboral?*”, Entiendo que no. No solamente quedarían
descartadas las lesiones del artículo 89, sino también las del artículo 90 del
C.P. El argumento es que debe primar una interpretación sistemática de las
disposiciones del código. Si la pena prevista para esta figura, con la agravante
que analizamos, es de 3 a 10 años de prisión, debemos afirmar entonces que las
lesiones a las que se refiere la figura, son las lesiones del artículo 91 del C.P.,
vale decir, las denominadas en doctrina “lesiones gravísimas”.
Si se aceptaran también aquí las lesiones graves del artículo 90, tendría-
mos el siguiente problema: unas lesiones cometidas con “dolo de lesión””* de
la integridad física (artículo 90) estarían sancionadas con pena menor que las
lesiones objetivamente del mismo tipo, pero realizadas con “dolo de puesta en
peligro” (artículo 106) del mismo objeto del bien jurídico (integridad física).
Una interpretación armónica de las disposiciones del código nos obliga a excluir,
por estos motivos, las lesiones del artículo 90 cuando tratamos de la agravante
del segundo párrafo del artículo 106.
En conclusión, cuando esta agravante se refiere a un grave daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima, se está refiriendo a cierto tipo de lesiones,
como las descriptas en el artículo 91 del C.P.
247
Una lesión de un mes de incapacidad laboral sería en principio una de las previstas
en el artículo 89 del C.P., ya que el artículo 90 exige que la incapacidad laboral sea
“mayor” a un mes.
248 Se analiza más adelante el elemento subjetivo exigido por la figura, sobre todo la
problemática del “dolo de puesta en peligro”,
209
e.2. La agravante del artículo 107

No plantea mayores problemas la agravante por el vínculo entre autor y
víctima, prevista en el artículo 107 que sólo se aplica en las relaciones padres
e hijos y cónyuges entre sí. Solamente cabe reflexionar si no implica esto una
afectación al principio de prohibición de doble valoración, aceptado actualmente
en forma unánime en el ámbito de la determinación judicial de la pena. Se trata
de prohibir al juez que valore dos veces la misma circunstancia agravante al
momento de la determinación de la pena.
En este caso ocurre lo siguiente: una de las fuentes generadoras de posi-
ción de garante es precisamente la relación entre padre—hijo o viceversa, o el
supuesto de cónyuges entre sí. Podríamos considerar que ambos casos están
comprendidos bajo el rótulo general de “[...] a la que deba mantener o cuidar
[...J”, vale decir, como una posición de garante por disposición legal, Pero, si
por ese motivo (vínculo familiar), ya se ha considerado que la persona es garante
—y como tal, que responderá más gravemente que cualquier otra persona: se le
aplicará precisamente la pena del artículo 106— la pregunta es ¿puede volver
a considerarse esa circunstancia del vínculo familiar para agravar nuevamente
la pena como lo hace el artículo 107? Creería que esta agravante del artículo
107, sólo se podría aplicar a los supuestos en que la posición de garantía —y,
en consecuencia, la aplicación de la figura de abandono de personas— derive de
otra fuente generadora, por ejemplo: el haber incapacitado a otro por el hecho
precedente (quien incapacita a su hijo, padre, cónyuge, etc., y luego lo aban-
dona). La aplicación de esta agravante a otros supuestos, entiendo que estaría
considerando dos veces la misma circunstancia para agravar la pena a imponer,
y por ello implica una afectación al principio de prohibición de doble valoración.
E. LA TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE ABANDONO DE

PERSONAS
f.1. El dolo de puesta en peligro

Tratándose de un delito doloso, es necesario precisar cuál es el elemento
subjetivo que debe tener el autor para que se pueda afirmar que obró con dolo.
Al igual que en cualquier delito de peligro concreto, en el abandono de
personas, la determinación del dolo es uno de los problemas más debatidos en
210
la dogmática penal”. La gran cuestión aquí es determinar hasta donde debe

llegar la representación (o representación y voluntad) del autor del abandono
o exposición, teniendo en cuenta: 1) que el dolo es la representación de todos
los elementos objetivos del tipo penal (teoría de la representación); 2) que al
tratarse de un adelanto de la protección penal respecto a los delitos de homici-
dio y lesiones, necesariamente habrá de discutirse la diferenciación del dolo de
abandono, con el de aquéllos dos delitos, según el caso; y 3) que, de admitirse
—<como lo hace la mayoría de nuestra doctrina nacional— la constitucionali-
dad de los delitos de omisión impropia, no será nada fácil la distinción entre el
106 (tipo básico) y el homicidio (artículo 79) o lesiones (artículo 90 o 91) por
omisión en grado de tentativa. Lo mismo puede decirse, a la hora de diferenciar
el artículo 106, segundo y tercer párrafo, en relación al artículo 79 y artículo
90, consumados.
La cuestión tiene suma importancia práctica, si analizamos las diferencias
en las escalas penales de los delitos en juego. Por ejemplo, en los casos típicos
de accidentes de automotores: el conductor del automóvil atropella a un peatón,
y, luego de mirar por el espejo retrovisor, se aleja del lugar, por temor a ser des-
cubierto, pero advirtiendo que, de no prestarle ayuda a la víctima puede ocurrir
un agravamiento en las lesiones que ya le provocó, o incluso la muerte de ella.
Suponiendo que dichas lesiones más graves o la muerte no se producen
por la afortunada intervención de un tercero que pasó casualmente por allí, y lo
llevó a tiempo al hospital, donde lo salvaron milagrosamente. La pregunta que
debería hacerse quien deba resolver el caso es: ¿existe en el supuesto solamente
un abandono de personas del primer párrafo del artículo 106 del C.P.? ¿Por qué
no podría imputarse en el caso también una tentativa de homicidio o tentativa de
lesiones graves o gravísimas (por omisión impropia) si consideramos que el autor
del abandono, es garante por el hecho ilícito precedente? Y esto, obviamente,
independientemente de que no se haya producido el resultado muerte o lesiones.
Si alguno de éstos hubiera sido el resultado que se produjo, la pregunta
será: ¿se imputa el artículo 106 del C.P. segundo párrafo (abandono agravado
por el resultado lesiones graves); o el artículo 106 del C.P., párrafo tercero
(abandono agravado por el resultado muerte) según cual sea el resultado?; o,
2 En verdad la gran discusión al respecto, se ha dado en la dogmática alemana. En la

Doctrina nacional, en cambio, parecería que ni siquiera se ha advertido la magnitud
del problema —al menos entre los autores de la parte especial— de la determinación
del dolo de puesta en peligro.
211
por el contrario, ¿se imputa ya el artículo 90 (o 91, según el caso) o el 79 por

omisión impropia?
La diferencia práctica es muy importante —las escalas penales a apli-
car'— y nos obliga a analizar seriamente la diferencia entre las figuras en
Juego, distinción que depende tal vez de ese elemento subjetivo que haya tenido
el autor al momento del abandono.
El problema es similar en todos los códigos penales que tienen este tipo
de delitos de peligro concreto, Es por ello que se ha tratado con tanto interés
de precisar el contenido del denominado Gefáhrdungsvorsatz (dolo de puesta
en peligro), es decir: qué tiene que representarse el autor de un abandono o
exposición para que pueda decirse que tuvo dolo del delito de abandono de
personas (dolo de puesta en peligro) y no otra cosa.
f.2. El problema del dolo de puesta en peligro en la doctrina argentina

En nuestro país”**., no se han ocupado seriamente del tema la mayoría de
los tradicionales autores de la parte especial del Derecho Penal. Sin embargo,
se pueden encontrar distintas posiciones sobre el problema de la distinción entre
la aplicación del artículo 106 del C.P. (abandono de personas) o el 79 en grado
de tentativa. Lo mismo vale para la distinción entre el artículo 106, en relación
a los artículos 90 y 91 del C.P. en grado de tentativa. Y, por último, la discusión
es trasladable también a la distinción entre el artículo 106, segundo y tercer
párrafos, en relación a las figuras de los artículos 90 y 91, o 79 (consumados),
respectivamente, según se trate de resultado de lesiones, o muerte de la víctima.
250 Enel primer caso las posibilidades son: si se aplica el artículo 106 básico, la pena es
de 2 a 6 años de prisión. Si hablamos de lesiones graves en grado de tentativa, la pena
es de 1 a 6 años reducida de un tercio a la mitad. Si hablamos de homicidio en grado
de tentativa, la pena será de 8 a 25 años reducida de la misma forma. En el segundo
caso (de producirse objetivamente las lesiones graves o la muerte) la pena es de 3 a 10
años de prisión para el abandono con lesiones graves, mientras que si decimos que se
trata de lesiones graves por omisión, será de 1 a 6 años. Si el resultado es la muerte, la
pena será: si lo consideramos un abandono de personas del tercer párrafo del artículo
106 del C.P.: de 5 a 15 años de reclusión o prisión. Si lo consideramos un homicidio
por omisión impropia, la pena será de 8 a 25 años de prisión o reclusión. Lo mismo
podría aplicarse tratándose de agravantes por el vínculo, remitiéndonos al artículo 107,
y al artículo 80 del C.P.
251 Para la evolución histórica en la dogmática penal alemana sobre el tema, ver MOLINA,
Gonzalo, Estudios de Derecho Penal, ob. cit., p. 305 y ss.
212
Repetimos la pregunta en otros términos: “¿cuán concreta e individuali-

zada tiene que ser la afectación del objeto de bien jurídico en la representación
del autor?, ¿cuán concreta e individualizada tiene que ser la posibilidad de su
lesión, según el curso causal representado?”
Se pueden resumir las posiciones, de la siguiente manera.
1) Para una primera posición, el tipo del art 106 es un delito calificado
por el resultado, y no tiene ninguna conexión subjetiva respecto del resultado
muerte. Es la posición de autores como por ejemplo Ricardo Núñez”*,
2) Otros autores sostienen que la diferencia consiste en que el resultado
muerte del tercer párrafo del artículo 106 debe producirse en forma culposa. De
esta manera se trataría de un delito preterintencional. El abandono sería doloso
y el resultado culposo. Es la posición de autores como Soler y Creus”*.
Sin embargo, ninguno de estos autores describe qué entienden por “dolo
de abandono”. Esta es la cuestión central, es decir ¿qué debe representarse el
autor al momento de abandonar?
3) Una tercera posición es la que ha sostenido Marcelo Sancinetti en su
antigua obra “Casos de Derecho Penal”?*, manifestando que el 106 se apli-
caría para los casos en que los resultados se producen a título de culpa o con
dolo eventual (respecto de las lesiones). En caso de dolo directo o indirecto, se
aplicaría el artículo 79 o 90 según corresponda.
4) El mismo Sancinetti, tiempo después, en su primera tesis doctoral
sostiene que para la aplicación del artículo 106 el autor debe conocer el deno-
minado “sindrome de riesgo”, y no el riesgo mismo. De ser éste el caso, ya se
aplicaría el respectivo delito de lesión (artículo 79 o 90), Formula también
232 M,SANCINETTI, 7eoría del delito y disvalor de acción, ob. cit., p. 221.
25 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, tomo 1II, Buenos Aires: Editorial Biblio-
gráfica Argentina, 1964, p, 304,
254 SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 213. Cfr. CREUS, Carlos, ob, cit., p. 122.
235 SANCINETTI, Marcelo, Casos de Derecho Penal, 2* edición, Buenos Aires: Hammu-
rabi, 1975, p. 140.
22% SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, ob. cit., p. 233 y ss.
Conocer o representarse el Sindrome de riesgo sería representarse el conjunto de cir-
cunstancias que colocan al objeto de bien jurídico en peligro de lesión (dolo de puesta
en peligro). Conocer ya los riesgos concretos de lesión, sería un dolo de lesión,
213
Sancinetti en la obra mencionada, valiosos argumentos en crítica de la posición

tradicional que veía al artículo 106 como un delito preterintencional””,
5) Una diferente posición respecto a la relación de estas figuras, es la
sostenida por Mariano Silvestroni que considera que el homicidio por omisión
no se encuentra tipificado por el artículo 79 del C.P., sino sólo en el artículo
106. De esta manera cualquier supuesto de los que estamos analizando, sería
siempre, por una relación de “especialidad”, abandono de personas del artículo
106 primer párrafo, y si se produce el resultado muerte, del párrafo tercero del
mismo artículo, pero nunca se aplicaría el artículo 79%, Parte este autor, de
considerar que los delitos de omisión impropia serían en nuestro sistema legal,
inconstitucionales por violar el principio de legalidad penal, en consecuencia
cree ver cubiertas las supuestas “lagunas de punibilidad” de los supuestos de
homicidios por omisión, con la existencia del artículo 106 del C.P.
Según esta posición, los abandonos omisivos con dolo (sea eventual o direc-
to) de homicidio estarán siempre abarcados por el artículo 106, primer párrafo.
Se incluyen aquí todos los supuestos de tentativa de homicidio por omisión.
Luego, en el artículo 106, segundo párrafo, se incluirían todos los supuestos de
tentativa de homicidio por omisión, en la que además concurra el resultado de
lesiones gravísimas. Por último, propone la aplicación del artículo 106, párrafo
tercero, para los casos de homicidios omisivos consumados. Los artículos 79,
80, 89, 90, 91 y 92 serían para este autor, inaplicables a las omisiones.
En verdad, más allá de la discusión sobre la aceptación de la constitucio-
nalidad de los delitos de omisión impropia”, debe decirse que la solución que
propone este autor, tal vez sirva para solucionar el problema de los homicidios
por omisión impropia, sean consumados o tentados, pero solamente cuando se
trate de homicidios dolosos. El problema seguirá existiendo —si no se aceptan
los delitos de omisión impropia en nuestro código penal— respecto a los de-
257
Puntualmente la crítica es la siguiente: si se interpreta el 106 con sus agravantes como
un delito preterintencional, las consecuencias valorativas serían alarmantes: “la lesión
grave preterintencional incluida en el artículo 106, 2? párr., C.P., estaría reprimida con
una escala penal más grave en su mínimo (3 años), e igual en su máximo (6 años), que
la correspondiente lesión grave por comisión dolosa del artículo 90, C.P, (1 a 6 años),
en contra de dos intuiciones valorativas firmemente asentadas: a) que es más grave la
realización dolosa que la imprudente; b) que es más grave la comisión que la omisión”.
Ób. cit. pág. 234.
258
Cfr. SILVESTRONI, Mariano, “Homicidio por omisión”, en Cuadernos de doctrinay
jurisprudencia penal, año 11, n.? 1-2, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004.
25% Tema que no puede tratarse aquí, por exceder el marco de este trabajo.
214
litos culposos y a las lesiones dolosas o culposas. Según esta posición, serían
impunes los delitos por omisión culposos, casos que muy frecuentemente se
presentan en la jurisprudenci a
6) Por último, la posición que comparto respecto a esta distinción, es la
que sostiene Marcelo Sancinetti, en su reciente obra Casos de Derecho Penal”,
modificando sus dos opiniones anteriores.
Dice al respecto Sancinetti:
Lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado directo de
lesión contra la persona (homicidio, lesiones) y el delito de abandono
de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento de cada
hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de persona, el ries-
go existente al momento de la exposición o abandono tiene que ser aún
un riesgo “abierto”, “general”, en el que los cursos que pueden llegar a
afectar al abandonado—si bien tienen que ser previsibles— son diversos
e indeterminados en su configuración concreta: el niño puede morir de
hambre, o bien como consecuencia de una caída por algún despeñadero,
o acaso comido por un animal salvaje, etc., pero también puede encontrar
un camino por sí solo y regresar ileso.
Si, en cambio, el abandono se produce cuando la víctima puede morir de

un riesgo definido que ya está declarado como peligro concreto por medio
de un curso determinado o varios cursos ya determinados —por ejemplo, la
víctima morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un animal
salvaje que está a pocos metros ya al acecho—, ya no se trata (sólo) de
abandono, sino de omisión de prestar el auxilio necesario para evitar la
muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisión —la posición
Por ejemplo en la actividad médica. El médico no suministra a un paciente un medica-

mento que le hubiera salvado la vida. Según el criterio de Silvestroni, aqui la conducta
sería impune, pues el medico no ha sido “causante” del resultado, y como no existe
una figura parecida a un abandono de personas culposo en nuestro código, no habria
forma de penar al médico. Decir que se puede imponer la pena del articulo 84, con el
fundamento de que el médico ha sido negligente, no se puede aceptar, ya que el artículo
84 sigue exigiendo que por esa “negligencia” o imprudencia, se “cause” la muerte a
otro. Quien niega la posibilidad de aplicar al artículo 79 las formas de omisión impropia
por considerar que los delitos omisivos serían una analogía y por tanto, inconstitucio-
nales, debería negar también aquí con el mismo argumento, la aplicación de la omisión
impropia para el tipo de homicidio culposo. Ver respecto a este argumento, en detalle:
SANCINETTI, Marcelo, Casos de Derecho Penal, ob. cit., p. 295-296. T. 1.
261
Ibidem, p. 297, y, en tomo 3, p. 108-109, puntualmente en nota 3.
215
de garante está presupuesta tanto en un caso como en el otro—. Así como

cuando, por comisión, una madre echa al agua a su hijo que no sabe nadar
y se marcha, comete homicidio —aunque ciertamente también lo abandona
allí—, así también cuando no lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete
homicidio por omisión —más allá de que igualmente sea aplicable a ese
hecho también el verbo abandonar.?4
De manera que actualmente para Sancinetti, la diferencia entre la apli-

cación del artículo 106, 1* párrafo y el artículo 79 (en grado de tentativa), o
entre el 106, 3* párrafo y el 79 consumado, estaría dada no solamente por el
elemento subjetivo (dolo de puesta en peligro-dolo de lesión), sino también
por el elemento objetivo.
Para que exista solamente abandono de personas, es necesario que en el
momento en que se produce el alejamiento o abandono?”, el riesgo para el
objeto del bien jurídico, sea objetivamente un riesgo “abierto”, es decir, aún
no definido. Además, en cuanto a la tipicidad subjetiva, esto es lo que debe
representarse el autor (sólo un dolo de puesta en peligro, o representación del
denominado síndrome del riesgo).
Pero, en cambio, si al momento del abandono, el riesgo objetivamente
existente es ya un riesgo concreto, por el inicio de un curso causal de un peligro
definido, y además la representación del autor es exactamente esa (dolo de le-
sión, aunque sea eventual), habrá homicidio por omisión impropia (consumado
o en grado de tentativa, según se produzca o no el resultado muerte), pero no
ya simplemente abandono de personas del primer o tercer párrafo del artículo
106 del C.P.2*.
En breve, la diferencia entre el delito de puesta en peligro, y el delito de
lesión (artículo 106-artículo 79, 90 o 91), no es ya una mera diferencia a nivel
22 SANCINETTI, Marcelo, ob. cit.. p. 299-300,

263
Aplicable también al supuesto de exposición.
264 Por este motivo, creo que el ejemplo que da Donna del sujeto que abandona, repre-
sentándose la posible muerte del sujeto pasivo, es un caso de auténtico homicidio por
omisión impropia con dolo eventual, siempre que al momento del abandono, además
de la representación que dice que tuvo el autor, haya existido objetivamente el riesgo
concreto de que la víctima se muera. En todo caso, si al momento del abandono no
existió todavia ese riesgo concreto de que la víctima se muera, pero sí fue esa la repre-
sentación que tuvo el autor, habrá abandono de personas (artículo 106) en concurso
ideal con tentativa de homicidio por omisión. Cfr. DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 284,
216
de dolo, sino también —y previamente— a nivel de tipicidad objetiva —la

situación existente al momento de producirse la conducta—.
f.3. El error de tipo

Finalmente en el aspecto subjetivo debe recordarse que cualquier error sobre
uno de los elementos objetivos del tipo penal, elimina el dolo. Como se trata
de una figura prevista solamente en su forma dolosa, la conducta será impune,
sea el error invencible o vencible. Por ejemplo, si el autor sabe que está aban-
donando a la víctima, pero desconoce que con su abandono, está poniendo en
peligro su vida o salud. Los errores que pudieran existir sobre la existencia de
la posición de garante (el sujeto desconoce que en el caso concreto es garante)
será también un supuesto de error de tipo. Pero si el error recae ya sobre los
alcances de la posición de garante, que sabe que tiene, se tratará de un error de
prohibición, que sólo eliminará la culpabilidad si es invencible.
2. EL DELITO DE OMISIÓN DE AUXILIO (ARTÍCULO 108)
“Será reprimido con multa de setecientos cincuenta ($750)

a doce mil quinientos pesos ($12.500) el que encontrando
perdido o desamparado a un menor de diez (10) años
o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad”.
A. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se discute cuál sería concretamente el bien jurídico protegido en esta
figura penal. Por una parte, se habla de la solidaridad social, o la solidaridad
humanitaria, por otro lado se alude a la vida a integridad personal (o física)
de las personas.
Debemos afirmar —siguiendo en este punto a Donna— que el bien jurídico
en esta figura, debe ser el deber de solidaridad social, solamente en cuanto
estén en peligro la vida y la integridad física. Esto surge de la ubicación que
217
tiene la figura dentro del código penal argentino, ya que se encuentra ubicada
entre los delitos contra las personas, y no entre los delitos contra la seguridad
común, por ejemplo.
No tendría sentido hacer referencia a la solidaridad social (en general) ya
que se trataría de un bien jurídico muy abstracto, y de difícil delimitación. Lo
que se protege es esa solidaridad humana en relación a la integridad física y la
vida. Esta afirmación nos servirá también para fijar los alcances de la tipicidad
objetiva de la figura, al discutir, por ejemplo, qué implica la amenaza de un
“peligro cualquiera”.
B. LoS ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD OBJETIVA
Como se trata de un delito de omisión propia (simple) los elementos de

la tipicidad objetiva son los mismos tres que se exigen para todos los delitos
de omisión propia: 1) Situación típica generadora de un deber de actuar; 2) No
realización de la acción mandada; 3) Posibilidad material de realizar la acción.
En este caso, se trata de un tipo penal contextualizado, es decir que esa
situación típica y la conducta mandada surgen expresamente del texto del tipo
penal,
b.1. La situación típica

La situación típica es el contexto o situación fáctica por la cual un bien
jurídico se encuentra en peligro, A partir de esa situación, surge la obligación
de realizar una conducta determinada para ciertas personas, con el fundamento
del mínimo deber de solidaridad social. Omisión no significa “no hacer nada”;
sino “no hacer algo determinado””**. El presupuesto básico para imputar una
omisión —sea propia o impropia— es determinar cuál es la situación de hecho
a partir de la cual se genera para las personas —garantes o no— un deber de
actuar concreto”*.
265 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada:

Comares, 1993, p. 559,
266
Se podrá pensar en principio que al salvamento de ciertos bienes jurídicos sólo están
obligadas ciertas personas que tengan con él una relación jurídica directa. Sin embargo,
debe quedar en claro que desde la óptica de la imputación del delito de omisión simple
o pura, todas las personas están obligadas en la medida de sus posibilidades, a realizar
218
Según el artículo 108, se configura esa situación típica cuando alguien

encuentra perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera. A partir de allí, surge
su obligación de realizar una conducta de salvación.
b.1.1. La exigencia de encontrar

La primera cuestión a analizar es qué se entiende por encontrar perdida a
una persona. Para algunos, encontrar se refiere exclusivamente a hallar a una
persona en esa situación, siempre y cuando la víctima no haya estado antes con
el sujeto que posteriormente omite el salvamento””, Aunque la hayan buscado
intencionalmente, o la encuentren casualmente, exigen que el autor haya hallado
a la víctima.
Para otros autores, el concepto de encontrar es más amplio, e incluyen
también a las personas que son llamadas a ayudar o a quienes ya estaban junto
a la víctima, pero en un determinado momento, advierten que éste se encuentra
en una situación de peligro?*,
Entiendo que esta segunda es la posición correcta. No tiene ningún sen-
tido reservar el delito sólo para quien haya sido el primero en ¿tener la mala
suerte de encontrar a la víctima en esa situación, y no para los demás que sean
llamados por aquél para ayudar. En sentido contrario, la opinión de Donna,
que considera que no tiene la obligación jurídica de socorro el que iba con la
persona que luego entra en peligro, o el que es llamado a colaborar. Según él,
sólo tendría la obligación quien halla a la victima. Si el fundamento de esta
figura es la solidaridad social para proteger con más rigor la vida e integridad
física de las personas, entonces no tiene sentido en hacerse tal diferenciación, y
exigir el salvamento sólo al primero (al que encontró) y no a todos los demás.
una acción de salvamento. El fundamento de este deber general para todas las personas
esel principio de un “minimo deber de solidaridad social”. Se supone que por la misma
vida en sociedad, esperamos que las demás personas presten una minima colaboración
en caso de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente.
267 Eneste sentido, CREUS, ob. cit., p. 120, También DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 293.
268 En este sentido, entre otros, SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 219. También BUOMPADRE,
Jorge E., 0b. cit., p. 269,
219
b.1.2, La víctima del delito

La víctima de este delito debe ser una persona menor de diez años o una
persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera.
Por la ubicación de la figura penal, de acuerdo a las aclaraciones que
hicimos cuando tratamos el bien jurídico protegido, debe remarcarse que el
peligro que amenaza a la persona es uno referido a su vida o integridad física.
Por ello, no se configura el delito cuando el peligro para la víctima pueda recaer
en otro bien jurídico. Por ejemplo: la libertad, la integridad física, la propiedad,
el honor, etc.
Una cuestión importante en esta figura penal es el referente a la renuncia
de protección por parte del titular del bien jurídico. Concretamente, los casos de
suicidio, o de rechazo de ayuda en situación de amenaza para la vida ¿obligan
a un tercero a procurar un salvamento? En la doctrina penal argentina no se ha
tratado el tema con el interés que merece. En la doctrina alemana y española, se
ha discutido mucho al respecto. En resumen, podemos decir que en el derecho
penal argentino, aunque la víctima haya renunciado a la protección del bien
jurídico (su propia vida o integridad fisica) las demás personas están obligadas
a salvar en la medida de sus posibilidades, y sin riesgo personal. Esta solución
deriva de la sistemática del código argentino que pena también la instigación
y ayuda al suicidio, lo cual es demostrativo de hacer prevalecer la protección a
la vida humana, incluso por sobre la voluntad del suicida?”.
Sin embargo, considero dudoso que se encuentre desamparado quien vo-
luntariamente se ha sometido a esa situación de peligro”. Por ello, se podría
decir que no comete el delito del artículo 108 quien no auxilia en estos casos
especiales.
b.2. La conducta debida

El segundo elemento de todo delito de omisión es la no realización de la
conducta debida. En el caso del delito de omisión de auxilio, la conducta debida
es, en principio prestar el auxilio necesario. Quien pudiere hacerlo, y no lo hace,
entonces comete el delito.
269
Ver en extenso la discusión y argumentación en MOLINA, Gonzalo, Estudios de De-
recho Penal, ob. cit., p. 313 y ss.
270
Según el diccionario de la Real Academia Española, desamparar es: abandonar, dejar
sin amparo ni favor a alguien o algo que lo pide o necesita. Cfr. MOLINA, Gonzalo,
Estudios de Derecho Penal, ob. cit., p. 321 y ss.
220
Adviértase que el mismo texto legal dice luego: “[...] o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad”.
Es un caso especial de delito de omisión en el que la ley prevé una conducta
debida “subsidiaria”. Es decir, en principio, la conducta obligada es prestar el
auxilio necesario. Sólo si el autor no pudiera prestar ese auxilio necesario para
salvar la vida o integridad fisica de la víctima, se salvaría de la imputación,
dando aviso a la autoridad. De modo que si el autor pudiere realizar el salva-
mento, pero en vez de hacerlo personalmente, acude a dar aviso a la autoridad,
se configura el delito de omisión.
El aviso a la autoridad como conducta alternativa, debe ser inmediato.
Mayoritariamente, se entiende que es un delito de pura actividad (no de
resultado). Por ello, no es necesario que luego de la omisión se produzca algún
resultado””. Sin embargo, es necesario que la conducta que se exija realizar al
sujeto, tenga aptitud para salvar a la víctima. De lo contrario se estaría exigiendo
una acción completamente irrelevante para salvar un bien jurídico en peligro y
ello podría atentar contra el principio constitucional de lesividad?”.
b.3. Posibilidad de realizar la acción

Como en cualquier delito de omisión es necesario que el autor (omitente)
haya tenido la posibilidad fáctica de realizar la acción que se le mandaba. Si
nuestro omitente no sabe nadar, por ejemplo, entonces no podrá realizar la acción
de salvamento (y suponiendo que nadar hasta la víctima que se ahoga sea la
única posibilidad de que alguien lo salve). Luego, estará obligado a avisar a la
autoridad. En caso de que no tenga esa posibilidad tampoco (porque está lejos
del destacamento policial más cercano y además no tiene teléfono) entonces
su conducta será atípica.
C. TIPO SUBJETIVO
Se trata de un delito doloso. Por ello, el autor debe representarse los tres
elementos del tipo objetivo: debe saber que hay alguien en peligro, cual es la
conducta debida y que él puede realizarla. Cualquier error sobre alguno de
271 Por ejemplo: la muerte o lesión de la víctima.

277
22 Ver en extenso esta cuestión en MOLINA, Gonzalo, Estudios de Derecho Penal, ob.
cit., p. 325 y ss.
221
estos elementos, trae como consecuencia la exclusión del dolo por error de
tipo. Como el código penal argentino no prevé una figura culposa de omisión
de auxilio, no interesa si el error de tipo es vencible o invencible. En cualquier
caso, la conducta será atípica.
D. LA AUSENCIA DE RIESGO PERSONAL
El mismo texto aclara que la acción de salvamento debe ser realizada por
el obligado, siempre que no exista riesgo personal. Este riesgo no es cualquiera
sino sólo aquél que implique la seria posibilidad de sufrir un daño físico de
cierta consideración para el sujeto que ayuda, a consecuencia de la acción de
prestar el auxilio.
Aunque no haya estado expresado en el texto, este es un requisito que deriva
de los elementos de la teoría del delito: no se puede exigir acciones heroicas a
las personas, o que impliquen asumir un grave riesgo para su vida o integridad
física. Por ello, se excluye la culpabilidad a quien no tenga un cierto ámbito
de autodeterminación. A quien no puede comportarse de otro modo en el caso
concreto no se le puede reprochar su accionar (estado de necesidad exculpante).
En ciertos casos, incluso se podría pensar en un estado de necesidad justificante
(causa de justificación) si el riesgo personal para el sujeto que omite fuera mayor
incluso que el riesgo que está sufriendo la víctima.
En el caso del artículo 108, al igual que en cualquier otra figura, no se
podrá imputar el delito. La cuestión aquí es si se trata de un elemento de la
culpabilidad —como en todas las otras figuras penales— o un elemento de la
antijuricidad, o si se trata de un elemento de la tipicidad. Según algunos autores
como por ejemplo, Donna””, se trataría de un elemento de la tipicidad. Es decir
que el legislador ha tratado este requisito —que habitualmente se exige a nivel
de la culpabilidad”*— en el ámbito de la tipicidad.
La cuestión no es meramente una discusión teórica, sino que tiene con-
secuencias prácticas importantes; fundamentalmente en materia de error. Si el
autor se equivoca sobre el riesgo personal de la conducta debida de salvamento,
tendremos que ver si se trata de un error de tipo o de un error de prohibición.
273 DONNA, Edgardo, ob. cit., p. 293,

4 Oanivel de antijuricidad, según el grado de riesgo para ambos sujetos.
222
Considero que el error sobre este elemento sería un error de tipo””, El fun-
damento es precisamente que hay que darle una explicación a la intención del
legislador de incluir expresamente la frase en el texto de la ley. Naturalmente la
no exigibilidad es un elemento del delito en cualquier figura penal, aunque no
esté expresamente previsto en el texto. Pero si además el legislador lo incorpora
al texto, entonces habrá de tener consecuencias en la interpretación sistemática
del tipo penal?”*, Por ello, un error sobre este elemento (riesgo personal para el
autor) llevará a la exclusión del dolo, la conducta será atípica.
Está claro que la falta de riesgo personal solo se refiere a la conducta de
prestar el auxilio debido, y no a la obligación de dar aviso a la autoridad”, De
todos modos, en estos casos, si hubiera algún peligro, habrá que acudir a los
principios generales de la teoría del delito?”,
E. TENTATIVA
A diferencia de lo que sostuvieron los autores tradicionales de la doctrina
penal argentina?”, sí es admisible algún caso de tentativa, Al menos, de tentativas
inidóneas en estos delitos. Su consideración como un delito de pura actividad
no debe llevarnos a pensar que se excluyen siempre los casos de tentativas. Por
ejemplo: una persona que está en la playa cree ver ahogándose al niño que jugaba
un rato antes cerca de él y no hace nada para evitarlo. Sin embargo, no se trataba
del niño, sino de un muñeco vestido con ropa muy similar a la que tenía aquél.
25 En el mismo sentido Donna, aunque este autor llega a esa conclusión por interpretar
que el legislador no puede ser contradictorio y obligar a realizar una conducta que sea
peligrosa para el autor: “[...] la existencia de un mandato de actuar que pretende evitar
el peligro creado para la víctima, no puede generar al mismo tiempo un riesgo para la
vida, la integridad o la libertad del sujeto activo”. Cfr. DONNA, Edgardo, ob. cit., p.
293. De cualquier modo, está claro que si se trata el problema como un elemento de la
tipicidad, el fundamento no puede ser considerarlo como un supuesto de “Disminución
de riesgos” que excluiria la imputación objetiva, porque no es verdaderamente un caso
de disminución de riesgos, sino de “sustitución de riesgos”.
276 Algo similar ocurre con las expresiones “ilegalmente” o “ilegitimamente” que contienen
los textos de los articulos 141 y 162 del C.P.
227 SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 220,
278
Podría ocurrir que el sujeto obligado para dar aviso tenga que pasar por un camino
peligroso. En ese caso, podría estar justificado en su omisión, por un estado de nece-
sidad, por ejemplo.
7% Porejemplo, SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 221.
223
CASOS DE DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Caso 1: “El médico irresponsable”

Alberto es un médico que se encontraba de guardia en un hospital de la
ciudad de Corrientes. Había consumido una cantidad considerable de alcohol
en las horas precedentes a su turno de guardia, pero confiaba en que nada malo
sucedería. En horas de la madrugada, es informado de la llegada de una pacien-
te próxima a dar a luz, a quien ya habían practicado los análisis de rutina. Al
momento de atender a la paciente, llamada Nadia, Alberto le indica que sólo
se trata de falsas contracciones, que aún faltaban un par de horas para el parto.
El estado de Nadia empeora cada vez más, y cuando finalmente la intervienen,
advierten que la criatura falleció horas antes, dentro del seno materno. El inci-
piente estado de ebriedad de Alberto le impidió reconocer las contracciones de
expulsión. Se comprueba además, que si el parto se hubiera llevado a cabo en
ese momento, la criatura habría nacido sin complicaciones.
Caso 2: “Matar al muerto”

Carlos quiere matar a Bernardo, a quien odia profundamente. Para ello,
planea hacerlo con una pistola que le prestó Diego, sabiendo éste de los planes
del homicidio.
Carlos entra sigilosamente a la casa de Bernardo, y al verlo acostado en
el sofá —aparentemente dormido— le dispara tres balazos apuntando al co-
razón. De la autopsia efectuada al cuerpo de la víctima, surge que Bernardo
había muerto dos horas antes de los disparos por un ataque cardíaco, lo cual
era desconocido por Carlos, quien salió de la casa convencido de haber matado
a su enemigo.
224
Caso 3: “Era el mellizo”

José quiere matar a Emanuel. Como no tiene el valor para hacerlo, con-
trata a un sicario (Pablo) a quien le paga $10,000. Como Pablo no conoce a
Emanuel, José se encarga de indicarle su domicilio, y fotos obtenidas de la
cuenta de Facebook.
Pablo se dirige al domicilio y espera a que salga la víctima. Cuando cree
reconocer a Emanuel, dispara a quemarropa contra él y huye. En realidad no
era Emanuel quien salía de la casa, sino su hermano mellizo (Daniel) quien
tenía un gran parecido físico.
Se imputa a Pablo y José el homicidio agravado por el precio de Daniel
(artículo 80 del C.P.).
Caso 4: “Habitación doble”

Nuevamente José planea matar a Emanuel. Para evitar confusiones, esta vez
decide hacerlo personalmente, aprovechando algún momento en que Emanuel
estuviera dormido.
Cuando se entera de que Emanuel está alojado en un hotel de la ciudad,
decide concretar el plan. Averigua el número de habitación de Emanuel y se
dirige sigilosamente hacia la víctima, que en ese momento está dormida. José
cree en todo momento que Emanuel está solo en la habitación del hotel, conven-
cido de que se trataba de una habitación individual. En verdad, se trataba de una
habitación doble, y muy cerca de Emanuel se encontraba su amigo Sergio, que
estaba acostado en otra cama. José no advirtió la presencia de Sergio. Ingresó a
la habitación y le clavó un puñal a Emanuel en la zona pectoral que le provocó la
muerte inmediata. Sergio, asustado, no pudo reaccionar para defender a su amigo.
El fiscal acusa a José por el delito de homicidio agravado por alevosía.
Caso 5: “Por culpa de la escasez de dorados”

Javier regresa a su casa antes de lo previsto por culpa de la escasez de
dorados. Había ido a pescar con sus amigos durante el fin de semana, pero como
no pudieron pescar nada, volvió al hogar un día antes.
Al ingresar a su casa, escucha una conversación muy animada entre su es-
posa (Wanda) y otra persona de sexo masculino (Renato). Al llegar al dormitorio
conyugal encuentra a su esposa con un hombre desconocido. Pensando que se
225
trataba de un amante, se abalanza contra él y lo ataca con el cuchillo que tenía

en su cintura, provocándole la muerte.
Desde que ingresó Javier, Wanda trató de explicarle que Renato era su
hermano, a quien no veía desde hacía 8 años. Javier no sabía que Wanda tenía
un hermano; en todo momento pensó que era el amante de su esposa y no es-
cuchaba a Wanda porque estaba en un estado de profunda ira.
Caso 6: “Aborto encubierto”

Candela, de 15 años de edad, advierte que está embarazada. Con mucho
miedo le cuenta a su padre (Leonel). Éste no quiere que su hija continúe con
el embarazo, y por ello trata de convencerla para que se practique un aborto.
Candela no quiere abortar y rechaza la propuesta de su padre.
Ante esta situación, Leonel planea el aborto sin que su hija se entere. Por
ello, llama a un amigo ginecólogo de nombre Luis y le dice que su hija está
embarazada y quiere abortar, aunque por vergiienza ella no quiere hablar sobre
el tema. Le pide a Luis que organice el aborto sin mediar palabras con ella.
Al mismo tiempo, Leonel le dice a su hija Candela que vaya a vera Luis,
para que le haga un exhaustivo control a fines de evitar complicaciones en el
embarazo.
De este modo, Luis le practica el aborto a Candela, convencido de que ella
consentía el acto. Candela nunca lo consintió, y después de enterada del hecho
radica la denuncia ante la Fiscalía de turno.
Caso 7: “Matar al padre”

Juan quiere matar su padre (A/berto), para ello contrata a un sicario (Pedro).
El 12 de junio de 2017 conviene con Pedro en que le pagaría $10.000, si para
el día 10 de julio de 2017, su padre está muerto. Para ello le dice simplemente:
tendrás que liquidarlo para esa fecha. Pedro no conseguía encontrar el momento
para concretar sus intenciones de matar a Alberto.
El 9 de julio, Alberto, que gozaba de espléndida salud, sufre un accidente
que obliga a su internación en un sanatorio local, y lo mantiene inmovilizado
absolutamente de cuerpo entero (tampoco podía hablar o gritar, ya que también se
había afectado el habla). Enterado de ello, y para asegurarse el cobro del dinero,
Pedro, asegurándose de que no había nadie en el lugar, ingresa en la habitación
correspondiente y se acerca al enfermo. Éste que había advertido las intenciones
226
del sicario, no puede hacer nada para evitar la acción homicida. Finalmente,
Pedro mata a Alberto de dos puñaladas, y se escapa sigilosamente del lugar.
Por una cámara oculta del sanatorio, pueden reconstruir todo lo hecho y
descubrir la verdad de todo lo ocurrido. Juan y Pedro son sometidos a proceso,
por el delito de homicidio agravado por el vinculo —padre e hijo— (80, inciso
19), por alevosía (inciso 29), por precio (inciso 39) y por promesa remuneratoria
(inciso 37).
Usted deberá decidir como juez: 1) Si corresponde responsabilidad penal
de Juan y Pedro. 2) En caso afirmativo, por qué figura penal, indicando fun-
dadamente si corresponde cada una de las agravantes mencionadas, respecto a
cada uno de ellos. Fundamente su respuesta.
Variante del caso. ¿¡Variaría en algo el caso, según nuestro código penal, si
se comprueba que Alberto no era realmente el padre de Juan (a contrario de lo
que éste siempre creyó), sino que había sido adoptado cuando era muy pequeño
(dos meses de vida)? Fundamente su respuesta.
Caso 8: “La píldora inmovilizadora”

Amalia, embarazada, y en fecha de parto, acude de manera urgente al
sanatorio donde atendía su médico ginecólogo. Al llegar, se encuentra con su
médico (Nicolás), quien hace preparar todos los detalles para iniciar el parto.
Iniciados los dolores de parto, y luego de esperar treinta minutos, el médico
se impacienta y hace ingerir a Amalia, una pildora (A) para “apresurar el na-
cimiento”. Luego de haber ingerido esa píldora, efectivamente se produce el
nacimiento de la criatura. El médico pediatra (Sebastián) que asistía al neonato,
advierte que la criatura nació con ambos brazos absolutamente inmovilizados.
Luego de practicados los exámenes correspondientes, se confirma efectivamente,
la criatura padecería de inmovilidad de ambos extremos superiores, durante
10 años a consecuencia de la píldora que le había suministrado el médico a la
madre en aquella ocasión.
Se comprueba también —por medio de dictámenes de los peritos médicos—
que no era necesario suministrar la pildora X, y que por el contrario, era, para
la opinión de la ciencia médica, inconveniente en el caso particular, pues ya se
había pasado la fecha de parto, y en esos casos, era probable que ocasionara
este tipo de afectaciones.
23]
En verdad, el médico conocía el peligro general de la píldora, pero estaba

convencido de que en el caso particular, no había ningún riesgo porque creía
que todavía no estaba en fecha de parto.
El padre de la criatura denuncia al médico, quien es sometido a proceso
penal.
Caso 9: “Después del partido”

Alberto planea matar a Bernardo, a quien odia profundamente hace mucho
tiempo. Para concretar su idea, habla con un amigo Carlos (farmacéutico) y le
explica sus intenciones. Carlos le provee de un potente veneno, capaz de matar
—<on una sola dosis— a una persona cualquiera. Al mismo tiempo, Carlos le
da también a Alberto, otro frasco con un fuerte somnífero que le había pedido
para su perro.
Llegado el día clave, Alberto se dirige a la casa de Fernando, otro amigo
en común, donde se reunirían para ver el partido de fútbol de Argentina contra
México por el mundial. El plan de Alberto, era aprovechar que allí estaría
Bernardo, y le pondría el veneno en forma oculta para matarlo, ya que, como
habitualmente lo hacían, tomarían una gran cantidad de cerveza entre los cinco
amigos que se reunían en el lugar.
Todo resultó tal lo planeado por Alberto, excepto que, se había equivocado
de frascos. Efectivamente, antes de salir de su casa, le había dado el veneno
a su perro (en realidad, sólo quería darle el somnífero para que no se asustara
con las bombas de estruendo que se tiraban en los festejos por el partido de
fútbol). Luego, al llegar a la casa de Fernando, le puso en forma oculta, en el
vaso de Bernardo, sólo una dosis de somnífero, en la creencia de que le estaba
poniendo el veneno provisto por el farmacéutico.
Al terminar el partido, y luego de dos horas de que Bernardo ingiriera la
sustancia (obviamente sin saberlo), Alberto se dio cuenta de que se había equi-
vocado de frasco, y le había dado a su enemigo el somnifero.
Todos salieron de la casa de Fernando a festejar el triunfo de Argentina.
Cuando se dirigían a la plaza, Bernardo, que estaba muy afectado por el som-
nifero, y no podía coordinar sus movimientos, se cruza de improvisto frente a
un automóvil conducido correctamente por Pedro. Éste último no puede evitar
el accidente, y lo atropella, causándole heridas graves. En este estado, Pedro,
asustado, aunque advirtiendo la gravedad de Bernardo, se retira inmediatamente
del lugar para evitar las consecuencias legales. Lo mismo hace Alberto —que era
228
el único de los amigos que había visto a Bernardo luego del choque— apurado
por ira ver a su perro. En realidad, cuando Alberto se retiró del lugar, no había
advertido la gravedad de las lesiones de Bernardo, sólo creyó que Bernardo
exageraba, aunque deseaba que otro auto pasara por el lugar y lo matara.
Nadie más pasó por el lugar, y Bernardo murió desangrado a consecuencia
de las heridas. Se comprueba todo lo ocurrido, luego de una minuciosa investi-
gación fiscal, demostrándose además que se hubiera salvado Bernardo si alguien
lo hubiera llevado con urgencia al hospital que estaba a menos de 100 metros
de ocurrido el accidente, circunstancia conocida por todos.
Alberto y Pedro son sometidos a proceso penal por la muerte de Bernardo.
Usted es el juez de la causa y debe resolverla. ¿Les cabe responsabilidad penal
a ambos? ¿Por qué delito? ¿Cree que alguien más debe responder penalmente?
Fundamente exhaustivamente su respuesta, analizando por separado la conducta
de cada uno de ellos.
Caso 10: “Operando por un sueño”

Laura acude al centro de cirugía estética “Operando por un sueño”, para
realizarse una “lipoaspiración”. En el centro médico trabajaban 15 médicos
cirujanos distintos. El día de su entrevista, Laura es recibida por el médico
Juan, quien escucha atentamente los requerimientos de la paciente sobre su
intervención quirúrgica. Juan toma nota y realiza el proyecto de lo que iba a
ser la operación, que la haría el Dr. Pedro Vázquez, afamado cirujano plástico
que en esos días estaba de viaje en el exterior. Finalmente, cita a Laura para el
día 01 de junio de 2017 a las 10.00 horas.
El día previsto, Laura se presenta en el centro médico dispuesta a prestarse
a la operación. En una sala de espera la atienden y la derivan al anestesista,
Carlos quien cumple con su función de aplicar la anestesia total.
Luego de 4 horas de intenso trabajo del médico Vázquez con la impres-
cindible colaboración de su ayudante Ernesto, Laura sale del quirófano y es
internada en una habitación. Cuando se despierta, tanto ella como su novio se
sorprenden por las vendas que tenía en la nariz, y ciertas dificultades para res-
pirar por una especie de tapones en el tabique nasal, Al poco tiempo advierten
que no fue operada como ella había pedido (lipoaspiración), sino que le habían
hecho una cirugía plástica en su nariz.
Al ser alertados los médicos y enfermeras del lugar, se descubre que todo
surgió por un error del médico Juan, quien había mezclado los nombres y datos
229
personales de distintos pacientes, entre ellos, el de Laura. Era una norma ya

establecida en la clínica, que el Dr. Vázquez comenzaba a operar a los pacientes
con el listado y las indicaciones que le dejaban en la sala de operaciones.
El novio de Laura formula denuncia penal contra el médico Vázquez y
su ayudante.
1) ¿Qué figura/s penal/es sería/n de posible aplicación?
2) Elabore una argumentación para juzgar a Vázquez y su ayudante, en
forma separada. Explique acabadamente los fundamentos jurídicos
de su argumento.
3) ¿Cree usted que habría responsabilidad penal de alguna otra persona,
distinta de Vázquez y Ernesto?
Variante 1. ¿Cree usted que cambiaría en algo la solución del caso origi-
nal, si el error se produjo, no por culpa exclusiva del médico Juan —como se
describe en el caso— sino que la confusión es atribuible al médico Vázquez?
Variante 2. Suponiendo que se dieran las condiciones del caso original,

¿cambiaría en algo la situación del ayudante (Ernesto), suponiendo que éste
hubiera sabido del error del médico, y no obstante, hubiera continuado colabo-
rando con el Dr. Vázquez en la operación?
Variante 3. Suponga ahora que —en las mismas condiciones del caso
original— antes de iniciarse la operación, el novio de Laura (Alberto) que
estaba esperando en la antesala entra abruptamente a la sala de operaciones
y advierte al médico del error. No obstante, éste lo ignora —por creer que se
trataba de un loco— y ordena desalojarlo. Alberto logra zafarse del personal
de seguridad, y golpea al médico Vázquez con un cenicero, provocándole un
corte en el cuero cabelludo. De esa forma evitó que operen equivocadamente
a su novia. Vázquez denuncia a Alberto por lesiones. ¿Cree usted que Alberto
es penalmente responsable? Fundamente su respuesta.
Como ejercicio complementario
¿Considera usted que habría algún obstáculo para el inicio del proceso,
teniendo en cuenta la especie del delito que se investiga?
Aclaración del autor: el caso fue elaborado especialmente para verificar
en el alumno la coherencia en sus respuestas.
Fundamentalmente, las soluciones dependen de cómo se considere el error
en el que actúa el médico (de tipo o de prohibición) al ignorar que la paciente
no presta el consentimiento para esa operación.
230
Caso 11: “La bomba en el monolito”

Carlos odia profundamente a Bernardo y planea matarlo. Para ello, contrata
a un sicario llamado Andrés y le encarga que mate a Bernardo de cualquier
manera, y le pagaría la suma de $40.000,
Andrés, seducido por la suma de dinero, consigue una bomba que se activa
a control remoto, con poder suficiente para destruir una vivienda. Un domingo
por la mañana, Andrés se dirige al parque al que habitualmente concurría Ber-
nardo y mucha más gente, para hacer gimnasia.
El Sicario, sigilosamente y sin que nadie lo viera, activa la bomba detrás
de un monolito en el parque, y se esconde detrás de un árbol a esperar que pase
por allí la víctima.
Cuando Bernardo se acercaba por el lugar, Andrés activa la bomba tardia-
mente, de manera que no alcanza a matarlo, pero lo deja herido de gravedad.
Cuando advierte que no pudo lograr su cometido, se aleja del lugar —para evitar
ser atrapado— viendo a Bernardo tirado en el piso, desde una distancia de 70
metros. En verdad, Andrés sólo pensó que Bernardo quedó desmayado, nunca
advirtió el estado de gravedad de sus heridas
Pasaban por el lugar, caminando, el Dr. Vázquez (afamado médico cirujano)
y Juan Pérez, un arquitecto, quienes se reunían todos los domingos para hacer
gimnasia en el lugar. Tanto Vázquez como Pérez alertados por el ruido de la
explosión, se acercan, y cuando ven al herido, se alejan raudamente, sin prestar
ayuda, pese a que advirtieron el estado de gravedad de la víctima.
Minutos más tarde, pasó también por allí, Alberto, un maratonista que es-
taba entrenando en el parque. Al ver a una persona tirada, creyó que se trataba
de un borracho de la noche anterior, y siguió su camino, sin darse cuenta de
las heridas de Bernardo.
Bernardo muere luego de tres horas de agonía, tirado en el mismo lugar del
atentado. A los pocos minutos de que ocurriera la muerte, Carlos —que había
sido anoticiado por Andrés del hecho supuestamente fallido— pasa también por
el lugar en su vehículo, y desde allí mira hacia el lugar indicado por Andrés.
Carlos alcanza a ver la sangre emanada de la cabeza de Bernardo y creyendo
que éste aún está con vida, se aleja del parque. Al mismo tiempo, Ernesto, un
vendedor de churros observaba el cuerpo sin vida de Bernardo, aunque creyén-
dolo todavía con vida. Huye rápidamente del lugar.
Todo se descubre por la existencia de unas cámaras que filmaban perma-
nentemente lo ocurrido en el parque.
231
A 20 metros del parque, existia un hospital con tecnología de avanzada.

De haberse atendido a Bernardo en el lugar, se lo hubiera salvado,
Carlos, Andrés, el Dr. Vázquez, Juan Pérez, Alberto y Ernesto son someti-
dos a proceso penal por la muerte de Bernardo. El fiscal formula requerimiento
contra todos ellos.
Si usted fuera el juez de instrucción de la causa:
1) ¿Cree que le asiste razón al fiscal?
2) ¿Cuáles serían las figuras penales aplicables para los responsables?
Fundamente exhaustivamente sus respuestas.
Caso 12: “Aborto por rencor”

María, embarazada de cuatro meses, decide abortar por graves proble-
mas económicos. Para ello, se interna en la clínica Y, donde la atiende en un
principio, el médico Juan y se compromete a practicarle un aborto. Llegado el
momento de hacerlo, Juan debe retirarse de urgencia de la clínica, para atender
en su consultorio privado, una operación grave.
En la misma clínica trabaja el médico Adrián (exnovio de María). Éste, al
ver casualmente las ecografías y los análisis de María, se entera de que estaba
embarazada de su actual pareja. Por resentimiento, decide practicar un aborto
a María, sin saber que ella precisamente buscaba eso. Para concretar su plan,
le hace suministrar a María un anestésico con la enfermera de guardia (Carla).
Luego, mediante maniobras abortivas practicadas por él, logra matar al feto.
De esa forma, satisface su deseo de venganza, creyendo haberle hecho un daño
a María. Una vez recuperada, María se retira a su domicilio.
Al mismo tiempo, Adrián es descubierto por la enfermera Carla. Por ello,
y para evitar ser sometido a proceso penal y perder su trabajo, decide matar a
Carla, para ocultar su actuación anterior. La golpea con un matafuegos por la
cabeza con mucha fuerza, y creyéndola muerta, la deja tirada, desangrándose
en el piso. Milagrosamente, Carla salva su vida por la intervención urgente de
otros médicos de la clínica, y cuenta la verdad de los hechos a la policía.
Adrián, Juan y María son sometidos a proceso penal.
Usted es el juez de la causa, y debe analizar y resolver las conductas de
los imputados.
232
Caso 13: “Un suicida en la 9 de Julio”

Juan conduce su auto por la avenida 9 de Julio, respetando todas las nor-
mas de tránsito.
En un determinado momento, a mitad de una cuadra, se le cruza inespera-
damente un peatón (4/berto). Juan no puede evitar impactarlo, y Alberto queda
tirado en el medio de la calle desangrándose. Todo esto había sido advertido
por Carlos, quien pasaba casualmente por allí. Alberto y Carlos deciden —cada
uno por su lado, sin acordar con el otro— retirarse del lugar rápidamente sin
ayudar a Alberto.
Alberto muere a los treinta minutos de producido el accidente. Se com-
prueba además, que se trataba de un intento de suicidio de su parte, ya que se
encontraba profundamente deprimido por su mala situación económica. También
se comprueba que Juan respetó en todo momento las normas de circulación,
y que si se lo hubiera llevado al hospital (a 200 metros del lugar) le hubieran
salvado la vida casi con absoluta seguridad.
Suponiendo que usted fuera juez de la causa y tiene que resolver el caso,
¿tiene responsabilidad penal Juan, Carlos o ambos en el hecho? Fundamente
exhaustivamente su respuesta.
Caso 14: “El borracho”

Á concurre a una fiesta de estudiantes en la que se consume bebidas alco-
hólicas en gran cantidad. Sin embargo, 4 bebe solamente gaseosas. A la salida
de la fiesta, éste se encuentra con 2 que en notable estado de ebriedad trataba
de embocar la llave de su auto en la cerradura de la puerta. Al ver esto, 4 le
pide a B—<quien le había resultado simpático por su estado de ebriedad— que
lo lleve hasta su casa, pues él no quería gastar dinero en un remís. Á vivía a 6
km de ese lugar y para llegar hasta su casa desde allí, tenía que atravesar una
avenida muy transitada en la que usualmente se producían accidentes de tránsito.
B acepta llevar a 4. Cuando transitaban —a más de 90 km/h— la avenida,
B que conducía cruza un semáforo en rojo. En sentido contrario cruzaba un auto
con luz verde conducido por C, acompañado por D, que colisiona al auto de B.
Como consecuencia de la colisión el auto de B dio varios vuelcos y terminó en
un costado de la avenida. A y B casualmente no sufrieron heridas de ningún tipo
por el vuelco. No obstanteA quedó dentro del auto en estado de inconsciencia.
B, que con el golpe había recobrado gran parte de lucidez, observa a A dentro del
auto y se aparta unos pocos metros del auto. Desde allí puede observar que de
la parte del motor sale gran cantidad de humo y chispazos. Entretanto, del otro
vehículo se bajaron C y D que veían desde un lugar retirado todo lo ocurrido,
233
sin advertir que pasara alguien más por allí, ya que por la hora avanzada no se
veía gente. En un momento, (luego de un cuarto de hora) el auto comienza a
prenderse fuego lentamente y los 3 sujetos miran pasivos y distantes cómo A
corre serios riesgos dentro del auto, Después de 40 minutos del hecho, llega al
lugar una ambulancia y operarios de rescate que habían sido llamados por un
extraño. Estos logran rescatar a A con serias quemaduras. Lo trasladan urgente al
Hospital, donde le salvan milagrosamente la vida y se recupera favorablemente.
Sin embargo debió estar inmovilizado durante 35 días.
Preguntas:
1) Siusted fuera juez, ¿cómo cree que debería resolverse correctamente
las conductas de B, C y D?
a) ¿Son penalmente responsables?
b) ¿Qué norma o normas penales se aplicarian?
c) Indique la escala penal que cree aplicable.
En todos los casos fundamente exhaustivamente su respuesta.
2) Suponga ahora que a usted lo contratan como abogado defensor de B.

a) ¿Qué argumentos esgrimiría en su defensa? Aclaración: en este caso
puede desviarse de la respuesta 1) y dar fundamentos jurídicos ex-
clusivamente para lograr la mejor situación procesal de B.
b) Suposición en este caso, ¿implica la impunidad para B, o la aplicación
de otra figura penal? En este caso, ¿cuál es esa figura?
En todos los casos fundamente exhaustivamente su respuesta,
Caso 15: “Arrepentido a medias”

Impulsado por celos, .J/avier aplica a su amante Graciela varias puñaladas
con un filoso cuchillo, algunas de las cuales resultaron suficientemente graves
como para poner en peligro la vida de la víctima, cosa de la que Javier tuvo
conciencia. Javier, que hubiera podido continuar dando puñaladas, interrumpe
su acción. Cuando Graciela le ruega que le acerque el teléfono para pedir auxi-
lio, Javier pone el aparato más cerca de la mujer, y abandona la casa. Graciela,
haciendo un gran esfuerzo pudo alcanzar el teléfono, y llamar a una ambulan-
cia, que la rescató con vida, y una vez llevada al hospital, fue atendida por los
médicos de guardia, que le salvaron milagrosamente su vida.
234
Variante 1. En las mismas circunstancias, pero la mujer no puede alcanzar

el teléfono y muere.
Variante 2, Suponga ahora que en las mismas circunstancias, Javier no

se representa la gravedad de las lesiones, y se imagina que Graciela solo está
fingiendo. En este estado, abandona la casa.
Preguntas:
a) ¿Es responsable penalmente Javier? En caso positivo: ¿por qué
figura/s penal/es?
b) ¿Cree que cambia en algo la situación de las variantes? En caso
positivo explique cuál sería la variación.
Caso 16: “El maletín valioso”

A estaciona su auto en una calle céntrica de esta ciudad, dejando en el
interior del vehículo, su maletín que contenía entre otros efectos personales, su
computadora personal (notebook) con importante información. Cuando regresa
para buscar su auto, acompañado esta vez por su amigo B, advierte que un
extraño (Z) se alejaba del lugar con el maletín que había dejado en el vehículo,
mientras sonaba la alarma de su auto.
En el momento en que A toma conciencia de que estaba siendo víctima
de un robo, ve a Z subirse a un ciclomotor, y salir rápidamente del lugar. Por
este motivo, 4 se sube a su auto, y acompañado de B, comienzan a perseguir
al sujeto. Luego de una intensa persecución durante 15 minutos, llegan a las
afueras de la ciudad, (zona rural) circulando por una ruta muy poco transitada.
En ese momento, como Z no quería soltar el maletín, 4 le advierte gritándole
por la ventanilla del auto que se detenga o de lo contrario lo iba a chocar. Como
Z siguió huyendo, A vio como única alternativa para recuperar el maletín de su
propiedad, cruzarse con el auto por delante de la moto. A consecuencia de ello,
la moto de Z impacta contra el auto, y éste pasa por sobre el techo cayendo al
piso cerca de la parte trasera del auto.
Z que había caido, intenta levantarse, y en ese momento llega A que se
había bajado del auto inmediatamente, y le aplica un golpe en la cabeza con un
matafuego, para que Z suelte definitivamente el maletín que había tomado cuan-
do intentaba ponerse de pie. A consecuencia de ese golpe, Z queda gravemente
herido, tendido en el suelo. 4 recupera su maletín, y, viendo como emanaba
235
sangre de la cabeza de Z, sube al auto y se aleja del lugar rápidamente. En el

trayecto de regreso a su casa, Á le dice a B que Z sólo quedó desmayado, y que
no denunciaría el hecho a la policía, pues consideraba que con eso “ya tenía
bastante, para que aprenda a no robar”.
Al día siguiente, una persona que pasó por el lugar, descubre el cuerpo de Z
en el lugar, que había muerto por la cantidad de sangre que había perdido. 4 y B
son sometidos a proceso penal, Durante el desarrollo del juicio se comprueba que:
1) Durante la persecución, en todo momento, B iba indicándole el camino
a su compañero para no perder de vista a Z.
2) Antes de bajar del auto, 4 le había pedido a B que le alcanzara el
matafuegos que estaba debajo de su asiento, y B se lo había dado
convencido de que sería un elemento para que A se defienda de una
eventual agresión de Z. Luego de eso, B quedó en todo momento en
el interior del vehículo.
3) Cuando A bajó del auto, Z se encontraba tirado en el piso, con el
maletín en la mano, y dispuesto a pelear con A para quedarse con el
botín.
4) Posiblemente, 4 podría haber recuperado su maletín, sin golpear a Z
con el matafuegos por la cabeza, por ejemplo, dándole un puntapié.
5) Z se hubiera salvado si hubiera sido trasladado a un centro de salud
para su atención, antes de que transcurrieran dos horas de producido
el golpe.
6) Al momento de golpear a Z con el matafuegos, no era intención de A
provocarle la muerte, sino sólo recuperar el maletín de su propiedad.
1) Al alejarse del lugar con su auto, Á se había representado la gravedad
de la lesión provocada a Z, y la posibilidad de su muerte.
8) B, en cambio, no se había representado la gravedad de la lesión, pues
en todo momento pensó que Z quedó solamente desmayado.
Deberá resolver qué responsabilidad tienen 4 y B en la muerte de Z, fun-

damentando su posición.
Caso 17: “En el jardín de infantes”

Alberto es un arquitecto viudo que manda a su único hijo, Juan, de 4 años
de edad, a una guardería de niños durante toda la mañana, para poder asistir
236
su trabajo. En esa guardería —la única de la ciudad— trabajaba un empleado

(Carlos) que —según se comentaba— en una oportunidad había abusado se-
xualmente de un menor de edad. Además, Alberto habia advertido un cambio
notable (extrema timidez) en el comportamiento de Juan cada vez que éste iba
al baño. Todo ello llevo a Alberto a sospechar que muy posiblemente Carlos
se había aprovechado de la inmadurez de su hijo y había abusado sexualmente
de él. Estos pensamientos mortificaban a Alberto, que sin embargo, no estaba
seguro de que eso ocurriera realmente.
Un día, Alberto concurre sorpresivamente a buscar a su hijo a la guardería
2 horas antes de lo habitual porque había recibido un llamado de unos parientes
que venían de otra ciudad a visitarlo. Cuando Alberto ingresa a la guardería,
sorprende a Carlos delante de su hijo, que estaba totalmente desnudo y llorando.
Ante este cuadro, Alberto, cree confirmar todas sus sospechas y, convencido de
que Carlos había abusado sexualmente de su hijo, toma una piedra pesada (que
sostenía la puerta de acceso) y la golpea contra la cabeza de Carlos con todas
sus fuerzas. Carlos muere instantáneamente a causa del golpe.
Durante el juicio, el Fiscal acusa a Alberto por el delito de homicidio simple
(artículo 79 del C.P.), y comprueba además que: en el momento del hecho, Carlos
estaba tratando de secar a Juan que había sido arrojado a la piscina por uno de
sus compañeritos: y además había sido rescatado por el mismo Carlos. Todo
esto estaba documentado en filmaciones con cámara de video de la guardería
y además ratificado por los testimonios de las maestras jardineras que habian
advertido la situación y estaban secando la ropa de Juan y tratando de conse-
guirle ropa seca. Asimismo, se comprueba —por el dictamen de un psicólogo
que Juan nunca había sido víctima de abusos sexuales, y su conducta extraña
era sólo un problema menor que no tenía relación con lo que Alberto suponía.
El abogado de Alberto, sin dar mayores argumentos, sostiene que su defen-
dido actuó en estado de emoción violenta y peticiona se le aplique ésta figura
penal que atenuaría el hecho. Si usted fuera Juez y debe resolver el caso, ¿qué
norma penal cree aplicable?
Caso 18: “El arquitecto furioso”

Gerardo, un arquitecto que había enviudado hacía muy poco tiempo, un día
tuvo una fuerte discusión con su suegro Carlos, de 62 años de edad (el padre
de quien fuera su esposa, Carolina) precisamente porque Carlos le reprochaba
a aquél, no haberle prestado la atención debida a su hija durante el matrimonio.
En el transcurso de la discusión, Gerardo golpea a Carlos con un puñetazo, y
237
mientras sacaba su pistola, dispuesto a matarlo, advierte que Carlos, a conse-

cuencia del golpe de puño, golpea la cabeza contra un escalón de la escalera que
estaba a sus espaldas (de Carlos). En ese momento, toma su pistola y dispara
contra Carlos directamente al corazón.
Cuando Gerardo terminó de disparar, gira su cabeza y ve a Catalina, (la
empleada doméstica de la casa) que estaba mirando toda la escena desde la
puerta, En realidad Gerardo creía que estaban solos en la casa con su suegro,
y que Catalina no estaba más en la casa porque diariamente se retiraba a las
18.00 horas. El hecho ocurrió a las 18.30 horas y casualmente ese día Catalina
se quedó una hora más tarde en una habitación de la casa en silencio terminando
algunas tareas.
Gerardo, al darse cuenta de que Catalina vio todo lo ocurrido, y que era la
única persona que lo había visto en esas circunstancias, la persigue por toda la
casa hasta quedar a un metro de distancia, y le dispara con la pistola directamente
a la cabeza, y Catalina cae al piso. De su cabeza comienza a emanar abundante
sangre. Gerardo, inmediatamente se deshace del arma que tenía y llama a la
policía, denunciando que un ladrón había entrado a su casa y habia disparado
contra las dos personas. Cuando los policías llegaron a la casa, advirtieron que
Carlos estaba muerto, pero no así la empleada que milagrosamente (y pese a
que Gerardo la creía muerta) todavía estaba con vida. La llevaron en forma
urgente al hospital, y se recuperó tras 45 días de estar internada en terapia, y
lógicamente, incapacitada para trabajar por igual cantidad de tiempo. Luego,
cuando estuvo recuperada plenamente, contó a la policía todo lo ocurrido, y
Eduardo fue detenido y llevado a juicio. También se descubrió, por medio de
pericias médicas indiscutidas, que Carlos había muerto ya por el golpe de su
cabeza contra la escalera.
Preguntas:
1) Si usted fuera juez y debe juzgar lo ocurrido:
a) ¿Considera que Gerardo debe responder penalmente?
b) Encaso positivo, indique qué figura o figuras penales serían aplicables,
fundamentando exhaustivamente su respuesta, con argumentaciones
jurídicas. En caso negativo, indique porqué motivo no habría delito.
c) ¿Que artículos del C.P. son aplicables al caso? Detalle todos los que
crea aplicables, y fundamente.
2) Llegado el momento de aplicarle la pena, en caso de que lo considere
responsable penalmente, ¿qué pena cree que se aplicaría a Gerardo?
Indique la escala penal correspondiente y los artículos del C.P. que
se aplicarían al respecto.
238
Caso 19: “Matar al abuelo”

Diego quiere matar a su abuelo (Jorge) de 89 años, para heredar una cuan-
tiosa fortuna. Por temor a ser descubierto, contrata a Rodrigo —un conocido
sicario— a quien ofrece la suma de $30,000 para que lo mate en el momento
que crea oportuno. Rodrigo acepta el trabajo, conociendo el parentesco entre
Jorge y Diego, sin conocer cuáles eran los motivos que impulsaban a éste, y
convencido por la suma de dinero que ganaría.
Luego del encargo y de un amplio seguimiento de 30 días, Rodrigo planea
el ataque. Sigue al abuelo Jorge hasta la plaza en la que habitualmente hacía
ejercicios aeróbicos. En un determinado momento, cuando nadie observaba y
el abuelo estaba distraido, se acerca rápidamente y le clava dos puñaladas en la
zona pectoral. Las puntadas provocaron perforación de pulmones, lo que dejó
a la víctima gravemente herida, y desangrándose.
Rodrigo huyó rápidamente del lugar. Mientras el abuelo estaba tirado en el
suelo, pasó cerca de él, Paula —una conocida médica de emergencias— quien
corría en la plaza, como mucha gente lo hacía habitualmente. Paula miró al
abuelo, y reconoció la gravedad de las heridas. Ciertamente estaba a su alcance
la posibilidad de prestarle primeros auxilios al abuelo, pero cansada de su trabajo
diario decidió alejarse del lugar. Una vez que llegó a su casa, después de 40
minutos del hecho, llamó por teléfono a emergencias. También pasaron por el
lugar, Alberto y su esposa Marcela, quienes al ver a la víctima desangrándose, se
alejaron de inmediato. Alberto era médico y su esposa arquitecta. La ambulancia
(alertada por Paula) llegó al lugar. Cinco minutos antes, Jorge había muerto.
Todo lo ocurrido fue descubierto por las filmaciones de las cámaras de
seguridad instaladas en la plaza. Por ese motivo, el Fiscal de turno inició un
proceso penal, y llegado el momento del juicio acusó a los distintos sujetos
intervinientes por los siguientes delitos:
1) ADiego y Rodrigo (ambos por la misma acusación) por el delito de ho-
micidio agravado por el vínculo, agravado por promesa remuneratoria,
agravado por alevosía, agravado por codicia, y por la intervención de
más de tres personas (artículos 80, incisos 1*, 29, 39,4? y 6? del C.P.).
2) APaula y Alberto por el delito de homicidio simple (artículo 79 del
C.P.) en forma de omisión impropia.
3) A Marcela por el delito de abandono de personas (artículo 106 del C.P.).
Además, en el juicio el fiscal comprobó ante el juez que si alguno de los

médicos hubiera prestado primeros auxilios a la víctima, ésta muy probable-
239
mente se hubiera salvado. También se comprobó que si hubieran llamado a una

ambulancia 20 minutos antes, muy probablemente hubieran salvado a Jorge.
Todos los intervinientes tenían teléfono celular.
Los abogados defensores solicitan la absolución de sus defendidos, invo-
cando falta de pruebas, y sin dar argumentos importantes.
Usted es el juez del juicio y debe resolver la conducta de todos los acusados.
¿Cree que le asiste razón al Fiscal en su acusación? Fundamente exhaustivamente
su respuesta, haciendo las correcciones que crea necesarias a la acusación fiscal.
Caso 20: “La mordedura de víbora”

De Pedro es un médico que vive en Santa Fe. Cierto día, cuando se dirigía
a su quinta (a 20 km de la ciudad) por un camino inhóspito, encuentra a un
niño desconocido que había sido mordido por una víbora venenosa. De Pedro
—que tenía gran experiencia en mordeduras de víboras, por haber sido médico
rural— reconoce la clase de víbora y la gravedad del paciente.
El médico baja de su camioneta para inyectarle el suero antiofídico indica-
do, Aunque disponía de la dosis suficiente en su maletín, por grosera impericia,
inyecta al niño el suero en una dosis inferior a la necesaria. Luego, espera que el
niño se recupere, pero eso nunca ocurre. El niño muere por efecto del veneno.
¿Debe responder penalmente el médico De Pedro? En caso afirmativo,
¿por qué delito?
Variante. ¿Cambiaría en algo la situación si, cuando De Pedro estaba

inyectando el medicamento, pasó por el lugar el sujeto C en su camioneta, y
siendo informado por De Pedro del cuadro de la situación, continuó su viaje
hacia Santa Fe, con la idea de que el niño no necesitaba su ayuda por ser aten-
dido por De Pedro?
240
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242
TÍTULO ll
1. EL HONOR COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Los delitos contra el honor en el Código Penal argentino son, básicamente,

la calumnia y la injuria. En la primera se imputa falsamente un delito, mientras
que en la injuria se trata de una acción o expresión que lesiona la honra o el
crédito de otra persona,
Una de las cuestiones más difíciles en esta materia es definir el bien jurídico
protegido. Está claro que el honor es uno de los derechos fundamentales de las
personas, que tiene previsión expresa en los tratados internacionales de rango
constitucional. Lo difícil es concretar el concepto de honor protegido por el
derecho penal, ya que es un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación
dependerá de los valores, normas e ideas vigentes en cada lugar y momento
social,
Se dice que el honor es
la suma de todas las cualidades, incluidos no sólo los atributos morales,
sino también los valores jurídicos, sociales y profesionales valiosos para
la comunidad que se pueden atribuir los individuos a sí mismos, o la buena
opinión o fama que tienen los terceros respecto de uno mismo.*'
280 BACIGALUPO, Delitos contra el honor, p. 30., Ed. Hammurabi, 2002,

41 DONNA, E., Derecho penal. Parte Especial, T. 1., p. 306, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.
As., 1999,
El Tribunal Constitucional español ha dicho que el derecho al honor “ampara la buena
reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que puedan
hacerla desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o al
245
penal, Año II, n.? 1-2, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004,

SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo II, Buenos Aires: Tipográfica
Editora, 1996,
STRUENSEE, Eberhard. “Exposición y abandono de personas”, en Jakobs, Gúnter y
Struensee, Eberhard. Problemas capitales del Derecho Penal Moderno. Buenos
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ZAFFARON!I, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho penal. Parte
general. Buenos Aires: Ediar, 2000,
ZAFFARONI, Eugenio R.; “Observaciones sobre la delincuencia por odio en el dere-
cho penal argentino” en Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbermat,
Madrid: Edisofen, 2008.
243
Debemos aclarar que la mayoría de la doctrina penal argentina ha entendido

siempre que el honor es protegido como entidad abstracta, poseído por todas
las personas. A partir de ello, se entiende que todas las personas tienen honor, y
cualquiera de ellas podría ser víctima de este delito. Es por este motivo que no
se admite la prueba de la verdad de parte del sujeto activo del delito. Aunque
éste haya dicho la verdad al manifestar sus expresiones hirientes, la verdad no
interesa al Derecho penal. Lo que interesa es que esas manifestaciones puedan
ser objetivamente lesivas al honor de una persona en la sociedad.?*
Está claro que con esta concepción del bien jurídico es muy difícil seguir
aceptando que realmente se proteja el honor, Más bien parece que lo que se
protege es un cierto ámbito de intimidad de las personas, o un derecho a que
no se divulguen ciertas características personales.?*
En el Código Penal argentino se entiende que se protege tanto el honor
objetivo como el honor subjetivo. El primero (objetivo) se refiere a la opinión
que tienen los demás sobre uno mismo,** mientras que el honor subjetivo sig-
nifica la opinión que uno tiene de sí mismo.
ser tenidas en el concepto público por afrentosas”. Ver Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial, p. 146, Silva Sánchez (Dir.), Ed. Atelier 2006.
Por este motivo, Bacigalupo ha puesto en discusión que en las injurias y calumnias se
proteja realmente el honor de una persona, Se pregunta si en realidad no se trataría de
delitos de indiscreción (ver BACIGALUPO Enrique, Delitos contra el honor, p. 15,
Ed. Hammurabi).
El delito significaría una afectación a la intimidad de las personas al divulgarse una
característica negativa de la personalidad de alguien en caso de que esa expresión sea
cierta. Dicho con un ejemplo: si una persona le dice a otra “ladrón”, y ése otro efecti-
vamente es un ladrón, ¿qué afectación al honor podría haber, si el sujeto está diciendo
una verdad? Lo que sí parecería afectarse en el caso, sería un derecho a la privacidad
y a la no divulgación de una característica personal,
Como señala Bacigalupo: “¿Hasta qué punto los derechos penales no excluyen la
prueba de la verdad en los delitos contra el honor y protegen realmente el honor? En
efecto, una legitima protección penal del honor se deberia limitar a la defensa del honor
merecido, pues la intervención del Estado mediante la pena para proteger un honor
sólo aparente e inmerecido no parece en modo alguno justificada. Por otra parte ¿qué
razón puede existir para que una persona que ha sido injuriada mediante la imputación
de hechos falsos no pueda exigir la prueba de la verdad, como ocurre en el Derecho
español, para reparar públicamente la afrenta?” BACIGALUPO, Delitos contra el
honor, ob. cit., p. 60, (El resaltado me pertenece).
24 Se afecta el honor objetivo mediante la difamación. En cambio, el honor subjetivo se
afecta mediante el ultraje. En ambos casos, en nuestra legislación, se trataría del delito
de injurias, de acuerdo a que se manifieste la expresión ofensiva ante terceros (honor
246
2. EL DERECHO CONSTITUCIONALA LA LIBERTAD DE

EXPRESION E INFORMACION
La protección del honor tiene base constitucional. En el art. 11 de la

C.A.D.H.* está prevista expresamente esa protección de la honra y dignidad
de las personas; también en el art. 17 del P.I.D.C.P. Al mismo tiempo, en esos
tratados (art. 13 C,A.D.H.* y art. 18 P.D.C.P.) está previsto el derecho de
libertad de pensamiento y expresión.
Como consecuencia de estas previsiones constitucionales, muchas veces
estarán en conflicto el derecho de libertad de expresión (o información) con el
derecho al honor. Una persona tiene derecho de expresarse, pero esas expre-
siones pueden afectar el honor de otra. En estos casos estaremos en presencia
de un conflicto de derechos constitucionales. ¿Cuál de ellos debe prevalecer?
¿Habrá un delito contra el honor en estos casos?
Recordemos que el Código Penal argentino en el art. 34 prevé —como una
causa de justificación— el ejercicio de un derecho. Es posible entonces que en
algunos supuestos una expresión que afecte el honor de otra, al mismo tiempo
esté justificada por el ejercicio de la libertad de expresión o información.
La cuestión deberá analizarse ponderando los bienes jurídicos en juego.
En cada caso particular habrá que analizar el grado de afectación de cada uno
de ellos, para en definitiva resolver cuál prevalecerá. Hay que tener en cuenta
que en un sistema democrático —como el nuestro— la libertad de expresión y
objetivo) o ante la misma víctima (honor subjetivo). En el art. 110 C.P, se utilizan las
expresiones: deshonrar (para el ultraje), y desacreditar (para la difamación).
285
Art. 11 C.A.D.H.: “Protección de la honra y de la dignidad. 1. Toda persona tiene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3, Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
286
Art. 13, C.A.D.H.: “Libertad de pensamiento y de expresión. 1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la liberta
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda indole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artistica, o por cualquier
otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,
las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
247
opinión tiene un valor fundamental.*” Ello no significa que se elimine el derecho

al honor de las personas, pero deberá ponderarse especialmente la libertad de
expresión cuando la cuestión en disputa tenga algún interés público. A tal punto
el derecho a la libre expresión e información juega un papel fundamental en el
sistema democrático que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
causa Kimel** obligó al Estado argentino a modificar su legislación penal en
este sentido. Como veremos, actualmente en la legislación penal argentina, el
requisito de que la cuestión no se vincule con un tema de interés público, ya es
un elemento de la tipicidad de la figura penal, y no como antes de la reforma
que se analizaba como posible causa de justificación, a nivel de antijuricidad,
De este modo, no cualquier caso de afectación al honor de una persona será
ya delito de injuria o calumnia, sino que habrá que considerar en cada supuesto
si no se está ejerciendo un derecho vinculado con la libertad de expresión o
información, que también tiene expresa protección constitucional.”
3. EL FALLO “KIMEL” DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Eduardo Kimel fue un periodista que en los años 90 publicó el libro titulado
“La masacre de San Patricio” donde relataba una investigación sobre el asesinato
nunca resuelto de cinco religiosos católicos durante la última dictadura militar.
En este libro, el autor se refirió a las actuaciones judiciales dirigidas a investi-
gar el crimen. Por ello, el Juez mencionado en el libro por Kimel le inició una
querella por calumnias. Kimel fue condenado como autor del delito de injurias
a un año de prisión. En grado de apelación, la Cámara que intervino revocó la
sentencia y absolvió al periodista. Llegado el caso a la C.S.J.N., ésta revocó la
sentencia de la Cámara y remitió la causa a otra sala que terminó condenando
al periodista por el delito de calumnias. Aunque la defensa intentó llegar a la
Corte Suprema de Justicia nuevamente, sus recursos fueron rechazados.
287 BACIGALUPO, Delitos contra el honor, ob. cit., p. 78.

288
Sentencia del 2 de mayo de 2008. Caso “Kimel Vs. Argentina”, Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
282 Para más detalles de las consecuencias del conflicto de derechos constitucionales, y
especialmente de la injerencia de la llamada “doctrina de la real malicia”, ver MOLINA
G., Estudios de derecho Penal, Ed. Contexto, Resistencia, 2013, p. 363 y ss.
248
A raiz de este caso, el Estado argentino fue condenado por la C.I.D.H. por
afectación al derecho de libertad de expresión”” y al principio de legalidad."
Entre las medidas de reparación que dispuso la Corte en esa sentencia, obligó
a Argentina a modificar su legislación penal en lo referente a los delitos contra
el honor,
Fundamentalmente, la Corte Interamericana señaló que los arts. 109, 110 y
concordantes de la ley penal argentina violaban el principio de legalidad dada su
amplitud al definir el delito de injurias como “el que deshonrare o desacreditare
a otro”, Además, indicó que en virtud del principio de ultima ratio, existen otras
formas de defender el honor de las personas en un Estado democrático. En virtud
de este principio, las reformas de la Ley N* 26551 —dictada en consecuencia
del fallo— tienen como característica común la limitación de la punición en
estos delitos contra el honor, y una amplitud en la tolerancia a la crítica a los
funcionarios públicos, como base de un sistema democrático.
Entre las principales reformas, encontramos la sustitución de la pena de
prisión por la pena de multa, la exclusión del honor de las personas jurídicas,
la exclusión como delito de las expresiones no asertivas y las vinculadas a un
interés público.
A. EN LO REFERENTE AL DELITO DE CALUMNIA (ART. 109

EPA
1) El Código Penal se refiere ahora expresamente a una persona física

determinada como victima del delito.
2) Se hace expresa indicación de que la imputación falsa debe referirse
Art. 13 de la Convención Americana.

91 Art. 9? de la Convención Americana.
Para mayor detalle de las consecuencias de la reforma de la Ley N? 26.551 puede verse:
MOLINA G., “La reforma a los delitos contra el honor”, en Estudios de Derecho Penal,
p. 349, Ed. Contexto, 2013, También “Calumnias e injurias: a dos años de la reforma
del código penal argentino”, documento elaborado por Eduardo BERTONI y Agustina
Del Campo. Septiembre de 2012, Facultad de Derecho. Universidad de Palermo.
223 El texto actual del art, 109 C.P. dice: “La calumnia o falsa imputación a una persona
física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar
a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil, En
ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas”,
249
a un delito concreto y circunstanciado.

3) Se modifica la pena de prisión —que correspondía originariamente
al delito— por la pena de multa.
4) En el mismo artículo 109, que define la calumnia, se indica expre-
samente que no serán calumnias las expresiones referidas a asuntos
de interés público o las que no sean asertivas.
EN LO REFERENTE AL DELITO DE INJURIA (ART. 110)?”

1) Se incorpora expresamente la palabra intencionalmente, con lo cual
se estaría exigiendo ahora, un elemento subjetivo especial.
2) Al igual que en lo referido al delito de calumnia, se exige que la
víctima sea una persona física determinada.
3) Se establece pena de multa para el autor del delito, en reemplazo de
la pena de prisión que preveía el Código Penal.
4) De la misma forma que en el ámbito del delito de calumnia, se deter-
mina que no serán injurias las expresiones que se refieran al interés
público o no sean asertivas.
5) Se modifica el art. 111 relacionado con la exceptio veritatis. Al acla-
rarse expresamente en el art. 110 que los casos de “interés público”
directamente no serán injuria, se suprime el inciso referido a las
mismas situaciones de interés público, que autorizaba la prueba de
la verdad.
6) En consonancia con lo dispuesto por el art. 110 actual, se han derogado
las injurias equivocas o encubiertas (art. 112 CP).
7) Se modifica el art. 113 que se refiere a las reproducciones de las inju-
rias de otro. Ahora sólo se impone pena en casos en que el reproductor
de las expresiones haya modificado el contenido fiel de la fuente.
8) En el art. 117 se suprime la palabra “Asociación” que generaba
204
El texto actual del art, 110 C.P. dice: “El que intencionalmente deshonrare o desacredi-
tare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos
a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones re-
feridas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán
delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
asunto de interés público”,
250
discusiones sobre las personas jurídicas como sujeto pasivo de estos

delitos; y se deja aclarado que la retractación no importará para el
acusado la aceptación de culpabilidad.
Previo a considerar cada una de estas modificaciones, debemos decir que

como ya se adelantara— el Congreso de la Nación, ha tratado de dar cum-
plimiento con lo indicado por la C.I.D.H. en la causa Kimel. Básicamente, la
reforma está orientada por ese fallo y los principios constitucionales aplicables al
Derecho penal que se han resaltado en la resolución mencionada, En este sentido,
es de fundamental importancia el principio de ultima ratio del Derecho Penal.
Notoriamente, toda la reforma está imbuida de este principio constitucio-
nal, y en especial ello se advierte en la modificación de la pena a imponerse.
Se reemplaza la pena de prisión por la de multa, que es considerada como más
leve. Además, se descriminalizan —directamente— ciertos casos puntuales
referidos a la existencia de un interés público.
Por último, la Corte Interamericana ha señalado que la legislación argentina
en la materia afectaba también el principio de legalidad, ya que las expresiones
“el que deshonrare o desacreditare” son muy imprecisas. Sin embargo, la Ley
N* 26.551 no ha hecho un cambio importante en este punto, ya que sólo se
agregó lo referente a las cuestiones de interés público como un supuesto que
excluiría la tipicidad de la conducta.?%
Tal vez era la oportunidad de sacar los delitos contra el honor del ámbito
del derecho penal argentino, y dejarlo como una cuestión que genere sólo
responsabilidad civil. Considerando el principio de última ratio del derecho
25 Principio de Mínima intervención o de ultima ratio.

“Con esto se quiere decir que el Estado debe recurrir a la reacción penal sólo cuando otra
vía no pueda ser efectiva. Sin embargo, a ese respecto se trata de un principio débil, en
el sentido de que, como regla, es asunto de la política criminal del legislador el decidir
qué tipos penales son sancionados como expresión de las normas fundamentales de la
sociedad” (SANCINETTI, M., Casos de Derecho Penal, T. 1, p. 84, Ed. Hammurabi,
Bs. As., 2005).
2 También en otras legislaciones se considera que la redacción de la figura de injurias
podría lesionar el principio de legalidad por su falta de certeza. El código penal español
(art. 208) señala que: “Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra
persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”,
Aunque el texto tenga un poco más de precisión que el texto del código penal argentino
en este punto, la doctrina española también cuestiona la certeza de su figura penal. Ver
SILVA SÁNCHEZ, J. y otros, Lecciones de derecho penal, ob. cit., p. 152.
251
penal, es un grupo de delitos muchas veces cuestionado para resolver este tipo
de conflictos en la vida social.
De cualquier modo, me parece importante tener en cuenta que del fallo
Kimel de la Corte Interamericana, parece surgir la idea de que no todo derecho
consagrado en la Convención Americana debería tener una figura penal que lo
proteja en el derecho interno de los Estados parte.
4. EL DELITO DE INJURIAS
El art. 110 C.P. establece:
El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una

persona física determinada, será reprimido con multa de
pesos mil quinientos ($1500) a pesos veinte mil ($20000). En
ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean
asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los
calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con
un asunto de interés público.
A. TIPO OBJETIVO
La figura básica en los delitos contra el honor, es la injuria (art. 110).

Mientras que la calumnia es la figura agravada (art. 109). Las acciones típicas
que señala el art. 110 son: deshonrar o desacreditar a una persona física de-
terminada.”
227 Comose podrá advertir, el texto no se modificó con la Ley N? 26.551 en este sentido,
ya que sigue siendo igual a la redacción original, Pese a que la Corte Interamericana en
la causa Kimel sancionó al Estado Argentino por la afectación al principio de legalidad,
sosteniendo que las expresiones “deshonrar” o “desacreditar” a otro eran imprecisas.
Pese a la sanción de la Corte interamericana y a la reforma legal, seguimos teniendo
incertidumbre respecto a los alcances de la figura penal.
En cambio, es más respetuosa del principio de legalidad la fórmula del delito de ca-
lumnia: “imputar falsamente un delito concreto y circunstanciado”.
252
Deshonrar significa quitar la honra de una persona. Es decir: afectar la

estima, el respeto por la propia dignidad. Esta primera modalidad protege el
honor subjetivo.
Desacreditar significa la afectación a la reputación o buena fama de una
persona.
Se puede deshonrar o desacreditar a otro mediante palabras escritas, en
forma oral, mediante gestos, o de cualquier manera en que quede clara la ma-
nifestación de una persona respecto a las cualidades personales de otra.
Hay una discusión en relación a la posibilidad de cometer el delito (des-
honrar o desacreditar) mediante omisión impropia. Algunos consideran que
ello es posible, y mencionan como ejemplo, el caso de quien niega el saludo a
otro en público.** Considero que, como cualquier delito, se podría cometer en
forma de omisión impropia, la cuestión a discutir seguramente será la posición
de garante. Es decir ¿quiénes son las personas que deben considerarse garantes
del honor de otras y en qué casos?
Por otra parte, parece una contradicción la afirmación de ciertos autores
que sostienen que se trata de un delito de pura actividad, y a la vez consideran
que puede cometerse por omisión impropia, ya que sólo los delitos de resultado
se pueden pensar en términos de comisión por omisión (omisión impropia).
Si se entiende que el delito es de pura actividad, entonces no habría forma de
cometerse por omisión (impropia).
En cuanto al momento consumativo, la doctrina mayoritaria considera
que se trata de un delito que se consuma con la simple manifestación de las
28 Afavor de la posibilidad de cometer el delito por omisión, CARRARA, en su Progra-

ma de Derecho Criminal, parágrafo 1737. En contra de la posibilidad de injuriar por
omisión, SOLER, Derecho Penal Argentino, T. TIL, p. 249, Ed. TEA, 1951,
29 Ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, p. 410, Ed. B de E, 2? edición, Montevideo-
Bs. As., 2003, donde niega la posibilidad de admitir un delito de mera actividad que se
cometa en forma de omisión impropia (comisión por omisión), ya que, en esos delitos
no hay ningún resultado con el cual vincular la omisión de la acción debida.
En el mismo sentido, CUADRADO RUIZ, María Ángeles, “La comisión por omisión
como problema dogmático”, en Anuario de Derecho Penaly Ciencias Penales, Tomo L,
p. 450, donde señala: “En los tipos de mera actividad la conducta no aparece descrita con
referencia a aquel resultado. Por ejemplo, la no evitación de una conducta injuriosa por
un garante, no le convierte a él en autor de un delito de injurias, puesto que los delitos
de mera actividad se caracterizan por la ausencia de un resultado trascendente que sea
preciso vincular con el comportamiento típico. De ahí que se rechace la posibilidad de
realizar delitos de mera actividad en comisión por omisión”,
253
expresiones que son recibidas por el ofendido o terceros, sin que sea necesario
que el sujeto pasivo se sienta deshonrado, o sin que se produzca efectivamente
el descrédito.*% Lo interpretan como un delito de pura actividad, y no como
delito de resultado. Es por ello que consideran que la tentativa nunca podría
darse en estos delitos.
Considero que esto no es correcto. El tipo penal exige la deshonra o
descrédito, por lo cual, sólo podría considerarse consumado el delito cuando
efectivamente el sujeto pasivo se vea afectado, o cuando se produzca su des-
crédito ante terceros. Ésta era la opinión de Francisco Blasco y Fernández de
Moreda.** Por ello, es posible la tentativa en este delito en los casos en que el
00 Porejemplo: A le dice a B que es un corrupto. Aunque el sujeto B no siente ninguna

afectación en su estima personal, estos autores consideran que igualmente habrá delito
de injurias.
Igualmente, en el caso de que ante una cierta cantidad de público, A dijera que B es un
corrupto. Para ellos, no es necesario que el público se convenza de lo que está diciendo
el sujeto 4. Bastará para la consumación de la injuria, con que las expresiones lleguen
a oídos de los terceros.
En la doctrina penal española se hace una distinción al respecto. En el caso del honor
subjetivo (la propia estima), se dice que no hace falta una lesión efectiva, sino que
basta con atentar contra ella, En el caso del honor objetivo, se exige la lesión efectiva
para considerar consumado el delito. Ver SILVA SÁNCHEZ, J. y otros, Lecciones de
derecho Penal, ob. cit., p. 153, Claro que esta interpretación tiene una base legal, ya
que el código penal español en su artículo 208 exige que la injuria menoscabe la fama
o atente contra la propia estima del sujeto.
En nuestro derecho penal, SOLER hacía precisamente la distinción contraria. Según
este autor, para que se afecte el honor en su forma subjetiva (deshonrar), es necesario
que se ofenda mediante el menosprecio. En cambio, al tratar la afectación al honor
en su forma objetiva (descrédito), exigía simplemente el peligro derivado del acto de
difamar. Ver Derecho Penal argentino, ob. cit., T. UL pp. 264/5 y 269.
En referencia a esta cuestión, DONNA sostiene respecto a la deshonra: “De ahí que
se trate de un delito de lesión y por ende se consuma en el momento en que la persona
ofendida la recibe”. Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, p. 343, Ed. Rubinzal-Culzoni.
Luego, al referirse al descrédito (ob. cit., p. 343) señala que se trataría de una figura
de peligro ya que se consuma con llegar a terceros, y no hace falta la efectiva lesión.
En realidad, según este autor, en ambos casos se trataría de un delito de peligro, sin
que resulte necesaria la afectación efectiva al honor en su aspecto objetivo o subjetivo.
Aunque él mismo diga que en el supuesto de la deshonra se trata de un delito de le-
sión, sólo exige que el sujeto reciba la expresión, pero no exige que se sienta ofendida
realmente.
30 “Las locuciones verbales deshonrare o desacreditare a otro, premisa de toda posible
incriminación conforme al texto legal, lexicológicamente indican un resultado efec-
tivo de deshonra o descrédito de la victima, y no un simple acto o dicho que tiendan
254
autor exprese las manifestaciones que objetivamente puedan afectar el honor

de una persona, aunque no lo afecten en el caso concreto por la alta autoestima
de la victima, o por su consolidada buena fama.*”
Al entender el delito de injurias como una figura de resultado, es posible
pensar en la omisión impropia como una forma de cometerlo, aunque en ese
caso, el problema será determinar cuando existe posición de garante.
La exigencia de que la expresión se dirija contra una persona física de-
terminada implica la expresa exclusión del delito de una parte de las llamadas
injurias equivocas o encubiertas.*” Se llaman equivocas o encubiertas las
expresiones que pueden tener más de un sentido o cuando no se dirijan a una
persona determinada. Como el texto de la figura penal exige que la ofensa se
dirija contra una persona determinada, entonces, a partir de la reforma, es ne-
cesario que las expresiones se dirijan contra un sujeto o sujetos determinados,
sin que quede lugar a dudas respecto a quién se dirigen. Esto debe estar claro.
Ahora bien, las expresiones que se dirigen a una persona determinada y
que tengan un doble sentido o sean encubiertas tampoco serán típicas ya que
a lograrlo y puedan lograrlo. No sé si seré muy lerdo, pero no alcanzo a comprender

cómo maestros del Derecho, cual el presidente de la Comisión Redactora del Proyecto
de la ley 17567 (tan afectos a una doctrina interpretativa conceptual y sistemática, con
limitadas concesiones a lo histórico y menores todavía a lo teleológico o finalista de
las normas) pueden sostener, con base en tal texto, que, de acuerdo a sus principios
interpretativos, la injuria, en la ley punitiva argentina, es un delito predominantemente
de acción, o formal, y no se resultado. El texto de la ley, quiérase o no, reprime, en su
estricto ser lexicológico, el deshonraro menospreciar, no la mera intención de alcanzarlo,
mediante palabras o actos injuriosos”. Ver Francisco BLASCO Y FERNÁNDEZ DE
MOREDA, “La reforma penal y los delitos contra el honor”, en El derecho penal en
el exilio, p. 451, Ed. Contexto, Resistencia, 2016.
302 Detodas maneras, cualquier autor debería admitir la posibilidad de una tentativa. Por lo
menos de la tentativa inidónea, Pensemos el siguiente ejemplo: Juan llama por teléfono
a Pedro y le dice que es un caradura, y otros calificativos. Supongamos que Pedro no
haya alcanzado a escuchar esas expresiones porque la comunicación se hubiera cortado
segundos antes. En este caso, debería considerarse que hay tentativa (inidónea, para
algunos) ya que el autor ha comenzado la ejecución de un delito que no se consumó
por circunstancias ajenas a su voluntad.
Por este motivo, debe considerarse que la tentativa (al menos la inidónea) es posible
en el delito de injurias, y esto independientemente de cuál se considere el momento
consumativo de la injuria.
303 A partir de la reforma de la Ley N* 26.551, las llamadas injurias o calumnias equivocas
o encubiertas cuando no se determine claramente el destinatario no serán consideradas
delitos, La manifestación debe ser directa contra una persona fisica determinada.
255
el art. 110 exige que las expresiones sean asertivas. Respecto a esta clase de
injurias equívocas también existe modificación en el plano del tipo objetivo.
Por ello, si el autor manifiesta expresiones no asertivas, la conducta quedará
fuera del tipo penal.
El elemento negativo: que no se refiera a una cuestión de interés público.
A partir de la reforma de la Ley N* 26.551, las expresiones que se refieran
a asuntos de interés público no configuran delito, aunque puedan ser ofensivas
al honor de otro.
Se debe entender que refiere a un interés público, todo asunto vinculado con
los funcionarios públicos,** o que sea de utilidad de la sociedad en general.*%
Si bien antes de la reforma, ya estaba prevista la no punibilidad en estos
casos, la cuestión estaba supeditada a ciertos requisitos?” y, además, se entendía
que técnicamente el resultado era la exclusión de la antijuricidad.
Los sujetos pasivos del delito: hay una serie de casos discutidos a efectos
de considerarse los posibles sujetos pasivos de la injuria.
En primer lugar, se discutía en la doctrina nacional si las personas jurídicas
podian ser sujetos pasivos de la injuria. Actualmente —luego de la reforma de
la Ley N? 26.551-— se considera que sólo pueden serlo las personas físicas, ya
que así lo indica el texto de la ley. Cualquier persona física podría ser víctima
de este delito. Se considera que no existen personas sin honor, ya que éste es
un atributo de la dignidad humana poseída por todos.
Los menores de edad pueden ser sujetos pasivos del delito, aunque habrá
que considerar en cada caso la razonabilidad de la expresión injuriante en
relación al sujeto. Por ejemplo, decirle “atorrante” a un bebé de pocos meses,
obviamente que no es una injuria, y nadie podría tomarlo como una manifes-
tación injuriante. Pero sí podría ser delito el manifestarle “ladrón” a un menor
de 16 años, ya que podría afectarse su buena fama o propia estima.
30% Porejemplo: la crítica a un funcionario público, siempre que se trate del ejercicio de
sus funciones. No sería de interés público lo que se refiera a la vida privada o intimidad
de los funcionarios públicos.
305 Por ejemplo: la crítica a las personas que no cumplen con el aislamiento social obli-
gatorio dispuesto por el gobierno nacional o provincial durante una pandemia.
306 La cuestión relativa a un interés público era considerada uno de los supuestos que daba
lugara la exceptio veritatis. Por ello, para quedar exento de pena, además de tratarse de
una cuestión de interés público, el autor debía demostrar la veracidad de la expresión.
256
Los muertos no puede ser sujetos pasivos de este delito, ya que el honor
se acaba con la muerte.*” Decir que X —que está muerto— era un corrupto, no
es una injuria. Hay que diferenciar los casos en que se dirija la expresión al
muerto y a otras personas —por ejemplo, familiares del muerto— que sí están
vivas, En estos casos, podría considerarse una injuria y los sujetos pasivos serían
exclusivamente las personas aún con vida.
B. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA INJURIA
Una de las modificaciones importantes de la Ley N? 26,551 se refiere pre-

cisamente a este tema. El tipo penal exige ahora para su configuración que el
autor intencionalmente deshonre o desacredite a otro. Esta palabra no existía en
el texto anterior del art. 110, y por ello se discutía si en la injuria se necesitaba
un animus especial 8
Actualmente, con el texto vigente e invocando el principio de legalidad,
parece estar claro que se exige un dolo directo de injuriar. El autor debe haber
actuado con la intención de deshonrar o desacreditar a otro. Los supuestos de
dolo eventual o indirecto quedarán fuera del tipo penal. Esta interpretación es
una consecuencia más del principio de ultima ratio que fue rector de la reforma
de la Ley N* 26.551.
5. LA EXCEPCIÓN DE LA VERDAD (EXCEPTIO VERITATIS)
El art. 111 del C.P. establece:
307 Distinto es el caso en que se hubiera manifestado una expresión injuriante contra una
persona viva que inicia querella y en el trámite del expediente muere. En estos casos
si hay delito. Sólo habría un problema en cuanto a la prosecución de la acción penal ya
que tratándose de un delito de acción privada es necesario que el mismo titular inicie y
culmine la acción. Sin embargo, en estos casos, se admite que la acción penal privada
sea continuada por algún heredero.
308 Se distinguía entre el animus ¡ocandi (intención de bromear), animus retorquendi
(devolver la injuria por haber sido provocado), animus defendendi (intención de de-
fenderse), animus injuriandi (intención de injuriar), entre otros, Este último es el que
exigían algunos autores para sostener una interpretación restrictiva de la figura penal,
aunque sin una fundamentación clara que surgiera del texto legal.
257
El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones

de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés
público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo
en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado
lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación
dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones,
el acusado quedará exento de pena.
El artículo 111 establece la llamada “excepción de la verdad”. Como ya

señalamos, en el delito de injuria se protege un honor ficticio, y —por lo tanto—
poseido por cualquier persona. Es por ello que, aunque la expresión lesiva sea
cierta, se supone que existe afectación al honor y, en consecuencia, delito de
injuria.
Sólo en estos dos supuestos*” la ley penal permite que se discuta en el pro-
ceso la verdad de los dichos del sujeto activo. De probarse la verdad, entonces
el imputado quedará exento de pena. Puede ser discutible la naturaleza jurídica
de estos supuestos: ¿se trata de una causa de justificación o de una excusa
absolutoria?”'” El diferente tratamiento puede tener distintas consecuencias en
materia de participación criminal.
Considero que se trata de una decisión de política criminal. En estos ca-
sos, la conducta tiene todas las características de un delito, sólo que se permite
discutir la verdad de la imputación. En el primer caso, porque la cuestión pudo
haber tenido trascendencia pública —al iniciarse un proceso penal—, y en el
segundo porque el mismo afectado tiene interés en que se discuta la verdad de
un hecho vinculado con su honor.
3449 Antes de la reforma de la Ley N* 26.551, existía otro supuesto de excepción de la ver-
dad: cuando se trataba de un asunto de interés público. Ya hemos visto que estos casos
pasan a ser un elemento negativo de la tipicidad, y por ello, de darse una circunstancia
que se acepte como asunto de interés público, la conducta será directamente atípica.
No hará falta probar la verdad de la afirmación.
310 Según Donna sería un motivo de justificación, aunque no explica el porqué, Conf.
DONNA, ob. cit., p. 348.
258
6. EL DELITO DE CALUMNIA
Art. 109 C.P.:
La calumnia o falsa imputación a una persona física

determinada de la comisión de un delito concreto y
circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será
reprimida con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En
ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean
asertivas.
A. TIPO OBJETIVO
La calumnia es la falsa imputación de un delito y es la figura agravada en

relación a la injuria. No existe acuerdo en cuanto a los motivos de la agravante.
La mayoría de la doctrina penal argentina*'! considera que la calumnia es más
grave porque además de afectarse el honor de la persona se la somete al riesgo
de que se inicie contra ella un proceso penal. Otros*'? consideran que el moti-
vo de la agravante se debe a la mayor afectación que implica para el honor la
imputación falsa de un delito. Sería más grave que cualquier agravio al honor,
la imputación falsa de un delito.
La tipicidad objetiva requiere que el autor impute falsamente a otro un
delito concretoy circunstanciado. Lo que se imputa debe ser un delito de acción
pública, no de acción privada.*!*
La imputación concreta significa que el autor de la calumnia debe precisar
las circunstancias de modo, tiempo, lugar de comisión del delito, aunque no
existe una precisión absoluta. Basta con que indique aquellas circunstancias o
datos que sirvan para individualizar el hecho en tiempo y espacio, e indiquen
311 En este sentido, DONNA, ob. cit., p. 337.

312 Enesta posición, BACIGALUPO, Delitos contra el honor, ob. cit., p. 20.
Podría pensarse que, por esta razón, es más convincente la posición de quienes con-
sideran más graves a este delito, ya que sólo en el caso de delitos de acción pública la
víctima corre el riesgo de ser perseguido penalmente. Sin embargo, también los que
sostienen que el motivo de la agravante en la calumnia es la mayor afectación al honor
podrían justificar que en un delito de acción pública la afectación es mayor que en la
imputación de delitos de acción privada.
259
la comisión de un delito previsto como tal en la ley penal.** Sería suficiente

con decir, por ejemplo: ayer Juan sacó mil pesos de la cartera de María sin su
permiso. Sin embargo, no sería calumnia decir: Juan es un ladrón, ya que esta
afirmación no describe un hecho concreto y determinado.
Además, la imputación debe ser de un delito. Por ello, no configuraría
calumnia la imputación de una conducta que sólo encuadre en una falta o
contravención.”*
La doctrina también exige que el delito que se impute falsamente no esté
prescripto.*'* Imputar —aunque sea falsamente— un delito que ya estaría prescrip-
to sería una injuria porque se podría desacreditar a otra persona de esa forma.
También se ha discutido si la imputación falsa de un delito justificado
puede considerarse calumnia. La mayoría de la doctrina considera que sí sería
una calumnia. Creo que esta posición sería aceptable teniendo en cuenta que
se afectaría el honor en mayor medida que en una injuria, aunque se trate de
la imputación de una conducta justificada. Igualmente existiría el riesgo de ser
sometido a un proceso penal, de modo que cualquiera sea el fundamento de la
mayor pena en la calumnia, hay que admitir que también la falsa imputación
de un delito justificado podría ser objeto de calumnia.
Son discutidos también los casos de imputación de un delito culposo.
Considero que sería una calumnia imputar falsamente un delito culposo. No
hay porqué hacer diferencias en estos casos. De igual modo que los delitos do-
losos, la imputación falsa de un delito culposo además de ofender el honor de
la víctima, generaría el riesgo de ser sometido injustamente a un proceso penal.
La imputación del delito debe ser falsa. Esto significa que objetivamente
no debe haber existido la conducta (delictiva) que el autor manifiesta del sujeto
pasivo, o al menos, que la conducta no haya tenido las características que lo
+12 No hace falta tampoco que el autor acierte en la tipificación de la conducta, y ni

siquiera que la tipifique. Como señala Donna: “No importa el nomen iuris o la califi-
cación jurídica que invoca el autor del hecho, sino el llamado contenido fáctico de la
imputación”, DONNA, ob. cit., p. 337,
315
Esta distinción entre falta y contravención es criticada por Bacigalupo, considerando que
entre falta y delito no existe una diferencia de cualidad, sino sólo de cantidad. (Delitos
contra el honor, ob. cit., p. 20). Sin embargo, es necesario hacer esta distinción por el
principio de legalidad ya que nuestro artículo 109 exige la imputación de un delito.
316 Algún sector de la doctrina penal argentina admite también la injuria cuando el delito
que se imputa falsamente está prescripto. En este sentido, la posición de González
Roura (citado por DONNA, ob. cit., p. 338).
260
hacen un delito. Esto marca una gran diferencia con los delitos de injuria, ya que
en ésta no existe la posibilidad de probar la verdad de los dichos del autor. En
cambio, en la calumnia la falsedad de la imputación del delito es un elemento
objetivo del tipo penal que debe ser probado por la acusación.
Al igual que en la injuria, también en esta figura penal existe un elemento
negativo. Es necesario que la imputación no se refiera a asuntos de interés
público.*” De ser así, la conducta será atípica. Tampoco serán calumnias las
expresiones que no sean asertivas, de modo que no se han pronunciado sin dejar
dudas de lo que quiere manifestar el autor.
B. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso y considero suficiente cualquier clase de dolo. No exis-

ten motivos para exigir el dolo directo*'* o algún elemento subjetivo especial.
El autor debe saber que está imputando falsamente un delito a otra persona. El
Al hablar de la injuria hemos definido lo que debe entenderse por cuestiones de interés
público.
318: DONNA exige dolo directo, ob. cit., p. 341. El fundamento de Donna es que sólo el
dolo directo sería compatible con el conocimiento de la falsedad de la imputación.
Sin embargo, creo que no necesariamente el autor debe actuar con dolo directo, También
con dolo eventual podría configurarse el delito. Ejemplo: el autor tiene dudas respecto
a la veracidad del hecho que imputa al damnificado, sin embargo, lo dice.
Entiendo que la aclaración que hace el texto legal, al referirse a la “falsa” imputación
de un delito no tiene como objetivo exigir una clase especial de dolo, sino dejar en
claro que cuando la expresión injuriante se refiere a la comisión de un delito, no será
calumnia si se imputa un delito verdadero. En esto tiene relevancia el interés público
en conocer la comisión de un delito por parte de un sujeto.
Admite el dolo eventual, aunque refiriéndose al código penal español, Teresa Castiñeira
Palou en Lecciones de derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 148, SILVA SÁNCHEZ
(Dir.).
El art. 205 del C.P. español sostiene: “Es calumnia la imputación de un delito hecha
con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.
Pese a que el código español se refiera expresamente al temerario desprecio hacia la
verdad y el argentino no, creo que se puede hacer la misma interpretación. En primer
lugar, porque no se exige en el texto del código argentino ningún elemento subjetivo
especial, y además la jurisprudencia adopta la llamada teoría de la real malicia que
precisamente acepta el supuesto del temerario desprecio hacia la verdad, fuente del
código español.
261
desconocimiento de algún elemento da lugar a un error de tipo y por consiguiente

a la atipicidad, ya que no existe figura culposa.
Por ejemplo: Juan manifiesta ante terceros “Ayer vi a Pedro robar en el
supermercado”. Suponiendo que realmente vio a una persona en el supermer-
cado que estaba robando, pero se equivoca respecto a la identidad del ladrón
creyendo realmente que fue Pedro- entonces no habrá delito, ya que el sujeto
activo desconoce que está imputando un delito falsamente.
En relación a la consumación, un importante sector de la doctrina penal
considera que existe “cuando la falsa imputación ofensiva llega a conocimiento
de un tercero, aunque la víctima no esté enterada”.*'”
Creo que hay que hacer al respecto una aclaración. De esta afirmación,
parece exigirse que la calumnia solamente se puede consumar si se realiza la
falsa imputación ante terceros, y no ante el mismo ofendido. Sin embargo, si
el motivo de la agravante —como señala Bacigalupo— es que la afectación al
honor es mayor toda vez que se atribuye un delito, y no el peligro de que se
inicie contra el ofendido un proceso penal injusto, entonces debemos decir
que el delito también se podría consumar cuando no escuche la expresión un
tercero, sino sólo el ofendido. Ejemplo: Juan le dice a Pedro “ayer robaste en
el supermercado” sin que lo escuchen terceros.
7. NORMAS COMPLEMENTARIAS DEL TÍTULO Il
El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias

o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor
de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su
contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel
a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito
de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés
público o las que no sean asertivas.
319 DONNA, ob, cit., p. 341.
262
Según lo dispuesto en el art, 113, quien publique o reproduzca la injuria

o calumnia proferida por otro, será penado como autor del delito de forma
independiente al autor original.
Se considera que no será punible quien no atribuya de forma fiel el con-
tenido de la injuria a la fuente pertinente. Es decir, que quien reproduzca o
publique una injuria realizada por otro debe citar de manera fiel la fuente de la
expresión para no ser sancionado penalmente.
El otro supuesto que el mismo artículo establece para la no punición, es que
se trata de un asunto de interés público, o que las expresiones no sean asertivas.
Ya hemos visto esas cuestiones en relación a la injuria.
$8. INJURIAS Y CALUMNIAS PROPAGADAS POR MEDIO

DE LA PRENSA
El art. 114 establece:
Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por

medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales,
sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente
código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido,
que los editores inserten en los respectivos impresos o
periódicos, a costa del culpable la sentencia o satisfacción.
No se trata de una figura penal, sino simplemente de una forma de reparar

la afectación al honor en casos publicaciones del agravio por medio de la prensa,
referida exclusivamente a la prensa escrita. No se comprende en el texto legal a
los casos de agravios a través de medios televisivos o radiales ni informáticos.
Sin embargo, debería hacerse extensivo el modo de desagravio también a esos
casos. La extensión analógica no estaría prohibida, ya que no se trataría de la
extensión de la punición, sino de un medio para tratar de remediar el agravio
al honor de una persona.
263
9, INJURIAS EN JUICIO
Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o

defensores, en los escritos, discursos o informes producidos
ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán
sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes.
Por hacer prevalecer el derecho de defensa, se considera que no serán

punibles las injurias de los litigantes o abogados en el ámbito judicial y en la
medida que se trate de la defensa de los intereses de sus asistidos o intereses
propios del juicio.
Se ha discutido su naturaleza jurídica. Entiendo que puede considerarse una
causa de justificación, ya que se trata de hacer prevalecer un interés (el derecho
de defensa) por sobre otro (el honor del ofendido), respondiendo al fundamento
de las causas de justificación. Del mismo modo se razona en relación a los su-
puestos en los que se trate de un interés público, en estos casos también se hace
prevalecer un interés por sobre el honor del afectado, y se excluye penar al autor.
Es necesario que la ofensa no haya sido publicada, ya que en este supuesto
la trascendencia de la injuria hará que sea punible. Es un requisito que impone la
norma, ya que el ejercicio de la defensa en juicio no requiere de la publicidad del
acto, sino sólo la concentración del esfuerzo en el caso llevado por el tribunal.
10. INJURIAS RECÍPROCAS

Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá,

según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos
partes o a alguna de ellas.
En este supuesto de exclusión de pena, deben existir injurias recíprocas

entre los sujetos. Debe existir una relación entre una y la otra, de modo que
sean la consecuencia de la anterior,
264
Se trata de una excusa absolutoria, y parecería motivada en la pena naturalis

que se llevan del hecho los autores. Está claro que el derecho penal no debería
intervenir en estos casos.
11. RETRACTACIÓN DE LAS INJURIAS O CALUMNIAS
El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si

se retractare públicamente antes de contestar la querella o
en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el
acusado la aceptación de su culpabilidad.
La retractación consiste en el acto de desdecirse de lo expresado en forma

oral o escrita y que hubiere significado una afectación al honor de otro. Es una
forma de resolver el conflicto sin aplicar pena.
La norma establece un momento hasta el cual se acepta la retractación:
antes de contestar la querella o en el mismo acto de hacerlo. Se implementa a
través de un escrito presentado en el mismo tribunal en el que se ha iniciado
la querella. El juez analizará si se dan los requisitos para proceder a dejar sin
pena al autor por lo dispuesto en el art. 117.
12. SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FALSAA TERCEROS
El art. 117 bis C.P. establece:
19) (inciso derogado por Ley N* 26338).

29) La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara
a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un
archivo de datos personales.
39) La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y
del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna
persona.
47) Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario
público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la
265
accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos

públicos por el doble del tiempo que el de la condena.
El art, 117 bis fue incorporado en el año 2000 por Ley N* 25,326* de
protección de datos personales, que agregó este artículo al Código Penal con
distintas figuras delictivas vinculadas con el manejo de datos.
La incorporación de estas figuras entre los delitos contra el honor, fue objeto
de críticas por parte de la doctrina penal que consideraba no había coincidencia
entre los bienes jurídicos protegidos por las injurias y calumnias por un lado; y
el suministro de información falsa a terceros, por el otro. En un caso, se decía,
el bien jurídico protegido es el honor y en el otro la veracidad de la información.
La reforma de la Ley N” 26,338 (25 de junio de 2008), suprimió directamen-
te el primer inciso, que es el que se refería a la conducta concreta de: “insertar o
hacer insertara sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales”. Con
esta modificación —poco feliz— no sólo se suprime esa conducta como delito,
sino que se produce un grave problema de interpretación de la pena aplicable
para las conductas que se prevén en los otros incisos.
Está claro que seguirán siendo consideradas delictivas las conductas de
proporcionar a un tercero información falsa (inc. 2), y que a su vez prevén un
incremento de pena para los casos de perjuicio para alguna persona (inc. 3) y
para el caso de tratarse de un funcionario público el autor (inc. 4). El problema
es que en el inciso 1 —actualmente derogado-— estaba prevista la clase de pena
a la cual se remitían todos los otros incisos.
Por ello, actualmente se puede decir que las conductas previstas como deli-
tos para los incisos 2, 3 y 4 no tienen pena. Esta es la consecuencia obligada del
principio de legalidad que no sólo obliga al legisladora describir con precisión
20 El texto del art. 117 bis, incorporado al C.P. por la Ley N* 25,326 decia:
*1?, Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales.
2”. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas
información falsa contenida en un archivo de datos personales.
3". La escala penal se aumentará en la mitad del minimo y del máximo, cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4”. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus
funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos
públicos por el doble tiempo que el de la condena”.
El art. 1* fue derogado por Ley N? 26.338, art. 14 (B.O. 25/6/08).
266
la conducta punible, sino que también le obliga a describir con precisión cuál
es la pena que correspondería por realizar cierta conducta delictiva. Y esa pena
debe indicarse también con suma precisión.
Ahora bien, del art. 117 bis surge actualmente que “2. La pena será de seis
meses a tres años, al que...”. La pregunta es: ¿seis meses a tres años de qué?
Podría decirse que la referencia al “tiempo” de la pena indica que se trataría
de una pena de prisión. De hecho, en el inciso 1 (hoy derogado) se hablaba
claramente de pena de prisión. El artículo tal como estaba antes tenía sentido.
La cuestión es que hoy —con el inciso 1 derogado— se ha suprimido tam-
bién la indicación de la clase de pena a la cual los incisos siguientes se siguen
remitiendo. Todo esto con la agravante de que ya ahora en ninguna parte del
título en que se encuentran estos delitos, se habla de pena de prisión. Actual-
mente las penas son penas de multa en todo el título de delitos contra el honor.
Entonces, entiendo, que aunque uno pueda suponer que se trata de la pena
de prisión, como el texto de la ley no lo dice, por aplicación del principio de
legalidad, no se puede imponer ninguna pena en estos casos.
La conducta será delictiva, pero el juez no podría sancionar con pena. Para
imponer pena de prisión, reitero, es necesario que la ley penal lo disponga expre-
samente, y como en este caso no lo dice, la conducta no es punible. Si no surge
expresamente de la ley penal la pena a imponer, la consecuencia es la impunidad.
13. LA CONDUCTAS TÍPICAS
En el inc. 2 se pena al que, a sabiendas, proporciona a un tercero informa-

ción falsa contenida en un archivo de datos personales.
Sujeto activo del delito sólo puede ser quien sea titular o responsable del
archivo de datos personales. Se trata de un delito de peligro, ya que basta con
proporcionar esa información a un tercero. Es un delito doloso.
En el inc. 3 se agrava la pena cuando del hecho resulte un perjuicio efectivo
para una persona, que puede ser el titular del dato o cualquier otro, Luego, en
el inc. 4 se prevé la imposición de la inhabilitación absoluta para el desempeño
de cargos públicos, en caso de que el autor fuera funcionario público. Éste es el
único supuesto que tiene una pena prevista, ya que se menciona la inhabilitación
absoluta y también el tiempo.
267
CASOS DE DELITOS CONTRA EL HONOR
A) PELEA DE PROFESORES
En una reunión de profesores de la Facultad, Jeremías discute con Martín
por las modalidades de evaluación. Jeremías ofuscado, le dice a Martín que es
un profesor mediocre, que no tiene capacidad para elaborar sus propias argu-
mentaciones, y que todos sus libros son copias de obras de distintos autores
españoles.
Martín, que tenía una gran autoestima, no se siente agraviado por los
dichos de Jeremías. Asimismo, todos los profesores que estaban en la reunión,
consideran que Martín es un excelente docente e investigador, motivo por el
cual no dan crédito a los dichos de Jeremías que no logran cambiar la opinión
profesional que tienen de Martín.
Pregunta: ¿Considera que existe delito de injuria? ¿En caso positivo, estaría
consumado, o sólo queda en grado de tentativa?
B) EL LADRÓN EQUIVOCADO
En un grupo de WhatsApp, que reúne a 80 compañeros de facultad, Mateo
escribe un mensaje para todos. En el mensaje asegura haber visto, el día anterior
a Marcelo, uno de los integrantes del grupo, robando en un supermercado. Brinda
datos relativos a la forma y momento del robo. El mensaje fue visto por todos
los integrantes del grupo, quienes creyeron la versión de Mateo.
Lo cierto es que el autor de ese robo no había sido Marcelo, sino Nicolás,
su hermano gemelo, desconocido por Mateo.
Marcelo querella a Mateo por el delito de calumnias.
Pregunta: ¿Considera que existe delito?
C) EL PERIODISTA SIN PAUTA

Javier es periodista, y en su programa de radio manifestó expresiones por
las cuales Alberto se sintió agraviado. Javier dijo que Alberto, en su función de
Ministro de la Provincia, desvió fondos destinados a la construcción de viviendas
para personas carenciadas, y los destinó a gastos personales.
268
Alberto querella a Javier por injurias y calumnias, al considerar que afectó

su honor.
Pregunta: ¿Considera que hay delito?
Variante: ahora, Javier en su programa de radio, dice que Alberto, el Mi-

nistro de la Provincia es homosexual. Alberto contesta públicamente a Javier,
manifestando que no es homosexual, y lo querella por injurias.
Pregunta: ¿Considera que hay delito?
269
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA EL HONOR
BACIGALUPO, Enrique. Delitos contra el honor. Ed. Hammurabi, 2002, Bs. As.
BERTONI, Eduardo y DEL CAMPO, Agustina. Calumnias e injurias: a dos años de
la reforma del Código Penal argentino. Facultad de Derecho. Universidad de
Palermo, 2012,
BLASCO Y FERNÁNDEZ DE MOREDA, Francisco. “La reforma penal y los delitos
contra el honor”, en El derecho penal en el exilio. Ed. Contexto, Resistencia,
2016.
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Ed. Temis Bogotá, 1972.
CUADRADO RUIZ, María Ángeles. “La comisión por omisión como problema dog-
mático”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. L, Ministerio de
Justicia, Madrid, 2000,
DONNA, Edgardo. Derecho penal. Parte Especial. T. 1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.
As., 1999,
MOLINA, Gonzalo Javier. Estudios de derecho Penal. Ed. Contexto, Resistencia, 2013.
SANCINETTI, Marcelo A. Casos de Derecho Penal, T, 1, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Ed.
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- El delito de omisión. Concepto y sistema. Ed. B de F., 2? edición, Montevideo-
Bs. As., 2003,
SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, T. (MI, Ed, TEA, Bs, As., 1951,
270
TÍTULO IM
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En el Código Penal argentino original, el bien jurídico protegido era la

Honestidad. Actualmente, y desde la sanción de la Ley N? 25,087 (año 1999),
el bien jurídico protegido es la integridad sexual.
A. [LA HONESTIDAD EN EL CÓDIGO ORIGINAL
Para tratar de entender lo que significa la integridad sexual, y su alcance,

es necesario pensar en los problemas que existían al momento de interpretar la
honestidad como bien jurídico.
El concepto de honestidad estaba influenciado por la moralidad sexual*”!
que pesaba al momento de interpretar las figuras penales existentes. Una moral
marcadamente machista y patriarcal definía la existencia de figuras como la
del adulterio, por ejemplo, según la cual el delito consistía en que la mujer
casada tuviera relaciones sexuales extramatrimoniales. La mujer era autora de
ese delito sólo con un acto de infidelidad. En cambio, en el caso de los hombres,
para que se configurara el delito, era necesario que éste tuviera una manceba.
321
a Además, por la moralidad sexual de la época de la sanción del Código Penal (1921).
22 Enelart. 118 original del código penal estaba prevista la figura de adulterio, luego
derogada por la Ley N? 24.453, El texto legal disponía: “Serán reprimidos con prisión
de un mes a un año: 1) La mujer que cometiere adulterio; 2) El codelincuente de la
mujer; 3) El marido, cuando tuviere manceba dentro o fuera de la casa conyugal; 4)
La manceba del marido”.
271
Es decir, que el hombre sólo cometía el delito de adulterio si mantenía econó-

micamente a una mujer, pero no cuando solamente tuviera relaciones sexuales
extramatrimoniales.
El delito de adulterio era sólo un ejemplo de la moralidad sexual imperante
en la época de sanción del Código Penal. También se puede pensar en el caso
de la mujer honesta como víctima del delito de estupro. Según el original art.
120 C.P. sólo podía ser víctima de ese delito, una mujer honesta, es decir sólo
la mujer que fuera integra o pura sexualmente.*>
El delito de violación generaba dudas en ciertos ámbitos especiales: dentro
del matrimonio y en los casos de víctimas prostitutas.
En el primer caso, se discutía si la mujer casada podía ser victima de la
violación en caso de que fuera violentada por su marido. Un amplio sector de la
doctrina penal argentina** consideraba que la mujer tenía la obligación de estar
dispuesta sexualmente para su esposo (débito conyugal) y por ello no podría
negarse a tener relaciones sexuales cada vez que aquel lo requería. Aunque hayan
existido amenazas o violencia física en el caso, la mujer no podía invocar haber
sido víctima de violación.” Sólo se podía penar al autor por las lesiones que
provocara a la mujer en el acto, pero no por la afectación a su libertad sexual.*
También se podía penar por el delito de violación al marido, en caso de que
3 Enel proyecto Tejedor se requería expresamente que la mujer fuera virgen para ser
víctima del delito, Luego, a partir del proyecto de 1891 se introdujo la expresión
honesta que quedó en el código penal original. Durante mucho tiempo se discutió el
significado de esa expresión. Algunos autores seguían exigiendo la virginidad y otro
sector lo entendía como “reserva sexual” en el sentido de inexperiencia sexual, (Ver
BONELLI, M., “El delito de estupro”, en Violación. Estupro. Abuso deshonesto, LÓPEZ
BOLADO, Jorge (Dir.), p. 99, Ed. Lerner, Bs. As., 1971,
24 Entre otros, SOLER. Ver Derecho Penal argentino, T. UL, p. 345. Allí sostenía que:
“No existe violación cuando media débito conyugal; pero por lo mismo, el matrimonio
no excluye la posibilidad de violación ya que ésta puede producirse por actos contra
natura, que no son debidos”.
Veremos que, en el sistema actual, la esposa si puede ser víctima de violación por
parte de su esposo. La negativa a tener relaciones sexuales implica la negación del
consentimiento como en cualquier otro caso en que no exista relación familiar entre
autor y victima.
26 Que, de hecho, no la tenia.
272
la penetración fuera “contra natura”,*” ya que, en ese caso, la mujer no estaba

obligada. Sólo estaba obligada a soportar la penetración natural.*?*
Algo similar ocurría en el caso de mujeres prostitutas que invocaban ser
víctimas de violación o de abusos deshonestos. Un sector de la doctrina penal
sostenía que no podían ser víctimas, ya que, si el cliente pagaba por el servicio,
estaban obligadas a soportar el acto sexual, no tenían derecho a negarse ya que
su moralidad no les otorgaba el status de mujer (honesta) víctima de ese delito.
Otro ejemplo de esta moralidad sexual imperante era la existencia del
delito previsto en el art. 121 C.P.*Y Se penaba a quien fingía ser el marido de
la mujer para tener con ella acceso carnal. En rigor de verdad, no se pretendía
proteger tanto la libertad sexual de la mujer, sino más bien el honor del esposo
afectado por ese acto.
En resumen, el sistema anterior al proteger la honestidad como bien ju-
rídico, estaba impregnado de una moralidad sexual que exigía en las mujeres
ciertos requisitos de honestidad (entendida como virginidad) y protegía el honor
sexual del varón.
B. LA INTEGRIDAD SEXUAL EN EL SISTEMA ACTUAL
La Ley N”? 25.087 modificó el nombre del bien jurídico protegido; ya no

es más la honestidad, sino la integridad sexual. Más allá de las modificaciones
a las distintas figuras, lo importante es la concepción ideológica en cuanto a
los delitos sexuales.
Se llama así a la penetración vía anal.

8 SOLER, ob, cit., pág. 345.
329 Era la opinión de Jiménez de Asúa, El Criminalista, T. VI, 138, citado por NÚÑEZ,
Tratado de Derecho Penal, T. IU, Vol. IL, p. 251, nota 24, 2* edición, Editorial Lerner,
Córdoba, 1988,
En el mismo sentido, Núñez consideraba que, si el hombre había pagado el servicio
de la prostituta en un prostíbulo con la reglamentación oficial, y exige el servicio con
violencia, no sería delito de violación, solamente un ejercicio abusivo del derecho, y
como tal impune en el Código Penal argentino.
Además, muchos de esos autores de la doctrina nacional, al tratar el delito de estafa,
consideraban que la prostituta podría ser autora de la estafa si habiendo recibido el
pago de su cliente por adelantado, luego se negaba a realizar el servicio sexual,
30 Elart, 121 (actualmente derogado) penaba a quien “abusare del error de una mujer
fingiéndose su marido y tuviere acceso carnal”.
273
Ya no se considera al honor del varón y la honestidad de la mujer víctima,

como ejes centrales de protección, sino la libertad de cualquier persona de decidir
en cuanto a su actividad sexual.** Está claro que se deja atrás la vieja idea de
la moralidad sexual, y se da importancia a la libertad sexual, lo que implica la
libre decisión de cualquier persona sobre su actividad sexual.
Más allá de la discusión sobre el alcance preciso del concepto de la integri-
dad sexual, debe entendérsela como la libre decisión de una persona respecto a
sus actos sexuales, con quien y de qué modo vivir su sexualidad.
Un sector de la doctrina penal en nuestro país ha criticado la reforma de
la Ley N* 25.087 entre otras cuestiones, por la denominación del bien jurídico
protegido. Sostienen que la expresión integridad sexual conlleva nuevamente
a la honestidad o puridad, ya que en el diccionario la palabra integridad, en la
segunda acepción, significa virginidad. Por ello consideran que hubiera sido
más acertado hacer referencia a la libertad sexual.
Sin embargo, los conceptos del Código Penal no deben interpretarse de
acuerdo al significado estricto y exclusivo del diccionario. Aunque haya sido
más acertada la expresión libertad sexual, se entiende que la integridad sexual
no pretende hacer referencia a la puridad o virginidad de la víctima, sino que
lo que se protege es esa libertad de decisión en materia sexual.
También un sector de la doctrina penal argentina criticó la idea de que la
integridad sexual deba entenderse como libertad sexual ya que, de ser así, no
comprendería un grupo de casos de personas que no tienen relaciones sexuales,
y sin embargo deberían estar protegidas por estos delitos: el caso de los menores
de edad. Es por ello que algunos entienden que la integridad sexual significa
la libertad sexual de los mayores de 18 años y el libre desarrollo sexual de
los menores de esa edad.*** Considero que esta interpretación del concepto de
integridad sexual es correcta. La protección de la sexualidad de los menores
no puede quedar fuera del alcance de las figuras penales en nuestro código.***
En la exposición de motivos de la Ley N? 25.087 se sostuvo: “Una percepción de las

agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el
crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psiquica y a la
libre decisión de la víctima, y no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor
de algún varón”.
2 DONNA, Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000,
333 También creo acertada la interpretación de Fontán Balestra, quien considera que siempre
se afecta la libertad sexual de la víctima: en el caso de los mayores por fuerza, amenaza
o engaño, y en el caso de los menores porque se presume que carecen de esa libertad
274
CAPÍTULO Il
1. LOS ABUSOS SEXUALES
Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a

cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona
cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio
de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder,
o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o
prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias
de realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o
prisión cuando mediando las circunstancias del primer
párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o
realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será
de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la
víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente,
afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de
algún culto reconocido o no, encargado de la educación o
de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido
de determinación. (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial,

16% edición actualizada por Guillermo Ledesma, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs.
As., 2002).
275
peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con
armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las
fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18)
años, aprovechando la situación de convivencia preexistente
con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres
(3) a diez (10) años de reclusión o prisión si concurren las
circunstancias de los incisos a), b), d) e) o f).
En el primer párrafo del artículo, se prevé el llamado abuso sexual simple,

en el segundo párrafo está el abuso sexual gravemente ultrajante, en el tercero
el abuso sexual con acceso carnal y en el cuarto las agravantes para las distintas
figuras por motivos comunes.
A. EL ABUSO SEXUAL SIMPLE
Como vimos, el art. 119 (primer párrafo) no define la figura penal, sino que
simplemente se refiere al que “abusare sexualmente de una persona”, y luego
enumera —a modo ejemplificativo— distintas modalidades de falta de consen-
timiento de la víctima. Es decir, que la figura consiste en abusar sexualmente
de una persona.
Ahora bien, ¿qué implica abusar sexualmente de la víctima? La ley penal
no lo explica. La doctrina penal ha tratado durante mucho tiempo de dar un
concepto indiscutido del abuso sexual, así se ha dicho que sería: “realizar actos
corporales de tocamiento o acercamiento, de carácter sexual con persona de uno
u otro sexo”, o que sería la “realización de contactos corporales con contenido
sexual sobre el cuerpo de una persona de cualquier sexo, sin que se alcance el
acceso carnal o su tentativa”.
Antes de tomar partido por algún concepto, debemos preguntarnos si el
contacto corporal es un requisito necesario para la configuración del abuso. En
34 TENCA, Adrián, Delitos sexuales, p. 19, Ed. Astrea, Bs. As., 2001.
276
caso positivo, tendremos que preguntarnos luego si el contacto corporal del

autor es un requisito necesario.
Parecería que la respuesta a la primera pregunta debe ser afirmativa: es
necesario el contacto corporal o tocamiento para que exista un abuso sexual.
Por ello, la mayoría de la doctrina penal considera que no es un abuso sexual
el simple acto de contemplar a otro o de obligara otro (siempre en contra de su
voluntad) a que lo contemple en la realización de actos con contenido sexual
o impúdicos.
Ejemplo 1: el sujeto A espía a B, quien tiene relaciones sexuales con C.
Ejemplo 2: el sujeto A obliga a B a mirarlo cuando A tiene relaciones
sexuales con C.
En ninguno de estos casos habría abuso sexual. Es necesario el contacto
corporal (tocamiento) de las partes intimas de la víctima o del autor. Parecería
que no se puede prescindir de este requisito como elemento mínimo de un
abuso sexual.
Luego, en relación a la segunda pregunta: ¿es necesario que el autor
intervenga en esos tocamientos?; pareciera que es más difícil una respuesta
ya que la opción podría dejar fuera del concepto una gran cantidad de casos,
generalmente aceptados como abuso sexual.
Si se requiere que el autor intervenga en esos tocamientos (sea como autor
de esos tocamientos sobre el cuerpo de la victima o como receptor de ellos,
obligando a la víctima) entonces no serían abusos sexuales, los casos en que
se obliga a la víctima a tocar a un tercero, Sí serían abusos los casos en que el
autor toca a la víctima, o se hace tocar por ella,
Considero que este segundo elemento no es indispensable para la configu-
ración del tipo penal. Para que exista abuso sexual no es necesario que en esos
tocamientos haya intervenido el autor con su cuerpo realizando un contacto físico
directo, aunque sí es necesario que ese contacto físico en partes íntimas haya
existido entre dos personas (por lo menos). De modo que sí sería abuso sexual
el acto de obligar a la víctima a tocar a un tercero, o de obligar a la víctima a
dejarse tocar por un tercero.?**
Además, como se trata de un tipo complejo que requiere el tocamiento (o la
penetración en el caso del tercer párrafo) y el ejercicio de violencia o intimida-
ción en algunos casos, entonces es posible considerar autores a quienes realicen
333 Siel tercero no consentía el acto, también podría ser victima del delito de abuso sexual.
277
parte del tipo penal, sabiendo que otro —que actúa conjuntamente— completa
la otra parte que exige la figura. Ejemplo: uno sostiene con fuerza a la víctima
y el otro la penetra o realiza los tocamientos en partes íntimas. Ambos serán
autores, aunque ninguno de los dos realizó toda la conducta del tipo, pero está
claro que entre los dos realizan el tipo penal completo.
a.1. La categoría de Delitos de propia mano

Un tema de la parte general, vinculado a la cuestión que venimos analizan-
do, y que reviste gran importancia en los delitos sexuales es el de los llamados
“delitos de propia mano”. Según un sector de la doctrina penal, hay ciertos
delitos (llamados delitos “de propia mano”) que exigen como requisito esencial
un contacto físico directo entre autor y objeto de protección penal. El ejemplo
más utilizado en la parte general para explicar estos casos, es precisamente, el
abuso sexual. Sólo podría ser autor del abuso sexual quien realiza el tocamiento
con su propia mano. Tratándose del abuso sexual con acceso carnal (violación)
sólo podría ser autor quien realice el acceso carnal directamente con la víctima,
El dato característico es que no podría haber intermediarios en la realización el
delito. En estos delitos llamados de “propia mano”, no se aceptaría ni la autoría
mediata, ni la autoría por omisión impropia.
La autoría mediata no sería posible porque el autor mediato se vale de un
intermediario (autor que actúa en error) y, en ese caso ya no habría contacto
físico directo entre el autor mediato y el cuerpo de la víctima. Ejemplo de esta
situación en los delitos de abuso: A utilizando un arma, obliga a B a tocar a C
en sus partes íntimas, en contra del consentimiento de ambos.
La omisión impropia tampoco sería posible porque en la omisión precisa-
mente el autor no realiza una conducta debida, pero no tiene el contacto físico
con el objeto de protección. Ejemplo: la madre (garante) viendo como su esposo
penetra a la hija de ambos, no hace nada para evitarlo, pudiendo hacerlo.
En estos dos ejemplos, quienes acepten la categoría de delitos de propia
mano, deberían decir que no hay abuso sexual (como autores) por parte de A
y de parte de la madre, porque en ninguno de los dos casos tuvieron contacto
físico directo con el cuerpo de la víctima.
Considero que, independientemente de que se acepte o no la categoría de
delitos de propia mano, se puede ser autor de este delito de abuso sexual sin
tener un contacto físico directo con el cuerpo de la víctima. Quienes realizan
la otra parte del tipo penal: el ejercicio de violencia o amenaza, también serían
278
autores.*** Ejemplo: A amenaza a B para que deje tocarse por su compañero C.

Tanto A como C son autores del abuso sexual, aunque A no haya tocado a B.
Entonces, el concepto de abuso sexual abarca los casos de quien toca a
la víctima en sus partes íntimas, de quien se hace tocar por ella en sus partes
íntimas, y de quien obliga a la víctima a tocar o dejarse tocar por un tercero.
a.2. Tocamiento en partes “no sexuales”

Teorias objetivas y subjetivas:
Hablamos, en todos los casos de abusos que vimos hasta aquí, de tocamien-
tos en partes de contenido sexual, o partes íntimas: los pechos, los glúteos, las
piernas, la vagina, el pene de la víctima.
El tocamiento de otras partes del cuerpo que no sean consideradas “partes
intimas”, no serían casos de abuso sexual. Es necesario hacer esta aclaración
porque algún sector de la doctrina penal sostuvo (y sostiene) que el tocamiento
en otras partes del cuerpo (no pudendas) podría ser un abuso sexual, si el autor
le otorga un significado de ese tipo, o siente un goce sexual al hacerlo.
Esta postura está vinculada con lo que se discutió en algún momento entre
las teorías objetivas y subjetivas respecto a los delitos sexuales. Se ha discutido
si el abuso sexual requiere en el autor algún tipo de satisfacción o intención
sexual al realizar el acto.
La teoría subjetiva exige esa finalidad en el autor (intención libidinosa-
apetito lujurioso). Si el autor no tuviera esa finalidad, no sería abuso sexual.
La teoría objetiva considera que, si el acto es ya objetivamente impúdico,
no hace falta exigir, además, ninguna intención sexual. Gran parte de la doctrina
penal argentina, analiza el problema utilizando las dos teorías. Si el acto es en
si objetivamente obsceno, ya será abuso sexual (ej.: tocar partes pudendas). Si
el acto objetivamente no es en sí obsceno, igualmente podrá constituir delito
en aquellos casos en los cuales el autor le da un contenido sexual, desde su
psiquis.” Ejemplo: tocar el brazo a la víctima, si el auto se excita con ello, El
ejemplo más usado en este sentido es el del ginecólogo que realiza un tacto
vaginal y siente placer al hacerlo con la joven que le gusta,
336
En esta misma posición, DE LUCA en Código Penal y normas complementarias, ob.
cit., BAIGUN-ZAFFARON!I (Directores), T. 4, p. 593.
337
Es la postura de TENCA (ob. cit., p. 26 y ss.) entre otros autores.
279
Considero que el tema debe solucionarse aplicando los criterios generales

de la tipicidad (objetiva y subjetiva). En primer lugar, si la conducta realizada
no implica objetivamente la realización de un abuso sexual, el deseo del autor
no lo puede convertir en un abuso sexual. Tocar el brazo, el tobillo o el cabello
de otra persona no puede ser objetivamente un abuso sexual, aunque el autor
sienta goce sexual con ello.*** Podría considerarse una afectación al honor, tal
vez, pero está claro que no es un abuso sexual tocar el brazo a otro. Tampoco
sería un abuso sexual el ejemplo del ginecólogo que siente placer al realizar el
tacto o control vaginal en la medida que lo haga de acuerdo a las reglas de la
ciencia médica y dentro de la necesidad de la consulta. Incluso aunque sienta
placer en el caso concreto, no se puede considerar que sea un abuso lo que
objetivamente es el ejercicio de la profesión.
Claro que podría ser un abuso sexual, si el médico realiza un tocamiento
en las partes íntimas de la víctima que no era de ningún modo necesario para
cumplir con la consulta.
Eso ya sería un exceso en su profesión, y como tal, no cubierta por la teoría
de la imputación objetiva o de la conducta socialmente aceptable.
Por otra parte, aunque falte el goce sexual o la intención libidinosa, sí sería
un abuso sexual el tocamiento a la víctima de sus partes pudendas. Aunque el
autor no haya sentido goce o satisfacción sexual, y lo haya hecho solamente
para generar una broma. En este caso, la falta de “elemento subjetivo” del au-
tor no convierte su conducta en atípica. Si el autor sabe que está tocando a la
víctima en sus partes pudendas, entonces ya tiene dolo que es lo que se exige
en el aspecto subjetivo del tipo penal. La intención de hacer una broma no quita
al acto la tipicidad objetiva, ni la tipicidad subjetiva.
a.3. Sujetos activo y pasivo

Cualquier persona y de cualquier sexo puede ser sujeto activo. Igualmen-
te, cualquier persona y de cualquier sexo puede ser sujeto pasivo del delito de
abuso sexual. Las exclusiones como tales de la esposa dentro del matrimonio,
o de la prostituta ya no se pueden aceptar después de la reforma del año 1999,
338 En este sentido, SANCINETTI (Teoría del delito y disvalor de acción, p. 334, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 1991).
280
2.4, Falta del consentimiento

Es un requisito esencial de la tipicidad objetiva de este delito, la falta de
consentimiento de la víctima. Si en el acto sexual hay consentimiento, entonces
no podría haber delito.
Los supuestos que enumera el art. 119 son meramente ejemplificativos:
edad, error, violencia, amenaza, abuso coactivo de una relación de dependencia,
autoridad o poder.
En definitiva, lo importante es que la víctima no haya podido consentir
libremente la acción. Por ello, cualquier supuesto que indique la falta de con-
sentimiento de la víctima al acto con contenido sexual, hará que la conducta sea
típica. Por ejemplo: el estado de inconciencia, la sorpresa o el error de la víctima.
1) Menor de 13 años: si la víctima no ha cumplido los 13 años, la ley pe-
nal presume que no tiene la capacidad para consentir libremente el acto sexual.
Es por ello que, aunque no haya existido violencia, amenazas, etc., el simple
hecho de que la víctima sea menor de esa edad implica que el acto sexual con
él realizado es delito.
En el Código Penal original, el límite de edad era de 12 años. Algunos
autores criticaron la reforma que elevó la edad de la víctima en un año.** No
creo que existan motivos para criticar la elevación a los 13 años, es necesario
fijar un límite por debajo del cual se presuma sin prueba en contrario que la
víctima no tiene la madurez suficiente para consentir actos de esta naturaleza.
Puede ser dificil determinar exactamente cuál sería esa edad, como también
es difícil establecer en las escalas penales los mínimos y máximos de pena de
cada delito, sin embargo, es necesario fijar un límite.
2) Violencia: es la violencia física ejercida sobre el cuerpo de la víctima
para quebrar su voluntad o resistencia al acto sexual. La violencia ejercida sobre
un tercero o sobre un objeto que sirve como obstáculo (por ejemplo: romper
una ventana) podría ser una forma de amenaza para la víctima, pero no sería
violencia.
No es necesario que la violencia ejercida sobre la víctima sea grave y
constante** como exigían inexplicablemente algunos autores de la doctrina
penal argentina. La violencia debe ser la suficiente para vencer la resistencia
2 TENCA, ob, cit., p. 30.

HU Soler exigía que la violencia sea seria y constante, es decir, mantenida hasta el final. En
sus palabras: “no debe confundirse la verdadera violencia que generalmente dejará en
las ropas y el cuerpo de la víctima otras señales que las del acto sexual mismo— con la
281
de la víctima, lo que habrá que analizar en cada caso en concreto, teniendo en

cuenta las condiciones físicas de autor y víctima.
Teniendo en cuenta que se trata de un tipo penal que exige distintas con-
ductas, es posible que una persona realice el tocamiento (o penetración en caso
del supuesto del segundo párrafo) y otra el ejercicio de violencia, en este caso,
ambos serán autores.
Hay que recordar que en virtud del art. 78 C.P. quedan incluidos en el
concepto de violencia los medios hipnóticos y narcóticos.
3) Amenazas: es el anuncio de un mal futuro, cierto y posible. Ese mal
anunciado puede recaer sobre la misma víctima o sobre un tercero. Lo importante
es que ese mal sea de posible realización para el autor, que lo pueda concretar.
Es necesario que revista cierta gravedad, porque si el mal anunciado implica
la afectación insignificante de un bien jurídico, no sería suficiente para excluir
el consentimiento de la víctima del abuso. Ej.: A le dice a B que se deje tocar
en sus partes intimas, o de lo contrario, le dirá cosas que afecten su honor.
Existe una discusión en relación a la injusticia del mal que se anuncia.
¿Necesariamente el mal anunciado debe ser injusto, para que la conducta sea
una amenaza en términos del art. 119 C.P.9%!
¿Qué pasaría si el autor le dice a la víctima “si no dejas tocarte en tus partes
intimas, te voy a demandar por lo que me debes”?
El tema ha generado una discusión importante en el derecho penal espa-
ñol.** En nuestro país no se le ha dado la misma importancia, al menos en las
obras generales de la parte especial.** Hay por lo menos dos posiciones sobre
discreta energia con que el varón vence el pudor de la doncella que, en realidad, desea
y consiente”. SOLER, ob, cit., T. TH, p. 342,
q41
En el delito de amenazas del C.P, argentino, la injusticia es un requisito esencial, Sólo
si el anuncio del mal es injusto, puede considerarse una amenaza en los términos del
art, 149 bis,
Aunque en el delito de coacciones (o amenazas coactivas) del art. 149 bis, última parte,
la injusticia no es un requisito, ya que puede configurarse el delito, incluso valiéndose
el autor del anuncio de un mal justo, siempre que no tenga derecho a exigir de ese
modo el acto pretendido. Volveremos al tema al referirnos al delito de coacciones.
22 Ver GIMBERNAT ORDEIG, “Sobre algunos aspectos del delito de violación en el
código penal español; con especial referencia a la violación intimidatoria”, en Estudios
de Derecho Penal, p. 287 y ss., Ed. Tecnos, Madrid, 1990,
343 Unaexcepción a esta afirmación, es la obra de GONZÁLEZ GUERRA, Carlos, Delitos
contra la libertad sexual, Ed. B de F, Bs. As,, 2015, donde se analizan con profundidad
282
esta cuestión. En primer lugar, quienes sostienen que la amenaza del mal debe
ser injusto.** Por otra parte, quienes sostienen que la injusticia del mal anunciado
no es un requisito indispensable de la amenaza en el abuso sexual,
Considero que la injusticia o ilicitud del mal futuro no es un requisito
de la amenaza en el delito de abuso sexual (simple, gravemente ultrajante o
con acceso carnal).*** Sí es un requisito la gravedad del mal amenazado y la
inminencia de producción de ese mal, de modo que no se pueda dar tiempo
a la víctima a procurar alguna alternativa de evadir el acto sexual al que se la
obliga. Si se anuncia un mal que se produciría en un término temporal lejano,
la víctima podría decidir denunciar el hecho a las autoridades y de ese modo
evitar el acto sexual no deseado. Lo mismo se podría decir si el mal que se
anuncia es insignificante y no afecta bienes jurídicos esenciales. La gravedad
deberá analizarse en cada caso concreto para poder así decidir si existió o no
consentimiento de la víctima.*
4) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, au-
toridad o poder: el sujeto activo debe estar en una relación de preeminencia
respecto de la víctima, con quien estaria unido por un vínculo de autoridad, o
jerárquico.
La relación de dependencia implica un vínculo de carácter laboral, educa-
cional, religioso o institucional.
La relación de autoridad se da en un ámbito jerárquico en el cual el superior
abusa del sujeto que le debe obediencia. Es propio de las fuerzas de seguridad.
distintas propuestas de solución al tema, acudiendo a criterios de la teoría del delito

como limitadores.
344 En esta posición, por ejemplo, DONNA (Delitos contra la integridad sexual, ob. cit.,
p. 27) aunque sin dar explicaciones.
En esta posición, DE LUCA. Su argumento es que la relación sexual no es un deber
determinado causalmente por el mal amenazado, sea ese mal justo o injusto,
46 Incluso un mal justo que se anuncie puede ser suficiente para afectar la integridad
sexual de una persona. Ejemplo: la jefa le dice a su secretario que si no accede a tener
relaciones sexuales con ella, denunciará la falta cometida tiempo atrás por éste, y que
le llevaría a perder el trabajo con seguridad.
Otro ejemplo: 4 amenaza a B con rematar la casa de sus padres, que está embargada
en un juicio de ejecución, si no accede a tener relaciones sexuales con él.
Ver en la parte final del capítulo, los casos sobre distintos supuestos de amenazas como
posibles conductas típicas del abuso sexual,
283
La relación de poder parecería ser más amplia, ya que abarca todos los
casos en los que la víctima tenga que obedecer al autor. La mayoría de la doc-
trina penal argentina incluye aquí los casos de posiciones de garantía, como,
por ejemplo: el guía de montaña, el guardavidas.
Vale aclarar que no basta con la existencia de las relaciones mencionadas
entre autor y víctima, sino que el autor debe abusar de esa relación de supe-
rioridad.**%
3) Aprovecharse que la víctima por cualquier motivo no haya podido
consentir libremente la acción: esta fórmula final, demuestra que los casos
enumerados previamente, significaban una enumeración ejemplificativa y no
taxativa. Además, nos obliga a interpretar cualquiera de los casos anteriores en
función de la falta de posibilidad de consentir el acto. Tanto la amenaza como
la coacción o el abuso de poder o de relación de autoridad o dependencia se-
rán suficientes como medios sólo cuando la víctima no haya podido consentir
libremente la acción. Esto es lo determinante.
Ahora bien, dentro de esta fórmula general, podemos mencionar como
ejemplos de exclusión del consentimiento libre de la víctima, el caso de la sor-
presa, o del error de la víctima o el de su falta de razón o de sentido. Ninguno
de estos supuestos está mencionado en la lista de ejemplos que preceden la
fórmula general, y, sin embargo, habrá que considerarlos como excluyentes de
ese consentimiento libre de la víctima, cuando revistan la suficiente gravedad.
En los casos en que la víctima es tomada por sorpresa por el autor, sin
dudas existe un abuso sexual. Ejemplo: A, aprovechando que B está distraída
y de espaldas, toca sus glúteos rápidamente antes de que B pueda reaccionar.
En este caso, la víctima no ha consentido libremente el acto, ni ha tenido
la oportunidad de expresar su consentimiento o negativa, es por ello que debe
considerarse un caso de abuso sexual.
En los casos de error de la victima respecto al significado del acto que
realiza, también se puede ver un supuesto de abuso sexual. Por ejemplo: A,
aprovechando la oscuridad, se hace pasar por el esposo de B, para besarla en
la boca y realizar tocamientos en sus partes intimas.
248 En una sentencia del Tribunal Supremo español se sostuvo que para apreciar prevali-
miento es necesario un desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que
una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de
modo relevante su capacidad de decidir libremente. (STS 24 junio de 2004. Ponente
Sánchez Melgar).
284
Es importante precisar sobre qué datos o elementos recae el error que ex-
cluye el consentimiento de la víctima. Dicho de otro modo: no cualquier error
de la víctima excluye su consentimiento libre, sino sólo aquel que se refiere a
la identidad del sujeto con quien lo hace, o respecto al significado*” del acto
sexual realizado.
Ejemplo 1: A le dice a B, que si accede a tener relaciones sexuales con
ella esa noche, se casarían al mes siguiente. B acepta, pero resulta que era una
mentira de A, quien nunca tuvo la intención de casarse. B fue engañado. Aquí
hubo un engaño en la motivación del acto, sin embargo, no se puede decir que
exista abuso sexual,
Ejemplo 2: A le dice a B que si accede a tener relaciones sexuales con él
esa noche le haría el regalo que siempre quiso. B accede motivada por el regalo
que nunca llegó.
En ambos casos existe un error de parte de B, y hasta es posible que el
único motivo para acceder al acto sexual haya sido la promesa de matrimonio
o el regalo prometido, También es cierto que A engañó a B. Sin embargo, la
existencia de ese error no puede ser considerado una falta de consentimiento o
un consentimiento sin libertad. El error sobre las motivaciones para acceder al
acto sexual, no pueden ser un supuesto de exclusión de la libertad de consentir.
Los casos de privación de razón o de sentido (desmayo, sueño, sonambu-
lismo, ebriedad total) son supuestos de falta de consentimiento. En estos casos
falta el consentimiento, sin interesar la confirmación posterior de la victima.
También los casos de imposibilidad física de resistir el acto (ej. Parálisis) son
casos de falta de consentimiento.
La fórmula es abierta, de modo que en cualquier otro caso en que la víctima
no pueda consentir libremente la acción, habrá abuso.
6) Víctima incapaz: los casos de enfermedades mentales de la víctima han
generado discusión en la doctrina penal. Históricamente,*%% se ha considerado
que quien tenga relaciones sexuales con una persona con trastornos mentales,
comete un abuso sexual. Precisamente, el texto original del Código Penal ar-
gentino preveía como un supuesto especial de abuso deshonesto o violación
el caso de privación de sentido, dentro de los cuales la doctrina consideraba
+ Por ejemplo, el sujeto A se hace pasar por ginecólogo y realiza tocamientos en la

vagina de B, quien está convencida de que se trata de un médico que actúa dentro de
sus facultades.
350
CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal, parágrafo 1491.
285
especialmente los supuestos de enfermedades mentales. Esto llevó a la idea

general de que los enfermos mentales (inimputables) no podrían consentir un
acto sexual, y, en consecuencia, su compañero sería, automáticamente, autor
de un abuso sexual, sea con o sin acceso carnal, según el caso. Ello llevaría a
la idea de la imposibilidad, para estas personas, de tener relaciones sexuales,
La doctrina penal más actual**! cuando se refiere al trastorno mental, exi-
ge que ese trastorno afecte a la capacidad para autodeterminarse en el ámbito
sexual con conocimiento del significado de los actos de este tipo. Es decir que
sólo las personas que no puedan comprender el significado de los actos de este
tipo serían las que no puedan consentir libremente el acto sexual. Los casos
deberán analizarse teniendo en cuenta criterios sicológicos, psiquiátricos y
sociológicos para valorar el comportamiento del sujeto pasivo en el contexto y
en relación con el ofendido (relaciones de noviazgo, matrimonio, amistad). En
cualquier caso, para que el acto sea un delito deberá considerarse un abuso de
ese trastorno mental, es decir un aprovechamiento de la incapacidad del sujeto
pasivo para autodeterminarse en materia sexual.
a.5. El acoso sexual
El acoso sexual es el acto de solicitar favores de naturaleza sexual para

sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de presta-
ción de servicios que provoca a la víctima una situación intimidatoria, hostil
o humillante.***
Esta figura no está prevista en el sistema penal argentino, por lo cual es
impune. Sin embargo, de concretarse el acto sexual solicitado, podría incurrir
en el abuso sexual que estamos analizando, o incluso, podría ser considerado
una tentativa en función del avance del ¡ter criminis y del plan concreto del
autor. Pero, en principio, la sola solicitud (esto es el acoso sexual) no es punible.
Existían proyectos que pretenden penar también en nuestro Código Penal
el acoso, lo que ha generado discusiones al respecto. Quienes se oponen sos-
3 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, p. 201, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015.
352
Es el concepto del código Penal español, art. 184.1. El tipo penal se agrava cuando el
autor logra concretar el acto sexual (art. 184,2 C.P, español).
286
tienen que no debería adelantarse tanto la punición, y que, además, generaría

problemas probatorios.**
a.6. El tipo subjetivo

El abuso sexual es un tipo penal doloso, por consiguiente, es necesario que
el autor se haya representado el acto de contenido sexual (tocamiento) y sepa
que la víctima no lo consiente. Como cualquier caso de figura dolosa, si existe
error sobre alguno de esos elementos, se excluye el dolo, aunque el error sea
vencible. Como no existe figura culposa, cualquier clase de error (vencible-
invencible) sobre el significado del acto o sobre la falta de consentimiento de
la víctima, excluye el dolo y lleva a la atipicidad.
El error que recae sobre el consentimiento excluye el dolo. Ejemplo: A
toca a B en sus partes íntimas, convencido de que éste lo consiente, por una
conversación previa. Sin embargo, B no prestaba su consentimiento. Ese sería
un error de tipo.
Los casos de error in personam serían relevantes, ya que se trataría de
“objetos inequivalentes” según la denominación de las teorías del error. Ej.: en
la oscuridad, A cree tocar a su pareja, pero era otra persona.
Es diferente al caso de quien sabía que no tenía consentimiento, pero creía
que tenía derecho a hacerlo igual. Ej.: esposo que cree (erróneamente) que puede
acceder a su esposa aún contra su voluntad, porque consultó un abogado que
desconocía la materia, Esto sería un error de prohibición, y como tal se rige por
sus reglas, diferentes a las del error de tipo.***
353 El acoso sexual en realidad es una figura de peligro que se constituye con algunos
elementos del abuso sexual (simple o con acceso carnal) sin requerirse el contacto
sexual. Serían actos preparatorios de las figuras de abuso sexual en el código penal
argentino,
Muchos autores de la doctrina española critican la figura por la dificultad para probar
el hecho. Sin embargo, considero que actualmente, con la diversidad de medios tecno-
lógicos no sería un problema determinante el referido a la dificultad de pruebas. Pero,
además, no debe descartarse una figura penal simplemente porque sea dificil su prueba
en los casos concretos.
Otros autores critican la figura por abundante (MUÑOZ CONDE, Derecho Penal.
Parte Especial, 20? edición, Tirant lo Blanch).
334 Si el error de prohibición es invencible, se excluye la culpabilidad. Si es vencible, la
culpabilidad no se excluye, y hay delito.
287
ABUSO SEXUAL SIMPLE (Art. 119 inc, 1%)
TE | TS
4 Tocamiento de oa la
víctima en partes íntimas
Dolo
2 Falta del consentimiento
libre para el acto sexual
B. ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE
El Código Penal argentino prevé en el segundo párrafo del art. 119 la figura
de “abuso sexual gravemente ultrajante”.**
Al tratarse de una agravante del abuso sexual simple, en principio deben
darse sus elementos: el tocamiento o contacto como abuso sexual, y la falta de
consentimiento libre. Además de los elementos mencionados y ya analizados
previamente, es necesario que el abuso, por su duración o circunstancias de
realización, configure un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima,
Los elementos que se agregan a un abuso sexual simple, entonces serían
la configuración de un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima por
su duración o circunstancias de realización.
La doctrina penal argentina señala que, en lo referente a la duración, se
pueden encontrar dos modalidades:
a) Reiteración de actos con contenido sexual objetivamente similares
en los que coinciden autor y víctima.
b) Que el acto se prolongue por un tiempo superior al normal para rea-
lizar dicho acto.
El problema es que no se puede determinar el tiempo normal de un toca-

miento o de un beso o de un acto sexual.
355
Art. 119, 2? párr.: “La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando
el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.
288
Por otra parte, las circunstancias de su realización serían las distintas

modalidades en que puede ejecutarse el acto. Se refiere la ley a circunstancias
objetivas del acto en sí, o que rodean al acto (por ejemplo, el caso en que el
autor realiza el abuso frente a terceras personas o en lugares especiales para
la víctima).
Existen dos problemas de interpretación de esta agravante, tal como está
formulada en nuestra ley penal.
En primer lugar, una gran parte de la doctrina sostiene que la ley es impre-
cisa, ya que no puede determinarse con certeza qué significa ese sometimiento
gravemente ultrajante. Por ello, se afectaría el principio de legalidad en su
forma de ley cierta.
Si no sabemos cuándo el sometimiento sexual es gravemente ultrajante,
entonces la interpretación quedaría librada a la extensión que le de cada juez
en particular.
Por otra parte, se critica la redacción porque exige que el abuso sexual sea
gravemente ultrajante para la víctima pero que lo sea exclusivamente por su
duración o sus circunstancias de realización. De modo que, siendo estrictos,
podrían darse casos, que, si bien en principio serían gravemente ultrajantes para
la víctima, no lo serían por sus circunstancias de realización o duración, sino
sólo por la naturaleza del acto.
Se citaba como ejemplo de estos casos, el supuesto de fellatio in ore.
Siendo un caso que naturalmente para la víctima sería un abuso sexual grave-
mente ultrajante, no lo sería por haberse el autor excedido en el tiempo (por su
duración), ni por haberlo realizado en público o lugar especial para la víctima
(circunstancias de su realización).
Entonces, si no se daban las dos condiciones, ¿sería sólo un abuso sexual
simple?
Indudablemente el texto de la ley es poco feliz, y por ello aconsejable su
modificación.
36% Esta es una crítica que hacia De Luca antes de la reforma de la Ley N* 27,352
(17/5/17). Cabe señalar que luego de esa ley, está claro que el supuesto de fellatio in
ore encuadraria en el tercer párrafo del art. 119. Pero el problema se podría plantear
actualmente con otro ejemplo que indiscutiblemente sea gravemente ultrajante para
la víctima en forma natural, independientemente de su duración o circunstancias de
realización. Por ejemplo: el autor, utilizando violencia, pasa su pene sobre la cara y
pechos de la victima, eyaculando, si haberla penetrado.
289
Se trata de una figura dolosa, igual que el abuso sexual simple. En este
caso, el dolo debería abarcar también el conocimiento de estar realizando el
abuso sexual de esas características.
ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE (Art. 119 inc. 29)
T.O. | T.S.
1 Tocamiento de o a la
víctima en partes íntimas
2 Falta del consentimiento Dolo

3 Sometimiento
E gravemente
dl
ultrajante para la víctima
C. ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL
En el tercer párrafo del art. 119 se prevé el abuso sexual agravado por
acceso carnal.
Los elementos del tipo objetivo son los mismos del abuso sexual simple ya
analizados. Se agrega el acceso carnal (vía anal, vaginal u oral) o la introducción
de objetos o partes del cuerpo por vía anal o vaginal.
c.1. Acceso carnal
Es la introducción del pene en la vagina, ano o boca de la víctima, según

lo indica actualmente el artículo analizado. No es necesario que se introduzca
completamente, ni la eyaculación.
Históricamente se discutió en el derecho penal argentino si el acceso carnal
comprendía la penetración vía oral. No se discutía que la penetración vía vaginal
y vía anal estaban incluidas, pero se discutía la introducción del pene en boca
de la víctima. Por una parte, se pretendía equiparar el caso al acceso carnal
invocando la gravedad del hecho. Era tan grave la introducción vía vaginal,
357
“La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando
las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral
o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías”,
290
como la introducción en la boca. Por ello se decía que el acceso carnal era la
introducción en cualquier cavidad natural de la víctima.
Por otra parte, la postura más restrictiva, solamente aceptaba como acceso
carnal la penetración vía anal y vaginal, porque decían que la boca no era un
órgano apto para el coito, por no generar glándulas erógenas.
La cuestión pretendió resolverse con la reforma de la Ley N? 25,087
(1999) y el agregado que se hizo al código original. El tipo quedó redactado
del siguiente modo “tuviere acceso carnal por cualquier vía”.
Esa última parte por cualquier vía pretendía ser la aclaración para que no
se discutiera más el caso de fellatio in ore. Los mismos legisladores en la discu-
sión parlamentaria eran conscientes de que el agregado podría no ser suficiente.
Efectivamente, una vez en vigencia la nueva ley generó discusiones sobre el
alcance del agregado. Por una parte, se sostuvo que la expresión cualquier vía
incorporaba también el caso de la introducción del pene en la boca. Por otra
parte, se decía que el caso de fellatio in ore no quedaba incorporado en el texto
legal porque no era un caso de acceso carnal, y, por consiguiente, el agregado
por cualquier vía sólo servía como una aclaración para hacer referencia a las
dos únicas vías posibles de acceso carnal: vía vaginal y vía anal. De modo que,
aunque el legislador quiso incorporar el supuesto de fellatio, no estaba claro en
el texto legal que quedara incorporado.
Finalmente, la Ley N* 27.352 pone fin a la discusión al respecto y establece
que el acceso carnal puede ser también vía oral.
Además de aclarar el supuesto de fellatio in ore, la ley agrega otros nuevos
casos equiparables al acceso carnal y que consisten en la introducción de objetos
o partes del cuerpo por vía anal y vaginal.
En cualquiera de estos supuestos la pena será de 6 a 15 años de prisión, es
decir, la misma pena que para el supuesto de acceso carnal.
Quedan fuera del tipo penal los casos de introducción de objetos o partes del
cuerpo (excepto el pene) por la boca de la víctima. Por ejemplo: la introducción
de dedos. En caso de introducirlos en la vagina o ano, serán el abuso sexual
agravado del tercer párrafo. En caso de introducirlos en la boca de la víctima, no.
c.2. Sujetos del delito

Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, de cualquier sexo.
Antes de la reforma de la Ley N* 25.087 en referencia al acceso carnal,
se sostenía que sólo el hombre podía ser sujeto activo, ya que él era el único
291
que podía penetrar a otro.** Sin embargo, luego de la reforma mencionada de

1999, se puede decir que también la mujer podría ser sujeto activo, siendo la
víctima un hombre. En este caso, la mujer se hace penetrar por el hombre en
contra de la voluntad del hombre víctima.
A esta conclusión se llega si se advierte que el texto legal sostiene —a partir
de la reforma de la Ley N? 25.087- que: “si en las circunstancias del primer
párrafo, hubiere acceso carnal”. Ya no se exige como en el texto original que
el autor del abuso tuviere acceso carnal. Es por ello que, en el texto actual, el
hubiere posibilita la autoría de una mujer que se hace penetrar (o introduce el
pene en su boca) en contra de la voluntad de la víctima.
Igualmente podría ser una mujer autora en los casos de introducción de
objetos o dedos cuando la víctima que no consiente libremente el acto sea
hombre o mujer.
Pero, además, si recordamos que el tipo es complejo, y exige —al menos
en alguna modalidad— el ejercicio de violencia o amenazas, podría ocurrir que
esa persona que realice las amenazas o ejerza violencia sea una mujer, aunque
quien penetre a la víctima sea otra persona. Tanto el que penetra como la mujer
que amenaza, serían coautores.
Ya se aclaró que tanto la mujer casada en relación a su esposo y la prostituta
pueden ser víctimas del abuso sexual en todas sus modalidades, lo que interesa
es el consentimiento libre en cada caso particular.
c.3. Tipo subjetivo

Es una figura dolosa, por consiguiente, es necesario que el autor sepa que
está teniendo acceso carnal, o que está introduciendo objetos en el ano o vagina
de la víctima, sin el consentimiento libre de ella.
Puede existir un error de tipo, especialmente en relación a la edad de la
víctima que excluya la tipicidad cuando se trate del supuesto de víctima menor
de 13 años,
Ejemplo: el autor tiene acceso carnal con María creyendo que esta tiene 15
años, pero en realidad tiene 12, Como no existe la figura culposa, la conducta
sería atípica del 119 aunque el error sea vencible. Luego veremos si puede ser
un caso del art. 120 C.P.
358 Antes de esa reforma, el texto exigía que el autor tuviere acceso carnal,
292
ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL O ACTOS ANÁLOGOS
T.O. T.S.
1 Acceso carnal (vía vaginal,

anal u oral) ,
o
Introducción de objetos
O partes del cuerpo por vía Dolo
vaginal u oral
Falta del consentimiento

c.4. Tentativa
Como en cualquier delito doloso, es posible la tentativa del abuso sexual

simple, gravemente ultrajante o con acceso carnal. Dependerá del plan concreto
del autor, y que éste haya llegado al menos a los actos de ejecución, ya que, de
no ser así, la conducta sería impune por tratarse de actos preparatorios. Vale
recordar también, que tratándose de un delito que consta de distintas conductas,
el comienzo de la realización de cualquiera de ella con la intención de come-
ter el abuso, ya podría ser considerado tentativa. Por ejemplo, el ejercicio de
violencia sobre la víctima con intenciones de tocarla en sus partes pudendas,
aunque todavía no haya comenzado ese tocamiento en las partes íntimas.
D. AGRAVANTES
En los casos de abusos sexuales gravemente ultrajante y con acceso car-

nal, la pena se eleva de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión, por
distintos motivos que tienen que ver con la calidad de la víctima, del autor, o
la relación entre autor y víctima.
a) Cuando resultare un grave daño en la salud fisica o mental de la vic-
tima.
En primer lugar, hay que aclarar qué significa grave daño en la salud física
o mental**” de la víctima. ¿Se refiere la ley a las lesiones graves y gravísimas de
359
Con respecto al daño mental, señala Donna que es necesario que sea diferente al que
se supone podría provocar cualquier caso de abuso sexual “porque no hay duda de que
293
los arts. 90 y 91 C.P.? ¿O se podría entender por grave daño algún otro, aunque
no sea de los enumerados en esos artículos? Parecería que no hay otra opción
que recurrir al criterio que remite a los arts. 90 y 91, por respeto al principio de
legalidad y proporcionalidad de las penas.*%
Por otra parte, hay que aclarar que el resultado de las lesiones no puede
ser cualquiera, sino aquel que tenga un vínculo determinante con el hecho del
abuso sexual,
En muchos de los supuestos señalados por el art. 119 es imposible pensar
que surja una relación de causalidad (y de imputación objetiva) entre el acto del
abuso y el resultado lesiones. Por ejemplo, tratándose de una victima menor de
13 años o de otra que hubiere actuado sin consentimiento por el abuso coactivo
por una relación de poder. ¿Qué relación tendría el acto inicial (ilícito) del abuso
sexual, con la lesión producida a la víctima?
Generalmente, en las leyes penales, esta agravante por la producción del
resultado es asociada a los casos de ejercicio de violencia física. Sin embargo,
como está redactada en nuestra ley penal, parece prevista para todas las moda-
lidades de abusos sexuales (del 2? y 3* párrafo del 119). Es por ello que surge
la duda respecto a la posible relación entre esos ejemplos dados previamente
y el resultado lesión.
La solución a este problema viene dada por la teoría de la imputación ob-
jetiva. Para imputar la agravante por la producción de lesiones, será necesario
que entre el acto inicial de abuso y el resultado lesiones exista una relación de
causalidad más una relación de imputación objetiva. Será necesario verificar que
además de la relación puramente causal entre acción y resultado se verifique la
creación de un riesgo jurídicamente desvalorado (para la salud de la víctima)
y que sea ese riesgo el que se concretó en el resultado.
Ejemplo 1: el autor golpea a la víctima para lograr el abuso sexual con
acceso carnal y a consecuencia de esos golpes, la víctima resulta con lesiones
que le imposibilitan trabajar por más de un mes. Éste sí será un caso en que
pueda imputarse la agravante. La lesión es un resultado imputable objetivamente
al acto violento del autor.
el resultado mediato de todo abuso sexual es un daño en la salud mental o psíquica de

la víctima. De modo que hay que darle contornos precisos a esta agravante, ya que de
lo contrario nunca se podría dar el tipo básico (...) debe entenderse como grave daño
a la salud mental de la víctima el trauma inmediato que tiene el sujeto pasivo, que se
traduce en problemas graves de conducta”, DONNA, ob. cit., p. 82.
360 Enesta posición, DE LUCA, ob. cit., p. 615.
294
Ejemplo 2: A obliga a su secretario B (mediante amenazas de no otorgar

el ascenso que le correspondería) a practicarle sexo oral. Al hacerlo, B golpea
su cabeza contra el escritorio, lo que le provoca lesiones que le imposibilitan
para el trabajo por más de un mes.
En este caso es discutible que se puedan imputar las lesiones al autor del
abuso sexual, porque si bien existe una relación de causalidad entre el obli-
garlo a realizar el acto con contenido sexual y que afecta la libertad sexual de
la víctima, es dudoso que exista una relación de imputación objetiva entre ese
acto inicial y el resultado lesiones que tal vez sea imputable a la misma víctima
o a un caso fortuito.**
En resumen, para que se pueda imputar la agravante por las lesiones es
necesario que además de la relación de causalidad exista entre el abuso y el
resultado lesiones, una relación de imputación objetiva. Para ello debemos
preguntarnos en cada caso particular, si de acuerdo a la modalidad en que se
realiza el abuso, ya se está creando también un riesgo para la integridad física
o mental del autor, desde una perspectiva ex-ante.
Finalmente, debemos analizar si es necesario el dolo del autor del abuso
respecto a las lesiones, o si basta con imprudencia al respecto.
La mayoría de la doctrina penal argentina sostiene que basta con la impru-
dencia, el argumento básicamente consiste en interpretar la expresión resultare
como una consecuencia casi puramente causal.
Sin embargo, no podemos hacer esa interpretación porque podría afectar el
principio constitucional de culpabilidad. Es necesario pensar en las escalas pe-
nales que se impondrían en caso de concurso entre el abuso sexual (gravemente
ultrajante o con acceso carnal) y las lesiones (graves o gravísimas), porque, en
definitiva, se trata de un concurso de figuras penales que el legislador resume
en una agravante.
Un sector minoritario? considera que debe exigirse dolo respecto al
resultado lesiones. Particularmente creo que ésta es la solución más justa. Un
concurso (real) entre un abuso sexual gravemente ultrajante y lesiones graves
llevaría a una pena de 4 a 16 años, por tomar un ejemplo de un concurso a
comparar con la pena de 8 a 20 años que establece el cuarto párrafo del art. 119.
261 Dicho de otro modo, el autor del abuso sexual podría decir: “Yo reconozco que se me
imponga la pena del abuso sexual, Pero ¿por qué tendrian que imputarme a mi también
sus lesiones? Si lo hubiera hecho de otra forma, el resultado no se hubiera producido”.
362 DELUCA, ob, cit. p. 616.
295
Sería aconsejable suprimir esta agravante, así como muchas similares en el

Código Penal argentino. Las reglas del concurso de delitos son más coherentes
y llevan a resultados más acordes al principio de proporcionalidad de las penas.
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea
recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encar-
gado de la educación o de la guarda: el motivo de la agravante en este caso
es la especial relación que genera una mayor obligación de cuidado y respeto
por las personas a cargo o con quien alguien tiene un vínculo especial. Para un
sector de la doctrina penal, esa relación otorgaría al autor una mayor facilidad
para concretar el acto, por la confianza generada entre ellos.*** Para otros** el
fundamento sería la mayor afectación psicológica que implicaría que el acto lo
cometa un pariente o encargado del cuidado de la víctima.
La diferencia entre estas dos posiciones radica en que para el primer crite-
rio no bastaría con el vínculo, para que se configure el tipo objetivo, sino que,
además, el autor debe haber visto facilitada su tarea en razón de ese vínculo.
Está claro quiénes son los ascendientes y descendientes y afines en línea
recta. La expresión hermanos abarca también a los medio-hermanos.
Los ministros de cualquier culto quedan comprendidos en la agravante.
Antes sólo se hacía referencia al sacerdote y ello era criticado porque no com-
prendía a los ministros de otro culto religioso. Recordemos que el motivo de
la agravante en este caso es la especial relación de prevalencia de una persona
con otra.
Persona encargada de educación o guarda es cualquier persona que de he-
cho está encargado de la educación o guarda de la víctima. Es necesaria cierta
estabilidad y permanencia en la educación, sea en forma pública o privada (ej.:
el concubino con los hijos de su pareja).
El autor debe conocer esa relación, como todo elemento agravante impu-
table a título doloso.
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio:** el funda-
mento de la agravante: es que además de la afectación a la integridad sexual,
también se genera el peligro para la vida o salud de la víctima.
363 TENCA, ob, cit., p. 107.

364 DELUCA, ob. cit., p. 617.
363 Por su parte, la Ley N? 12,331 en su art. 18 establece el delito de contagio venéreo
como figura independiente.
296
Requiere que el autor sepa de tal enfermedad y que exista un verdadero

peligro objetivo de contagio a la víctima. Si no existiere tal peligro, no se podría
agravar ya que objetivamente no habría riesgo para la vida o integridad fisica.
No se exige el contagio efectivo de la enfermedad, ya que si se contagia
estaríamos ante el supuesto de la agravante del inc. a) (grave daño en la salud).
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas o con armas: el fun-
damento de la agravante es que a los autores se les facilita el acto de abuso y
disminuye la posibilidad de resistencia de la víctima. No es lo mismo defenderse
de uno, que defenderse de varios. No es necesario que todos tengan acceso car-
nal, ni que sean todos penalmente responsables (por ejemplo: un inimputable o
un menor). Cualquiera de ellos cuenta para llegar a los dos sujetos,*** siempre
que actúen en la ejecución del acto. Por ello no se puede contar a los cómplices
subsequens ni a los instigadores.
En la doctrina penal española se considera que la sola presencia de otra
persona junto al autor, aunque no ejecute actos de violencia, significa para la
víctima una forma de intimidación.*”
La agravante por el uso de armas** tiene como fundamento el mayor peligro
para la vida e integridad física de la victima. Además de afectarse la integridad
sexual de la víctima, se pone en peligro su vida e integridad fisica.
Se entiende por arma todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo
del autor, y se incluyen las armas propias e impropias. No deberían incluirse
las armas de juguete, ni las armas descargadas, excepto que se la utilice como
un arma impropia (para golpear a la víctima con la culata).
Es necesario que el autor la utilice para amedrentar a la víctima, no bastaría
con que la tuviera oculta al momento de la agresión sexual, o que la tenga en
la cintura,+
366 A diferencia del homicidio que se agrava por el concurso de dos o más personas (se
requieren por lo menos tres) en el caso del abuso sexual bastaría con dos personas para
aplicar la agravante.
Se le llama contaminación ambiental, según palabras del Tribunal Supremo español.
Ver ALCÁCER GUIRAO, Rafael, Delitos contra la libertad sexual: Agravantes es-
pecíficas, p. 34, Ed. Atelier, Barcelona, 2004.
368
La cuestión del uso de armas tiene un gran desarrollo en el delito de robo agravado
por ese motivo (art. 166 C.P.).
169 DONNA, ob, cit.. p. 89.
297
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas po-

liciales o de seguridad, en ocasión de sus funciones: están comprendidos los
miembros de la Policía Federal, policías provinciales, Gendarmería Nacional,
Policía de Seguridad Aeroportuaria, Prefectura Nacional, del Servicio Peniten-
ciario Federal o provinciales.
Es necesario que el personal de las fuerzas esté en ejercicio de sus funciones.
El motivo de la agravante es el mismo que para todas las agravantes en
condición de funcionarios: el sujeto tiene más poder sobre la víctima, y se espera
de él una función especial de custodia respecto al civil.
/ El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, apro-
vechando la situación de convivencia preexistente con el mismo: es necesario
que la víctima sea menor de esa edad y que además el autor se aproveche de la
situación de convivencia previa. Quedarían comprendidas aquellas personas que
tienen una convivencia estable con la familia, aunque no cumplan funciones de
guarda o cuidado de la víctima,
El último párrafo del artículo 119 se refiere a las agravantes para el abuso
sexual simple. Se aplican las mismas que para el abuso gravemente ultrajante
y con acceso carnal, excepto la agravante por peligro de transmisión de una
enfermedad sexual (inciso “c”) porque se supone que de los simples tocamientos
no surgiría el peligro de contagio de esas enfermedades.
E. ABUSO SEXUAL CON APROVECHAMIENTO DE LA

INMADUREZ SEXUAL DE LA VÍCTIMA
Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el

que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo
o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor
de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual,
en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de
preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más
severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si
mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos
a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119.
298
El delito se denomina abuso por aprovechamiento de la inmadurez sexual

de la victima y reemplaza la figura de estupro del Código Penal original.
e.1. Tipo objetivo: elementos

En la figura de estupro, que es el antecedente histórico de este delito, el
bien jurídico protegido era la honestidad de la víctima, entendida como reserva
sexual o inexperiencia sexual (falta de experiencia, no necesariamente desco-
nocimiento de lo sexual).
Actualmente, el bien jurídico protegido es la integridad sexual. Se entiende
que la persona menor de 16 años no tiene la plena capacidad para consentir
libremente en su vida sexual, y por ello se sanciona el acto de quien abuse de
esa inexperiencia sexual de la víctima menor.
Las conductas prohibidas son tener acceso carnal (119, 3? párr.) o realizar
una conducta sexual gravemente ultrajante para la víctima (119, 2? párr.). Está
claro el primer supuesto (acceso carnal), pero no el segundo. A las críticas he-
chas previamente a la agravante de abuso sexual gravemente ultrajante para la
víctima por su indeterminación, se suma que en este caso del art. 120 la víctima
menor de 16 años presta su consentimiento. Entonces, la pregunta sería ahora:
¿cuáles son esos casos del segundo párrafo del art. 119 que podrían constituir
un delito del art. 120?
Sí se exige el aprovechamiento de la inmadurez sexual”" de la víctima, lo
que no se daría en caso de relaciones consentidas entre novios adolescentes,
por ejemplo. Por ello, es necesario que exista una diferencia de edad entre el
autor y la víctima, como base del aprovechamiento de la inmadurez sexual.*”
Si, por ejemplo, María (que acaba de cumplir 18 años) tiene relaciones sexuales
con Nicolás, su novio (que tiene 15), se supone que no habría una diferencia
de edad que implique un aprovechamiento.
La víctima debe tener menos de 16 años, y es necesaria la seducción real
como un elemento objetivo del tipo. Eso significa que el autor ha utilizado esa
diferencia de edad y experiencia en el ámbito sexual para persuadir a la víctima.
30 Se entiende por inmadurez sexual, la inexperiencia sexual, Esto no significa necesa-

riamente la virginidad de la víctima.
11 Según Parma: “debe existir una diferencia ostensible de edad y grado de madurez entre
el agentey la victima” (PARMA, C., MANGIAFICO, D. y ÁLVAREZ DOYLE, D.,
Derecho Penal, Parte Especial, p. 232, Ed, Hammurabi, 2019),
299
e.2. Sujetos activos y pasivos

Sujeto activo puede ser un hombre o mujer. Antes de la reforma, el estupro
sólo podía cometerlo el hombre.
Actualmente, una mujer podría cometer ese acto, teniendo acceso carnal
con un hombre menor de 16 años, o incluso con una mujer menor de esa edad, al
realizar los actos descriptos en el 3? párrafo del art. 119 (ejemplo: introducción
de dedos en la vagina).
Por ello, el sujeto pasivo también puede ser hombre o mujer.
e3. Tipo subjetivo

Es un delito doloso. Por ello, es necesario que el autor sepa que está
realizando uno de los actos señalados en el art. 119, 2% o 3? párrafo, con una
372
persona menor de 16 años.'
Si el autor cree que tiene 16 o más, entonces, aunque la víctima sea menor,
habrá un error de tipo que excluye el dolo —aunque sea vencible—, ya que no
hay figura culposa.
El error sobre la legalidad del acto sería un error de prohibición,*”* no un
error de tipo.
e.4. Agravantes de esta figura

Inc. a) Grave daño en el cuerpo o la salud.
Nos remitimos al tratamiento de las agravantes del art. 119,
Sólo debemos agregar aquí que es muy difícil pensar que suceda en esta
figura un daño a la salud de la víctima, ya que no habría violencia. La agravante
para este delito, parece irrazonable.
377
2 El tipo objetivo del art. 120 sólo requiere la minoría de 16 años. No exige, además,
la mayoría de 13, como en algún momento entendió una parte de la doctrina penal
argentina. La materia de prohibición se constituye con el dato de que la víctima es
menor de 16. Es por ello que, si el autor piensa que la víctima tiene 12 años, cuando
en realidad tiene 14, el tipo objetivo y subjetivo de esta figura, estará cumplido. No se
puede invocar un error de tipo.
Como tal, sigue las reglas del error de prohibición: si es invencible se excluye la cul-
pabilidad. Si es vencible no la excluye, sólo la atenúa al momento de la determinación
de la pena.
300
Inc. b) Se agrava si el autor es ascendiente, hermano, tutor, etc. El motivo de

la agravante está vinculado al mayor respeto que se exige en este tipo de relaciones.
Ínc. e) Se agrava si el autor tiene conocimiento de ser portador de enfer-
medad sexual grave. Es difícil de justificar esta agravante, ya que si se agrava
aquí (sin violencia o intimidación) deberían agravarse en todas las relaciones
sexuales. De hecho, existe en nuestra legislación una ley que penaliza la trans-
misión de enfermedades venéreas,?”* y tal vez con esa ley ya era suficiente para
sancionar la transmisión de la enfermedad.?”*
Esta figura penal no se agrava por el uso de armas ni por la participación
de dos o más personas, ya que no tendría sentido en este caso. Como no está
previsto en el art. 120, último párrafo, su aplicación sería una afectación al
principio de legalidad. El fundamento del arma y de la concurrencia de personas
como agravante tiene que ver con la mayor intimidación de la víctima y mayor
poder ofensivo del autor, que en este caso no existe, ya que la base del delito
es la persuasión de un menor.*%
En el inc. e) se agrava la figura si el autor es miembro de las fuerzas de se-
guridad y aprovechándose de esa función, comete el hecho. El fundamento de la
agravante es la mayor relación de preeminencia respecto a la víctima, de parte de
una persona integrante de las fuerzas de seguridad en ejercicio de sus funciones.
El inc. f) agrava el hecho teniendo en cuenta la relación de convivencia
con la victima. En este caso, el fundamento también es la relación más estrecha
entre autor y victima que le facilita el acto al autor.
e LeyN*12.331,
Algunos autores consideran que también podría aplicarse en ese caso, el art, 202 del
código penal que sanciona la propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa (Ver,
PARMA, ob. cit., p. 237). Considero que el art, 202 no sería aplicable en caso de con-
tagio a una persona determinada, porque esa figura está prevista para la propagación
de enfermedad, que sería el acto de dirigir el contagio a una gran cantidad de personas,
de forma indiscriminada, De hecho, es un delito contra la salud pública, lo cual implica
la necesidad de que se ponga en peligro la salud de una cantidad indeterminada de
personas, y no solamente de una.
Es por eso que no tiene sentido lo que indican Parma, Mangiafico y Doyle cuando
señalan que “cada uno de los sujetos activos debería responder por el delito del art. 120
agravado por ser cometido por dos o más personas” (ob. cit., p. 239), sosteniendo que
la agravante por el número de personas se debería aplicar al delito del art. 120 C.P.
No se debe aplicar, en primer lugar, por el principio de legalidad: si no está previsto
en la ley es imposible, aunque no le agrade la ley al intérprete. Y, en segundo lugar,
porque sería insensato: si la base de la figura es la seducción, la presencia de dos o más
personas no refuerzan la seducción. Sí refuerzan la violencia o intimidación.
301
e.5. Agravante del art. 124

El artículo 124 C.P. establece la pena de prisión perpetua (sin posibilidades
de libertad condicional según el art. 14) para los casos del art. 119 y 120 “si
resultare la muerte de la persona ofendida”.
Criticas a la agravante:
En primer lugar, es criticable la agravante porque es dificil pensar que
pueda producirse la muerte en los casos del artículo 120 porque allí no se uti-
liza violencia. También en muchos casos del artículo 119 en que no se utilice
violencia física es dificil pensar que pueda producirse la muerte de la víctima
y que ella se pueda imputar objetivamente al autor del abuso sexual.
Dicho de otro modo, ¿cómo se produciría la muerte en estos casos, y qué
relación habría con el hecho antijurídico inicial del autor? Pareciera que la
intención del legislador fue aplicar el versari in re illícita a todo caso en que
una persona comenzó con cualquier clase de abuso sexual.
Debería suprimirse la agravante del art. 124, y dejar que los resultados
de muerte se imputen al autor, según su participación y responsabilidad en
ese hecho. Las reglas del concurso de delitos son suficientes para imputar las
figuras que corresponden en el caso concreto. Si el autor tuvo intenciones de
matar para ocultar el abuso sexual, o lo hace por alguno de los supuestos del
art. 80 inc. 7, entonces se aplica esa figura con la pena de prisión perpetua. Si el
autor mata con dolo, aunque no lo haya hecho para ocultar o facilitar el abuso,
o ninguno de los supuestos del art. 80 inc. 7, entonces se aplica el concurso
real entre el homicidio simple y el abuso correspondiente, lo que llevaría a una
pena superior a los 25 años.
Si el autor fue imprudente en relación al resultado muerte, se debería
imputar el abuso sexual correspondiente en concurso real con el homicidio
culposo. Y finalmente, si el autor no tuvo dolo ni imprudencia respecto a la
muerte, entonces esa muerte no se le podría imputar a él, sólo el abuso sexual
en la modalidad cometida. Imputar al autor del abuso sexual, la muerte que sólo
sea producto de caso fortuito, o imputable a un tercero, sería aplicar el versari
in re illicita, y como tal, violatorio del principio constitucional de culpabilidad.
Interpretación del art. 124:
Ahora bien, la norma está vigente y debe aplicarse a determinados supues-
tos. En la tarea de definir a qué casos se debe aplicar, deberíamos preguntarnos
¿a qué título se imputará el resultado muerte?
Lo primero que debe descartarse es la aplicación a los casos de muerte de
la víctima a título de caso fortuito o que sean imputables a un tercero que no
302
tiene vínculo en el plan delictivo del autor del abuso. No se puede aplicar la
agravante con la pena prevista de prisión perpetua, cuando el autor no ha tenido
dolo ni culpa en relación a la muerte. Ejemplo: A amenaza con un arma a B para
accederla carnalmente. En ese momento interviene C (un ladrón que no tiene
vinculación con el acto de A) y con la intención de apoderarse ilegítimamente
de las cosas de ambos, dispara y provoca la muerte de B. Este resultado muerte
no se le podría imputar al sujeto A, sólo al sujeto C.
Descartados esos supuestos, debemos pensar ahora en los casos en que el
autor del abuso mata a la víctima para preparar, ocultar, facilitar, consumar el
abuso, o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad o por no haber
logrado el fin propuesto con el abuso. Estos supuestos van directamente al art.
80 inc. 7, y se trataría de un homicidio agravado criminis causa.
Entonces las únicas opciones que quedarían para la aplicación del art. 124
serían los casos de abusos sexuales con muerte de la víctima cuando esa muerte
sea imputable al autor a título doloso y/o culposo.
Un sector de la doctrina penal argentina sostenía que los dos supuestos son
aplicables al art. 124, es decir que se aplicaría cuando el autor del abuso tuvo,
además, dolo de matar o fue imprudente respecto a la muerte de la víctima.*””
Parecería que, teniendo en cuenta la pena aplicable, sólo debe aplicarse
la agravante cuando la muerte se imputa al autor a título doloso, por respeto
al principio de culpabilidad.*”* Si la muerte sólo se puede imputar al autor del
abuso a título de imprudencia, entonces se tratará de un concurso entre el abuso
sexual y un homicidio culposo.
Además, debemos aclarar que, para imputar esa muerte, el resultado en
relación a la acción de abuso, debe superar el filtro de la imputación objetiva.*?
7 Soler consideraba que el resultado muerte debía imputarse como en una figura pre-
terintencional, es decir que el art. 124 se aplicaba —a su criterio— cuando el autor tenía
dolo de abuso sexual e imprudencia respecto al resultado muerte. Aunque debemos
aclarar que Soler sostenía esta posición (incluía los homicidios culposos) cuando la
norma del art. 124 preveía una pena de prisión de 15 a 25 años. Con la pena de prisión
perpetua que prevé actualmente el art. 124 la solución debería ser diferente, incluso
para un autor como Soler.
18 Asílo entienden DONNA (ob. cit., p. 82), DE LUCA (ob. cit., p. 679), PARMA (ob.
cit., p. 241), entre otros.
39 Esto significa que la acción de abuso sexual debe ser al mismo tiempo una creación
de riesgo jurídicamente desvalorado para la vida de la víctima y debe ser ese riesgo
ereado por el autor el que se realiza en el resultado, y no otro,
303
CAPÍTULO HI
1. PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA CORRUPCIÓN

DE MENORES
El que promoviere o facilitare la corrupción de menores

de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la
víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez
años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión
cuando la víctima fuera menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de
reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare
engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier
otro medio de intimidación o coerción, como también si el
autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona
conviviente o encargada de su educación o guarda.
La ley prevé en el primer párrafo, la figura básica de promoción o faci-

litación de la corrupción de menores. En el segundo párrafo está prevista una
agravante por la edad de la víctima (menor de 13 años), y en el tercer párrafo se
prevé otra agravante por la modalidad de ejecución o parentesco con la víctima.
El bien jurídico protegido según muchos autores de nuestra doctrina penal

es el normal desarrollo de la sexualidad del menor.* Sin embargo, deberíamos
preguntarle qué significa para ellos el normal desarrollo de la sexualidad, o, dicho
de otro modo, ¿qué es lo normal en el ámbito sexual? Por ejemplo: ¿consideran
a Entre otros, NÚÑEZ (Tratado de Derecho Penal, T. TIL, Vol. IL, p. 338), SOLER
(Derecho Penal argentino, T. TIL, p. 329).
304
que las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo serían anormales”,
¿Creen que ciertas prácticas sexuales serían anormales? ¿cuáles serían?
Por ello, es muy criticable sostener que lo que se protege es el normal de-
sarrollo de la sexualidad como si hubiera una sexualidad normal. Si el Estado
pretende imponer una sexualidad como “normal”, se estaría contradiciendo el
art. 19 CN,
Es más aceptable, como sostiene Donna, decir que lo que se protege es el
derecho de toda persona a elegir qué conducta sexual tendrá en su vida, libre
de la indicación del Estado sobre la normalidad sexual.
B. DISCUSIÓN SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD
Independientemente del bien jurídico protegido por este delito, debemos

advertir la posible contradicción de esta figura penal con el principio de legali-
dad en su forma de ley cierta, que obliga al legislador a detallar con el máximo
rigor posible cuál o cuáles serían las conductas humanas prohibidas penalmente.
Según el artículo mencionado, la conducta sería promover o facilitar
la corrupción de menores de dieciocho años. A continuación, trataremos de
explicar el significado de la promoción y la facilitación de la corrupción. Sin
embargo, al llegar a corrupción, nos encontraremos con un concepto muy difícil
de explicar o definir. ¿Qué significa corromper a otro? La ley penal no lo dice y
además resulta imposible definirlo, sobre todo si consideramos que difícilmente
nos pongamos de acuerdo sobre el significado de la normalidad sexual, Si no
sabemos qué es lo normal, menos sabremos qué significa corromper a alguien
desde el ámbito sexual.
Sin dudas la figura en cuestión es inconstitucional por afectación del prin-
cipio de certeza (art. 18 CN).
Además de ser inconstitucional, es objetable desde el punto de vista po-
lítico criminal, ya que se superpone con otras figuras existentes, generalmente
con los casos de abuso sexual. Si dijéramos que un acceso carnal con una
menor de 12 años, por ejemplo, significa un acto de corrupción, porque es un
acto prematuro, veremos que ese hecho ya está penado por el artículo 119 (39
párrafo). Si la corrupción requiere una reiteración de actos, ya está previsto por
las disposiciones del concurso de delitos, y si se exige un daño psicológico, eso
puede configurar las agravantes ya analizadas del art. 119, 4? párrafo.
305
C. CONDUCTA TÍPICA
Según el artículo 125, la conducta sería promovero facilitar la corrupción.
No se define el significado de la corrupción, y por ello la doctrina penal se ha
esforzado por caracterizarla a través de la identificación con actos perversos,
prematuros O excesivos.
Según la doctrina penal son perversos los actos que tienen una naturaleza
suficiente para crear el vicio de prácticas sexuales depravadas puramente luju-
riosas o que impliquen un ejercicio anormal de la sexualidad.
Prematuro sería el acto realizado antes de su debido tiempo. Excesivos
serían los que se reiteran en el tiempo de manera extraordinaria.
Además, de alguna de estas tres características, es necesario que el acto
corruptor tenga alcance y consecuencias psicológicas en la víctima, de modo
que pueda alterar el comportamiento sexual de una persona.
El consentimiento de la víctima no quita el carácter delictivo, y cuando
además exista violencia o cualquier modo de intimidación o coerción, se con-
figura la agravante.
Promover significa iniciar al menor en las prácticas corruptas como si fueran
normales, también el acto de influenciar para un mayor grado de depravación.
Facilita quien contribuye para que el menor se corrompa o se mantenga en ese
estado. La diferencia sería que en este segundo caso se actúa sobre un menor
ya corrompido. Es posible en el caso de la facilitación que se realice mediante
una omisión, no así en el caso de la promoción,
Sujeto activo puede ser cualquier persona, de cualquier sexo. Sujeto pasivo
debe ser una persona menor de dieciocho años de edad y se agrava la figura si
es menor de trece.
Para la consumación de la figura penal no es necesario que se logre la
corrupción, sino que basta con que se la haya facilitado o promovido.
Es un delito doloso, lo cual requiere que el autor sepa que está promovien-
do o facilitando la corrupción de un menor de edad. No hace falta el elemento
subjetivo especial “con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos” que se
exigía en la redacción del texto anterior.
306
2. PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN

El art. 125 bis del C.P, actual establece:
El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona

será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de
prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
Luego, el art. 126 prevé las agravantes:
En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco a diez

(10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1) Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o
de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2) El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en
línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad
o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado
de la educación o de la guarda de la víctima.
3) El autor fuere funcionario público o miembro de una
fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena
será de diez (10) a quince (15) años de prisión.
A. EL TEXTO LEGAL ANTERIOR Y LAS MODIFICACIONES
El texto vigente actualmente”! ha modificado radicalmente la punición de la

promoción y facilitación de la prostitución, ya que anteriormente sólo se penaba
la relativa a menores de dieciocho años, aunque hubiere consentimiento de la
víctima, La promoción y facilitación de la prostitución de mayores solamente
381 Texto según Ley N* 26.842 (27/12/12).
307
estaba sancionada en los casos en que se hubieran utilizado medios coactivos

para doblegar la voluntad de la víctima.**
Actualmente, la ley penal prevé la sanción, incluso en los casos en que
exista consentimiento de la víctima mayor de edad. Éste es el gran cambio en
el delito que analizamos, actualmente se sanciona la conducta incluso con la
voluntad de la víctima mayor, que se considera insuficiente. En los supuestos
de utilización de medios como la violencia o amenazas, actualmente se con-
sidera una modalidad agravada (art. 126.1) para mayores y menores (126.1 y
último párrafo).
El motivo de la modificación legal obedece a la reforma en materia de
trata de personas. La Ley N* 26.842 modificó también los arts. 145 bis y ter
referidos a esa figura penal. Los artículos 125 bis y 126 tienen una redacción
similar al art. 145 bis y ter en lo referente a la irrelevancia del consentimiento
de la víctima. En ambos casos se considera que la víctima que consiente ha sido
explotada y abusada de su situación de vulnerabilidad, ya que ninguna persona
consentiría su explotación a través del ejercicio de la prostitución o la trata.
Vale aclarar que el bien jurídico protegido no sería la moral sexual, la
salud pública o las buenas costumbres como se entendía antes en este delito
de promoción y facilitación de la prostitución, sino que se protege la libertad o
integridad sexual de las personas que tienen derecho a elegir con quién y cómo
tener relaciones sexuales libremente, sin presiones o condiciones que burlen
su consentimiento.
B. LA PROSTITUCIÓN. SU CONSTITUCIONALIDAD
La prostitución es la actividad realizada con habitualidad de prestación de

servicios sexuales a personas indeterminadas, y a cambio de una retribución
económica. No es delito en nuestro sistema penal el ejercicio de la prostitución,
porque es una de las acciones privadas, cubiertas por la esfera de libertad del
individuo (art. 19 CN).
382 El texto anterior del art. 126 decía: “Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro
a diez años el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere o
facilitare la prostitución de mayores de dieciocho años de edad mediando engaño,
abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro
medio de intimidación o coerción”.
308
Sin embargo, tal como está nuestra legislación penal actualmente, existen
muchas restricciones en cuanto a las actividades de las personas que de algún
modo cooperan, promueven o facilitan esa prostitución. Se sanciona no sola-
mente la promoción y facilitación de la prostitución (arts. 125 bis y 126) sino
también la trata de personas con esa finalidad, es decir su captación, traslado,
ofrecimiento, recepción, etc. (art. 145 bis). También se sanciona penalmente
la explotación económica de la prostitución (art. 127) como el sostenimiento y
regencia de las casas de tolerancia (Ley N? 12,331, art. 15).
En la figura del art. 125 bis se sanciona a quien promueva o facilite la
prostitución ajena. No es necesario, como en la redacción de la ley anterior,
que el autor tenga fines de lucro o de satisfacción de deseos propios. Tampoco
es necesario que logre beneficios económicos o explote económicamente a la
victima, ya que esto es una exigencia de la figura del art. 127.
Se sanciona el acto de contribuir a la prostitución de otro, ya que se parte
de la idea de que no existe una persona que se prostituya por placer** y que
esa persona no puede pactar un contrato de trabajo en condiciones de igualdad,
sino que es víctima de una explotación de parte del otro que se aprovecha de
su situación de necesidad.
Existe una presunción de parte de la ley penal de que la víctima no puede
consentir libremente un acto de ese tipo (someterse a la prostitución) porque
estaría en juego su dignidad, por ello se sanciona a todo el que promueva o
facilite ese estado.***
Ahora bien, aun suponiendo que exista esa presunción de que la persona
prostituida no puede consentir libremente, debe aclararse qué conductas pueden
ser típicas del delito de promover o facilitar la prostitución.
No toda acción causante del acto de prostitución se puede incluir en el
tipo penal, sino tan sólo aquellas que de alguna manera impliquen un abuso de
la situación de vulnerabilidad de una persona que se prostituye, de modo que
pueda decirse que se afectó el bien jurídico protegido: la libertad o integridad
sexual de la víctima.
No existe la idea de la “prostituta feliz” como señala DE LUCA, en Comentario al

código penal. Asociación pensamiento penal, Versión online en [www.pensamiento-
penal.com.ar].
38% Recordemos que el acto de prostitución implica el comercio carnal con personas
indeterminadas.
309
No sería típica la conducta de quien suministra a un amigo/a un número

de teléfono de un/a prostituto/a para que acuerden un trato sexual. Tampoco
puede ser la conducta del dueño del hotel que alquila una habitación donde se
concretará el acto sexual con una prostituta,*** por ejemplo.
Según nuestra doctrina penal,** la conducta del cliente de la persona que
ejerce la prostitución, tampoco es punible como un supuesto típico, porque ello
forma parte de la misma situación o acto de prostitución, no de quien promue-
ve o facilita la prostitución.*” Para promover o facilitar la prostitución debe
tratarse de una persona diferente al acto mismo de prostitución, y este acto de
prostitución requiere por lo menos a quien se prostituye y a quien paga. Por
ello, quien promueve o facilita debe ser un tercero,
Es necesario que la conducta típica además de ser causante del acto se-
xual en el marco de la prostitución, denote un abuso o aprovechamiento de esa
situación de vulnerabilidad para que se vea afectada la libertad sexual. De lo
contrario, se estaría sancionando todo lo relacionado con la prostitución por una
simple valoración moral. Sería concebir todo lo relacionado a la prostitución
como una conducta inmoral y, por tanto, merecedora de reproche penal. Esto
sería una afectación al principio consagrado en el art. 19 CN, ya que no se
dejaría ningún ámbito de autodeterminación a la persona que decida ejercer la
prostitución, cuando esa decisión haya sido tomada con libre consentimiento.***
Aunque el dueño del hotel supiera que se trata de un caso de prostitución.

338 DELUCA, ob, cit.
387 Existen proyectos de ley que pretenden penar también la conducta de los clientes de
la prostitución.
388 Pensemos en el caso de un hombre o mujer que tiene posibilidades de trabajar en otra
cosa que no sea el ejercicio de la prostitución, pero elige este trabajo porque le significa
mayores ingresos económicos. ¿Puede el Estado negarle esa decisión, invocando que
ese sujeto no puede renunciar a su dignidad? ¿Puede el Estado imponerle una moral
al individuo? Sería una actitud paternalista de parte del Estado que pretende decirle al
individuo qué es lo mejor para él.
Si puede pensarse en algún caso en el que el sujeto decida libremente, y esa decisión
de ejercer la prostitución no signifique una afectación a su libertad sexual, o a su liber-
tad en general, entonces eso demuestra que no siempre el ejercicio de la prostitución
implica una afectación a la libertad (sexual). En consecuencia, la figura penal sólo se
podría admitir en cuanto exija en el caso particular una afectación a esa libertad. Para
ello, debería exigirse algún modo de vulneración a la libertad; coacción, violencia, o
al menos el aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad que se pruebe en el
caso concreto, que ni siquiera se pueda presumir.
310
Si se pretende salvar la constitucionalidad de la figura en cuestión, es ne-

cesario verificar en el caso que realmente exista una situación de vulnerabilidad
de parte de la persona que ejerce la prostitución, De no ser así, se afectaría el
art. 19 CN, en tanto que la conducta de ejercer la prostitución debería consi-
derarse amparada por el mencionado principio constitucional que protege las
acciones privadas.
La modificación legal parte de la idea de que en todos los casos de ejercicio
de la prostitución existe una situación de vulnerabilidad, sin embargo, podrían
existir supuestos en que esa situación no se presente, sino que se trate de una
decisión tomada libremente por la persona. No aceptar que pueda existir esta
posibilidad es asumir una actitud totalmente paternalista de parte del Estado.
Por ejemplo: una persona que tenga opciones de trabajar en distintos lugares,
pero no acepta tener jefes ni horarios que cumplir, decide ejercer la prostitución.
El amigo que colabore con esa persona, prestándole el auto para ir a ver un
cliente y sabiendo que es su elección de vida ¿comete el delito de facilitar la
prostitución? Si decimos que sí, estamos negando la libre decisión de la persona
que eligió vivir de ese modo. Por ello, la cuestión es muy discutible desde el
punto de vista constitucional, y considero que sería más apropiada al principio
del art. 19 CN la redacción del texto si exigiera entre los requisitos objetivos
de la figura penal, la situación de vulnerabilidad de la víctima.
C. SUJETOS DEL DELITO
Sujeto activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona. En ciertos
casos, la calidad del sujeto activo o pasivo, podría dar lugar a las agravantes
por la relación entre ellos, o por la calidad de funcionario público, por ejemplo.
D. ACCIONES TÍPICAS: PROMOVER Y FACILITAR

Promueve quien inculca en otro la idea de ejercer la prostitución o lo
convence para que se mantenga en ella. Facilita quien realiza actos para que la
persona siga ejerciendo la prostitución. La diferencia entre ambos supuestos es
que, en este segundo caso, el sujeto ya estaba decidido a ejercer la prostitución,
en el primero no.
Es discutida la posibilidad de que se configuren estas conductas por omi-
sión. Considero que la promoción no podría cometerse por omisión, ya que al
igual que la instigación a cometer un delito requiere de un impulso de parte del
311
sujeto para convencera otro, también en este caso se exige una conducta activa
para convencer al otro a prostituirse.
Sí es posible la facilitación por omisión. En este caso, por tratarse de una
omisión impropia, es necesaria la posición de garantía en el autor.
E. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, por ello el autor debe saber que está promoviendo
y facilitando la prostitución de la otra persona. El desconocimiento de esta
situación lleva a la atipicidad.
En el caso de las agravantes, además, el autor debería conocer las cir-
cunstancias que agravan, por ejemplo, la edad de la víctima en el supuesto del
último párrafo del art. 126,
El error sobre las circunstancias agravantes descartaría la posibilidad de
aplicar la figura agravada, pero queda subsistente la figura básica.
No se exigen elementos subjetivos distintos al dolo como lo requería el texto
de la ley anterior que pedía ánimo de lucro o satisfacción de deseos en el autor.
El delito se consuma con los actos de promoción o facilitación, no es nece-
sario que efectivamente se haya logrado la prostitución, se trata de un supuesto
de adelanto de la punición a una etapa previa a la afectación del bien jurídico,
lo cual lo hace más cuestionable desde la óptica del art, 19 CN,
F. AGRAVANTES (ART. 126)

El art. 126 prevé distintas agravantes en función de las formas de comisión
(inc. 1), la relación entre autor y víctima (inc. 2) y la calidad de funcionario
público del autor (inc. 3).
En estos casos, los fundamentos de las agravantes serían iguales a los del
delito de facilitación y promoción de la corrupción, que vimos en el art, 125,
Sólo se agregaría el caso de la agravante de funcionario público, que no está
prevista en el delito anterior. En este caso, el motivo es la mayor influencia que
puede tener un funcionario sobre la víctima, y su obligación de cuidado respecto
a los bienes jurídicos de las personas.
Una pena distinta (más grave todavia) tiene la agravante del último párrafo
para los casos en los que la víctima fuera menor de dieciocho años de edad.
312
En este caso, el motivo es la mayor indefensión del menor de edad para tomar
decisiones en cuanto a su libertad sexual.
Obviamente que, para aplicarse estas agravantes, es necesario que el au-
tor conozca el motivo agravante, según cada caso. De no ser así, sólo podría
aplicarse la figura básica, siempre que se dieran sus requisitos, y a mi criterio,
cuando además exista un aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad
de la víctima.
3. RUFIANERÍA
El art. 127 del Código Penal establece:
Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que
explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de
una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si
concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1) Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o
o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado
de la educación o de la guarda de la víctima.
3) El autor fuere funcionario público o miembro de una
El texto de la figura actual, con sus agravantes, fue introducido también

por la reforma de la Ley N? 26,842 (27/12/12) que reformara las figuras de los
artículos 125 y 126 y el delito de trata de personas.
313
La gran modificación introducida por esta ley es el agregado “aunque me-

diare el consentimiento de la victima” y la consideración como agravantes de
los casos de engaño, violencia o cualquier medio de intimidación o coerción,
que en el texto de la ley anterior formaban parte de la figura básica. Es decir,
que al igual que en el delito de trata de personas y de facilitación y promoción
de la prostitución, se considera delictiva la conducta, aunque hubiera consen-
timiento de la víctima, lo cual podría generar la misma discusión respecto a la
constitucionalidad de la figura desde la óptica del art. 19 CN.
A. EL TIPO OBJETIVO. SU CONSTITUCIONALIDAD
Según surge del texto de la ley, y aunque se haya agregado la parte que
pretende restar importancia al consentimiento de la víctima, debemos interpretar
que la figura básica exige que el autor del hecho explote económicamente el
ejercicio de la prostitución de otra persona.
Aunque la intención del legislador haya sido incluir en la figura también los
casos en que exista el consentimiento de la víctima, el texto sigue exigiendo la
explotación económica de la otra persona. Se entiende por explotación econó-
mica el abuso en provecho propio del trabajo de otra persona. El acto de abusar
del trabajo económico de otra persona es incompatible con el consentimiento
de esa persona, son conceptos lógicamente contrapuestos. No se puede abusar
de alguien que consiente,
Es cierto que, en algunos casos, el legislador ha considerado que la falta
de oposición no significa un asentimiento: es lo que ocurre, por ejemplo, en
los casos de abusos sexuales a menores de 13 años. Allí el legislador sanciona
la conducta por considerar que un menor de 13 años no tiene capacidad para
prestar consentimiento, pero si se trata de un mayor, en este caso que ejerce
la prostitución, ¿cómo podría considerar que su consentimiento no es válido?
Por ello, y por respeto al principio de legalidad (lex certa) y de lesividad,
debe interpretarse que la figura exige la explotación económica de la víctima, y
ello no puede darse con el consentimiento de la víctima. Claro que ese consen-
timiento se puede afectar en muchos casos con el simple aprovechamiento de
la situación de vulnerabilidad de la víctima, pero ello será un elemento objetivo
que deberá demostrarse en cada caso. Lo mismo que se ha indicado en relación
al delito de facilitación y promoción de la prostitución ajena, se puede señalar
aquí en cuanto a la posible afectación del art. 19 CN.
314
Sirve como comparación el art. 187%” del Código Penal español (según
reforma del año 2015) que prevé los delitos de promoción y facilitación de la
prostitución y también el de explotación de la prostitución ajena. En el caso
de la primera figura (promoción de la prostitución) exige que exista violencia,
intimidación, engaño, o abuso de una situación de superioridad o de necesidad
o vulnerabilidad de la víctima. En el caso de la explotación de la prostitución
de otra persona, exige que el autor lucre explotando la prostitución de otro, aun
con su consentimiento. Y a continuación, aclara que habrá explotación cuando
la víctima se encuentre en situación de vulnerabilidad personal o económica,
y se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas
o abusivas.
Es decir, en el caso de la legislación española, expresamente se dice que
la situación de vulnerabilidad personal es un caso de explotación económica.
La acción típica en el art. 127 es aprovecharse económicamente de la
situación de la victima que ejerce la prostitución. Anteriormente, la conducta
consistía en hacerse mantener por una persona que ejerza la prostitución, explo-
tando las ganancias provenientes de tal actividad. En aquel caso era necesario
el mantenimiento económico de la persona.
No es necesario en la figura actual que la actividad de explotación satisfaga
todas las necesidades económicas del autor. Cualquiera puede ser sujeto pasivo
y activo del delito.
Es una figura dolosa, por lo cual el sujeto debe conocer que explota eco-
nómicamente la prostitución ajena.
38% Art, 187C.P. Español: “1, El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abu-
sando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima,
determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución,
será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinti-
cuatro meses. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce
a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun
con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación
cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que la víctima se encuentre
en una situación de vulnerabilidad personal o económica, b) que se le impongan para
su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas”,
315
4. DELITOS DE PORNOGRAFÍA
Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que
produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare,
facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda
representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado
a actividades sexuales explícitas o toda representación de
sus partes genitales con fines predominantemente sexuales,
al igual que el que organizare espectáculos en vivo de
representaciones sexuales explícitas en que participaren
dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año
el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de
las descriptas en el párrafo anterior.
Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años
el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas
en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución
o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años
el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o
suministrare material pornográfico a menores de catorce
(14) años.
Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán
en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima
fuere menor de trece (13) años.
El bien jurídico protegido en estas figuras es el normal desarrollo psíquico

y sexual y la dignidad del menor. Se supone que los menores no han alcanzado
la suficiente madurez y se trata de impedir que sean utilizados para protagonizar
esas exhibiciones.
El concepto de “pornografía infantil”, para muchos Estados que lo han
firmado, viene delineado por el “Protocolo facultativo de la Convención sobre
los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía” (Asamblea General de Naciones Unidas,
316
sesión plenaria del 25 de mayo de 2000). Su art. 2” inc. c), que dice que: “por
pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un
niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda repre-
sentación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.
Luego en el art, 3? del Protocolo (aprobado por Ley N? 25,763), en su art.
3? establece:
Todo Estado parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y
actividades que a continuación se enumeran queden integramente compren-
didos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera
de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente (...) c)
la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta,
venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil.
B. TIPOS PENALES
En el artículo 128 existen diversas figuras penales relacionadas con la

pornografía de menores,
En el primer párrafo, encontramos la figura básica de producción y distri-
bución de material pornográfico de menores, y la organización de espectáculos
en vivo con representaciones sexuales de menores.
En el segundo párrafo, se pena la mera tenencia de ese material porno-
gráfico.
En el tercer párrafo se sanciona la tenencia de ese material pornográfico
con fines de distribución y comercialización.
En el cuarto párrafo se pena al que facilite el acceso a espectáculos porno-
gráficos o suministre ese material pornográfico a menores de 14 años.
En el último párrafo se prevé una agravante para todos los delitos cuando
la víctima fuere menor de trece años.
b.1. Producción, distribución, comercialización, ofrecimiento y divul-

gación de pornografía infantil
Conductas típicas del primer párrafo son: producir, financiar, ofrecer, co-
merciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir representaciones de un menor
de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o de sus partes
genitales con fines predominantemente sexuales; y por otra parte también la
317
organización de espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas

en que participaren dichos menores.
El legislador, en su intención de cumplir con las obligaciones que surgen
del Derecho Internacional, por el mencionado Protocolo, ha tratado de captar
todas las conductas imaginables relacionadas con la pornografía de menores.
Autor puede ser cualquier persona, sujeto pasivo debe ser un menor de
dieciocho años, de cualquier sexo. La pena se agrava, según lo establece el
último párrafo, cuando la víctima sea menor de trece.
La pornografía de mayores de edad no está considerada en la figura penal
ya que tienen plena capacidad para prestar su consentimiento a ese tipo de actos.
Vale aclarar también que, a diferencia del derecho penal español, en el
art. 128 quedan desprotegidos los mayores de 18 años que sean incapaces.
Producir implica fabricar, crear, editar filmar, tomar fotos, etc. Financiar
significa realizar cualquier tipo de aporte patrimonial para que se pueda hacer
la representación pornográfica del menor. Ofrecer es la promesa de entregar el
material; comercializar implica colocar el material en el comercio con fines de
lucro. Publicar implica hacer llegar el material a un número indeterminado de
personas; facilitar es contribuir de distintos modos para lograr las representa-
ciones. Divulgar es dar a conocer a personas indeterminadas o determinadas.
Finalmente, distribuir es la entrega del material a los destinatarios.
En los textos anteriores de nuestro Código Penal que preveían delitos simi-
lares al actual, se discutía el concepto de pornografía, ya que la ley penal sólo
hacia mención a ella, sin definirla. En el caso del texto actual, la ley se refiere
expresamente a “toda representación de un menor de dieciocho años dedicado
a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales”. Sólo vale agregar y aclarar que esas
representaciones de contenido sexual deben ser reales, que no se trate de una
creación virtual, o de una representación real de mayores y cuya imagen se
altera para que parezcan menores de edad. En estos casos no hay ningún menor
cuyos bienes jurídicos puedan afectarse, por lo cual, la conducta sería atípica.
Es una figura dolosa que exige la representación del autor respecto al
contenido del acto y la edad de los menores que en él intervienen.
30 Enelart, 189 del Código Penal español, además de los menores se protege también a
las personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
318
b.2. Organización de espectáculos pornográficos en vivo en los que

participen menores de dieciocho años
En este caso, el autor organiza una representación sexual explícita en la que
participe un menor de dieciocho años. Vale aclarar que el menor puede participar
en el mismo acto sexual como uno de los involucrados, o incluso mirando como
otros (mayores de edad) tienen relaciones sexuales. La expresión “participaren”
no necesariamente exige que éste aparezca tocando o siendo tocado en sus partes
íntimas, sino que también incluye a quienes de cualquier modo forman parte de
esa representación sexual, En consideración al bien jurídico protegido que es
el futuro desarrollo y dignidad del menor, debe considerarse que quedarían in-
cluidas en el tipo penal también esas modalidades de participación de un menor.
En el caso de esta figura, sólo se hace mención al organizador, no al pro-
ductor o director, que podrían incurrir en la figura anterior.
El espectáculo debe ser en vivo, es decir ante espectadores y no es relevante
que se cobre una entrada.
Es una figura dolosa que exige que el autor sepa que está organizando un
espectáculo de este tipo con participación de personas menores de 18 años.
b.3. Tenencia de material pornográfico de menores

En el segundo párrafo del art. 128 se sanciona al que tuviere en su poder las
representaciones mencionadas en el primer párrafo. Se castiga la mera tenencia
de material pornográfico de menores. Se trata de una decisión de política crimi-
nal por medio de la cual se adelanta la punición a una etapa previa a la lesión
del bien jurídico protegido, ya que se decide que la mera tenencia implica un
peligro para ese bien jurídico.
En rigor de verdad, el mencionado protocolo de la Convención de los De-
rechos del Niño, sólo obliga a penalizar la conducta de posesión de ese material
con fines de difusión, no necesariamente la mera tenencia. Algo similar ocurre
en el caso de los delitos de estupefacientes, sin embargo, el legislador también
ha decidido sancionar en este caso, la simple tenencia de dicho material.
Esta misma figura ha sido criticada por la doctrina española, al sostenerse
que habría una invasión a la privacidad, incompatible con principios constitu-
319
cionales (intimidad y mínima intervención del derecho penal) y por sancionarse

una conducta que no afectaría el bien jurídico protegido.*”
La conducta típica es la mera tenencia del material descripto en el primer
párrafo del artículo, es decir, de pornografía infantil. Se trata de la relación de
disponibilidad entre el sujeto y la cosa.
Es una figura dolosa, y como del texto surge: a sabiendas, parecería que
hay que darle a esa expresión una interpretación diferente al dolo. Es por ello
que se podría interpretar que en este caso debe exigirse el conocimiento cierto
de parte del autor, y la figura no admitiría el dolo eventual. Por ejemplo: si el
autor duda sobre la edad de la persona involucrada en el material pornográfico
que sabe que tiene, no sería típica la conducta.
b.4. Tenencia cualificada de material pornográfico infantil

En el caso de la tenencia del material pornográfico infantil con fines de
distribución o comercialización se requieren los mismos elementos que en la
figura básica anterior, y debe agregarse una finalidad especial como elemento
subjetivo distinto del dolo: la finalidad de distribución o comercialización.
Es decir que, además de tener el material y saber lo que se tiene, el autor
ahora debe tener la finalidad de distribuirlo y comercializarlo. Para la consuma-
ción no es necesario que lo haya comercializado o distribuido efectivamente,
ya que es un delito de peligro abstracto,
b.5. Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos o suministro

de material pornográfico a menores de catorce años
Facilita el acceso quien suministra los medios para que el menor acceda al
espectáculo pornográfico. Se puede cometer este delito por acción u omisión.
Cualquier persona puede ser autor, no solamente quien esté a cargo de la entrada
de un espectáculo pornográfico.
Suministra material pornográfico el que entrega ese material a un menor
de catorce años, sea por precio o gratuitamente.
391 Éstaes la opinión de MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 228.
320
Sujetos activos y pasivos pueden ser hombres o mujeres. Es necesario

que la víctima tenga menos de catorce años. Si fuera mayor de esa edad, la
conducta es atípica.
Son figuras dolosas, podrían existir supuestos de atipicidad en casos de
error sobre la edad de la víctima.
5. EXHIBICIONES OBSCENAS
Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que

ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones
obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por
terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años
la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo
valdrá, con independencia de la voluntad del afectado,
cuando se tratare de un menor de trece años.
Originariamente se sostenía que el bien jurídico en estos delitos era el pudor

público o moral pública, Actualmente se entiende que es la libertad sexual del
individuo y no la sociedad, en la medida que se lo obliga a presenciar un acto
sexual sin su consentimiento.
A. FIGURA BÁSICA
Las conductas típicas consisten en ejecutar por sí mismos o hacer ejecutar
por otros esos actos de exhibiciones obscenas. En el caso de hacer ejecutar por
otros, hay que incluir los supuestos de autoría mediata, en que el autor se vale
de otros que actúan irresponsablemente o han sido engañados.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, al igual que el sujeto pasivo en
la figura básica.
321
El problema central consiste en definir qué debe entenderse por exhibición

obscena, es decir cuándo es obsceno el acto. Como es un concepto impreciso, se
lo critica desde la óptica del principio de legalidad en su forma de ley cierta.”
Existe algún acuerdo en doctrina penal en definir el acto obsceno cuando im-
plica mostrar actos de significado sexual, sea en sitios públicos o privados, pero
siempre que pueda ser visto por terceros involuntariamente. Es muy discutible
que un simple desnudo, o mostrar partes del cuerpo sea considerado un acto de
exhibición obscena. No debe confundirse lo obsceno con un acto indecente,*%
como sería orinar en un lugar público, en este caso no es una conducta típica.
Es indispensable en este caso, la falta de consentimiento de la víctima
para ver el acto obsceno. Esta falta de consentimiento es un elemento objetivo
del tipo penal.
Por ello, un error sobre esta circunstancia sería un error de tipo (ej.: si el
autor de la exhibición cree que la otra persona consiente en ver el acto, cuando
en realidad no lo quería ver).
De acuerdo a la redacción de la figura: “expuestos a ser vistos por terceros”,
se trataría de una figura de peligro que no exige que un tercero vea efectivamente
el acto, sino que basta con el peligro de que pueda ser visto por un tercero.*”*
En el caso de la agravante del segundo párrafo (primera parte), los sujetos
pasivos deben ser menores de dieciocho años.*”* En consecuencia, el tipo obje-
tivo en este caso requiere de un elemento más que sería la minoría de edad de la
victima. Al ampliarse el tipo objetivo, también se amplía el dolo: en este caso
el autor debe saber que está ejecutando o haciendo ejecutar un acto obsceno, y
que ese acto es visto por un tercero sin su consentimiento, y además es menor
de dieciocho años.
En el caso de la agravante del segundo párrafo (segunda parte), los sujetos
pasivos deben ser menores de trece años. En este caso el tipo objetivo exige el
3192 PARMA, MANGIAFICO, ÁLVAREZ DOYLE, en ob, cit., p. 263.

Ver RIQUERT, en Código penal y normas complementarias... 1.4, p. 793.
394 Aunque seguro que si hay denuncia o promoción de un proceso penal es porque alguien
habría visto,
95 Parecería que, por la redacción del texto, en este caso se trataría de un delito de re-
sultado. Es decir, ahora si hace falta que un tercero (menor de edad) los haya visto.
Esta interpretación surge de la expresión utilizada: “Si los afectados fueren menores
de dieciocho años”. Al hablar de afectados, parece necesario que exista una persona
realmente afectada por haber visto el acto obsceno, a diferencia de la figura básica que
sólo exige la posibilidad de que lo vean terceros.
322
acto de exhibición obscena, y la minoría de edad (13 años) del sujeto pasivo
que ve esos actos. No es necesario en este caso la falta de consentimiento como
elemento objetivo del tipo penal, porque se considera que el menor no tiene
la capacidad para consentir la contemplación de esos actos. Por ello, el dolo
debe comprender: saber que se están realizando actos obscenos y que quien los
contempla es un menor de trece años. En este caso no es necesario que el dolo
abarque el con o sin consentimiento del menor de trece años.
6. DELITO DE RAPTO
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que

sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza,
intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su
integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una
persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere
mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor
de trece años, con el mismo fin.

Se protege la integridad sexual o libertad sexual de la víctima, ya que
el acto de privación de su libertad tiene como finalidad específica afectar esa
libertad sexual.
En algún momento en nuestro país se discutió si el bien jurídico prote-
gido no es la libertad ambulatoria de la persona. Sin embargo, si pensamos
que también existe delito en los casos de menores de 16 años víctimas, con su
consentimiento para la sustracción o retención, veremos a través de estos casos
que lo que realmente se protege es la libertad o integridad sexual. La víctima
podría consentir su sustracción, pero no que ella sea para realizar actos sexuales.
El artículo 130 prevé una figura básica que sería la expuesta en el primer
párrafo, por la cual se considera delito a la sustracción o retención de una persona
323
cualquiera, con la finalidad de menoscabar su integridad sexual, siempre que se

haya afectado el consentimiento de la víctima por uno de los medios mencionados.
En el tercer párrafo se prevé una agravante para esa figura si la víctima
fuere un menor de trece años, existiendo los mismos medios de fuerza, intimi-
dación o fraude.
En el segundo párrafo se prevé una figura atenuada (teniendo en cuenta
la pena) en casos de sustracción o retención de la persona menor de dieciséis
años, cuando no existieren esos medios (fuerza, intimidación o fraude) y hubiere
consentimiento de la víctima.
B. RAPTO PROPIO (FIGURA BÁSICA)

La conducta típica consiste en sustraer o retener a una persona por medio
de fuerza, intimidación o fraude.
b.1. Tipo objetivo

Son elementos del tipo objetivo: 1) el acto de sustraer o retener a 2) una
persona de cualquier edad, 3) por medio de fuerza, intimidación o fraude.
1) Sustraer significa sacar o apartar a la persona del lugar donde se encuen-
tra y desplazarla a un lugar distinto. Retener significa obstaculizar su traslado
hacia un lugar distinto al que se encuentra.
2) Sujetos activos y pasivos pueden ser cualquier persona, y de cualquier
edad. No es necesario exigir que la víctima sea mayor de dieciséis años, como
parece entender un sector de la doctrina penal argentina.*” No es correcto incluir
como elemento del tipo objetivo la mayoría de cierta edad en este caso, ya que
ello no suma nada a la materia de prohibición. La materia de prohibición en
esta figura consiste en sustraer o retener a una persona utilizando los medios
mencionados. Se considera delito la sustracción o retención de cualquier persona
396 PARMA, ob, cit.. p. 265, exige como elemento objetivo que la víctima sea mayor
de dieciséis años. Según el mencionado autor, la victima sólo podría ser una persona
mayor de 16 años. Esto no es correcto, ya que podría ser también víctima una persona
(hombre o mujer) de 15 años, por ejemplo. Siempre que se utilice violencia o alguno
de los medios mencionados en la figura, se aplicará el primer párrafo. El segundo es
una figura distinta, que exige la minoría de 16 años de edad, pero también el consen-
timiento de la víctima. Sería un contrasentido que al autor se le imponga menor pena,
porque su victima es menor de 16 años, habiendo utilizado violencia,
324
con esa finalidad y utilizando los medios para anular su consentimiento. Luego,
si la víctima es menor de trece años, se configurará la materia de prohibición
de la figura agravada indicada en el tercer párrafo del artículo.
Pero en el caso de la figura básica, la edad de la víctima no forma parte del
tipo objetivo. Incorporarla como un elemento objetivo del tipo penal básico,
traería errores en la solución de aquellos casos en que el autor actúa contra una
persona menor de 16 años utilizando violencia, intimidación o fraude.*”
3) La fuerza, intimidación o fraude deben ser los medios utilizados por
el autor para anular el consentimiento de la víctima.
b.2. Tipo subjetivo

Es una figura dolosa con un elemento subjetivo especial. En consecuencia,
el autor debe saber que está sustrayendo o reteniendo a una persona que no presta
consentimiento por el uso de la violencia, intimidación o engaño.
Como elemento subjetivo especial, distinto al dolo, se exige la intención
de menoscabar su integridad sexual. Es un elemento de intención interna tras-
cendente, por lo cual no es necesario que efectivamente se haya menoscabado
esa integridad sexual, es decir, no es necesario que se hayan realizado actos de
abuso sexual sobre la víctima.
227 Porejemplo: el autor sustrae a una persona de 15 años, utilizando violencia, con fines de
menoscabar su integridad sexual, pensando que tiene 17. Si se considera que la minoria
de 16 es un elemento del tipo objetivo, en este ejemplo habría atipicidad objetiva (de
la figura básica) por falta de adecuación de la edad, y además no se lo podría incluir
en la figura del segundo ni tercer párrafo si se considerara al consentimiento como un
elemento objetivo también en la figura del tipo penal del segundo párrafo. De cualquier
modo, si se lo sanciona por el segundo párrafo, la pena es inferior a la del primero,
y eso en el caso del ejemplo seria injusto, ya que el autor sabe que está sustrayendo
a una persona con violencia (o alguno de los otros medios) con fines de menoscabar
su integridad sexual. ¿Por qué sería menor la pena de este caso, que la pena que le
corresponde a aquél que sustrae a una persona de 35 años con los mismos fines? La
solución correcta del caso sólo podría darse si se considera que la mayoría de edad
(mayoría de 16 años) en esta figura no es parte del tipo objetivo. Por lo demás, sería
la consecuencia acertada de considerar que la regla siempre es llevar al tipo objetivo
solamente aquello que forme parte o agregue algo a la materia de prohibición.
En este caso (figura del primer párrafo), la materia de prohibición es: está prohibido
sustraer a una persona con fines de menoscabar su integridad sexual,
325
Lo que sí se discute en este punto es qué clase de actos son los que debe
tener en mira el autor: ¿debe tratarse de actos que impliquen delitos contra la
integridad sexual, tal como están previstos en nuestro Código Penal?, ¿o bastaría
con realizar conductas que, aunque no sean delitos, impliquen una afrenta a esa
integridad sexual, como, por ejemplo, sería el supuesto de obligar a la víctima
a masturbarse mientras el autor la contempla?
Considero que no es necesario que los actos que tiene en mira el autor sean
estrictamente conductas típicas, ya que no todas las formas de afectación a la
integridad sexual están tipificadas en nuestro Código Penal, El ejemplo mencio-
nado de obligar a la víctima a masturbarse o a desnudarse puede significar un
acto de contenido sexual (excitación sexual para el autor) que afecte la libertad
sexual de la persona, pero, como hemos visto, no configura un delito de abuso
tipificado en nuestro código.*” De ser correcta esta segunda interpretación,
entonces ese caso sería un supuesto típico de rapto.
C. RAPTO IMPROPIO
En este supuesto, la ley penal presume que el menor de dieciséis años no
tiene capacidad para consentir libremente el acto de sustracción del autor con
fines de afectar su integridad sexual, Es por ello que no le da ningún valor al
consentimiento de esa víctima, y tampoco requiere la existencia de alguno de
los medios mencionados en el primer párrafo: intimidación, violencia o fraude.
De un modo similar a la existencia del delito de abuso sexual por aprove-
chamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120 C.P.) en este caso, la
ley penal protege a los menores de dieciséis años, suponiendo que no tienen
capacidad para prestar el consentimiento. Por ello, no considero correcta la
posición de los autores que exigen, además de la minoría de 16 años, que ese
consentimiento esté “viciado”.
88 Distinto será el caso del delito de grooming, como veremos luego, ya que en el artículo
131 se exige que el autor tenga el propósito de cometer un delito contra la integridad
sexual de la víctima,
9 PARMA (ob, cit., p. 265) sostiene, citando a Buompadre, que el consentimiento al
que alude la figura del segundo párrafo, debe ser un consentimiento viciado, ya que si
el consentimiento ha sido prestado libremente, la conducta sería atípica.
Lo que no advierten los autores citados es que el consentimiento de un menor de 16 años
no es válido para la ley penal en estos casos. Precisamente se presume que el sujeto no
puede consentir ser sustraído con fines de que se menoscabe su integridad sexual,
326
Los elementos objetivos del tipo penal, entonces, serían similares a la

figura básica que vimos anteriormente: 1) sustracción o retención, 2) de una
persona menor de 16 años,
No se exige acá la utilización de los medios mencionados en la figura
básica, pero sí se exige una cualidad especial en la víctima.
Luego, en el tipo subjetivo, se exige dolo y un elemento subjetivo especial.
El dolo debe abarcar la sustracción y la minoría de 16 años de la víctima. El
elemento subjetivo especial, consiste en la finalidad de menoscabar su integridad
sexual en los términos explicados en la figura básica.
D. RAPTO AGRAVADO POR LA EDAD DE LA VÍCTIMA (ART. 130,

37 PÁRRAFO)
En el tercer párrafo del art. 130 se prevé la figura agravada del rapto. El
motivo de la agravante es la mayor vulnerabilidad de la víctima, menor de 13
años de edad.
Se trata de una agravante en relación al primer párrafo, por lo cual, se repi-
ten los elementos objetivos de la figura del rapto simple,*” y debemos agregar
como elemento objetivo que la víctima en este caso debe ser una persona de
cualquier sexo, menor de 13 años.
Acá sí la edad de la víctima es un elemento objetivo del tipo penal, porque
esa minoridad es lo que suma contenido a la materia de prohibición. A la luz de
esta figura penal (agravante) lo que está prohibido ahora es sustraer o retener
con fines de menoscabar la integridad sexual, a una persona menor de 13 años.
En el tipo subjetivo, el autor debe saber lo mismo que en el caso del dolo
de la figura básica, y ahora se agrega que debe conocer también la minoría de
13 años de la víctima.
490 Citandoa Arocena, PARMA (ob. cit., p. 266) critica que la figura agravada exija además
de la minoría de 13 años, la utilización de violencia, fraude o intimidación, considerando
que el simple dato de la minoría de esa edad sería suficiente para restarle toda validez
a un consentimiento de una persona que todavía no tiene la capacidad para consentir
ese tipo de actos.
Lo que no parecen advertir estos autores es que está sancionada la conducta (en el se-
gundo párrafo del art, 130) de quien sustrae o retiene a un menor de 13 años (y también
a los menores de 16) ya con la pena de seis meses a dos años. Luego, esta se agrava
si, además, tratándose de menor de 13 se utiliza violencia, fraude o intimidación.
327
Igual a la figura básica, el autor debe tener la finalidad de menoscabar su

integridad sexual.
(Art, 130/1* párrafo)
T. O, T. S.
» Sustraer o retener
a otro
* Medios: fuerza, Dolo

intimidación
o fraude
+ Elem. subjetivo especial:

Fin de menoscabar
la integridad sexual
(Art, 130 / 2* párrafo)
T.O. T.S,.
" Sustraer o retener

a otro Dolo
* Menor de 16 años

Fin de menoscabar
(Art. 130 / 3* párrafo)

T, O, TS
*Sustraer o retener
a otro
* Menor de 13 años Dolo

» Medios: fuerza,
intimidación
o fraude

Fin de menoscabar
328
7. GROOMING O CIBERACOSO SEXUAL INFANTIL
Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4)

años el que, por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión
de datos, contactare a una persona menor de edad, con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad
sexual de la misma.
A. LA INCORPORACIÓN DEL DELITO. CRÍTICAS A LA FIGURA

PENAL
El tipo penal de grooming o ciberacoso sexual infantil fue introducido

al Código Penal argentino por la Ley N? 26,904 (11/12/13). La intención del
legislador ha sido utilizar el derecho penal para sancionar conductas cada vez
más repetidas en los tiempos actuales que consisten en actos de pedofilia. Con
esa idea, se adelanta la punición a un estado previo a la lesión de la integridad
sexual de los menores, y se decide criminalizar ya el contacto por los medios
mencionados. La intención del legislador coincide con lo estipulado en distintos
instrumentos del Derecho Internacional que recomiendan a los Estados parte
tomar todas las medidas necesarias para proteger a los menores de edad de este
tipo de conductas que puedan afectar su integridad sexual.“
Vale mencionar que el texto ha sido aprobado en definitiva por la Cámara
de Senadores sin receptar las sugerencias que se habían hecho en la Cámara
de Diputados que propuso un texto distinto. El texto de los diputados decía:
Será reprimida con prisión de tres meses a dos años la persona mayor de
edad que por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones
o cualquier otra tecnología de transmisión de datos le requiera de cualquier
modo a una persona menor de 13 años que realice actividades sexuales
explícitas o actos con connotación sexual o le solicite imágenes de sí misma
con contenido sexual, En la misma pena incurrirá la persona mayor de edad
que realizare las acciones previstas en el párrafo anterior con una persona
401 Aunque noes claro que surja claramente del texto de los instrumentos internacionales,
una obligación expresa de sancionar penalmente ese tipo de conductas,
329
mayor de 13 años y menor de 16 años, cuando mediare engaño, abuso de

autoridad, o intimidación.
Este texto propuesto por la Cámara de Diputados era más aconsejable, pero
lamentablemente no se tuvo en consideración, y finalmente tenemos la redac-
ción actual que es pasible de muchas críticas que podríamos habernos evitado.
Las críticas que se hacen al texto actual son las siguientes:
a) En primer lugar, se cuestiona el monto de la escala penal para un de-
lito de peligro que significa el adelanto de punición de otras conductas contra
la integridad sexual que ya están penadas en nuestro código, provocando una
desproporción en las penas. El texto del art. 131 actual tiene pena de seis meses
a cuatro años de prisión, lo que significa una pena igual al abuso sexual simple
del art. 119 (1? párrafo), cuando en el caso de la figura de grooming todavía no
hay una afectación cierta al bien jurídico integridad sexual, en cambio en el
abuso, ya existe esa lesión.
El delito de peligro debería tener una pena menor al delito de lesión que
protege el mismo bien jurídico. La pena que prevé el grooming es igual a la
pena del delito de rapto (art. 130 C.P.), lo cual tampoco es aceptable, ya que
en el caso de rapto la afectación a la integridad sexual es más cercana que en
el grooming.*?
Pero adviértase que la pena del grooming es incluso más grave que la
prevista en el art. 128, 3? párrafo C.P. (delito de facilitación al acceso de es-
pectáculos pornográficos).
Esta desproporción de las penas se hubiera evitado si se tomaba la su-
gerencia del texto de la Cámara de Diputados que preveía una pena de tres
meses a dos años de prisión, inferior a cualquiera de los delitos tomados como
referencia, y de ese modo las penas hubieran sido proporcionales y respetuosas
de la idea de que la lesión del bien jurídico siempre es más grave que su mera
puesta en peligro abstracto.
b) Por otra parte, se critica en el texto actual del art, 131 que autor pue-
de ser cualquier persona, lo cual contradice las intenciones del legislador de
combatir la pedofilia. De acuerdo al texto legal actual, también un menor que
tuviera 16 años podría ser responsable de este delito, pero no era ese el caso
102 El mero contacto por internet con fines de menoscabar la integridad sexual está más
lejos de la afectación a la integridad sexual que la sustracción o retención de la victima
con esa misma finalidad.
330
que se trataba de evitar, sino el de los mayores de edad que abusan de menores.
Por ello, hubiera sido recomendable exigir que el autor fuera mayor de edad,
como lo hacía el texto de la Cámara de Diputados.*”*
c) Además, el texto de Diputados era mejor en el sentido de explicitar las
acciones consideradas punibles, lo que significaba un mayor respeto al principio
de legalidad (ley cierta) y daba claridad en relación a las conductas incluidas.
Se mencionaban expresamente la solicitud de conductas con contenido sexual
explícito o imágenes con contenido sexual del menor. En cambio, en el texto
actual existe una gran imprecisión al exigirse que el autor contacte a un menor
de edad con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual
de la misma. Ello significa como ya veremos, que la solicitud de imágenes de
un desnudo del menor podría ser cuestionado como delito de grooming.
B. TIPO OBJETIVO
La conducta típica es contactar a un menor de edad por medio de comu-
nicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de
transmisión de datos, con el propósito de cometer cualquier delito contra la
integridad sexual de la misma.
Autor puede ser cualquier persona, y aquí viene la primera crítica al texto
legal, ya que un menor de entre 16 y 18 años también podría serlo según nuestra
legislación penal, teniendo en cuenta que la punibilidad se fija a los 16 años.*"* El
joven de 16 años que se contacta con su novia de 15 podría ser autor según este
texto legal, Por eso era mejor el texto propuesto por la Cámara de Diputados.
Sujeto pasivo podría ser cualquier menor de 18 años. Esto también es
criticado por un amplio sector de nuestra doctrina,*”* teniendo en cuenta que
403 El texto de Diputados exigía que el autor fuera “mayor de edad”.

104 Según la Ley N* 22.268 la persona de 16 años es punible por todo delito cuya pena
supere los 2 años de prisión.
405 Parma observa que “es absurdo que se reconozca que un menor a partir de los trece
años puede ejercer su libertad sexual, teniendo relaciones sexuales con otro, pero no
se lereconozca dicha libertad hasta que cumpla dieciocho años para mantener vinculos
con una finalidad sexual por medios telemáticos. En definitiva, bajo el argumento quien
puede lo más puede lo menos, carece de todo sentido que su consentimiento sea válido
para tener una relación con acceso carnal ya sea por vía vaginal, anal u oral a partir de
los trece años, pero que no tenga relevancia para mantener un contacto de orden sexual
por Facebook, Messenger, WhatsApp, etcétera”, ob, cit., p. 271.
331
no se hace distinciones en cuanto al consentimiento del sujeto pasivo de ese

contacto. En caso de que quien sea contactado consienta tener algún tipo de
relación sexual o acercamiento sexual con la otra persona (supuesto autor)
no se le estaría dando relevancia a ese consentimiento que sí se considera en
otras figuras penales. Por ejemplo, el art. 119 establece el límite en 13 años
para consentir, o el art. 120 lo fija en 16. Pero en esta figura de grooming, el
legislador la fija en 18 años, y esto sería incoherente con el sistema de delitos
contra la integridad sexual de nuestro propio código.
Se propone que se modifique el texto legal y se establezcan distinciones en
cuanto a la edad: en caso de menores de 13 años víctimas sí sería admisible que
su consentimiento no tenga validez; pero en caso de que se trate de una persona
de entre 13 y 18 años, debería tener relevancia el consentimiento. Sólo debería
considerarse delito en estos casos, si existiera, además, violencia, amenaza,
fraude o intimidación como formas de sortear el consentimiento de la víctima.
De todas maneras, y aún con el texto actual de nuestra ley, debe interpretarse
que en el caso de menores de entre 13 y 18 años que consientan el contacto, no
cualquier finalidad del autor sería suficiente para la tipicidad de la conducta.
El texto del artículo hace referencia a que el contacto debe tener el propósito
de cometer cualquier delito contra la integridad sexual. Entonces, tendrá que
verse en cada supuesto cuál sería el propósito del autor. Si el propósito fuera,
por ejemplo, tener relaciones sexuales con él, eso no podría configurar delito si
la persona requerida tiene 16 años y posiblemente prestaría su consentimiento
para el acto. Sólo podría ser delito si el autor tiene el contacto con la finalidad
de tener con esa persona un acceso carnal con ejercicio de violencia, por ejem-
plo, por mencionar uno de los casos previstos en el art. 119 que daría lugar a
la existencia de un delito contra la integridad sexual.
El caso sería delito si el menor contactado tiene menos de 13 años ya que
por debajo de esa edad no se puede consentir en materia sexual, Pero a su vez,
hay que ver que el propósito del autor sea una de las conductas que puedan
constituir un delito sexual, porque el mero hecho de excitarse teniendo una
conversación con un menor de edad no es en sí un delito sexual,*%*
También existe la discusión respecto a qué tipo de actos de contenido
sexual son los que debe proponerse el autor, ya que la mera contemplación del
cuerpo desnudo no sería un delito sexual en nuestro Código Penal, tampoco el
pedir una fotografía. Esto es válido para un sujeto pasivo de cualquier edad.
406 Elart. 131 exige que además del contacto, el autor tenga ese propósito de cometer un
delito sexual distinto.
332
Indudablemente, la tipicidad del delito no se satisface con el contacto, sino que,

además, el propósito del autor debe analizarse en cada caso para verificar que
pueda constituir un delito sexual en el Código Penal argentino.
La técnica de redacción de la figura penal es muy criticable. La propuesta
de la Cámara de Diputados era mucho más razonable.
En cuanto al acto de contactar, debe entenderse que es un acercamiento para
establecer una relación de confianza y lograr actos vinculados a la sexualidad
con el menor, no hace falta que además se acuerde un encuentro físico directo,
“cara a cara”.*” Sólo se hace referencia a los medios de comunicaciones elec-
trónicas o de transmisión de datos, lo cual deja afuera el encuentro personal con
la misma intención. Si el autor realiza el contacto en persona con el propósito
de tener relaciones sexuales con el menor, no sería una conducta típica.*
Es necesario que exista una respuesta de parte del menor, ya que, de lo
contrario, no habría contacto, aunque el acto podría quedar en grado de tentativa.
Por otra parte, siendo un delito doloso, es necesario que el autor sepa que
está contactando a un menor de edad, y, además, la figura requiere un elemento
subjetivo especial distinto al dolo, que sería el propósito de cometer en su contra
un delito sexual. Objetivamente, no es necesario que se concrete ese otro delito,
pero sí es necesario que exista en la mente del autor, lo que podría significar
una dificultad al momento de probarlo.
107 El Código Penal español (art. 183 ter) exige el contacto más una propuesta de concertar
un encuentro que debe ir acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento.
El art. 183 ter del C.P. español dice: “El que a través de internet, del teléfono o de
cualquier otra tecnologia de la información y la comunicación contacte con un menor
de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer
cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se
acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena
de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las
penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en
su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación
o engaño”.
408 Ésta es otra crítica que se puede hacer al texto de la ley actual.
333
8. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA

LA INTEGRIDAD SEXUAL
A. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
En los delitos previstos en los artículos 119; 19, 29, 39 párrafos,

120; 1? párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de
la acción penal pública con el asesoramiento o representación
de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas.
El artículo 132 habilita a las instituciones oficiales o privadas a ayudar a

las víctimas, instando la acción penal en estos delitos que, según los arts. 71 y
72 C.P. son de acción pública dependientes de instancia privada. Ello significa
que solamente con la promoción de la acción de la víctima se podría proceder
a la investigación.*”
Se habilita entonces a la victima (sea mayor o menor de edad) la posibi-
lidad de ser asistido con el asesoramiento o representación de las Defensorías
Oficiales, Asesorías de menores, o cualquier otra institución pública o privada
que tenga como finalidad la protección de las víctimas de estos delitos.
B. PRESCRIPCIÓN
En materia de prescripción de la acción penal, existe una disposición es-
pecial referida a los delitos contra la integridad sexual.
La regla general en cuanto a los términos de la prescripción de los delitos
dispone: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche
del día en que se cometió el delito, o si este fuese continuo, en que cesó de
cometerse” (art. 63 C.P.).
409 Sin embargo, en caso de los delitos sexuales de los artículos 119, 120 y 130 C.P, si
la víctima fuere menor de 18 años o haya sido declarado incapaz sí se puede proceder
de oficio, según lo establece el art, 72, inc. a).
334
La Ley N* 27.206 (año 2015) modificó la forma de comenzar a computar

los términos de prescripción en estos delitos, disponiendo en el art 67 que:
En los delitos previstos en los arts. 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—,
130 —párrs. 2? y 39-, 145 bis y 145 ter del C.P., se suspende la prescripción
mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la
mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus
representantes legales durante su minoría de edad. Si como consecuencia
de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor
de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquel
hubiera alcanzado la mayoría de edad.
Esto significa, que, si la víctima del delito sexual es una persona mayor de
edad, el plazo de prescripción se rige por lo previsto en el art. 63. En cambio, si
la víctima es un menor de edad, entonces el plazo de prescripción de la acción
se comienza a contar a partir de que la víctima, siendo ya mayor de 18 años,
formule la denuncia. Ello podría ocurrir mucho tiempo después de cumplir esa
edad, por ejemplo, cuando cumpla 45 años.
Es una forma de interrumpir la prescripción en los delitos sexuales, cuando
las víctimas fueren menores, y la intención del legislador ha sido dar “protec-
ción” penal a esas personas, tratando de cumplir con tratados internacionales
que protegen los derechos de los menores y de las víctimas de delitos.
Sin embargo, la excepción a la forma de prescripción, ya es muy cues-
tionable. Si bien es cierto que no existe acuerdo respecto al fundamento de la
prescripción de la acción penal,*'" no es aconsejable que los delitos prescriban
en algunos casos y en otros no. Ya existe un grupo de delitos considerados
imprescriptibles: los de Lesa Humanidad,*'* y por otra parte, otros delitos que,
+11 Esuno de los temas más discutidos en el derecho penal. ¿Cuál es el fundamento por el
cual, después de transcurrido cierto tiempo, no se puede perseguir más a una persona
por la supuesta comisión de un delito? Existen distintos fundamentos que tienen que
ver con la dificultad probatoria (argumentos procesales) o con la pérdida de eficacia
de los fines de la pena: la pena no tendria más sentido después de mucho tiempo para
intimidar (prevención general negativa) o para reafirmar el valor de la norma (preven-
ción general positiva) o para resocializar (prevención especial positiva).
Si no tenemos en claro cuál es el fundamento del instituto de la prescripción, es más
difícil justificar en uno u otro caso, la imprescriptibilidad del delito.
Que, por cierto, no está muy claro en la doctrina y jurisprudencia penal hasta dónde
llega el catálogo de estos delitos de Lesa Humanidad considerados imprescriptibles,
335
según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos*'”

tampoco prescriben: los delitos especialmente graves de derechos humanos.
Ahora, estos delitos sexuales con víctimas de menores, sería de algún modo
otro grupo de delitos que prescriben, pero con una forma especial de empezar
a computar el plazo.
De todos modos, estando en vigencia la excepción a la prescripción en estos
delitos, ha surgido una discusión en cuanto a su aplicación en el tiempo. Por
una parte, quienes sostienen que se aplica esta nueva disposición a los delitos
ocurridos con anterioridad a la reforma de la Ley N” 27,206, y por otra, quienes
consideran que la reforma de esta ley en el punto que vemos, sólo sería aplicable
a los hechos que ocurran a partir de la entrada en vigencia de la ley (año 2015).
Por el principio de legalidad en su forma de ley previa, sería inconstitucio-
nal aplicar esta ley a los casos ocurridos antes del 10/11/2015, que es la fecha
de entrada en vigencia. El Derecho penal sólo rige para el futuro, es por eso
que aplicar esta forma de computar la prescripción a hechos ocurridos antes
de esa fecha, sería una aplicación retroactiva más gravosa, no permitida por el
principio de legalidad.
Sin embargo, ya se pueden ver en la jurisprudencia fallos en uno y otro
sentido.
Por una parte, quienes consideran que la ley sí puede aplicarse a los hechos
cometidos antes de la sanción de la ley (noviembre de 2015).*!'* En este caso,
se ha invocado la existencia de la Convención de los Derechos del Niño como
fundamento para considerar que ese instrumento internacional obliga a dar
protección a los niños víctimas de abusos sexuales, y por ello consideran que
no prescribe el correspondiente caso de abuso sexual, aunque haya sido come-
tido antes de la fecha de sanción de la Ley N* 27.206. El argumento parecería
412 Enel fallo “Bueno Alves” de la C.I.D.H. (Sentencia del 11 de mayo de 2007 Fondo,
reparaciones y costas; y posteriormente la sentencia de revisión del año 2011) se pueden
ver los argumentos de la imprescriptibilidad de estos delitos. La Corte Interamericana
sostiene la existencia de un grupo de delitos llamados de “grave afectación a los dere-
chos humanos”, en los que no rigen las normas internas de los estados en materia de
prescripción, al igual que los de Lesa Humanidad.
113 En este sentido, se puede ver en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019 del S.T.J. de
la provincia del Chaco, un claro ejemplo de que la suma de argumentaciones falaces,
no pueden formar un argumento correcto. En el fallo se trata de sumar argumentos para
sostener que el principio de legalidad “no pesa tanto”,
Enel mismo sentido, la Cámara Federal de Casación penal, Sala IV, fallo del 22/03/16,
en autos A., J.
336
ser que si ya estaba vigente la Convención, entonces se podría dejar de lado el

principio de legalidad en su forma de ley previa.
Por otra parte, quienes consideran que la Ley N* 27.206 no se puede
aplicar a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia,*'* sostienen que
el principio de legalidad en su forma de ley previa establece como regla que
sólo se puede aplicar una norma penal hacia el futuro. Sólo podría aplicarse en
forma retroactiva, si ella fuera más favorable al imputado. Éste sería el único
supuesto en el que se permite la aplicación retroactiva, con fundamento en que,
en estos casos, la sociedad ya no tiene interés en sancionar una conducta que
no considera delito.
En esta postura, se respeta lo establecido en la Convención de los Derechos
del Niño, pero también se respeta el principio de legalidad consagrado en la
C.A.D.H. y en el P.I.D.C.P., que tienen rango constitucional desde 1994.*'* Se
admite la necesidad de dar protección a los menores que pudieran ser victimas
de delitos sexuales, y la necesidad de investigar, pero también se respeta aquél
viejo pilar del Estado de derecho, consagrado desde la obra de Beccaria: no
se puede aplicar una ley penal hacia atrás, ya que al momento del hecho no
estaban establecidas esas reglas como principios de imputación penal. Puede
considerarse injusto que la ley no pueda aplicarse hacia atrás, pero peor sería
que se apliquen retroactivamente las normas penales incriminantes.
C. PUNIBILIDAD DE LOS PARTÍCIPES
Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes,

afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y
cualesquiera persona que, con abuso de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en
este título serán reprimidos con la pena de los autores.
$14 Porejemplo, en el fallo de la Cámara Nacional de Casación en lo criminal y correccio-

nal, sala 3, de fecha 18 de diciembre de 2018, en causa “Funicelli”, CCC38644/2015/
CNCI.
413 — Enrigor de verdad, el principio de legalidad, con sus cuatro derivados, tiene vigencia
desde la Constitución Nacional de 1853,
337
El artículo dispone una excepción a las reglas de la participación criminal,

ya que no se aplicarán las disposiciones generales de la materia previstas en
los artículos 45 y 46.
Según el art. 45 los partícipes necesarios y los instigadores de cualquier
delito tendrán la misma pena que los autores, y según el art. 46 los simples
cómplices (partícipes secundarios) tendrían una pena disminuida de un tercio
a la mitad de la pena del autor.
Sin embargo, según el art. 133, en caso de los delitos sexuales, los simples
cómplices tendrán también la misma pena que los autores, siempre que esos
cómplices sean algunas de las personas mencionadas: ascendientes, descendien-
tes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores
y cualquier persona que, con abuso de una relación de dependencia, autoridad,
poder, confianza o encargo, cooperen en esos delitos sexuales.
Se trata de aumentar la pena para los simples cómplices en estos delitos,*'*
cuando ese cómplice tenga un vinculo especial con la víctima. El fundamento es
penar más gravemente en estas figuras penales a los sujetos que tienen esa rela-
ción especial, porque se presupone una mayor facilidad para cometer el hecho.*”
También sirve la disposición especial para resolver algunos casos proble-
máticos en caso de considerarse algunas de estas figuras penales como delitos
de propia mano. Aunque algunos consideren que son delitos de propia mano,
llegarían a la misma consecuencia sancionatoria para las personas que interven-
gan en la ejecución del hecho, siempre que tengan ese vinculo con la víctima.
116 Paralos instigadores y participes necesarios no habría ninguna modificación a las reglas
generales de la participación criminal, ya que ellos, según el art. 45 C.P. ya tienen la
misma pena que el autor.
+17 Parma critica esta disposición del art, 133 considerando que podria afectar el principio
de igualdad ante la ley (ob. cit., p. 278), ya que la pena para los simples cómplices no
se reduciría de un tercio a la mitad, como sí se hace en los otros delitos.
Considero que no existiria una afectación al principio de igualdad ante la ley, ya que el
legislador puede disponer —en cumplimiento de sus funciones de implementar la política
criminal- distintas escalas penales, teniendo en consideración -como en este caso— que
ciertos delitos pueden ser diferentes a otros en cuanto a su forma de comisión. No hay
dudas de que estos delitos (sexuales) a diferencia de otros, se cometen generalmente en
un marco de privacidad, y en ese ámbito de privacidad u ocultamiento, los familiares o
personas allegadas a los menores son quienes más facilidades tienen para cometerlos. Es
lo que demuestran las estadísticas referidas a estos delitos: en la mayoría de los casos
los abusos sexuales se cometen entre familiares o personas allegadas. No habría, por
ello, una afectación al principio de igualdad, ya que se trata de situaciones diferentes.
338
CASOS DE DELITOS SEXUALES
1) EL SUEÑO DEL DR. CURITA

María, una joven modelo, acude al ginecólogo para realizarse controles
de rutina. Al ingresar, el Dr. Curita le pide que se saque la ropa para realizarle
un tacto vaginal, explicándole que es necesario a fines de controlar que esté
todo bien.
María presta su consentimiento, se acuesta en la camilla, y el Dr. Curita
comienza a realizar el examen vaginal de acuerdo a lo que es habitual en este
tipo de casos y conforme a los protocolos médicos. Sólo que, en este caso, y
por haber sentido siempre atracción física por su paciente, experimenta una
gran satisfacción al tocar a María en sus partes íntimas.
Pregunta: ¿ha cometido el Dr. Curita un delito contra la integridad sexual?
¿Considera que el goce sexual del médico influye en la determinación de la
existencia del delito?
Variante: supongamos ahora, que María acudía a realizar un examen de
mamas, pero el Dr, Curita, aprovechando la ocasión le hace creer que es nece-
sario también realizar un control vaginal. En verdad, eso no era necesario en el
caso de María. El Dr. Curita toca a María en su vagina, experimentando goce
sexual, simulando un control de esa parte del cuerpo.
Pregunta: ¿ha cometido el Dr. Curita un delito contra la integridad sexual?
2) EL DEPRAVADO
Carlos intercepta en la calle a Bárbara y la amenaza con un cuchillo. La
obliga a sacarse la camisa y tocarse los pechos. Bárbara, asustada y por temor
a ser lastimada, sin posibilidades de pedir ayuda, hace lo que Carlos le indica,
se quita la camisa y se toca los pechos. Carlos se masturba mirándola, y en ese
momento Bernardo, que pasaba ocasionalmente por allí advierte lo que está
pasando e interviene en defensa de Bárbara.
Bernardo denuncia a la policía el hecho ocurrido, e identifica a Carlos para
que puedan detenerlo.
Pregunta: ¿Ha cometido Carlos algún delito contra la integridad sexual?
¿En caso de que su respuesta anterior fuera positiva, existe algún impedimento
de carácter procesal en el caso para que avance la investigación?
339
Variante: ahora en las mismas condiciones, Carlos obliga a Bárbara a

quitarse la camisa, amenazándola con un cuchillo, pero con la intención de
tocarle los pechos. Cuando iba a tocarla, aparece Bernardo e interviene en
defensa de Bárbara,
Pregunta: ¿considera que en este caso existe alguna diferencia en relación
al caso original? ¿Habría ahora algún elemento que haga cambiar la respuesta
del caso anterior?
3) LA FIESTA DESCONTROLADA
Diego organiza una fiesta en su casa, aprovechando que no están sus
padres. Invita a 20 amigos, todos jóvenes universitarios, que llevan una gran
cantidad de alcohol,
Después de haber bebido una gran cantidad, una de las invitadas, Ame-
lia, se acostó en la cama de la habitación de los padres, ya que estaba muy
mareada. Sergio se acerca a Diego y le pregunta por Amelia. Diego responde
que Amelia está acostada en la habitación esperándolo (a Sergio) para tener
relaciones sexuales, ya que le había manifestado minutos antes que deseaba a
Sergio y que no se animaba a decírselo. Agrega que Amelia se haría la dormida
en todo momento, porque su timidez no le permitía expresar lo que realmente
sentía por Sergio. Todo era una mentira de Diego para divertirse, ya que Amelia
apenas conocía a Sergio y nunca había manifestado nada al respecto, ni estaba
dispuesta a consentir una relación sexual en ese momento. Carlos y Guillermo
escuchaban todo lo que Diego le decía a Sergio, sabiendo que no era verdad.
Sergio, entusiasmado con lo que le manifestó su amigo, entró a la habi-
tación, le sacó la ropa a Amelia, y convencido de que ella consentía el acto,
tuvo acceso carnal. En todo momento, Sergio creyó que Amelia simulaba estar
dormida, tal como le dijo su amigo, y pensaba que ella consentía el acto.
Pregunta: ¿Considera que existe un delito contra la integridad sexual? En
caso positivo, ¿Quién/es sería/n el autor/es? ¿Cómo fundamentaría su posición?
4) EL TAXISTA APROVECHADOR
Arjona es un taxista con antecedentes penales por delitos sexuales. Una
noche circulando por el centro de la ciudad, sube una pasajera muy atractiva
llamada Norma que le hizo señas, y le pide que la lleve hasta un lugar que que-
daba del otro lado de la ciudad. Arjona, en un momento determinado, detiene
340
el auto y le dice a Norma que, si no se deja acceder carnalmente, la dejaría allí,

a 2000 metros del lugar más cercano para tomar otro taxi o procurar transporte
público, aunque estaba dentro de la zona urbana. Arjona no utilizó armas ni
ningún otro tipo de amenazas. Norma tenía su celular sin batería, y no podía
llamar a alguien para que la busque de ese lugar. Tampoco quería caminar esa
distancia, y consideró que no le quedaba otra alternativa más que acceder al
pedido de Arjona, para llegar a su destino sin caminar. Tuvieron acceso carnal,
y después de eso, el taxista dejó a la pasajera donde le había pedido y continuó
con el recorrido, cantando.
Pregunta: ¿Considera que existe algún delito sexual?
5) EL BRUJO GIMÉNEZ
Giménez es un hombre que vive solo en su casa. Un día golpea la puerta
de su vecina, Clarisa y le propone tener relaciones sexuales. Clarisa no acepta y
le pide que se retire inmediatamente. Sin embargo, Giménez insiste, diciéndole
que, si no accedía a sus requerimientos sexuales, le haría un embrujo que le
provocaría muchos males en su vida futura. Giménez sabía que Clarisa creía
en sus poderes sobrenaturales, ya que se decía en el barrio que él era un prac-
ticante de magia negra.
Clarisa, asustada por las posibles consecuencias de su negativa, acepta
tener relaciones sexuales con acceso carnal, ya que está convencida de que el
poder mágico de Giménez es muy fuerte
Pregunta: ¿Existe algún delito contra la integridad sexual?
Variante: suponiendo que fuera Clarisa quien le solicita a Giménez tener
relaciones sexuales, amenazándolo con hacerle un embrujo si no acepta. Gi-
ménez, que es muy supersticioso, se siente asustado por las consecuencias de
su negativa, y accede ¿hay delito?
6) ¡PARECÍA MÁS CHICA!

Emilio tiene 19 años y concurre a un club donde practica natación. En una
ocasión conoce a Laura, de 14 años, quien entrenaba con las chicas menores
por su físico más pequeño. Emilio seduce a Laura, quien no tiene experiencia
sexual, y la convence para tener relaciones sexuales. Tienen acceso carnal con-
sentido por ambos. Se comprueba que Laura había mentido su edad a Emilio,
quien estaba convencido de que tenía 12 años.
341
El Fiscal acusa a Emilio por el delito de abuso sexual con acceso carnal
(art. 119, 3? párrafo C.P.) considerando que la intención de Emilio era acceder
a una menor de 12 años. Subsidiariamente, en caso de que el juez considere que
no se aplica ese delito, solicita se encuadre la conducta de Emilio en la figura
del art. 120 C.P., sin dar mayores argumentos.
El defensor solicita que se absuelva a Emilio del delito de abuso sexual con
acceso carnal, porque la víctima tiene 14 años. En relación al delito del art. 120,
solicita que también se lo absuelva porque Emilio se representó que la víctima
tenía 12 años que es un elemento del art. 119 y no del 120.
Pregunta: Si usted fuera juez del caso, ¿considera que le asiste la razón al
fiscal o al defensor? Explique su respuesta.
Variante: imaginemos ahora que Laura tiene realmente 12 años, pero
por su desarrollo físico prematuro, Emilio está convencido de que tiene 14.
¿Cambiaría la situación?
7) ME EQUIVOQUÉ DE ESPOSO
Perkins trabaja como mayordomo en la casa de Julián y Ana. Una noche,
Perkins, se hace pasar por Julián, sabiendo que Ana esperaba a su esposo en
la habitación para tener relaciones, como era costumbre a la misma hora y con
la luz apagada. Después de tener relaciones, y haber disfrutado el acto, Ana
enciende la luz y se da cuenta de que no era su esposo, como ella pensaba, sino
que era Perkins. Lo denuncia por abuso sexual con acceso carnal.
Pregunta: ¿Cree que existe delito?
8) “¡TE DIJE QUE LO USES!”

En una fiesta de estudiantes, Javier conoce a Ayelén. Ambos, de 21 años de
edad sienten una gran atracción física mutuamente, y deciden ir al departamento
de Ayelén, Ésta le propone a Javier tener relaciones sexuales, a lo que Javier
accede con gusto. Ayelén le dice a Javier que siempre había querido tener sexo
con él, a quien seguía en sus redes sociales. Habían bebido un poco, pero los dos
sabían lo que hacían. Mientras se estaban besando y quitándose la ropa, Ayelén
le dice a Javier que no se olvide de colocarse preservativo antes de accederla, a
lo que éste le contesta que sí lo haría y que se quedara tranquila.
En un estado de excitación, Javier decide =sin consultarle a su compañera—
accederla sin colocarse el preservativo, porque no le gustaba usarlo. Ante la
342
pregunta de Ayelén, Javier le afirma que sí tenía puesto el preservativo, Conti-

núan la relación y luego comentan ambos que gozaron mucho y que quisieran
repetirlo los días siguientes.
En ese momento, Ayelén se da cuenta de que la caja de preservativos estaba
cerrada y le reprocha a Javier no haber usado protección. Javier le dice que no
se preocupe, que “no pasa nada”.
Ayelén concurre a la comisaría a hacer la denuncia por violación, ya que
manifiesta que ella nunca consintió tener relaciones sin preservativo, que siempre
lo usa para evitar embarazos y transmisión de enfermedades. Ante preguntas
del oficial que le tomó la denuncia, manifestó que Javier le resulta muy atrac-
tivo, que lo desea, que ha disfrutado haber estado con él, pero insiste en que su
costumbre es tener relaciones con protección.
Consigna: el fiscal acusa a Javier por el delito de abuso sexual con acceso
carnal, por considerar que no tenía el consentimiento de la victima para realizar
el acto.
El defensor de Javier solicita se rechace la acusación por sostener que sí
había consentimiento.
Si usted fuera juez, ¿Cómo resolvería el caso? ¿Considera que el engaño
de Javier es motivo suficiente para considerar que no existe consentimiento?
Variante: ahora en las mismas condiciones del caso original, pero es Ja-
vier quien pregunta —antes de tener acceso carnal- a Ayelén si ella se cuida de
algún modo. Ella le contesta que usa un dispositivo intrauterino (DIU) y que
se quede tranquilo que no quedaría embarazada. Tienen relaciones, y después
de hablar durante un rato, Ayelén le confiesa que no tiene ningún dispositivo,
y que lo engañó al respecto.
Javier acude inmediatamente a la comisaría cercana a denunciar a Ayelén
por abuso sexual con acceso carnal. Manifiesta que él se siente muy atraído
fisicamente por Ayelén y que hasta cree estar enamorado, pero nunca consintió
la relación sin protección.
Pregunta: si el fiscal acusa por el delito de abuso sexual con acceso carnal,
¿Cree que existe delito en este caso? ¿Sería distinto al caso original?
9) EL PLAN FRUSTRADO
Gustavo sustrae con violencia a Susana de su casa, quien vive con sus
padres. Lo hace para llevarla a un lugar en el que no lo vean y poder allí,
343
fácilmente, accederla carnalmente sin su consentimiento. Supone que Susana

tiene 17 años, porque aparenta por su físico, aunque en realidad ella tiene 15.
Cuando logra sacarla de la casa y ya la está haciendo ingresar a su depar-
tamento, lo detiene la policía que había sido alertada por familiares.
Es sometido a proceso penal y el Fiscal lo acusa por el delito de rapto (art.
130, 2? párrafo C.P.) en concurso con abuso sexual con acceso carnal en grado
de tentativa (arts, 119, 3? párrafo y 42 C.P.).
El defensor dice que no se configura ningún delito, aunque no fundamenta
su alegato.
Pregunta: si usted fuera juez, ¿Considera que es acertada la acusación del
fiscal? ¿En caso negativo, la conducta sería atípica, o cree que se configura
otro delito?
Variante: en las mismas circunstancias del caso original, pero ahora el
autor cree que Susana tiene 12 años y en realidad tiene 14, El Fiscal acusa por
el rapto agravado del 3? párrafo del art. 130 y el abuso sexual agravado por
acceso carnal en grado de tentativa (art. 119, 3? párrafo y 42).
10) AIDA ESTÁ ESPIANDO

Narciso está casado con Venus. Tienen una vecina de nombre Aida que
acostumbra a espiar los movimientos de la casa. En realidad, Aida no tiene
mucho que hacer, y por eso pasa gran parte de su día espiando a los vecinos.
Un día, Narciso, convencido de que Aida quería verlo desnudo y teniendo
sexo con su esposa, decide montar un “show” para su vecina. Por ello, elige tener
relaciones en un lugar que sea accesible a la vista de Aida. Luego de realizar el
acto, Aida los denuncia por el delito del art. 129 C.P. Manifiesta en su denuncia
que la hicieron observar un acto sexual sin su consentimiento.
Narciso declara que siempre pensó que Aida quería verlos, lo cual fue
corroborado por su esposa que conocía las costumbres de su vecina.
344
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA

INTEGRIDAD SEXUAL
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Ed. Atelier, Barcelona, 2004,
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TENCA, Adrián. Delitos sexuales. Ed. Astrea, Bs. As., 2001.
345
TÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Y LAS
RELACIONES DE FAMILIA
Desde el articulo 134 y hasta el 139 bis, el Código Penal argentino prevé
los delitos contra el estado civil. El título se divide en dos capítulos, el primero
corresponde a los matrimonios ilegales y el segundo a la supresión y suposición
del estado civil y la identidad de las personas.
En el ordenamiento jurídico argentino, en leyes especiales, existen otras
figuras penales vinculadas a estos delitos: el incumplimiento de deberes de
asistencia familiar (Ley N* 13.944), la insolvencia alimentaria fraudulenta (N*
24029) y el impedimento de contacto de los padres no convivientes con sus
hijos menores (N* 24270). En otras legislaciones, estos delitos se complementan
con lo que el código argentino llama delitos contra el estado civil, y entonces el
bien jurídico protegido es más amplio: los derechos y relaciones de familia.*'*
Nosotros seguiremos el orden del Código Penal argentino, y por ello,
veremos en primer lugar estos delitos contra el estado civil, y luego, por se-
parado los delitos de incumplimiento de deberes de asistencia familiar y el
impedimento de contacto.
118 El Código Penal español prevé en su título XII los Delitos contra las relaciones fami-
liares (arts. 217 a 233). En el capítulo l están los matrimonios ilegales, en el capítulo
TT la suposición de parto y alteración de la paternidad, estado o condición del menor,
en el capítulo MI los delitos contra los derechos y deberes familiares (quebrantamiento
de deberes de custodia e inducción de menores al abandono de domicilio-sustracción
de menores-abandono de familia, menores y personas con discapacidad).
347
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: ESTADO CIVIL
Se entiende por estado civil la situación jurídica que las personas ocupan
en el seno de la sociedad en virtud de sus condiciones o cualidades personales o
de acuerdo con sus vinculaciones y relaciones familiares. Hay cualidades que el
sujeto adquiere desde su nacimiento y para toda la vida, y hay otras cualidades
que son adquiridas con posterioridad. Ejemplo de las primeras es el nombre, la
fecha de nacimiento; ejemplo de las segundas es el matrimonio.
Desde el año 1995 (Ley N” 24.410) se protege también en este título, la
identidad personal.
CAPÍTULO I: MATRIMONIOS ILEGALES
Los delitos de matrimonios ilegales son dos: la figura básica (matrimonio

ilegal bilateral) y la figura agravada (matrimonio ilegal unilateral). En el pri-
mer caso, se afecta la legalidad de la ley civil como bien jurídico protegido,
mientras que, en el segundo, además de la ley civil, se afecta la buena fe del
otro contrayente.
1. MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL
El art, 134 C.P, establece:
Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los

que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe
impedimento que cause su nulidad absoluta.
El bien jurídico protegido es la legalidad del matrimonio civil, que está

regulado en el Código Civil y Comercial (Libro II, título [).
A. EL TIPO OBJETIVO
En el tipo objetivo de esta figura se exige como elementos: 1) la con-

currencia de dos personas que celebren el matrimonio con las formalidades
348
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Y LAS RELACIONES DE FAMILIA
requeridas por la ley civil; y 2) la existencia de un impedimento que cause la

nulidad absoluta del matrimonio.
1) La celebración formal del matrimonio significa que dos personas (de
distinto sexo, o del mismo sexo) deben concurrir ante el oficial público que
dirigirá el acto con todas las solemnidades de la ley civil.
2) El motivo de nulidad absoluta del matrimonio debe recaer por lo me-
nos, en uno de los contrayentes. Según los arts. 424 y 403 del Código Civil
y Comercial de la Nación, los supuestos que causan la nulidad absoluta del
matrimonio son: a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera
sea el origen del vínculo, b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unila-
terales, cualquiera que sea el origen del vínculo, c) la afinidad en línea recta
en todos los grados, d) el matrimonio anterior, mientras subsista, e) haber sido
condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges.
El supuesto del inciso a) se refiere al parentesco en línea recta ascendente
(padres, abuelos, bisabuelos) o descendente (hijos, nietos, bisnietos).
La causal del inciso b) se refiere al matrimonio celebrado entre hermanos
bilaterales (mismo padre y madre) o unilaterales (de padre o madre distinto).
El inciso c) se refiere al parentesco por afinidad en línea recta, sería el caso
del cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge. El caso de quien
se casa con su suegro, yerno, nuera.
El inciso d) hace referencia a la existencia de un matrimonio anterior que
subsiste, no se ha disuelto. Este sería el caso de bigamia, que no se daría si el
matrimonio anterior fuera nulo o se haya disuelto por divorcio declarado judi-
cialmente. Si se cuestionara la validez del matrimonio anterior, sería una cuestión
prejudicial que debe resolverse previamente a la causa penal, por el juez civil.
El último supuesto de nulidad absoluta es el caso de quien ha sido autor,
partícipe o instigador del homicidio del cónyuge anterior de la persona con la
cual pretende contraer ahora matrimonio. Debe tratarse de un homicidio dolo-
so, consumado y sobre el cual ha recaído sentencia condenatoria firme, por lo
tanto, no sería el caso de las tentativas, o de los homicidios culposos, o cuando
no exista sentencia firme condenatoria.
La expresión sabiendo ambos no es un elemento del tipo objetivo.*” Se
aplican los criterios generales de la construcción de la tipicidad objetiva para
41% Hay autores como Parma, que consideran a éste como un delito de “codelincuencia”
(PARMA-MANGIAFICO-ÁLVAREZ DOYLE, Derecho penal. Parte Especial, p.
349
interpretar el texto: sólo forma parte de la tipicidad objetiva aquello que agre-
gue algo a la materia de prohibición. En la figura básica lo que está prohibido
penalmente es contraer matrimonio pese a la existencia de un motivo que
cause su nulidad absoluta. Nada más que ello. El dato agregado en el texto por
el legislador, de que ambos contrayentes deben conocer el impedimento, no
es un elemento objetivo, ni un elemento subjetivo del tipo penal, porque no
suma nada a la materia de prohibición. Sólo es un recurso lingúístico utilizado
por el legislador para diferenciar el caso de la otra figura más grave que está a
continuación en el art. 135, inc. 1.
Si además, en el caso, el motivo de nulidad absoluta del matrimonio es co-
nocido por uno de los contrayentes que se lo oculta al otro, entonces la figura es
más grave porque se afecta otro bien jurídico que es la buena fe del otro sujeto.
La relación entre las figuras entonces, es de figura básica a figura agravada. En
los dos delitos lo que está prohibido es contraer matrimonio existiendo uno de
esos motivos de nulidad absoluta.
B. TIPO SUBJETIVO
La figura es dolosa, y exige que el autor o autores tengan dolo. El dolo
es la representación de los elementos objetivos del tipo penal, entonces, el
autor o autores deben saber que existe ese motivo de nulidad absoluta. Si no
lo conocen, no tendrán dolo. Esto podría ocurrir respecto de uno de ellos, o
respecto de ambos.
Si, por ejemplo, A y B pretenden contraer matrimonio, sin saber ninguno
de ellos que existe un motivo que lleve a su nulidad absoluta, no tendrían dolo.
Podría ocurrir que fueran hermanos y nunca lo hayan sabido. Objetivamente
existen todos los elementos que exige el tipo penal, pero en la tipicidad subje-
tiva veremos que se excluye el dolo en el caso de los dos sujetos, su conducta
es atípica porque no conocen ese vínculo que significa un motivo de nulidad
absoluta del matrimonio.
290, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2019).

También lo llama de “codelincuencia”, DONNA (Derecho Penal. Parte Especial, Tomo
TA, p. 24).
Sin embargo, no necesariamente los dos sujetos que intervienen deben conocer la
existencia de un motivo de nulidad absoluta. Puede ocurrir que sólo lo conozca uno
de ellos, sin ocultárselo al otro.
350
C. Un CASO PROBLEMÁTICO. SOBRE LA CONFORMACIÓN DEL

TIPO OBJETIVO Y RELACIÓN CON LA AGRAVANTE
Una variación del caso mencionado anteriormente nos servirá para demos-
trar los motivos por los cuales la expresión “sabiendo ambos” no es un elemento
objetivo del tipo penal.90
Imaginemos en las condiciones del caso anterior, que ese mismo impedi-
mento para el matrimonio sea conocido sólo por uno de los contrayentes y no
por el otro. Por ejemplo: en el mismo caso, Á sabe que es hermano de B, pero
éste no lo sabe. En principio, pensaríamos que se estaría dando un supuesto
de la agravante, pero como veremos, para la agravante del art. 135 inc. l, es
necesario que el contrayente que conoce la agravante, a su vez, se la oculte al
otro. Supongamos que, en nuestro ejemplo, el sujeto 4 conoce la agravante y
supone, erróneamente, que 2 también la conoce.**! Contraen matrimonio en esa
condición y son sometidos a proceso penal. Probados todos estos extremos, no
se podría imputar al sujeto B por ninguna de las dos figuras (134 o 135 inc. 1)
porque no tiene dolo, es decir no conoce la existencia del impedimento, y el
Código Penal sólo podría penar a quien la conociera.
Ahora bien, ¿qué pasaría con el sujeto 4? Él sí conoce el motivo de nulidad,
pero no lo ocultó a B, ya que creyó que también lo conocía. Entonces, ¿responde
penalmente por alguna de estas figuras? Según gran parte de la doctrina penal
argentina, la figura prevista en el art. 134 es un delito de “codelincuencia”,
motivo por el cual es necesario que siempre existan dos autores punibles.*?
20 Del mismo modo que en el delito de aborto básico (art. 85 inc. 2 C.P.) la expresión “con
consentimiento” no es un elemento objetivo del tipo penal, en este caso podemos ver
que no todo lo que está en el texto de la ley penal forma parte de la tipicidad objetiva.
Sólo forma parte de ella el elemento o dato que nos sirva para conformar la conducta
prohibida penalmente, De allí la diferencia entre lo que se llama el “tipo del texto” y el
“tipo de la interpretación”, En muchos casos el legislador necesita utilizar expresiones
que le sirven para diferenciar los supuestos distintos, pero esas expresiones no deben
incluirse entre los elementos objetivos del tipo penal.
21 O, como en el caso mencionado por Molinario y Aguirre Obarrio, uno de los contra-
yentes reconoció ante el otro que se encontraba casado, aunque este último se tomó
en broma la aserción, por ello no habria ocultamiento. Citado por DONNA, ob, cit., T.
ILA, p. 39,
+2 DONNA, ob, cit, T, TEA, p. 24. Parma, ob, cit., p. 290. Ambos autores utilizan la
expresión “codelincuencia”, dando a entender que necesariamente deben existir por
lo menos dos autores para el delito, de no existir dos, no podría sancionarse sólo a uno
de ellos.
351
En principio, el sujeto 4 no respondería por la agravante, porque esa

figura exige, no sólo el conocimiento del motivo de nulidad, sino, además,
que ese sujeto que lo conoce, se lo oculte al otro. Y eso no ocurre en nuestro
ejemplo porque A cree que B lo sabe. No se podría penar al sujetoA porque no
se configura el elemento que justifica la imposición de la mayor pena: burlar
la buena fe de B. El sujeto A actuó mal respecto a la legalidad del matrimonio
que pretendía celebrar, pero no actuó de mala fe respecto a B.
Sin embargo,A debería responder por la figura básica. A ese resultado sólo
se podría llegar considerando que el “sabiendo ambos” no es un elemento del
tipo objetivo, ni tampoco un elemento subjetivo del tipo. Se podría decir que el
sujeto A realizó una conducta que cumple con todas las exigencias objetivas del
tipo básico (134) y, además, conocía (dolo) esos elementos objetivos: celebrar
un matrimonio y que existía un motivo de nulidad. Con eso es suficiente para
imputarle la figura básica consumada,
Como vemos, es posible que en algún caso del art. 134 exista un solo autor
punible, lo cual demuestra que no es necesario que existan siempre dos autores
del delito penados. Se supone que en la mayoría de los casos de estos delitos
los dos contrayentes conocerán el motivo de nulidad y pretenderán burlar la
ley civil, pero teóricamente sería posible la existencia de un solo autor punible.
El delito se consuma al momento de celebrarse el matrimonio. En momentos
anteriores la conducta podría quedar en grado de tentativa, siempre que se haya
superado los actos meramente preparatorios.
2. MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL
El art. 135 inc. l establece:
Serán reprimidos con prisión de dos a seis años; 1) El

que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe
impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta
circunstancia al otro contrayente.
A. TIPICIDAD
Es la figura agravada de los matrimonios ilegales. En este caso, además de

afectarse la legalidad de la ley civil, se afecta la buena fe del otro contrayente,
este es el motivo del incremento de pena.
352
En principio se requieren los mismos elementos objetivos que en la figura

básica: la celebración del matrimonio con todas las formalidades y la existen-
cia de un motivo de nulidad absoluta. Pero además en este caso, se requiere
la afectación de la buena fe del otro contrayente, por el ocultamiento de ese
motivo de nulidad que no conoce.
En el tipo subjetivo, se exige el dolo: el autor debe saber que celebra un
matrimonio, que existe un impedimento de nulidad absoluta y que se afecta la
buena fe del otro, por el ocultamiento.
B. CASOS ESPECIALES DE ERROR

Podría darse también el caso en que cada uno de los contrayentes conozca
un motivo distinto que cause la nulidad absoluta del matrimonio.** y no se lo
haga saber al otro. Ejemplo: 4 conoce que son hermanos, y B conoce que tiene
subsistente un matrimonio anterior, pero a la vez, ninguno de ellos conoce el
motivo nulificante que conoce el otro.
La doctrina argentina considera en un caso como este, que ambos autores
responden por la figura básica del art. 134, no por la agravante** del 135 inc. 1.
En particular, Bustos Ramírez considera que sería un caso de tentativa inidónea
de la figura más grave (art, 135 inc. 1).
Las dos imputaciones serían correctas. Por una parte, los dos sujetos (4
y B) son autores de la figura básica, ya que contraen matrimonio existiendo
un motivo de nulidad absoluta, y lo saben. Es decir, sus conductas reúnen los
elementos objetivos y subjetivos de la figura básica.
25 Esun caso mencionado por distintos autores de la doctrina penal, entre ellos, Donna
citando a Bustos Ramírez. DONNA, ob, cit., TILA, p. 39.
424
DONNA, ob. cit., p. 39. Allí el autor se suma a la posición de que en un caso como
el del ejemplo, deben responder por la figura básica (art. 134). De alguna manera, la
solución de Donna es contradictoria con sus afirmaciones respecto a que se trata de
un delito de codelincuencia. Si bien el mismo autor aclara, igual que gran parte de la
doctrina argentina, que en el tipo subjetivo del art. 134 no es necesario que ambos
autores conozcan el mismo impedimento, lo contradictorio es que se exija la “codelin-
cuencia”, es decir la punición de dos sujetos (los contrayentes) como única alternativa
de punición.
La figura puede aplicarse a una sola persona en casos como los que mencionamos de
ejemplo, en que existe una burla a la ley civil, pero no al otro contrayente.
353
Por otra parte, es cierto que tienen la intención de contraer matrimonio

ocultando a la otra persona, el motivo nulificante que conocen. Pero objetiva-
mente no se produce una lesión a la buena fe del otro contrayente, ya que tal
buena fe no existe: ambos saben (cada uno por su parte) que ese matrimonio
sería nulo por la existencia de un motivo de nulidad absoluta, Entonces, el
delito en su forma agravada (art. 135, inc. 1) sería de imposible realización,
ya que objetivamente faltará el elemento “afectación a la buena fe” del otro
contrayente. Pero como en la mente de cada uno de los autores se representan
ese dato como real (erróneamente) eso es lo que justifica la imputación como
tentativa inidónea de la figura más grave.
En resumen, en este caso se debe imputar para ambos la figura básica del art.
134 y también el art. 135 inc. 1 en grado de tentativa inidónea, en concurso ideal.
3. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO
El art. 135, inc. 2 C.P. establece:
Será reprimido con prisión de dos a seis años (...) el que

engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.

A diferencia de los dos casos analizados previamente (matrimonio ilegal
bilateral y unilateral) en este supuesto no se afecta la legalidad del matrimonio.
Sólo se afecta la buena fe de uno de los sujetos que intervienen en un aparente
matrimonio.
Así como en el matrimonio ilegal bilateral se podría pensar en un acuerdo
entre los dos contrayentes para engañar al oficial público y a la legalidad, en
este caso de la simulación del matrimonio, podemos suponer un acuerdo entre
uno de los contrayentes y un tercero que se hace pasar por oficial público para
engañar al otro contrayente.
Es dificil explicar la afectación al Estado civil como bien jurídico, ya
que no existe un engaño para la ley civil, sólo para el sujeto engañado. Tal
vez, como señalaba Núñez, la afectación al Estado civil sea por vía indirecta
al asignarse falsamente a la víctima una situación jurídica de un estado civil
(casado) que no tiene.
354
Históricamente la figura se relacionaba con una especie de estupro impro-

pio, y era considerado un delito contra la honestidad (actualmente integridad
sexual), ya que el matrimonio era el paso previo para la consumación del ma-
trimonio: las relaciones sexuales con acceso carnal,
En el ámbito de los delitos sexuales en la actualidad no tenemos una figu-
ra de este tipo, ni siquiera existe ya la figura específica de quien simule ser el
marido de la mujer para tener relaciones sexuales con ella.
Por ello es difícil explicar el bien jurídico protegido en esta figura, y tal
vez tenga razón Núñez en que se protege indirectamente el estado civil por la
confusión que el engaño pueda provocar en la víctima y las consecuencias en
su vida real.
B. TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
La conducta típica es simular matrimonio con una persona engañándola.

Se exige entonces que el autor monte una representación simulada de lo que
sería un acto de celebración matrimonial para hacerle creer a la persona con
quien estaría contrayendo matrimonio que el acto es real. Ejemplo: Juan insiste
con casarse con su novia, María, pero esta no quiere. Sin embargo, para evitar
los reproches, María decide simular el matrimonio y encarga a Carlos que se
haga pasar por un oficial público y los una en matrimonio. Juan, convencido,
se presta al acto.
No se configura el tipo penal cuando entre dos personas simulan el matri-
monio para engañar a un tercero, por ejemplo, a la madre de uno de ellos que
siempre quiso presenciar el matrimonio de su hijo/a. Es necesario que el engaño
recaiga sobre una de las personas que supuestamente contraen matrimonio.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona.
En el tipo subjetivo, como se trata de un delito doloso, es necesario que el
autor sepa que está simulando el matrimonio con la persona engañada.
4. RESPONSABILIDAD DEL OFICIAL PÚBLICO
El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio

de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en
su caso, la pena que en ellos se determina.
355
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga

de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe
para la celebración del matrimonio, la pena será de multa
de setecientos cincuenta pesos a doce mil quinientos e
inhabilitación especial por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil
quinientos el oficial público que, fuera de los demás casos de
este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin
haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.
El artículo 136 establece tres supuestos distintos de responsabilidad penal

para el oficial público en referencia a los delitos que vimos previamente.
En el primer párrafo se prevé la responsabilidad del oficial público que a
sabiendas autorice uno de los matrimonios ilegales bilaterales o unilaterales.
Esta disposición no rige para el caso de la simulación de matrimonio, porque
en la simulación, directamente no existe un oficial público.
En el caso del primer párrafo entonces, se trata de una disposición especial
que viene a afirmar la pena para el oficial, que será la misma pena del autor o
autores. Parecería que no hace falta esta disposición, ya que en virtud de las reglas
del art. 45 del Código Penal, de todas maneras, un oficial público que actuare en
connivencia con los dos contrayentes (en casos de matrimonio ilegal bilateral) o
con uno de ellos (en caso de matrimonio ilegal unilateral) debería ser considerado
un partícipe necesario, y como tal, llevaría la misma pena que el autor.
La doctrina mayoritaria argentina considera que en el caso de este primer
párrafo del art. 136, el oficial público debe actuar con dolo directo, ya que se
utiliza la expresión “a sabiendas”, y es habitual darle esa interpretación a las
figuras que la utilicen. Siendo así, y suponiendo que sólo se refiera entonces
a los supuestos efectuados con dolo directo, la pregunta es: ¿qué pasaría con
los casos en los que el oficial público actúe con dolo indirecto o eventual? Si
tenemos en cuenta que en el segundo párrafo —como veremos luego— se prevén
los casos culposos, la pregunta sería ahora ¿entonces los casos de participación
de los oficiales públicos con dolo indirecto o eventual, son impunes?
No parece acertado dejar impunes esos supuestos, ya que se trataría de
una participación necesaria en uno de los delitos de los arts. 134 o 135 inc. 1.
Por ello, considero que se aplicaría al caso el art. 136 directamente (aunque no
tenga dolo directo, como exigen algunos autores) o se aplican los principios
generales de las reglas de la participación criminal: la misma pena que el autor,
según el art. 45,
356
Estos casos son una muestra más de lo absurdo que es la previsión especial
del 136 primer párrafo.
En el párrafo segundo se prevé un caso de intervención causal culposa en
el delito de matrimonio ilegal (bilateral o unilateral). Ahora el oficial público
por no haber llenado los requisitos que le determina la ley civil, no se ha dado
cuenta de la existencia de un motivo de nulidad absoluta del matrimonio, y lo
ha celebrado.
La pena es de multa e inhabilitación, ya no de prisión como en el caso del
primer párrafo, lo cual es proporcional al grado del injusto culposo en relación
al doloso.
Es necesario que exista una relación de determinación o de imputación
objetiva entre la norma incumplida y la ignorancia del motivo nulificante que
llevó a la celebración del matrimonio. De modo que sólo sería imputable al
oficial público la celebración, cuando la ignorancia proviene de esa falta por él
cometida, y no de otro motivo.***
En el tercer párrafo se prevé una pena de multa para los casos del oficial
público que celebre un matrimonio sin haber cumplido con los requisitos exi-
gidos en la ley, aunque no existiera en el caso puntual algún motivo de nulidad
del matrimonio. Es una figura de peligro, similar al incumplimiento de deberes
de funcionario público. No se requiere ningún resultado, sino que basta con
el incumplimiento de ciertas formalidades que se consideran muy importantes
para el cuidado del estado civil de las personas.
Este caso exige dolo de parte del autor, a diferencia del supuesto anterior
(136, 2” párrafo). Esta exigencia de dolo (ilícito mayor) explica la imposición de
la misma pena sin exigir un resultado ligado al incumplimiento. En el segundo
párrafo la conducta es culposa, pero se exige que ella se vincule con un resultado
específico: el matrimonio celebrado irregularmente. En cambio, en este tercer
párrafo no se exige un resultado determinado, basta con celebrar un matrimonio.
425 De alguna manera, la redacción del texto del art. 136, segundo párrafo está estructurado
en el razonamiento de la teoría de la imputación objetiva: el riesgo creado debe ser el
que se realice en el resultado, y no otro.
357
5, RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DEL

MENOR
En la misma pena incurrirá el representante legítimo de

un menor impúber que diere el consentimiento para el
matrimonio del mismo.
La norma trataba de evitar la celebración de matrimonios indebidos respecto

a los menores de edad. El problema que surge de esta norma es que hace refe-
rencia al “menor impúber” y esa es una categoría que no ha tenido aceptación
permanente en nuestra legislación y doctrina civil.
Se llamaba menores impúberes a los niños hasta la edad de catorce años.
Luego, a los que tuvieran entre catorce y dieciocho, se los llamaba menores
adultos. Actualmente, según lo dispuesto por el art. 25 del Código Civil y
Comercial de la Nación, se abandonó esa distinción (menor impúber-menor
adulto) y se habla ahora de menor de edad y adolescente.
Menor de edad es quien todavía no ha cumplido los dieciocho años, mien-
tras que adolescente es la persona menor de edad que ya cumplió trece años
(entre 13 y 18).
Lo cierto es que este art. 137 del Código Penal, ante la vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, ha perdido vigencia, porque ya no existe
la categoría de menor impúber. Tratándose de un elemento negativo del tipo,
no se puede determinar quiénes son los menores impúberes.**
Según el Código Civil y Comercial (arts. 403 y 424) es un impedimento
para contraer matrimonio ser menor de dieciocho años de edad, pero se lo
considera un motivo de nulidad relativa del matrimonio.
16 Un sector de la doctrina penal (SOLER, CREUS. Ambos citados por DONNA, ob. cif.,
p. 53) en referencia a otras modificaciones anteriores a la ley civil, pretendió entender
que, para el tipo penal en cuestión, impúberes serían todos aquéllos que no pueden
casarse. Sin embargo, en su momento, la “analogía” era in bonam partem, ya que la
ley civil comprendía una edad diferente para la capacidad de contraer matrimonio.
Con la legislación civil vigente, hacer la interpretación que se proponía para los me-
nores impúberes, sería una extensión ampliatoria de la punición, y, por consiguiente,
analogía in malam partem, prohibida por el principio de legalidad.
358
Luego, el art. 404 dispone que el menor de edad que no haya cumplido
la edad de dieciséis años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial,
y el menor que haya cumplido dieciséis años puede contraer matrimonio con
autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa
dispensa judicial,
Es recomendable la modificación del texto del art. 137 para adaptarlo a las
reglas establecidas en la materia por el código civil y comercial. De lo contrario,
y mientras se mantenga el texto actual, es inaplicable.
Se lo consideraba un tipo especial propio, ya que se exige en el autor
cualidades especiales: sólo podía ser sujeto activo el representante del menor
de acuerdo a las previsiones legales.
La conducta típica era prestar el consentimiento para que el menor con-
trajera matrimonio.
En el tipo subjetivo, se exigía el dolo: que el autor supiera que estaba
otorgando ese consentimiento. Se consumaba el delito al momento de otorgar
el consentimiento, independientemente de que se celebrase efectivamente el
matrimonio.
CAPÍTULO II: SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL

ESTADO CIVIL E IDENTIDAD
En el capítulo II del Título IV se tratan los delitos de supresión y suposición

del estado civil y la identidad de las personas.
1. SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL Y DE

LA IDENTIDAD
Se aplicará prisión de uno a cuatro años al que, por un acto

cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado
civil de otro.
359
Se protege el derecho de toda persona a la posesión y certeza de su estado

civil, en el cual también está interesada toda la sociedad.” A su vez, hay que
distinguir el bien jurídico protegido en estos delitos, de la fe pública que se pro-
tege con los delitos de falsificación, Por otra parte, existen leyes independientes
que sancionan el uso de un documento de identidad ajeno, pero en ese caso, lo
que se protege es un bien totalmente distinto:** “la identificación, registro y
calificación del potencial humano nacional”.
A. TIPO OBJETIVO
El delito consiste en alterar, hacer incierto o suprimir el estado civil de
otro, por un acto cualquiera. Debemos aclarar en primer lugar, que queda fuera
del tipo cualquier alteración o supresión del estado civil propio, ya que el tipo
exige que el acto recaiga sobre el estado civil de otro.
Hacer incierto significa provocar una situación de inseguridad o duda
sobre el estado civil de una persona, de modo que no se permita establecer con
exactitud cuál es su verdadero estado. Por ejemplo: mediante cualquier acto,
generar dudas sobre la fecha o lugar de nacimiento de una persona.
Alterar es cambiar o sustituir el estado civil que tiene la persona. Esto se
hace modificando o sustituyendo todos o algunos de los datos que componen
el estado civil de una persona. Por ejemplo: modificar su fecha de nacimiento
o nacionalidad.
Suprimir es quitarle a una persona su verdadero estado civil, sin atribuirle
otro, de modo que esa persona no sabría a qué familia pertenece. Por ejemplo:
destruir su partida de nacimiento.
7 Sostenía CARRARA (Programa de derecho criminal, parágrafo 1952) que: “A la com-

probación del genuino estado civil de un individuo no tiene derecho exclusivamente ese
individuo. También tienen derecho los padres, los parientes, y todavía pueden tenerlo
eventualmente los extraños. Por lo tanto, cuando la ley impone la comprobación genuina
del estado civil y erige en delito toda alteración que del mismo se cometa tiene en mira
proteger el derecho de todos aquellos que tengan interés en él”.
228 El art. 33 inc. d) de la Ley N* 17.671, establece “Será reprimido con prisión de uno a
cuatro años, siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado: (...)
d) La persona que ilegitimamente hiciere uso de un documento anulado o reemplazado
o que corresponda a otra persona”.
22 Es difícil explicar en la actualidad ese bien jurídico protegido.
360
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona. Sin embargo, hay
autores que consideran que sujeto pasivo sólo puede ser una persona mayor
de 10 años, ya que si la víctima tuviera menos de 10 años, se configuraría el
delito del art. 139, inc. 2,4
B. TIPO SUBJETIVO
El autor debe tener dolo: debe representarse que está alterando, suprimiendo
o haciendo incierto el estado civil de otro.
Antes de la reforma de la Ley N? 24.410 se exigía como elemento subje-
tivo especial, el propósito de causar perjuicio, De modo que hacía falta que
el autor tuviera un elemento subjetivo especial que implicara la intención de
perjudicar a la víctima.
En el texto de la ley actual, no es necesario ese elemento subjetivo especial,
de modo que cualquiera sea el propósito o intención del autor (aunque sea para
ayudar al sujeto pasivo) se configura el dolo, bastando con que sepa que está
alterando el estado civil.
Esto provoca un problema en la práctica judicial, ya que muchos de estos
casos de alteración del estado civil tienen propósitos que no implican un per-
juicio, sino que el autor intenta beneficiar al sujeto pasivo. Por ejemplo: Juan se
casa con María, quien tiene un hijo (x) de una pareja anterior. Con el propósito
de beneficiar a X, Juan lo inscribe como hijo propio para que pueda acceder a
los beneficios de su obra social,
En este caso, la conducta será típica, ya que no se exige una intención
especial de perjuicio. Las “buenas intenciones” del autor, no influyen en la
exclusión de la tipicidad. Es cierto que ese caso tendrá que analizarse desde la
óptica de la antijuricidad, para ver si no existió una causa de justificación, o
incluso desde la culpabilidad para pensar si no existe un estado de necesidad
exculpante. También muchos de estos casos podrían considerarse errores de
prohibición si el autor (o autores) desconoce la prohibición de tal conducta.**
450 Esla opinión de Donna y Aguirre Obarrio (Ver DONNA, ob. cit., p. 79).
131 En muchas regiones de nuestro país es común tal práctica de hacer pasar como hijo
propio a quien no lo es con la intención de beneficiarlo económicamente o con las
prestaciones de la obra social. Y, en muchos de esos casos, es habitual que los autores
del hecho no reconozcan la conducta como delictiva, en el convencimiento de que están
haciendo un favor a su pareja o al hijo de ella,
361
2. SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL FINGIENDO

PREÑEZ O PARTO
El art. 139 inc. 1 C.P. establece:
Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 19A la mujer que fingiere

preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no
le correspondan.
Se trata de proteger la identidad y estado civil de la persona, más especí-

ficamente la filiación entendida como la relación original entre padres e hijos,
y que, a su vez, genera una cantidad de consecuencias jurídicas.
A. TIPO OBJETIVO
Autor del delito sólo puede ser una mujer. Ella debe fingir la preñez o
parto. Sujeto pasivo es un niño recién nacido al que se le otorgarán derechos
que no le corresponden como consecuencia de la conducta del sujeto activo,
que provocará una alteración de su estado civil.
La acción típica es fingir, y para ello es necesario que la mujer simule todo
o parte de un proceso de embarazo o el nacimiento del niño vivo, o sustituya al
niño nacido muerto, por uno vivo. Es decir, que se trata de simular la existencia
de un embarazo o nacimiento que en realidad no existieron, o en condiciones
distintas a las que sí existieron, en los casos de reemplazo de la criatura muerta
por otra viva.
Además de la simulación de la preñez o parto, es necesario la presentación
del niño con vida. La simple simulación del embarazo no es una conducta típica
sino va acompañada de esta presentación.
Para la consumación del delito no es necesaria la inscripción en el registro
civil.
Podría concursar con otros delitos de falsedad documental.
b. Tipo subjetivo
Es un delito doloso, la mujer tiene que saber que está presentando una
eriatura que no es su hijo, como si realmente lo fuera.
362
Además del dolo, la mujer debe tener una intención especial: “dar al su-
puesto hijo derechos que no le corresponden”. Estos derechos deben surgir del
estado civil que se finge, independientemente de que sean de carácter patrimonial
o de otra naturaleza.
3. SUPRESIÓN DE LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE

DIEZ AÑOS
El art. 139 inc. 2 establece:
Se impondrá prisión de dos a seis años: (...) 2? al que por

un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la
identidad de un menor de diez años, y el que lo retuviere u
ocultare.
En el año 1995 cuando se sancionó la Ley N” 24.410 se incorporó como

bien jurídico a la “identidad personal”, como algo diferente al estado civil. En
el texto anterior de la ley se sancionaba penalmente a quien hiciere incierto,
alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años.
De modo que se ha modificado el estado civil por la identidad, y se ha
agregado el supuesto de retener u ocultar al menor.
La identidad es diferente y más amplia que el estado civil. Se puede alterar
la identidad sin alterar el estado civil. Por ejemplo: cuando se cambia la edad
o el nombre del menor.
Se trata de un derecho personalisimo, inherente a la persona humana que
tiene consagración constitucional y que no debe ser entendido como parte del
estado civil, sino que es diferente. Se dice que es el interés de cada persona de
que se lo reconozca como lo que es realmente.
La intención de la mencionada ley era asegurar o reforzar la identidad
de las personas (especialmente los menores de esa edad) ya que durante los
años 70 y 80 en nuestro país se había experimentado la lamentable etapa de
las dictaduras militares, que, entre otros males, habían usurpado y alterado la
identidad de una gran cantidad de personas nacidas en cautiverio, y asignado
363
una identidad diferente al darlas a otras familias para que actuaran como si
fueran sus verdaderos padres.
B. TIPO OBJETIVO
Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el pasivo debe ser
un menor de diez años.**?
La primera parte de la figura se refiere a hacer incierto, alterar o suprimir.
A ello ya nos referimos en relación a la figura del art. 138.
En la segunda parte, se refiere a quien retuviere y ocultare al menor. Retiene
quien tiene al menor en un espacio físico determinado, sin permitir que se aparte
de allí. Oculta quien impide que la existencia de esa persona sea conocida por
otros, lo esconde,
Esta última parte del inc. 2 que se refiere a retener u ocultar, es necesario
interpretarla en el marco de las figuras penales que se vienen tratando, Como
ya existen figuras independientes que contemplan esas conductas en los delitos
contra la libertad (art. 141), entonces, aunque del texto no surja expresamente,
es necesario que la retención u ocultamiento del menor de 10 años en el caso del
art. 139 se dirija a alterar, suprimiro hacer incierta la identidad de la víctima.**
Si no se exigiera esta finalidad especial de parte del autor, entonces la figura se
confundiría con un delito contra la libertad, y no tendría sentido.
De cualquier modo, es aconsejable suprimir la última parte del inciso que
se refiere a retener u ocultar.
C. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, exige que el autor sepa que está realizando una de las
acciones señaladas previamente. Y en caso de que se trate del ocultamiento o
retención del menor, será necesario como elemento subjetivo especial, que lo
haga con la finalidad de hacer incierta, alterar o suprimir la identidad.
Algunos autores de nuestra doctrina critican el hecho de que el sujeto pasivo sólo pueda
ser el menor de diez años, y no cualquier persona, ya que sería posible que se haga
incierto, altere o suprima la identidad de una persona y esa conducta resulte atípica
si no significa, a su vez, la alteración, supresión o hacer incierto el estado civil (art.
138 C.P). Por ello, proponen una modificación legal y que la figura básica se refiera a
cualquier persona como sujeto pasivo, y una agravante (el actual supuesto del 139,29)
para el caso de victimas menores de 10 años de edad. Ver, Parma, ob. cit., p. 302.
13 En este sentido, CREUS, Derecho Penal, Parte especial, Y. 1, p. 267.
364
4. PROMOCIÓN, FACILITACIÓN O INTERMEDIACIÓN

El art. 139 bis establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el

que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare
en la perpetración de los delitos comprendidos en este
capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria
o ejercido amenaza o abuso de autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior
y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo
que el de la condena, el funcionario público o profesional de
la salud que cometa alguna de las conductas previstas en
este capítulo.
La disposición del artículo 139 bis es una ampliación de la sanción criminal

a todos los que de cualquier modo intermedien en la comisión de los delitos
mencionados en el capítulo, Es una previsión expresa de la participación cri-
minal en estos delitos, que se aparte de la regla general consagrada en el art.
45 del Código Penal argentino. Por ello, parecería que la disposición no era
necesaria. ¿No eran suficientes ya las disposiciones de los arts. 45 y 46 que se
refieren a la autoría, instigación, participación necesaria y simple complicidad?
No se entiende cual es el motivo del legislador al incorporar este artículo, tal
vez la norma se justifique desde el punto de vista práctico si pensamos que
significa una modificación para la pena de los simples cómplices, que en el art.
46 tendrían una pena reducida en relación al autor, y en este caso, es la misma
para todos los participes.
Por otra parte, no se entiende por qué la pena que prevé el art. 139 para
los que intervienen de cualquier modo en la realización de estos delitos, será
mayor a la pena prevista para los mismos autores del delito. En el caso del art.
138, la pena es de 1 a 4 años de prisión. En el caso del art. 139, de 2 a 6 años
de prisión. Y en el caso del 139 bis (es decir, para los que faciliten, promuevan
o intermedien en esos mismos delitos) ¡la pena es de 3 a 10 años! Indudable-
mente, la norma es contradictoria con el principio de proporcionalidad de las
penas, y por ello se cuestiona por inconstitucional.
La conducta prevista en la norma es intermediar. Téngase en cuenta que fa-
cilitar y promover son en realidad ejemplos de la regla general que es intermediar.
Intermediar significa servir de ligazón entre los sujetos activos de estos
delitos.
365
Se exige dolo, lo cual en este caso significa que el autor sepa que está
actuando como intermediario.
En el segundo párrafo del art. 139 bis se agrava la pena para los que in-
tervengan como intermediarios y sean profesionales de la salud o funcionarios
públicos. En este caso, es necesario que ellos realicen el acto en ejercicio de
esa función.
El motivo de la agravante en este supuesto es el mayor deber que se les
exige a los funcionarios y profesionales de la salud por estar en contacto con
el nacimiento de las personas y el registro de las mismas.
5. EL DELITO DE VENTA DE BEBÉS Y EL FALLO

FORNERÓN DE LA C.I.D.H.
No existe en nuestra legislación un delito que penalice genéricamente la

venta de bebés. Sólo existen figuras que protegen la identidad o estado civil de
las personas, según vimos entre los artículos 134 y 139 bis.
Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la causa
Fornerón, al sancionar al Estado Argentino por el incumplimiento de varias
disposiciones de la C.A.D.H., ha recomendado a la Argentina que, para cumplir
con los tratados internacionales asumidos, debe tener en su legislación interna
una figura delictiva que consista precisamente en la venta de bebés, indepen-
dientemente de que se afecte o no la identidad o estado civil de la criatura,
No es la primera vez, que fallos de la Corte Interamericana obligan al
Estado argentino a crear figuras penales que no existían en su legislación.** Al
respecto, creo que corresponde hacer una aclaración en relación a los principios
o garantías constitucionales y la legislación penal. En general las garantías o
declaraciones que surgen del bloque de constitucionalidad implican límites al
poder punitivo del Estado. En este sentido: el principio de lesividad (art. 19 CN),
principio de legalidad (art. 18 CN), etc. Excepcionalmente, existen disposiciones
en la constitución o en el llamado bloque de constitucionalidad que obligan al
Estado a criminalizar. Pero debemos remarcar que no toda obligación positiva
para el Estado en aras de proteger determinado derecho implica la obligación
de crear una figura penal que proteja determinado bien jurídico. Un ejemplo de
44 Veremos muchos otros fallos de la Corte, al tratar los delitos contra la libertad.
366
esta cuestión se ha visto recientemente en nuestro orden interno con la discusión

de la despenalización (parcial) del aborto.**
El delito de Venta de niños: en la causa “Fornerón e hija vs. Argentina ”,49
la Corte interamericana sostuvo que Argentina por haber ratificado la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, está obligada a tomar todas las medidas de
protección necesarias para impedir la “Venta” de niños, cualquiera sea su fin o
forma. Entre las medidas que debe adoptar -a criterio de la Corte— se encuentra
también la obligación de prohibir penalmente la venta de niños.*” Si bien en
Argentina se penan otro tipo de conductas relacionadas, como ser la supresión o
suposición de identidad de la persona, o la sustracción de menores (art. 146 C.P,)**
lo cierto es que no está penado el acto concreto de venta de niños.** La Corte
435 Enla discusión sobre la reforma a la penalización del aborto, se sostuvo por una parte
que la reforma sería inconstitucional porque en el art. 4? de la Convención Americana
se protege “el derecho a la vida desde la concepción”. Sin embargo, esa protección
genérica de la vida humana (incluso desde la concepción) no implica la obligación por
parte del Estado de penalizar el aborto. Se puede ver un resumen de las opiniones al
respecto en GIL DOMÍNGUEZ, A., Aborto voluntario, vida humana y constitución,
Ed. Ediar, 2000, También en GONZÁLEZ PRADO, P., Aborto, y la autonomía sexual
de las mujeres, Ediciones Didot, Bs. As., 2018. Ver: MOLINA, Gonzalo, El aborto en
el bloque de constitucionalidad, en Brúcken Bauen, Festschrift fir Marcelo Sancinetti.
Duncker £ Humblot. Berlin, 2020.
456 Sentencia de la Corte IDH del 27/4/12, Ver especialmente Considerandos 137 y ss.
437 Ver considerando 139 del fallo,
En el delito de sustracción de menores, previsto en el art. 146 y siguientes del código
penal, se sanciona la sustracción y ocultamiento de los menores de diez años en contra
de la voluntad de sus padres. En cambio, cuando se habla de la venta de bebés se hace
referencia a los casos en que los padres son los que, en acuerdo con otras personas,
deciden entregara los niños, a cambio de alguna retribución en dinero o equivalente.
Por ello se considera que existe actualmente un “vacío legal” en esta materia.
Es interesante ver que la Corte considera que Argentina tiene la obligación de crimi-
nalizar la venta de niños ya a partir de la Convención sobre los derechos del niño (art.
35) que establece: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata
de niños para cualquier fin o en cualquier forma”,
Con el criterio adoptado por la Corte Interamericana en este caso, debemos preguntar-
nos si la protección genérica de la vida humana desde la concepción establecida en el
art. 4% de la Convención Americana no obliga también al Estado Argentino (y a todos
los Estados parte) a criminalizar el aborto en todos los supuestos, tal como lo sostiene
un sector de la doctrina en nuestro país. Particularmente, considero que no. Pero lo
cierto es que con esta interpretación que hace la Corte, se podría derivar también de la
obligación genérica de protección a la vida, aquella conclusión.
367
invoca, además, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos

del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de
Niños en la Pornografía y la declaración interpretativa que hizo Argentina.*”
A raíz de este fallo se han propuesto al Congreso Nacional distintas alter-
nativas para tipificar la venta de niños, aunque hasta el momento no ha surgido
ninguna modificación al Código Penal argentino al respecto.
Sólo a modo de ejemplo, se transcribe a continuación, uno de los proyectos
existentes en la materia en nuestro Congreso Nacional que pretende cumplir
con el mandato de la Corte Interamericana, en el fallo Fornerón.
INCORPORACIÓN DEL DELITO DE COMPRA Y VENTA DE

MENORES AL CÓDIGO PENAL*"
Artículo 1*. Sustitúyase el texto del artículo 139 bis del Código Penal de
la Nación, por el siguiente:
Artículo 139 bis: Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro (4) a
diez (10) años el que entregare o recibiere a una persona menor de edad
cuando mediare precio, promesa remuneratoria o cualquier otro tipo de
contraprestación.
Recibirá la misma pena quien facilitare, promoviere o intermediare de
cualquier modo en la alteración de la identidad de una persona menor de
edad cuando mediare precio, promesa remuneratoria o cualquier otro tipo
de contraprestación.
Artículo 2?. Incorpórese como artículo 139 ter del Código Penal de la
Nación, el siguiente:
Artículo 139 ter: No será punible la madre que entregare a su hijo/a en las
condiciones dispuestas en el artículo 139 bis, cuando mediare situación de
vulnerabilidad, salvo que se acreditare que pertenece a una organización
delictiva de compra venta de personas menores de edad, en cuyo caso la
pena será de prisión de 6 meses a 2 años.
Artículo 3%: Incorpórese como artículo 139 quater del Código Penal Na-
ción, el siguiente:
Artículo 139 quater: Incurrirá en las penas establecidas en el artículo 139
bis y sufrirá inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena,
+0 “La República Argentina considera que la venta de niños debe ser criminalizada en
todos los casos y no solo en aquéllos enumerados en el artículo 3, parágrafo 1”.
1 El trámite del proyecto puede verse en la página del Congreso de la Nación: [www.hcdn.
gob.ar] El proyecto lleva el número 3114-D-2018,
368
el funcionario público o profesional de la educación, profesional de la salud

o director o encargado de institución o establecimiento público o privado
destinado al cuidado de las personas menores de edad que, en el ejercicio
de su actividad, cometa alguna de las conductas previstas en este capítulo.
Artículo 4”: Incorpórese como artículo 139 quinquies del Código Penal
Nación, el siguiente:
Artículo 139 quinquies: Las penas establecidas en los artículos 139 bis serán
de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión si la alteración de la
identidad de una persona menor de edad cuando mediare precio, promesa
remuneratoria o cualquier otro tipo de contraprestación, se hiciera con
alguno de los siguientes fines:
a) Explotación sexual de la persona menor de edad;
b) Explotación laboral de la persona menor de edad;
c) Transferencia con fines de lucro de los órganos de la persona menor
de edad;
Artículo 5%: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
CAPÍTULO III: DELITOS DE INCUMPLIMIENTO

DE DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR
(LEY 13.944)
La Ley N* 13,944 (del año 1950) regula lo atinente a estos delitos de

incumplimiento de deberes de asistencia familiar.
La ley establece:
Artículo 1%: Se impondrá prisión de un mes a dos años o

multa de setecientos cincuenta pesos a veinticinco mil pesos a
los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren
a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su
hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido.
Artículo 2%: En las mismas penas del artículo anterior
incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios
indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia
civil:
369
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos.

b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho
años, 0 de más si estuviere impedido; y el adoptado con
respecto al adoptante impedido.
c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de
dieciocho años o más, si estuviere impedido.
d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente
por su culpa.
Artículo 2? bis: Será reprimido con la pena de uno a seis años
de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento
de sus obligaciones alimentarias maliciosamente destruyere,
inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de
su patrimonio, o fraudulentamente disminuyere su valor y
de esta manera frustrare en todo o en parte, el cumplimiento
de dichas obligaciones.
Artículo 39: La responsabilidad de cada una de las personas
mencionadas en los dos artículos anteriores no quedará
excluida por la circunstancia de existir otras también
obligadas a prestar los medios indispensables para la
subsistencia.
Artículo 4%: Agrégase al art. 73 del Código Penal el siguiente
inciso: “5% Incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
1. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL Y BIEN

JURÍDICO PROTEGIDO
Antes de iniciar un análisis dogmático de la ley que penaliza el incumpli-

miento de deberes de asistencia familiar y conductas relacionadas, debemos
destacar que es una de las figuras penales más cuestionadas desde la óptica de
política criminal. La ley fue introducida a nuestro sistema penal hace ya 70
años, y se entiende que la intención del legislador en su momento fue tratar de
evitar la cantidad de casos de incumplimiento de los deberes de alimentos con
los familiares, especialmente el caso de los padres respecto a sus hijos menores.
Sin embargo, hay que preguntarse si utilizar el sistema penal realmente es la
mejor manera para solucionar ese tipo de conflicto intrafamiliar. Desde el punto
370
de vista de la mínima intervención, se considera inconveniente la utilización del

derecho penal para estos casos. Ocurre que muchas veces la separación de los
padres lleva a utilizar la denuncia penal como una herramienta para continuar
una disputa entre los adultos, que terminan usando a los niños como escudo: uno
denuncia por incumplimiento de deberes de asistencia y el otro lo denuncia por
impedimento de contacto. La consecuencia lógica de la utilización del sistema
penal, llevaría a terminar el conflicto con los dos padres privados de su libertad,
y los hijos sin padres, lo cual es un perjuicio mucho mayor.*2
Es por ello que se trata de buscar otras alternativas que no sean el uso del
derecho penal, sino reforzar las opciones dentro del derecho de familia, a fines
de evitar la prisión en estos casos y concebir el derecho penal verdaderamente
como ultima ratio. Lo ideal sería evitar la utilización desmedida de la prisión,
o amenaza de prisión para todos los casos, y reservarla solamente para aquellos
supuestos en los que los padres tienen medios económicos para cumplir con
las obligaciones de alimentos, y tratan de eludirla, precisamente con malicia.
Sin embargo, y hasta que no se busque una alternativa legal, debemos
interpretar lo establecido en la ley desde el punto de vista dogmático.
El bien jurídico protegido según lo señaló la jurisprudencia en la aplicación

de esta ley, sería la familia, aunque un sector minoritario considera que el
+2 También se hace referencia al mayor perjuicio ocasionado por el derecho penal en

estos casos, ya que al padre que no cumple con la obligación se lo manda a prisión.
Si se cumple con la pena de prisión, menos posibilidades económicas tendrá de pasar
alimentos, el mayor perjudicado será el menor, que es supuestamente a quien se quiere
proteger con la ley penal. Ver CAIMMI-DESIMONE, en Los delitos de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta, Ed. De-
palma, 2? edición, p. 37, Bs. As., 1997,
43 En este sentido, ya desde el año 1981, en distintos plenarios, la Cámara en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal, en causas: “Guersi, Néstor” (31/7/81) y “Pitchon,
Alan” (15/9/81).
Hay quienes consideran que estos delitos previstos en la ley 13.944 serían figuras que
derivan de una protección del bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, GRIBOFF
DE IMAHORN, Analía (en “Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. El
delito de insolvencia fraudulenta”. Publicado en Doctrina Judicial, 05 de septiembre de
2001, p. 1, Ed. La Ley) parece sugerir que tanto el art, 14 bis CN, como la C.A.D.H. en
371
bien jurídico protegido sería la persona perjudicada por el incumplimiento,

**
En el Mensaje del Poder Ejecutivo al momento del tratamiento de la ley,
se expresó textualmente que:
Urge la pronta sanción de normas tendientes a reprimir penalmente los
más graves atentados contra bienes tutelados por la Constitución (...) El
Derecho Penal no puede permanecer por más tiempo en postura de indife-
rencia ante la tarea programada de consolidar la institución de la familia,
núcleo elemental y primario del que el hombre es criatura y en la cual ha
de recibir insustituiblemente la formación sobre la que construirá todo el
curso de su vida,
Al momento de sancionarse la ley, la idea era entonces que el bien jurídico

protegido fuera la familia.** En el derecho penal español, al tratarse este delito
su art. 17 inc. 1 y la Convención de los Derechos del Niño en sus arts. 27, incs. 1, 2 y
4 de alguna manera determinan una obligación de penar estas conductas. En realidad,
las normas citadas hablan de las obligaciones del Estado de tomar medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres. Considero que
no surge de esas normas una obligación para el Estado argentino, que, si bien es parte de
esos Tratados, no se ha comprometido a penalizar dichas conductas. La referencia genérica
de comprometerse a asegurar el pago, no implica necesariamente utilizar el derecho penal
para ello, ni tampoco el derecho penal es un medio idóneo para ello.
Este tipo de obligaciones (penalizar ciertas conductas) para el Estado parte de un Tratado,
sólo surge cuando expresamente el Tratado o instrumento le impone la utilización del
derecho penal, en muchas veces, incluso se hace referencia a cómo debe estar redactada
la figura penal.
Por ejemplo, Fontán Balestra trata los delitos de incumplimiento de deberes de asis-
tencia familiar en su Tratado de Derecho Penal en la parte de los delitos contra las
personas (Ver FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, T. IV, p. 393 y ss.,
Ed. Abeledo Perrot, 2? edición actualizada, Bs. As., 1996).
Fontán Balestra vincula este delito con los delitos de abandono de personas y omisión
de auxilio.
Hay un sector minoritario en nuestra doctrina penal que considera que el bien jurídico
protegido en estos delitos es la persona perjudicada por la falta de prestación de ali-
mentos, ya que no se puede proteger la familia como un bien jurídico cuando ya está
separada.
Esta distinta concepción del bien juridico protegido podría tener consecuencias prác-
ticas importantes en algún caso de incumplimiento de los deberes respecto a varios
hijos en una misma familia. Si el bien jurídico es la familia el hecho de no cumplir las
obligaciones de alimentos respecto a los tres hijos (hermanos entre sí) sería un solo
delito, En cambio, si el bien jurídico es la persona afectada individualmente por el
372
junto a los de matrimonios ilegales, supresión de identidad y otros afines, se

agrupan todos bajo el bien jurídico “Las relaciones familiares”. Sería lo ideal
en nuestro código tratar en forma conjunta todos estos delitos en un título que
aglutine las figuras que estamos viendo.
3. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE

ASISTENCIA (ARTS. 1? Y 2? DE LA LEY)
Los delitos que surgen de los arts, 1? y 2? de la Ley N? 13.944 son delitos
de omisión simple, y de peligro abstracto que exigen especiales cualidades en
el autor.
A pesar de que la ley menciona determinadas personas como únicas autoras
posibles del delito (padre, hijo, cónyuge), no hay que confundir la figura con
un delito de omisión impropia. Lo que caracteriza la omisión impropia no es
la especial calidad del autor (garante) sino la vinculación de la omisión (acción
debida) con la producción de un resultado típico. En el caso de este delito de
incumplimiento de deberes, no se exige un determinado resultado que se vincule
con la conducta debida no realizada. Simplemente se configura el delito con el
hecho de no cumplir la obligación alimentaria.
No hace falta nada más para que el delito esté completo. Si uno de los
autores mencionados no cumple con la obligación que le corresponde ya es
suficiente, no se exige que las víctimas efectivamente tengan hambre, o sufran
carencias determinadas.
Por eso, el delito es de pura omisión, aunque la misma ley indique que sólo
pueden ser autores los sujetos mencionados por ella (garantes del bien jurídico
protegido). Esta característica de delito propio de autor no debe hacernos creer
que es una omisión impropia.
Además, el delito es permanente ya que el estado consumativo permanece
en el tiempo mientras dure el incumplimiento de la obligación alimentaria. Si el
autor no cumple con la obligación pactada mensualmente, por ejemplo, durante
los meses de enero a diciembre del año 2020, entonces se sigue cometiendo
durante todo ese tiempo.
incumplimiento, entonces podría tratarse de un concurso de delitos el mismo acto de

no pasar alimentos a esa misma familia.
373
A. TIPICIDAD OBJETIVA
Como todo delito de omisión propia, exige la concurrencia de los tres pri-
meros elementos de toda omisión: a) Una situación típica que genera el deber
de actuar, b) La no realización de una acción mandada, c) La posibilidad física
o material de realizar la acción.
Es necesario que concurran los tres elementos, de no ser así, la conducta
no será típica objetivamente.
1) La situación típica generadora del deber de actuar está prevista ex-
presamente en el texto de la ley: ante la obligación determinada (exista o no
sentencia judicial) de prestar alimentos, el obligado debe comenzar a cumplirla.
Es cierto que, en muchos casos, esa obligación estará determinada judi-
cialmente o por acuerdo de las partes. En caso de no ser así, la obligación que
surge de la Ley N” 13.944 ha generado discusión en doctrina, ya que algunos
autores consideran que esa obligación debe entenderse igual que en el derecho
civil se habla de prestar alimentos, y ello significa no solamente la suma de
dinero necesaria para subsistir en la compra de alimentos básicos, sino también
lo necesario para que esa persona tenga el nivel de vida que tenía antes la situa-
ción causante de la obligación alimentaria (por ejemplo: antes del divorcio). En
cambio, otro sector de la doctrina** considera que la Ley N* 13.944 no hace
referencia a ese concepto de alimentos de la ley civil, sino a otro, ya que habla
de los medios para la subsistencia. Entonces, el concepto sería más restringido
que el de alimentos que surge del derecho civil: aquí se trataría solamente de
los medios económicos para la subsistencia de la víctima. Considero que éste
es el criterio correcto, por respeto al principio constitucional de legalidad (Ley
estricta) y de ultima ratio del derecho penal.
El tema tiene relevancia práctica en aquellos casos puntuales en que se
fija una cuota de alimentos muy por encima de lo necesario para la adquisición
de alimentos y medios para la subsistencia. Si el autor cumpliera sólo con una
parte de esa cuota alimentaria, de modo que pudiera alcanzar para lo básico
(subsistencia) ¿realiza la omisión típica? Está claro que no cumple con las
obligaciones que surgen del derecho civil, y tendrá las consecuencias que se
establecen en el derecho civil. La pregunta es si puede considerarse típica desde
la óptica de este delito que analizamos.
Pues bien, para un sector de la doctrina la conducta será típica, y para el
otro, no. Eso se debe a que algunos interpretan que la ley penal se refiere al
46 Deesta opinión, FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, T. IV, p. 404.
374
concepto de alimentos del derecho civil, y otros entienden que se trata de los
medios indispensables de alimentación.*”
2) La no realización de la acción mandada: se configura este segundo
elemento cuando el autor no realiza el pago o cumplimiento de la obligación
alimentaria, o lo hace parcialmente. Recordemos que la realización de la acción
mandada no significa cumplir de cualquier modo con una conducta destinada a
ayudar al bien jurídico en peligro, sino que significa la mejor manera posible de
realizar esa acción. Si en un caso concreto la sentencia judicial obliga al padre a
pasar $10,000 mensuales, entonces el padre no estaría cumpliendo con la acción
mandada si pasa $9.000. La acción mandada es cumplir con los $10.,000,**
3) Posibilidad material de realizar la acción: sólo se puede considerar
típica la conducta omisiva si el autor hubiera tenido la posibilidad de realizar
esa acción debida. No se puede afirmar la tipicidad si el autor no tuvo a su al-
cance en el caso concreto la posibilidad de realizar ese aporte de los alimentos
debidos, por distintos motivos. Por ejemplo: si el padre obligado al pago es
un trabajador que vive de sus ingresos como taxista, y durante un mes estuvo
internado en el hospital, y eso le impidió trabajar y ganarse el dinero, entonces
no tendría la posibilidad material de realizar esa acción debida.** Si no pasa el
alimento por esos motivos, la conducta es atípica.
En esta figura de omisión en particular, este requisito adquiere una dimen-
sión especial, vinculada a disposiciones constitucionales. En el art. 11 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, está prohibida la prisión por
+7 Enel mensaje que se acompañó al proyecto de ley sancionada se sostuvo al respecto:

“Por medios de subsistencia se entiende en este proyecto el conjunto de los elementos
vitales indispensables para subsistir materialmente —alimentos, vestido, habitación— y
no atodos los demás deberes impuestos por la ley a los abuelos, padres, hijos, cónyuges,
adoptantes, curadores y tutores”, cit. por NAVARRO, G. en Insolvencia fraudulenta,
Ed. Jurídicas Cuyo, p. 76, Mendoza, 2004,
Un problema especial se daría en caso de que el cumplimiento abarque casi el total de
la cuota debida, pero falte una cantidad mínima. Como en todas las figuras penales, hay
que considerar aquí también, la posibilidad de aplicar la teoría de la insignificancia. La
falta de una suma insignificante no pondría en peligro la afectación al bien jurídico, y
por consiguiente, sería una conducta atípica. Ejemplo: en la cuota debida de $10,000
al sujeto le faltó $100.
449
Claro que los casos de autopuesta en imposibilidad de actuar, están previstos es-
pecialmente en el art. 2? bis, como formas de insolvencias fraudulentas. Veremos a
continuación los requisitos de esa otra figura penal,
375
deudas, es por ello que el Tribunal Supremo español**” estableció en relación

a una figura penal similar a la nuestra que sólo se configura el tipo penal si el
autor tuviera la capacidad económica para cumplir con la deuda.
Autores del delito sólo pueden ser quienes están expresamente mencionados
en la ley. Padres, hijos, cónyuges, adoptantes y adoptados, son todos conceptos
normativos que surgen de la ley civil. Sólo podría existir dudas respecto a quie-
nes serían las “personas impedidas” que menciona la ley, En este caso, se trata
de cualquiera de las personas que esté incapacitada para procurarse los medios
indispensables para la subsistencia, sin importar el motivo que la ha llevado a
esa situación de necesidad.
B. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, de modo que el autor debe representarse todos los

elementos objetivos del tipo penal: debe saber que existe una obligación de
pasar alimentos (situación típica), que no realiza la acción mandada, sino algo
diferente, y que puede cumplir con esa obligación.
El error de tipo excluye el dolo, como en todos los casos, y como no
existe figura culposa es indiferente que ese error sea vencible o invencible: la
conducta será atípica.
El error podría recaer entonces sobre la situación típica (ej.: no sabe que
tiene la obligación de pasar alimentos) también sobre la no realización de la
acción mandada (cree que ya pagó la cuota mensual, pero en realidad era la
cuota del mes anterior) o sobre la posibilidad material de realizar la acción (ej.:
cree que no tiene dinero para pagar el mes de alimento, pero se olvida que tenía
guardada una suma de dinero).
C. ACCIÓN PRIVADA
El delito es de acción pública o de acción privada, según quien sea la
víctima.
Si la victima es el cónyuge, el delito será de acción privada. En este caso
sólo se podría iniciar causa penal si la víctima promueve la acción penal, nunca
de oficio.
450
Sentencia STS de 28 de julio de 1999, ponente Conde-Pumpido Tourón.
376
En cambio, si la víctima fuera cualquier otra persona señalada en la ley

(hijo, padre, hijos o padres adoptivos) la acción es pública y se podría proceder
de oficio, sin denuncia del agraviado.
4, EL DELITO DE INSOLVENCIA ALIMENTARIA

FRAUDULENTA (ART. 2? BIS LEY N* 13.944)
El art. 2? bis de la Ley N* 13,944 fue introducido por la Ley N* 24.029

en el año 1991,
El texto quedó redactado del siguiente modo:
Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión el que

con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare,
ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas
obligaciones.
A. COMPARACIÓN CON LA FIGURA GENÉRICA DE INSOLVENCIA

FRAUDULENTA
La figura se asemeja mucho al tipo penal de insolvencia fraudulenta genéri-

ca, establecida en el art. 179, segundo párrafo del Código Penal argentino.**” El
texto fue tomado casi literalmente de esa figura, la diferencia esencial radica en
que en la insolvencia alimentaria fraudulenta que vemos, la finalidad del autor es
especifica, en cuanto se refiere al propósito de eludir obligaciones alimentarias.
181 Al momento de la incorporación de esta figura de insolvencia alimentaria fraudulenta,

los legisladores dudaban si incorporarla entre los delitos contra la propiedad, específica-
mente al lado de la insolvencia fraudulenta genérica (art. 179 C.P.) o, como finalmente
ocurrió, en la ley de incumplimiento de deberes de asistencia.
12 Art. 179 segundo párrafo del Código Penal: “Será reprimido con prisión de seis meses a
tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria,
maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes
de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare,
en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles”,
377
Se trata de dos figuras autónomas, aunque muy parecidas.** Llama la aten-

ción la diferencia en las escalas penales, ya que la insolvencia fraudulenta gené-
rica tiene una pena que es prácticamente la mitad de esta insolvencia especial.
La otra diferencia esencial entre las dos figuras es que en la insolvencia
fraudulenta genérica se habla de un momento determinado para la comisión del
delito: durante un proceso o después de una sentencia condenatoria, En cambio,
en la insolvencia alimentaria no se exige tal requisito.***
B. TIPO OBJETIVO
El delito consiste en frustrar (en todo o en parte) el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias que tuviera el autor, por alguno de los medios es-
pecíficos enumerados en el mismo artículo: destrucción, inutilización, daño,
ocultamiento, desaparición o disminución del valor de los bienes. Pero a esa
frustración del cumplimiento de las obligaciones alimentarias, debe llegarse
mediante el acto de insolventarse, ya que de ello se trata el delito.** De no
exigirse el acto de insolventarse, se podría considerar completo el delito con
el mero incumplimiento de los deberes de asistencia en una cuota, ya que allí
también se estaría frustrando el cumplimiento.
Las acciones mencionadas serían los medios para llegar a esa finalidad:
dañar, ocultar, inutilizar, etc. El delito se consuma cuando se ha logrado frustrar
en todo o en parte el cumplimiento de esas obligaciones alimentarias.
Existe una discusión también en esta figura, similar a la que vimos en
relación al delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar. La cues-
455 Enesta opinión, Marisa RODRÍGUEZ y Nicolás GRAPPASONNO, en “El delito de

insolvencia alimentaria fraudulenta (art, 2 bis de la ley 13944 incluido por ley 24029)
y una propuesta de reforma legislativa”. Publicado en Suplemento La Ley Penal y
Procesal Penal, 31 de marzo de 2008, p. 9 y ss.
15% Para Caimmi-Desimone otra diferencia entre las dos figuras estaría en consideración
a los sujetos victimas de la insolvencia. En el caso de la insolvencia alimentaria frau-
dulenta de la Ley N? 13,944, se aplicaría únicamente cuando los sujetos pasivos sea
uno de los mencionados en dicha ley, en cambio, en cualquier otro caso de deudor de
una obligación alimentaria que recurre a la insolvencia fraudulenta, se aplicaria el art.
179 C.P.; ob, cit., p. 152.
Caimmi-Desimone observan que la conducta no es la mera frustración de las obliga-
ciones, sino que debe existir la insolvencia, para no confundir la figura con la del art.
19 de la ley; en CAIMMI-DESIMONE, ob. cit., p. 154.
378
tión es ¿a qué obligación alimentaria se refiere el art. 2? bis? ¿las obligaciones

alimentarias son los medios indispensables para la subsistencia que se refiere
en el art. 1? de la misma ley? ¿o ahora se trata de una obligación más amplia,
que también abarca otros gastos que no sean los medios indispensables?
Consideramos que se refiere también aquí la ley a los medios indispen-
sables, ya que, para dar coherencia a la ley en todas sus partes, es necesario
interpretarlo de esa forma.** De hecho, la figura de insolvencia alimentaria
fraudulenta es un complemento de la figura de incumplimiento, y es por ese
motivo que debe interpretarse que ambos delitos se refieren a la protección de
las mismas obligaciones.
Sujetos activos sólo pueden ser las personas que tengan con la víctima una
de las relaciones especiales según el derecho civil, y que lo obliguen a pasar
alimentos.
C. TIPO SUBJETIVO
Es un tipo penal doloso, y, como tal, requiere el conocimiento de parte del
autor de estar provocando la frustración del cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias. Pero además, se exige un elemento subjetivo especial, ya que el
autor debe tener la finalidad de eludir las obligaciones alimentarias. Por ello, se
dice que el autor debe tener dolo directo. La expresión maliciosamente denota
también esa finalidad especial de frustrar el cumplimiento de las obligaciones.
CAPÍTULO IV: DELITOS DE IMPEDIMENTO DE

CONTACTO DE LOS MENORES CON SUS PADRES
(LEY 24.270)
En noviembre de 1993 se sancionó la Ley N? 24.270, según los legisladores,

con la intención de dar mayor protección a los derechos de los menores, y en
cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño.
456 En este sentido, CAIMMI-DESIMONE, ob, cit, p. 153.
379
La ley establece en sus dos primeros artículos:*”
Artículo 19: Será reprimido con prisión de un mes a un año

el padre o tercero que, ilegalmente impidiere u obstruyere el
contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado,
la pena será de seis meses a tres años de prisión.
Artículo 29: En las mismas penas incurrirá el padre o tercero
que para impedir el contacto del menor con el padre no
conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin
autorización judicial o excediendo los límites de esta
autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del
mínimo y a la mitad del máximo.
En los delitos previstos en los arts. 1* y 2? de la ley el bien jurídico prote-

gido son las relaciones de la familia. Concretamente se protege el vínculo entre
padres e hijos a fines de poder ejercer la patria potestad, como un derecho y un
deber, para tener una adecuada comunicación y poder supervisar la educación.
Es importante tener en cuenta que lo que se protege no es la libertad in-
dividual del menor, como en otras figuras de nuestro Código Penal,** sino el
ataque contra la tenencia del menor por parte de quienes la ejercen legítimamente
según el derecho de familia.**
157 Laley tiene en total 6 artículos. En los dos primeros están previstas las figuras penales,
luego en el art. 39 se establece la facultad del juez para restablecer el contacto del menor
con sus padres, y en el art, 4? la incorporación de los supuestos de la ley como delitos
dependientes de instancia privada (art. 72 C.P.). Los arts, 5? y 6” son de forma.
458. Creus trata estos delitos dentro de los delitos contra la libertad individual. Ver CREUS,
Derecho Penal, ob. cit., T. L p. 325.
22 — Según se ha dicho en los antecedentes parlamentarios de la ley: “El derecho de visitas
significa mucho más, se impone también compartir obligaciones respecto de tareas
escolares, tomar a su cargo controles médicos, etcétera. En definitiva, debe comprender
una participación más activa en los distintos aspectos de la vida del hijo” (“Fundamentos
380
2. EL DELITO DE IMPEDIMENTO U OBSTRUCCIÓN DE

CONTACTO
Del art. 1? de la ley surge la figura del impedimento u obstrucción de con-

tacto del menor con el padre no conviviente. En la figura básica la pena es de
un mes a un año, y en la figura agravada es de seis meses a tres años de prisión
cuando la víctima sea un menor de diez años.
A. EL TIPO OBJETIVO
El presupuesto del delito es una situación familiar en la cual los hijos

menores o incapacitados no conviven con uno de sus padres, sin importar el
motivo: podría ser un estado de separación de un matrimonio o pareja, o podría
ser el caso de padres que nunca convivieron cuando el menor fue reconocido
por ambos padres. De cualquier modo, la situación previa de no convivencia
es una situación de hecho, no es necesario una sentencia o resolución judicial
previa que así lo disponga.
Sujetos pasivos del delito son los hijos menores** y los padres no convi-
vientes: podría ser uno de ellos, o los dos, en caso de que el autor sea un tercero.
En este caso, siendo el autor un tercero, sería necesario que ambos padres sean
no convivientes con el menor, ya que, si el tercero lo sustrae de sus padres
convivientes, se configura un delito distinto, previsto en los arts. 146, 147 o
148 del Código Penal.**
Quedan comprendidos en la expresión “padres”, tanto los padres naturales
como los adoptivos.
Sujeto activo puede ser uno de los padres (el padre que convive con el
menor) pero también un tercero, La mayoría de la doctrina penal argentina
considera que no puede ser considerado autor de este delito el padre que no
del diputado Agúndez en Antecedentes parlamentarios”, L,L. N? 3, Bs, As., 1996, p.

979).
460. Además del padre afectado por el impedimento del contacto, el menor siempre será
victima, ya que es el principal interesado en mantener el vínculo con sus padres.
461
En el caso de estas figuras penales (arts, 146, 147 y 148 C.P.) el bien jurídico protegido
no es la relación de familia, o el ejercicio de la patria potestad, como estamos viendo,
sino la libertad individual de la víctima (el menor). Es por ello que las penas de estos
artículos, es mayor que las penas previstas en la Ley N? 24,270,
381
La regla en la mayoría de los tipos penales, es interpretar que la conducta

debe ser, además de típica, antijurídica, de acuerdo a las reglas de la teoría del
delito. Y este análisis de antijuricidad se realiza, aunque del texto de la figura
no surja expresamente el requisito de ilegalidad o ilegitimidad. Por ejemplo,
en el caso del homicidio simple del Código Penal argentino, previsto en el art.
79, que dice simplemente: “el que matare a otro”. Obsérvese que no dice “el
que ilegalmente matare a otro”, sin embargo, se entiende que todas las figuras
penales cuando describen las conductas típicas, para que sean consideradas
delictivas, además, deben ser ¡legítimas o ilegales, es decir, contrarias al orden
jurídico; dicho en términos de la teoría del delito: deben ser antijurídicas (que
no existan causas de justificación).
Ahora bien, cuando encontramos estos tipos penales que expresamente
hacen referencia a la ¡legalidad o ilegitimidad en el texto legal, debemos darle
un alcance distinto, porque evidentemente el legislador ha querido tener en
especial consideración la circunstancia de su legalidad. La doctrina penal ha
interpretado que toda vez que se haga referencia expresa a la ilegitimidad en
el texto, entonces debe considerarse un adelanto de la antijuricidad a nivel de
tipicidad. Esto quiere decir que ese elemento (ilegitimidad-ilegalidad) que
generalmente se analiza a nivel de antijuricidad en la teoría del delito, en estas
figuras se analizarán ya a nivel de tipicidad. Es un adelanto en el análisis de
esa característica de la conducta para considerarla delictiva.
Uno se podría preguntar ¿y qué sentido tiene analizar la ilegalidad o
ilegitimidad en la tipicidad, si igualmente se tendría que analizar luego en la
antijuricidad, como en todas las otras figuras penales? El sentido está vinculado
a las diferentes consecuencias en materia de error sobre ese elemento.
Si la ilegalidad es un elemento de la tipicidad, entonces todo error sobre
esa circunstancia (legalidad del acto) será un error de tipo, y se aplicarán las
reglas del error de tipo.***
465 Según las teorías del error, todo error invencible sobre un elemento del tipo objetivo
lleva la exclusión de la tipicidad dolosa y culposa. Si el error fuera vencible sobre un
elemento del tipo objetivo, entonces subsistirá la tipicidad culposa.
En relación a la figura que estamos analizando, vale recordar que no existe figura
culposa. En consecuencia, si la ilegalidad del impedimento es un elemento del tipo
objetivo, cualquier error sobre esa circunstancia llevará a la exclusión de la tipicidad
de la conducta.
383
conviva con el menor.*” Por ejemplo: no sería autor del delito el padre que retiró
al hijo de la casa del excónyuge que convive con el niño, y no lo reintegra al
domicilio en el plazo debido según lo acordado.** El argumento es que el mismo
texto de la ley exige que se obstruya el contacto con el padre no conviviente.
No hace referencia a la obstrucción del contacto con el padre conviviente. Por
aplicación del principio de legalidad, no se podría sancionar al padre no con-
viviente, como en el caso del ejemplo mencionado previamente, También se
invocan los antecedentes parlamentarios para argumentar en este sentido, ya
que los legisladores se referían expresamente al padre conviviente como autor,
La conducta típica es impedir u obstruir el contacto de los menores de
edad. Impedir significa anular la posibilidad de contacto entre el menor y los
padres; obstruir, serían las acciones que lo dificulten, sin llegar a impedir to-
talmente el contacto.
Es un delito de resultado, y como tal es necesario que se haya impedido
o dificultado el contacto.
B. EL ELEMENTO “ILEGALMENTE”
El elemento ¿legalmente forma parte del tipo objetivo, y como tal debe
comprobarse la ilegalidad del acto en el caso concreto para que la conducta sea
típica. Se trata de un adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad.
En principio, las cuestiones vinculadas a la legalidad de un acto, se analizan
en la teoría del delito en el estrato de la antijuricidad: que un acto sea legal o
legítimo, es una cuestión que implica el análisis desde la óptica de la antijuri-
cidad y las posibles causas de justificación. Sin embargo, cuando el legislador
expresamente menciona en la redacción de la figura penal, expresiones de este
tipo,*** la doctrina penal entiende que hay que darle un sentido.
12 Ver LAJE ANAYA, Delitos contra la familia, p. 242, Ed. Advocatus, Córdoba, 1997.
También CARRIZO, Rubén, en /lícitos penales como producto de las relaciones fa-
miliares, p. 183, Ed. La Ley, 2000,
163 También se discute si en un caso como ese del ejemplo, se podría aplicar otra figura
penal, concretamente el art, 147, Ver SOLARI, Néstor, “¿Puede un padre ser sujeto
activo del delito de sustracción de menores contra su hijo?”, en La Ley, diario, lunes
11 de junio de 2007, p. 8,
16 Loveremos también en el art. 141 C.P. (Delito de privación de libertad), y en el art. 162
(hurto) cuando hacen referencia a la privación ilegal de la libertad o al apoderamiento
ilegítimo de una cosa mueble,
382
En cambio, si la legalidad del acto como es regla en todas las otras figuras—
se analiza a nivel de la antijuricidad, entonces un error sobre esa circunstancia
será tratado como un error de prohibición.***
En resumen: el tratamiento de la ilegalidad del impedimento como un
elemento de la tipicidad nos lleva a darle el tratamiento de un elemento del tipo
objetivo, Por consiguiente, todo error sobre la ¡legalidad del impedimento será
un error de tipo. No importa si es vencible o invencible, excluirá la tipicidad
de la conducta en ambos casos. Por ilegal debe entenderse el impedimento u
obstaculización que sea contrario al ordenamiento jurídico en conjunto, es decir
que no esté autorizado en el caso particular a hacerlo,
C. TIPO SUBJETIVO
Es una figura dolosa, por lo cual el autor debe saber que está impidiendo
u obstaculizando ilegalmente el contacto del hijo con su padre no conviviente.
Cualquier error sobre los elementos objetivos del tipo penal llevan a la exclusión
de la tipicidad ya que no existe una figura culposa.
En el punto anterior se analizó el problema sobre el error que recae en
la ilegalidad de la conducta. Por ejemplo: la madre cree que tiene derecho a
impedirle la visita al padre no conviviente porque éste fue arrestado la semana
anterior, y una vez que recuperó la libertad, niega el contacto.
3. AGRAVANTE
En el segundo párrafo del mismo artículo 1? se prevé la agravante para la

figura cuando la persona sea un menor de diez años o discapacitada. El funda-
496 El error de prohibición se trataría de una manera más rigurosa que el error de tipo.
Como regla, sólo el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad. No así el
error vencible de prohibición, que deja subsistente la culpabilidad, y de tratarse de una
conducta dolosa, habilita la punición por dolo.
En el caso de la figura que analizamos, si el error sobre la ilegalidad se tratara como
un error de prohibición, entonces sólo en los casos de error invencible se podria ex-
cluir la culpabilidad, y por consiguiente el delito, En cambio, en los errores vencibles
tendría que penarse por la figura (dolosa), aunque tal vez el error pudiera influir en la
determinación de la pena.
384
mento radica en que por razón de la edad del niño o la discapacidad es mayor
la afectación al vínculo con el padre no conviviente si se impide u obstaculiza
su contacto,**”
Tratándose de un elemento objetivo de la agravante, debe ser conocido por
parte del padre** para que se configure el dolo de la agravante.
Art, 1” + Ley 24270 (Figura básica)
T. O. E
4 Situación previa
de no convivencia
2 Impedimento u obstrucción Dolo

de contacto
3 llegalidad del impedimento

u obstrucción
4 Menor de 10 años o
discapacitado Dolo agravante
AGRAVANTE
4, MUDANZA NO AUTORIZADA DEL MENOR
Según el art. 2? de la ley, se impone igual pena al padre o tercero que

para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de
domicilio sin autorización judicial.
En este caso, los sujetos pueden ser los mismos que en la figura anterior.
Se trata de un adelanto en el ¡ter criminis, ya que no se exige que efectiva-
mente se haya interrumpido el contacto con el padre no conviviente, sino que
el legislador decide que, en un estadio previo a la lesión, ya se imponga una
pena. Es un delito de peligro, que ya se considera consumado con el acto de
llevar al niño a un domicilio distinto, sin autorización judicial.
167 LAJE ANAYA, Delitos contra la familia, p. 255, Ed. Advocatus, Córdoba, 1997.
468 — Sería extraño el caso de que el padre o madre desconociera ese dato de su hijo (la edad
o una discapacidad).
385
Son elementos del tipo objetivo: en primer lugar, la situación preexistente

de un padre que no conviva con el menor. Luego, que el autor cambie de domi-
cilio al niño, sin autorización judicial, Adviértase que la falta de autorización
Judicial debe considerarse un elemento del tipo objetivo. Esto tendrá incidencia
en un posible caso de error.
No es necesario que objetivamente se haya interrumpido ese contacto. Aquí
radica el adelanto del legislador en la etapa del ¡ter criminis: no se espera a la
afectación a la relación de patria potestad, ya se considera que ese cambio de
domicilio podría afectar el bien jurídico.
En el tipo subjetivo, es necesario el dolo del autor: conocer todos los ele-
mentos del tipo objetivo, incluyendo la falta de autorización judicial para realizar
ese cambio de domicilio. De modo que un error sobre una autorización judicial
(la creencia errónea de que existe) dará lugar a un error de tipo. No importa si
ese error es vencible o invencible, excluirá la tipicidad de la conducta.
Luego, en el tipo subjetivo se exige un elemento especial: la intención de
impedir el contacto con el menor. Es un tipo penal de intención interna trascen-
dente, porque en el aspecto objetivo el autor debe realizar ese cambio de domicilio
sin autorización judicial y en el tipo subjetivo, debe saber eso y además tener la
intención de hacerlo para impedir el contacto del menor con su padre no convi-
viente. El elemento subjetivo especial surge de la expresión para utilizada en el
texto. El aspecto subjetivo excede el aspecto objetivo del tipo penal.
5. AGRAVANTE
Se agrava esta figura penal si el cambio de domicilio implica llevar al

menor al extranjero.
El fundamento de la agravante en este caso es el mayor perjuicio que se
pueda ocasionar a la relación entre el niño y su padre no conviviente, teniendo
en cuenta que en ese caso sería más difícil retomar el contacto, ya que el padre
tendría que hacer un mayor esfuerzo para contactar a su hijo en el exterior.
En el caso de la agravante, debemos agregar al tipo objetivo de la figura
básica, el hecho de que ese traslado y cambio de domicilio debe ser al exterior
del país. Ya no basta con cambiarlo de domicilio, sino que ese cambio debe
implicar llevarlo al extranjero.
En el tipo subjetivo, el autor debe conocer todos esos elementos: que está
llevando al menor a otro domicilio en el extranjero sin autorización judicial o
386
excediéndose de una autorización que sí existe. Además, debe tener la finalidad

de impedir el contacto con su padre no conviviente, Nuevamente aquí tenemos
una figura de intención interna trascendente. No es necesario lograr el impedi-
mento, basta con el cambio de domicilio al extranjero, con la finalidad especial
de interrumpir el contacto.
Art. 2”+ Ley 24270
T. O. T.S.
1 Situación previa
de no convivencia
2 Mudar de domicilio Dolo

al menor
3 Sin autorización judicial

suficiente
4 Llevar al menor Dolo agravante

al extranjero
AGRAVANTE + Intención de impedir
el contacto con el menor
6. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
Tal como lo establece la ley en el art, 4%, son delitos dependientes de ins-
tancia privada. Para ello es necesario que el damnificado promueva la acción
penal, de lo contrario, no se podrá proceder de oficio en la investigación y juz-
gamiento. El motivo es la preservación de las relaciones de familia por sobre
el derecho penal. Es preferible que los sujetos concilien o acuerden entre ellos
el conflicto, como una derivación del principio de ultima ratio.
7. RESTABLECIMIENTO DEL CONTACTO
Según lo dispone la misma ley (art. 39) se prevé la posibilidad de que el

mismo juez penal que interviene en el caso, disponga los medios necesarios
para restablecer el contacto del menor con sus padres, pudiendo establecer un
régimen de visitas provisorio.
387
CASOS DE DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Y LAS

RELACIONES DE FAMILIA
1) EL “PROBLEMITA” DE GUILLERMO
Guillermo, de 49 años de edad, conoce a Patricia a través de unos amigos
en común: Javier y Wanda. Guillermo está impedido de contraer matrimonio
porque no se ha separado todavía de Marta, su primera esposa.
Luego de un tiempo de relación con Patricia, ésta insiste en casarse con
Guillermo, quien se negaba diciéndole que ella conocía “el problemita” que
tenía. Patricia no sabía que “el problemita” que invocaba Guillermo era su
casamiento anterior subsistente, siempre pensó que cuando mencionaba esa
expresión, se refería a su disfunción eréctil.
A su vez, Guillermo estaba convencido de que Patricia sabía de su ma-
trimonio anterior subsistente, ya que Javier le dijo que le había contado todo
sobre él a su amiga antes de presentarlos.
Con la intención de darle una alegría a Patricia, Guillermo decide contraer
matrimonio con ella, ante el oficial público. Se celebra el matrimonio, y Marta
denuncia a ambos por el delito de matrimonio ilegal,
El Fiscal acusa a Guillermo por el delito de matrimonio ilegal unilateral (art.
135 C.P.) y a Patricia por el delito de matrimonio ilegal bilateral (art. 134 C.P.).
El defensor solicita la absolución de Patricia argumentando que no sabía
nada del matrimonio anterior de Guillermo, En relación a Guillermo, afirma
que no cometió ningún delito ya que nunca ocultó el matrimonio anterior a
Patricia, no tuvo mala fe.
Usted es el Juez de la causa y debe resolver la situación de ambos impu-
tados. ¿Cree que le asiste razón al fiscal o al defensor? ¿Considera que el caso
debe resolverse de otro modo?
Variante: saponiendo que ahora Guillermo crea que está ocultando a Patri-
cia su matrimonio anterior, pero que Patricia lo sepa porque Javier sí le contó
sobre el tema. En esas condiciones, Guillermo y Patricia contraen matrimonio.
Marta los denuncia y el Fiscal requiere por el delito de matrimonio ilegal uni-
lateral contra Guillermo y Patricia.
Consigna: usted es el juez y debe resolver la situación de los dos.
388
2) Los DOS HACEN TRAMPA

Pablo y Eva son novios desde hace 2 años. Deciden casarse, pese a que
son hermanos de parte de padre, y además que Pablo está casado anteriormente
con Daniela,
Eva sabe que son hermanos de parte de padre, y se lo ocultó a Pablo que
desconocía quien era el padre de su novia, ya que sólo conoció a su madre. A
su vez, Eva desconocía que Pablo seguía casado con Daniela, porque pensaba
que ya se habían separado. Pablo le había mentido una vez sobre el tema, afir-
mándole que ya habían culminado el divorcio.
En esas condiciones, Pablo y Eva se casan. Luego de tres meses, ambos
se enteran del motivo que el otro le ocultaba.
El fiscal inicia acción penal contra ambos, imputando el delito de matri-
monio ilegal unilateral a Pablo y a Eva. Los defensores de ambos imputados
sostienen que no se da la figura invocada por el fiscal y solicitan la absolución,
sosteniendo que sus conductas son atípicas, ya que no hubo buena fe de parte
de ninguno de los dos, y que la figura del art. 134 tampoco se podría aplicar
porque requiere la existencia del conocimiento del impedimento del matrimonio
de parte de ambos contrayentes.
Consigna: usted es el juez de la causa y debe resolver la situación de los
dos imputados.
3) ToDo SEA POR LA ABUELA

Germán y Delia llevan 12 años de novios. La abuela de Delia está enferma
de gravedad, y le hace saber a su nieta que desearía mucho verla casada. Por
ese motivo, Delia planea simular un matrimonio con Germán para hacer feliz
a la abuela, Le piden a Ramiro que se haga pasar por oficial público, y montan
una escenificación simulando un matrimonio, en la quinta de la abuela, con una
cantidad de invitados para festejar el acto.
Todos sabían que era una farsa, a excepción de la abuela, que creyó que se
habían casado realmente. Por ello, le regaló a su nieta un lujoso departamento.
Enterado el fiscal formula requerimiento de instrucción contra Germán y
Delia por el delito de simulación de matrimonio (art. 135 inc. 2 C.P.) y contra
Ramiro por el art. 136 C.P.
¿Considera que le asiste razón al fiscal?
389
4) APURADO POR CONSUMAR EL MATRIMONIO

Daniel desea tener relaciones sexuales con su novia Carla, pero ella no
está dispuesta a hacerlo sin contraer matrimonio, Por sus creencias religiosas
considera que no debería tener relaciones siendo soltera. Por ese motivo, le dice
a Daniel que sólo lo haría cuando estuvieran casados.
Daniel está en trámite de separación de su anterior esposa, Gabriela, y no
sabe muy bien si ya ha salido la sentencia de divorcio, pero nunca comentó
nada a Carla de su matrimonio anterior.
Sus ganas de tener relaciones con Carla son tan fuertes, que le propone
casamiento, sin verificar que haya terminado su proceso por el divorcio. Celebran
el matrimonio, y el Fiscal promueve acción penal en su contra por el delito de
matrimonio ilegal unilateral, sosteniendo que ocultó a Carla su vínculo anterior
que todavía subsistía. Todo esto fue comprobado en el proceso penal.
¿Considera que tiene razón el fiscal? ¿Ha cometido Daniel el

delito del art. 135 inc. 1 C.P.?
5) ¡POBRE CARLITOS!
Juan se va a vivir con María, quien tiene un hijo (Carlitos, de 8 años) de
pareja anterior. María le comenta a Juan que está preocupada porque su hijo no
tiene cobertura de obra social, y le propone a Juan que lo inscriba como hijo
propio para beneficiarlo con su obra social. Carlitos figura en el Registro de las
personas sólo como hijo de María.
Ante esta situación, y para complacer a María, Juan decide hacerlo, y lo
inscribe en el Registro como hijo suyo, para beneficiarlo con su obra social.
El fiscal acusa a Juan y María por los delitos de los artículos 138 y 139
inc. 2 del Código Penal.
El defensor de ambos alega que nunca tuvieron intención de perjudicar al
menor, sino de beneficiarlo, y que, además, ninguno de los dos imputados sabía
que ello podría constituir un delito.
Si usted fuera juez de la causa, ¿cómo resolvería la situación de ambos?
390
6) CUMPLIENDO A MEDIAS
Pablo se ha separado de su esposa Juliana, con quien tienen una hija de
tres años de edad, llamada Emilse. Pablo es un afamado médico cirujano, y
Juliana ama de casa.
Ante el juzgado de familia, convinieron en que la menor viviría con su
madre, Pablo tendría un régimen de visitas, y además la obligación de pasar
mensualmente la suma de $100,000 para que Emilse mantenga el nivel de vida
que tenía antes de la separación de sus padres.
Después de un año de cumplir rigurosamente con la obligación alimentaria,
Pablo decide durante dos meses pasar sólo la mitad de lo convenido ante el
juzgado, invocando que con esa suma era suficiente para que Emilse tuviera lo
necesario para su subsistencia. Luego, él le compraría lo que Emilse le pidiera,
cada vez que estuvieran juntos.
Juliana denuncia a Pablo por el delito de incumplimiento de deberes de
asistencia familiar, sosteniendo que durante esos dos meses ella y Emilse no
tuvieron el mismo nivel de vida que tenían antes de la separación. El Fiscal
acusa a Pablo por el delito del art. 1? de la Ley N* 13.944, sosteniendo que tenía
los medios económicos suficientes para cumplir con la obligación impuesta
por el juez de familia. El defensor de Pablo logra comprobar que con la suma
prestada ($50.000 por mes) era suficiente para la subsistencia de Emilse, aunque
ciertamente no lograra mantener el nivel de vida que tenía antes.
Si usted fuera juez ¿cómo resolvería el caso?
7) JULIANA ENOJADA
Juliana está separada de Pablo, su ex esposo. Emilse, la hija de ambos, de
3 años, vive con ella. Al haber incumplido Pablo con la cuota alimentaria dos
meses seguidos, Juliana cree que tiene derecho a impedir la visita de su padre,
dispuesta por la juez de familia, los días martes de 09 a 21 horas. El martes a
las 09 cuando Pablo acude a buscar a su hija, Juliana no le permite verla. Lo
mismo ocurre a la semana siguiente, y Juliana le dice que si no cumple con la
cuota alimentaria completa no le permitirá verla nunca.
Juliana estaba convencida de que en estos casos de incumplimiento de la
cuota podría impedir el contacto, porque había escuchado en un programa de
televisión que algo similar había ocurrido con personajes de la farándula. En
realidad, ella podía haber despejado su error si lo consultaba con un abogado.
391
Pablo la denuncia por impedimento de contacto (Ley N* 24,270).

¿Considera que existe delito de parte de Juliana?
8) ¡QUÉ PROBLEMA CON ESTOS DOS!

Ahora Juliana para evitar que Pablo vea a su hija, la lleva a vivir a Asun-
ción (Paraguay) creyendo (erróneamente) que la autorización de la jueza se
lo permitía. En realidad, la autorización de la jueza sólo permitía un cambio
de domicilio por necesidad, pero dentro de la ciudad de Corrientes. De haber
consultado con su abogado, hubiera salido de su error.
El fiscal acusa a Juliana por el delito del art. 29, segundo párrafo de la Ley
N? 24,270.
¿Considera que asiste razón al fiscal?
Variante: ahora Juliana consultó al abogado previamente y éste le dijo
que no podía mudar de domicilio a su hija, llevándola al exterior, ni impedirle
el contacto con su padre, porque ello sería un delito. Es por ese motivo que no
lo hizo.
Sin embargo, ahora es Pablo quien, aprovechando que retiró a su hija del
domicilio en el horario de visitas que le correspondía, la lleva a vivira Asunción
(Paraguay), sin avisar a su madre, y sin tener permiso judicial para hacerlo.
El fiscal acusa a Pablo por el delito de los arts. 1? y 2?, segundo párrafo
de la Ley N* 24.270.
392
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA EL ESTADO

CIVIL Y LAS RELACIONES DE FAMILIA
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SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. T. UI, Ed. TEA, Bs. As., 1951,
393
TÍTULO v
La libertad ha sido definida como “la autonomía del individuo para elegir
entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus
propios intereses y preferencias”.
En el Título V del Código Penal argentino están previstos los delitos con-
tra la libertad. El título se divide en seis capítulos diferentes que en realidad
protegen bienes distintos:
D) Delitos contra la libertad individual. II) Violación de domicilio. III)
Violación de secretos y de la privacidad. IV) Delitos contra la libertad de tra-
bajo y asociación. V) Delitos contra la libertad de reunión. VI) Delitos contra
la libertad de prensa.
Esta diversidad de bienes jurídicos protegidos ha hecho decir a algunos
autores de la doctrina que todos estos delitos sólo se podrían aglutinar bajo la
óptica de un concepto muy amplio de libertad: la libertad protegida constitucio-
nalmente.*”” Es que, por una parte, se habla de la libertad de locomoción, pero
también de trabajar, de asociarse, de la intimidad, de reunirse, de expresarse, y
hasta se protege la dignidad de las personas (delito de tortura). Es por ello que
de modo muy genérico podríamos decir que existe un solo bien jurídico que
sería la libertad de las garantías constitucionales. Pero será necesario, en cada
figura que se analice, definir el bien jurídico protegido especialmente.
46% Esuna definición del Tribunal Constitucional español (S.T.C. 113/1994, del 14 abril).
10 Enel Código Penal español, entre los arts. 163 a 172 se protege la libertad. En ese
código sólo se tratan como delitos contra la libertad: las detenciones ilegales, secues-
tros, amenazas, coacciones y acoso. Luego, en forma apartada en otros títulos se tratan
figuras que nuestro Código Penal argentino incorpora como delitos contra la libertad,
como, por ejemplo, las torturas, la violación de secretos, etc.
395
CAPÍTULO I: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

INDIVIDUAL
En este primer capítulo se protege la dignidad de las personas, como así

también su libertad ambulatoria y libertad psíquica.
1. EL DELITO DE REDUCCIÓN A ESCLAVITUD O

SERVIDUMBRE
Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a

quince (15) años el que redujere a una persona a esclavitud o
servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere
en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena
incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o
servicios forzados o a contraer matrimonio servil.*”
Nuestra Constitución Nacional establece en el art. 15 que en la Nación

Argentina no hay esclavos y que “todo contrato de compra y venta de personas
es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario que lo autorice”.
El bien jurídico protegido es la dignidad misma de la persona a quien se
la rebaja a la calidad de siervo o esclavo.
+11 El texto actual corresponde a las modificaciones introducidas por la Ley N* 26,842
de diciembre de 2012. El texto anterior decia: “redujere a servidumbre o condición
análoga y al que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella”.
El motivo de la reforma fue adecuar nuestra legislación interna a distintos instrumentos
internacionales: La Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Orga-
nizada Transnacional y del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, especialmente Mujeres y Niños que la complementa,
396
A. TIPO OBJETIVO
En la primera parte, la conducta es reducir a una persona a esclavitud o

servidumbre, bajo cualquier modalidad, así también recibirla en tal condición
para mantenerla en ella,
La esclavitud es el sometimiento de una persona por comercio ilegal, tra-
tándola como una cosa o mercadería. La esclavitud es una institución jurídica,
prohibida por nuestra constitución expresamente.
La servidumbre es una situación de hecho e implica imponerse absoluta-
mente a otro, logrando un estado de subordinación despojando al sujeto de su
libre albedrío. No es necesario el encerramiento o sujeción de la víctima dentro
de un lugar físico determinado, aunque en muchos casos, seguramente será así,
y también se afectará su libertad ambulatoria.
Tanto la servidumbre como la esclavitud implican una especie de trabajo
forzoso con el control absoluto de una persona por otra, sea lucrativa o no.
En la modalidad de recepción, el autor acepta a un sujeto que ya se encuen-
tra sometido a la esclavitud o servidumbre, para mantenerlo en esa situación.
En este caso es necesario un elemento subjetivo especial: la intención de
mantenerla en esa condición, pero el delito ya se consuma cuando el autor la
recibe en esa condición con la intención especial.
El consentimiento de la víctima se considera actualmente irrelevante a
fines de excluir la tipicidad de la conducta, ya que la condición de hombre libre
es irrenunciable.,*”?
112 Creus sostenía que el consentimiento de la víctima excluía la tipicidad de la conducta:

“Puesto que tratamos de un delito contra la libertad, quedan excluidos de la tipicidad
los casos en que la situación de servidumbre no ha sido impuesta por el agente a la
víctima, sino que procede de una convención libremente asumida, por más abusiva que
sea la relación de servicio para una de las partes. Por supuesto que el consentimiento
libremente prestado es aquel en que el sujeto es capaz de comprender y haya compren-
dido efectivamente (sin ser afectado por error) el carácter de los servicios que prestará
y las condiciones en que los va a cumplir” (CREUS, ob. cit., p. 275).
Actualmente no se considera el consentimiento como motivo suficiente para excluir la
tipicidad de la conducta. La Ley N” 26,842 puso fin al debate en torno a la posibilidad
de ser sometido voluntariamente a la figura reprimida por el artículo 140 del Código
Penal al sustituir el artículo 2? de la Ley N” 26,364 y establecer que el consentimiento
dado por la víctima de reducción o mantenimiento en estado de servidumbre o esclavitud
“no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o
administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores”.
397
Trabajo es una actividad de valor económico o financiero; servicio es una

relación entre dos personas en virtud de la cual una de ellas realiza actividades
bajo la dirección y en beneficio de la otra o de un tercero. El trabajo o servicio
es forzado cuando se debe realizar como una imposición que no tiene en cuenta
la libertad del sujeto pasivo.
El matrimonio servil se define como:
Toda institución o práctica en virtud de la cual: a) Una mujer o niña sin

derecho a negarse a ello es prometida o dada en matrimonio con arreglo
al pago de una suma en dinero o en especie a sus padres, tutores, familia
o a otra persona o grupo; o b) El esposo de una mujer, su familia o su clan
tiene el derecho de transferirla a otra persona por un valor recibido u otra
consideración; o c) Una mujer, a la muerte de su esposo, puede ser heredada
por otra persona.*”
Deberían incluirse también como posibles víctimas de este matrimonio
servil, a los hombres o niños, ya que el texto del tipo penal no diferencia, sim-
plemente habla de personas.
2. PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD
Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres

años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.
El bien jurídico protegido es la libertad física o ambulatoria del individuo,

es decir la libertad de movimiento corporal y la de trasladarse de un lugar a otro.
A. TIPO OBJETIVO
La privación de libertad es el acto de restringir cualquier libertad de mo-
vimiento, aunque quede a disposición de la víctima cierto grado de libertad
ambulatoria, como sería el caso de quien encierra a otro en un galpón. Lo de-
terminante sería que no se le permite a la víctima salir de ese lugar para ejercer
su libertad de decisión respecto a dónde quiere ir o estar.
473 Esel concepto que da la Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la

Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, en los arts. 7? y 1%.
398
B. LA ILEGITIMIDAD DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
Tal como hemos visto en el delito de impedimento de contacto con los

padres no convivientes (Ley N* 24,270, art. 19) en este delito también existe
un adelanto de la antijuricidad a nivel de la tipicidad.
La ilegitimidad de la libertad significa que no exista una autorización
especial en alguna parte del ordenamiento jurídico que permita realizar la
privación de libertad de movimientos de una persona. Generalmente este dato,
que se corrobora con la existencia de alguna causa de justificación, se analiza
en el nivel de antijuricidad del delito. Sin embargo, en este caso, el legislador
ha incorporado en el texto la expresión ¡legitima, motivo por el cual, la doctri-
na penal entiende que ha de asignarse un significado especial. Ese significado
especial es que se analiza la antijuricidad a nivel de tipicidad. Esto llevará
como consecuencia práctica el tratamiento del error sobre ese dato como un
error de tipo, y no como un error de prohibición, como ocurre en la mayoría
de las figuras penales.
Entonces, un error sobre el elemento ilegitimidad en esta figura debe ser
tratado como un error de tipo: si es invencible excluye el dolo y la culpa, y si
es vencible excluye el dolo. Pero, como, además, no existe figura culposa de
privación de la libertad (al menos del art. 141 C.P.), entonces, también el error
vencible (de tipo) en este caso, llevará a la atipicidad de la conducta. De modo
que, si el autor que priva de su libertad a otro sujeto, cree que está autorizado
especialmente a hacerlo, entonces ese error será un error de tipo** que excluye
el dolo, y la conducta será atípica.
C. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, de modo que el autor debe conocer todos los elementos
objetivos del tipo penal, incluyendo el conocimiento de la ilicitud del acto de
privación de libertad, y la falta de consentimiento de la víctima.
18 Enotra figura se trataría como un error de prohibición.
400
La privación se puede dar trasladando a la víctima a otro lugar o no,

encerrándola en algún lugar, impidiendo que ella realice ciertos movimientos
corporales*”* o incluso una actividad corporal.
La privación de libertad se consuma en el momento en que se lesiona la
libertad de la víctima, aunque es un delito permanente, que se seguirá come-
tiendo en el tiempo.
Se aplican, al igual que en la mayoría de las figuras penales, la teoría de la
insignificancia, motivo por el cual, una privación de libertad de pocos segundos
no afectaría realmente el bien jurídico tutelado.**
Se puede cometer por omisión, cuando el sujeto que no libera a la víctima
se encuentra en posición de garante.**
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, cuando se trate de un
funcionario público, podría configurarse el delito del art. 143 C.P.
Sujeto pasivo podría ser cualquier persona capaz de manifestar su voluntad
respecto a su libertad ambulatoria.*” El consentimiento es una causa de atipi-
cidad, ya que la figura implica necesariamente la falta de consentimiento de la
víctima como elemento objetivo.
114 Enel ejemplo de Creus, se le impide a la victima la movilidad de los brazos, pero no
de las piernas. Ob. cit., p. 277. Soler da el ejemplo de una persona a quien se le colocan
esposas cerradas en las muñecas (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. IV,
p. 35, 4” edición, Ed. TEA, Bs. As., 1996).
475
Ejemplos: el conductor del colectivo que no hace caso al pasajero que quiere bajar, y
lo deja en la próxima parada; quien le impide durante unos segundos al conductor de
otro auto que pueda salir del estacionamiento; el guardián del banco que demora unos
segundos para abrir la puerta del cliente que quiere salir, etc.
Ejemplos: el conserje del hotel no libera al huésped que se ha quedado encerrado en
el ascensor, pudiendo hacerlo. Los ejemplos dados en la nota anterior son casos de
omisión: el chófer del colectivo, el guardián del banco que no abre la puerta.
Otro caso de Roxin: el dueño del bar que —justificadamente, y para que no dañe la
propiedad— encierra al borracho en una habitación, luego de que ese sujeto ya haya
superado la ebriedad, debe liberarlo; si no lo hiciera ya sería una privación de libertad
(por omisión impropia) y la posición de garante surgiria del hecho previo, que si bien,
en principio estaba justificado, en algún momento se torna ilícito cuando se le pasa la
embriaguez, y entonces el dueño del bar debe liberarlo. (ROXIN, Claus, en “Injerencia
e imputación objetiva”, en Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Ed. Lerner,
Córdoba, 2001).
477
La doctrina mayoritaria ha señalado que no podrían ser sujetos pasivos los menores
de edad ni personas que no puedan manifestar su voluntad al respecto. (Ver DONNA,
Derecho Penal. Parte Especial, TIA, p. 130; CREUS, ob. cit., p. 278).
399
3. PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD

AGRAVADAS
Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que

privare a otro de su libertad personal, cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
1) Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con
fines religiosos o de venganza;
2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente,
de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se
deba respeto particular;
3) Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los
negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare
otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4) Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u
orden de autoridad pública;
5) Si la privación de la libertad durare más de un mes.
El art. 142 agrava la privación ilegítima de la libertad en ciertos casos, en

función de la relación entre autor y víctima, por el modo o finalidad con que
se cometen, por el resultado de grave daño para el ofendido o por la duración.
1) Mediante violencia o amenazas: sobre la víctima o sobre terceros que
tratan de impedir el hecho.
2) Fines religiosos o de venganza: en este caso, no es necesario que se
logre el fin religioso o de venganza, simplemente que ese haya sido
el motivo del autor para privar de libertad. Es un elemento subjetivo
especial (intención interna trascendente).
3) Por el vínculo: el fundamento en estos casos es el respeto especial
hacia la víctima. Si bien no se mencionan los descendientes, podrían
ser incluidos en la última parte que se refiere a “quien se deba respeto
particular”.
4) Por el resultado: el grave daño a la salud, a la persona o a sus nego-
cios del ofendido. Se discute en la doctrina nacional a qué tipo de
lesiones se refiere el artículo cuando menciona el grave daño en la
salud. Por otra parte, el grave daño a la persona o negocios abarca el
401
lucro cesante y daño emergente.

5) Simulación de autoridad: debe tratarse de una autoridad que tenga
facultades para realizar la privación de libertad.
6) Duración de más de un mes: el fundamento en este caso es el daño
que implica el mayor tiempo de duración de la privación de libertad.
4, SECUESTRO COACTIVO
El art. 142 bis del C.P. establece:
Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que

sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de
obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar
algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el
mínimo de la pena se elevará a ocho años.
La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
19) Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de
dieciocho años de edad; o un mayor de setenta años de edad.
29) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente,
de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro
individuo a quien se deba respeto particular.
39) Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
49%) Cuando la víctima sea una persona discapacitada,
enferma o que no pueda valerse por sí misma.
5%) Cuando el agente sea funcionario o empleado público o
pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del
hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de
inteligencia del Estado.
6) Cuando participaran en el hecho tres o más personas.
La pena será de quince a veinticinco años de prisión a
reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona
ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se
402
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin

que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito
del autor, se reducirá de un tercio a la mitad.

El texto del art. 142 bis actualmente vigente, corresponde a las modificacio-
nes realizadas por Ley N? 25.742 del año 2003, y Ley N” 26.394 del año 2008.
El bien jurídico protegido es la libertad física de la víctima y su libertad de
determinación, ya que se afecta no solamente su libertad de movimientos, sino
también se la obliga a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad.
La figura básica consiste en sustraer, retener u ocultar a una persona. En

este caso, a diferencia de la figura de privación ilegítima de la libertad (art, 141)
no se exige privar de la libertad a otro, sino una de las conductas específicas
de sustraer, retener u ocultar. Es por ello, que la mayoría de la doctrina penal
sostiene que no es una figura agravada en relación al art. 141, sino que se trata
de una figura autónoma.*””
Basta con que el sujeto realice cualquiera de esas tres conductas, para ser
autor del delito.
Sustraer significa sacar a la persona del lugar en que se encuentre, del lugar
donde desenvuelve su vida en libertad, en contra de su voluntad.
Retener es mantener al sujeto en un sitio donde no quiere permanecer.
Ocultar significa esconder al sujeto pasivo o hacerlo desaparecer temporaria-
mente de la vista de terceros.
Cualquiera de estas tres acciones se debe realizar con la finalidad especial
de obligar a la víctima a hacer, no hacero tolerar algo en contra de su voluntad.
Claro que si se entiende que la sustracción, retención u ocultamiento siempre
son especies de la privación ilegal de la libertad (art. 141 C.P.), entonces se
19 Eneste sentido, DONNA (ob. cit., p. 146), Parma (Derecho Penal. Parte Especial, p.
316, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2019), MARTINEZ, Stella Maris, en “Las figuras del
art, 142 bis del código penal”, en Delitos contra la libertad, p. 102, Ed. Ad-Hoc, 2003,
403
puede entender la figura del art. 142 bis como una forma agravada de la priva-
ción de la libertad.
La doctrina marca una diferencia entre el caso de sustracción y los otros
dos en relación a la clase de tipo penal. En el supuesto de sustracción, se tra-
taría de un delito de consumación instantánea, En cambio, en los supuestos de
retención y ocultamiento, serían casos de delitos permanentes, y en estos casos
la consumación se prolonga en el tiempo. Ello lleva a que se consideren de
modo diferente los supuestos de participación criminal* y de prescripción**!
según sea el caso.
Se exige que la conducta obligada sea contra la voluntad de la víctima, de
modo que, si ésta presta su voluntad, no se daría la figura del art. 142 bis. Podría
subsistir en estos casos, la figura de privación ilegal de la libertad.
Por otra parte, es indiferente que lo que se exige a la víctima o al tercero
sea algo lícito o ilícito, ya que la sanción se fundamenta en la injusticia del
modo de reclamar, y no en la injusticia de lo reclamado.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona. De acuerdo a la
redacción del tipo penal, es posible que la persona sustraída, retenida u ocul-
tada sea la misma que debe realizar u omitir la conducta impuesta; o también
podría ser que se trate de una persona diferente. En este caso, es necesario que
esa persona a quien se imponga la obligación de hacer, no hacer o tolerar algo,
tenga algún vínculo o relación estrecha con la persona sustraída, ya que sólo en
estos supuestos se justificaria la coacción que se impone sobre ella.
En el tipo subjetivo, como es un delito doloso, es necesario que el autor
sepa que está sustrayendo, reteniendo y ocultando a la víctima, y que además
lo haga con aquella finalidad especial de obligarlo (a él o a un tercero) a hacer,
no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad. Se trata de un delito de “resul-
tado cortado”, considerando que no es necesario que se logre el fin propuesto
por el autor.
480 Enlos delitos permanentes se puede ser participe o incluso coautor. En los supuestos
de delitos de consumación instantánea, en cambio, el delito se consuma en el primer
momento, y luego los que colaboren ya serian encubridores. Excepcionalmente podrían
ser considerados simples cómplices por una participación posterior al hecho, cuando
hubiere existido una promesa anterior.
481 Laprescripción siempre comienza a correr a partir del último momento de comisión,
o cuando terminó de cometerse.
404
Desde este análisis, un sector de la doctrina penal** ha criticado la cons-

titucionalidad de esta figura desde la óptica de la proporcionalidad de la pena.
Si la finalidad del autor al sustraer a la víctima es una finalidad genérica, tal
como lo define el art, 142 (obligar a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de
su voluntad) la pena es de 5 a 15 años.*% En cambio, si la finalidad del autor, en
la misma situación fuera la de “menoscabar su integridad sexual”, entonces la
pena será de 1 a4años. Es evidente una desproporción en las escalas penales.***
C. LA AGRAVANTE POR LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO

PROPUESTO
En la figura básica, no es necesario que ese algo a que se obliga a la víctima,

sea concretado. Basta con que se lo retenga, sustraiga u oculte, con esa finalidad.
El delito ya estará consumado en ese momento. Por ejemplo: A retiene a B, con
el propósito de que C (esposa de B) realice una conducta determinada. Aunque
C no llegue a realizar esa conducta que se le exige, el delito de la figura básica,
ya estará consumado.
Luego, si, además, se lograra el propósito del autor, de que la victima o un
tercero hagan, no hagan o toleren algo en contra de su voluntad, entonces, se
configura la agravante de la segunda parte del primer párrafo, y la pena mínima
se eleva a ocho años de prisión. Ejemplo: en el mismo caso anterior, ahora C
realiza la conducta obligada.
En este caso de la agravante, se considera un elemento del tipo objetivo a
la realización, omisión o tolerancia de la conducta impuesta.
D. LAS AGRAVANTES DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ART. 142 BIS
La escala penal se incrementa notablemente (10 a 25 años de prisión) si se

diera alguno de los supuestos mencionados en el segundo párrafo.
482. SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 685, nota 43, Ed. Hammurabi,
Bs. As., 1991.
483
Más desproporcionada será la pena si la víctima es mujer embarazada o menor o mayor
de la edad prevista en el art. 142 bis, entre las agravantes. En ese caso la pena sería de
10 a 25 años de prisión.
18% Tener fines de afectar la integridad sexual será siempre “más barato” para el autor,
405
Vale aclarar que cuando el artículo hace mención a las cualidades de la

víctima, se refiere a la víctima de la privación de libertad, no de la persona a
quien se imponga la realización, omisión o tolerancia de un acto.
Serían los siguientes casos:
1) Mujer embarazada, menor de dieciocho años o mayor de setenta. En
estos supuestos, el motivo de la agravante es la mayor vulnerabilidad de la
víctima.
2) Ascendiente, hermano, cónyuge, conviviente u otro individuo a quien
se deba respeto particular. En estos casos, el motivo es el mayor respeto que se
debe a estas personas, por la confianza generada a partir de la convivencia con
ellas. Debe destacarse que a diferencia del art. 80 inc. 1 C.P., aquí sí se incluye
a los hermanos y la expresión “conviviente” es más apropiada que la utilizada
en el art. 80: “pareja... haya o no convivencia”, ya que esta última genera gran
incertidumbre,
Se ha criticado que no se incluyan aquí los casos de descendientes.***
Por otra parte, la fórmula genérica “persona a quien se deba respeto particu-
lar” puede servir como correctivo de una gran cantidad de casos no contemplados
expresamente, pero tiene el problema de la imprecisión, y esto es cuestionable
desde la óptica del principio de legalidad en su forma de ley cierta.
3) Si se causara a la victima lesiones graves o gravísimas.
El motivo de la agravante en este caso es el daño provocado a la integridad
física, más allá de la privación de libertad.
Será discutible a qué casos de lesiones se aplicaría la agravante, y por otro
lado a qué título se deben imputar esas lesiones.
En relación al primer punto (a qué casos de lesiones se aplicaría la agra-
vante) se presentan dos opciones: por una parte, se podría decir que las lesiones
“graves o gravísimas” a que se refiere el inc. 3, no necesariamente serán las
lesiones de los arts. 90 y 91 del C.P., ya que cada vez que el legislador quiso
referirse a ellas, las mencionó expresamente. Como en este caso, no se refiere
a los arts. 90 y 91 expresamente, se podría interpretar que por lesiones graves o
gravísimas también podría referirse a ciertas lesiones que vulgarmente puedan
considerarse tales. Por ejemplo, alguna lesión que, sin llegar a incapacitar a la
víctima por más de un mes, lo incapacite por 25 días.
485 Entre otros, Parma (ob. cit., p. 320).
406
Sin embargo, acudiendo a una interpretación acorde a la constitución

(principio de legalidad, proporcionalidad de las penas y de última ratio) debe-
ríamos pensar que la escala penal aplicable (tan alta) del art. 142 bis para las
agravantes que comentamos, debe interpretarse excepcionalmente sólo para los
casos realmente graves, y éstos serían los supuestos de los arts, 90 y 91 C.P.
Sólo a ellos sería aplicable la agravante, de modo que si la víctima sufriera otro
tipo de lesiones, quedarían fuera de este caso.
No debemos olvidar que todas estas agravantes por la producción del re-
sultado, son casos de concursos de delitos, que, de no haber estado legisladas
expresamente, se resolverían por las reglas generales del concurso. Si bien la
voluntad del legislador podría demostrar un interés particular en tratarlas de
modo distinto a las reglas generales del concurso de delitos, no debemos olvi-
dar los principios constitucionales aplicables al derecho penal. Esos principios
constitucionales seguirán siendo el límite marcado al legislador.
Es por ello más razonable interpretar que cuando el art, 142 bis, inc. 3 se
refiere a las lesiones graves y gravísimas, acudamos a los arts. 90 y 91C.P., ya
que allí están claros los supuestos a los que se refiere y no deja margen de dudas.
Por otra parte, se discutirá a qué título debería imputarse estas lesiones:
dolo, culpa, mera relación causal. Si interpretamos el texto literalmente, veremos
que se refiere a “causar” lesiones graves o gravísimas. Sin embargo, la impu-
tación de lesiones que simplemente tengan con el acto de secuestro una mera
relación causal, sería contrario al principio de culpabilidad y una aplicación
del Versari in re illicita.
Sólo podría admitirse la aplicación de la escala penal prevista en el artículo
mencionado (de 10 a 25 años de prisión) si pensamos en esas lesiones imputa-
bles a título de dolo. Obsérvese que la pena prevista es más grave que la pena
del homicidio doloso. Es por ello, que, si bastaran las lesiones imputables sólo
a título de relación causal,*** o a título de imprudencia, la escala penal sería
contraria al principio constitucional de culpabilidad (proporcionalidad de las
penas). Entonces, sólo las lesiones de los arts. 90 y 91 C.P. se podrían imputar
48 — Por ejemplo, 4 secuestra a B para exigir la realización de cierta conducta por parte
de C. Sin embargo, B logra escaparse, y luego de ello, cruza una calle muy transitada
sin ver el tráfico vial, de modo que algún automóvil lo atropella y le causa lesiones
graves, Existe una relación causal entre el acto previo de secuestro y el choque (y las
lesiones) porque de suprimirse mentalmente la acción de secuestrar, la víctima de ese
secuestro no estaría en ese lugar en ese momento, sino haciendo su vida normal.
Pero no se podría decir que las lesiones producto del choque sean imputables a título
doloso o imprudente al autor del secuestro previo (A),
407
E. AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA PERSONA OFENDIDA
El art. 142 bis agrava el delito con pena de 15 a 25 años de prisión “si
del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no
querida por el autor”.
Y luego, establece pena de prisión o reclusión perpetua si se causare in-
tencionalmente la muerte de la persona ofendida.
¿A qué casos se refieren cada uno de estos párrafos?
En primer lugar, debemos aclarar que se refiere a la muerte de la persona
sustraída, retenida u ocultada, y no a la de quien se exige la realización o abs-
tención de una conducta determinada.
Por otra parte, debemos aclarar que es una expresión no utilizada en el
Código Penal original para ninguna de las agravantes, ni tampoco utilizada por
las leyes que modificaron el código durante mucho tiempo. Recién comienza
a utilizarse esta expresión a partir de esta modificación legal, precisamente.
Entiendo que cuando alude a la muerte de la víctima “como consecuencia
no querida” por el autor se refiere a los supuestos de imprudencia, dolo eventual
y dolo indirecto (de consecuencias necesarias).*%
A esta interpretación debe llegarse teniendo en cuenta el monto de la es-
cala penal (15 a 25 años de prisión), que ya de por sí es superior a la pena del
homicidio doloso, que acepta las tres clases de dolo.
Se podría pensar razonablemente que se aplica esa pena a lo que en realidad
es un concurso entre un secuestro coactivo y un homicidio culposo o doloso
(eventual o indirecto).
Pero debe quedar en claro que los casos de mera relación causal (sin dolo
ni culpa) entre la conducta de secuestro y el resultado muerte, de ningún modo
488. Hay un sector de la doctrina penal que sostiene que este supuesto sólo se aplica a los
casos de homicidio imputable a título de imprudencia, y no incluye a los casos de dolo
eventual o indirecto de la muerte. (por ejemplo, CONTI, ob, cit.).
Entiendo que la expresión consecuencia no querida (muerte), bien puede referirse a
los homicidios culposos, pero también a los dolosos (con dolo eventual e indirecto) ya
que, en estos casos, tampoco existe una intención de matar. La intención se identifica
solamente con el dolo directo, de modo que cuando en el próximo párrafo se refiere a
la intención de matar, se refiere al dolo directo. Y cuando se refiere a causar la muerte
como consecuencia no querida, se refiere a la muerte imprudente y con dolo indirecto
o eventual. En ninguno de estos tres casos el autor tiene la intención de matar, aunque
en los dos últimos supuestos puede saber que es posible su producción.
409
en este inc. 3, cuando además sean imputables a título doloso. En caso de que
las lesiones sean imputables a título culposo al mismo secuestrador, se tratará
de un concurso de delitos entre el art. 142 bis y el art. 94 C.P.*”
4) Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no
pueda valerse por sí misma.
En este caso, el motivo de la agravante es la mayor indefensión de la victima
y el mayor peligro que implica tener privada de libertad a una persona de esas
características. Queda claro que la persona a la que se refiere el inc. 4 no es el
tercero a quien se podría exigir realizar o abstenerse de determinada conducta,
sino la persona privada de su libertad (sustraída, retenida u ocultada).
Se podría discutir a qué tipo de discapacidades o enfermedades se refiere
la norma en este caso. Debe entenderse que se refiere a enfermedades o disca-
pacidades que impliquen una mayor vulnerabilidad de la víctima por este tipo
de actos de privación de libertad. Ejemplo: cualquier enfermedad que implique
la necesidad de un tratamiento especial.
5) Autor funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido
al momento de la comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado.
En este caso, el motivo de la agravante tiene que ver con la calidad del
sujeto activo, quien es uno de los encargados de custodiar la libertad de todos,
precisamente.
Es por ello que, si bien en el art, 77 C.P. se describe quiénes son funcionarios
y empleados públicos, esta agravante sólo se aplicaría a aquellos que, además
de serlo, tienen —por esa circunstancia— una mayor facilidad para realizar el
hecho. De modo que no se aplicaría a cualquier funcionario o empleado público
que no vea facilitado el hecho de secuestro coactivo por su función o empleo.
6) Por la pluralidad de autores.
Finalmente, se agrava también el delito cuando los autores sean tres o más
personas. En este caso, al igual que en otras figuras, el motivo de la agravante
es la mayor facilidad que implica la comisión del hecho entre varias personas.
Eso significa, a su vez, una menor posibilidad de defensa de parte de la víctima.
187 Un sector de la doctrina penal interpreta el inc. 3 de este modo, argumentando que el
inc. 3, art. 142 bis se refiere a lesiones graves y gravísimas, y ellas son las contenidas
en los arts. 90 y 91, y además son dolosas. Por ello, no habría lugar para las lesiones
culposas en esta agravante. (CONTI, Néstor, Código penal Comentado. Asociación
Pensamiento Penal, [www.pensamientopenal.com.ar]).
408
pueden quedar incluidos en este caso de la agravante, por afectación al prin-

cipio de culpabilidad. Aceptar los supuestos de mera relación causal entre la
acción y el resultado muerte, sería consagrar el principio Versare in re illícita.
Ejemplo: el autor secuestró a la víctima para obligarla a hacer algo contra su
voluntad. En un descuido del autor, la víctima se escapa con intenciones de
volver a su casa, con tal descuido que lo atropella un automóvil que circulaba
correctamente por la avenida muy transitada. A consecuencia de ello, la víctima
del secuestro muere.
Es imposible —sin afectar principios constitucionales básicos— en casos
como éste, imputar la agravante por la producción de la muerte de la víctima
como sugiere algún sector de la doctrina penal argentina.*”
Por otra parte, la pena de prisión o reclusión perpetua, se aplica cuando se
“causare intencionalmente” la muerte de la persona ofendida.
48% Ver, por ejemplo, Parma, ob. cit., p. 322, donde citan el ejemplo de un caso de víctima
secuestrada que muere por el desplome de la habitación donde estaba confinada por un
sismo.
Si bien el autor mencionado (Con cita de Balcarce) reconoce que es una afectación al
principio de culpabilidad, considera que, de acuerdo al texto legal vigente, debe apli-
carse la agravante al secuestrador en ese caso, y propone una modificación del texto
para hacerlo más adecuado a principios constitucionales.
No se puede permitir la aplicación a casos como el mencionado en el ejemplo, por-
que ello significaría una flagrante afectación al principio de culpabilidad. Cuando el
legislador incorporó esta agravante (y todas las de este tipo) fue porque conductas de
secuestro podrían implicar un riesgo para la vida de las personas víctimas, pero se
habrá pensado en otros casos de riesgo para esa vida, diferente a ser atropelladas por
un auto en una avenida muy concurrida.
Como señala Enrique Gimbernat: “Para la existencia de un delito cualificado por el
resultado no basta la presencia de la acción base y de la cualificación; es necesario,
además, que ésta sea consecuencia del peligro creado por aquélla, pues dicho peligro
fue precisamente el que llevó al legislador a configurar el delito cualificado por el re-
sultado”, (Delitos cualificados por el resultadoy causalidad, GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique, Ed. B de F, 2007, Bs. As.).
Es muy ilustrativo el ejemplo de este autor en la misma cita: “La víctima de una falsedad
puede también perecer al ir a denunciar el delito victima de un accidente de circula-
ción; pero este peligro es mínimo. Por eso no hay un delito cualificado de falsedad con
resultado muerte”.
Es por ello, que cuando el legislador establece una agravante por un determinado
resultado, sólo se justifica la norma cuando se refiere a resultados previsibles a partir
de ese tipo de acciones que sanciona como delitos base, de lo contrario, la agravante
no tendría sentido, sería irrazonable,
410
En este caso, el autor debe tener dolo directo en relación a la muerte. Si bien
hay autores que consideran que el dolo directo no debe ser considerado siempre
más grave que el dolo indirecto o eventual, en este caso, la decisión del legislador
implica una elección de la pena que no afectaría principios constitucionales.
A su vez, el autor no debe querer matar para facilitar, consumar, u ocultar
otro delito, ya que en ese supuesto sería de aplicación el art. 80 inc. 7 C.P.
F. ATENUACIÓN DE LA PENA POR DELACIÓN PREMIADA

En la última parte del artículo 142 bis se prevé una atenuación de la pena
para el delator que lograre que la víctima recupere su libertad.
La figura del delator ya existe en el Código Penal argentino para otros
supuestos. Ingresó al sistema penal argentino con la ley de estupefacientes, y
es una figura muy cuestionada, ya que implica la negociación del Estado con
uno de los delincuentes, lo cual genera un dilema ético.
En el caso del artículo 142 bis, se exige que la libertad de la víctima no
ocurra por haberse cumplido el propósito del autor o autores del delito, sino
que se deba al “aporte” efectuado por el delator para mejorar la situación de
la persona retenida.
La pena se reduce de la misma forma que está prevista para la tentativa
en el art. 44,
5. DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
El art. 142 ter C.P. establece:
Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25)

años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de
cualquier función pública y para tareas de seguridad privada,
al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo
de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la
libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera
seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer
dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero
411
de la persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si
la víctima fuere una mujer embarazada, una persona menor
de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de SETENTA
(70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se
impondrá cuando la víctima sea una persona nacida durante
la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá
reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo
respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la
víctima o proporcionen información que permita su efectiva
aparición con vida.
A. LOS ORÍGENES DE LA FIGURA DE DESAPARICIÓN FORZADA

EN EL SISTEMA PENAL ARGENTINO. EL MARCO IMPUESTO POR
EL DERECHO INTERNACIONAL
Vale aclarar que esta figura no estaba prevista en el Código Penal original,
sino que fue incorporada por Ley N* 26.679 del año 2011, en cumplimiento de
lo dispuesto en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas 0 y de la Convención Internacional para la Protección de las Personas
490
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas fue adoptada
en Belém Do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994 en el 24? periodo ordinario de sesiones
de la Asamblea General de OEA. El objetivo de la Convención es contribuir a prevenir,
sancionar y suprimir la desaparición forzada de personas. En la Argentina se aprobó la
Convención por Ley N* 24,556 sancionada el 13 de septiembre de 1995 y promulgada
el 11 de octubre de 1995. De manera similar a otros instrumentos internacionales del
sistema interamericano, la Convención exige a los Estados Partes adoptar medidas
eficaces para prevenir la desaparición forzada de personas y fomentar la extradición
de personas acusadas por esos delitos. En este instrumento internacional se define a la
desaparición forzada de personas, del siguiente modo: “Para los efectos de la presente
Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más
personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas
o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación
de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el
ejercicio de los recursos legales y de las garantias procesales pertinentes”.
412
contra las Desapariciones Forzadas.**

Además de estos dos instrumentos internacionales que obligan al Estado
argentino expresamente a prever el delito, indicando alcances especiales en cuan-
to a la prescripción y a la imposibilidad de prever eximentes, también debemos
considerar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sancionado
al Estado Argentino al menos en dos oportunidades por la afectación a normas
de la Convención Americana, por haberse cometido el delito de mención. Los
fallos Garrido y Baigorria?” y Torres Millacura han influido en el dictado de
la Ley N* 26.679 que introduce el tipo penal de Desaparición forzada de per-
sonas. Si bien no surge expresamente de los fallos mencionados la obligación
impuesta al Estado Argentino como medida de reparación, la Corte consideró*”
que de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(arts, IT y III) surgía para Argentina expresamente la obligación de tipificar la
figura de mención. La Corte no se pronunció sobre el punto expresamente en el
fallo, ya que, durante el procedimiento ante la Corte, el Estado argentino había
informado que se había dictado la ley en abril de 2011.** Desde entonces, existe
la figura en el Código Penal argentino.
En relación a la obligación de tipificar el delito, en este caso se puede ver
muy claramente la diferencia que existe en relación a otros tipos penales (por
ejemplo, el aborto) que son discutidos por un sector de la doctrina penal que
entiende que el Estado argentino también tiene la obligación de tipificar y no
podría derogar. A continuación, se mencionan brevemente, algunas disposiciones
de la Convención Interamericana mencionada, que demuestran la diferencia
con otros casos.
291 Adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20/12/06, en la cual se definió la

desaparición forzada como “El arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma
de privación de libertad que sea obra de agentes del Estado o por personas o grupos de
personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida
de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte
o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley”.
192 Garrido y Baigorria, Sentencia de la Corte IDH del 02 de febrero de 1996 (fondo) y
sentencia del 27 de agosto de 1998 (Reparaciones y costas). Torres Millacura, Sentencia
de la Corte IDH del 26 de agosto de 2011.
Ver considerandos 148 a 150 del fallo Torres Millacura.
2% La Corte IDH sí habia obligado a otros Estados parte del sistema interamericano a
tipificar el delito de desaparición forzada que no lo tenían en su legislación. Ver caso
Heliodoro Portugal Vs. Panamá (Sentencia 12/8/08, párrafo 185), y caso Anzualdo
Castro Vs, Perú (Sentencia 22/9/09, párrafos 66 y 165).
413
De los artículos I?, 11? y TI? de la Convención Interamericana Sobre Desa-

parición Forzada de Personas, surge sin lugar a dudas, la obligación de penalizar
para el Estado argentino. El art. 1? señala textualmente:
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a: (...), b) Sancio-
nar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores
del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de
comisión del mismo; (...) d) Tomar las medidas de carácter legislativo y
administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir
con los compromisos asumidos en la presente Convención.
Luego, en el art. 119 se define la desaparición forzada de personas, y
finalmente en el art, III se establece el compromiso de los Estados Partes
de: “adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas
legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición
forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta
su extrema gravedad”.
No quedan dudas de la obligación de penalizar la conducta de desaparición
forzada de personas a partir del texto de los artículos mencionados. El Estado
argentino ha cumplido con tal obligación a través de la reforma de la Ley N*
26.679.
B. EL TIPO OBJETIVO
La conducta típica consta de dos partes, en la primera se trata de una
privación de la libertad del sujeto pasivo. En este sentido, valen todas las
aclaraciones efectuadas en relación al delito del art. 141 C.P. Sólo debemos
agregar que, en el caso de este delito, la privación de libertad también puede
ser inicialmente legal. No necesariamente la privación de libertad del sujeto
pasivo debe ser siempre ilegal desde el inicio, ya que podría darse un caso en
el que se prive de la libertad a un sujeto (por algún motivo legal) y luego esa
privación de libertad se transforme en ilícita en algún momento cuando ya no
existen los presupuestos para mantener a esa persona, privada de su libertad.
En /a segunda parte, el tipo penal exige una conducta que consiste en
no brindar información o negarse a reconocer dicha privación de libertad o a
informar sobre el paradero de la persona víctima de la privación de libertad
inicial. En algún momento, en la doctrina penal española se discutió la constitu-
cionalidad de una figura similar a ésta, por la posible afectación al principio de
414
culpabilidad y de presunción de inocencia.** En nuestro caso, parecería que eso

no puede invocarse, ya que se trataría de una conducta impuesta por el Derecho
Internacional y que además, penaliza una privación de libertad agravada, y no
una presunción de homicidio, como se planteaba en el caso mencionado del
viejo art. 483 del código español.
Se considera que en este delito se afectan distintos bienes jurídicos, y no
solamente la libertad ambulatoria, ya que estaría en juego hasta la dignidad
del sujeto víctima.
Vale destacar que, así como está previsto en nuestro Código Penal, el delito
de Desaparición forzada de personas no es siempre un delito de lesa humanidad.
Sólo lo será cuando se cumplan los requisitos que el Estatuto de Roma (art.
7.2.1) considera como constitutivos de un delito de lesa humanidad, es decir,
que se de en un contexto determinado de:
a) sistematicidad de un ataque,
b) que participe el poder público,
c) que se trate de un ataque a la población civil, y
d) que el autor/es conozca/n el ataque.
Cuando se configuren estos elementos, entonces estaremos en el caso del

delito de desaparición forzada como delito de lesa humanidad, previsto en el
Estatuto de Roma.
3 Ver Estudios de Derecho Penal, GIMBERNAT ORDEIG, p. 103, Ed. Tecnos, “El
delito de detención ilegal con desaparición forzada”.
El planteo básicamente consistía en lo siguiente: se podría considerar un delito de
sospecha, y de esa forma se afectaria la presunción de inocencia (la duda de si ha ocu-
rrido o no la muerte de la víctima) ya que el tipo penal presume su comisión y altera el
principio de inocencia, invirtiendo la carga de la prueba. Por otro lado, podria afectar
el principio de culpabilidad ya que el autor de una detención ilegal se le imputaria una
muerte, pese a que no está probado que él la haya causado, ni que haya actuado con
dolo o imprudencia al respecto.
El mismo Gimbernat concluye sosteniendo que en el delito de desaparición forzada no
habría problema de inconstitucionalidad ya que se trataría de una privación de libertad
agravada. Claro que el artículo al que se refería Gimbernat, preveía una pena menor
que la prevista en el caso del art. 142 ter de nuestro C.P,, que tiene una pena superior
al delito de homicidio, lo que marcaría una diferencia en relación a la argumentación
del autor citado,
415
De lo contrario, aunque no se dieran estos elementos mencionados, podría-

mos estar ante el delito de desaparición forzada previsto en forma individual.
A diferencia del mismo delito en el Estatuto de Roma,*”* en el Código Penal
argentino, no se exige una finalidad específica.
El sujeto activo del delito debe ser un funcionario público o cualquier
persona que actúe con la autorización, apoyo o con la aquiescencia del Estado.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona.
El delito se agrava con pena de prisión perpetua si resulta la muerte de la
víctima, o si esta fuere mujer embarazada, o persona menor de 18 años, o mayor
de 70 o persona con discapacidad. Igualmente se agrava cuando la víctima fuera
persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
Debe aclararse, en relación al supuesto de la muerte de la víctima, que debe
tratarse de un caso de desaparición forzada, del cual luego resulte la muerte.
De modo que no basta con una privación de libertad seguida de la muerte, sino
que deben darse todos los requisitos del delito de desaparición forzada, y luego
la muerte de la víctima.
En el último párrafo se establece una disminución de la escala penal para
los autores o partícipes que liberen a la víctima o proporcionen información
para liberarla con vida.
C. LA POSIBILIDAD DE TENTATIVA DE LA FIGURA
Es discutible la posibilidad de tentativa en esta figura, ya que dependerá

de cómo se construya la tipicidad.
Por una parte, se podría pensar que el delito consiste en dos verbos típicos
que deben darse en el caso: primero la privación de libertad, y luego la negativa
a dar información sobre la detención. De ser correcta esta construcción dogmá-
tica, entonces la tentativa debería comenzar ya cuando se priva de libertad a la
victima, con la intención de no brindar información a su respecto posteriormente.
En los supuestos en los que la privación de libertad sea inicialmente legítima,
entonces la tentativa comenzará cuando ella se torne ilegítima, siempre que
el autor tenga como finalidad ocultar la información luego, al serle requerida.
0 — Enel Estatuto de Roma, se exige como elemento subjetivo especial, la intención de

dejar a la víctima fuera del amparo de la ley por un tiempo prolongado.
416
Por otra parte, se puede construir la tipicidad de la figura pensando sólo

en la segunda parte como conducta típica. El delito consistiría simplemente en
no brindar información de una persona detenida a cargo del autor, cuando le
sea requerida. En este caso, la privación de libertad previa no sería una primera
conducta típica, sino solamente un presupuesto de la tipicidad. De ser correcta
esta construcción, entonces la tentativa (comienzo de ejecución) recién existirá
cuando se comienza a negar información respecto al paradero de la persona
detenida. Toda privación de libertad será una conducta atípica del delito del
art. 142 ter, y en todo caso típica del art. 141 u otra figura en la medida en que
se cumplan los requisitos de ella,
Éstas son las dificultades que surgen cuando tratamos de aplicar todo el
bagaje conceptual de la dogmática penal a delitos construidos en el ámbito del
derecho internacional, que maneja conceptos y construcciones que no siempre
coinciden con la dogmática.
6. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMETIDA POR

FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e

inhabilitación especial por doble tiempo:
1) El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya
soltura haya debido decretar o ejecutar;
2) El funcionario que prolongare indebidamente la detención
de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente;
3) El funcionario que incomunicare indebidamente a un
detenido;
4) El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que
lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la
sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o
lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los
señalados al efecto;
5) El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y
seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito;
417
6) El funcionario competente que teniendo noticias de una

detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar
o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
SUPUESTOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO
En este artículo se sancionan distintas modalidades específicas de priva-

ciones de libertad, por parte de funcionarios públicos. La casuística del artículo
nos exime de mayores profundidades en el análisis de cada uno de los casos.
Ínc. 1. Retención ilegal de una persona detenida: en el caso del inciso 1,
se contemplan dos situaciones distintas: la del funcionario que no dispone la
libertad que debe ordenar, y la del funcionario que no cumple con la orden de
soltura que haya recibido.
En el primer caso, el funcionario (por ejemplo, el juez, en caso de agota-
miento de la pena) no dispone la libertad cuando correspondía hacerlo. En el
segundo supuesto, el juez dispone la libertad, pero el funcionario (director de
la prisión) no ejecuta la libertad. En cualquiera de los dos casos, estaremos en
presencia del delito del inc. 1.
Un sector de la doctrina penal argentina*” lo señala como un delito de
197 Parma considera que se trata de un delito de “omisión dolosa impropia” (ob. cit., p. 327).
Igualmente DELGADO, SECO PON y LANUSSE NOGUERA, en Código penal y
normas complementarias..., BAIGUN-ZAFFARONT (Directores), Ed. Hammurabi,
T. 5, p. 314, También BOMBINI y DI IORIO en Código penal comentado. Asociación
pensamiento penal. Versión online).
Es cierto que no hay acuerdo en la doctrina penal en relación a cómo se distingue la
omisión propia de la impropia, lo cuestionable es que estos mismos autores consideran
que se trata de un delito de pura (in) actividad, pese a lo cual, lo consideran una forma
de omisión impropia, aunque sin explicar cuál es su criterio para distinguir la omisión
propia de la impropia.
Entiendo que el criterio de distinción, debe ser su vinculación a la producción de un
resultado o no (ver MOLINA, G., Delitos de omisión impropia, Rubinzal-Culzoni, p.
29). De modo que si consideramos que es un delito de pura (in) actividad, difícilmente
se pueda afirmar que sea de omisión impropia. Algo similar ocurre, como vimos, en
el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar: el hecho de que se trate
de una omisión de un autor especial, no lo transforma automáticamente en un delito
de omisión impropia.
De todas maneras, coincido con los autores mencionados en el análisis del tipo objetivo,
en general, y no creo que esta distinta forma de clasificarlo, pueda llevar a solucionar
418
omisión impropia, aunque no analiza los elementos de tal modalidad delictiva.*%

Entiendo que se trata de una figura de omisión propia, con autor especial: el
funcionario público. Pero no sería un delito de omisión impropia, ya que no se
exige la producción de un resultado típico, basta con la “mera inactividad” del
funcionario público obligado a disponer la libertad.
El delito se consuma con el no cumplimiento de la liberación de la persona
a la que se debe liberar. El sujeto pasivo es la persona privada de su libertad, y
el sujeto activo es el funcionario que debía liberarlo,
En el tipo subjetivo se exige el dolo, es necesario que el autor sepa que
está reteniendo a un preso cuya soltura debía decretar o ejecutar, según el caso.
Inc. 2. Prolongación indebida de la detención: en este caso, se sanciona
al funcionario público que prolonga indebidamente la detención, sin poner a la
persona a disposición del juez competente.
Según lo disponen los códigos procesales penales (de las provincias y
de la nación) el funcionario que detuviere legalmente a una persona, tiene la
obligación de ponerla a disposición del juez competente, de manera inmediata.
Según el Código Procesal, se otorga un plazo de horas (como máximo) para
cumplir con dicha obligación.*”
El elemento “indebidamente” que se menciona en la figura penal, es un
elemento objetivo del tipo. Se trata de un adelanto de la antijuricidad a nivel
de tipicidad, y como tal, debe ser abarcado por el dolo. Ello significa que, si
el autor tuviera un error sobre el “indebidamente”, será un error de tipo, y no
de prohibición.
Es un delito de peligro, de modo que el legislador ha decidido que el delito
se consuma simplemente con la detención (que en principio puede ser legal) en
la que se omite luego, poner al sujeto a disposición del juez competente. No es
necesario verificar la hipótesis de que el juez hubiera liberado inmediatamente
casos de manera diferente, ya que aun considerándolo un delito de omisión propia, es

necesario que el autor sea un funcionario público (autor especial).
98 Los elementos serían: a) Situación típica, b) No realización de la acción mandada, c)
Posibilidad material de realizar la acción, d) Resultado típico, e) Nexo de evitación, f)
Posición de garantía.
1% Ese plazo puede ser de 6 u 8 horas, según el código procesal penal. Pero, vale aclarar,
que la regla es hacerle conocer al Juez competente de inmediato, ya que es el juez quien
tiene la facultad de disponer la detención de las personas, y sólo excepcionalmente los
funcionarios (policiales, por ejemplo) en cuyo caso, deben dar aviso inmediato a la
autoridad competente (juez y/o fiscal, en los sistemas procesales más modernos).
419
al detenido,” de haberse enterado de esa situación, sino que basta con el incum-
plimiento de dicho mandato. Habiendo detenido a una persona, el funcionario
público debe dar aviso al juez competente, ya que es el único que puede decidir
sobre su privación de libertad.
De manera que, independientemente de qué es lo que decida el juez en
relación a la continuación (o no) de la detención de esa persona, el delito es-
tará consumado cuando haya transcurrido el plazo (según el código procesal
respectivo) para poner en conocimiento del juez esa situación. Por ello, es un
delito de peligro, y no de lesión, es de pura (in-) actividad, y no de resultado.
Inc. 3. Incomunicación indebida: en el inciso 3 se sanciona al funcionario
que incomunicare indebidamente a un detenido.
Para ello, es necesario hacer una aclaración previa, vinculada al derecho
procesal penal. Según lo establecen los códigos procesales penales, existe la
posibilidad de que una persona detenida sea incomunicada. Ello significa que,
como medida preventiva y para resguardar la investigación penal, evitando la
pérdida de pruebas importantes, se podría evitar que el detenido se comunique
con otras personas, por ejemplo, testigos, o cualquiera que pudiera ocultar o
eliminar pruebas en el proceso penal.
Para esa incomunicación, los códigos procesales establecen ciertos re-
quisitos, entre los que se enumera el plazo de la incomunicación: el preso no
puede estar incomunicado durante todo el proceso, sino por un término fijo,
que generalmente es de 48 h.
Nuevamente aqui, el elemento “indebidamente” debe considerarse un ele-
mento del tipo objetivo, como un adelanto de la antijuricidad. En consecuencia,
los errores sobre ese elemento, serán tratados como errores de tipo y no como
errores de prohibición.* Por ejemplo, si el policía de guardia en la comisaría
300 Parecen exigir este dato como elemento del tipo objetivo, BOMBINI y DITORIO, ob,
cit.
301 Hay un sector de la doctrina penal argentina que considera a estos supuestos (“indebi-
damente”) como “elementos normativos de recorte”. (En este sentido, ZAFFARONTI-
ALAGIA-SLOKAR, en Derecho Penal, p. 440, igualmente, RAFECAS, en su El
crimen de tortura, p. 331 y ss. ). Otro autor como Roxin, los denomina elementos de la
valoración global del hecho. Ver. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 299,
La consecuencia sería similar a la que hemos señalado en el texto, aunque limitada.
Según estos autores, el error sobre esos elementos (el “indebidamente”) no siempre
llevaría a un error de tipo. Distinguen entre los errores sobre los presupuestos fácticos
que llevarían a efectuar un tipo de valoración (estos errores sí serian considerados
errores de tipo) de los errores sobre la evaluación jurídica de la situación fáctica. En
420
se confunde la identidad del preso X y lo mantiene incomunicado, pese a que

la incomunicación decretada por el juez era para el preso Y,
La figura se puede cometer por acción y por omisión (impropia). Sería
un ejemplo de esta última modalidad, el caso del funcionario de la prisión que
prolonga la incomunicación más allá en el tiempo, de lo establecido por el juez
de la causa.
Inc. 4. Recepción y colocación indebida de presos: en el inciso 4 se sanciona
al jefe de prisión u otro establecimiento penal que realizare cualesquiera de las
dos conductas allí señaladas: en el primer caso se refiere a la recepción de un
reo sin el testimonio de la sentencia condenatoria firme, y en el segundo caso,
colocar al reo en un lugar del establecimiento que no sea el señalado al efecto.
Es un delito especial, que solamente puede ser cometido por el jefe de
prisión u otro establecimiento penal, o quien lo reemplace.
La primera conducta consiste en recibir al reo (condenado) sin el testimo-
nio de la sentencia condenatoria. Ello presupone que el jefe de la prisión sólo
puede recibirlos para que cumplan su sentencia en el lugar a su cargo, cuando
se acompañe el testimonio de la sentencia condenatoria. El delito se consuma
cuando el jefe del establecimiento reciba al reo sin cumplir con la formalidad
señalada. De este modo, el delito es un delito de peligro, ya que tal sentencia
podría existir en realidad, pero igualmente estará completa la tipicidad objetiva,
cuando no se haya presentado formalmente tal testimonio al jefe de la prisión
y éste lo recibiere.*”
El fundamento del delito es evitar la recepción de una persona en un esta-
blecimiento carcelario, sin verificar previamente la existencia de la sentencia
condenatoria, y de este modo establecer una forma de reaseguro para evitar la
privación de la libertad de las personas en lugares, de modo o formas que no
correspondieren.
este segundo caso, no considerarían un error de tipo, sino un error de prohibición. Por
ejemplo, al tratar el art. 141: el error del policía que confunde a una persona con un
ladrón y lo detiene, Este supuesto sería un error de tipo, porque recae sobre las cir-
cunstancias fácticas. En cambio, el policia que mantiene incomunicado al contraventor
detenido en la comisaría porque cree que está autorizado por la ley para ello, estaría en
error de prohibición, ya que, en este caso, el policia tiene pleno conocimiento de los
presupuestos fácticos, pero se equivoca en la evaluación jurídica.
02 Enun sentido similar, considerándolo como una figura de peligro, CREUS, ob. cit., p.
294. En sentido contrario, DELGADO, SECO PON, LANUSSE NOGUERA, ob.
cit., p. 328, siguiendo a Rafecas en este punto.
421
Considerando esa finalidad de la norma, se entiende que existe el delito

cuando el testimonio no indica el monto de pena, o el cómputo de pena o no
tiene los requisitos de autentificación, cuando no se trata del juez competente,
o cuando va dirigida al director de otro establecimiento penal.
Es un delito doloso, por consiguiente, el autor (jefe de la prisión) debe
saber que no existe tal testimonio de la sentencia condenatoria con los requi-
sitos formales.
En el segundo supuesto, la conducta es colocar al preso en lugares del
establecimiento que no sean los señalados al efecto. Esto podría ocurrir si se
coloca a un procesado con los condenados, o si se coloca a una mujer en el
sector de hombres, etc.
Existen disposiciones legales específicas para determinar los lugares de
detención de cada persona procesada o condenada, según el sexo, o según las
modalidades de ejecución de la pena.
En este segundo caso, para que se configure el tipo penal (objetivo) es
necesario que esa colocación diferente a la que le corresponda al preso, le cause
un perjuicio, aunque éste sea un mero peligro. Ello significa que no se configura
el tipo penal si, pese a colocarse al preso en un lugar que no le corresponda, se
mejorara su situación.” En este caso, no habría motivos para considerar que
se ha agravado su privación de libertad, y sólo se estaría sancionando una falta
administrativa de parte del jefe de la prisión.
Inc. 5. Recepción ilegal de presos: en el caso del inciso 5 el autor puede
ser el jefe de prisión (alcaide) o empleado de la cárcel que recibiere un preso
sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito.
Aquí también la acción es la de recibir a una persona privada de libertad,
y alojarla en el establecimiento (cárcel de detenidos y seguridad).
Especialmente se menciona como un supuesto de atipicidad, el caso de
quien reciba a una persona detenida en caso de flagrancia.** En estos casos, si
podría recibirla el jefe o empleado de la prisión.
Es un delito doloso, lo cual implica que el autor debe saber que recibe un
preso sin la orden de autoridad competente.
503 Eneste sentido, DONNA, con cita de NÚÑEZ, ob, cit., T. A, p. 163.
4 El caso de flagrancia significa la detención al momento de la comisión del hecho,
inmediatamente después de cometido, o cuando presenta signos que indiquen que aca-
ba de cometerlo. La flagrancia, generalmente, está definida en los códigos procesales
penales,
422
Inc. 6. Omisión de hacer cesar o denunciar una detención ilegal: en este

supuesto, el autor puede ser un funcionario público con competencia para hacer
cesar una detención ilegal que conoce, y siempre que no haya sido él el autor
de la detención ilegal. Por ello, la detención se tiene que cumplir bajo la guarda
de un funcionario distinto,
Es necesario que el autor conozca esa detención ilegal y omita, retarde o
rehúse hacerla cesar o avisar a la autoridad que deba resolver,
Es un delito doloso, por ello el autor debe conocer la detención ilegal y
debe saber que está omitiendo, retardando o rehusando hacerla cesar.
Según lo dispone el art. 144, los casos se agravan si se dieran las circuns-
tancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142.
7. ABUSOS FUNCIONALES ESPECÍFICOS (ART. 144 BIS C.P.)

Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años

e inhabilitación especial por doble tiempo:
1) El funcionario público que, con abuso de sus funciones o
sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno
de su libertad personal;
2) El funcionario que desempeñando un acto de servicio
cometiera cualquier vejación contra las personas o les
aplicare apremios ilegales;
3) El funcionario público que impusiere a los presos que
guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en
los incisos 1, 2,3 y 5 del artículo 142, la pena privativa de la
libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años.
En este artículo se prevén distintos supuestos de abusos de funcionarios en

relación a la libertad de las personas. El bien jurídico protegido es la libertad
ambulatoria, pero también la dignidad de las personas.
423
A. PRIVACIÓN ILEGAL DE LIBERTAD COMETIDA POR

En el inciso 1 se prevé una forma especial de privación ilegal de la liber-

tad. En este caso, el autor no puede ser cualquier persona, sino que es un autor
especial.
El delito es más grave que el caso del art. 141 (privación ilegal de la li-
bertad) porque en este caso, el autor necesariamente debe ser un funcionario
público. No se configura este delito si el acto lo realiza un particular, aunque
sea actuando en colaboración con la fuerza pública, ni cuando lo realice un
empleado de seguridad privada.
El aumento de la pena se justifica no solamente en función del mayor
disvalor de acción, sino porque la realización de dicho acto por parte de un
funcionario del Estado, implica una afectación a las expectativas de corrección
en el ejercicio de la actuación estatal. El autor, que ha sido especialmente puesto
por el Estado para custodiar la libertad de las personas, la afecta. Por ello, es
necesario, además, que el sujeto actúe en el marco de sus funciones, no basta
que se trate de un funcionario o empleado público (por ejemplo: un agente po-
licial) actuando en el ámbito de su vida privada, como sería el caso del policía
que prive de libertad a su vecino que lo molestaba.
El abuso de las funciones o la falta de formalidades para proceder a la
detención, deben considerarse elementos objetivos del tipo penal, por lo cual
deben estar comprendidas por el dolo. Forman parte del tipo objetivo porque
precisamente constituyen la materia de prohibición: el delito consiste en detener
a una persona con abuso de las funciones o sin las formalidades para tal acto.*%
Es un delito de resultado y de carácter permanente, que se sigue consu-
mando en la medida en que la víctima sigue privada de su libertad.
305 Enelart. 77 C.P. se dispone que debe entenderse por funcionario público “todo el que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente”, Asimismo, aclara el
código que “los términos funcionario público y empleado público son usados indis-
tintamente en el código”.
306 Al igual que los elementos “indebidamente” o “ilegalmente”, Rafecas los considera
elementos normativos de recorte, siguiendo a Zaffaroni, de manera que los trata como
supuestos de adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad. Los errores al respecto, y
que se refieran a la situación fáctica, serán errores de tipo, y los errores sobre el alcance
normativo, serán errores de prohibición en su concepción.
424
a.1. Modalidades: Abuso funcional y falta de formalidades

En la primera modalidad, es necesario que el funcionario público haya
actuado en abuso de sus funciones. Ello significa, en primer lugar, que el
funcionario público tenga una cierta competencia para realizar detenciones
de personas en determinadas situaciones. No podría ser autor de este delito,
quien directamente no tenga esas facultades en ningún caso.*” Por ejemplo, el
inspector de tránsito que hace un acta de infracción no tendría facultades para
detener, Por ello, si ese inspector, en un caso determinado, priva de la libertad
a una persona y pretende llevarla a la comisaría, estaría cometiendo el delito
de privación de libertad del art. 141, que podría estar agravado por el art, 142
inc. 4, pero no se tratará de esta figura del art, 144 bis inc. 1, porque no puede
“abusar” de sus funciones quien no las tiene mínimamente.*% Sólo puede “abu-
sar” de ellas, quien las tiene y va más allá de lo permitido.
Generalmente, serán autores de esta modalidad delictiva, los funcionarios
judiciales, policiales y penitenciarios que tengan en principio facultades para
detener personas, cumpliendo ciertos requisitos legales. Esos requisitos legales
están establecidos en los códigos de procedimiento penal de las provincias o
de la nación.*”
a.2. La privación de libertad por ilegalidad formal

En este caso se priva de la libertad a una persona sin las formalidades pres-
criptas por la ley para proceder a la detención. A diferencia del caso anterior,
307
En esta opinión, RAFECAS en ob, cit., p. 354 y ss., con cita de Fontán Balestra. Por la
posición contraria, DONNA (Derecho Penal, T. 1-A, p. 175) con citas de Soler, entre
Otros.
308. Un concejal municipal puede ser un funcionario público. En caso de que detenga a
alguien y lo prive de su libertad, difícilmente se podrá decir que “abusó” de funciones
que nunca tuvo, Directamente, ha cometido el delito de privación de libertad, posible-
mente agravada por el art. 142, inc. 4, si es que realmente simuló orden de autoridad
pública o autoridad pública para el hecho.
“Y Son especialmente problemáticos, los casos de detención para averiguación de an-
tecedentes, por “actitud sospechosa”. Sobre este tema en particular, ver el fallo de la
C.S.J.N. en causa “Daray, Carlos”, del 22/12/94 (publicado en Fallos, 317:1985).
También los supuestos de detención sin orden judicial y las requisas personales sin
motivos que lo justifiquen podrían ser casos de abusos funcionales si no se dieran los
requisitos especiales previstos en los códigos procesales para proceder a una detención
personal,
425
ahora el funcionario tiene la facultad para detener, pero no cumple con alguna
formalidad establecida en la ley. El requisito fundamental para proceder a una
detención es una orden judicial, de no existir esa orden judicial, el personal policial
podría (excepcionalmente) proceder a una detención cuando existieren motivos
suficientes para sospechar que está cometiendo un delito, acaba de cometerlo, o
se fuga estando detenido. Estos requisitos para proceder a una detención sin orden
judicial, están previstos en los códigos de procedimientos penales,
Es un delito doloso, el autor debe saber que detiene a una persona sin las
formalidades previstas en la ley, o en el supuesto de la primera parte, debe saber
que lo hace abusando de sus funciones.
B. VEJACIONES O APREMIOS ILEGALES DE PARTE DEL

FUNCIONARIO A CUALQUIER PERSONA
El bien jurídico protegido es la libertad de las personas que tienen derecho

a no sufrir ciertos procedimientos de parte de funcionarios públicos que tienen
ciertas facultades por su función.
En este caso, el autor debe ser un funcionario público en un acto de servicio.
Son vejaciones los tratos denigrantes, humillantes, que mortifican moral-
mente a la persona, atacan su dignidad y el respeto que merece como ser humano.
Son casos de vejaciones el insultarlo, ridiculizarlo, hacer andar desnudo a la
víctima, empujarla, someterla a trabajos mortificantes, etc.
En los apremios existe un procedimiento coaccionante con una finalidad
especifica (a diferencia de las vejaciones y severidades). En los apremios, el
autor impone rigor físico o mortificaciones a la víctima, intentando lograr una
determinada conducta del apremiado (generalmente se trata de lograr una ma-
nifestación o confesión sobre un hecho ocurrido). Apremiar significa oprimir,
urgir, para lograr esa finalidad especifica.
En este caso el sujeto pasivo puede estar privado de su libertad o no. Vere-
mos que en el supuesto del inc. 3 es necesario que el sujeto pasivo sea un preso.
C. SEVERIDADES, VEJACIONES Y APREMIOS ILEGALES SOBRE

DETENIDOS
En estos casos se agrava la situación de privación de libertad de las

personas. El sujeto pasivo ya está privado de su libertad legalmente, pero los
tratamientos aflictivos significan una agravación ilegítima de esa detención.
426
Autores, en este caso, sólo pueden ser los funcionarios públicos que tengan
a su cargo o bajo su custodia al preso.
Severidades son las formas de trato que por su excesivo rigor ilícito y
contrario a la ley provocan un padecimiento físico. Ejemplo: castigos, inmovi-
lización, privación de alimento o descanso, aislamiento, privación de visitas.
Las vejaciones y apremios serían iguales al inciso anterior, sólo se modifica
en este caso, que debe tratarse a los presos a su cargo. Es necesario que esos
apremios sean ilegales, es decir que no estén previstas en la ley o reglamenta-
ciones aplicables a los presos.
Todos los delitos son dolosos, lo cual implica el conocimiento de parte del
autor del carácter de esos tratos.
La última parte del artículo, agrava los supuestos cuando se configuran
alguno de los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del art. 142, del mismo modo que
en el artículo anterior (144).
8. EL DELITO DE TORTURA
La prohibición de aplicación de torturas está prevista en la Constitución

Nacional, como así también en distintos instrumentos internacionales de rango
constitucional: en la Declaración Universal de Derechos del Hombre (art. 59),
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7? y 10.1), en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5, incs, 1 y 2) y está tipi-
ficada en el Estatuto de Roma como crimen de lesa humanidad (art. 7? ap. 1, f).
Independientemente de esta protección genérica, existen instrumentos que
obligan especialmente al Estado argentino a sancionar penalmente la tortura
como delito, imponiendo además ciertas condiciones especiales en la crimi-
nalización de esta conducta, vinculadas a la no aceptación de eximentes, pena
especialmente grave, etc.
Estos instrumentos son: 1) La Convención Contra la Tortura y otros tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,**” que expresamente brinda un
concepto de tortura, y 2) La Convención Interamericana para Preveniry San-
1 Adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10/12/84, aprobada en Argentina por

Ley N* 23,388 del 26/2/87.
427
cionar la tortura** que en el art. 2? define la tortura de un modo más amplio

que la anterior, 512 y además establece otras obligaciones de criminalización al
respecto para los Estados parte.
A. LA IMPOSICIÓN DE TORTURAS
El art. 144 ter del C.P. establece:
1) Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco

años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario
público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente
privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es
indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a
cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla
poder de hecho. Igual pena se impondrá a particulares que
ejecutaren los hechos descritos.
2) Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte
51
La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (de siglas “CIPST”)
es un instrumento internacional de los derechos humanos, creado dentro de la Organi-
zación de Estados Americanos con el objetivo de prevenir y sancionar casos de tortura
y otras actividades similares. La Convención Interamericana entró en vigor el 28 de
febrero de 1987, y, a partir de 2010, 18 países son parte de la misma. La Convención
también exige a los Estados Partes adoptar medidas eficaces para prevenir la tortura
dentro de sus fronteras, y fomenta la extradición de personas acusadas de tortura.
Adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985, Aprobada por
la República Argentina por Ley N* 23,652 el 29 de septiembre de 1988, Ratificada por
el Gobierno argentino el 31 de marzo de 1989.
Art. 19: “Los Estados Partes se obligan a preveniry a sancionar la tortura en los térmi-
nos de la presente Convención. Art, 29: Para los efectos de la presente Convención se
entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una
persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal,
como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena,
o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una
persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su
capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No están
comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que
sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que
no incluyan la realización de los actos de aplicación de los métodos a que se refiere el
presente artículo”,
428
de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión

o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones
previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será
de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos,
sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando
éstos tengan gravedad suficiente.
a.1. Los tratados internacionales que obligan al Estado argentino a

criminalizar la tortura
Tal como se lee del art. 144 ter del Código Penal, nuestro sistema penal
tiene cumplido (al menos en gran parte)*'* el mandato de la Convención inte-
ramericana, al criminalizar el acto de imposición de torturas. En el inc. 1 del
art, 144 ter se prevé la figura básica, en el inc. 2 la agravante por la muerte o
lesiones gravísimas de la víctima. En el inc. 3 se aclara que también es tortura
la imposición de sufrimientos psíquicos cuando tengan gravedad suficiente.
El art. 144 ter es bastante amplio al definir la tortura. El texto actual vigente
corresponde a la reforma operada en el año 1984 por la Ley N? 23.097.%*
A diferencia de la legislación nacional anterior a la ley mencionada, ésta es
más acorde a lo dispuesto por la Convención. En principio se refiere a “cualquier
clase de torturas”, y en la parte final aclara que se abarca los tormentos físicos
y la imposición de sufrimientos psíquicos. Asimismo, basta con que el autor
513
Rafecas sostiene que el concepto de tortura de la Convención Interamericana es más
amplio que el concepto del código penal argentino porque en este último se exige que
los sufrimientos síquicos tengan “gravedad suficiente”, mientras que en la Conven-
ción no se exige gravedad de los sufrimientos sean físicos o siquicos. De ser asi, los
sufrimientos síquicos “no graves” quedarian fuera del concepto de tortura que propone
la Convención Interamericana, Por otra parte, reconoce el autor que el concepto del
código penal argentino está más acorde con la definición de tortura de la Convención
de Naciones Unidas. (RAFECAS, El crimen de tortura..., 0b. cit., p. 104),
4 La Ley N? 23.097 del 29/10/84 dictada con posterioridad al periodo de la dictadura
militar, vino a suplir un “vacío legal” del código penal ya que en ese artículo sólo se
hablaba de la aplicación de “tormentos” a los presos que guarde un funcionario público,
y la pena era mucho menor a la actual,
429
tenga un poder de hecho sobre la víctima y no es necesario que se encuentre

jurídicamente a cargo del funcionario.**
También se admite como autores de la tortura a las personas (particulares)
que ejecuten los hechos descritos, no necesariamente tiene que ser un funcio-
nario público.
La Convención también exige que la sanción sea “severa”*'* para los casos
de tortura. En ese sentido, entiendo que se ha cumplido con el mandato ya que
la pena que está prevista para el delito en su forma básica, es la pena máxima
divisible (de 8 a 25 años de prisión) del Código Penal argentino, equiparable
al homicidio.
En este punto no habria nada que objetar en relación al cumplimiento del
Estado Argentino.
En punto a la finalidad que debe tener el autor al momento de aplicar los
padecimientos o tormentos, la Convención es bien amplia,*'” no exige una fi-
nalidad específica. Del mismo modo, el Código Penal argentino tampoco exige
una determinada finalidad.***
a.2. La Corte Interamericana y su interpretación de la tortura

La Corte interamericana en distintos fallos se ha pronunciado sobre el
significado de Tortura. Voy a hacer referencia en particular a dos de esos fallos,
en los que el Estado Argentino ha sido condenado: la causa “Bueno Alves vs,
Argentina” y “Bayarri vs. Argentina”.
515 Éste era uno de los requisitos en el texto anterior de la ley: la víctima debía estar a
cargo formalmente del autor que aplicaba los tormentos, lo cual era una dificultad más
para la acusación que debía probar dicho requisito como un elemento objetivo del tipo
penal.
516
Art. 6? de la Convención.
El art, 2? de la Convención entiende por tortura la imposición de sufrimientos físicos o
mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo
corporal, como medida preventiva, como pena, o con cualquier otro fin”. (Sin cursiva
en el original).
Es decir que no exige una finalidad específica.
9% Una cuestión discutida en la doctrina y jurisprudencia penal se refería a la finalidad
del autor de los sufrimientos físicos o siquicos. ¿Necesariamente el autor debe tener la
finalidad de que la víctima confiese un hecho delictivo, o alguna otra finalidad especí-
fica?, ¿o basta con que el autor sepa que ocasiona esos sufrimientos?
430
a.3. El tipo objetivo del delito de imposición de torturas

En el inciso 1 del art. 144 ter está prevista la figura básica de imposición
de torturas. La pena es especialmente grave, en cumplimiento de la obligación
que surge de la mencionada convención interamericana. Un sector de la doctrina
penal ha cuestionado la gravedad de la pena, ya que es igual a la pena de ho-
micidio. Por otra parte, otro sector considera que es ajustada a las obligaciones
internacionales asumidas.*
Si bien la Convención interamericana impone la obligación de sancionar
severamente el delito, no se puede dejar de observar que la escala prevista
por el art. 144 ter altera la proporcionalidad de las penas en nuestro código al
igualarse con el delito de homicidio simple.
Según el mismo artículo se entiende por tortura la imposición de tormen-
tos*” físicos y la imposición de sufrimientos psíquicos cuando éstos tengan la
gravedad suficiente.
Como lo ha señalado la Corte Interamericana en los fallos mencionados,
no es necesario que el autor tenga exigencias subjetivas especiales, basta con
la realización intencional del sufrimiento a la víctima.
Se trata de un delito especial, el autor debe ser un funcionario público o un
particular que actúa bajo su amparo. En este punto debemos aclarar que, aunque
la parte final del inciso 1 se refiera a un particular como autor del hecho, en ese
caso será necesario que tengan conexión con la función estatal. La intención del
legislador en este caso —al incluir a los particulares como autores— ha sido incluir
también aquéllos supuestos en los que los funcionarios públicos que tienen el
dominio del hecho, se valen de un particular para la ejecución del acto.*?* Por
ejemplo: el funcionario de la prisión que se vale de un preso para ejecutar la
tortura a otro. Por ello, no sería delito de tortura el caso de un secuestrador que
realiza actos que provocan sufrimiento físico o psíquico a la víctima, ya que en
este caso no existe vinculación del acto delictivo con representantes del Estado.
El sujeto pasivo debe ser una persona detenida legítima o ¡legítimamente
por la autoridad y cuya privación de la libertad tenga origen en una relación
funcional. Esta es la interpretación obligada a partir de los conceptos de tortura
24 — RAFECAS, ob. cit., p. 110.

525
El tormento es el padecimiento, suplicio e inflicción de dolores. A diferencia de las
vejaciones, la tortura (o tormento) requiere mayor intensidad. DONNA, ob. cit., T.
I1-A, p. 192,
26 RAFECAS, ob, cit., p. 119.
432
En el primer caso,*” la Corte sostuvo que define a la tortura en función del

art. 2? de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
y a la luz del artículo 5.2 de la Convención Americana, ya que conforme a su
jurisprudencia “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta
los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo
del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del
cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31). La Corte entendió en este caso
que los elementos constitutivos de la tortura son:” a) un acto intencional,
b) que cause severos sufrimientos físicos o mentales, y c) que se cometa con
determinado fin o propósito.
Destaco como dato importante de esta interpretación que hace la Corte que
no se exige una única finalidad especifica, como sería, por ejemplo: obtener
información. Lo que sí exige la Corte es un determinado fin. En este sentido,
se puede entender que el Código Penal argentino no contradice ni restringe esta
interpretación del concepto tortura.
Por otra parte, es importante también destacar que la Corte exige la causa-
ción de severos sufrimientos físicos o mentales, Sobre este punto habíamos visto
que algún sector de la doctrina**! señalaba que el concepto del Código Penal no
cubría todo el concepto de la Convención, porque mientras esta última hablaba
de daño físico o síquico en general, el código exigía que el daño síquico sea
grave. Según la interpretación de la Corte entonces, la tortura tanto en su forma
de daño físico como de daño síquico, exige cierta gravedad.
522
En la Causa Bayarri vs. Argentina?” la Corte volvió a mencionar los tres
elementos constitutivos de la tortura: a) maltrato intencional, b) cause severos
sufrimientos físicos o mentales, y c) se cometa con cualquier fin o propósito,
entre ellos, la investigación de delitos.*” El art, 6? de la Convención se refiere
no solamente al acto de torturas, sino también a los “intentos” de cometer tales
actos. Considero que con la punición de la tentativa (arts. 42 a 44 C.P.) estaría
cumplida dicha obligación del Estado Argentino.
319 Causa “Bueno Alves vs. Argentina”, Sentencia de 11 de mayo de 2007,

21 Considerandos 78 y 79.
21 RAFECAS, ob. cit., p. 104.
22 Sentencia de 30 de octubre de 2008,
Considerando 81.
431
que brindan las dos convenciones específicas en la materia y el bien jurídico

protegido que se relaciona con la corrección en el trato a los presos, de parte
de los funcionarios del Estado.*?”
a.4. ¿Imposición de torturas por omisión impropia?

Un sector de la doctrina penal nacional entiende que esta modalidad de-
lictiva también se podría cometer por omisión (impropia). De modo que no
todos los supuestos de “tortura por omisión” irían al art. 144 quater inc. 1. La
explicación es la siguiente: al igual que cualquier otra figura penal del código,
este delito se podría realizar en forma activa y omisiva, cuando se configuren
los requisitos de toda omisión impropia. Ahora bien, para diferenciar entonces
este supuesto por omisión impropia del delito previsto en el art. 144 quater inc.
l, se sostiene que la diferencia estaría simplemente en cuanto a la intensidad
de la posición de garantía del autor. Teniendo en cuenta las escalas penales tan
diferentes (8 a 25 años para los casos del art, 144 ter, y 3 a 10 años para el 144
quater) los casos del art. 144 ter se aplicarían a aquéllos supuestos en los cuales
la posición de garante es bien intensa, más fuerte. Por ejemplo: se aplicaría el
art. 144 ter a los tres guardias del servicio penitenciario que estuvieran aplicando
torturas al preso, aunque solamente dos de ellos ejecuten el acto sobre la víctima,
y el tercero omita evitar el acto, pudiendo hacerlo. Los dos primeros serían au-
tores por acción y el tercero sería autor por omisión (impropia) del art. 144 ter.
En cambio, en el caso del art, 144 quater, si bien también se trataría de un
supuesto de torturas por omisión (impropia), la intensidad de la posición de
garantía del autor es menor. También aquí sería necesario que se configuren
todos los elementos de la omisión impropia (entre ellos, la posibilidad de rea-
lizar la acción que evite el resultado) pero la posición de garantía sería menos
527
Según Rafecas, tampoco sería tortura las infligidas a personas privadas de su libertad
por parte de funcionarios que no tengan minimamente la facultad de detención. Por
ejemplo, el ministro de Salud Pública de la Provincia ordena encerrar a un paciente
que asiste a un hospital bajo su área y aplicarle torturas con una finalidad determina-
da vinculada al cargo, como podría ser investigar la desaparición de medicamentos.
Sostiene que no se daría el delito de torturas en ese caso, ya que el ministro carece por
completo de facultades de detención. Por el contrario, Reinaldi sostiene que sí podría
ser delito de torturas ese supuesto (cit. por RAFECAS, ob. cit., p. 125).
328 RAFECAS, ob. cit., p. 185 y ss.
433
intensa*” ya que se trataría de un funcionario público con una cercanía menor

al sujeto pasivo. Esa menor intensidad de la posición de garantía justificaría la
diferencia en la escala penal (art. 144 ter y quater, inc. 1) entre dos figuras que
tendrían los mismos requisitos.
En cambio, para otros autores, la imposición de torturas del art, 144 ter
siempre sería activa, y no admitiría la omisión impropia. En casos de omisión
impropia, se aplicaría siempre el art. 144 quater, inc. 1.
El problema que tendría esta interpretación de los artículos en cuestión es
que habría una gran diferencia en las escalas penales entre el delito activo y el
mismo delito en su forma de omisión impropia, lo cual presupone que el delito
omisivo es siempre menos grave que el delito activo (y mucho menos en este
caso de las torturas, a juzgar por la diferencia de las escalas penales).”*"
a.5. Las agravantes por muerte o lesiones

El art. 144 ter inc. 2, agrava el delito si ocurriere la muerte o las lesiones
gravísimas (del art. 91) de la víctima.
En relación a la muerte, se entiende que se imputa la muerte a título doloso
o culposo. La pena es de prisión perpetua.
En relación a las lesiones, es necesario que se trate de alguna de las previs-
tas en el art. 91 C.P. En cuanto al elemento subjetivo, se imputan las lesiones
a título de dolo y de culpa.
El incremento de las escalas penales del delito de tortura por el resultado
muerte o lesiones, no afecta al principio de proporcionalidad de las penas, si
22% — Enun ejemplo de Rafecas: suponiendo que en el caso anterior, el funcionario peniten-
ciario que omite, tiene un rango inferior a los otros dos (RAFECAS, ob, cit,, p. 189),
530
Es difícil admitir que el delito por ser omisivo, ya merezca menor pena que el activo.
Sobre los argumentos para no disminuir la pena en el delito de omisión impropia en
relación al delito activo, ver LERMAN, Marcelo, La omisión por comisión, pp. 169
a 197 (Ed. Abeledo Perrot, 2013, Bs. As.), donde analiza especialmente el tema, criti-
cando los distintos argumentos que se han dado en la doctrina alemana para sostener
la atenuación facultativa del parágrafo 13, segunda parte del código penal alemán.
Sobre la posibilidad de justificar la menor pena en la forma omisiva de la tortura del
art. 144 quater, Sancinetti sostiene que sólo se justificaria ese “desacierto”, pensando
que el legislador que incorporó esa figura en el año 1984, pretendió dejar en claro que
sería más grave ese delito de tortura, cuando se ejecuta de “propia mano”, a diferencia
de la comisión por omisión de la misma figura. (Ver SANCINETTI, Marcelo, Casos
de derecho penal, T. 3, p. 113, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005).
434
consideramos que la figura básica de torturas ya contiene una escala penal

especialmente elevada.
B. FORMAS OMISIVAS PUNIBLES DEL DELITO DE TORTURAS
El art. 144 quater del C.P. establece:
1”) Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario

que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del
artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.
2”) La pena será de uno a cinco años de prisión para
el funcionario que en razón de sus funciones tomase
conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del
artículo anterior y, careciendo de la competencia a que
alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las
veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio
público o juez competente. Si el funcionario fuera médico se
le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio
de su profesión por doble tiempo de la pena de prisión.
3%) Sufrirá la pena prevista en el inciso 1” de este artículo
el juez que, tomando conocimiento en razón de su función
de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior,
no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez
competente dentro de las veinticuatro horas.
4”) En los casos previstos en este artículo, se impondrá,
además, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse
en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener
o portar armas de todo tipo.
Inc. 1. Comisión por omisión del funcionario competente ajeno al delito.
Para la gran mayoría de la doctrina penal argentina, el inciso 1 se refiere a
todos los casos de imposición de torturas por omisión impropia. Es decir, que
todos los casos en los que un funcionario público con facultades para evitar el
hecho no lo evita, sería un supuesto del inciso mencionado.
Otro sector de la doctrina en cambio, considera que el art. 144 ter inc. 1
prevé la forma activa y la omisiva de la imposición de torturas, siempre que se
configuren los requisitos de la omisión impropia, con una posición de garantía
bien clara para el funcionario omitente. De este modo, el art. 144 ter inc. 1 no
435
siempre sería un supuesto de acción. También podría configurarse por omisión

impropia. ¿Y qué quedaría entonces para el art. 144 quater inc. 1? En esta
interpretación, el art, 144 quater inc. 1 se aplicaría a los mismos casos de tor-
turas por omisión impropia cuando el autor no tiene una posición de garantía
tan intensa, cuando se trata de un funcionario competente, pero ajeno al delito.
Considero que esta segunda interpretación de las figuras penales explica
mejor la relación entre el art, 144 ter y 144 quater, especialmente la diferencia
de las escalas penales previstas. No es posible que tal diferencia en las escalas
penales se deba solamente a la diferenciación acción/omisión.
De este modo, los autores (omitentes) del art. 144 quater, no tienen a su
disposición —ni directa, ni indirectamente— al detenido que sufre las torturas.
Sin embargo, tienen la posibilidad de evitar el hecho.
En todos los demás elementos de la omisión impropia, no habría diferencias
con el caso del art. 144 ter inc. 1.
Inc. 2. Omisión de denuncia del funcionario no competente: en este caso,
se trata de un delito de omisión propia con calidad especial del autor: debe ser
un funcionario público.*** Adviértase que no es un delito de omisión impropia,
porque no se exige una vinculación entre la denuncia o actitud exigida al autor,
y el resultado (persona torturada).
Se trata de una omisión de denunciar de parte de un sujeto que no tiene
la competencia de evitar la imposición de torturas, pero sin embargo es un
funcionario público y toma conocimiento del hecho en razón de sus funciones.
La situación típica que lo obliga a actuar es la existencia de una persona
(o más de una) que está siendo torturada. La conducta debida es realizar la
denuncia ante la autoridad competente dentro de las 24 horas. Es necesario que
tenga la posibilidad física o material para realizar esa denuncia. Éstos son los
tres elementos básicos de toda omisión simple (propia).
En este caso en particular, el autor debe ser, además, un funcionario público.
31 Hemos visto una estructura similar en el delito de incumplimiento de los deberes

de asistencia familiar, Se trata de delitos de pura (in) actividad, no de resultado. La
existencia de un autor especial hace pensar a algunos que se trata de una omisión
impropia, sin embargo, lo que caracteriza una omisión impropia no es la existencia de
un garante (o mención de autor especial) sino la vinculación de la conducta omitida
con la producción del resultado a través de lo que se llama técnicamente, el nexo de
evitación.
436
En el aspecto subjetivo, es un delito doloso, y como tal, es necesario que

el autor conozca los tres elementos mencionados.
En el caso de un autor que fuera médico, se le impondrá, además de la
pena de prisión, la de inhabilitación.
Inc. 3, Omisión de denuncia calificada por la condición de juez: en este
caso también se trata de un delito de omisión propia, con autor calificado. El
autor debe ser un juez (cualquier magistrado) que haya tomado conocimiento
de un acto de tortura y no lo denuncie al juez competente. En caso de que sea
el juez competente, es necesario que instruya sumario.
Es necesario pensar en una reforma de este artículo en relación a los fisca-
les, ya que en muchos sistemas procesales actualmente son los fiscales quienes
tienen a su cargo la investigación penal, y no los jueces. Por respeto al principio
de legalidad, actualmente sería imposible imputar esta figura a un fiscal, ya que
el artículo habla del juez.
C. OMISIÓN IMPRUDENTE DE VIGILANCIA
El art. 144 quinquies del C.P. establece:
Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero, se

impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación
especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la
repartición, establecimiento, departamento, dependencia
o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso
permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de
haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos
necesarios por dicho funcionario.
En este caso, se trata de una figura de omisión impropia culposa expresa-

mente escrita en el Código Penal.
El delito es de omisión impropia porque se exige una relación entre la
conducta omitida y un resultado típico: es necesario que la falta de vigilancia
o toma de recaudos haya podido impedir la realización de las torturas.
El autor es un funcionario público, pero no cualquiera, sino aquel a cargo
de la repartición, establecimiento, etc., tal como lo menciona el artículo.
437
No es necesario que el hecho se haya cometido dentro del establecimiento,

o inmueble que sea sede, sino que entrarían también los hechos cometidos por
los subordinados de ese funcionario responsable en la medida que hayan sido
cometidos en el ejercicio de la función, como sería en los vehículos oficiales.**”
Lo central de la imputación al autor es que se trata de actividades cometidas
por las personas a su cargo y en ejercicio de las funciones que debe dirigir.
Es necesario que se pruebe, además, su posibilidad de evitar el hecho, de
haberse realizado la conducta debida que omitió. Esto es el nexo de evitación
entre la acción omitida y el resultado de torturas.
Como es una figura culposa, no se exige dolo del autor.
9. CONDUCCIÓN FUERA DE LAS FRONTERAS
Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que condujere

a una persona fuera de las fronteras de la República, con el
propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de
alistarla en un ejército extranjero.
Históricamente el delito se llamaba “plagio político”, y se consideraba

un atentado contra la soberanía de un Estado al someter a los súbditos de un
principe al poder de otro.
Actualmente, se considera un delito contra la libertad de autodeterminación
de la persona.***
La acción típica es conducir a una persona hacia fuera de las fronteras
del país. No es necesario lograr sacarla fuera de las fronteras, sino que basta
con que se haya iniciado la conducción hacia ese objetivo, y con la finalidad
especial de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército
$2 El ejemplo es de RAFECAS, ob, cit., p. 266.

Aunque algunos consideran que también podría afectarse la seguridad de la Nación,
al alistarse en un ejército extranjero a una persona de nacionalidad argentina. (Ver
QUIRNO COSTA, Patricia, en Código Penal y normas complementarias, BAIGÚN-
ZAFFARONI (Directores), ob, cit., T. 5, p. 145).
438
extranjero. El acto puede cometerse por medios coactivos (amenaza, fuerza) o

por medio de engaño.”*
Sujeto pasivo y activo del delito puede ser cualquier persona. El poder de
otro significa otra persona física o jurídica.
El sometimiento a esa persona no sería la reducción a servidumbre o es-
clavitud, ya que en ese caso, se configura el tipo penal del art. 140,
10. LA TRATA DE PERSONAS
A. LOS INSTRUMENTOS QUE OBLIGAN A CRIMINALIZAR LA

CONDUCTA
La trata de personas es un fenómeno que ha sido comparado con la es-

clavitud, ya que se trata de un problema transnacional y complejo en la que
participan organizaciones criminales,
Existen instrumentos internacionales que obligan al Estado argentino a
criminalizar el delito de trata de personas: el protocolo para Prevenir, Reprimir
y Sancionar la Trata de personas, especialmente de Mujeres y Niños (Protocolo
de Palermo) que vino a complementar la convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada en Argentina por
Ley N* 35.632 (año 2002).
Este protocolo establece en el art. 5? que: 1. Cada Estado Parte adoptará
las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como
delito en su Derecho interno las conductas enunciadas en el art. 3? del presente
Protocolo, cuando se cometan intencionalmente”, En el art, 39 mencionado, el
protocolo sostiene que:
Definiciones: para los fines del presente Protocolo: a) Por Trata de personas
se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción
de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas
Por ejemplo: se engaña a la víctima que se está llevando fuera de las fronteras, di-
ciéndole que hacen un viaje de placer, cuando en realidad la llevan para alistarla en el
ejército extranjero.
439
de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situa-

ción de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual,
los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; b) El consentimiento
dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación
que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente
artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de
los medios enunciados en dicho apartado; c) La captación, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación
se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de
los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo, d) Por Niño
se entenderá toda persona menor de dieciocho años.
Se transcriben los artículos pertinentes del Protocolo, para que se pueda

advertir, por un lado, la clara indicación del instrumento internacional mencio-
nado en el sentido de obligar al Estado Argentino, como parte de ese Protocolo,
a criminalizar expresamente el delito de trata de personas. Y, por otra parte, se
puede advertir hasta dónde el Estado argentino está obligado a criminalizar o
cómo debe hacerlo en cumplimiento de las obligaciones internacionales asu-
midas, especialmente en lo referente al valor del consentimiento de la víctima
del delito, cuando es mayor de edad. Como veremos al analizar los elementos
objetivos del tipo, el texto de la ley argentina fue más allá de lo que le imponían
las obligaciones internacionales en este punto.
En cumplimiento de dichos instrumentos internacionales, el Congreso
argentino, en el año 2008, dictó la Ley N? 26.364 por la cual se incorporó el
delito de trata de personas en consonancia con los conceptos del Protocolo de
Palermo en sus arts. 3? y 5? según vimos. Según la Ley N* 26.364 la trata de
personas de menores de edad, no requerían ninguno de los medios para vulnerar
el consentimiento de las víctimas, porque ya por el hecho de ser menores de edad,
se consideraba que las víctimas no podrían consentir válidamente ser sometidas
a esos tipos de actos. En este punto, la ley argentina seguía lo dispuesto en el
art. 39 apartados c) y d) del Protocolo.
En cambio, cuando las víctimas eran mayores de edad, el consentimiento
tenía eficacia a fines de excluir la tipicidad del delito. Sólo se configuraba el
delito si existía alguno de los medios especialmente previstos (violencia, ame-
nazas, etc.) en el art. 3? a) del Protocolo.
440
Entre el año 2008 y el año 2012, fecha de la sanción de una nueva ley
referida a los delitos de trata de personas, se presentó la discusión en casos de
la jurisprudencia en distintas situaciones en que existía un “consentimiento”
de la víctima, pero en los que ese consentimiento era obtenido con abuso de su
situación de vulnerabilidad. Por ejemplo, los casos de víctimas de las conductas
de trata que por su especial situación económica apremiante aceptaban ejercer
la prostitución. Las dificultades probatorias (a la acusación le correspondía
probar que la víctima que consentía, estaba en una de esas situaciones de vul-
nerabilidad) que existían en algunos casos motivaron un cambio radical en la
figura de trata de personas.
La Ley N? 26.482 del año 2012 modificó las figuras de tal modo que el
consentimiento de las víctimas en ningún caso va a tener relevancia a fines de
excluir la tipicidad del delito. A partir de la sanción de esta ley, no solamente
en los casos de menores de edad, como señala el protocolo, sino también en
los casos de mayores de edad, el consentimiento de la víctima no tendrá valor
a fines de definir la tipicidad. Al menos ésta es la forma de interpretar la figura
en cuestión, de gran parte de la doctrina y jurisprudencia de nuestro país.
En caso de que exista alguno de los medios que el mismo protocolo enu-
mera para la configuración del delito de trata de personas, ahora será un delito
agravado. Dicho en otras palabras: lo que antes era un requisito objetivo para
la configuración del tipo básico, ahora pasa a ser una circunstancia agravante
del delito. Y en la figura básica no se exige ninguno de esos medios para afectar
el consentimiento de la víctima, ya que el consentimiento de ella no influye
en la tipicidad.
Este gran cambio en la legislación de nuestro país, llevó a un sector de
la doctrina penal a criticar por inconstitucional las figuras en análisis. Se
considera que afectarían el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida
que quitan relevancia al consentimiento de las personas mayores para decidir
su forma de vida.
55 Ver PARMA, MANGIAFICO y ÁLVAREZ DOYLE, ob. cit., p. 338 y ss.

Un excelente planteo de la cuestión en DE LUCA, Javier, Código penal y normas
complementarias... BAIGÚN-ZAFFARONI (Directores), T. 5, p. 454, Edición 2008,
previa a la reforma del año 2012,
También critica con la irrelevancia del consentimiento de la victima, Mariana BAR-
BITTA, en Código penal comentado. Asociación pensamiento penal, disponible en
[www.pensamientopenal.com.ar]. Comentario al art. 145 bis y ter.
441
Ya hemos tratado esta cuestión al referirnos a los delitos de promoción y

facilitación de la prostitución ajena (de mayores) y de explotación económica
de la prostitución ajena (arts. 125 bis, 126 y 127 C.P.).
En el caso del delito de Trata de personas, puntualmente, debemos agregar
que no surge de los instrumentos internacionales que sí obligan al Estado Ar-
gentino a criminalizar esos delitos en su legislación interna— que se deba quitar
relevancia al consentimiento de la persona mayor de edad sobe actos relativos
a la prostitución, por ejemplo.
Por ello entiendo que el consentimiento de la víctima sería irrelevante
solamente en aquéllos supuestos en los que se trate de un abuso de la situación
de vulnerabilidad de la víctima.*** Pero en cuanto no exista esa situación de
vulnerabilidad en la víctima, la elección de ese tipo de conductas de su parte
(su consentimiento) excluiría la tipicidad de la conducta del autor. Es la única
manera de interpretar el tipo penal conforme a la Constitución, ya que los ins-
trumentos internacionales mencionados no quitan relevancia al consentimiento
de las personas mayores.*”
B. EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
Será reprimido con prisión de cuatro a ocho años, el que

ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas
con fines de explotación, ya sea dentro del territorio
nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare
el consentimiento de la víctima.
336 Se podría cuestionar que el aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad de

la víctima es un supuesto contemplado ahora (desde la reforma de la Ley N* 26,842)
como agravante de la figura básica en el art, 145 ter. Sin embargo, no exigir el abuso
de esa situación de vulnerabilidad significa quitarle relevancia totalmente al consenti-
miento de una persona adulta, para imponerle una determinada forma de vida, y ello
sería inconstitucional por contradecir el art. 19 CN,
337 Sirve como ejemplo el art. 177 bis del C.P. español (texto reformado en el año 2015)
que tiene una redacción similar a nuestra figura de trata de personas, de acuerdo a la
ley anterior. Es decir que en el caso de las víctimas menores de edad quita relevancia al
consentimiento, pero en el caso de personas mayores exige la falta de consentimiento
para la configuración del injusto. Debe existir por lo menos una situación de aprove-
chamiento de la situación de vulnerabilidad de la victima.
442
Si bien el delito está ubicado entre los delitos contra la libertad, el bien
Jurídico protegido es no solamente la libertad ambulatoria de las personas, sino
su dignidad, la libertad sexual, la salud e identidad de las personas.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, aunque en el caso de
que se trate de un menor de 18 años o mayor de 70 se configuraría la agravante.
En la redacción de la figura penal, se utilizan una gran cantidad de verbos
típicos que demuestran la intención del legislador de adelantar la punición a
etapas previas a la lesión del bien jurídico. Antes de afectarse la libertad sexual
o la dignidad de la persona ya se sanciona a quienes ofrezcan, capten, trasladen,
etc., con fines de explotación.
Las conductas típicas son:
Ofrecer: sería proponer, invitar, proponer.
Captar: es ganar la voluntad del otro, entusiasmar.
Trasladar: es llevar de un lugar a otro. No es necesario que se llegue al
lugar de destino, aunque sí es necesario que ese traslado implique un aporte en
la cadena de la trata.
Acoger: hospedar, esconder, alojar.
Recibir: tomar, admitir a la víctima.
Cualquiera de estas conductas hace autor a quien las realice, cuando, ade-
más, exista el dolo (conocimiento de la acción realizada y su significado) y la
finalidad de explotación'** de parte del autor.
No debe confundirse este delito con el tráfico ilegal o contrabando de
personas, previsto en la Ley N” 25,871 (arts. 116 a 121), En este caso, el bien
jurídico protegido es el regular flujo migratorio, no la libertad como en el delito
que estamos analizando.
338 La misma Ley N? 26,842 establece en su art, 1? que “se entiende por explotación la
configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constitu-
yan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se redujere
o mantuviera a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados,
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier
otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o
comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación
o espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o
a cualquier tipo de unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare
la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos”.
443
En el tipo subjetivo, se exige el dolo, y además la finalidad especifica de

explotación, la que debe entenderse de acuerdo al art. 1? de la Ley N* 26.842.
Éste es un elemento de intención interna trascendente, que no necesariamente
debe darse en la realidad, no es un elemento del tipo objetivo. Aunque si se
cumple con esa finalidad, se aplica la agravante del 145 ter, segundo párrafo.
C. ÁGRAVANTES DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
El art. 145 ter del C.P. establece:
En los supuestos del art. 145 bis la pena será de cinco a diez
años de prisión, cuando:
1%) Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidación, coerción, abuso de autoridad o
29%) La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de
setenta (70) años.
39) La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o
que no pueda valerse por sí misma.
49) Las víctimas fueren tres (3) o más.
5%) En la comisión del delito participaren tres (3) o más
personas.
o ministro de cualquier culto reconocido o no, encargado de
la educación o de la guarda de la víctima.
7%) El autor fuere funcionario público o miembro de una
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima
objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho
(8) a doce (12) años de prisión.
444
En este artículo se establecen una serie de agravantes por distintos motivos

que tienen que ver con los medios utilizados, las condiciones especiales de la
víctima, por el vínculo entre autor y víctima, por las cualidades del autor y por
la cantidad de víctimas o de autores. La escala penal se eleva de 5 a 10 años.
Los supuestos del inc. 1 (engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidación o coerción o abuso de autoridad) deberían tener
cierta relevancia o gravedad a fines de afectar el consentimiento de la víctima.
Hemos visto estos supuestos al tratar las agravantes del art. 119 C.P,
Aquí se agrega el supuesto de la concesión o recepción de pagos o bene-
ficios para obtener el consentimiento de una persona con autoridad sobre la
victima. Sería el ejemplo de quien ofreciera dinero a los padres de un menor
para captarlo con fines de trata.
La mujer embarazada, persona mayor de setenta años, persona discapaci-
tada, enferma o que no pueda valerse por sí misma, son los casos de personas
especialmente vulnerables que la ley considera merecedoras de mayor protec-
ción. Estos datos especiales de vulnerabilidad deberían ser conocidos por el
autor para aplicar esta agravante.
La agravante por cantidad de víctimas tiene en consideración la mayor
afectación a bienes jurídicos distintos. Por otra parte, la agravante por el número
de autores considera la mayor facilidad para realizar el hecho.
Las relaciones especiales previstas en al inc. 6 considera la mayor obli-
gación de respeto entre estas personas, y la mayor facilidad de parte del autor
para realizar el hecho, por tener la confianza de la víctima.
La agravante prevista en el inc. 7 considera motivo de la agravante la si-
tuación de mayor responsabilidad de un funcionario público. Debe entenderse
que la función pública en este caso le facilite el acto al sujeto activo. De lo
contrario no tendría sentido agravar el delito porque el autor se dedique a una
actividad vinculada con la función pública.
Luego, el delito se agrava cuando se consuma la explotación de la víctima.
En este caso, el motivo es la mayor afectación a los bienes jurídicos protegidos.
El párrafo final del artículo agrava el delito cuando la víctima fuera menor
de dieciocho años. El motivo es aquí también la mayor vulnerabilidad de la
víctima menor de edad, que tiene menos recursos para defenderse ante una
situación semejante,
Es necesario aclarar que, si se configurara la agravante por la edad de la
victima y en el caso se diera, además, otra de las mencionadas en los incisos
precedentes, la pena no se multiplica, sino que se aplica la pena del último
445
párrafo, que es la prisión de diez a quince años. Por ejemplo: si las victimas
fueran 4 menores de 16 años.
Lo mismo ocurriría si se superponen agravantes de las mencionadas en los
incisos del artículo. Por ejemplo: la víctima es una menor de 15 años embarazada.
En estos casos de superposición de agravantes que tengan la misma pena,
se aplica la escala penal prevista (5 a 10). Claro que sí podría considerarse el
“concurso de agravantes” a los fines de la determinación judicial de la pena.*”
D. EXIMENTES DE PENA
Si bien no está mencionado en el Código Penal argentino, en el art. 59 de la

Ley N* 26.364 se establece un supuesto de exclusión de pena para las personas
que intervengan en el delito de trata, pero que hayan sido víctimas previamente
de esa misma conducta. El artículo 5? de la mencionada ley, dispone:
Las víctimas de trata de personas no son punibles por la

comisión de cualquier delito que sea el resultado directo
de haber sido objeto de trata. Tampoco les serán aplicables
las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación
migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la
actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las
damnificara.
Este artículo debe aplicarse a todas las personas que se encuentran so-
metidas a la trata de personas, y en ese sometimiento realizan algún tipo de
conducta delictiva, especialmente cuando participen del mismo acto de trata
en perjuicio de otras.**”
33% Porejemplo, en el caso de la menor de 15 años, embarazada, víctima se podría pensar

en una pena más cercana al máximo de diez años, que al minimo de 5.
540 Esel caso de aquellas personas que “ascienden” dentro de la cadena de trata, y pasan
a tener un rol con poder o ascendencia sobre otras víctimas de trata, pero, en definitiva,
siguen siendo ellas mismas también víctimas de este delito.
446
11. SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE MENORES
Al estudiar los delitos contra el Estado Civil, hemos visto que la Corte
Interamericana en el fallo “Fornerón vs, Argentina” ha sancionado al Estado
argentino por violación a distintos artículos de la C.A.D.H. Entre otras cosas, la
Corte señaló que el Estado argentino tiene la obligación de sancionar la venta
de bebés, para cumplir con sus compromisos internacionales, al adherirse a
la Convención sobre los derechos del Niño, que en su artículo 35 establece:
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral
y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata
de niños para cualquier fin o en cualquier forma”.
Hemos visto también el Protocolo Facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y
la Utilización de Niños en la Pornografía y la declaración interpretativa que
hizo Argentina, como, asimismo, los proyectos que existen actualmente en el
Congreso Nacional para tratar de tipificar el mencionado delito. Sin embargo,
al día de hoy no existe una figura que capte las conductas indicadas por la
Corte Interamericana, sino sólo conductas relacionadas con ella. La figura de
sustracción de menores es una de las figuras penales vinculadas.
En los delitos que veremos a continuación, no se protege la libertad indivi-
dual de los niños exactamente, ya que se sancionan las conductas independien-
temente del consentimiento de ellos. Un sector de la doctrina penal señaló que
lo que se protege en estos delitos son las relaciones de familia, o la tenencia de
los niños de parte de aquellos que legítimamente la ejercen.**! Con el agregado
del art. 148 bis, se protege también el derecho del niño al desarrollo futuro de
su personalidad.
A. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES
Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que

sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres,
tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u
ocultare.
541 Según Donna es la posición de CREUS y NÚÑEZ (DONNA, ob, cít., p. 214).
447
a.1. Tipo objetivo

Las conductas típicas son sustraer al menor y retener u ocultar a un menor
que ya ha sido sustraído.
Sustraer implica apoderarse del menor o sacarlo de la esfera de custodia
a la que está sometido previamente. El menor es objeto de la acción, no sujeto
pasivo del delito.*?
Retener es guardar al menor sustraido y ocultar es esconderlo. En ambos
casos es necesario que se trate de un menor sustraído previamente por un tercero.
Son especiales formas de encubrimiento que el legislador ha elevado a la cate-
goría de delitos independientes, con la misma escala penal que la sustracción.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sin embargo, es discutido si
puede ser autor de este delito el padre o madre que lo sustrae de la tenencia
legítima que ejerce el otro cónyuge, o un tercero en su representación. La doc-
trina mayoritaria niega que se trate de este delito ya que no se estaría afectando
la patria potestad o legítima tenencia del menor. Ésta sólo se afectaría cuando
quien sustrae al menor sea alguien que no tiene derecho a la tenencia o ejercicio
de la patria potestad.
Sujeto pasivo es la persona que ejerce la tenencia del menor de la que es
privado. Si no existe un sujeto pasivo que ejerza esa tenencia, no se daría el
delito. Por ejemplo, quien se apodera de un menor de diez años que no tiene
padres, tutores o encargados.**
a.2. Tipo subjetivo

Es un delito doloso, el autor debe saber que sustrae, retiene u oculta a un
menor de 10 años. Por ello, el error sobre alguno de los elementos objetivos
del tipo penal, llevaría a la exclusión del tipo, ya que no hay figura culposa.
B. No PRESENTACIÓN DE MENORES
542
Sujeto pasivo del delito son los padres o personas que lo tengan a cargo.
33 El ejemplo es de Moreno, según Creus; aunque el mismo autor señala que en estos
casos, se podría cometer el delito de privación de libertad (art. 141C.P.). (CREUS, ob.
cit., p. 320).
448
En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado

de la persona de un menor de diez años, no lo presentara a
los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón
satisfactoria de su desaparición.
El bien jurídico es el mismo que el delito analizado anteriormente.

Como presupuesto del delito, es necesario que el menor se encuentre a cargo
del sujeto activo y que haya recibido, de los padres o legítimos guardadores, la
solicitud de entrega o presentación del menor.
La acción típica es no presentar al menor a los padres o guardadores que
lo solicitan o no dar razón satisfactoria de su desaparición. Es un delito de
omisión propia,** con una autoría especial: sólo puede cometerlo quien se halla
encargado del menor.
Se entiende que da una razón satisfactoria de la desaparición del menor
quien demuestra que la desaparición no se debió a su obra voluntaria, sino a la
conducta del mismo menor o de un tercero.
C. INDUCCIÓN A LA FUGA
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que

indujere a un mayor de diez años y menor de quince, a
fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de
su persona.
c.1. Tipo objetivo

La conducta típica es inducira la fuga al menor que tiene entre 10 y 15 años.
3 Donna sostiene que se trata de un delito de omisión impropia, porque “el autor que lo
recibe queda en posición de garantía” (ob, cit., T. TIA, p. 226).
El delito es de simple omisión, porque no se exige una relación entre la conducta omitida
y un resultado típico. Sólo basta con que no se presente al menor (ante el requerimiento
de quienes tienen derecho a hacerlo) siendo el sujeto omitente la persona obligada: y
en el caso de la falta de explicación satisfactoria sobre su desaparición, basta con que
ese mismo sujeto obligado no de razón a quien tiene el derecho de pedir la explicación.
449
Inducir significa aconsejar seriamente al menor para que se fugue.*** Es

necesario que se persuada al menor para que se fugue, no basta con la simple
manifestación dirigida a él como un consejo. No se configura el delito cuando
se lo induzca a salir de su casa por un tiempo determinado, con la voluntad de
volver. Es necesario que se lo convenza de no regresar a su casa.
c.2. Consumación
Se discute en la doctrina penal argentina el momento de la consumación,
ya que algunos consideran que el delito es de pura actividad, y otros lo consi-
deran de resultado. Los que sostienen la primera posición,** consideran que
está consumado cuando se instigue al menor, independientemente de que éste
se fugue o no del domicilio.
En cambio, otro sector de la doctrina penal** sostiene que es necesario que
el menor se fugue. Argumentan que sólo es punible cuando exista la conducta
instigada, ya que pretenden equiparar el delito a la figura de la instigación
como forma de participación criminal, aplicando las reglas de ésta última. Sin
embargo, si así fuera, por las reglas de la accesoriedad externa en materia de
participación criminal, deberían exigir sólo el intento de fuga como requisito
para penar al inductor.
Entiendo que no es necesario exigir la fuga (ni consumada ni tentada) de
parte del menor para penar al inductor, porque no se trata de una modalidad
55 CREUS, ob. cit., p. 322,

$e CREUS, ob. cit., p. 322, donde sostiene: “La acción tipica consistente en inducir se
perfecciona con la actividad de persuadir desplegada por el agente sobre el menor,
resultando indiferente, en cuanto a la consumación que el menor lleve o no a cabo la
fuga; lo que se pune es, en realidad, el peligro que constituye la inducción con respecto
a la concreción de la fuga. Trataríase, entonces, de un delito formal”.
También en esta posición, NÚÑEZ, Tratado de Derecho Penal, T. TV, p. 65, Ed. Marcos
Lerner, Córdoba, 1989,
347 DONNA, ob, cit., p. 232. También en esta posición, SOLER y FONTÁN BALESTRA,
ob. cit., por DONNA, ob. cit., p. 231.
Donna considera que si se penara la inducción sin la fuga, se estaria sancionando una
conducta no exteriorizada por el autor. Entiendo que sí es una exteriorización de con-
ducta (y, por tanto, no afecta el cogitationis poenam nemo patitur) el acto de convencer
al menor de que se fugue. Ya esa situación implica que el autor exteriorice una conducta
por medio de la palabra escrita, verbal, o al menos de gestos, pero necesariamente hay
una conducta externa. La idea no queda sólo en la mente del autor, la exterioriza,
450
de instigación en términos de la participación criminal, Por una parte, porque

la fuga del menor de por sí no configura un delito. Por otra parte, porque el
delito previsto en el art. 148 es un delito de peligro, y para que se configure no
es necesaria la afectación al bien jurídico, sino que basta con que se lo ponga
en peligro.
El delito se configura entonces con la mera inducción: la conducta del autor
que convence al menor de realizar el acto.
c.3. Sujetos del delito

¿Es necesario que el sujeto pasivo sea mayor de diez años?
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo el menor de entre
diez y quince años.
Sería discutible el supuesto de quien convence a un niño que tenga menos
de 10 años, a fugarse de su casa. Por ejemplo, quien convence a un menor de
$ años. ¿Se configura el delito del art. 148, del 146, o es una conducta atípica?
La doctrina penal no se refiere al punto, sólo algunos pocos autores hacen
referencia al caso. Por ejemplo, Parma sostiene que sería un supuesto del art.
146, sin fundamentar su posición.
El problema para imputar el art. 146 es que ese delito exige una conducta
totalmente distinta de parte del autor: se exige allí la sustracción, retención u
ocultamiento. Sin embargo, el acto de inducir al menor a que se fugue no es ni
sustracción, ni retención ni ocultamiento.
Por otra parte, si se quisiera imputar el art. 148 el problema sería que
del texto parecería surgir que el menor debe ser menor de entre 10 y 15 años,
necesariamente, por lo cual el niño de 8 años quedaría fuera de la protección
del tipo penal.
Es necesario recalcar que no todo lo que está escrito en el texto de la ley
penal forma parte del tipo objetivo. En este caso puntual, la minoría de 10 años
no debería considerarse parte del tipo objetivo. Para éste, bastaría con que el
sujeto pasivo tenga menos de 15 años, no necesariamente que tenga más de
10.% Esto surge de la correcta interpretación del tipo penal, y considerando
$8 Una situación exactamente igual a esta se planteaba en los supuestos de estupro del
antiguo artículo 120 del código penal original, que exigía que la víctima tuviera entre
12 y 15 años de edad, y partir de alli, un sector de la doctrina penal argentina conside-
raba que la minoría de 12 años era un elemento objetivo del tipo penal. Correctamente,
451
que la conducta prohibida es inducir a un menor de 15 años de edad a fugarse,

esa es la intención del legislador, y en eso consiste la conducta prohibida: no se
puede inducir a un niño menor de 15 a fugarse. Si, a su vez, el niño tiene menos
de 10, eso también está prohibido penalmente por la misma figura penal. La
aclaración de que el niño debe ser mayor de 10 años, parecería deberse a que
el legislador quiso diferenciar este supuesto del caso del art. 146,%
Estaría fuera de discusión el caso en que el menor tuviera 2 años de edad,
no tendría la aptitud suficiente para darse cuenta del significado de una induc-
ción en tal sentido, Por ello, las palabras del autor serían tentativa inidónea o
conducta atípica directamente. En este caso hipotético el problema sería que
objetivamente es imposible instigar a un niño que no tiene la capacidad inte-
lectual suficiente para interpretar el significado del mensaje. Pero es posible
imaginar a un menor de 9 años que entienda el significado de una instigación
a fugarse de su casa.
c.4, Tipo subjetivo

Es una figura dolosa. El autor debe saber que está induciendo a un menor
de 15 años a la fuga. Al no exigirse la mayoría de 10 años de edad como un
elemento objetivo del tipo penal, entonces no importa que el autor se repre-
sente una edad menor de 10 de parte del sujeto pasivo. Bastará con que sepa
que el menor a quien está induciendo a la fuga, es menor de 15 años. Con ello
ya tendrá dolo del tipo penal que comentamos. El error sobre alguno de los
elementos del tipo penal excluiría la tipicidad, aunque sea un error vencible,
ya que no existe figura culposa.
autores como Sancinetti han enseñado que no todo lo que está escrito en el texto legal
es parte del tipo objetivo, sino solamente aquello que defina la materia de prohibición
penal, En el caso del art, 120 (estupro) era delito tener relaciones con cualquier mujer
honesta menor de 15, incluso aunque tuviera menos de 12. Luego, si, además, el autor
sabía que la niña tenía menos de 12 eso era una violación (la figura más grave).
$2 Vale destacar que en el Anteproyecto de reforma del Código penal (año 2013) a cargo
de la Comisión presidida por Zaffaroni, en el art, 113 se prevé esta figura haciendo
referencia simplemente a la minoría de 15 años, sin mencionar la mayoría de 10 como
la norma actualmente vigente.
Art, 113 Anteproyecto 2013: “Será reprimido con prisión de seis meses a un año o
multa de quince a ciento cincuenta días, el que indujere a un menor de quince años, a
fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona”.
452
La tentativa es posible aun tratándolo como un supuesto de delito de pura

actividad, sin exigir que se “consume” la fuga del menor.” Por ejemplo: en el
caso de quien cree estar hablando por teléfono con el menor de 12 años, y le
dice que tiene que fugarse de la casa, pero en realidad el niño no escucha del
otro lado del teléfono, porque se había cortado la llamada, dato desconocido
por el autor.
D. EL DELITO DE APROVECHAMIENTO ILEGÍTIMO DEL TRABAJO

INFANTIL
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que

aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en
violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo
infantil, siempre que el hecho no importare un delito más
grave.
Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos
o de capacitación exclusivamente.
No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño
o niña que incurriere en la conducta descripta.
Esta figura penal no pertenecía al Código Penal original, sino que fue
introducida en el año 2013, mediante la Ley N? 26,847,
Está ubicado entre los delitos contra la libertad, aunque se protege la li-
bertad de autodeterminarse y elegir su plan de vida futura,** ya que al menor
obligado a trabajar se le priva de una cantidad de derechos, como el derecho a
la educación y al libre desarrollo de la personalidad.
35% Muchos autores consideran que para quienes lo entienden como un delito de pura
actividad, no sería posible la tentativa. Por ejemplo, en este sentido, Parma, ob. cif., p.
347; también CREUS, ob. cit., p. 322.
Sin embargo, como en todo delito doloso, siempre es posible la tentativa, al menos la
tentativa inidónea.
351 Ver “Guía para la interpretación del delito de trabajo infantil”, Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social. Presidencia de la Nación.
En [https://www.ilo.org/legacy/spanish/argentina/l 00 voces/recursos/l0_normas/2.pdf!].
453
La conducta típica consiste en aprovechar” económicamente el trabajo

de un niño, violando las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil.
La norma básica al respecto es la Ley N* 20,744** que en su artículo 189 bis
prohíbe el trabajo de menores de dieciséis años, pero regula el trabajo de los
mayores de catorce y menores de dieciséis siempre que no sea superior a tres
horas diarias y quince semanales en empresas de la familia o ayudando a sus
padres en la medida en que se respete sus actividades escolares.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, excepto los padres, que están
expresamente excluidos según el artículo que se analiza, Sujeto pasivo será el
menor de dieciséis años.
En gran medida el delito tiene la estructura de una ley penal en blanco,
ya que remite a las disposiciones laborales aplicables al trabajo infantil. Por
ello, se actualizará a medida que se modifiquen las leyes laborales con especial
referencia a menores.
El delito es doloso, por lo cual un error acerca de los elementos objetivos
llevaría a la atipicidad de la conducta.
Quedan fuera del delito las tareas que tengan fines pedagógicos o de ca-
pacitación. En este caso se tiene en cuenta el interés del niño.
También quedan fuera del delito las conductas del padre, madre, tutor o
guardador del niño.
E. OCULTACIÓN DE UN MENOR FUGADO

ocultare a las investigaciones de la justicia o de la policía,
a un menor de quince años que se hubiere substraído a la
potestad o guarda a que estaba legalmente sometido. La pena
será de seis meses a dos años, si el menor no tuviera diez años.
352 Se aprovecha del trabajo de un niño quien utiliza para el trabajo a un menor de 16
años. No existe tal aprovechamiento cuando el menor realice un trabajo para su propio
provecho.
Es necesario analizar también las disposiciones de la Ley N* 26.390 que prohibe el
trabajo infantil, y ha modificado a la N* 20744, También habrá que analizar la Ley
N? 26.727 sobre trabajo agrario, la N* 26844 sobre el contrato de personal de casas
particulares y el Decreto 1117/16 sobre trabajos penosos para menores de 18 años.
454
El bien jurídico protegido es la libertad del menor, aunque algunos autores

hagan referencia también a la administración de justicia, que es burlada por la
conducta del autor.
e.1. Tipo objetivo

La conducta típica es ocultar a las investigaciones del Poder Judicial***
o de la policía al menor que se hubiere substraído a la potestad o guarda que
tenía. Por ello, no es típica la conducta de quien oculta a un menor que no es
buscado por la policía o por el Poder Judicial. También es necesario que el
mismo menor se haya sustraído de esa patria potestad. No es el caso de quien
fuera sustraído según lo dispone el art. 146 C.P., ya que en ese caso, sería un
supuesto de ocultamiento (tercera modalidad del art. 146) con una pena superior.
Adviértase que la pena es menor en este artículo 149 que en relación al
artículo 146, porque en este caso, es el mismo menor quien ha salido de esa
potestad o guarda.
e.2. Sujetos
La persona a quien se oculta en la figura básica es un menor de quince
años. Por ello, en el tipo objetivo sólo debe exigirse la minoría de esa edad. No
es correcto exigir que la víctima, además, tenga más de diez años.** Si bien en
el caso de que tenga menos de diez años, se podría configurar la agravante del
segundo párrafo, esa mayoría de edad no constituye la materia de prohibición
penal, y por ello no debe exigirse que la víctima sea mayor de diez para la
configuración del tipo básico. Basta con decir que tiene menos de quince años.
Esto es importante a fines de definir el “tipo del error” sobre el cual se construye
luego el dolo del delito: en la tipicidad subjetiva será necesario que el autor sepa
35% El texto del Código Penal hace referencia a la justicia, cuando está claro que quiere
referirse al Poder Judicial. El primero es un concepto metafísico que no debe confun-
dirse con el Poder Judicial, que es uno de los poderes del Estado. Se entiende que en el
tipo penal que comentamos, el ocultamiento debe ser contra un funcionario del Poder
Judicial que busca al menor,
Considero que exigen erróneamente la mayoría de diez años, CREUS (ob. cit., p. 323),
BUOMPADRE (Derecho penal. Parte Especial, T. 1, Ed. Mave, p. 586, 2” edición) y
Parma (ob. cit., p. 349) entre otros.
455
que la víctima tiene menos de quince, pero no es necesario que, a su vez, sepa
que tiene más de diez, ni es necesario que efectivamente tenga más de diez.
Ejemplo: Carlos oculta de las investigaciones policiales a Juan, que tiene
9 años. Pero Carlos está convencido de que tiene 11.
Si alguien sostuviera que la mayoría de 10 años de edad es un elemento ob-
jetivo de la figura básica, entonces no podría sancionar penalmente este caso,*%
lo cual sería absurdo, ya que la creencia del autor de que la víctima tiene 11 y
no menos de 10, no lo podría beneficiar al extremo de hacer atípica la conducta.
El caso debe resolverse como típico de la figura básica, porque en el tipo
objetivo esa figura exige que la víctima tenga menos de quince años, y se oculte
de la policía, nada más. No es necesario que se exija que tenga más de diez.
Si en algún caso, objetivamente la víctima tuviera menos de diez años,*” se
configura la agravante del segundo párrafo. El objetivo es la mayor protección
del menor de esa edad. En este caso, la minoría de edad sí es un elemento del
tipo objetivo, y por tanto debe ser conocido por el autor. En caso de no cono-
cerlo, tendría un error de tipo.
12. DELITOS DE AMENAZAS Y COACCIONES
En los artículos 149 bis y 149 ter se prevén figuras penales que protegen
la libertad psíquica de las personas, y ya no la libertad ambulatoria como en los
delitos anteriores. Tanto las amenazas como las coacciones atacan la libertad
psíquica en la medida que se interfiere en la autodeterminación de las personas,
ya que se les imponen limitaciones para ejercer esa libertad de decisión sobre
sus actos.
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que

hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una
356 Tampoco se podría sancionar al autor por el segundo párrafo (y esto sí es correcto)
porque el autor desconoce la minoría de diez años (en el caso, cree que la víctima tiene
11).
Textualmente, el código dice: “si el menor no tuviera diez años”. La redacción es muy
poco feliz, porque tampoco tiene diez años quien tiene doce o trece. Sin embargo, debe
entenderse que se hace referencia a los niños menores de diez años.
456
o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años

de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueran
anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a
cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito
de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su
voluntad.
En la primera parte del artículo está previsto el delito de amenazas básico.

Luego la figura agravada por el uso de armas o por realizarse en forma anónima.
Finalmente, se prevé la figura de coacciones, que en el artículo siguiente se
agravará por distintos motivos.
A. EL DELITO DE AMENAZA
El delito consiste en hacer uso de amenazas, con el propósito de alarmar

o amedrentar a otra persona.
Amenaza es el anuncio de un mal futuro, serio, grave, posible e injusto. En
este caso se afecta la tranquilidad o libertad psíquica de la víctima que tiene
derecho a no sufrir interferencias injustas en su seguridad.
Indudablemente debe tratarse del anuncio de un mal para el sujeto pasivo
o persona allegada a él. Por ejemplo: el autor le dice a la víctima que lo va a
matar. Pero también si el mal anunciado va dirigido contra su hijo o cónyuge,
por ejemplo.
Es posible que se configure una amenaza también cuando el mal que se
anuncia va dirigido contra una persona o personas que no tengan vínculos afec-
tivos con el sujeto pasivo, en la medida que se trate de un mal especialmente
grave y la magnitud del daño que se anuncia haga que pueda influir sobre aquella
persona. Por ejemplo: A le anuncia a B que colocará una bomba en una escuela.**
a.1. Características de la amenaza
No es una amenaza la simple manifestación de deseos de un mal, como

sería decirle a otro “ojalá te pase algo muy malo”, ya que en este caso no se
estaría anunciando la realización de un mal manejable por el autor.
558
El ejemplo y la aclaración son de CREUS, ob, cit., p. 329,
457
Es necesario que ese mal anunciado sea futuro. Por ello, no será amenaza
la mención de un mal que hubiera podido ocurrir en el pasado (por ejemplo,
decir: “te hubiera matado cuando tuve la oportunidad”).
El mal que se anuncia debe ser gravey serio.% Son graves cuando el mal
amenazado tiene suficiente entidad para producir una efectiva afectación a la
libertad, creando un estado de alarma o temor. No sería grave el anuncio de
un mal para bienes jurídicos insignificantes, como, por ejemplo: amenazar con
negar el saludo. No sería serio el anuncio de un mal que parece imposible de
realizarse o de realizarse por el autor.
El análisis de la gravedad y seriedad del anuncio del mal debe hacerse en
principio desde una óptica puramente objetiva, y no en función de la entidad
que le otorga el sujeto pasivo.
Por ello, deben considerarse atípicos aquellos casos en que la víctima a
causa de su especial cobardía o sensibilidad se siente intimidada, pese a que las
palabras del autor no hubieran tenido esa capacidad de amedrentar a cualquier
persona normal.* Sin embargo, y en aplicación de los mismos principios de la
teoría de la imputación objetiva, se podría dar una amenaza cuando la víctima
es especialmente vulnerable y ello es conocido por el autor, que aprovecha ese
conocimiento especial.**!' Por ejemplo: se amenaza a un niño con el anuncio de
un mal que objetivamente parece imposible.
Por ello, el mal que se anuncia debe ser gobernable por quien lo manifiesta.
No sería gobernable por él el decirle a otro que le hará perder su trabajo, cuando
el autor no tiene forma de influir en esa situación. El mal que se anuncia debe
depender de la voluntad de quien lo manifiesta o de la acción de un tercero
supeditado voluntariamente a él.
El mal debe ser, además, injusto. Ello significa que no debe ser soportado
por el sujeto pasivo. Por ello, es injusto el mal cuando el autor no tiene derecho
a provocar el daño, y esto, aunque tenga por finalidad amedrentar al sujeto
pasivo. Por ejemplo: A le dice a B que le va a ejecutar su deuda. En este caso
559
El texto legal actual corresponde a la modificación realizada por la Ley N* 20,642,
Anteriormente, el texto correspondía a la Ley N* 17.567 que exigía expresamente que
la amenaza fuera injustay grave. Pese a que la ley modificatoria suprimió esos adjetivos
de la amenaza, igualmente la doctrina penal sigue exigiendo esos requisitos de injusta
y grave para la constitución de la figura básica de amenazas, entre otros requisitos más.
560 Eneste sentido, Ramón RAGUES I VALLÉS, en Lecciones de derecho penal. Parte
especial, SILVA SÁNCHEZ Dir.), p. 92.
36! Encoincidencia, Ragues Vallés (ob. cit., p. 92), también CREUS (ob. cit., p. 329).
458
se anuncia un mal, pero ese mal no es injusto, por ello no puede constituir un
delito de amenazas.
No existen limitaciones en cuanto a los modos de comisión siempre que
sea claro el mensaje. Se puede cometer la amenaza por medio de la palabra
(oral, escrita) por medio de gestos o dibujos.
El delito se consuma cuando el autor recibe la amenaza proferida por el
autor con la intención de alarmar o amedrentar, independientemente de que
se sienta o no alarmado. De acuerdo a la redacción del tipo penal, la conducta
consiste en usar una amenaza con el propósito de alarmar o amedrentar. Por
eso, no es necesario que el sujeto pasivo efectivamente se amedrente, aunque
sí es necesario que esa amenaza sea objetivamente suficiente para amedrentar
o alarmar a otro.
Sujeto activo puede ser cualquier persona.**” Sujeto pasivo también, en la
medida que se trate de una persona con la mínima capacidad intelectiva para
entender el significado del mensaje intimidatorio. Por ello, no podría ser sujeto
pasivo, por ejemplo, el bebé a quien se le dice que se lo va a matar, aunque en
este caso podrían ser sus padres si escucharan el anuncio. Tampoco podrías ser
sujetos pasivos quienes están en estado de inconciencia.
a.2. Tipo subjetivo

Es un delito doloso, por ello es necesario que el autor sepa que está usando
una amenaza dirigida a otra persona, y debe hacerlo con el propósito especial
de alarmarlo o amedrentarlo, aunque ello luego no ocurra efectivamente. Es un
delito que exige un elemento subjetivo especial, distinto al dolo.
Como en todo delito doloso, es posible la tentativa. Por ejemplo: quien envía
un texto que contiene una amenaza, pero no llega a destino por un problema de
falta de conexión a internet del teléfono del sujeto pasivo.
a.3. Agravantes del delito de amenazas

El delito de amenazas se agrava si se utilizaren armas o si se realizaran
en forma anónima.
562
Aclara Creus que sujeto pasivo podría ser la misma persona sobre la cual recaería el
daño mayor, siempre que ello signifique, a la vez, un daño para el sujeto pasivo. Por
ejemplo: el hijo amenaza al padre con suicidarse (ob. cit., p. 332).
459
En el primer supuesto, se incluyen las armas propias (de fuego o armas

blancas) como podría ser una pistola, un facón. También estarían incluidas las
armas impropias, en la medida en que impliquen un peligro inminente y serio
para la víctima, por ejemplo: una piedra grande y pesada que el autor utiliza al
momento de amenazar, haciendo entender que la podría utilizar contra la víctima.
El motivo de la agravante en este caso es el mayor poder intimidatorio que
tendría la amenaza. Al utilizarse un arma el sujeto pasivo verá más afectada
su libertad psíquica.
Es por ello que también se incluyen como agravantes el uso de armas
descargadas o que no funcionen, en la medida que ese dato sea desconocido
para la víctima. Veremos al momento de analizar el uso de armas en el robo,
que el motivo de la agravante en ese supuesto tiene un doble fundamento: el
mayor peligro para la vida e integridad física de las personas y el mayor poder
intimidatorio. En cambio, en este delito (amenazas) el arma descargada o que no
funcione, podrían aumentar el efecto intimidatorio, que es lo que precisamente
se considera a los fines de fundamentar la agravante. Por ello sí se agrava en
estos supuestos, siempre que la víctima desconozca la ineptitud del arma que se
esgrime, En este punto, el anteproyecto de Código Penal (2013) agrava también
el uso de arma “real o simulada”.**
En cualquier caso, es necesario que el arma sea usada o esgrimida por el
autor, no basta con que haya efectuado una amenaza teniendo oculta un arma,
aunque la víctima lo supiera.
El otro motivo de la agravante de las amenazas es cuando se realicen en
forma anónima. El fundamento de la agravante en este caso es que no se puede
conocer su origen, ello dificulta tomar medidas para evitar el daño, y, en con-
secuencia, significa mayor temor en la víctima.
Es necesario que en este supuesto el autor no se identifique, aunque después
se lo pueda identificar para el inicio del proceso penal en su contra.
363 Art. 115 del anteproyecto 2013: “1. Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años, el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas.
2. La pena será de uno a tres años de prisión si se empleare un arma real o simulada o
si las amenazas fueren anónimas”,
460
B. EL DELITO DE COACCIONES
Según el art. 149 ter, última parte, realiza el delito de coacción** quien
hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o
tolerar algo contra su voluntad.
Vale aclarar que el texto anterior según Ley N* 17.567 se refería a las
coacciones como el caso de quien “mediante amenazas graves o violencias
compeliere a otro a hacer, no hacer o tolerar algo a lo que no está obligado”.
Luego, la Ley N* 20.642 impuso el texto actual, excluyendo la violencia como
medio, la gravedad de la amenaza y el carácter de no obligada de la conducta
impuesta.
Así como en las amenazas se afectaba la libertad psíquica de la víctima,
aquí se hace prevalecer ¡legítimamente la voluntad ajena a la de la víctima. Se
trata de imponer un hacer o no hacer por sobre la voluntad del sujeto pasivo, se
afecta su libertad de decisión (o autodeterminación) sobre los actos que quiere
realizar. Por esto mismo, si el sujeto pasivo consiente la acción u omisión, no
habrá delito.
b.1. Tipo objetivo

La conducta típica es usar amenazas con un propósito especial: obligar a
la víctima a hacer, no hacer o tolerar algo. No está prevista la violencia como
medio para lograr esa finalidad, tal como se preveía en el texto anterior de
nuestro Código Penal (según Ley N* 17.567). Asimismo, el engaño no puede
considerarse un medio para la realización del tipo penal, aunque se logre por
ese medio que la víctima haga, no haga o tolere algo que no quería.
Sin embargo, a veces, la violencia puede servir como una amenaza, en caso
de la demostración de lo que le pasará a la víctima en caso de no cumplir con lo
que impone el autor. Ejemplo: un golpe a la víctima puede servir de amenaza
como forma de demostrarle que lo seguirá golpeando.
También el ejercicio de violencia hacia un tercero allegado a la víctima
puede servir como una modalidad de amenaza. Ejemplo: golpea a su hijo como
forma de hacerle ver lo que seguirá haciendo en caso de que el sujeto pasivo
no cumpla con la voluntad del autor.
564 También llamado por algunos, amenaza coactiva, En este sentido, Javier E. DE LA
FUENTE, en “Amenazas simples y coactivas”, publicado en Revista de Derecho Penal,
2014-2, Delitos contra la libertad 1, p. 229 y ss. Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As, 2014,
461
De modo similar al delito anterior, las amenazas en este caso deben ser un
mal futuro, posible y que recaigan sobre la víctima o un tercero.***
El daño amenazado tiene que ser injusto. Pero en este caso, debe entenderse
como “injusticia de la imposición”, y no solamente la injusticia intrínseca del
daño anunciado.*%* Por ello, la injusticia de la amenaza como medio coactivo
puede provenir de la injusticia de la forma en que se lo quiere obligar a reali-
zar el acto justo (ejemplo: “si no pagas lo que me debes, te mato”), o también
cuando se utiliza el anuncio de un mal lícito, pero para exigir del sujeto pasivo
algo que no está jurídicamente obligado a soportar, (por ejemplo: si no me
acompañas a cenar esta noche, te ejecuto la deuda).*” A diferencia del delito de
amenazas —en el que siempre el mal amenazado debe ser ilícito—, en este caso,
565
Fontán Balestra menciona el siguiente ejemplo: El hijo que amenaza al padre con
suicidarse si no cubre la deuda que él contrajo con un tercero. En este caso, el mal
(muerte) recaería en el mismo sujeto activo, aunque también recae un mal (la pena
de perder al hijo) sobre el padre, que se veria coaccionado. De este modo, trata de
explicar que a veces el mal mayor puede recaer sobre el mismo autor del delito, pero
igualmente otro mal recaerá (y este es el que se considera a los fines de la coacción)
sobre el sujeto pasivo. Ya habíamos visto este ejemplo, al hablar de las amenazas.
(FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, T. V, Parte Especial, p. 295, Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As., 1996).
566
Vale aclarar que, en otros sistemas legales, como, por ejemplo, en el código penal
español, se admite dentro de las coacciones la exigencia de un mal justo o injusto. Por
ejemplo, el código penal español, en su artículo 172 sostiene: “El que, sin estar legí-
timamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe,
o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la
pena de prisión de seis meses a tres años o con multa”.
También la figura de amenazas, del art. 169 del código español, prescinde de la injusti-
cia: “El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las
que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones,
aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la
intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: 1. Con
la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una
cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable
hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión
de seis meses a tres años”.
67 CREUS, ob, cit., p. 337. También DE LA FUENTE, en ob, cit., p. 253.
En sentido contrario, JAKOBS en “Las coacciones por medio de amenazas como delito
contra la libertad”, en Estudios de derecho Penal, p. 475 y ss. Allí sostiene Jakobs que
serían coacciones, solamente las privaciones de libertad jurídicamente reconocidas.
462
alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro

de los poderes públicos;
b) Si las amenazas tuvieren como propósito el del compeler
a una persona a hacer abandono del país, de una provincia
o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.
En la primera parte, se refiere el código a las coacciones agravadas por el

mayor poder intimidatorio del medio empleado: el uso de armas o en forma
anónima. En este caso, son de aplicación las mismas aclaraciones que en el
delito de amenazas.
En la segunda parte, se agravan las coacciones según los propósitos per-
seguidos por el autor. En este caso, la pena se eleva (5 a 10 años de prisión).
Por un lado, el propósito de obtener alguna medida o concesión de un
miembro de los poderes públicos: se entiende por medida cualquier disposición
o resolución, la concesión significa el otorgamiento de algo, sea lícito o ilícito.
En estos casos, el sujeto pasivo debe ser un funcionario de los tres poderes
del Estado, nacional, provincial o municipal, siempre que tuvieren la posibilidad
de realizar el acto exigido.
En el inciso 2.b) el objetivo del autor debe ser que la víctima abandone el
país, la provincia, residencia habitual o de trabajo.
CAPÍTULO Il: VIOLACIÓN DE DOMICILIO
En los artículos 150 y 151 del C.P. (capítulo II del Título V) se prevén delitos
que atentan contra la intimidad del domicilio. Se trata de un ámbito dentro del
cual el sujeto puede desenvolverse sin la injerencia de terceros.
1. VIOLACIÓN DE DOMICILIO
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no

resultare otro delito más severamente penado, el que entrare
464
entonces, también podría ser típico el anuncio de un mal lícito.*** Pero nunca
podría ser delito el obligar a realizar una conducta lícita, con el anuncio de un
mal lícito. Por ejemplo: quien le dice a su deudor que le pague la deuda o lo va
a demandar en los tribunales, no comete coacción.
Finalmente, el mal amenazado debe ser grave, aunque no necesariamente
debe ser un delito (conducta tipificada).*%
b.2. El tipo subjetivo

Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que hace uso de amena-
zas, y debe tener el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo
en contra de su voluntad.
Éste es un elemento subjetivo especial distinto del dolo.
El delito se consuma cuando se hace uso de las amenazas con el propósito de
obligarlo. No es necesario para la consumación que la víctima haga lo que le obli-
gaban a hacer, omitir o tolerar. Igual que en las amenazas, puede existir tentativa.
b.3. Agravantes de las coacciones

El art. 149 ter establece:
En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena

será:
1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen
armas o si las amenazas fueren anónimas;
2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes
casos:
a) si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de
36% Enestesentido, MUÑOZ CONDE, en Derecho Penal. Parte Especial, 20? edición, p.
132, Muñoz Conde se refiere al tema, diferenciando lo que en el código penal español
se llama amenazas condicionales (con una estructura similar a las coacciones del C.P.
argentino) y no condicionales (con una estructura similara la amenaza del C.P. argen-
tino). Esto tiene que ver con el bien jurídico protegido en cada delito: en la amenaza
se protege la tranquilidad o seguridad del sujeto pasivo, y en las coacciones se protege
la libertad de decisión sobre sus conductas.
56% A diferencia de nuestro código penal, el español hace referencia (en las amenazas) a
una conducta que sea delito de homicidio, lesiones, aborto, etc.
463
en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o

en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa
o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.
A. TIPO OBJETIVO
La conducta típica es entrar, ello significa: pasar desde afuera hacia el in-
terior del domicilio. Es necesario que ingrese todo el cuerpo del sujeto activo,
no bastaría con ingresar una pierna o parte del cuerpo.
a.1. Casos discutidos

Se discute si es delito el ingreso a una habitación o parte de un domicilio
sin permiso expreso o presunto, cuando previamente se habría ingresado (con
permiso) a otra parte del mismo domicilio o inmueble. Por ejemplo: el dueño
de casa autoriza a ingresar al electricista a la cocina, y éste, luego ingresa al
dormitorio, por pura curiosidad,
Debe interpretarse que también se configura el delito en este caso, ya que
se afecta la intimidad o esfera de reserva de la persona, que es el bien jurídico
protegido.
Otro supuesto discutido en la doctrina penal argentina es el caso de quien
ingresó con permiso del dueño, pero luego no quiere retirarse cuando el mismo
dueño se lo solicita. Un sector de la doctrina sostiene que no sería típica esa
conducta,*” ya que el texto del art. 150 expresamente dice “el que entrare”, y
no cometería el delito quien se negare a salir, habiendo ingresado con permiso.
Invocan la afectación al principio de legalidad, en su forma de ley estricta. San-
cionar ese supuesto, sería hacer analogía (in malam partem). Debemos agregar
que hay códigos penales más modernos que el nuestro,*”' que expresamente
prevén también la conducta de permanecer en el lugar como delito, También mu-
90 Entre otros autores, estarian en esta posición: Molinario, Aguirre Obarrio, NÚÑEZ,
todos citados por DONNA, quien se enrola en esta posición (ob. cit., T. A, p. 297).
71 El código penal español, en el art. 202 expresamente señala: “El particular que, sin
habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad
de su morador”,
465
chos anteproyectos de reforma de nuestro Código Penal argentino, consideraron

incluir expresamente la negativa a salir, al lado de la prohibición de entrar,*?
Sin embargo, hay que aclarar que para muchos de estos autores el acto sería
atípico del art. 150, pero podría ser típico del delito de coacciones.*”*
Otro sector de la doctrina sostiene que sí sería delito el no retirarse cuando el
dueño lo solicita, pese a haber sido autorizado previamente a entrar.” Entiendo
que ésta es la posición correcta para interpretar nuestro art. 150.5” Si bien el
texto no lo menciona expresamente, no hace falta hacerlo, si consideramos el
bien jurídico protegido en el caso de esta figura: la intimidad y ámbito de reserva
sin la injerencia de terceros. No creo que se afecte el principio de legalidad,
ya que el permanecer en contra de la autorización del dueño, también puede
interpretarse, desde el punto de vista normativo, como el supuesto por omisión
del verbo entrar, sin forzar el lenguaje. Fue también la interpretación de Rodolfo
Moreno, cuando al tratar el tema consideró que la expresión mantenerse sería
redundante.*”* Soler agrega en este sentido el argumento del local comercial:
si en estos casos el delito se puede cometer cuando el dueño pretenda sacar del
lugar a quien no admite, entonces se podría cometer también en los casos de
vivienda particular, cuando el dueño no permita más la permanencia.
a.2. Domicilio
El concepto de domicilio no es el de la ley civil entendido como asiento
principal de la residencia o negocios del sujeto, que puede estar o no habitado
por el sujeto. En el caso del art. 150 es necesario que esté habitado actualmente
por el sujeto, aunque ocasionalmente haya salido en el momento del acto. No
5722 Laincluian expresamente, entre otros, el Anteproyecto de 1937 (Coll-Gómez), también

los de 1906 (art. 158), de 1953 (art. 174). No lo prevén expresamente, los proyectos
de 2006, 2013 y de 1917.
Que, de hecho, tiene una pena más grave que la simple violación de domicilio. Entre
otros, Creus sostiene la posible imputación por coacciones (ob. cit., p. 342).
514 Entre otros, Parma (ob. cit., p. 353).
315 Creo que el tema es discutible, y tal vez fuera mejor una reforma legal en este sentido
que ponga fin a la discusión, aunque tres de los últimos anteproyectos de reforma de
nuestro código penal (2006, 2013 y 2018) no incorporaron dicha aclaración. Tal vez
porque hayan interpretado que no hacía falta, como sostuvo Moreno.
76 MORENO, Rodolfo (h), El Código penal y sus antecedentes, H.A. Tommasi, Bs. As.,
1923, T. Y., p. 12.
466
hay que olvidar el bien jurídico protegido, por ello, existiría delito cuando se
afecte ese ámbito de intimidad, que no existe en un lugar que no está siendo
habitado por una persona.
En cambio, sí lo sería un lugar que no fuera el “asiento principal de los
negocios del sujeto”, pero que sea utilizado como lugar de morada, de habitación.
Por morada debe entenderse el lugar donde la persona reside y mantiene su
intimidad, aunque esté destinada a ser habitada sólo en determinados momentos
del día, y aunque el sujeto tenga varias. Se incluyen aquí las casas rodantes,
vagones, containers que sirven como habitación, etc.
La casa de negocio es el lugar destinado por su titular para realizar una
actividad de carácter comercial, científica o artística, sea lucrativa o no, siem-
pre que no esté destinado a la entrada de público o número indeterminado de
personas. No constituye violación de domicilio, la entrada a lugares de acceso
público,*” aunque se hayan realizado en contra de la voluntad del titular, ya
que no se afecta la intimidad o ámbito de reserva del sujeto pasivo. Claro que
en caso de que se acceda a lugares restringidos dentro de ese local público sí
se podría configurar el delito. Por ejemplo, el cliente que entró al negocio (lu-
gar público), pero que desde allí accedió a una oficina del contador del local,
restringida al público.
Dependencias son los espacios o recintos unidos materialmente a la mo-
rada o casa de negocios y que sirven como accesorios para las actividades que
se realizan en el local principal, siempre que estén cerrados o delimitados por
cercamientos que indiquen la voluntad del titular de preservar su intimidad
dentro de ellos, que signifiquen de parte del autor, un acto de entrar al lugar.
Por ejemplo: cocheras, jardines, patios, lavaderos, terrazas, balcones, etc.
Recinto habitado es el lugar destinado a habitación en forma transitoria,
que no es morada ni casa de negocios, por ejemplo, un cuarto de hotel o ca-
marote de barco.
No se consideran domicilio los automóviles, las oficinas públicas o lugares
de expresión religiosa, como templos.
17 Excepcionalmente, algunos autores consideran que también podría haber delito en

estos casos, Por ej. SOLER, ob. cit., p. 90, donde sostiene que, si se incorporaron en
la ley, es porque se les debe dar una interpretación distinta a morada. Por ello, con-
sidera que los locales comerciales, así como los lugares de atención profesional (por
ejemplo, el consultorio del médico o el estudio de un abogado) serian lugares donde
puede cometerse el delito si el dueño expresamente se opone.
467
a.3. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es quien tiene el
derecho de exclusión, Lo tiene quien mora legítimamente en el lugar, o realiza
actividades o habita con carácter de principal. Ejemplo: los padres en el hogar,
el dueño del negocio u oficina.
Otros moradores o habitantes pueden ejercer ese derecho, de forma subsi-
diaria, como, por ejemplo, los hijos en la casa, o empleados de un local. En caso
de discordancia en relación al permiso, prevalece el del titular de tal derecho
de exclusión. Por ejemplo, si el hijo hace entrar a un amigo no deseado por los
padres, y el sujeto sabe que no tiene el permiso de ellos, sería entonces un caso
de violación de domicilio.
B. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, por ello el autor debe conocer los elementos objetivos
del tipo penal: básicamente, que está ingresando a una morada o casa de negocio
ajena, sin el consentimiento de su titular.
Los errores sobre ese consentimiento serán errores de tipo que excluirán
el delito, independientemente de que se trata de un error vencible, ya que no
existe forma culposa.
2. ALLANAMIENTO ILEGAL
Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de

seis meses a dos años, al funcionario público o agente de la
autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades
prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.
En este delito se protege también el ámbito de privacidad (domicilio) de

una persona, preservando la garantía constitucional prevista en el art. 18 CN.
468
También se preserva el correcto funcionamiento de la administración pública

en los actos especificos de allanamiento ante el riesgo de la afectación a la
intimidad de las personas.
B. EL ALLANAMIENTO COMO MEDIDA PROCESAL
El allanamiento es el acto por el cual la autoridad judicial ingresa en el

domicilio de una persona a fines de recabar elementos de prueba o detener a
una persona, en el marco de un proceso penal.
Tratándose de un instituto tan delicado (por la posibilidad de cometerse
abusos y afectación a derechos individuales), el bloque de constitucionalidad
y la legislación establecen una serie de requisitos para realizarlo, de modo que
se preserven de la mejor manera posible los derechos en riesgo. En general,
esos requisitos están establecidos en los códigos procesales penales, entre los
que se exigen: una orden fundada de autoridad competente (juez), la interven-
ción en determinados horarios del día, la participación de testigos imparciales
durante todo el acto, la posibilidad de que esté presente un abogado defensor,
la lectura de los derechos de las personas que habiten el lugar previa al acto,
etc. Sin embargo, pese a todos estos requisitos previstos en la ley, muchas ve-
ces se comete el delito, ya que se trata de un ámbito de actuación en el que la
autoridad ejerce un poder de hecho muy difícil de controlar, Y aunque existan
una gran cantidad de casos en que se comete el delito, son muy pocos los que
se criminalizan o someten al sistema penal,
Excepcionalmente, la ley procesal prevé también la posibilidad de realizar
un allanamiento en forma urgente es casos especiales en que se encuentre en
peligro la vida o integridad física de las personas en el interior de la vivienda,
o se escuchen voces de auxilio o indicios claros de estar realizándose un delito
en el interior del lugar.
C. EL TIPO OBJETIVO
El delito previsto en el art. 151 se concreta cuando el funcionario público
ingresa al domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley, o fuera de los
casos que ella determina. Se podría cometer entonces el delito con o sin orden
judicial, o faltando cualquiera de las formalidades.
Se trata de una ley penal en blanco en la medida que el artículo nos remite
a las disposiciones legales vigentes en la materia específica.
469
En relación al consentimiento del titular o habitante de la vivienda allanada,

muchos autores consideran que, de existir, se excluiría el delito. Hay que aclarar
que en los hechos dificilmente exista un verdadero consentimiento para que
ingrese personal policial a un domicilio, sin orden de autoridad competente. En
la mayoría (o todos) los supuestos, tal consentimiento no existe como tal, sino
que es el producto del temor o impotencia de la persona que se ve intimidada
al encontrarse con integrantes de las fuerzas de seguridad con intenciones de
ingresar a su domicilio, Es por ello que algunas constituciones exigen expre-
samente la obligación de que el allanamiento sólo se realice con orden judicial
y le quitan validez al consentimiento del titular del domicilio.*”*
D. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está realizando un
allanamiento sin las formalidades previstas en la ley.
Si creyera que está autorizado a realizar el allanamiento y que cumple con
todas las formalidades, entonces será un error de tipo que excluye la tipicidad.
3. SITUACIONES DE IMPUNIDAD
Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán

al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal
grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni el que
lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar
auxilio a la justicia.
8 Porejemplo, la constitución de Chaco (art. 15). Muchos fallos de los tribunales supe-
riores han considerado la invalidez del consentimiento del titular de la vivienda.
470
A. ÁLCANCES
Se trata de supuestos especiales de no punición del allanamiento ilegal o

violación de domicilio. En los casos mencionados se dispone expresamente la
no aplicación del delito.
Para un sector de la doctrina penal, se trata de causas de justificación
especiales,*” al estar previstas exclusivamente para los delitos de los arts. 150
y 151,
El margen de utilidad es muy reducido o nulo, si consideramos que los
supuestos que se mencionan ya están previstos en los códigos procesales como
situaciones especiales para proceder al allanamiento sin orden, o podrían consi-
derarse como supuestos de estado de necesidad justificantes (art. 34 C.P.). En el
anteproyecto de reforma del Código Penal 2013, se quita directamente este artículo
que prevé los supuestos de no punición, por considerarse que estaría demás, ya
que con las normas de los códigos procesales y el art. 34 del C.P., sería suficiente.
Los casos que llevarían a la justificación, serían: 1) un mal grave para el
autor, los moradores o un tercero; 2) cumplir un deber de humanidad; 3) prestar
auxilio a la justicia.
B. ¿CAUSA DE JUSTIFICACIÓN SÓLO EN EL ASPECTO

SUBJETIVO?
Un sector minoritario, a partir de la propuesta de Creus,** considera que
se trata de una causa de justificación especial, en el sentido de que —a diferencia
de todas las otras causas de justificación— basta para su configuración, con el
aspecto subjetivo, sin que sea necesario verificar la existencia de los requisitos
allí nombrados en la realidad.
Según esta concepción, todo error sobre alguno de los supuestos men-
cionados en el art. 152, llevaría directamente a la justificación. Por ejemplo:
el policía que creyó que en el domicilio se estaba produciendo un incendio, e
99 Lo entienden como causa de justificación, CREUS (ob, cit., p. 347), Parma (ob. cit,
p. 356), DONNA (ob. cit., p. 335), entre otros.
580
CREUS, ob, cit., p. 347 y ss. Adhiriendo a esta propuesta, Parma, ob, cit., p. 356.
También lo interpretan de este modo, GARIBALDI y PITLEVNIK, en Código penal
y Normas Complementarias, Ed. Hammurabi, BAIGÚN-ZAFFARONI (Directores),
ob. cit, T. 5, p. 706.
471
ingresó para salvara los moradores, estará justificado, aunque no haya existido
tal incendio, y el malentendido era producto de una representación teatral que
ensayaban los moradores.
Tal interpretación hace Creus partiendo de la expresión “para” utilizada en
el art. 152, Al igual que se hace al interpretar los tipos prohibitivos cuando se
presenta este tipo de expresiones (para, por), aquí también se propone interpretar
el mal grave, el deber de humanidad o el auxilio a la justicia como algo que
sólo debe estar en la mente del autor, sin importar que no ocurra en la realidad.
Esta forma de interpretar la causa de justificación, llevaría a darle un interés
práctico al art. 152, que de otra forma no tendría, por lo que decíamos respecto
a su margen de utilidad. Si se entiende estos supuestos como aquí se propone,
entonces la solución sería diferente a la que propone la doctrina penal para los
errores sobre las circunstancias fácticas de una causa de justificación. Según
esta concepción, el error llevaría directamente a la justificación, según la teoría
tradicional, el error sobre esas circunstancias fácticas sólo llevaría a excluir la
culpabilidad en casos de error invencible.**'
Considero que asiste razón a esta forma de interpretar los supuestos de
justificación del art. 152, Particularmente, considero que no es la primera causa
de justificación que tiene esta estructura (exclusivamente subjetiva), sino que
la primera que encontramos en la parte especial es el art. 86 inc. 1.
CAPÍTULO II: VIOLACIÓN DE SECRETOS Y DE

LA PRIVACIDAD
En los artículos 153 a 157 bis están previstos una serie de delitos que pro-
tegen la intimidad o privacidad de las personas. El derecho a vivir la intimidad
381 En esta posición se enrola expresamente DONNA, ob, cit., p. 339 y ss. al criticar la
solución de Creus.
2 Sobre el aborto terapéutico como causa de justificación especial, ver MOLINA G., “El
aborto terapéutico como causa de justificación especial”, publicado en Derecho Penal
y Estado de Derecho, Ed. Librería de la Paz, Resistencia, 2005, También publicado en
Estudios de Derecho Penal, Ed. Contexto, Resistencia, 2013,
472
sin la intromisión ilícita de terceros está consagrado constitucionalmente (art.

18 CN).
En el código original el Capítulo III se titulaba “Violación de secretos”,
luego, con la Ley N* 26,388 (25/6/08) se agrega “y de la privacidad”, adecuando
el capítulo a las distintas formas de afectación que existen en la actualidad, con
la aparición de la tecnología de la comunicación. De este modo se completa
el nombre del Título 111 que ahora se llama: “Violación de secretos y de la
privacidad”, dando a entender que no todo lo que se protege es secreto, sino
más bien privado,
1. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y PAPELES

PRIVADOS
Será reprimido con prisión de quince días a seis meses el

que abriere o accediere indebidamente a una comunicación
electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté
dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación
electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro
papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente
suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o
una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare
o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones
provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de
acceso restringido.
La pena será de prisión de un mes a un año, si el autor además
comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito,
despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare
de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por
el doble del tiempo de la condena.
En este delito en particular, el bien jurídico protegido es la inviolabilidad
de la correspondencia, consagrada en el art, 18 CN, independientemente de que
el contenido de esa correspondencia pueda ser secreto.
473
Hay cuatro tipos penales distintos en el artículo mencionado:

a) Acceso indebido a una comunicación ajena: en este caso se sanciona
la conducta de apoderarse ilegitimamente de una comunicación que no está
dirigida a él sino a un destinatario diferente.
La correspondencia es la comunicación escrita entre dos personas y que
contiene la expresión de su pensamiento, cualquiera que sea la forma de escri-
tura: palabras, símbolos, etc.
Es necesario que el autor abra los envoltorios que contienen o cierran la
carta, ya que en ese momento se afecta la privacidad de la comunicación. Por
ello, es necesario que la carta esté cerrada, de modo que se demuestre la volun-
tad del remitente de mantener el comunicado en un ámbito de privacidad. Si
la correspondencia estuviera abierta, no sería delito el acto de leer la carta. Es
indiferente que el contenido de la carta sea un secreto, ya que lo que se protege
es el ámbito de intimidad de las personas. Se incluyen distintas formas de envío,
como el uso de correo oficial, privado, o un mensajero.
En el caso de la comunicación electrónica, comprende los correos electró-
nicos, comunicación por chat, mensajes de texto, etc.
Es necesario que la conducta sea indebida. Nuevamente vemos aquí una
expresión que implica el adelanto de cuestiones de antijuricidad a nivel de tipi-
cidad. Ello llevaría a considerar que los errores sobre la antijuricidad (sobre el
carácter de indebido de la apertura) se analicen como casos de errores de tipo,
en consecuencia, no es relevante si el error es vencible o invencible, siempre
ser excluirá el dolo, y como no existe figura culposa, la conducta será atípica.
En algunos supuestos el orden jurídico autoriza a realizar la apertura o
interceptación de una correspondencia o comunicación electrónica, cuando
exista un interés especial en el marco de una investigación penal, por ejemplo.
Es por ello que los códigos procesales, cumplidos ciertos requisitos, autorizan
al juez a interceptar las comunicaciones.** Sujetos activo y pasivo pueden ser
cualquier persona, incluso entre cónyuges podría cometerse el delito, ya que
no existe un derecho a invadir la intimidad de la pareja.
b) Apoderamiento indebido de correspondencia o de comunicación elec-
trónica: en este caso, el autor se apodera de la comunicación electrónica, la carta,
2 Art. 234 del Código Procesal Penal de la Nación: “Siempre que lo considere útil para
la comprobación del delito el juez podrá ordenar, mediante autor fundado, la intercep-
tación y el secuestro de la correspondencia postal o telegráfica o de todo otro efecto
remitido por el imputado o destinado a éste, aunque sea bajo nombre supuesto”,
474
pliego, despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado. El apoderarse

significa introducir o hacer permanecer el objeto en la propia tenencia. Un sector
de la doctrina ha criticado esta figura por la posibilidad de superposición con
la figura de hurto (art. 162 C.P.), ya que allí también se exige el apoderamiento
ilegítimo de una cosa ajena. Se entiende mayoritariamente que esta figura des-
plaza al hurto por una relación de especialidad.***
c) Supresión o desvío de correspondencia o de comunicación electrónica:
suprimir es impedir que la pieza llegue a su destinatario, sacándola del curso
del correo. Se podría hacer mediante la destrucción o haciendo desaparecer.
Desviar es mantener la correspondencia, pero en un curso distinto al original,
impidiendo que llegue al destinatario. Tanto el desvío como la supresión son
posibles en relación a la correspondencia o la comunicación electrónica.
En estos casos, el ataque a la libertad se comete al impedir la concreción
de la comunicación, ya no se trata de una afectación a la intimidad.
d) Interceptación o captación indebida de comunicaciones electrónicas:
las conductas típicas son interceptar o captar comunicaciones electrónicas
privadas o de acceso restringido.
Agravante por comunicar o publicar el contenido de la carta o comuni-

cación electrónica: según lo establece el tercer párrafo del artículo, la pena se
agrava si el autor realiza la publicación o comunicación del contenido. En caso de
que el autor fuera funcionario público, además se prevé la inhabilitación especial.
En todos los casos de los delitos previstos en el art. 153, se requiere que
la conducta sea “indebida”, con las consecuencias que ello trae al momento de
apreciarse un error sobre tal circunstancia.
Asimismo, son delitos dolosos que exigen de parte del autor el conocimiento
de los elementos objetivos del tipo penal correspondiente.
3% En este sentido, CREUS, ob. cit., p. 355. En minoría, Núñez sostenía que se trataría
de un concurso ideal entre esta figura y el hurto (cit, por CREUS),
475
2. VIOLACIÓN DE SISTEMAS O DATOS INFORMÁTICOS
El art. 153 bis establece:
Será reprimido con prisión de quince días a seis meses,

si no resultare un delito más severamente penado, el que
a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida
autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato
informático de acceso restringido.
La pena será de un mes a un año de prisión cuando el acceso
fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un
organismo público estatal o de un proveedor de servicios
públicos o de servicios financieros.
La figura fue incorporada por la Ley N” 26,338 del año 2008, como un
delito que afecta la intimidad de las personas.
La conducta consiste en accedera un sistema o dato informático de acceso
restringido. Ello significa que no se refiere a los sistemas o sitios públicos de
internet.
El mismo texto de la ley menciona “sin la debida autorización o excediendo
la que posea”, lo cual debe entenderse al igual que el elemento “indebidamen-
te”, como un adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad. De tal modo, los
errores sobre esa debida autorización o su alcance, serán tratados como errores
de tipo, con las consecuencias que ello implica.
En el caso de la agravante, se trata de un sistema de organismo público
estatal o de un proveedor de servicios públicos.
3. ABUSO DEL CARGO
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado

de correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se
apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de
otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido,
la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario,
la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
476
Es un delito especial propio, que requiere de un autor que sea empleado

de correos o telégrafos, de empresa pública o privada. Las conductas típicas
son apoderarse o imponerse del contenido, entregar o comunicar a otro, supri-
mir ocultar o cambiar el texto de una carta, pliego, telegrama u otra pieza de
correspondencia.
Es necesario que el autor abuse de sus funciones, aprovechándose de las
oportunidades o facilidades que le da su función.
4. PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA
Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos

a pesos cien mil, el que hallándose en posesión de una
correspondencia, una comunicación electrónica, un
pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de
otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere
publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar
perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado
con el propósito inequívoco de proteger un interés público.
En los artículos 155 a 157 se prevén casos de divulgación de secretos. A

diferencia de los supuestos anteriores, aquí el autor entra en conocimiento del
secreto de forma legítima, pero no puede divulgarlo.
En estos casos se intenta proteger esfera de reserva de la comunicación,
que se supone sólo está destinada a la persona que lo recibe de él.
A. TIPO OBJETIVO
La conducta típica es dar a publicidad una correspondencia o comunicación

electrónica. Lo determinante no es entrar en conocimiento del contenido de
modo ilegítimo, sino dar a conocer ese contenido a un número indeterminado
de personas y que se pueda reconocer al remitente de la comunicación.
El objeto de la comunicación puede ser una carta, un pliego cerrado o
despacho telegráfico, una comunicación electrónica (aquí se incluyen mails,
477
chats, mensajes de texto o WhatsApp, etc.) y también se puede publicar por

esos mismos medios electrónicos, o a través de la prensa.
No es necesario que efectivamente se logre el conocimiento real de esas
personas, sino que basta con que el autor utilice un medio de los que habitual-
mente producen ese efecto.
Tampoco es necesario que la comunicación contenga un secreto, sino que
simplemente basta con que haya sido enviada como parte de la comunicación
entre dos personas en un ámbito de privacidad.
Es necesario que esa publicación pueda causar perjuicio, sea éste econó-
mico, moral o material.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, tanto el destinatario del mensaje,
como quien entró en conocimiento de él de forma legítima. Sujeto pasivo puede
ser cualquier persona
Nuevamente en este tipo penal se exige que esa publicación sea indebida,
lo cual significa un adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad.
B. TIPO SUBJETIVO
Es un tipo doloso, y, en consecuencia, el autor debe conocer todos los
elementos objetivos del tipo penal: que está publicando indebidamente (sin
autorización legal) una comunicación que no estaba destinada a ser pública y
que pudiere causar perjuicio.
Como todos los delitos que venimos viendo, es un delito de acción pri-
vada.
C. EXENCIÓN DE PENA POR LA PROTECCIÓN DE UN INTERÉS

PÚBLICO
En el último párrafo se exime de responsabilidad penal a quien hubiere
obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público. Se entiende
que es una excusa absolutoria, y en ese caso, sería diferente al supuesto de los
5 — Elart. 73 C.P. establece: “Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
(...) 2. Violación de secretos, salvo en los casos de los articulos 154 y 157”.
478
delitos contra el honor, ya que allí se trata de un elemento objetivo (negativo)

del tipo penal.
La diferencia es importante en materia de error, aunque en el caso del art.
155 que comentamos, se podría interpretar que lo determinante es el aspecto
subjetivo: será eximido de pena el autor cuando obrare con la finalidad de
proteger un interés público. Se debe entender que refiere a un interés público,
todo asunto vinculado con los funcionarios públicos, utilidad del pueblo, etc.
En referencia a la limitación de lo que es interés público, no habría diferencias
con el mismo tema en los delitos contra el honor, que ya vimos,
5. VIOLACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL
Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos

noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis
meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su
estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya
divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.
El bien jurídico protegido es la intimidad de las personas, ya que existe la

necesidad individual de recurrir a servicios profesionales y a la vez, una nece-
sidad pública de garantizar instituciones sociales que tienen su fundamento en
relaciones de confianza. El médico, el psicólogo, abogado, etc., son profesionales
que conocen secretos de sus pacientes o clientes en razón de su profesión, y por
ello se impone esta obligación especial de no afectar la intimidad.
A. TIPO OBJETIVO
La acción típica es revelar un secreto. Lo hace quien lo pone en conoci-

miento de una o varias personas*** que no están dentro del circulo de obligados
a conocerlo.
6 A diferencia de otras figuras, en esta no hace falta que se publique o ponga en cono-
cimiento de gran cantidad de personas,
479
Secreto es aquello que no deseamos que sea conocido, lo que se desea

mantener en una esfera de reserva sin voluntad de que sea conocido por terceros.
Es necesario que de esa revelación surja la posibilidad de causar daño. No
es necesario que efectivamente se cause el daño, sólo la posibilidad. El daño
puede ser moral, económico o cualquier aflicción para la persona perjudicada.
El mismo tipo penal hace referencia a la falta de justa causa para la reve-
lación del secreto. Se debe entender por justa causa un supuesto justificante. Al
mencionarlo expresamente el texto, debe interpretarse como un adelanto de la
antijuricidad a nivel de tipicidad. Esto traerá consecuencias en el tipo subjetivo,
ya que el autor deberá representarse además de los otros elementos objetivos,
que en el caso particular no tiene justa causa para revelar el secreto,*”
Sujeto activo sólo puede ser quien tiene un estado, empleo, profesión o
arte y en tal situación ha conocido el secreto, aunque no es necesario que tal
estado o empleo subsistan al momento de la revelación.
B. LA (POSIBLE) COLISIÓN DE DEBERES**

Se ha discutido muchas veces el secreto profesional previsto como delito en
este tipo penal, y, por otra parte, la obligación que se impone a los funcionarios
públicos de denunciar un delito que conozcan en ejercicio de su función. En
la mayoría de los códigos procesales penales existe la obligación de denunciar
un delito que conozcan esos funcionarios en el ejercicio de tal función. Así,
por ejemplo, un funcionario judicial debe denunciar el delito que advierta en
un proceso civil, penal, contencioso administrativo, etc. Del mismo modo, un
médico de hospital público debe denunciar la violación de un menor que ha
conocido en ejercicio de su función como médico que atiende a la víctima en el
hospital público, o las lesiones de una mujer que ha sido castigada por su pareja.
387 Por ejemplo, sería justa causa, la revelación que hace el sacerdote que confesó al
violador del hijo de su concubina, si sabe que corre riesgo el niño de ser violado nue-
vamente.
Digo “posible” colisión de deberes, porque no es tal. Como se explica en el texto,
prevalece la obligación de no divulgar el secreto, En este sentido, ver “Violación de
secretos y obligación de denunciar: un dilema ficticio”, de Germán SUCAR, Jorge
RODRÍGUEZ y Agustín M. IGLESIAS, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
penal, Número 8, B, p. 191 y ss.
480
Sin embargo, son especialmente problemáticos ciertos casos en los que

se puede afectar la intimidad de las personas, o incluso la garantía de declarar
contra sí mismo, que está consagrada constitucionalmente. ¿Qué pasaría si
llega al hospital público una persona que tiene en su estómago una cantidad
de cocaína, condicionada especialmente para transportarla en forma oculta? O
¿Qué pasaría si llega a ese mismo hospital una mujer, con riesgo de vida porque
acaba de provocarse un aborto clandestino, y ahora debe parar su hemorragia?
La pregunta en estos casos es: ¿si el médico denunciara el hecho, incurriría
en el delito del art. 156? ¿o estaría justificado, precisamente por la obligación
que tiene de denunciar los hechos que conozca desde su función?
Es necesario advertir que existen distintos pronunciamientos judiciales
sobre temas vinculados a esta cuestión, incluso de la C.S.J.N.** Muchas veces
se ha declarado la nulidad de las actuaciones judiciales por considerarse afectada
la garantía de declarar contra uno mismo:*” si la persona que acude al hospital
público lo hace por una necesidad de salvar su vida o evitar un grave daño a la
salud, estaría “declarando contra sí mismo” en un estado de necesidad, y por
ello no se admite que un proceso penal pueda iniciarse válidamente con ese
acto como noticia criminal. Sin embargo, este motivo de la nulidad no debe
confundirse con la calificación de delito a la conducta del médico del hospital
público que hace la denuncia en un caso de los mencionados.” Una cosa es
que se declare nulo el procedimiento penal iniciado a la persona que llega al
médico por afectación a la garantía constitucional de no autoincriminación, y
otra distinta es definir si automáticamente es delito la conducta del médico que
hace la denuncia.
Considero que, si un médico conoce un secreto en razón de su función,
tiene la obligación de no divulgarlo, incluso cuando por otra parte el Código
Procesal Penal establezca un deber genérico de denunciar los hechos conocidos
58% Entre otros, los fallos de la C.S.J.N.: “Baldivieso” (causa resuelta el 20/4/10) y “Zam-
brana Daza” han tratado esta cuestión.
590
En muchos casos también se argumentó que el hecho implica el delito de violación
de secretos del art. 156.
1 Merefiero especificamente a los casos en que la persona acude al hospital para salvar
su vida: el caso de quien tiene cocaína en su estómago, o el de la mujer que acaba de
abortar,
481
en la función. De modo que, si el médico denuncia, realiza la conducta típica

objetivamente de la figura del 156.”
6. REVELACIÓN DE SECRETOS POR FUNCIONARIO

PÚBLICO
Será reprimido con prisión de un mes a dos años e

inhabilitación especial de uno a cuatro años, el funcionario
público que revelare hechos, actuaciones, documentos o
datos, que por ley deben ser secretos.
Al igual que en la figura anterior, la conducta típica consiste en revelar, lo

cual significa descubrir o dar a conocer algo que era secreto, aunque sea a una
sola persona, sin necesidad de ser divulgado.
En este caso, el autor debe ser un funcionario público que conozca el
hecho o documento por su función.” De no ser así, podría ser el delito de los
anteriores artículos, si se dieran sus elementos.
Los objetos de la acción pueden ser: hechos (que son acontecimientos o
conductas); actuaciones (son todas las diligencias y decisiones de una autoridad
pública); documento (escrito o elemento expresivo de idea); y datos (informa-
ción en un ordenador).
Son ejemplos de este delito, el funcionario judicial que revela un docu-
mento o dato en una causa penal con secreto de sumario, o el contenido de una
resolución que todavía no se ha publicado en debida forma, o el funcionario de
un Ministerio que revela el contenido de una resolución que “está a la firma”,
o quien informe datos sobre un proceso penal que ha terminado con sobresei-
miento o absolución, según lo dispone el mismo art. 51 C.P.
222 Distinta sería la cuestión si en esa misma situación el médico está convencido (por
error) de que tiene la obligación de denunciar. En ese caso, podría existir un error de
tipo que excluye el dolo, y, en consecuencia, también la tipicidad.
92 En este sentido, PARMA (ob, cif., p. 373) NAVARRO, BÁEZ y AGUIRRE (en
Código penal y normas complementarias, BAIGUN-ZAFFARONI (Directores), T. 5,
p. 801).
482
7. VIOLACIÓN Y REVELACIÓN DE DATOS PERSONALES
El art. 157 bis C.P., establece:
Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años

el que:
1) A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales;
2) Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro,
información registrada en un archivo o en un bando de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por
disposición de la ley;
3) legítimamente insertare o hiciere insertar datos en un
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además,
pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años.
En el año 2000, la Ley N*? 25.326, conocida como “Ley de protección

de datos personales” o de “Habeas data”, introdujo esta reforma en el Código
Penal argentino. Regula los bancos de datos públicos o privados que tienen
como actividad central recopilar datos personales para luego cederlos a terceros.
Los delitos previstos en los tres párrafos del artículo, protegen la intimidad
de las personas.
La conducta del primer párrafo consiste en acceder a esos datos —de cual-
quiera de las dos formas mencionadas en el texto— cuyo conocimiento está
vedado a terceros. El acceso puede ser de cualquier forma, burlando el servidor
o la debida seguridad.
Las conductas del segundo párrafo consisten en suministrar, dar o entregar
datos que deben permanecer secretos según la Ley N* 25,326,
En el inciso tercero se trata de quien inserta o hace insertar datos en un
En los tres casos, el texto legal utiliza la expresión “ilegítimamente”, con
lo cual debería interpretarse que se trata de un adelanto de la antijuricidad a
nivel de tipicidad, con el tratamiento de los errores sobre ese elemento como
un error de tipo, según hemos visto ya en varias figuras penales.
Son delitos dolosos, y por tanto, requieren de parte del autor el conocimiento
de los elementos objetivos del tipo penal.
483
CAPÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN
En este Capítulo IV se protege la libertad relacionada con las actividades

laborales, es decir, la libertad de una persona de trabajar cuando quiere e integrar
asociaciones laborales.
1. COMPULSIÓN A LA HUELGA O BOICOT
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el obrero que

ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte
en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá el patrón,
empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien,
ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un
lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o
patronal determinada.
El artículo prevé tres figuras penales distintas: en primer lugar, sanciona

la compulsión a la huelga o boicot, en segundo lugar, sanciona la compulsión
al lock-out y por último la compulsión asociativa.
A. COMPULSIÓN A LA HUELGA O BOICOT
El artículo sanciona el ejercicio arbitrario de la huelga o boicot en caso

de utilizarse un medio violento sobre otras personas para que tomen parte de
esas actividades.
La conducta típica es ejercer violencia sobre el sujeto pasivo. No se incluye
la fuerza en las cosas, ni el ejercicio de amenazas,*”
En el tipo subjetivo se exige el dolo más un elemento subjetivo especial. La
violencia que se ejerce sobre la víctima debe ser para compelerla a tomar parte en
una huelga o boicot. Se trata de un elemento subjetivo especial distinto del dolo.
94 Había antecedentes de este artículo 158 que si admitían las amenazas como medio
típico (DONNA, ob. cit., p. 388).
484
La huelga es la suspensión colectiva del trabajo de un sector de personas

que trabajan en relación de dependencia y el boicot es una concertación para
no prestar o utilizar los servicios a, o de determinadas empresas.
Por ello, para la consumación de la figura no es necesario que se logre el
propósito perseguido por el autor, sino que basta con que se haya ejercido la
violencia con esa intención.
Sujeto activo y pasivo debe ser un obrero.*% Si no fuera un obrero quien
realiza el acto de violencia con esa misma finalidad, se podría considerar otro
delito: por ejemplo, coacciones.**
B. COMPULSIÓN AL LOCK-OUT
En la segunda parte del artículo se sanciona al patrón, empresario o em-

pleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a
otro a tomar parte del lock-out.
También se intenta proteger la libertad de trabajo, vista desde el sector
patronal o empresarial. No se sanciona el lock-out, sino la coacción que se
ejerce para que otra persona participe en él.
El lock-out es el cierre de establecimientos industriales o comerciales como
medio de lucha laboral frente a los obreros.
La acción típica es ejercer coacción para doblegar la voluntad del sujeto
pasivo, con la finalidad de que actúe de una determinada manera: que tome
parte en un lock-out.
El tipo subjetivo exige dolo del autor y la finalidad especial (elemento
subjetivo especial) de obligar a otro a tomar parte en el lock-out, aunque no
lo logre. El delito ya se consuma con el ejercicio de coacción y la finalidad.
Autor puede ser un patrón o empresario actuando por sí, o el empleado de
un patrón o empresario obrando por ellos. Sujeto pasivo también debe ser un
patrón, empresario o empleado en cuanto tenga facultades de cerrar el estable-
cimiento, paralizando la actividad.
5 Esla opinión de la mayoria de la doctrina penal argentina, aunque Núñez consideraba

que autor podría ser una persona que no fuera obrero.
6 Aunque en ese caso, como vimos, la violencia debería significar, a su vez, una amenaza
de reiterar la violencia.
485
C. COMPULSIÓN ASOCIATIVA
En la última parte del artículo se sanciona al patrón, empresario o em-
pleado que por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a
otro a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada. Se
protege en este caso, la libertad de una persona para afiliarse a una asociación
o permanecer en ella.
La conducta típica en este caso, es también el ejercicio de coacción, la di-
ferencia es el elemento subjetivo, que en este caso debe ser lograr que el sujeto
pasivo abandone una sociedad obrera o patronal o ingrese a une determinada
a la que aún no se afilió.
Autores sólo pueden ser los mismos mencionados en el delito anterior.
Sujeto pasivo puede ser un obrero, un patrón o un empresario.
D. CONCURRENCIA DESLEAL
Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a

pesos treinta mil, el que, por maquinaciones fraudulentas,
sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda
desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial.
El delito prevé una conducta que también se podría considerar que afecta
el patrimonio de las personas, sin embargo, el legislador ha decidido incluirla
entre los delitos contra la libertad, ya que se afecta la libertad de trabajo del
comerciante o industrial para desarrollar libremente sus actividades.
La conducta típica es realizar maquinaciones fraudulentas, sospechas malé-
volas o cualquier medio de propaganda desleal para desviar —en su provecho— la
clientela de un establecimiento comercial o industrial.
Maquinaciones fraudulentas son cualquier clase de ardid o engaño. Ve-
remos en detalle el concepto de ardid o engaño y sus alcances en la figura de
estafa. Un ejemplo en esta figura sería el vender una gaseosa de baja calidad,
usando las etiquetas de una marca conocida que se quiere afectar.
Las sospechas malévolas son especies particulares de maquinaciones
fraudulentas. En este caso, el autor trata de generar dudas sobre la utilidad del
producto o sobre la exactitud de los datos que tienen sus envases, en el ánimo
de la clientela del comercio o industria.
486
Propaganda desleal es la que desacredita las bondades del producto de la

víctima en comparación con aquel otro producto. Por ejemplo: en una publi-
cidad se utiliza el envase de la marca que quiere afectarse, como si no tuviera
las cualidades que dice tener.
Estas conductas deben tener la finalidad especial de desviar la clientela
de un establecimiento comercial o industrial en provecho del agente. No es
necesario que se logre ese apartamiento o desviación.
Sujeto activo es quien ya es comerciante o industrial, pero también el que
pretende serlo. Sujeto pasivo es quien ya es comerciante o industrial.
CAPÍTULO V: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DE REUNIÓN
Será reprimido con prisión de quince días a tres meses, el que

impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, con
insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora
del acto.
En este delito se protege la libertad de agruparse para comunicar o mani-

festar algo, siempre que resulte lícito.
El texto del art. 160 prevé dos conductas diferentes: el impediry el turbar
una reunión lícita. En el primer caso, impedir materialmente significa que el
autor logra que la reunión no se realice, actuando antes de que comience, o di-
solviéndola una vez que ya comenzó. Por ejemplo: cerrando los accesos al lugar
donde iba a realizarse la reunión, o desconectando los sistemas audiovisuales
o eléctricos, o arrojando agua o gases sobre los asistentes.
En el caso de la turbación, significa que se la desordena o altera su desa-
rrollo, sin llegar a impedir que se realice. En este segundo caso, el tipo penal
exige medios determinados: los insultos o amenazas al oradoro a la institución
organizadora del acto. Por ello, la turbación realizada por otro medio, no será
típica. Ejemplo: hacer redoblar los tambores para que no se escuche al orador.
487
La reunión debe ser lícita, lo cual significa que no esté prohibida por el
orden jurídico en su conjunto. Es un elemento del tipo objetivo, por lo cual,
un error sobre este elemento de parte del autor de la interrupción o turbación,
sería un error de tipo.
Es un delito de resultado, motivo por el cual deben aplicarse los criterios
de la imputación objetiva para definir si la acción que se realiza es una creación
de un riesgo jurídicamente desvalorado que se concreta en el resultado. Dicho
de otro modo, en muchos casos, habrá que analizar si el resultado producido se
puede imputar objetivamente al acto del autor. Por ejemplo: si la amenaza del
autor no tiene suficiente gravedad para que objetivamente se puede considerar
idónea a fines de interrumpir el acto, pero de todos modos, por el temor especial
del organizador de la reunión, ésta se suspende.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe conocer todos los elementos
objetivos del tipo penal.
CAPÍTULO VI: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DE PRENSA
Sufrirá prisión de uno a seis meses, el que impidiere o

estorbare la libre circulación de un libro o periódico.
Se sanciona penalmente a quien impida o estorbe la libre circulación de un

libro o periódico. Impedir significa hacer imposible la distribución del libro o
periódico en su totalidad o en parte. Por ejemplo: destruyendo toda la edición o
parte. En este último caso, será necesario que se trata de un porcentaje importante
de la edición. No es típica la conducta de destruir un ejemplar.
Estorba la circulación quien la hace difícil o la entorpece. No hay límite en
cuanto a los medios y por ello podría ser a través de fuerza en las cosas o fraude.
El objeto de la acción son los libros o periódicos que estén en circulación.
Para que se consume el delito es necesario que se produzca el impedimento o
estorbo, de lo contrario la conducta podría quedar en grado de tentativa.
Es un delito doloso, por lo cual se exige el conocimiento de parte del autor
de todos los elementos objetivos del tipo penal,
488
CASOS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1) ¡SE EQUIVOCÓ DE LADRÓN!

Una tarde de verano, el oficial de policía Jiménez controla los movimientos
en la calle peatonal, donde es habitual ver arrebatos. En un determinado mo-
mento, ve que un sujeto está corriendo velozmente con una bolsa en la mano.
Al mismo tiempo, cerca de allí, una señora gritando: “¡¡me robaron!!, ¡¡me
robaron!!”. Por ese motivo, Jiménez cree que el sujeto (Andrés) que corría
velozmente era el ladrón. Comienza a correrlo, gritándole que se detenga, hasta
que logra darle alcance.
Cuando lo detiene le provoca lesiones leves, ante la resistencia de Andrés,
que se negaba a que le coloquen las esposas. Lo lleva inmediatamente a la
comisaría, y llama por radio a su compañero, para que le indique a la señora
víctima del robo que vaya al mismo lugar a hacer la denuncia por el hecho.
Cuando estaban todos en la comisaría, cerrando las actas de la denuncia, la
señora damnificada ve al detenido y se da cuenta de que no era quien le había
robado. Le dice a Jiménez que había detenido a la persona equivocada.
Andrés en todo momento le decía a Jiménez que él no había robado a nadie.
Aclarado el hecho, le notifican la libertad a Andrés, después de estar tres horas
privado de su libertad.
Andrés decide ir a la Fiscalía penal a hacer la denuncia contra Jiménez.
¿Cree que existe delito? Fundamente su respuesta.
Variante: imaginemos que, en la misma situación anterior, ahora existe
un peatón (Jorge) que confunde al policía Jiménez, diciéndole que Andrés es
el ladrón. Jorge sabía que Andrés no fue el autor, pero deseaba que detuvieran
a Andrés, porque lo odiaba. Le asegura que él había visto robar la cartera a la
señora. De otro modo, Jiménez no hubiera pensado que Andrés fuera el ladrón.
2) ENCERRADO EN EL SÓTANO
Nicolás odia a Diego. Un día decide encerrarlo en el sótano de su casa
de campo, para vengarse de todos los malos momentos que le hizo pasar en el
colegio. Para ello, toma un arma y en su camioneta se dirige a buscar a Diego.
Cuando lo encuentra, lo amenaza con el arma y lo obliga a subira la camioneta.
Lo lleva a su casa y lo encierra en el sótano. Lo mantiene privado de su libertad,
489
alimentándolo solamente a pan y agua, en escasas raciones. Al día 35, Diego

logra escapar, aprovechando una distracción de Nicolás, Huye con las pocas
fuerzas que tenía y deambula un par de horas por la ruta buscando llegar a la
ciudad, En un descuido, Diego trastabilla y cae en el medio de la ruta, justo
cuando pasaba una moto, conducida por Sergio, quien no puede frenar a tiempo,
lo choca y le provoca una fractura en su pierna. Al llegar la ambulancia y la
policía, descubren el hecho delictivo y Nicolás es detenido,
Usted es el Fiscal de la causa y debe formular requerimiento contra Nicolás.
¿Qué delito ha cometido? Fundamente su respuesta.
Variante 1: en las mismas circunstancias del caso original, imaginemos
que el motivo de la privación de libertad es obligar a Diego a redactar una ex-
tensa carta en la que manifieste su arrepentimiento y pida disculpas por todo lo
que le había hecho a Nicolás. Al tercer día de estar encerrado en el sótano, se
produce un terremoto y el derrumbe en la casa. Diego muere por las lesiones
sufridas. Se supone que no había defectos en la construcción, y un terremoto
es un fenómeno inusual en la zona.
El fiscal acusa a Nicolás por el delito del art. 142 bis, tercer párrafo (agra-
vante por la muerte no querida por el autor). ¿Es correcta la imputación?
Variante 2: ahora en las mismas circunstancias de la variante 1, pero supon-
gamos que estaba anunciado el terremoto para esa fecha, y además identificadas
las fallas de construcción de la casa. Diego muere por las lesiones. El fiscal
acusa por la misma figura. ¿Es correcta la imputación?
3) ¡HUBIERA SIDO LO MISMO!

El comisario Fernández detiene a una persona acusada de violación, y la
aloja en el calabozo de la comisaría. Sabiendo que, según el Código Procesal
Penal, tiene 12 horas para comunicar al juez la detención de una persona, él
decide unilateralmente no comunicar todavía, y continúa buscando pruebas
en relación al hecho denunciado. A los tres días de la detención, los familiares
deciden denunciar al juez la detención que no ha sido comunicada a las auto-
ridades correspondientes.
El fiscal inicia requerimiento contra el comisario Fernández por el delito
previsto en el art. 143, inc. 2. El defensor del comisario logra demostrar que,
aunque se hubiera comunicado al juez inmediatamente la detención, ese juez
hubiera dispuesto la prisión preventiva del acusado, y en el mismo lugar que
490
el comisario lo mantuvo. Por ello, solicita el sobreseimiento de su defendido

de forma inmediata.
Usted es juez de la causa y debe resolver la situación. ¿Considera que
existe delito?
4) FALTA INFORMACIÓN
Carlos es detenido en su domicilio el 20 de junio de 2020. Los familiares
logran reconocer a uno de los policías que actuaron en el procedimiento, y
saben que cumple funciones en la Comisaría Ira. . A los dos días de haber sido
detenido, se dirigen a esa comisaría para averiguar sobre la situación procesal
de Carlos. El mismo funcionario policial que intervino en la detención, llamado
Oscar, se niega a dar información sobre la detención de Carlos, llegando incluso
a negar que él hubiera participado en alguna detención.
Los familiares acuden a la Fiscalía en turno a denunciar su desaparición.
Probado el hecho, tal como se relata, Carlos aparece en su casa, luego de
estar detenido durante tres días y declara ante el Fiscal que en todo momento
estuvo detenido en la Comisaría 1?. El fiscal pide informes a la Comisaría men-
cionada y le contestan que lo habían detenido por una denuncia de violencia
de género realizada por una mujer, aparentemente la amante de Carlos. Conti-
nuaron con la investigación, citando a testigos y se descubrió que la denuncia
era mentira, por ello dispusieron la libertad de Carlos.
El Fiscal requiere contra Oscar por el delito de desaparición forzada de
personas (art. 142 ter C.P.) argumentando que lo había privado de libertad, y
que está probado que se negó a dar información cuando fue requerido en su
momento por los familiares.
Usted es el juez de la causa. ¿Considera que asiste razón al fiscal?
5) ¡QUE SE VAYA CARLITOS!

Sergio es un joven de 19 años que vive en un barrio donde hay muchas
familias carenciadas. Un día, decide convencer a su vecino Carlitos, de 9 años
de edad, para que se fugue de la casa de sus padres, y vaya a vivir a otro lugar,
ya que considera que en su casa es maltratado. Sergio tenía tanto poder de con-
vicción sobre Carlitos, que logró que se fugara de su casa. Los padres lograron
491
encontrar a Carlitos, dos meses más tarde, deambulando por las calles de la
ciudad. Enterados del hecho, denuncian a Sergio.
El fiscal requirió contra Sergio por los delitos de los artículos 146 y 148
C.P., y comprobó que era falso que en la casa maltrataran al menor. La defensa
de Sergio argumentó que no se configura ninguno de esos delitos, porque Sergio
tenía buenas intenciones, y además, la edad de Carlitos no encaja en ninguna
de las dos figuras.
Usted es el juez de la causa. ¿Cree que la asiste razón al fiscal o al defensor?
Fundamente su postura.
Variante: imaginemos en las mismas condiciones que el caso anterior,
pero ahora Carlitos tiene 12 años, y Sergio cree que tiene 8, porque su físico
así lo hace pensar.
El fiscal acusa por lo mismo, y el defensor sostiene igual alegato.
6) ESCONDIENDO A CARLITOS
En la misma situación del caso original anterior, imaginemos que María
ocultó a Carlitos en su domicilio durante un mes, para que no lo encuentren
las autoridades policiales que lo buscaban. María también conocía a la familia
de Carlitos y pensaba que lo maltrataban. En todo momento, María creyó que
Carlitos tenía 11 años porque jugaba al fútbol en la misma categoría que su hijo
Guillermito. En realidad, Carlitos tenía 9 años.
El fiscal enterado de esta situación, también requirió contra María, pero
por el delito del art. 149, segundo párrafo. El defensor de María considera que
no se aplica dicha figura porque ella no conocía la edad de Carlitos. También
solicita que no se aplique el primer párrafo, porque la doctrina penal sostiene
que, para aplicar esa figura, la víctima debe ser mayor de 10 años.
Usted es el juez. ¿Le asiste razón al fiscal, al defensor, o resolvería de
modo distinto?
7) ¡JORGE ESTÁ ABURRIDO, PERO NO TANTO!

Jorge, de 32 años, vive solo en su casa. Un día le golpean la puerta, y atiende
a un joven con un libro en la mano que le solicita permiso para ingresar a su
casa a explicarle los fundamentos de su religión: los “Adoradores de Shiva”.
Jorge aceptó hacer ingresar al joven, ya que no tenía mucho que hacer, pero a
492
los 40 minutos de escucharlo, se cansó y le pidió amablemente que se fuera. El

joven insistía con quedarse porque consideraba que todavía no terminaba su
explicación, le solicita a Jorge que lo deje estar dos horas más, y terminaría su
exposición. Jorge le insiste en que se retire, pero como el joven no quería irse,
llama a la policía. Detienen al joven pastor una hora más tarde del domicilio
del denunciante y lo llevan a la comisaría, imputado por el delito de violación
de domicilio,
¿Considera que existe delito?
Variante: al otro día, Jorge esperaba en su casa al electricista. Cuando
aparece un joven en su puerta, cree que es el electricista y lo hace pasar. En
realidad, era otro pastor que ingresó al domicilio aprovechando la confusión de
Jorge. Empieza inmediatamente a exponer sobre su religión, y Jorge lo expulsa
de su casa por la fuerza y se dirige a la comisaria a denunciarlo por violación
de domicilio.
8) INGRESÓ ESCONDIDO
Guillermo, de 18 años es el nuevo novio de Pamela, de 17. Una noche,
Pamela lo invita a ir a su casa, aprovechando que no estarían sus padres.
Guillermo ingresa a la habitación de Pamela, y en un momento determinado,
llegan los padres. El padre de Pamela denuncia a Guillermo por violación de
domicilio, sosteniendo que le había dejado en claro a su hija que no permitía
el ingreso a la casa de ninguno de sus amigos o novios. Guillermo desconocía
ese dato, ya que Pamela le había afirmado que no habría problema en ingresar
al domicilio de sus padres,
El padre denuncia Guillermo por el delito de violación de domicilio. ¿Cree
que existe delito?
Variante: en las mismas circunstancias del caso original, imaginemos
que ahora Guillermo sabe que el padre de Pamela no consiente su ingreso al
domicilio, pero está convencido de que lo que importa es el consentimiento
de Pamela, ya que leyó en la página web “Abogado en casa”, que prevalece
siempre el consentimiento del niño, por sobre el consentimiento de los padres,
y Pamela era técnicamente una niña de 17 años.
¿Cambia en algo la situación?
493
9) ¡POR CULPA DEL ASCENSOR!

El oficial de policía Jacinto Ramírez recibe una orden de allanamiento de
parte del Juez Martínez. Decía en la orden que debía acudir de inmediato al
domicilio de Avenida 9 de julio 321, departamento 7? “F”, e ingresar al lugar en
busca de elementos vinculados a un delito de pornografía infantil. En caso de
encontrar en el lugar a su morador, detenerlo. Jacinto se dirige al lugar, a toda
prisa. Cuando llega, se dirige al ascensor y marca el piso N? 7. Cuando se abre
la puerta del ascensor, va directamente al departamento “F”, golpea la puerta,
y como nadie le abre, procede a abrirla con un cerrajero de la policía que lo
acompañaba. Después de revisar todo el departamento durante 4 horas, ya estaba
saliendo con dos computadoras secuestradas. En ese momento, aparece María,
la propietaria del departamento, exigiendo una explicación. Jacinto le muestra
la orden de allanamiento y María le dice que su departamento es el 8 “F”.
El ascensor funcionaba mal, y había llevado a Jacinto un piso más arriba
que lo solicitado por él. Por ese motivo, se equivocó de departamento y allanó
otro, Cuando fue al 7?, el dueño ya se había fugado con todas las computadoras.
María denuncia al oficial Jacinto por el art. 151 C.P. ¿Considera que existe
delito?
10) DENUNCIA CUANDO SE JUBILA

Juan Carlos, de 63 años, es médico del hospital público del pueblo, Un
día recibe a una paciente (Laura) con signos evidentes de haberse provocado
un aborto y requería su atención porque se estaba desangrando. Juan Carlos
atiente a la paciente y le salva la vida. Sin embargo, siente ganas de denunciar
el hecho, porque era un ferviente militante en contra del aborto. Por recomen-
daciones de colegas no hizo la denuncia, ya que le dijeron que se trataba de un
secreto profesional.
Sin embargo, a los pocos meses, Juan Carlos se jubila, y luego de obtener la
jubilación, se dirige a la fiscalía en turno a hacer la denuncia contra Laura, por
el hecho del aborto que había conocido en su ejercicio profesional, convencido
de que, ya siendo jubilado, ha cesado su deber de guardar secreto.
Laura denuncia a Juan Carlos en otra Fiscalía penal, por el delito de vio-
lación de secretos.
Si usted fuera fiscal, ¿Cree que asiste razón a Laura en su denuncia? ¿Si
considerara que tiene razón Laura, cree que habría algún obstáculo para proceder
a investigar como Fiscal en esa causa penal?
494
11) LA FOGATA QUE CONFUNDE

El oficial Jacinto Ramírez caminaba por el centro de la ciudad. En un mo-
mento determinado cree ver un incendio en el interior de una casa. Asustado,
toca timbre y golpea para que le abran, pero nadie atiende. Convencido de que
se trataba de un incendio y podía haber gente en su interior, decide ingresar,
rompiendo la cerradura de la puerta principal, Cuando ingresa hasta el fondo
de la casa, desde donde se escuchaban los ruidos y se veía mucho humo, se da
cuenta de que no era un incendio, sino un grupo de personas bailando alrededor
de una fogata que hicieron en el patio de la casa.
Los dueños de casa denuncian a Ramírez por el delito de los artículos 150 y
151. El fiscal requiere contra él por ambos delitos, y la defensa alega que no se
configura ningún delito porque lo hizo con la intención de salvar a las personas.
Usted es el juez de la causa. ¿Considera que hay delito?
12) CANSADO DE LOS ACTOS

Juan está cansado de los actos públicos que hacen cerca de su casa, en la
sede del partido “X”. Un día, irrumpe en el acto, con un parlante, escuchando
música. Se dirige a las autoridades del acto, y les dice que piensa quedarse en
el lugar escuchando música, y que ya está cansado de los ruidos que hacen
todos los días.
El organizador del acto decide suspenderlo. No tanto porque el ruido pro-
vocado por Juan fuera perturbador o incómodo (ya que apenas si se escuchaba
la música) sino por temor a que alguien más decida revelarse contra los actos
que organizaban habitualmente, cosa que perjudicaría la imagen del partido
político. Denuncia a Juan por el delito del art. 160 C.P. ¿Considera que asiste
razón al denunciante?
Variante 1: en las mismas circunstancias del caso original, pero imagine-
mos que la música que pone Juan es tan potente, que no permite hablara nadie.
Variante 2: en las mismas circunstancias de la variante 1, pero imagine-
mos que ahora Juan está convencido de que el acto debería estar prohibido por
tratarse de un partido político que profesa ideas nazis. En realidad, el partido
no profesa tal ideología, sólo tiene los colores que coinciden con el nazismo.
495
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497
TÍTULO vI
En el Título VI del Libro II del Código Penal están previstos los delitos
contra la propiedad. Debemos aclarar que la propiedad no se entiende aquí como
el Dominio de la ley civil (art. 965 CCCN) sino en un sentido más amplio. El
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a
la voluntad y a la acción de una persona,
Cuando se habla de propiedad como bien jurídico protegido en el Capítulo
VI, se comprende el patrimonio en su totalidad, es decir abarcando los derechos
reales y personales, bienes materiales e inmateriales, y en general, todos los
intereses apreciables económicamente.
Entonces, se protege no sólo el dominio y los demás derechos reales, sino
también el poder que se tiene sobre bienes o que se puede llegar a tener en vir-
tud de derechos que tienen su fuente en las obligaciones. Así es que se protege
entonces: la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales. Incluso se
protege el poder de hecho que las personas tienen sobre las cosas que llevan
consigo, aunque este reconozca un origen ilegítimo o delictivo,
Hay que aclarar también que se protege la propiedad común como opuesta
a la propiedad especial o intelectual, que está protegida por leyes especiales.*”
El título está dividido en nueve capitulos: Hurto, Robo, Extorsión, Estafas
y otras defraudaciones, Usura, Ouebrados y otros deudores punibles, Usur-
pación, Daños y Disposiciones generales. Para la exposición de estos delitos,
vamos a agruparlos en función de las conductas típicas centrales. Tratándose
7 — Enla Ley N* 11.723 se protege la propiedad cientifica, literaria y artística y en la Ley

N? 22,362 las marcas y designaciones.
499
de la afectación a la propiedad en distintas formas, será necesario aclarar en

cada delito cual es el bien jurídico protegido.
CAPÍTULO 1: HURTO
1. EL DELITO DE HURTO
Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que

se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena.
En el delito de hurto se protege la tenencia de las cosas contra los actos

de apoderamiento realizados por quienes no tienen derecho a hacerlo, No es lo
mismo tenencia que dominio o propiedad.
La tenencia es la relación fáctica entre una persona y una cosa. En el delito
de hurto, se protege esa tenencia incluso cuando sea ilegítima, por ello, puede
existir hurto si alguien se apodera ¡legítimamente de la cosa que el ladrón había
hurtado previamente. También en este caso habrá afectación a la tenencia de la
cosa. Pero si quien pretende recuperar la cosa robada es el dueño —previamente
desposeido de ella— entonces, al sustraerla al ladrón y recuperarla, no comete
hurto, porque él tiene derecho a la tenencia.**
308 “El Derecho penal protege las situaciones de poder de hecho sobre las cosas (pose-
sión), pero, a su vez, no puede ignorar que el derecho de la titularidad legítima vence
en caso de conflicto. Por consiguiente, es dueño en el sentido del art. 234 el ladrón con
respecto de los bienes hurtados frente a terceros (que cometerían hurto si los tomaran),
pero no frente al propietario (que no cometería un hurto si los recuperara”. ROBLES
PLANAS, Ricardo, “Delitos contra el patrimonio”, en Lecciones de derecho penal.
Parte Especial, SILVA SÁNCHEZ (Dir.), Ed. Atelier, Barcelona, 2006.
500
El hurto no puede recaer sobre una cosa sin dueño (res nullius), cosas
abandonadas por su dueño (res derelicta), cosas perdidas, o cosas que tiene el
mismo sujeto activo, aunque su dominio o propiedad pertenezca a otro. En todos
estos casos no puede haber hurto, porque para que exista este delito, es nece-
sario que una persona (el sujeto pasivo) tenga la cosa y sea desposeído de ella.
Hay que aclarar que no tiene la cosa en el sentido legal, quien es servidor de
la tenencia, por ejemplo, el empleado. Por ello, ese empleado sí puede cometer
hurto respecto a las cosas a cuya tenencia sirve. Ej.: el chofer se lleva el auto
de su jefe, para apoderarse de él.
En cambio, si el sujeto es un representante de la tenencia de otro con
facultades dispositivas, entonces no podrá cometer hurto sobre esas cosas que
están en la esfera de tenencia a cuyo titular representa. Por ejemplo, si 4 es
administrador de los bienes de B, y en algún momento, incumpliendo el contrato
decide quedarse con una de las cosas que administraba, entonces no será hurto,
sino un delito de defraudación.
El hurto es, entonces, el desapoderamiento de la cosa de la tenencia de otro,
y debe significar una disminución del patrimonio del damnificado, considerado
en su integridad material, aunque no sea, a la vez, un ataque a su integridad
económica. Por ejemplo: 4 se apodera de una vieja máquina de coser de B,
que le ocasionaba perjuicios económicos, porque tenía que repararla frecuen-
temente y comprarle repuestos importados muy costosos. Aunque el sujeto A
haya “beneficiado” a B desde el punto de vista de un balance económico del
patrimonio, existirá hurto.
B. TIPO OBJETIVO
La figura exige el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o

parcialmente ajena.
Cada uno de estos elementos deberán analizarse en detalle.
b.1. Apoderamiento
La conducta típica es apoderarse” de la cosa mueble ajena. Ese acto de
apoderarse significa que primero el autor debe desapoderar al sujeto pasivo,
9 Históricamente se propusieron distintas teorías para definir el significado del apodera-

miento como verbo del delito de hurto. Ya en el derecho romano se pretendió abarcar
501
y luego entrar en la tenencia de la cosa. No podría existir apoderamiento sin

desapoderamiento previo. Y tampoco podría existir el apoderamiento sin el
posterior ingreso a la tenencia por parte del autor del hecho.
El desapoderamiento previo significa quitar la cosa de la esfera de cus-
todia%* de quien la tiene. Pero con ello no basta para que exista hurto, ya que
puede darse un supuesto de desapoderamiento sin apoderamiento posterior de
parte del autor. Ejemplos: 4 quiere hurtar el pájaro de su vecino, cuando abre
la jaula, el animal se escapa, volando. 4 quiere hurtar la billetera del viajero
dentro del tren, cuando se la saca del bolsillo y por un movimiento brusco, se
cae por la ventanilla. Estos casos podrían ser considerados tentativas de hurto,
pero no hurtos consumados.
Luego del desapoderamiento, es necesario el apoderamiento de ella de
parte del autor. Eso significa que el autor pueda realizar sobre la cosa, actos
materiales de disposición: usar la cosa, consumirla o destruirla. Para ello, tam-
poco es necesario remover de lugar la cosa. Por ejemplo: quien ingresa a un
supermercado y consume el yogurt, sin sacarlo de la góndola.
No hace falta el contacto físico directo con la cosa, aunque en la mayoría
de los casos existirá. Hurta quien toma con su mano la billetera que la víctima
distintas etapas del ¿ter criminis, considerando que no se sancionaba la tentativa. Por
ello, se conocieron las teorías de la aprehensio (ya es hurto el acto de poner manos
sobre la cosa que se pretendía apoderar) de la amotio (es hurto el acto de remover la
cosa del lugar en el que estaba) de la ablatio (que requeria quitar la cosa de la esfera
de custodia de su tenedor) y de la i/latío (se consuma el hurto recién cuando el autor
pone la cosa en el lugar que pensaba como destino para usarla). Ninguna de estas teo-
rías sería satisfactoria para explicar actualmente el acto de apoderamiento que exige
el código penal argentino,
600 Esla concepción mayoritaria en el derecho penal argentino. Sin embargo, en minoría,
algunos autores sostienen que no es un requisito para el apoderamiento, el previo
desapoderamiento de la cosa a la victima. Entre ellos, SANCINETTI, Marcelo en “La
apropiación de cosa perdida como hurto atenuado”, en Sistema de la teoría del error
en el código penal argentino, p. 197 y ss., Ed. Hammurabi, Bs. As,, 1990,
601 Se considera esfera de custodia el ámbito dentro del cual el tenedor puede disponer
de ella. Esa esfera de custodia no es solamente el acto de llevar la cosa consigo, sino
la posibilidad de acceder y disponer de ella según la voluntad del sujeto. No es nece-
sario un contacto físico permanente con la cosa. Por ello, tiene la cosa no solamente
quien la lleva en la mano o en su bolso, sino también quien la deja en su casa, auto o
departamento, sabiendo que puede disponer de ella, usándola o destruyéndola cuando
quiera.
502
tiene en su bolsillo, pero también quien hace comer a su perro el costoso ali-
mento balanceado que el vecino sirvió para su gato.
A diferencia de la estafa (art. 172 C.P.) en la que existe un desplazamiento
patrimonial (entrega de la cosa de parte de la propia víctima engañada), en el
hurto es el autor quien toma la cosa mueble ajena, es decir, se apodera de ella
ilegítimamente, no por la entrega voluntaria de la víctima.
Para distinguir el hurto de la administración infiel y la retención indebida,
debemos considerar que, en estas dos figuras mencionadas, el autor entra en la
tenencia de la cosa de manera legítima, en cambio, en el hurto, el autor entra
en la tenencia de la cosa ya de manera ¡legítima.
Es un supuesto de apoderamiento también, el caso de los llamados hurto
de uso impropio.*” En estos casos, el autor toma la cosa ajena que está en po-
der de otro, para usarla, aunque con la intención de devolverla. Por ejemplo: A
toma la moto estacionada (sin el consentimiento del dueño o tenedor legítimo)
para pasear un rato. Luego la deja en el mismo lugar en que estaba. Hay hurto
porque el sujeto se apodera de una cosa mueble ajena.
b.2. Megitimidad del apoderamiento

El texto incluye expresamente la palabra “ilegítimo”, y al igual que hemos
visto en otras figuras penales, se entiende que se trata de un adelantamiento de
la antijuricidad a nivel de tipicidad.”
42 No hay que confundir estos casos con los llamados hurto de uso propio. En el hurto
de uso propio, el autor tiene la cosa legítimamente y la utiliza para una finalidad no
autorizada. Este caso podría ser otro delito, pero no hurto,
Tampoco hay que confundirlo con el llamado hurto impropio previsto en el art, 173,
inc. 5: “El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente
en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero”.
Son tres casos distintos: 1) Hurto de uso propio, 2) Hurto de uso impropio, 3) Hurto
impropio, Sólo el 2) se considera un caso de hurto del art, 162 C.P.
Sobre el hurto de uso, ver BLASCO FERNÁNDEZ DE MOREDA, “Hurto de uso”,
en El derecho penal en el exilio, Y. 1, p. 663, Ed. Contexto, Resistencia, 2016. Allí el
autor concluye en que el hurto de uso debe ser punible en nuestro sistema penal, pero
seria aconsejable una modificación legal que lo incorpore como un caso especial de
hurto (atenuado).
603 Creus entiende que sólo seria un adelanto del ejercicio de un derecho como causa
de justificación, pero no así de las otras posibles causas de justificación, que deberían
503
Que el apoderamiento sea ¡legítimo, significa que sea contrario a derecho,

es decir, que no exista una causa de justificación en el caso que excluya la
antijuricidad (y, al mismo tiempo, la tipicidad, en esta figura).
No es hurto el apoderamiento de una cosa ajena con el consentimiento del
dueño. El consentimiento actúa como excluyente de la tipicidad en este bien
jurídico.
Si la ilegitimidad es un elemento del tipo objetivo, entonces los errores
sobre esa ilegitimidad del apoderamiento serán tratados como errores de tipo.
Cualquier clase de error (vencible o invencible) sobre la ilegitimidad llevará a
la atipicidad de la conducta, ya que no existe figura culposa de hurto.
b.3. Cosa mueble

El objeto del apoderamiento debe ser una cosa mueble ajena.
Se entiende por cosa todo objeto del mundo exterior que puede ser sus-
ceptible de derecho patrimonial. La cosa objeto del hurto debe tener algún
valor patrimonial, y se discute si es necesaria su corporeidado bastaría con su
materialidad. La corporeidad significa que además de ser materia, tendría que
ocupar un lugar en el espacio (en forma autónoma, o como parte integrante de
otra cosa mayor). Para cualquiera de estas dos concepciones serían cosa (en el
sentido del art. 162 C.P.) los sólidos, líquidos y gases porque ocupan un lugar
en el espacio. El caso discutido es, en primer lugar, la energía, ya que, siendo
materia, no tendría corporeidad. Al igual que la energía, se podría discutir
también el uso de la línea telefónica (fija).
Por una parte, un sector de la doctrina sostiene que la energía sería cosa, y
por consiguiente objeto del hurto. Se basan fundamentalmente en la reforma al
seguir analizándose en la antijuricidad. Entiende el autor que el apoderamiento jurídico

significa sólo eso: el ejercicio de un derecho (CREUS, ob. cit., p. 394).
Considero que la expresión abarcaría todas las causas de justificación, y no solamente
el ejercicio de un derecho, como se explica en lo que sigue del texto.
Entiende la expresión como comprensiva de todas las causas de justificación, FONTÁN
BALESTRA, Tratado de Derecho penal, T. V, 3% edición, p. 412, Ed. Abeledo Perrot, Bs.
As., 1996,
604
Lo que se sostenga en relación al uso ilegítimo de la energía (como cosa) se traslada
al caso del uso de la línea telefónica. También con la señal de cable de televisión y la
señal por cable de internet. No ocurre lo mismo con la señal de wifi, ya que en este
caso ninguna de las dos posiciones podría decir que se trata de una cosa,
504
derecho civil de la Ley N? 17.711 que había modificado el Código Civil original
(art. 2311) equiparando la energía a las cosas.
Por otra parte, se puede decir que, aunque en el ámbito del derecho civil
se realice tal equiparación, ella no obliga a esa interpretación en el ámbito del
derecho penal, y podría significar una afectación al principio de legalidad al
tratarse de una analogía.“ Hay otros ejemplos que demuestran que los conceptos
del derecho civil y penal no coinciden. En el mismo delito, veremos que lo que
se entiende por mueble en el derecho penal es algo distinto a lo que se entiende
por mueble en el derecho civil.
De modo que, para quienes incluyan la energía en el concepto de cosa, es
posible imputar hurto en los casos de apoderamiento ilegítimo de la energía.*%
Se aplica a la figura de hurto el criterio de la insignificancia, cuando la
afectación al bien jurídico sea tan pequeña que se pueda considerar como no
afectado. Esto ocurriría en caso del apoderamiento ilegítimo de una cosa de
muy escaso valor. Ejemplo: la sustracción de un fósforo.
Quedan fuera del hurto los derechos, por ser inmateriales, aunque los
documentos que los representen sí pueden ser objeto del hurto.
Que la cosa sea mueble significa la posibilidad de ser desplazada o trans-
portada de un lugar a otro, por sí mismas o por una fuerza externa. Aquí se
advierte que claramente los conceptos del derecho civil y penal no coinciden.
Lo que para el derecho civil puede ser un inmueble (por representación); por
ejemplo, el título de propiedad de un inmueble, para el derecho penal es una
cosa mueble y objeto del hurto. Lo que para el derecho civil puede ser consi-
derado una cosa inmueble (por accesión); por ejemplo, una ventana, para el
derecho penal es una cosa mueble, y por tanto, objeto del hurto. Sobre esto no
hay discusión en la doctrina penal.
605 Particularmente, considero que esta es la forma correcta de interpretar el art. 162. La
energía no es una cosa. Si se la quiere incluir, se podría reformar el articulo, dejándolo
claro.
Los principios de legalidad (prohibición de analogía) y de última ratio del derecho
penal llevan a tal conclusión.
Ejemplo: quien se “cuelga” de los cables, obteniendo en forma clandestina la energía
para su casa. No hay que confundirse con los supuestos en los que el autor está legal-
mente conectado a la red de energía eléctrica, pero altera el medidor de consumo de
energía, para pagar menos de lo que realmente consumió. En esos casos podría haber
estafa y no hurto.
505
b.4. Ajenidad
La cosa debe ser, además, total o parcialmente ajena. Es ajena toda cosa
que no pertenezca al patrimonio del autor del hurto. Es totalmente ajena cuanto
el sujeto no tiene ni una parte ideal de la cosa en comunidad con otros, y par-
cialmente ajena cuando una parte ideal de la cosa está en comunidad con otros
sujetos propietarios (condominio).
No son cosas ajenas las que no tienen dueño ni las abandonadas por el
dueño. Quien se apodera de ellas no comete hurto.
Las cosas perdidas*” no pueden ser objeto de hurto, pero sí del art. 175
inc. 1 C.P.
Pero es necesario aclarar que no se consideran cosas perdidas las cosas
olvidadas por su dueño. Entonces, quien se apodera de una cosa olvidada, que
el dueño puede volver a buscar, sí comete hurto.
El delito se consuma al momento de lograr el apoderamiento, y éste existe
cuando el autor puede disponer de la cosa de acuerdo a su finalidad. Por ello,
no estará consumado el hurto cuando el autor logra desapoderar a la víctima de
la cosa, pero está siendo perseguido por la policía. Sólo si en algún momento
de esa persecución logra tener disponibilidad de la cosa, se podría considerar
consumado el delito de hurto. De lo contrario, quedará en grado de tentativa.
C. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, y por ello, el autor debe saber que se está apoderando
¡legítimamente de una cosa total o parcialmente ajena. Si el autor no conociera
alguno de estos elementos, entonces no habrá dolo. Es irrelevante la clase de
error (vencible o invencible), ya que no existe figura culposa de hurto.
Entre los elementos que el autor debe conocer se encuentra la falta de
consentimiento del dueño, ya que no puede haber afectación a la propiedad
ajena con consentimiento del titular.
607 Las cosas abandonadas son aquéllas de las cuales su dueño se ha desprendido con la
mira de no continuar en el dominio de ellas. En cambio, las cosas perdidas no dejan
de pertenecer a su dueño, porque el dueño no hizo abandono de su posesión.
506
No es necesario un elemento subjetivo especial, como en otros sistemas

penales que exigen el ánimo de lucro.*” Esto da lugara discusiones en muchos
casos en los que el autor toma la cosa precisamente para destruirla, ya que podría
ser aplicable el delito de daño y no el de hurto.
2. LOS HURTOS AGRAVADOS
Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:

1%) Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo
o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos
agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados
en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.
27) Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio,
explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril,
asonadao motín o aprovechando las facilidades provenientes
de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un
infortunio particular del damnificado;
39) Cuando se hiciere uso de ganzúa, llaye falsa u otro
instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido
substraída, hallada o retenida;
4%) Cuando se perpetrare con escalamiento;
59) Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas
muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere
entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o
durante las escalas que se realizaren.
6%) Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía
pública o en lugares de acceso público.
608 El Código Penal español exige el ánimo de lucro en el art. 234.1 para la configuración
del delito de hurto: “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin
la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto”,
También en Argentina algunos anteproyectos de código penal exigían el ánimo de lucro,
pero no el texto actualmente vigente.
507
En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se

aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando
quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
Existen distintos motivos para agravar la figura de hurto, que pueden

clasificarse en tres: la indefensión de los objetos, la naturaleza del objeto y
la actividad especial que debe realizar el autor para lograr el apoderamiento.
A. HURTO CAMPESTRE
En este caso el motivo de la agravante tiene que ver con la necesidad de

dejar ciertos objetos desprotegidos en la actividad del campo. El trabajador del
campo no puede guardarlos cada vez que haga una pausa en su trabajo, y por
ello necesita dejarlos en el campo, lo cual puede significar al alcance de otras
personas que accedan al lugar.
El objeto del hurto son los productos separados del suelo, lo que com-
prende los frutos y minerales. También se refiere la agravante a las máquinas
o instrumentos de trabajos dejados en el campo. Se refiere a las máquinas que
se utilizan en el trabajo del campo.
Del mismo modo, cuando se trata de productos agroquímicos, fertilizantes
y otros insumos similares dejados en el campo, y también de los alambres u
otros elementos de los cercos.
B. HURTO CALAMITOSO
También aquí el motivo de la agravante es la especial situación de in-

defensión en que se encuentran los objetos por el desastre o infortunio del
damnificado. Los supuestos que se mencionan (incendio, explosión, etc.) son
ejemplos de distintas situaciones que deben significar un desastre, conmoción
pública o infortunio particular del damnificado,*” del cual el autor se aprovecha
para cometer el hurto.
1% Sonejemplos de infortunio particular: el desmayo o ebriedad de la víctima, la muerte

de un familiar, o del mismo sujeto pasivo, en la medida en que nadie lo sustituya en la
508
C. HURTO MEDIANTE GANZÚA O LLAVE FALSA
En este caso el fundamento de la agravante es el mayor esfuerzo que debe

hacer el autor para lograr el apoderamiento con fraude o astucia, Por ello es
necesario que se trate de un lugar cerrado por un mecanismo que funcione
con llave. No se constituye la agravante cuando la cerradura no es el medio de
protección, sino un mecanismo para dar movimiento al objeto, por ejemplo: la
llave de un auto para arrancar el motor.
En todos los casos, la ley hace referencia al uso ¿legítimo de una llave o
ganzúa.
D. HURTO CON ESCALAMIENTO
En este caso el motivo de la agravante es el mayor esfuerzo que debe

hacer el autor para lograr el apoderamiento, llegando a él por una vía insólita
o desacostumbrada, es decir por una vía diferente a la que utiliza el dueño para
llegar a la cosa.
Por una parte, es necesario que el autor escale para llegar a la cosa, as-
cendiendo o descendiendo. Y para ello, además, hace falta la superación de
defensas predispuestas u obstáculos protectores de la cosa. No se considera
agravado el hurto si el autor puede acceder al lugar con un mínimo esfuerzo
para subir o bajar.
Es discutido el supuesto del escalamiento para salir del lugar del apode-
ramiento al que se accedió sin acceder.**"
E. HURTO DE MERCADERÍAS O COSAS MUEBLES

TRANSPORTADAS
El motivo de la agravante en este caso es la indefensión de las cosas por

el lugar en el que se encuentran al momento de un viaje.
Es necesario que se cumplan los dos requisitos: el objeto del hurto y el
momento.
tenencia de los bienes objeto del hurto.

010 Ver DONNA, Derecho penal. Parte Especial, T.U-B, p. 79, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.
As., 2001.
509
En relación al objeto, la norma exige que se trate de mercaderías*'' o cosas

muebles transportadas.*'? En relación al momento del hurto, es necesario que
se produzca entre el momento de su carga y de su destino o entrega o durante
las escalas que se realizaren.
F. HURTO DE VEHÍCULOS DEJADOS EN LA VÍA PÚBLICA

El fundamento de la agravante en este caso es, nuevamente el estado de
indefensión del objeto que debe dejarse en la vía pública, ya que se trata de un
medio de transporte.
Es habitual en este punto, el caso de las bicicletas, ya que si bien no tienen
motor, se trata de medios de transporte y muchas veces deben ser dejadas en la
vía pública. La doctrina penal argentina considera que sí serían casos de hurtos
agravados por este inciso.**
G. AGRAVANTE POR LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO
El art. 163 bis agrava el hecho cuando el autor fuere miembro de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
Debe entenderse que la agravante sólo se aplica cuando el funcionario
cometa el hecho en ejercicio de sus funciones. De otra forma la agravante
no tendría sentido, y puede ser considerada como una simple aplicación del
derecho penal de autor.
511 Según el art. 77 del Código Penal, se entiende por mercaderías, toda clase de efectos
susceptibles de expendio.
612 Arts, 225 a 240 del C.C.C.N,
812 SOLER, Derecho Penal Argentino, T. TV, p. 255, Ed. TEA, 1992, Bs. As.
Ver el comentario a fallo de DE LA FUENTE, en “La bicicleta como vehículo en las
circunstancias de agravación del hurto y el robo”, en Revista de Derecho Penal, Delitos
contra el patrimonio II, 2012-1, p. 385 y ss., Rubinzal-Culzoni, Bs. As.
510
CAPÍTULO Il: ROBO
1. ELDELITO DE ROBO
Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que

se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, con fuerza en las cosas, o con violencia
física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes
del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después
de cometido para lograr su impunidad.
No hay diferencias con el delito de hurto en cuanto al bien jurídico prote-

gido: la tenencia de la cosa.
A. TIPO OBJETIVO
Se trata de una agravante de la figura de hurto, y es por ello que los ele-
mentos del tipo objetivo serán los mismos elementos que vimos en la figura de
hurto, a lo que hay que agregarle fuerza en las cosas o violencia en las perso-
nas. Cualquiera de estas dos modalidades hace que el hurto sea más grave, el
desplegarse una mayor energía criminal de parte del autor (un mayor esfuerzo
para consumar el delito).
a.1. La fuerza en las cosas
Dependerá de las cosas sobre las cuales recae el apoderamiento y de las

características del acto. Esa fuerza debe realizarse sobre una cosa que por sí
misma o por los reparos vinculados a la cosa, oponen una resistencia al apo-
deramiento. La cosa opone una fuerza por sí misma, cuando forma parte de un
todo que debe ser separado, por ejemplo, el acto de cortar un pedazo de cañería.
Por otra parte, los reparos de la cosa pueden estar intencionalmente dis-
puestos para evitar el apoderamiento (por ejemplo, un candado) o puestos con
otra intención, pero que igualmente cumplan con la función de reparo (por
ejemplo, el pegamento que adhiere el parqué al piso).
511
Un gran sector de la doctrina penal exige que esa fuerza sea destructiva
y anormal.**
Que sea destructiva significa que se altere dañosamente lo que rodea la
cosa.*'* Que sea anormal la fuerza significa que la actividad del sujeto activo
debe ser distinta a la actividad del tenedor legítimo cuando él quiera tomar la
cosa. Por ejemplo:*** para sacar una rueda del auto es necesario usar fuerza con
las herramientas para hacerlo. Pero esa fuerza es la misma que haría el tenedor
o dueño de la cosa si tuviera que cambiar la rueda averiada, por eso no sería
una fuerza característica del robo. En consecuencia, el acto de sacar una rueda
aflojando los bulones, sería hurto y no robo, aunque el ladrón tenga que hacer
fuerza para apoderarse de ella.
Hay acuerdo en que la fuerza necesaria para mover la cosa debido al peso
de ella no sería suficiente para llevar el caso a la figura de robo. Por ejemplo:
para apoderarse de una garrafa el ladrón tiene que hacer un esfuerzo para alzarla
y llevarla. Sería hurto y no robo.
Es necesario que la fuerza haya permitido el apoderamiento, aunque no
se exige que haya sido el procedimiento indispensable para obtener la cosa.”
También es necesario que la fuerza haya sido realizada con la finalidad de
apoderarse de la cosa. De modo que si se ejerció fuerza sobre la cosa por otro
motivo (por ejemplo, el ladrón al momento de apoderarse de la cosa, impru-
dentemente rompe algo) habrá hurto y no robo.***
61% Otro sector de la doctrina penal sostiene que también la fuerza normal sería caracte-
rística del robo. de acuerdo a este criterio, el ejemplo de la sustracción de una rueda
del auto sería robo y no hurto.
$15 Donna considera que no es necesario que la fuerza sea destructiva, Ob, cit,, p. 107,
16 Otros ejemplos de la doctrina penal: cortar la fruta del árbol no es robo, pero sí sería
robo si el autor corta el árbol para hacerlo. Cortar el árbol para apoderarse de la leña
no sería robo, pero si cuando el autor rompió el cerco para sacarla. Los ejemplos son
de CREUS, ob, cit., p. 419.
517 Supongamos que en el caso el autor tenía dos posibilidades para apoderarse de la cosa.
La opción A requería hacer fuerza en las cosas (romper la cadena que la sujetaba) y la
opción B significaba la posibilidad de llevarse la cosa desenroscando la misma cadena.
Si el autor opta por la primera vía (romper la cadena) entonces hay robo. La fuerza no
era indispensable en el caso particular, pero fue la vía que le permitió el apoderamiento.
618 Tampoco sería robo si el ladrón que ingresó a la casa y está robando una computadora,
rompe un cuadro que no le gustaba.
512
a.2. Violencia en las personas. ¿Intimidación?

La violencia significa el despliegue de energía física para vencer material-
mente la resistencia que el sujeto pasivo o un tercero opone o puede oponer al
apoderamiento.
No es necesario un contacto fisico del cuerpo del autor con el de la víctima,
sino que también es ejercicio de violencia el arrebato,*” en la medida en que
haya existido resistencia de la victima.
El problema central en este punto del ejercicio de violencia es el caso
de la intimidación. El texto del art. 164 se refiere expresamente a la violencia
física en las personas, pero no hace referencia a la violencia psíquica o intimi-
dación. Esto lleva a decir a un sector de la doctrina penal que los supuestos de
intimidación no estarían incluidos en el delito de robo del art. 164. De ser asi,
una gran cantidad de casos quedarían fuera de la figura, ya que en la práctica
judicial muchos apoderamientos van acompañados de la amenaza como medio
para lograrlo. Ejemplo: 4 amenaza a B con una pistola, exigiéndole la entrega
de la cartera. Veamos las dos posturas al respecto.
Por una parte, quienes consideran que la amenaza está incluida en la vio-
lencia física,*% sostienen que el acto de amenazar a la víctima, muchas veces
es ya un ejercicio de violencia. Aún sin ejercer fuerza o violencia directa sobre
ella, la víctima se siente obligada de tal modo que no tiene opciones de elección.
O entrega la cartera o le disparan, golpean, etc.
Por otra parte, quienes consideran que la violencia física es la vis absoluta,
y la amenaza es la violencia moral, o vis relativa. Haciendo esta distinción,
concluyen en que si el art. 164 C.P, habla solamente de violencia física, entonces
la amenaza o intimidación no está incluida en el delito de robo en el Código
Penal argentino.*”'
Se invoca para esta segunda interpretación, los antecedentes históricos que
indican claramente que se distinguía la violencia física de la amenaza como
612 Ejemplo: 4 le arrebata la cartera de un fuerte tirón a B,

221 En esta posición, la mayoría de la doctrina penal argentina, Entre ellos, DONNA,
NÚÑEZ (sólo en sus primeras obras), SOLER, FONTÁN BALESTRA, TOZZINI.
621 Se puede ver un tratamiento exhaustivo y muy claro en la obra de Nicolás SCHIAVO,
La violencia física en el robo, Ed. Fabián Di Plácido, Bs. As., 2005.
En esta segunda posición se encuadran González Roura, Peña Guzmán, Creus, Schiavo.
Ver SCHIAVO, ob. cit., p. 148 y ss.
513
supuestos diferentes. También en la mayoría de los anteproyectos de reforma

al Código Penal, se hace referencia a la violencia fisica y la intimidación.*
La Comisión redactora del Código Penal expresamente suprimió la intimi-
dación, exigiendo que la violencia fuera “física” para diferenciar el delito de la
extorsión. La idea era que todo supuesto de intimidación vaya a la extorsión, y
los casos de violencia física queden en el robo. Incluso estuvo vigente durante
un tiempo un texto que expresamente incorporaba también la intimidación.
Además, se invoca un criterio de interpretación gramatical del texto, con
apoyo del principio de legalidad. Cada vez que el legislador quiso incluir a
la violencia y a la intimidación, lo hizo expresamente. Por ejemplo, en el art.
119 se habla de la violencia o intimidación como formas diferentes de violar
el consentimiento de la víctima en el abuso sexual. Lo mismo ocurre en el art.
34 inc. 2 que distingue la fuerza fisica irresistible (violencia física o vis abso-
luta) de la amenaza (vis relativa). También en el art. 126 del C.P. que agrava
la promoción o facilitación de la prostitución cuando se realice con violencia
o amenazas. Igualmente, en los arts. 127, 142 inc. 1, 145 ter y otras figuras del
Código Penal que distinguen expresamente la violencia física de las amenazas.
Si fuera lo mismo la violencia física que las amenazas, entonces ¿por qué en
todos esos artículos del Código Penal se distingue entre violencia e intimidación?
En el anteproyecto de reforma 2013 se incluye expresamente la palabra
intimidación dentro de la figura del robo para que no existan dudas,** igualmente
en el anteproyecto 2018 también se incluye la intimidación.
Ahora bien, suponiendo que esta segunda posición tenga razón en cuanto
a la interpretación del art. 164 que excluye los supuestos de intimidación o
amenazas, de ser así, ¿cómo se resolverían esos casos? Muchos de los autores
que sostienen que los casos de intimidación o amenazas no pueden incluirse en
el art. 164, sostienen que van directamente al art. 168, es decir que proponen
2 Porejemplo: proyectos de 1906, de 1917, 1937, 1941, 1953, 1960, etc. Ver SCHIAVO,
ob. cit., p. 39 y ss.
623 El decreto-ley N* 21338 del 23/6/76 que estuvo vigente hasta el 22 de agosto de 1984.
Ver SCHIAVO, ob, cit., p. 63.
624
Anteproyecto de código penal argentino (2013) Art. 141, Robo: Será reprimido con
prisión de 6 meses a 6 años, el que se apoderare ¡legítimamente de una cosa mueble,
total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con intimidación o violencia en las
personas, sea que la violencia, intimidación o fuerza tuviere lugar antes del robo para
facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad,
514
resolverlos como extorsión. Y si se amenaza con un arma de fuego, se podría

agravar la extorsión por el art. 41 bis del C.P. (uso de arma de fuego).
Considero que esta segunda posición es la más acertada por adaptarse al
principio de legalidad, antecedentes históricos e interpretación sistemática del
Código Penal argentino.
Quienes sostienen la primera postura, aceptan una interpretación que
afecta al principio constitucional de legalidad (analogía in malam partem) y,
además, tienen problemas para diferenciar esos casos de robo, de la extorsión
(art. 168 C.P.).%
Vale recordar, que de acuerdo al art. 78 C.P. se considera que el uso de me-
dios hipnóticosy narcóticos significa violencia. Por consiguiente, quien usa esos
medios para apoderarse de la cosa que tiene la víctima, comete robo y no hurto.
Según lo establece el mismo art. 164, el momento de la violencia puede
darse en el momento de cometerse, antes de él para facilitarlo o inmediatamente
después para procurar la impunidad. El momento de cometerse va desde el
comienzo de ejecución hasta la consumación. Antes del robo significa antes
del acto de apoderamiento, por ejemplo, quien golpea al sereno del lugar donde
se piensa robar luego. Es necesario que en estos casos el ejercicio de violencia
física esté conectado sicológicamente con el apoderamiento posterior, es decir,
que se ejerza la violencia con la finalidad de realizar luego el apoderamiento.
Entiendo que, en este supuesto, el comienzo de ejecución del robo se dará ya
al momento de ejercer la violencia.
Finalmente, también puede realizarse el acto de violencia luego del apo-
deramiento para lograr la impunidad del autor. Por ejemplo: después de tomar
la billetera, el ladrón golpea al dueño que intenta detenerlo.
25 Sepodría decir que esta interpretación sería más perjudicial para el imputado, ya que
el delito de extorsión (figura básica del art. 168 C.P.) tiene pena más alta que el robo
del art. 164,
En realidad, esta interpretación sólo llevaria a mayor pena en el caso de robo simple
(con intimidación) y el caso de robo con armas cuya aptitud para el disparo no pueda
acreditarse o de utilería. En los demás casos de robos agravados, sería menor la pena
por el delito de extorsión (incluso aplicando el art. 41 bis), que las previstas en el art.
166.
Ahora bien, en relación a los casos mencionados del robo simple y con armas cuya
aptitud no se comprueba, al ser mayores las penas si se sanciona por extorsión, creo
que es una demostración de que debe modificarse tanto la redacción de los robos agra-
vados, como el supuesto de robo con intimidación, para que las escalas penales sean
coherentes y proporcionadas.
515
Es necesario que la violencia sobre las personas sea ejercida para lograr el
apoderamiento, y no por simple ánimo de dañar o vejar a la victima.
B. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que se apodera ilegíti-
mamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena. Un error sobre estos
elementos, llevaría a la atipicidad de la conducta.
2. LOS ROBOS AGRAVADOS
Entre el art. 165 y el 167 bis del Código Penal, están previstos distintos
supuestos que agravan la figura de robo por distintos motivos. Por una parte,
en el art. 165, la producción de un homicidio en ocasión de robo, Por otra,
la utilización de armas, la producción de lesiones (art. 166), la circunstancia
de despoblado o banda, efracción y todas las detalladas en el art. 163 (hurtos
agravados).
En todos los casos se deben configurar primero los elementos del robo
(art. 164), más la circunstancia prevista especialmente en la agravante concreta.
El bien jurídico protegido en todos los supuestos es la tenencia de la cosa,
igual a la figura del hurto.
A. EL ROBO AGRAVADO POR HOMICIDIO
Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si

con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.
a.1. ¿A qué casos de muerte se aplica?

El gran punto de discusión en el art. 165 es ¿a qué casos se aplica? Está
claro que debe tratarse de un homicidio (muerte de una persona) que resulta de
un robo o se produce en ocasión de un robo. Pero, a partir de esa afirmación
516
inicial, todavía queda la posibilidad de que presenten, al menos, cuatro casos

diferentes.
1) Primera hipótesis: la muerte se produce en ocasión de un robo (doloso)
pero sin culpa y sin dolo del autor del robo respecto a la muerte.*%
2) Segunda hipótesis: la muerte se produce en ocasión de un robo (do-
loso) y esa muerte se puede imputar a título de culpa al mismo autor
(o autores) del robo.”
3) Tercera hipótesis: la muerte se produce en ocasión de un robo (do-
loso) y esa muerte se puede imputar a título de dolo al mismo autor
(o autores) del robo.**
4) Cuarta hipótesis: la muerte se produce en ocasión de un robo (doloso) y
esa muerte se imputa al autor como el resultado buscado para preparar,
facilitar, consumar u ocultar el robo, o para asegurar los resultados o
procurar la impunidad o por no haber logrado el fin propuesto al intentar
el robo” (supuestos contemplados en el art. 80 inc. 7 C.P.).
No existe acuerdo en la doctrina y jurisprudencia penal en relación a los
casos que comprende el art. 165 C.P. Mientras que algunos autores sostienen que
se aplicaría a todos los supuestos mencionados precedentemente (hipótesis l a
4), otros consideran que sólo se aplicaría a las hipótesis 2 y 3, y otros, incluso,
sostienen que sólo se aplica a la hipótesis 3.
El problema es que esta figura que comentamos se puede confundir con
los casos del art, 80 inc. 7 C.P., ya que nuestro codificador ha tomados los dos
626
Por ejemplo, A quiere robar en un negocio, le exige al dueño la entrega de la recauda-
ción. Cuando está huyendo, se produce la muerte de un peatón, a causa de un disparo
efectuado por el policía que pretendía detener al ladrón,
627
Por ejemplo: Á va a robar en un negocio, exigiéndole al dueño (sujeto B) la entrega
de la recaudación. Cuando el dueño (sujeto B) se resiste, comienzan a forcejear y se
le escapa un disparo del arma de fuego que tenía 4. Como consecuencia del disparo,
B muere,
628
Por ejemplo: A va a robar en un negocio, exigiéndole al dueño (sujeto B) la entrega
de la recaudación, Cuando el dueño ya entregó el dinero, A reconoce que B era su
excompañero del colegio a quien odiaba. Por ese motivo, le dispara con la intención
de matarlo. B muere.
629
Por ejemplo: 4 va a robar en un negocio, exigiéndole al dueño (sujeto B) la entrega
de la recaudación. Cuando advierte que no hay cámaras, le dispara a B para no ser
descubierto en caso de ser sometido a proceso penal. O lo mata para facilitar el robo,
o para consumarlo, etc,
517
supuestos de códigos penales distintos.“ Pero, más allá de la posible confusión

con la figura del art. 80 inc. 7, surge la duda también en relación a los casos
detallados como hipótesis 1, 2 y 3 previamente.
Por una parte,** quienes consideran que también deben incluirse en el art,
165 los casos de las hipótesis 1, 2 y 3, sostienen en primer lugar los antece-
dentes históricos**” de la figura en cuestión. El art. 165 tiene como antecedente
en nuestro país, el anteproyecto de código 1906, que a su vez se basaba en el
anteproyecto 1891.% En este anteproyecto de 1891 se preveía la muerte como
circunstancia accidental del robo, por tanto, se podrían incluir allí una gran
cantidad de casos (seguramente las hipótesis 1, 2 y 3 señaladas). Claro que,
en ese anteproyecto, la pena prevista para el delito era de 3 a 15 años, y no de
10 a 25 como la actual del art. 165 C.P. Luego, en el anteproyecto de 1906, se
aumenta la pena a 10 a 25 años, sin modificarse el texto.
Por otra parte, quienes consideran que el art. 165 sólo se podría aplicar a
los casos de hipótesis 3, argumentan desde la proporcionalidad de las penas.***
Nunca un concurso entre un robo agravado (incluso por el uso de armas) y un
60 Ver DONNA, ob. cit., p. 131.

63 Podemos mencionar entre estos autores, a SOLER (ob. citf., p. 283) para quien se
imputan los homicidios a título de culpa, CREUS (ab. cit., p. 427) quien incluye los
homicidios culposos, y aparentemente también los casos en que ni siquiera exista culpa,
también CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ (El delito de robo, p. 133 y ss., Ed. Fabián
Di Plácido, Bs. As., 2003).
632 También los antecedentes históricos pueden considerarse para tomar una posición
distinta, como veremos.
63 Ver ZAFFARONI-ARNEDO, Digesto de codificación penal argentina, T. 2, p. 433,
Ed. AZ Editora, Bs. As., 1996. Los integrantes de la Comisión redactora sostenían:
“El caso más grave de los enunciados en el artículo es, sin duda alguna, el del número
primero: si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio, Se refiere la dispo-
sición al caso de que el homicidio fuese un resultado accidental del robo; no al caso
en que el homicidio fuese medio de consumar el robo, o de prepararlo u ocultarlo, o
de asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para los cooperadores, o por no
haberse obtenido el resultado propuesto”.
634 Sostienen que sólo se aplicaría a los homicidios dolosos, entre otros autores, FONTÁN
BALESTRA, ob. cit., p. 456), TOZZINI (Los delitos de hurto y robo, p. 288, Ed.
Depalma, Bs. As., 1995), DONNA, (ob. cit., p. 142) Parma (ob. cit., pp. 414, aunque
en las páginas anteriores pareciera sostener la postura contraria), CONTI, Néstor en
“Nuevas perspectivas de análisis en orden al delito de robo calificado por homicidio
resultante”, p. 200, en Revista de Derecho penal. 2012-1. Delitos contra el patrimonio,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2012,
518
homicidio culposo, llevaria la pena a la escala penal que prevé el art. 165. En
consecuencia, siendo una pena tan elevada la del art. 165, sólo la admiten para
los supuestos de la hipótesis 3. Creo que ésta es la interpretación más correcta
desde el principio constitucional de culpabilidad y proporcionalidad de las penas.
En primer lugar, debemos descartar la posibilidad de imputar los casos de
la hipótesis 4, ya que por una relación de especialidad esos supuestos deben ir
al art. 80 inc. 7 C.P.
Es decir, que toda vez que el autor del robo haya matado para facilitar,
consumar, ocultar, preparar el robo, se aplica el art. 80 inc. 7 que prevé la pena
de prisión perpetua.
En el otro extremo, los casos de la hipótesis 1 (no hay dolo ni culpa, sólo
relación de causalidad o muerte al momento del robo) nunca podrían llevar a la
aplicación del art. 165, porque eso implicaría habilitar el versare in re illicita.
Sería una clarísima afectación al principio constitucional de culpabilidad.
Los casos más discutibles serían entonces los de la hipótesis 2 y 3. Es decir
¿se aplica el art. 165 a los homicidios dolosos y culposos en ocasión de robo”,
¿o solamente se aplica dicha figura para los casos de homicidios dolosos?
Creo que la solución correcta es aplicar el art. 165 sólo a los supuestos
de homicidio doloso%* en ocasión de robo. Si bien puede estar claro que al
momento de la sanción del Código Penal la intención del legislador era apli-
carlo a los supuestos de homicidios culposos, no se admitiría en el estado de la
dogmática penal actual que se imponga una pena tan alta a casos a los cuales
un concurso de delitos de acuerdo a los principios de los arts. 54 y 55 darian
una pena mucho menor.
El supuesto previsto en el art. 165 es un caso de concurso —como muchos
otros— que el legislador decidió tratar en forma especial. Ahora bien, si pensa-
mos en la hipótesis de escala penal que correspondería al caso de un homicidio
culposo en concurso (aunque sea real) con un robo agravado (aunque sea por
uso de armas de fuego) no llegaría a la pena del art. 165. Y si comparamos la
pena del art. 165, veremos que es superior a la pena del art. 79 que prevé el
homicidio doloso.
Es por ello, que interpretando la figura del art. 165 de manera armónica
con el resto del Código Penal y principios constitucionales, debemos interpretar
que se aplica solamente a los casos de homicidios dolosos en ocasión de robo,
655 Cualquiera sea la modalidad del dolo: directo, indirecto o eventual.
519
sin que la muerte haya sido —a su vez- producto de la intención del autor de
ocultar, preparar, facilitar etc. (art. 80 inc. 7) el robo cometido.
Durante un tiempo estuvo vigente el decreto 4778/63, que basándose en
el anteproyecto de Soler derogaba el art. 165 C.P., dejando subsistente el art.
80 inc. 7 para salvar las discusiones en relación a este tema.
En el anteproyecto 2013 se contemplaban expresamente los homicidios
culposos para el caso del robo agravado por homicidio, aunque con una escala
penal muy diferente a la actual del art. 165. El máximo de pena era de 18 años,
lo cual hace compatible la figura como preterintencional, con los principios
constitucionales y las reglas del concurso de delitos.***
En el anteproyecto 2018, en cambio, se mantiene la figura en el art. 165,
con la misma escala penal, para los casos de muerte de la víctima “como con-
secuencia no querida por el autor”.*”
Sería aconsejable en una reforma legal suprimir una norma como la del
art. 165 C.P., y que el caso se resuelva como lo que debe ser: un concurso de
delitos, aplicando las reglas de concurso previstas en la parte general,*
a.2. Tentativa de robo
Otro punto discutido en este artículo 165 es el referente a la posibilidad de

aplicarlo cuando el robo queda en grado de tentativa, aunque se produzca un
homicidio. Ejemplo: 4 amenaza con un arma a B intentando llevarse su dinero.
Aunque no puede obtener el dinero que buscaba, 4 dispara a B, provocándole
la muerte (con dolo) al reconocerlo como su viejo enemigo.
636 Elart. 141 del anteproyecto 2013 dice: “4. Si las violencias ejercidas para cometer el
robo causaren la muerte en los términos del artículo 83, el máximo de la escala penal
será de 18 años, si causaren las lesiones del inc, 29, del artículo 95, este máximo será
de 15 años”.
Una fórmula que claramente afecta el principio constitucional de culpabilidad (propor-
cionalidad de las penas) y además refuerza una fórmula extraña a la dogmática penal,
haciendo referencia a los casos de “consecuencia no querida”.
La supresión del art. 165 C.P. sería más aconsejable que la interpretación que se propone
en este trabajo para tal figura actualmente, ya que en muchos casos se podría “burlar”
la exigencia de mayor disvalor de acción de parte del autor (dolo de homicidio) mos-
trándose partidario de una interpretación en tal sentido, pero modificando los hechos
de modo que todo caso de homicidio culposo, sea considerado como homicidio con
dolo eventual, Para evitar estas “tergiversaciones” de los principios constitucionales,
lo mejor sería suprimir la figura y aplicar las normas del concurso de delitos, como en
todos los demás casos,
520
Por una parte, se interpreta que, en casos como éste, sólo se podría apli-
car un homicidio (doloso o culposo, según el caso) en concurso con el robo
en grado de tentativa, ya que el art. 165 exigiría el homicidio consumado y el
robo consumado,
Por otra parte,**” se entiende que el art. 165 hace referencia al homicidio en
ocasión de robo. Por ello, interpretan que se puede aplicar el art. 165 sin dismi-
nuciones, incluso cuando el robo haya quedado en grado de tentativa, siempre
que el homicidio esté consumado, La expresión en ocasión comprendería tanto
el robo consumado, como el robo tentado.
B. EL ROBO AGRAVADO POR LAS LESIONES
Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:

1) Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se
causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90
y 91.
El motivo de la agravante es que además de afectarse la tenencia de la cosa,

se afecta también la integridad física de la víctima.
Está claro que las lesiones que se causan deben ser producto de las vio-
lencias ejercidas para realizar el robo, y no por otro motivo. Además, también
está claro de qué tipo de lesiones tratamos: las establecidas en los artículos 90
y 91 del código, es decir, las llamadas lesiones graves y gravísimas. De modo
que las lesiones leves no quedan incluidas, y además se consideran consumidas
por el tipo de robo (art. 164),
Ahora bien, la cuestión es a qué título deben provocarse esas lesiones. Hay
también aquí una discusión similar a la que hemos visto en relación al art. 165.
Por una parte, un sector de la doctrina penal considera que se aplican las
lesiones dolosas, culposas y preterintencionales.*”
632 En esta posición, DONNA (ob, cif., p. 151), CREUS (ob, cit., 429), PARMA (ob. cit.,
p. 414).
50. DONNA (ob. cit.. p. 154), CREUS (ob. cit.. p. 430).
521
Por otra parte, se sostiene que sólo las lesiones dolosas serían de aplicación
al caso. No así las culposas.*'
Considero correcta esta segunda interpretación ya que debe partirse de
considerar la escala penal prevista para el delito: de 5 a 15 años. Por respeto
al principio de proporcionalidad de las penas, sólo deberían admitirse aquí las
lesiones dolosas. Suponiendo que tratemos un concurso entre el delito de robo
y lesiones culposas** nunca llegaría a esa pena, le correspondería una escala
penal de 1 a 9 años. Sólo un concurso (real) entre el robo y las lesiones graves
(l a 12 años), o entre el robo y las lesiones gravísimas (3 a 16 años) contendría
una escala penal asimilable a la prevista en el art. 166 inc, 1.
Además, si la referencia es a las lesiones de los arts. 90 y 91, se trata de
lesiones dolosas, no culposas** y por ello, sólo deberían admitirse las lesiones
dolosas en el art. 166 inc. 1.
Por otra parte, hay que comparar las lesiones del 166 inc. 1 con las pre-
vistas en el art. 92.** Si se aceptaran las lesiones culposas en el art. 166 inc.
l, entonces las lesiones culposas en el marco de un robo tendrían 5 a 15 años
de prisión, y las lesiones dolosas con intención de ocultar cualquier otro delito
tendrían pena de tres a diez años (si las lesiones son graves) o penas de tres a
15 años (si las lesiones son gravísimas). De modo que un delito más grave (las
lesiones dolosas con elemento subjetivo especial) tendría menos pena que otro
delito menos grave (lesiones culposas en el marco de un robo).***
$4 FONTÁN BALESTRA, ob, cit., p. 460.

62 El supuesto del art. 166 inc. 1 C.P. es un concurso entre robo y lesiones.
Las lesiones culposas están en el art, 94 C.P.
644 Enelartículo 92 están previstas las lesiones dolosas cuando se dieran las circunstancias
enumeradas en el artículo 80, Entre esos supuestos del artículo 80 encontramos en el
inc. 7 el caso de las lesiones criminis causae. Es decir, aquéllas provocadas por el autor
con dolo, para preparar, ocultar, facilitar, consumar otro delito o cuando se procure la
impunidad o por no haber logrado el propósito del otro delito.
445 Con referencia a la comparación entre las lesiones del art. 166 inc. 1 y las lesiones
del art, 92 (agravadas por los motivos del art, 80 inc. 7), Fontán Balestra propone la
siguiente interpretación: si las lesiones dolosas tienen como finalidad el robo, se aplica
el art. 166 inc. 1. En cambio, si las lesiones dolosas tienen como finalidad cualquier
otro delito (facilitarlo, consumarlo, ocultarlo, etc.) entonces se aplica el art, 92, De este
modo, el art. 166 inc. 1 sería un supuesto específico para las lesiones en el robo. Para
el resto de los delitos estaría el art. 92. Ver FONTÁN BALESTRA, ob, cit., p. 461.
522
C. EL ROBO AGRAVADO POR USO DE ARMAS
Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:

1):
2) Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en
banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista
se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud
para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por
acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a
diez años de reclusión o prisión.
c.1. Los motivos de la agravante del robo con armas

El bien jurídico protegido sigue siendo la tenencia de la cosa.
En este caso, el robo se agrava por el uso de un arma, y ello implica, además
de la afectación a la tenencia, un peligro para la salud e integridad fisica de las
personas además de un mayor poder ofensivo del autor y mayor indefensión
de la víctima.
De modo que el motivo de la agravante es doble: por un lado, el peligro
que implica el uso del arma para la vida o integridad física de cualquier persona
involucrada en el acto del robo, y por otro, la mayor diferencia de capacidad
ofensiva entre autor y víctima.
c.2. Clases de armas
Originalmente, la agravante del robo se refería genéricamente al “uso de

armas”.
Se entiende por arma todo elemento que aumente el poder ofensivo de una
persona. Dentro de las armas se distinguen las armas propias de las impropias.
Las primeras serían aquellas que se han creado precisamente con esa finalidad
de aumentar el poder ofensivo de las personas. Por ejemplo: una pistola, una
escopeta, una espada, un facón.
Por armas impropias se entiende todo objeto o elemento que no ha sido
creado con esa finalidad de aumentar el poder ofensivo de una persona, pero
523
que, sin embargo, sirve para ello. Por ejemplo: un cuchillo de cocina, un trozo
de madera, un destornillador.
A su vez, dentro de las armas propias se distingue entre las armas de fuego
y las armas blancas. Las primeras serían aquéllas que provocan la expulsión de
un proyectil mediante un mecanismo de deflagración de pólvora. Por ejemplo:
pistola, revólver, rifle, escopeta, etc.
Las armas blancas serían las ofensivas de hoja metálica punzante o cortante,
como las dagas, espadas, navajas, etc,
El art. 166 inc. 2 no hace distinciones respecto a qué tipo de armas debe
utilizar el autor del robo. Es por ello, que desde los orígenes de la norma penal
que se refería a las “armas” en forma genérica, se entendió que las armas pro-
pias están incluidas en todas sus formas: tanto las de fuego, como las armas
blancas. Asimismo, se entendió que ciertas armas impropias también estarían
lógicamente incluidas, como, por ejemplo, un cuchillo de cocina o un garro-
te.* Sin embargo, en la práctica se han visto una gran cantidad de casos en los
que se fueron aceptando como armas a una gran cantidad de objetos: trozos
de piedra, estilete, destornillador, un alfiler, una jeringa infectada con un virus,
una bufanda, etc. También se discutieron una gran cantidad de casos en los que
aparentemente se trataba de armas de fuego, con deficiencias o características
que hacían discutible su inclusión en el concepto de arma. Por ejemplo: una
pistola descargada, o con balas de fogueo, o una pistola de juguete o de utilería.
En la práctica judicial se resolvieron muchos casos en los cuales se discu-
tía la aptitud del arma de fuego que el autor del robo habría usado, pero cuya
eficacia no se podía demostrar.**
Esta incertidumbre respecto a hasta dónde debía llegar el concepto de arma,
especialmente el arma impropia, llevó al legislador a tomar una decisión (muy
465 SOLER, ob. cit., p. 300, que sostenía: “Por arma debe entenderse tanto aquel ins-
trumento especificamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro
objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio
contundente”.
No había discusiones en cuanto al poder ofensivo que otorgaban objetos de ese tipo al
autor de un "obo ante su víctima que se veía disminuida para una eventual resistencia,
y además corría peligro en su integridad física.
47 Porejemplo: los testigos aseguraban haber visto que el autor del robo usó un arma al
momento de cometer el hecho, pero no se comprobaba que hubiera realizado disparos,
motivo por el cual no se podía afirmar que el arma utilizada reunía los requisitos para
ser motivo de la agravante del robo en los términos del art. 166 inc. 2. Además, no se
lograba recuperar el arma para someterla a pericias que determinen su aptitud.
524
cuestionable, por cierto) de reformar el art. 166 inc. 2, agregando los párrafos
que se refieren a las armas de fuego, de fuego cuya aptitud no se acredite y de
utilería.“ Es por ello, que se agregaron los dos últimos párrafos al art. 166 que
se refieren a esos supuestos específicos, y que no han solucionado los problemas
que pretendían solucionar.
El art. 166 inc. 2, primera parte, que se refiere al “uso de armas”, abarca,
como dijimos, las armas propias (de fuego y blancas) sin discusión.
Ahora bien, en relación a las armas impropias, hay al menos dos posicio-
nes. Por una parte, quienes sostienen que las armas impropias también estarian
incluidas, ya que sirven para aumentar el poder ofensivo del autor, disminuir el
poder defensivo de la víctima y a la vez puede generar un peligro para la vida e
integridad física de las personas. La cuestión, para estos autores, es hasta dónde
aceptan que llegue el concepto de armas impropias. Parece claro el caso de un
cuchillo de cocina, ¿pero una bufanda o una lapicera podría también considerarse
un arma? Y si se comprenden las llamadas armas impropias, ¿cuál sería el límite?
Por otra parte, quienes sostienen que cuando el art. 166 inc. 2 habla de
armas, se refiere sólo a las armas propias. Un argumento de tipo literal o lin-
gúístico, podría indicarnos al respecto, que las llamadas armas impropias no
son realmente armas, y por eso precisamente, son impropias. Se trataría de
una extensión del concepto de armas, y eso estaría prohibido por el principio
de legalidad en la forma de ley estricta.* Incluir un cuchillo de cocina, un
ladrillo o una bufanda, sería hacer analogía in malam partem, prohibida por el
principio de legalidad.
Lo que no se discute es que las armas deben ser utilizadas al momento del
robo, esgrimiéndolas o mostrándolas el autor, de modo que la victima pueda
verlas, ya que sólo de esa forma existiría la intimidación como fundamento de
la agravante. Entonces, no basta con que el autor lleva las armas, por ejemplo,
en su bolso, o entre su ropa, sino que es necesario que sea blandida, exhibida
en el acto del robo. Esto vale para todo tipo de armas.
$8 Enel año 2004 se sancionó la Ley N? 25,882 que modificó el régimen del delito de
robo con armas, agregando los dos últimos párrafos del artículo 166 C.P.
64% En este sentido, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala
II, en causa “Rodríguez, Yarza, Sydney Junior”, Reg. N* 635/2016 (23/8/16) consideró
que un destornillador no puede ser considerado un arma, ya que no pertenece a tal
categoría, sino a las herramientas.
525
c.3. Arma de fuego

El artículo 166 inc. 2, en su segundo párrafo, agrava la pena cuando se
utilice un arma de fuego. En este caso, no hay dudas de que se excluyen las
armas blancas y armas impropias. Sólo se agrava cuando el autor del robo
utiliza un arma de fuego.
Luego, el 3? párrafo del inciso, atenúa la pena cuando se cometiere el robo
con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún
modo por acreditada, o con un arma de utilería. El monto de la pena es inferior
a los casos de armas de fuego (aptas para disparo) e incluso, menor a los casos
de robos agravados con armas de la primera parte del inciso (robo con armas
blancas, por ejemplo).
Ahora bien, ¿a qué casos se refiere esta última parte del inciso? En primer
lugar, se refiere a los casos de uso de un arma de fuego cuando no se haya podido
determinar la aptitud para disparo. Esto puede ocurrir en los casos en los que no
hubo disparos durante el robo (que demuestren la aptitud para disparar) y que
tampoco se haya podido secuestrar o encontrar el arma utilizada para someterla
a pericias que determinen esa aptitud. Son los casos en los que se duda respecto
a la aptitud para el disparo del arma utilizada.
También se refiere a los casos de armas de utilería, es decir las que se
utilizan en las representaciones teatrales.
c.4. Casos problemáticos

Lo que no está claro es a qué parte del artículo van a parar los siguientes
casos: 1) armas de fuego descargadas, a las 2) armas de fuego con proyectiles
que no funcionan, las 3) armas de fuego cuya ineptitud se acreditó efectivamente
y a las 4) armas de juguete. Veamos cada uno de estos casos.
1) Las armas descargadas: algunos consideran que estarían incluidas
entre las armas de fuego (segundo párrafo del inciso 2). Sostienen que como
siguen siendo armas de fuego, y además tendrían aptitud para disparar, no habría
porqué excluirlas de ese caso, entre las armas de fuego.
Otros sostienen que, si bien son armas de fuego, no tenían aptitud para
disparar en el caso concreto y por eso debería aplicarse en estos casos, el ter-
cer párrafo del inciso 2 (cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por
acreditado). Esta interpretación parecería más adecuada al fundamento de la
agravante, ya que ese acto nunca significaría un mayor peligro para la vida o
integridad física de las personas (uno de los motivos de la agravante del robo),
aunque la víctima se vea intimidada.
526
También se podría decir que el arma descargada no es un arma, aunque la

víctima lo crea. Precisamente uno de los casos discutidos antes de la última reforma
del art. 166 era éste. Quienes negaban la aplicación de la agravante, sostenían que
un arma descargada o un arma defectuosa (por ejemplo, sin percutor) no es un
arma. Y si no es un arma, no se podría aplicar ni siquiera el art. 166, excepto que
sea utilizada para golpear a la víctima, en cuyo caso sólo se podría agravar como
uso de armas, para quienes admitan las armas impropias como armas,
2) En el caso de las armas cargadas con proyectiles que no sean aptos se
plantea un problema similar al anterior. Por una parte, el arma tendría aptitud
para provocar temor en la víctima, pero no la tendría para generar un peligro en
su vida o integridad física. Se podría decir que es un arma de fuego y, además,
apta para el disparo,“ pero en el caso concreto no significaba objetivamente un
peligro para la vida o integridad física de nadie. Y hasta se podría decir, igual
que en el grupo de casos anteriormente analizado, que no es un arma.
3) Armas de fuego cuya ineptitud ha sido efectivamente demostrada: un
caso distinto al que se menciona en el tercer párrafo del art. 166, sería aquel
en el que se secuestra el arma utilizada en el robo y sometida a las pericias,
se concluye en que no tiene aptitud para el disparo. En este caso, no se puede
afirmar que el arma es apta para el disparo (art. 166 inc. 2, segundo párrafo),
pero tampoco es el caso de la duda, previsto en el tercer párrafo del inc. 2.
Ahora se comprueba y se puede afirmar que el arma utilizada no tiene
aptitud para disparar. Este caso no estaría comprendido en ninguno de los pá-
rrafos del art. 166 inc. 2 y, por ello, no puede agravarse como un robo por uso
de armas. Sería un robo simple del art. 164.*%!
4) Las armas de juguete: por una parte, se podría decir que las armas de
juguete estarian previstas en el 3? párrafo (arma de utilería). El problema es
que el arma de juguete no es un arma de utilería, es un juguete. Y si se aplica
el art. 166 inc. 2, última parte, se afectaría el principio de legalidad.
En conclusión, la técnica legislativa utilizada para reformar el art. 166 es
muy criticable. No se han resuelto la mayoría de los casos que se pretendían
resolver, o tal vez no se ha resuelto ninguno de los casos discutidos que pre-
tendían resolverse.
$50 En caso de que se las cargue con balas verdaderas que funcionen, sería apta para el
disparo.
61 En un caso de arma secuestrada, cuya ineptitud para el disparo se comprobó efecti-
vamente, se declaró la inconstitucionalidad del párrafo 3 del inciso 2 art. 166 C.P. por
afectación al principio de legalidad y de reserva. (Voto del Dr. Niño en causa Villaroel,
Dario; 9/9/16, Sala II, C.N.C.P.).
527
El anteproyecto de reforma del Código Penal (2013) era mucho más claro
en relación a todos estos casos discutidos. El art. 141 inc, 2 del mencionado
anteproyecto decía: “Se aplicará de tres a doce años: a) si el robo se cometiere
con arma real o simulada”. Con ese texto estarian más claros muchos de los
casos que estamos analizando.
D. ROBO AGRAVADO EN DESPOBLADO Y BANDA
El mismo art. 166 inc. 2 establece una pena de 5 a 15 años para los casos
de robo en despoblado y en banda.
El art. 166 inc. 2, establece:
Si el robo se cometiere (...) en despoblado y en banda.
d.1. Fundamentos de la agravante y elementos

El fundamento de la agravante en este caso es el mayor poder ofensivo
que tendrían los autores al realizar el hecho en banda, y además en un lugar en
el que la victima no tendría oportunidad de procurar ayuda.
Es necesario que se configuren los dos elementos mencionados para que
el caso quede comprendido en esta agravante, con la pena de 5 a 15 años. Si se
diera sólo uno de ellos, estaríamos en el caso del art. 167 incs. l o 2.
Despoblado significa un lugar en que la víctima no pueda procurarse de
ayuda o auxilio de terceros, por ello el apoderamiento se ve facilitado para los
autores. Debe tratarse de un lugar fuera del radio poblado de las ciudades o
pueblos, y que, además, no se encuentren personas. Por ello, un campamento
de una cantidad de personas no sería un lugar en el que pueda darse un robo
agravado por este motivo. Á su vez, puede darse la agravante en un casco de
estancia, ya que, en este supuesto, aunque exista alguna construcción, no hay
personas que puedan acudir en ayuda del damnificado.
d.2. La discusión sobre el significado de banda

El concepto de banda es más discutido.*” El diccionario define la banda
como un grupo de personas armado, pero no es ese el concepto que puede
62 Se puede ver un tratamiento profundo y muy claro del tema, con referencia a las dis-
tintas posturas, argumentos históricos y sistemáticos, en “El concepto de banda en los
528
aplicarse pra interpretar el art. 166 del Código Penal, ya que, en caso de uso de
armas, se configura la otra agravante ya prevista en el mismo artículo. Por eso es
necesario interpretar el concepto desde la sistemática de nuestro Código Penal.
Existen distintas posiciones sobre lo que debe entenderse por banda en el
art. 166, y que también sería aplicable al art. 184 C.P, (delito de daño agravado).
Por una parte, se entiende que banda es sinónimo de asociación ilícita,
tal como lo define el art, 210 C.P. Quienes sostienen esta tesis,%* acuden a los
antecedentes históricos del Código Penal, que, en el anteproyecto de 1891, de
1906 y de 1917 equiparaba los conceptos de banda y asociación ilícita.*% De ser
asi, el mínimo para conformar una banda seria de tres personas, pero, además,
deberían reunir los requisitos del art. 210 C.P., lo que requiere el fin de cometer
delitos indeterminados y el sentido de permanencia.
Por otra parte,%* se entiende que no pueden confundirse ambos conceptos:
banda no puede ser lo mismo que asociación ilícita. Si así fuera, no tendría
sentido la agravante en este artículo, ya que se trataría siempre de un delito
previsto en el art. 210, que, además, tiene la estructura de un delito de peligro.
Según esta concepción, robo en banda significa el apoderamiento cometido por
tres o más personas que de común acuerdo participan en el delito. El motivo
de la agravante es la pluralidad de sujetos actuando contra la víctima, por lo
cual, bastaría con la concurrencia de las personas, independientemente de que
tengan la finalidad de seguir cometiendo otros delitos en el futuro. En cuanto
al argumento histórico sostenido por la otra postura, se dice que la intención
del legislador no es lo que debe prevalecer en la interpretación de las normas
delitos de robo y daños calificados” de Alexis Leonel SIMAZ, en Revista de Derecho

Penal. 2011-2. Delitos contra el patrimonio-l, p. 407 y ss. Editorial Rubinzal-Culzoni,
Bs. As., 2012.
653 Entre otros, SOLER, NÚÑEZ, DONNA, Citados por SIMAZ, ob. cit., p. 423,
65 Elart. 109 del anteproyecto de 1891 afirmaba que se entiende por banda a la asociación
de dos o más individuos para cometer delitos indeterminados. Además, la Comisión
de Códigos del Senado del código penal vigente, suprimió el concepto de banda que
estaba incluido en el art, 78, para remitirse directamente al art. 210 del Código Penal.
655 En esta segunda posición, FONTÁN BALESTRA, CREUS, TOZZINI, entre otros.
Cit, por SIMAZ, ob. cit., p. 427. Este autor adhiere a la segunda posición, aunque
admitiendo incluso dos personas en el concepto de banda, como lo hacía el proyecto
de 1917 en el art. 78, que luego fue modificado por el Senado.
529
penales, y que, además, en algún momento histórico la misma ley reemplazó el

concepto de banda por el de intervención de tres o más personas.**%
Considero más acertada esta segunda posición, que entiende la banda de
los arts. 168 inc. 2 y 184 C.P., como el grupo de por lo menos tres personas que
tenga por objeto cometer un delito determinado de robo o daño siendo necesario
para su configuración que exista un acuerdo y un mínimo grado de organización
y distribución de funciones entre los intervinientes.” La mayoría de la doctrina
penal exige que la intervención lo sea en calidad de coautoría. De modo que
los partícipes, cómplices o instigadores no cuentan en el número a considerar
para la configuración de la banda, sólo los coautores.
E. OTRAS AGRAVANTES DEL ROBO

Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:
656
Decreto-ley N* 4778 (1963). Luego, la Ley N* 16,478 mantuvo en vigencia esa dis-
posición hasta que fueron derogadas por la Ley N* 16.648 del 18/11/64.
657
En la jurisprudencia tampoco existe acuerdo sobre el concepto de banda, Por tomar un
ejemplo, en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, los jueces
entienden de manera diferente el concepto de banda:
“Mientras que el legislador no emita una norma que satisfaga el principio de legalidad
definiendo, de la manera que considere conveniente, pero con la mayor precisión
posible, qué se considera una banda, no es posible aplicar el art. 167, inciso2? C.P.,
debiendo optarse por la figura básica del robo” (Juez Jantus. Causa Reg. N* 796/15,
del 21/12/15).
“resulta ineludible que reúna los elementos de la asociación ilícita prevista en el art.
210 C.P.” (Juez Morín. Reg. 514/16, del 11/7/16).
*...exige una organización como estructura objetiva, de carácter estable y permanente
en el tiempo, cuyos miembros se unen con la finalidad de cometer delitos en general”
(Juez Bruzzone. Reg. 709/15, del 1/12/15).
“...se denomina a un grupo de -al menos- cuatro personas que actúan armadas para
la comisión de un delito o bien unidas, ligadas o confederadas para un cierto fin, es-
pecialmente para engañar o hacer daño a otro u otros” (Juez Niño. Reg. 514/16, del
11/7/16).
“está dada por una actuación conjunta de tres o más personas, único aspecto éste
(el del número de intervinientes) que corresponde extraer del artículo 210 de la ley de
fondo, a partir de la interpretación intrasistemática del Código Penal” (Juez Magariños.
Reg. 282/17, del 19/4/17).
530
1) Si se cometiere el robo en despoblado;

2) Si se cometiere en lugares poblados y en banda;
3) Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de
pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar
habitado o sus dependencias inmediatas;
4) Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas
en el artículo 163.
Al igual que todos los casos de robo, el bien jurídico protegido es la tenen-
cia de la cosa. Los motivos de las agravantes son distintos según cada caso, y
serán analizados a continuación. La pena es de tres a diez años de prisión, una
pena más grave que el robo simple, pero a la vez, no tan grave como el robo
agravado por uso de armas,
En el inciso 1 se agrava el robo por cometerse en despoblado. Ya hicimos
referencia a este supuesto en el artículo anterior. Sólo cabe aclarar que, en este
caso, a diferencia del art. 166, la pena es menor porque en aquél se exigía ade-
más del despoblado, la banda. En este supuesto, los requisitos del tipo objetivo
serían los mismos que el robo simple, más la circunstancia de despoblado.
En el inciso 2 se agrava el robo por cometerse en banda, en lugar pobla-
do. También hicimos referencia a la banda al comentar el artículo anterior. La
tipicidad objetiva de esta figura exige los mismos elementos del robo simple
(sea con fuerza en las cosas o violencia física en las personas) más la banda. El
lugar poblado no debe agregarse aquí como elemento objetivo del tipo penal,
ya que no agrega nada a la materia de prohibición, y es un recurso del legislador
simplemente para diferenciarlo del supuesto anterior y del caso del art. 166 inc.
2, segunda parte. Como no forma parte del tipo objetivo, tampoco será parte de
lo que deba conocer el autor a fines de determinar el dolo.
El inciso 3 agrava el robo por cometerse con perforación o fractura de pared,
cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias
inmediatas. Es el robo agravado por efracción.
El fundamento de la agravante es el mayor esfuerzo que tiene que realizar
el autor para vencer las defensas que se oponen el apoderamiento, y la violación
del domicilio del sujeto pasivo, pudiendo generar por ello, mayor peligro para
las personas.
La fuerza especial que se requiere para esta agravante es la perforación
o fractura.
La fractura exige el corte, destrucción o quebrantamiento. La perforación
significa atravesar la defensa por cualquier medio. Tanto la fractura como la
perforación deben recaer sobre las paredes, cercos, techos, pisos, puertas o
531
ventanas. Especialmente, sobre los objetos que cumplan una verdadera función
de defensa y no de adorno o accesorio. Por ello, deben tener cierta solidez para
oponerse realmente al apoderamiento, exigiendo un esfuerzo superior por parte
del autor del apoderamiento.**
Debe tratarse de un lugar habitado o de sus dependencias inmediatas.
Significa el lugar que está destinado a servir de morada a una persona.
Además, la efracción debe ser anterior o concomitante con la perpetración
del robo, no es válida para la agravante la efracción practicada después de
consumado el robo.
Finalmente, el inciso 4 del artículo 167 remite a los supuestos de hurto
agravado del art. 163. De modo que serían los mismos elementos analizados
en los distintos incisos del art. 163, cuando, además, exista violencia fisica en
las personas o fuerza en las cosas.
El art. 167 bis agrava el robo cuando el autor fuere miembro integrante
de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario: “En los
casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en
su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”.
La agravante sólo se justifica si el integrante de esas fuerzas comete el
robo en ejercicio de sus funciones, ya que la agravante por el simple hecho de
ser integrante de la policía o fuerzas de seguridad no tendría sentido, y sería
objetable desde el derecho penal de acto.
CAPÍTULO Il BIS: ABIGEATO
1. EL DELITO DE ABIGEATO
El art, 167 ter del C.P, establece:
Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se

apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado
65 Nose configura la agravante, si el autor tiene que romper la ventana mosquitera para
acceder al lugar. (DONNA, ob, cit., p. 184).
532
mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare

en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte,
desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega,
incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.
La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato
fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se
utilizare un medio motorizado para su transporte.
Se trata de un hurto agravado teniendo en cuenta que el objeto del delito

es el ganado. Existiendo tantas extensiones de tierra en nuestro país, que se
dedican a la ganadería muchas veces ocurre que el autor ve facilitada su tarea
para apoderarse ilegítimamente del ganado.
La agravante estaba prevista antes en el inciso 1 del art. 163 como todas
las demás agravantes del hurto. Con la reforma de la Ley N* 25.816 (09/12/03)
se legisla el delito en un capítulo aparte, como si se tratara de una figura inde-
pendiente, y se incorporan agravantes especificamente para esta figura.
Es muy cuestionable desde el punto de vista político criminal, que se hayan
elevado tanto las escalas penales y se le otorgue un tratamiento diferente a esta
clase de hurto.*”
Desde el punto de vista dogmático no hay más aclaraciones que hacer en
relación a lo que ya mencionamos en las figuras anteriores. Tratándose de un
hurto agravado, deben darse los elementos del hurto básico, y además agregarse
que el objeto no es cualquier cosa, sino una o más cabezas de ganado que se
encuentren en establecimientos rurales” o en ocasión de su transporte.
Se agrava el delito en principio, por la cantidad de cabezas de ganado (más
de cinco) cuando se utilice un medio de transporte motorizado.
63% Unsector de la doctrina manifiesta que no se advierte el porqué del incremento de las
penas, cuando el objeto del hurto o robo sea de ganado (PARMA, ob. cit., p. 423). La
razón parece ser simplemente la influencia de ciertos grupos de poder en la etapa de
criminalización primaria.
661 El mismo Código Penal define lo que se entiende por establecimientos rurales en el
art. 77.
533
2. ABIGEATO AGRAVADO
El art. 167 quater establece:
Se aplicará reclusión o prisión de cuatro a diez años

cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1) El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas
en el artículo 164.
2) Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales
utilizadas para la identificación del animal.
3) Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición,
guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación
equivalente, falsos.
4) Participare en el hecho una persona que se dedique a
la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización
o transporte de ganado o de productos o subproductos de
origen animal.
5) Participare en el hecho un funcionario público, quien
violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones,
facilitare directa o indirectamente su comisión.
6) Participaren en el hecho tres o más personas.
En el inciso 1 se describe un supuesto de robo, con la particularidad de

que el objeto debe ser una cabeza de ganado.
En el inciso 2, se refiere a las marcas o señales para identificar el animal,
Es necesario remitirse a la Ley N* 22,939%! que define a la marca. La señal es
el corte, incisión, perforación o grabación hecha a fuego en la oreja del animal.
En el inciso 3 se utilizan certificados, guías de tránsito, boletos, o docu-
mentación falsa para acreditar la tenencia de los animales. Vale aclarar que esos
documentos falsificados no se usan para lograr el apoderamiento, ya que éste
661 Elart. 19 de la Ley N? 22,939 establece: “La marca es la impresión que se efectúa
sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en
frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e
indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura, Ganadería, pesca y Alimentos del
Ministerio de Economia y Producción”.
534
debe ser previo a la utilización de los documentos. Dicho de otro modo, si se

utilizan los documentos falsificados para lograr la disposición patrimonial de la
víctima (entrega de los animales) estaríamos en el ámbito de la figura de estafa.
En este caso, el autor se apodera de los animales y luego utiliza los documentos
falsos para tratar de que no lo detengan.
En el inciso 4 se prevé la participación en el hecho de una persona que
se dedique a la actividad ganadera. Si bien no se identifica la forma de parti-
cipación, abarcaría a la autoría en sus distintas formas y a la participación en
sentido estricto.
En el inciso 5 se agrava el hecho por la participación de un funcionario
público mediante la violación o abuso de los deberes a su cargo.
En el inciso 6 se agrava el hecho por la participación de tres o más per-
sonas. Debe entenderse que la participación de los sujetos se limita a la etapa
de ejecución del hecho y también al aporte posterior prometido previamente.
Luego, el art. 167 quinquies, C.P., establece:
En caso de condena por un delito previsto en este capítulo,

el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las
condiciones personales descriptas en el art. 167 quater inciso
4, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena.
En todos los casos antes previstos también se impondrá
conjuntamente una multa equivalente de dos a diez veces
del valor del ganado sustraído.
Se trata de la imposición de una pena de inhabilitación en forma conjunta

con la que le corresponda por el delito cometido al autor, cuando sea funcionario
público un trabajador de la actividad ganadera.
Sólo debería considerarse la imposición de la pena si el hecho fuera co-
metido en abuso de esas funciones. De lo contrario se trataría de una agravante
que afectaría el derecho penal de acto. Desde el punto de vista político criminal
es cuestionable también que se inhabilite a una persona condenada por estos
delitos, para trabajar en la actividad ganadera, ya que implica una estigmatiza-
ción mayor a la de cualquier condenado, con la dificultad que le significaría la
reinserción social, especialmente laboral.
535
CAPÍTULO HI: EXTORSIÓN
En el Capítulo IM del Título VI de la parte especial, se agrupan distintas

figuras delictivas relacionadas con la figura central de la extorsión.
En el artículo 168 está prevista la figura de extorsión, en el art. 169 la figura
de chantaje, en el art. 170 el secuestro extorsivo y en el art. 171 la sustracción
de cadáveres.
A diferencia de los delitos de apoderamiento, en los que el autor se apodera de
la cosa en contra de la voluntad del tenedor, en estos casos, veremos que la misma
víctima es quien hace entrega de la cosa, con su voluntad viciada por la amenaza.
Se afecta la propiedad por medio de la afectación a la libertad.
1. EXTORSIÓN COMÚN Y DE DOCUMENTOS
Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el

que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa
orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar
o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurídicos.
Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o
con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos
de obligación o de crédito.
De la primera parte del artículo surge la llamada extorsión común, y del

segundo párrafo, la llamada extorsión de documentos de obligación o de crédito.
A) TIPO OBJETIVO
La conducta típica es la de obligar a otro a entregar, enviar,*% depositar**
662 Entregar es dar,

663 Enviar es mandar la cosa.
6% Depositar es dejar el objeto en el lugar indicado por el autor.
536
o poner a disposición*” suya o de un tercero, cosas, dinero o documentos.

Obligar significa que el acto de entrega, envío, depósito o puesta a dis-
posición, se hará en contra de la voluntad de la víctima. Es necesario que la
intimidación sea determinante de la disposición de la cosa, y que ella no se
produzca por otro motivo.
a.1. Objeto de la acción

Objetos de las acciones son las mencionadas en el texto: cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurídicos.
Cosas son cosas muebles, según se las describiera en la figura de hurto.
Dinero es la moneda con valor corriente en el país. Documento que produzca
efectos jurídicos es una manifestación de voluntad pura y simple, que debe
contener un tenor y ser firmado. Como el texto exige que produzca efectos
jurídicos, hay una discusión respecto a si estarian comprendidos toda especie
de documentos*** o sólo los que importan una lesión patrimonial.” Los que
sostienen que el texto se refiere sólo a los documentos con la posibilidad de
lesión patrimonial, invocan el bien jurídico protegido. Por otro lado, quienes
admiten toda clase de documentos, invocan que el documento tiene un valor
en sí, y ya por eso se afectaría la propiedad.
Igualmente, para quienes consideren que sólo se refiere como documentos
a los que importen una lesión patrimonial, los otros documentos serían cosas en
los términos del art. 168, de modo que igualmente caerían en la figura analizada.
a.2. La intimidación propia como medio

La extorsión se comete por medio de la intimidación. La intimidación
propia significa el uso de amenaza de un mal para lograr la prestación, Esa
amenaza debe provocar un efecto psicológico en la víctima de modo que la
lleve a disponer o entregar los objetos.
Poner a disposición es colocar el objeto en condiciones de que pueda disponer de él

el autor del hecho.
666 Enestaposición, SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA. Citados por CREUS, ob.
cit., p. 443.
667 En esta posición restringida: CREUS, ob. cit., p. 443; DONNA, ob. cit., p. 214.
537
Se entiende que la intimidación en este delito, es igual a la requerida en

el delito de coacción (art. 149 bis C.P.). Debe tratarse del anuncio de un mal
futuro, serio, grave, que tenga la entidad suficiente para obligar al sujeto pasivo
a entregar la cosa.
La intimidación exige que se reclame algo injusto. Debemos tener en cuenta
que el bien jurídico protegido en este delito es la propiedad, y no la libertad. Por
eso, a diferencia de la coacción, en este caso es necesario una lesión patrimonial
injusta, Entonces, si lo que se exige es legal, no habrá extorsión, aunque tal vez
pueda configurarse el delito de coacciones.
En cambio, si lo que se exige es ilegal estaremos en al ámbito de la extor-
sión, aunque el daño amenazado sea justo o legal. Ejemplo: exigir dinero que
la víctima no debe, anunciando que en caso de que no lo haga, lo denunciará
por un hecho cometido anteriormente.
a.3. La distinción entre intimidación y violencia del robo

Para quienes consideran que la intimidación no está prevista en el art.
164, la distinción entre el robo y la extorsión es sencilla: si se utiliza violencia
física para el apoderamiento, se trata de robo; y si se utiliza intimidación para
lograrlo, se trataría de extorsión.
En cambio, para quienes sostienen que la intimidación (vis relativa) sí
estaría prevista en la violencia del art. 164, es más difícil hacer la distinción
entre el robo y la extorsión. Entre éstos, hay tres formas de distinguir el robo
de la extorsión.
— Algunos acuden al criterio temporal, que consiste en pensar lo siguien-
te: si entre la amenaza (intimidación) y el mal futuro que se anuncia existe
un plazo de tiempo prolongado, se trataría de una extorsión.*** En cambio, si
entre la intimidación y el mal futuro anunciado no existe un plazo de tiempo
considerable, entonces será robo.
Por ejemplo: si el autor amenaza a la víctima con matar a su hijo mañana,
si no le entrega una suma de dinero en 24 horas, sería extorsión. En cambio, si
668 En laextorsión, el intervalo de tiempo puede existir entre el momento de la amenaza y

el momento de la entrega de la cosa, o entre la amenaza y la producción del mal futuro
anunciado.
En el robo la intimidación y la eventual producción del daño es un procedimiento que
se desarrolla ininterrumpidamente con referencia a la prestación de la víctima.
538
el autor amenaza a la víctima con matar a su hijo en ese mismo momento en

que le exige la entrega de la billetera, sería robo con violencia.
— Otros dirían que lo determinante es la anulación total de la voluntad de
la víctima. En el robo la voluntad de la víctima es suprimida, en la extorsión esa
voluntad subsiste, pero viciada.*” Entienden que en el robo, el autor utilizando
la violencia coloca a su víctima en estado de indefensión, inmovilizándola, En
cambio, en la extorsión no se emplea violencia contra el cuerpo, “sino contra
el espiritu del extorsionado”.*”
— Un'tercer grupo” considera que la diferencia estaría dada por la entre-
ga de la cosa de parte de la víctima o el apoderamiento de la cosa de parte del
autor. Si el autor toma la cosa, mediante la amenaza, sería robo. En cambio, en
la misma situación, sería extorsión si es la víctima quien entrega la cosa (con
voluntad viciada por la intimidación).
Este último criterio parece muy cuestionable, en la misma situación de un
ladrón que amenaza con arma a la víctima exigiéndole la entrega de la billetera,
será extorsión si la víctima entrega la billetera, y será robo si el mismo ladrón
la toma.
Entre los autores que admiten la intimidación en el robo, parece más
aceptable el criterio temporal.
2.4. La intimidación engañosa

Se trata de los medios comisivos (distintos a la intimidación propia) men-
cionados en el primer párrafo del art. 168: simulación de autoridad pública o
falsa orden de la misma.
Simula autoridad pública el que finge ser autoridad pública por cualquier
medio y exige la entrega. Invoca falsa orden de autoridad pública, el que finge
que lo hace en cumplimiento de una orden de aquella.
La víctima se siente coaccionada por el temor a represiones que se imagina
pueden ocurrir si no cumple con lo exigido, por ello también existe en estos
casos una intimidación.
669 DONNA, ob. cit., p. 216.

67 Ibidem.
e Entre estos, CREUS, ob. cit., p. 423.
539
Es necesario que la exigencia sea injusta y que esa injusticia sea conocida
por la víctima.*” Por ello, sería estafa si alguien decide entregar lo que realmente
debe a la administración, a algún farsante que se hace pasar por funcionario.
La intimidación es imprescindible en la extorsión.
En todos los casos el delito se consuma cuando el sujeto pasivo se ha desa-
poderado de la cosa, sin que sea necesario que el autor o un tercero se apoderen
de ella o exista el beneficio ilícito. Según se de cada caso, se consumará con el
acto de enviar, depositar o poner la cosa a disposición.
B. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, por lo cual el autor debe representarse los elementos

objetivos del tipo penal: debe saber que está obligando a otro a entregar, enviar,
depositar o poner a su disposición, los objetos mencionados en el artículo, utili-
zando para ello intimidación o simulando autoridad o falsa orden de la misma.
2. LA EXTORSIÓN DE DOCUMENTOS
En la última parte del art. 168 se establece la misma pena de cinco a diez
años de prisión para quien “por los mismos medios o con violencia, obligue a
otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito”.
A. CONDUCTA TÍPICA
La conducta típica también es aquí obligar, sólo que en este caso la exi-
gencia se dirige a que la víctima suscriba o destruya el documento. Suscribir
es firmarlo, manifestando que el documento es la expresión de su voluntad.
Destruirlo es anular la materialidad del documento, convirtiéndolo en inútil
para sus finalidades.
172 CREUS, ob, cit., p. 446. DONNA, ob, cit.. p. 218.
540
En el primer caso se crea una carga para el patrimonio de la víctima o un

tercero, y en el segundo caso se elimina la prueba de la obligación patrimonial
que existe con la víctima o un tercero que se verá perjudicado al no tener más
la prueba de esa obligación.
Es necesario que el documento sea de obligación o de crédito, de modo
que acredite una deuda que recae sobre alguien o que demuestre un crédito que
favorece a alguien.
B. LOS MEDIOS: LA VIOLENCIA
Los medios que menciona el tipo penal son los mismos que en la figura del
primer párrafo, a lo que se agrega la posibilidad de la violencia. Precisamente
por esta posibilidad, es necesario distinguir la figura que analizamos, del robo,
que también exige violencia.
A pesar de que se pueden dar por el mismo medio (la violencia), las
conductas son diferentes, ya que en el robo se trata del apoderamiento, y en la
extorsión de la obligación de destruir o suscribir. Es cierto que en la extorsión de
documentos se podría dar el apoderamiento posterior a la firma del documento
que se obligó, pero eso sería la forma de agotar la acción típica de la extorsión.
El caso seguiría siendo extorsión de documentos.
En los casos en que el autor se apodera del documento de obligación o
crédito con violencia sobre la víctima, se tratará de un robo, aunque luego lo
destruya él mismo. En cambio, si obliga a la víctima a destruirlo, será extorsión.
C. LOS DOCUMENTOS EN BLANCO
Hay una discusión especial cuando se trata de documentos obligados a

firmar en blanco. Si lo que está “en blanco” es solamente la suma o cantidad
de la obligación, será una extorsión del párrafo 2* art. 168. El problema en
realidad es cuando el documento está totalmente en blanco, y sólo se obliga a la
víctima a firmar en un papel que luego se piensa llenar. Un sector de la doctrina
considera que ese acto es típico del art. 168, 1? párrafo, en grado de tentativa,
mientras que otros sostienen que sería un caso del art. 168, 2? párrafo en grado
de tentativa. Igualmente, se tratará de un caso que queda en el art. 168, y que
será tentativa del primer o segundo párrafo, según las intenciones del autor.
En todos los casos, es necesario que se trate de documentos idóneos para
producir efectos jurídicos patrimoniales. No serían idóneos los documentos
541
absolutamente nulos ni los que no puedan producir efectos, como, por ejemplo,
el firmado por una persona que no tiene suficiente representación.
D. CONSUMACIÓN
Con respecto a la consumación, dependerá de qué caso se trate. Si se trata
de la destrucción de un documento, el delito se consuma cuando se produzca
la destrucción. Si se trata de suscribir un documento, la consumación se da
cuando el documento ha salido del poder del firmante y no cuando lo firme, ya
que recién cuando sale de su poder es que se puede afectar el patrimonio que
es el bien juridico protegido.
3. EL DELITO DE CHANTAJE
Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho años

el que, por amenaza de imputaciones contra el honor o
de violación de secretos cometiere alguno de los hechos
expresados en el artículo precedente.
A. TIPO OBJETIVO
Este delito se conoce como chantaje. A diferencia de la extorsión que vimos

en el artículo anterior, en este caso, la pena es inferior: de tres a ocho años.
La conducta es la misma que en la figura anterior: obligar a otro a entregar,
enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero
o documentos que produzcan efectos jurídicos. La diferencia en relación a la
extorsión es el medio utilizado. En la extorsión se utiliza intimidación o simu-
lación de autoridad pública o falsa orden, y en el chantaje se utilizan amenazas
de imputaciones al honor o de violación de secretos.
Esta forma específica de intimidar o amenazar es lo que marca la diferencia
entre las dos figuras y el monto de la escala penal.
a) Las imputaciones contra el honor pueden ser de cualquier clase, y no
necesariamente deben ser ciertas, también la amenaza de una falsa imputación
puede constituir la conducta típica. Al momento de la amenaza tampoco es
necesario que se determinen exactarepnte las circunstancias de la eventual
afectación al honor. Por ejemplo: si el autor le dice a la víctima que la va a

“hacer quedar mal” o la va a “escrachar”, también se trataría de una amenaza
de imputación al honor suficiente para la figura en cuestión.
b) La violación de secretos se refiere a un hecho o circunstancia que el
sujeto pasivo quiera mantener en un ámbito de reserva, que no quiere dar a
conocer.
En este caso sí es necesario que el hecho que se amenace con divulgar,
sea cierto, ya que si no lo fuera no sería realmente una violación de secretos.
No se puede violar un secreto cuando no ha ocurrido el hecho. Sin embargo, el
divulgar un hecho falso, sí podría ser un supuesto de amenaza de imputaciones
contra el honor, y quedaría comprendido igualmente en el delito de extorsión.
No es necesario que el autor indique la forma o modo en que va a violar
el secreto, ni tampoco hace falta que se configuren los elementos del art. 156
C.P. para que se configure este delito.
El honor que se amenaza puede ser de la víctima o de un tercero allegado
a ella, Por ejemplo: “si no me entregas dinero, divulgo que tu esposo cometió
tal acto de corrupción”.
El delito se consuma, igual que en la extorsión común, cuando se produzca
la entrega, envío, depósito o puesta a disposición de los objetos.
Es un delito doloso, por lo cual el autor debe conocer que está obligando
a otro a realizar alguna de las conductas indicadas, y conocer el carácter ame-
nazante de las imputaciones para el honor o el carácter de secreto del hecho o
circunstancia.
4. EL SECUESTRO EXTORSIVO
Se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años al

que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar
rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena
se elevará a ocho años.
La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
1) Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de
dieciocho años de edad o un mayor de setenta años de edad.
2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de
543
un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo

a quien se deba respeto particular.
3) Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4) Cuando la víctima sea una persona discapacitada;
enferma; o que no pueda valerse por sí misma.
5) Cuando el agente sea funcionario o empleado público, o
pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad
u organismo de inteligencia del Estado.
6) Cuando participaran en el hecho tres o más personas.
La pena será de quince a veinticinco años de prisión o
reclusión si del hecho resultare la muerte de la persona
ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara
intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin
que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio
de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.
El texto del art. 170, actualmente vigente, corresponde a las modificaciones

realizadas por Ley N* 25.742 del año 2003 que introdujera la figura de secuestro
coactivo en el art. 142 bis.
El bien jurídico protegido es la propiedad, aunque también se afecta libertad
física de la víctima. Por la ubicación sistemática de la figura (casi igual a la
del art. 142 bis) el legislador ha dado prevalencia al bien jurídico propiedad y
dejando el secuestro coactivo entre los delitos contra la libertad.
Vamos a reproducir en esta figura, muchas de las cuestiones ya tratadas en

relación al art. 142 bis, La figura básica consiste en sustraer, retener u ocultar
a una persona. En este caso, a diferencia de la figura de privación ilegítima de
la libertad (art. 141) no se exige privar de la libertad a otro, sino una de las
conductas específicas de sustraer, retener u ocultar, Es por ello, que la mayoría
544
de la doctrina penal sostiene que no es una figura agravada en relación al art.

141, sino que se trata de una figura autónoma.*”
Basta con que el sujeto realice cualquiera de esas tres conductas, para ser
autor del delito,
Sustraer significa sacar a la persona del lugar en que se encuentre, del lugar
donde desenvuelve su vida en libertad, en contra de su voluntad.
Retener es mantener al sujeto en un sitio donde no quiere permanecer.
Ocultar significa esconder al sujeto pasivo o hacerlo desaparecer temporaria-
mente de la vista de terceros.
Cualquiera de estas tres acciones se debe realizar con la finalidad especial
de sacar rescate.
La doctrina marca una diferencia entre el caso de sustracción y los otros
dos en relación a la clase de tipo penal. En el supuesto de sustracción, se tra-
taría de un delito de consumación instantánea. En cambio, en los supuestos de
retención y ocultamiento, serían casos de delitos permanentes, y en estos casos
la consumación se prolonga en el tiempo. Ello lleva a que se consideren de
modo diferente los supuestos de participación criminal** y de prescripción”
según sea el caso.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona. De acuerdo a la re-
dacción del tipo penal, es posible que la persona sustraída, retenida u ocultada
sea la misma que debe pagar el rescate o también podría ser que se trate de una
persona diferente. En este caso, es necesario que esa persona a quien se imponga
la obligación de pagar el rescate, tenga algún vínculo o relación estrecha con
la persona sustraída, ya que sólo en estos supuestos se justificaría la coacción
que se impone sobre ella. Sujeto pasivo es la persona a quien se exige el pago,
mientras que la persona privada de su libertad es el damnificado.
673 En este sentido, DONNA (ob. cit., p. 146), PARMA (Derecho Penal. Parte Especial,
p. 316. Ed. Hammurabi, Bs. As., 2019), MARTÍNEZ, Stella Maris, en “Las figuras del
art, 142 bis del código penal”, en Delitos contra la libertad, p. 102, Ed. Ad-Hoc, 2003,
674 Enlos delitos permanentes se puede ser participe o incluso coautor. En los supuestos
de delitos de consumación instantánea, en cambio, el delito se consuma en el primer
momento, y luego los que colaboren ya serian encubridores. Excepcionalmente podrían
ser considerados simples cómplices por una participación posterior al hecho, cuando
hubiere existido una promesa anterior.
La prescripción siempre comienza a correr a partir del último momento de comisión,
o cuando terminó de cometerse.
545
En el tipo subjetivo, como es un delito doloso, es necesario que el autor

sepa que está sustrayendo, reteniendo y ocultando a la víctima, y que además lo
haga con aquella finalidad especial de sacar rescate. Ésta es la única diferencia
con la figura prevista en el art. 142 bis (secuestro coactivo), ya que en esa figura
la finalidad del autor es obligar a la victima del secuestro (o a un tercero) a
hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad, y en la figura que aquí
analizamos la finalidad es de sacar rescate.
Rescate es el precio por la liberación de la persona a quien se ha privado de
la libertad y puede consistir en dinero o cualquier otra prestación de contenido
económico. No importa si el beneficiario del rescate es el autor de la privación
de libertad o un tercero, igualmente se dará esta figura penal.
Se trata de un delito de “resultado cortado”, considerando que no es nece-
sario que se logre el fin propuesto por el autor.
Es cuestionable la pena que tiene la figura, si la comparamos con el delito de
rapto (art. 130 C.P.) que básicamente sería lo mismo, aunque con una finalidad
diferente del autor. En el caso del rapto, la finalidad del autor es menoscabar
la integridad sexual de la víctima, y la pena es de uno a cuatro años, mientras
que, en este delito, la finalidad es sacar rescate y la pena es de 5 a 15 años de
prisión.**
C. LA AGRAVANTE POR LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO

PROPUESTO
En la figura básica, no es necesario que se reciba el rescate. Basta con que

se lo retenga, sustraiga u oculte, con esa finalidad. El delito ya estará consumado
en ese momento. Por ejemplo: 4 retiene a B, con el propósito de que C (esposa
de B) pague un rescate. Aunque C no llegue a pagar el rescate, el delito de la
figura básica, ya estará consumado.
Luego, si, además, se lograra el propósito del autor, de que la víctima o
un tercero paguen el rescate, entonces, se configura la agravante de la segunda
parte del primer párrafo, y la pena mínima se eleva a ocho años de prisión.
Ejemplo: en el mismo caso anterior, ahora C paga el rescate.
676 Parecería que se valora más el patrimonio que la integridad sexual. El medio empleado
es el mismo: la privación de la libertad de la persona.
Una crítica similar, señalamos al tratar la figura de secuestro coactivo.
546
En este caso de la agravante, se considera un elemento del tipo objetivo

el pago del rescate.
D. LAS AGRAVANTES DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ART. 142 BIS

La escala penal se incrementa notablemente (10 a 25 años de prisión) si se
diera alguno de los supuestos mencionados en el segundo párrafo.
Vale aclarar que cuando el artículo hace mención a las cualidades de la
victima, se refiere a la víctima de la privación de libertad, no de la persona a
quien se imponga la realización, omisión o tolerancia de un acto.
Serían los siguientes casos:
1) Mujer embarazada, menor de dieciocho años o mayor de setenta. En
estos supuestos, el motivo de la agravante es la mayor vulnerabilidad de la
víctima.
2) Ascendiente, hermano, cónyuge, conviviente u otro individuo a quien
se deba respeto particular. En estos casos, el motivo es el mayor respeto que se
debe a estas personas, por la confianza generada a partir de la convivencia con
ellas. Debe destacarse que a diferencia del art. 80 inc. 1 C.P., aqui sí se incluye
a los hermanos y la expresión “conviviente” es más apropiada que la utilizada
en el art. 80: “pareja... haya o no convivencia”, ya que esta última genera gran
incertidumbre,
Por otra parte, la fórmula genérica “persona a quien se deba respeto particu-
lar” puede servir como correctivo de una gran cantidad de casos no contemplados
expresamente, pero tiene el problema de la imprecisión, y esto es cuestionable
desde la óptica del principio de legalidad en su forma de ley cierta.
3) Si se causara a la victima lesiones graves o gravísimas. El motivo de
la agravante en este caso es el daño provocado a la integridad física, más allá
de la privación de libertad.
Será discutible a qué casos de lesiones se aplicaría la agravante, y por otro
lado a qué título se deben imputar esas lesiones.
Nos remitimos a lo señalado en este punto al tratar el delito de secuestro
coactivo y sus agravantes. En resumen: sólo las lesiones de los arts. 90 y 91
C.P. se podrían imputar en este inc. 3, cuando además sean imputables a título
doloso. En caso de que las lesiones sean imputables a título culposo al mismo
secuestrador, se tratará de un concurso de delitos entre el art. 170 y el art. 94 C.P.
547
4) Cuando la victima sea una persona discapacitada, enferma o que

no pueda valerse por sí misma. En este caso, el motivo de la agravante es la
mayor indefensión de la víctima y el mayor peligro que implica tener privada
de libertad a una persona de esas características. Queda claro que la persona
a la que se refiere el inc. 4 no es el tercero a quien se podría exigir el pago de
rescate, sino la persona privada de su libertad (sustraida, retenida u ocultada).
Se podría discutir a qué tipo de discapacidades o enfermedades se refiere
la norma en este caso. Debe entenderse que se refiere a enfermedades o disca-
pacidades que impliquen una mayor vulnerabilidad de la víctima por este tipo
de actos de privación de libertad. Ejemplo: cualquier enfermedad que implique
la necesidad de un tratamiento especial.
3) Autor funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido
al momento de la comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado. En este caso, el motivo de la agravante
tiene que ver con la calidad del sujeto activo, quien es uno de los encargados
de custodiar la libertad de todos.
Es por ello, que si bien en el art. 77 C.P. se describe quienes son funcionarios
y empleados públicos, esta agravante sólo se aplicaría a aquéllos que, además
de serlo, tienen —por esa circunstancia— una mayor facilidad para realizar el
hecho. De modo que no se aplicaría a cualquier funcionario o empleado público
que no vea facilitado el hecho de secuestro extorsivo por su función o empleo.
6) Por la pluralidad de autores. Finalmente, se agrava también el delito,
cuando los autores sean tres o más personas. En este caso, al igual que en otras
figuras, el motivo de la agravante es la mayor facilidad que implica la comisión
del hecho entre varias personas. Eso significa, a su vez, una menor posibilidad
de defensa de parte de la víctima.
E. AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA PERSONA OFENDIDA
El art. 170 agrava el delito con pena de 15 a 25 años de prisión “si del he-
cho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida
por el autor”.
Y luego, establece pena de prisión o reclusión perpetua si se causare inten-
cionalmente la muerte de la persona ofendida. Nos remitimos a lo manifestado
al analizar la figura de secuestro coactivo y sus agravantes,
¿A qué casos se refieren cada uno de estos párrafos?
548
En primer lugar, debemos aclarar que se refiere a la muerte de la persona

sustraída, retenida u ocultada, y no a la de quien se exige el pago del rescate.
Por otra parte, debemos aclarar que es una expresión no utilizada en el
Código Penal original para ninguna de las agravantes, ni tampoco utilizada por
las leyes que modificaron el código durante mucho tiempo. Recién comienza
a utilizarse esta expresión a partir de esta modificación legal, precisamente.
Entiendo que cuando alude a la muerte de la víctima “como consecuencia
no querida” por el autor se refiere a los supuestos de imprudencia, dolo eventual
y dolo indirecto (de consecuencias necesarias).
A esta interpretación debe llegarse teniendo en cuenta el monto de la es-
cala penal (15 a 25 años de prisión) que ya de por sí es superior a la pena del
homicidio doloso, que acepta las tres clases de dolo.
Se podría pensar razonablemente que se aplica esa pena a lo que en realidad
es un concurso entre un secuestro extorsivo y un homicidio culposo o doloso
(eventual o indirecto).
Pero debe quedar en claro que los casos de mera relación causal (sin dolo
ni culpa) entre la conducta de secuestro y el resultado muerte, de ningún modo
puede quedar incluida en este caso de la agravante, por afectación al principio
de culpabilidad. Aceptar los supuestos de mera relación causal entre la acción y
el resultado muerte, sería consagrar el principio Versare in re illícita. Ejemplo:
el autor secuestró a la víctima para sacar rescate. En un descuido del autor, la
victima se escapa con intenciones de volver a su casa, con tal descuido que lo
atropella un automóvil que circulaba correctamente por la avenida muy transi-
tada. A consecuencia de ello, la víctima del secuestro muere.
617 Hay un sector de la doctrina penal que sostiene que este supuesto sólo se aplica a los
casos de homicidio imputable a título de imprudencia, y no incluye a los casos de dolo
eventual o indirecto de la muerte.
Entiendo que la expresión consecuencia no querida (muerte), bien puede referirse a
los homicidios culposos, pero también a los dolosos (con dolo eventual e indirecto) ya
que, en estos casos, tampoco existe una intención de matar. La intención se identifica
solamente con el dolo directo, de modo que cuando en el próximo párrafo se refiere a
la intención de matar, se refiere al dolo directo. Y cuando se refiere a causar la muerte
como consecuencia no querida, se refiere a la muerte imprudente y con dolo indirecto
o eventual. En ninguno de estos tres casos el autor tiene la intención de matar, aunque
en los dos últimos supuestos puede saber que es posible su producción.
549
Es imposible —sin afectar principios constitucionales básicos— en casos

como éste, imputar la agravante por la producción de la muerte de la víctima
como sugiere algún sector de la doctrina penal argentina.**
Por otra parte, la pena de prisión o reclusión perpetua, se aplica cuando se
“causare intencionalmente” la muerte de la persona ofendida.
En este caso, el autor debe tener dolo directo en relación a la muerte. Si bien
hay autores que consideran que el dolo directo no debe ser considerado siempre
más grave que el dolo indirecto o eventual, en este caso, la decisión del legislador
implica una elección de la pena que no afectaría principios constitucionales.
A su vez, el autor no debe querer matar para facilitar, consumar, u ocultar
otro delito, ya que, en ese supuesto, sería de aplicación el art. 80 inc. 7 C.P.
678 Ver, por ejemplo, PARMA, ob, cit., p. 322, donde citan el ejemplo de un caso de víctima
secuestrada que muere por el desplome de la habitación donde estaba confinada por un
sismo.
Si bien el autor mencionado (con cita de Balcarce) reconoce que es una afectación al
principio de culpabilidad, considera que, de acuerdo al texto legal vigente, debe apli-
carse la agravante al secuestrador en ese caso, y propone una modificación del texto
para hacerlo más adecuado a principios constitucionales.
No se puede permitir la aplicación a casos como el mencionado en el ejemplo, por-
que ello significaría una flagrante afectación al principio de culpabilidad. Cuando el
legislador incorporó esta agravante (y todas las de este tipo) fue porque conductas de
secuestro podrían implicar un riesgo para la vida de las personas víctimas, pero se
habrá pensado en otros casos de riesgo para esa vida, diferente a ser atropelladas por
un auto en una avenida muy concurrida.
Como señala Enrique Gimbernat: “Para la existencia de un delito cualificado por el
resultado no basta la presencia de la acción base y de la cualificación; es necesario,
además, que ésta sea consecuencia del peligro creado por aquélla, pues dicho peligro
fue precisamente el que llevó al legislador a configurar el delito cualificado por el re-
sultado”, (Delitos cualificados por el resultadoy causalidad, GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique, Ed. B de F, 2007, Bs. As.).
Es muy ilustrativo el ejemplo de este autor en la misma cita: “La víctima de una falsedad
puede también perecer al ir a denunciar el delito victima de un accidente de circula-
ción; pero este peligro es mínimo. Por eso no hay un delito cualificado de falsedad con
resultado muerte”.
Es por ello, que cuando el legislador establece una agravante por un determinado
resultado, sólo se justifica la norma cuando se refiere a resultados previsibles a partir
de ese tipo de acciones que sanciona como delitos base, de lo contrario, la agravante
no tendría sentido, sería irrazonable,
550
F. ÁTENUACIÓN DE LA PENA POR DELACIÓN PREMIADA
En la última parte del artículo 170 se prevé una atenuación de la pena para
el delator que lograre que la víctima recupere su libertad.
La figura del delator ya existe en el Código Penal argentino para otros
supuestos. Ingresó al sistema penal argentino con la ley de estupefacientes, y
es una figura muy cuestionada, ya que implica la negociación del Estado con
uno de los delincuentes, lo cual genera un dilema ético.
En el caso del artículo 170, se exige que la libertad de la víctima no ocurra
por haberse cumplido el propósito del autor o autores del delito, sino que se
deba al “aporte” efectuado por el delator para mejorar la situación de la persona
retenida.
La pena se reduce de la misma forma que está prevista para la tentativa
en el art. 44,
5. SUSTRACCIÓN DE CADÁVERES
Sufrirá prisión de dos a seis años, el que substrajere un

cadáver para hacerse pagar su devolución.
Es una forma de extorsión, sólo que aquí el objeto utilizado para obligar
a otra persona a pagar, es un cadáver. El autor se vale del valor afectivo que el
cadáver representa para la familia o seres queridos.
La conducta típica es sustraer, ello significa que se debe quitar el cadáver
del lugar en el que se encuentre.
El objeto del delito es un cadáver, vale decir, los restos de lo que fue una
persona que vivió. No sería delito la sustracción del cadáver de un animal.?
*% — Enel diccionario de la Real Academia Española, se entiende por cadáver un cuerpo

muerto, Podría decirse que también el cadáver de una mascota querida sería objeto de
este delito, sin embargo, por los antecedentes de la figura en cuestión, se entiende que
sólo se aplica a los casos de cuerpo de seres humanos muertos,
551
Son más discutibles los casos de sustracción de partes de un cadáver, como,

por ejemplo, los brazos, o el cráneo.“
También es discutible el caso de las cenizas de un muerto: algunos con-
sideran que sí se daría el delito, ya que existe un valor afectivo en relación a
ellas, mientras que otros consideran que no encuadra en el delito, invocando el
principio de legalidad sostienen que cadáver es un cuerpo muerto, y las cenizas
no encajan en el concepto de cuerpo.'*
No se considera cadáver el feto, por falta de desarrollo.*% La mayoría de
la doctrina tampoco acepta que sea objeto del delito un cadáver momificado si
está en el comercio, ya que en ese caso el cadáver no representa el valor afectivo
que es el fundamento de la figura. En estos casos, se trataría de hurto o robo.
El pago que se exige para la devolución del cadáver debe ser en dinero o
cualquier otra prestación con contenido económico.
Es un delito doloso, con un elemento subjetivo especial: la intención de
hacerse pagar el rescate. Esa intención debe estar presente al momento de la
sustracción del cadáver, no antes o después de ese acto.
El delito se consuma en el momento de la sustracción del cadáver son
la finalidad especial de pedir rescate, no es necesario que se pague, ni que se
llegue a hacer el pedido.
El antecedente histórico se remonta al año 1881, un grupo de personas conocidos

como “Caballeros de la noche” sustrajo el cadáver de Inés de Dorrego del cementerio
de Recoleta y pidieron rescate por él. En el código Tejedor, vigente al momento, no
estaba penada esta conducta, y fue por ello que sólo los sancionaron por amenazas.
(Ver DONNA, ob. cit., p. 239).
681 En este caso, Creus considera que sí sería delito (CREUS, ob. cit., p. 460). NÚÑEZ,
por el contrario, dice que en estos casos no se daría el delito (Tratado de Derecho Penal,
T.IV, p. 279).
681 En esta posición, Caramutti, quien sostiene que el cuerpo es “lo que tiene extensión
limitada y produce impresión en nuestros sentidos por calidades que le son propias, en
el hombre y en los animales, materia orgánica que constituye sus diferentes partes”, Ver
CARAMUTT!I, Carlos. Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Ed. Hammurabi, T. 6, p. 811.
62 NÚÑEZ, ob. cit., p. 278, DONNA, ob. cit., p. 241.
552
CAPÍTULO IV: LA ESTAFA Y OTRAS

DEFRAUDACIONES
En el Capítulo IV del Título VI están previstas las figuras de estafas y

otras defraudaciones.
En el art. 172 se encuentra la figura de estafa, y luego, en los arts. 173 a 175
bis, distintas clases de defraudaciones, algunas de ellas son formas especiales
de estafa, otras son abusos de confianza y también abusos de derechos.
De modo que la defraudación es la figura genérica y las específicas son:
a) estafa, b) abusos de confianza, c) abusos de derechos. Se puede decir que la
defraudación es “toda lesión patrimonial en que el desplazamiento del bien se
produce por la actividad del propio sujeto pasivo o por circunstancias ajenas
a la voluntad del agente, quien provoca aquélla o se aprovecha de estas” .**
Las figuras de estafa y abuso de confianza contienen elementos objetivos
similares, y muchas veces suelen confundirse. La diferencia entre la estafa y el
abuso de confianza es que en la estafa el fraude siempre precede a la disposición
patrimonial, en cambio en los abusos de confianza, la disposición patrimonial
se realiza primero y luego viene el abuso de parte del autor.
Los casos de abusos de derechos son más fáciles de distinguir respecto a
las dos primeras formas de defraudación.
Es cuestionable el orden del Código Penal en relación a las defraudaciones,
ya que en el art. 173 hay formas de estafa específicas, que no hacía falta legis-
larlas expresamente existiendo la figura general del art. 172. Lo aconsejable
sería dejar la figura genérica de estafa y establecer en un artículo aparte las
estafas agravadas (por ejemplo, contra la administración pública) y en otro las
formas de abusos de confianza.
1. LA ESTAFA
Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que

defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
65 CREUS, ob. cit.. p. 462.
553
falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o

aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación
o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.
A. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: EL PATRIMONIO
A diferencia de otras figuras incluidas en este título de delitos contra la

propiedad, en el caso de la estafa, es donde claramente se ve el patrimonio como
bien jurídico protegido.** Al analizar la figura de hurto y sus distintas agravantes
(entre ellas, los robos) hemos visto que se configura el delito, aunque no haya
existido una lesión patrimonial (al conjunto de bienes de una persona como
universalidad) siempre que se haya afectado la tenencia de la cosa, es decir, la
relación de hecho entre un sujeto y la cosa.
Ahora bien, en el caso de la estafa, sólo puede existir delito consumado
cuando el acto signifique una afectación a ese patrimonio como universitaris
iuris, es decir como conjunto de bienes de una persona. Solamente cuando se
compruebe que el acto ilícito deja una disminución en el patrimonio de la víc-
tima, se podrá decir que existió estafa. Por ello, si el sujeto activo engaña a la
víctima para lograr la disposición patrimonial (entrega de la cosa) pero deja el
equivalente económico de esa cosa, entonces no habrá delito de estafa, porque
el patrimonio de la víctima no fue afectado en su conjunto.
Sobre este requisito de afectación (disminución) al patrimonio, como
exigencia del delito de estafa, no existen dudas. Lo que sí se discute es qué se
64 El bien jurídico protegido no es la lealtad en las operaciones o buena fe en el tráfico

comercial. Si así fuera, entonces el momento consumativo de la estafa sería ya el
despliegue de ardid o engaño. Ver DONNA, ob, cit., p. 265,
65 Salió de su patrimonio una cosa por valor de $10.000, pero ingresó a ese mismo pa-
trimonio otra que vale exactamente lo mismo o incluso más, En este caso, no podría
haber estafa.
Sin embargo, en otros delitos contra la propiedad, si se daria el delito por el mero hecho
de privar a la víctima de la relación con la cosa. Ejemplo: 4 le mata el caballo viejo de
B, y de este modo le hace ahorrar una cantidad de dinero en medicamentos del caballo.
Igualmente habrá delito de daño, porque en esa figura no se considera la afectación al
patrimonio en su conjunto,
Ejemplo: A se lleva el celular de B sin su consentimiento, pero le deja un dinero que
equivale al valor de la cosa en el mercado. Igualmente habrá hurto, porque se afecta
la relación de tenencia de la cosa, aunque no se afecte el patrimonio en su conjunto,
554
entiende por patrimonio ya que existen por lo menos cuatro teorías diferentes que
tratan de explicar su significado: teorías jurídica, económica, mixta y personal.
Teoría jurídica: según esta concepción, el patrimonio es el conjunto de
bienes reconocidos jurídicamente que pertenecen a una persona. Según esta
teoría, lo determinante es que esos bienes tengan reconocimiento del derecho,
por ello, no forman parte del patrimonio los bienes de origen ilícito. Por ejem-
plo: si dos ladrones se ponen de acuerdo para robar un banco y luego dividir
el botín en partes iguales, y uno de ellos no cumple con el acuerdo, llevándose
todo el dinero, no habrá estafa ya que el ordenamiento jurídico no reconoce
derechos sobre la cosa robada.**
Otra consecuencia importante de esta teoría, es que habrá estafa aunque
la cosa objeto de la disposición patrimonial no tenga un importante valor eco-
nómico en el mercado. Si tiene reconocimiento del derecho, ya es suficiente.
Para esta concepción las expectativas de derechos no forman parte del
patrimonio, en tanto no sean derechos adquiridos. Por ejemplo: la clientela de
un negocio.
Teoría económica: según esta teoría el patrimonio es el conjunto de bie-
nes con valor económico en el mercado, independientemente de que tengan
reconocimiento jurídico. Formarían parte del patrimonio las cosas que tienen
un valor económico, aunque no tengan reconocimiento jurídico, como serían
las cosas de procedencia ilícita.*%” También las expectativas (aunque no sean
un derecho adquirido) podrían ser objeto de estafa.
En cambio, las cosas que no tengan un valor económico en el mercado,
no serían objeto de estafa.
Teoría mixta: según esta concepción,** para que una cosa sea objeto de
estafa, será necesario que tenga reconocimiento jurídico y valor económico. De
modo que sería necesario que se cumplan con los requisitos de las dos teorías
66 Otros ejemplos serían: A realiza una conducta ilícita encargada por B a cambio de
dinero (por ejemplo, golpear a C). Luego, 8 no cumple con el pago y, por ese motivo,
A lo denuncia por estafa. No podría existir estafa, ya que la obligación asumida por 4
es ilícita.
Lo mismo se dice en los casos de ejercicio de prostitución: A brinda servicios sexuales
a Ba cambio de dinero, y luego B no paga como habían acordado previamente,
687 La consecuencia práctica de esta concepción indica que sí podria haber estafa en los
ejemplos mencionados en la nota anterior.
68 Sostenida, entre otros, por Welzel. Ver ROMERO, Gladys, Delito de estafa, p. 273,
Ed. Hammurabi, segunda edición, Bs. As., 1998,
555
anteriores para poder afirmar que la cosa es parte del patrimonio de una persona,
y por consiguiente, objeto de estafa.
Teoría personal: esta teoría agrega a la anterior, la consideración de las
expectativas del sujeto que contrata con otro en el ámbito de los negocios. Según
esta concepción*” podría existir estafa incluso en los casos en que se compensa
a la víctima el valor económico que ha salido de su patrimonio, siempre que se
hayan frustrado expectativas tenidas en consideración por el sujeto al momento
de realizar la transacción.
Por ejemplo: 4 vende a B un cuadro supuestamente de un artista muy
reconocido. Supongamos que el cuadro no pertenezca realmente a ese autor
famoso, pero el precio que pagó B es el precio que vale exactamente ese cuadro
en el mercado artístico. Es decir, que cualquiera pagaría exactamente ese monto
de dinero por ese mismo cuadro. Para cualquiera de las teorías anteriores, no
sería un caso de estafa, porque pese a existir engaño determinante de la dispo-
sición patrimonial, ha salido del patrimonio de la víctima el mismo valor que
ha ingresado con la adquisición del cuadro. Sin embargo, existe una expectativa
frustrada en esa operación. Esa expectativa frustrada es la que considera esta
teoría personal a los efectos de afirmar que en un caso así, podría existir estafa,
Si el motivo determinante de la compra fue la inversión de sus ahorros para
adquirir un cuadro de ese autor famoso que se utilizaría luego en una exposición,
entonces podría haber estafa.*"
En esta concepción, hay delito cuando se frustra la finalidad perseguida por
la víctima al contratar, no sólo se considera el valor monetario, sino también el
valor de uso. Por eso la valoración no es sólo objetiva, sino también subjetiva
(planes de la victima). Sin embargo, no deben considerarse los simples valores
afectivos del sujeto dentro del perjuicio patrimonial.”
682 Propuesta por Otto, Ver ROMERO, ob, cit., p. 282.

69% El ejemplo tradicional en este punto es el caso del granjero que invierte su dinero en
la compra de una vaca lechera que ofrecía B con esas características. Suponiendo que
la vaca no fuera una vaca lechera, pero vale en el mercado lo que realmente pagó el
granjero, sólo podría ser una estafa si se aplica la teoría personal del patrimonio. Sólo
esta teoría podría decir que existe en este caso una afectación patrimonial. Las otras
dirían que no existe tal afectación, ya que salió una determinada suma de dinero de su
patrimonio e ingresó igual cantidad.
(2 DONNA, ob. cit., p. 332.
556
B. TIPO OBJETIVO
El art. 172 C.P. no define lo que es la estafa, simplemente hace referencia

al que “defraudare a otro (...) valiéndose de cualquier ardid o engaño”.
Si bien menciona distintos supuestos de ardid,*% debemos considerar que
la regla general es la defraudación mediante cualquier ardid o engaño. Pero,
de cualquier modo, el Código Penal no define lo que es la defraudación ni la
estafa. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia penal reconocen que la estafa
está compuesta por los siguientes elementos: ardid o engaño, error, disposición
patrimonial y perjuicio patrimonial.** Analizaremos a continuación cada uno
de estos elementos, aclarando desde ya, que no basta para la configuración del
tipo objetivo la existencia de estos cuatro elementos, sino que, además, debe
existir entre ellos una relación especial,%% de modo que cada uno de ellos sea
la consecuencia del anterior y el motivo determinante del próximo, en el orden
expuesto,
$2 Lareferencia al nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida,

abuso de confianza, es meramente ejemplificativa. Ello significa que puede haber estafa
mediante otras formas o clases de ardid o engaño.
695 Esta falta de una definición es considerada como positiva, ya que se pueden incluir
las diferentes modalidades de estafa identificadas en la doctrina penal.
Hay otros códigos penales que dan un concepto de estafa, y al hacerlo dejan fuera de
la figura, muchos casos que se vienen reconociendo hace tiempo como supuestos que
deberían estar incluidos. Por ejemplo, el Código Penal de Paraguay define la estafa
del siguiente modo: “El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un
beneficio patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho produjera
en otro un error que le indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un
tercero a quien represente y con ello causara un perjuicio patrimonial para sí mismo o
para éste, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años”.
La fórmula del código de Paraguay recepta los elementos reconocidos en la figura de
la estafa por la doctrina penal durante muchos años: claramente se hace referencia a
un engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial. Sin embargo, ha sido
criticada la fórmula porque la referencia al ardid o engaño es muy restringida: sólo
indica la declaración falsa sobre un hecho y deja afuera otras formas de ardid.
Por ello, la fórmula del código penal argentino se considera más apropiada, al ser más
amplia y abarcar otros supuestos de ardid, y no solamente las declaraciones falsas, Por
ejemplo: los llamados “actos concluyentes” estarian incluidos en nuestro código penal.
6% ROMERO, ob. cit., p. 125; DONNA, ob. cit., p. 273, Cándido CONDE-PUMPIDO
FERREIRO en Estafas, p. 26, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,
695 La doctrina tradicional en nuestro país habla de una “relación de causalidad”, hoy
podríamos exigir entre ellos, una “relación de imputación objetiva”. Lo importante es
que cada uno de esos elementos sea determinante del siguiente.
557
El error de la víctima debe ser la consecuencia del ardid o engaño del

autor, y a la vez, el motivo determinante de la disposición patrimonial. Luego,
la disposición patrimonial debe ser la consecuencia del error de la víctima y al
mismo tiempo determinante del perjuicio patrimonial. Si no existe tal relación
entre los elementos, entonces no habrá estafa (al menos, no estafa consumada,
aunque podría existir una tentativa).
b.1. El ardid o engaño

El primer elemento del tipo objetivo de la estafa es el fraude (ardid o enga-
ño), lo cual significa falsedad o falta de verdad en lo que se dice o hace. Debe
tratarse de una simulación de parte del sujeto activo, capaz de inducir a error a
una persona cualquiera. En relación a la entidad del engaño, en algún momento
se discutió en la doctrina penal si era necesario lo que históricamente se llamaba
Misce in scéne o puesta en escena. Actualmente, se considera que no hace
falta una puesta en escena, pero sí se exige que el ardid o engaño sea suficiente
para engañar a una persona medianamente prudente en el tráfico comercial, en
los negocios. Por ello, un engaño fácilmente identificable no sería suficiente
para que exista estafa, La teoría de la imputación objetiva sirve como criterio
delimitador de ciertas conductas que no deberían considerarse superadoras del
riesgo permitido. Los criterios de la imputación objetiva sirven como límites a
fines de verificar una conducta típica.”
Este análisis objetivo de la aptitud del engaño se debe complementar con
un análisis subjetivo que pueda determinar la idoneidad del engaño en función
de las condiciones personales del sujeto pasivo.% Ello significa que si el autor
696 La puesta en escena significa que para que el ardid tenga relevancia suficiente en los
términos de la estafa, serían necesario que el autor realice un despliegue de producción
importante para lograr una verdadera “escenificación” del engaño. Desde esta postura,
el vendedor harapiento no tendría suficiente escenario para inducir a error, en cambio
si lo tendría la persona que se presente bien vestida y acompañada de recursos de
marketing.
607 Lacompetencia de la victima, excluirá una serie de conductas en las cuales la victima
ha sido especialmente descuidada con sus propios bienes. Ejemplo: 4 compra un auto
usado a B, quien no es un vendedor oficial de concesionaria, y lo hace sin verificar el
estado de dominio del vehículo.
(98 BAJO FERNÁNDEZ, PÉREZ MANZANO y SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual de
Derecho Penal. Parte especial, pp. 265-277, Ed. Centro de Estudios Areces, 1993,
558
ha buscado especialmente a una víctima vulnerable,” entonces el criterio de

la competencia de la víctima no se aplica a fines de excluir la imputación de la
conducta, y será un acto de estafa.
Es necesario aclarar que determinados actos que contienen una exageración
de las cualidades de un producto que se promociona para la venta, no podrían ser
considerados estafa, por el criterio de riesgo permitido. En el ámbito publicitario,
se exageran las cualidades del producto que se quiere vender: “este jabón lava
más blanco”, “éste es el mejor teléfono celular”, “el auto más confortable”, etc.
$ es 39 e
Pero, ¿qué pasaría si en realidad no es el que lava más blanco o el otro no

es el mejor teléfono que existe? Debemos partir de la idea de que, en la sociedad
de consumo actual, las empresas se valen del marketing para tratar de vender
sus productos, y en esas estrategias de marketing puede darse una exageración
de las cualidades del producto. Por ello, si sólo se trata de exagerar cualidades
que el producto sí tiene, se trataría de un acto amparado por el riesgo permitido.
En cambio, si se trata de predicar cualidades que el producto no tiene, entonces
ya no sería un supuesto de riesgo permitido, sino que podría considerarse un
ardid en términos del delito de estafa. Por ejemplo: decir que una bebida que se
vende, cura una enfermedad, cuando en realidad es agua o una sustancia inocua,
¿El ardid por omisión?
Se discute si es posible cometer el delito de estafa por omisión. Para ello,
habría que aceptar la posibilidad de que el ardid se cometa por omisión.
En principio, no habría problemas en admitir la estafa por omisión como
cualquier delito. Sin embargo, hay dos problemas en este ámbito: en primer
lugar, definir quiénes serían garantes de la propiedad de otro, y en segundo
lugar, verificar la presencia de los elementos objetivos y en el orden definido
previamente.
Se menciona como ejemplo de estafa por omisión, el caso de quien paga
por un producto que compra y no le advierte al vendedor de que le está dando
un vuelto de más. Se retira silenciosamente del negocio con el dinero que no
le correspondía.
En estos casos, deberíamos verificar que el autor esté en posición de garantía
de la propiedad del vendedor, lo cual es muy dudoso. Por otra parte, tampoco
se da la secuencia: ardid-error-disposición patrimonial. Adviértase que, en el
ejemplo, el error y la disposición patrimonial están antes que el supuesto ardid
02% Por ejemplo: el autor busca a una persona de edad avanzada o a un turista, sabiendo
que no tiene el mismo cuidado y conocimiento que una persona del lugar.
559
(omisivo), por eso tampoco existiría la relación necesaria entre los elementos
de la estafa.
Sin embargo, sí son casos de estafa los llamados actos concluyentes o
engaños implícitos. En estos casos, el autor realiza en realidad una conducta
activa, no omisiva, aunque no diga ni haga nada dirigido a prometer el cumpli-
miento de su contraprestación debida en el caso. Por ejemplo: el conductor del
vehículo, siguiendo las instrucciones del empleado de la estación de servicio,
coloca su auto al lado del surtidor y abre el tanque. El empleado le pregunta
si llena el tanque, y el conductor le dice que sí. Cuando termina de llenar el
tanque, lo enciende y se va, argumentando que nunca había prometido pagar
por el combustible.
Otro ejemplo: una persona aparentando tener capacidad económica, se
sienta en un restaurante y consume lo más caro de la carta. Cuando el mozo le
trae la cuenta, se retira sin pagar, aduciendo que nunca dijo que pagaría por lo
que consumía, sino que siguió las indicaciones del mozo.
En los dos casos se trata de una estafa (si es que todo el acto había sido
pensado por el autor desde el inicio) aunque no haya hecho nada para convencer
al empleado de la estación de servicio o al mozo. La cuestión es que esos actos
por él realizados (sentarse a la mesa del restaurante o abrir el tanque para car-
gar combustible) son actos concluyentes, eso quiere decir que en la vida social
tienen un significado claro y fuera de toda duda. El significado de los actos es
que el sujeto está dispuesto a pagar la cuenta en cada caso. Por eso, no se trata
de supuestos de omisión, sino de acción: sentarse en el restaurante o colocarse
en la fila de la estación, aparentando ser un cliente normal.
Adviértase que en estos casos, la conducta activa es la que produce un
error en la víctima y la lleva a realizar la disposición patrimonial. Hay estafa.
Distintos serían los casos en los cuales el sujeto no sabía que se había
olvidado la billetera. En estos supuestos no existe estafa, porque no se trata de
un ardid o engaño, sólo habrá responsabilidad civil.
b.2. El error
El segundo elemento del tipo objetivo de la estafa es el error de la víctima.

Ello significa el conocimiento viciado de la realidad de su parte. Y ese error
debe haber sido causado necesariamente por el ardid del autor.
No se daría tal relación entre los dos primeros elementos en el siguiente
ejemplo: A ingresa al negocio de B a comprar un televisor. A está convencido
560
(erróneamente, por haber leído mal en una página web) que el televisor X que
quiere comprar es un televisor inteligente con acceso a internet por sistema
bluetooth. Por su parte, B quiere vender ese aparato a toda costa, y por eso le
dice a 4 (falsamente) que ese aparato es el más nuevo de la marca. A compra el
televisor, pagando un precio por encima de lo que vale el aparato, convencido
de que tiene Bluetooth. Lo que el vendedor le dice respecto a que se trata del
último modelo en realidad no le importa. No habría una estafa (consumada) en
este caso, porque el ardid del autor no fue determinante del error en la víctima.
Por otra parte, es necesario que la víctima de la estafa tenga una mínima
capacidad de comprensión de los negocios jurídicos. Es necesario un acto vo-
luntario de parte de esa víctima, y por ello los menores o incapaces no podrían
ser sujetos pasivos de estafa, sino de otras figuras.”
Por exigirse esta relación entre los elementos, tampoco los ejemplos del
“polizón” serían supuestos de estafa, ya que no existe en ellos la relación de
determinación entre el ardid y el error de la víctima.?”
También son especialmente problemáticos los casos de utilización de
aparatos mecánicos para lograr el apoderamiento de una cosa ajena. Como es
esencial que el error se produzca en una persona, son muy discutibles los casos
en los que se logra obtener dinero "mediante engaño— de un cajero automático,
7 Si el sujeto A advirtiendo que el niño B tiene un billete de 100 dólares le vende una
botella de agua, diciéndole que es la pócima mágica para convertirse en un superhéroe,
no comete estafa, sino hurto. Para que sea estafa, es necesario que la víctima tenga una
minima capacidad de negociación y reconocimiento de una mentira semejante,
También podría aplicarse en algunos casos el delito de circunvención de menores o
explotación de incapaces (art. 174 inc. 2).
701 En los ejemplos del polizón, éste se introduce de incógnito en un crucero y navega
durante varios días consumiendo todos los alimentos destinados a los pasajeros que
pagaran previamente el pasaje. Lo mismo ocurriría con quien se mete en un estadio
sin pagar la entrada para ver el recital.
No serían supuestos de estafa, porque (aun considerando que el lucro cesante fuera un
perjuicio patrimonial) no hubo un error en la víctima que le lleve a realizar la dispo-
sición patrimonial. La víctima ni siquiera conocía que habia un “polizón”, de modo
que igualmente haría el espectáculo, o la prestación en el barco. No existe la relación
entre los elementos del tipo objetivo de la estafa.
Distinto sería el caso del que usa una entrada falsa para subir al barco o para acceder al
espectáculo. En estos casos sí hay estafa porque se está realizando un ardid que provoca
un error en la víctima que lleva a la disposición patrimonial (permitir la entrada de
la persona para ver el espectáculo o disfrutar del barco, sin haber pagado el importe
correspondiente).
561
por ejemplo. En estos supuestos, no habría estafa porque el error no se produce

en una persona.””
En cambio, sí son casos de estafa los supuestos en los cuales se engaña a
una persona utilizando una máquina.”
b.3. Disposición patrimonial

El tercer elemento del tipo objetivo de la estafa es la disposición patrimo-
nial. Es necesario que la victima entregue la cosa o preste un servicio con valor
económico. Esta disposición patrimonial debe ser la consecuencia del engaño
y a su vez, la causa determinante del perjuicio patrimonial,
Se dice que la estafa es un delito de autolesión porque es la misma víctima
quien dispone patrimonialmente de la cosa. Es decir, ante el engaño que afecta
su consentimiento, es la propia victima quien entrega la cosa, a diferencia del
hurto que se caracteriza porque el mismo autor es quien se apodera de la cosa.
Pero es necesario aclarar que el carácter de autolesión del delito que co-
mentamos no significa que necesariamente siempre el autor deba entregar “de
propia mano” la cosa objeto del engaño. Puede ocurrir también que el sujeto
pasivo victima del engaño, permita que el autor se lleve la cosa.”* También
allí existirá estafa y no hurto, aunque la víctima no haya “tocado” la cosa para
entregarla.
12 Sinembargo, serían casos de hurto, ya que existe un apoderamiento ilegítimo de una

cosa mueble (el dinero) ajena. Sobre la posibilidad de considerar esos casos como
una defraudación especial de los incisos 15 y 16 del art. 173, ver más adelante lo que
analizamos en relación a esos delitos.
15 Porejemplo, el dueño de casa altera el medidor de consumo de electricidad para pagar
menos de lo que indicaba. En este caso si habria estafa porque mediante el aparato se
engaña a una persona que va a llevar a una disposición patrimonial (cobrar menos del
verdadero consumo).
Otro ejemplo: el taxista que tiene alterado el taxímetro, y de este modo logra engañar
a sus pasajeros, para cobrarles demás.
En estos casos el informe que da la máquina es el medio utilizado para engañar a una
persona.
704
Ejemplo: 4 ingresa a comprar un televisor que ha visto en la vidriera. El dueño del
local, B le indica el precio y A paga en efectivo, tomando él mismo el televisor que
estaba en la vidriera, para evitar que 8 diera la vuelta al mostrador. Cuando A se retira,
B advierte que los billetes que le había dado A son falsos,
562
Del mismo modo, podría ocurrir que el autor engañe a la víctima para
poder apoderarse ¡legítimamente de la cosa (hurto). En este caso, pese a que la
víctima entrega de propia mano la cosa, no será estafa, sino hurto. Por ejemplo:
A engaña a B diciéndole que necesita usar su teléfono para hacer una llamada de
urgencia por un accidente que acaba de ocurrir. Cuando 5 le entrega el teléfono
para hacer la llamada, A lo toma y sale corriendo a toda velocidad.”
Si el engaño utilizado por el sujeto activo tiene como finalidad distraer a
la victima para lograr el apoderamiento, entonces se trata de un hurto, aunque
exista engaño y error. Pero no hay disposición patrimonial en ese caso, porque
la voluntad de la víctima no es disponer de la cosa, sino sólo permitir su uso
durante un breve tiempo.
Por ello, el criterio de distinción correcto entre el hurto y la estafa es la
disposición patrimonial. Si existe este elemento, es estafa. Si no existe verda-
dera disposición patrimonial, entonces no será estafa, sólo hurto, aunque haya
existido engaño y error en la víctima, y aunque ella haya dado de propia mano
la cosa al sujeto activo.
Generalmente, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial
recaen sobre una misma persona (la victima de la estafa).
Sin embargo, no siempre coinciden el sujeto engañado con quien sufre
el perjuicio patrimonial. Por eso, es posible hablar de una estafa en triángulo
cuando la persona que cae en error y realiza la disposición patrimonial es di-
ferente a la que sufre el perjuicio patrimonial.” En este caso, intervienen tres
personas: el sujeto activo (quien despliega el ardid) el sujeto pasivo o víctima
de la estafa (quien cae en error y realiza la disposición patrimonial) y el damni-
ficado, que sufre el perjuicio en su patrimonio. En estos casos, es necesario que
quien realiza la disposición patrimonial tenga el poder jurídico de disponer de la
cosa en nombre del titular del patrimonio. Si el sujeto que cae en error no tiene
705 Eneste caso no existe una verdadera disposición patrimonial de la cosa. La víctima no
“entrega” el teléfono para que el otro se lo lleve y disponga de él. Sólo tiene la finali-
dad de permitir su uso momentáneo y que se lo devuelvan de inmediato. Este ejemplo
demuestra que lo determinante de la disposición patrimonial (y, por consiguiente, de la
estafa) no es la entrega de propia mano de la cosa a la otra persona, sino la permisión
de que el otro tome la cosa para disponer de ella definitivamente como dueño.
e — Porejemplo: 4 engaña a B (representante legal de C), quien cae en error y dispone
patrimonialmente, afectando el patrimonio de C.
563
esa facultad jurídica de disponer de la cosa,”” entonces sería un hurto, ya que

no existiría este elemento, no habría una verdadera disposición patrimonial.?%
Cuando esa estafa en triángulo se da en el marco de un proceso judicial,
se llama estafa procesal. En este caso, el autor (constituido en demandante en
una causa) engaña al juez para lograr de parte de éste una disposición patri-
monial de un tercero (el demandado) que sufrirá el perjuicio patrimonial.” Es
necesario que ese proceso judicial tenga carácter patrimonial, y no se refiera a
otra pretensión.”
Es necesario que esa disposición patrimonial se haya realizado como con-
secuencia directa (determinada por) del error provocado en el sujeto pasivo por
el engaño del autor. Si la disposición patrimonial se determina por otro motivo
distinto al error inducido por el autor, entonces no habrá estafa, sino tentativa,
aunque haya existido perjuicio patrimonial.”
Tienen la facultad jurídica de disponer en nombre de otro los directores de una sociedad
anónima, o los administradores de un concurso, un Juez, o un representante legal. No
tiene esa facultad de disposición quien sólo tiene un poder de hecho sobre la cosa.
148 Enla doctrina penal se distingue el poder de hecho del poder jurídico para disponer
de la cosa. Según algunos autores, basta con el poder de hecho para realizar el acto de
disposición. Por ejemplo: el empleado del guardarropas que entrega el abrigo que no
le corresponde a uno de los asistentes al teatro, habrá realizado un acto de disposición.
Para otros, eso no sería un acto de disposición, sino un hurto ya que el empleado no
tenía un poder jurídico para disponer de la cosa, Ver BACIGALUPO, Enrique, Estudios
sobre la parte especial del derecho penal, p. 184, 2? edición, Ed. Akal, Madrid, 1990.
Por ejemplo: 4 le hace creer al juez que tiene un pagaré firmado por B, lo presenta con
una demanda para ejecutar la supuesta deuda a B. El juez cae en error, al creer que el
pagaré es verdadero y dispone la ejecución del patrimonio de B.
710 Otra pretensión podria darse en el marco de un proceso de derecho de familia, por
ejemplo. En este caso, aunque se engañe al juez, no sería una estafa procesal porque
no habria afectación patrimonial.
711 Enun ejemplo de Bacigalupo, el gerente del banco otorga un crédito sin verificar la
veracidad de los bienes del peticionante que había presentado una declaración falsa.
Si bien en este caso hay un engaño, error, disposición patrimonial y hasta perjuicio, no
será estafa consumada porque la disposición patrimonial no fue provocada por el error
inducido porel autor, sino por la propia negligencia o desidia de la víctima que hubiera
advertido la maniobra si revisaba la declaración. BACIGALUPO, Enrique, Estudios
sobre la parte especial del derecho penal, p. 184, 2? edición, Ed. Akal, Madrid, 1990,
564
b.4. Perjuicio patrimonial

El último elemento de la estafa es el perjuicio patrimonial, debe existir
una disminución en el patrimonio del damnificado, que no necesariamente es
el mismo sujeto que cae en error y realiza la disposición patrimonial.
Para determinar si hubo un perjuicio patrimonial, es necesario comparar
el patrimonio antes y después del acto.
No se considera perjuicio patrimonial el caso de mero peligro para el pa-
trimonio, como sería, por ejemplo, engañar a otro para que firme un pagaré. El
perjuicio se daría recién cuando se cobra o ejecuta ese pagaré.
Tampoco habría perjuicio patrimonial si hay una compensación del patri-
monio, por ejemplo: vende un cuadro como si fuera de Murillo y en realidad
no es de tal autor, sino de otro desconocido, pero el cuadro se vende al precio
real del mercado.
No es necesario que exista un enriquecimiento de parte del autor para
que exista perjuicio patrimonial, basta con la disminución del patrimonio de
la víctima.
Se presenta un problema especial en el caso de los negocios de objetos
ilícitos, como serían por ejemplo el caso del médico que cobra por un aborto
que realiza a una mujer no embarazada, o la hechicera que cobra por la muerte
mágica del enemigo de su cliente.
Se pueden presentar muchos otros ejemplos,” y si bien es difícil que en
la realidad se presente una denuncia de este tipo, el problema teórico sirve para
entender el significado del perjuicio patrimonial como elemento de la estafa.
Para resolver estos casos, la doctrina penal diferencia dos situaciones:”* 1)
Si el objeto de la disposición patrimonial se halla reconocido y amparado jurídi-
camente, existe estafa, aunque la víctima haya obrado también con la finalidad
de realizar una conducta ilícita. Por ejemplo, quien compra un abortivo que en
realidad es una sustancia inocua, ha dado dinero que tiene valor legal por una
cosa que objetivamente no vale, por ello se afecta su patrimonio y hay estafa.
7112 El caso de la persona que ejerce la prostitución, presta su servicio y luego no cobra
porque fue engañado/a por el cliente. Aquí podría darse el supuesto inverso: ahora la
persona que ejerce la prostitución cobra por adelantado y luego no presta el servicio.
Otro ejemplo: el asesino que cobra por adelantado por la muerte de X, pero después no
cumple con su promesa. También este caso se puede dar en forma inversa: el asesino
mata a X' por encargo de Z, y cuando va a cobrarle, éste se niega a pagar.
13 Ver ROMERO, ob. cit., p. 325.
565
Igualmente, para el caso del asesino o la persona que ejerce la prostitución y

cobra por adelantado sin prestar luego su “servicio”. 2) En cambio, cuando el
objeto estafado o la prestación realizada por la víctima no se encuentra en sí
misma reconocida, ni amparada por el derecho, no puede afirmarse la estafa,
ya que implicaría una clara contradicción con el sistema de valores de nuestro
ordenamiento jurídico. Por ejemplo: el asesino o persona que ejerce la prosti-
tución prestan su servicio y luego quieren cobrar. Como la actividad es en sí
ilícita, no habría perjuicio patrimonial, no habría estafa.
C. TIPO SUBJETIVO
La estafa es un delito doloso, por lo cual es necesario que el autor sepa que
está provocando un error en la víctima para llevar a la disposición patrimonial
y al perjuicio patrimonial, Se supone que el autor tendrá siempre la intención
de obtener una ganancia económica en estos casos, aunque no hay motivos
para exigir un elemento subjetivo especial,?'* ya que el texto legal no lo exige.
2. DEFRAUDACIONES ESPECIALES
Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente,

se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán
la pena que él establece:
En el art. 173 del Código Penal se prevén una serie de supuestos espe-
ciales de estafa (incisos 1, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 15, 16), otros son casos de abusos
714 Algunos autores exigen “ánimo de lucro”. Por ejemplo, DONNA, ob. cit., p. 338.
En nuestro texto no surge ese elemento como una exigencia, si es un elemento necesario
que surge de otros textos legales, como por ejemplo el código penal español que en su
art. 248 dice: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno”.
Romero aclara que en el texto argentino hay silencio respecto al elemento ánimo de
lucro (ROMERO, ob, cit., p. 336).
566
de confianza (incisos 2, 7, 12, 13, 14) y otros llamados abusos de situación

(incisos 5 y 11).
En relación a las modalidades especiales de estafa que prevé el art. 173,
algunos de los casos tienen particularidades en cuanto a la forma del fraude
utilizado o al objeto del delito, pero otros casos no tienen diferencia con la
figura central del art. 172, motivo por el cual la doctrina entiende que se los
mantuvo por tradición. Téngase presente que el artículo 173 en su primera
parte señala: “sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente”,
lo cual indica que se aplica el art. 172 en forma subsidiaria si no se dieran los
supuestos específicos del art. 173.
Inciso 1: DEFRAUDACIÓN EN LA SUSTANCIA, CALIDAD O

CANTIDAD DE LAS COSAS
El art. 173 inc. l establece:
El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad

de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un
título obligatorio.
Los elementos del tipo objetivo son los mismos que en la estafa: ardid,
error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial. La diferencia es que, en
este caso, debe engañarse a la víctima en torno a la calidad o cantidad de las
cosas que le son entregadas por el autor, ya que se entrega una cantidad menor
o una cosa cambiada en su calidad a la que se debía. El caso es un ejemplo de
la estafa genérica del art. 172,
INCISO 2: RETENCIÓN INDEBIDA O LA OMISIÓN DE RESTITUIR

A SU DEBIDO TIEMPO
El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no

restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier
otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u otro título que produzca obligación de
entregar o devolver.
567
A diferencia de la estafa del art. 172, en este delito el autor tiene el dinero,
efectos o cosa mueble porque se lo han dado previamente por un título que
produzca obligación de devolver. Recordemos que en la estafa el autor debía
entrar en tenencia de la cosa, ya de forma ilícita y producto de su engaño que
determinaba el error en la víctima y la disposición patrimonial.
Como el título por el cual el sujeto tiene la cosa no le otorga el carácter de
dueño, no puede disponer de ella.
Hay que tener en cuenta que esta figura, a diferencia de otras vigentes en
distintos sistemas legislativos,”' considera típica la conducta de no restituir a
su debido tiempo o negarse a restituir, no se trata de la apropiación misma de
la cosa, como se prevé en otros sistemas legislativos. Por eso mismo, en nuestro
sistema actual es más fácil distinguir este delito del hurto. En el hurto el autor
entra en posesión de la cosa (se apodera de ella) ya de modo ilegítimo, en cambio
en la retención indebida entra en la posesión de la cosa de modo legítimo y la
ilegitimidad radica en la negativa a devolver en tiempo.”*
715 En el art. 252 del código penal español se sanciona la “apropiación indebida” y la
figura consiste en apropiarse o distraer dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa
mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración,
o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. La diferencia en
relación a nuestro artículo 173 inc. 1 es el momento de la consumación. En el código
español se considera que el delito se consuma cuando el autor se apropia de la cosa,
lo cual puede ocurrir antes de que se cumpla el plazo para la devolución de ella. En
cambio, en nuestro Código Penal, el delito se consuma cuando, vencido el plazo el
autor no la restituye. Aunque previamente se haya apropiado y dispuesto de ella como
dueño, el delito se consuma por la no restitución en tiempo.
En nuestra legislación nacional, durante la vigencia de la Ley N? 17.567 la figura tenía
una estructura similar a la actual del código español, ya que el tipo penal disponía:
“El que con perjuicio de otro se apropiare, no entregare o no restituyere a su debido
tiempo, cosas muebles, dinero o valores ajenos, que tuviera bajo su poder o custodia
por un título que produzca obligación de entregar o devolver”, Por ello, Soler la llamaba
apropiación o retención indebida (ver SOLER, ob. cit., p. 426).
La Ley N* 17.567 fue derogada por la N* 20509. Luego, la Ley N* 21.338 retomó
el texto de la N* 17.567 y fue modificada por la Ley N* 23.077 que retornó al texto
original del código penal que es el que tenemos actualmente,
Igualmente pueden presentarse casos en los cuales sea más dificil diferenciar el hurto
de la retención indebida. Por ejemplo: a) El autor se apropia del equipaje que le ha
dejado una persona para cuidarlo; b) Un sujeto se apropia del vehículo que se le ha
entregado para el ejercicio de su profesión; c) El autor se apropia de bienes cuyo envío
o transporte se le ha encargado; d) El empleado de un banco se apropia del dinero con
568
Por ese motivo, la figura tiene la estructura de una omisión impropia

(escrita) en virtud de la cual la situación típica es la obligación de devolver, la
posición de garantía está determinada por el contrato y el resultado típico es la
afectación al patrimonio.
Para la consumación de este delito es necesaria la concurrencia efectiva
de un perjuicio, aunque no hace falta que se prive a la víctima definitivamente
de la propiedad de la cosa, sino que basta con una privación temporaria de
algo que le pertenece.”'? El delito se consuma con la no restitución de la cosa
al momento que debía hacerse.
Como nuestro texto no tiene ya la modalidad comisiva de la apropiación,
sino sólo se refiere a la no restitución, entonces se discute en la doctrina penal
que pasa en los supuestos en que el autor que recibió la cosa con título que
le obliga a devolver, dispone de ella antes del cumplimiento del plazo.”'* ¿El
delito estará consumado al momento de disponer ilegalmente de la cosa?, o ¿se
va a consumar recién cuando se cumpla el plazo de devolución estipulado? Un
sector de la doctrina penal”'” considera que el delito se consuma al momento del
cumplimiento del plazo,” excepto en estos supuestos especiales en los cuales
el autor dispone ilegalmente de la cosa, en cuyo caso se produce un adelanta-
miento de la consumación. Hay que tener en cuenta que muchos de los autores
que afirman el momento consumativo con la apropiación de la cosa, se refieren
el que trabaja; e) el empleado del estacionamiento recibe un auto para estacionar por
una hora y luego no lo devuelve,
Lo determinante en estos casos es pensar si al sujeto se le ha dado realmente la tenencia
de la cosa, por un título que le obligue a devolver o entregar, o sólo es representante
de esa tenencia de la cosa. Si sólo es representante de la tenencia, entonces al negarse
a devolver, comete hurto y no retención indebida.
117 SOLER, ob. cit., p. 429. El tipo penal se refiere a negarse a restituir o no restituir a su
debido tiempo.
En un ejemplo de Soler: 4 le presta unos prismáticos a B para ir a la carrera con la
obligación de devolverlos en 48 horas, pero B dispone de ellos (los vende a C) antes
del cumplimiento del plazo.
19 Ver SOLER, ob, cit., p. 437, que trata el caso como apropiación por interversión del
título.
Es el tiempo fijado expresamente en el título del contrato, o en su defecto el tiempo
determinado según los principios generales del derecho civil, en cuyo caso si no surge
el tiempo en el título, hay que constituir en moral agente para que su omisión resulte
penalmente típica (CREUS, ob, cit., p. 479).
569
al texto legal que admitía la apropiación como modalidad de comisión según

la Ley N* 17.567, cuyo texto ya no está vigente.
Otro sector de la doctrina penal””' sostiene que la consumación sólo se
puede dar al momento de la no restitución del objeto, no en el momento previo
de la apropiación. Considero que esta es la solución correcta en nuestro sistema,
por respeto al principio de legalidad.”?
Objeto del delito son cosas muebles, dinero o valores”* ajenos, es decir,
que no hayan pasado a ser propiedad del agente.””*
INCISO 3: SUSCRIPCIÓN ENGAÑOSA DE DOCUMENTOS

El art, 173 inc. 3 establece:
El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún

documento.
Es un caso especial de estafa, en el cual el autor debe engañar a la vícti-
ma para hacerle firmar algún documento que tenga aptitud para defraudar. Si
mediante el engaño se obtiene un documento ya firmado, entonces podría ser
un caso del art. 172.
El documento puede ser público o privado, pero siempre debe tratarse de un
documento que implique un daño patrimonial o tenga la posibilidad de causarlo.
1 CREUS, ob, cit.. p. 479.

22 Sin embargo, los casos en los que el sujeto dispone de la cosa previo al cumplimiento
del plazo de devolución, serán técnicamente supuestos de omisión por comisión, en
los cuales se coloca previamente en la imposibilidad de realizar la acción debida. Por
ello, es aconsejable incorporar la modalidad comisiva “apropiación” como tenían las
leyes mencionadas en nuestro sistema y fueron derogadas.
Sobre los casos de omisión por comisión, ver MOLINA, G., Delitos de omisión im-
propia, p. 57, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014,
2% Se entiende por efectos, los valores, títulos y documentos cuya retención importe un
perjuicio para su titular.
En caso de que el depósito sea regular, si el tenedor se niega a restituir incurre en el
delito que tratamos, En referencia al depósito irregular, la doctrina se divide, por una
parte, quienes sostienen que en ese caso no habrá delito y otros que señalan que sí hay
delito. Pareciera que esta última postura es la correcta, y que el obligado incurre en
delito si no cumple con la entrega o devolución de una cantidad igual de cosas.
570
La consumación se da cuando se provoque el perjuicio patrimonial, ya que

la conducta no es simplemente hacer firmar un documento,'”* sino defraudar.
Para ello es indispensable que se produzca entonces, un perjuicio patrimonial, y
hasta tanto no se haya producido ese perjuicio, la conducta no estará consumada.
INCISO 4: ABUSO DE FIRMA EN BLANCO

El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en

blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio
del mismo que la dio o de tercero.
Este es uno de los casos más discutidos en relación a su naturaleza: ¿es un

abuso de confianza o es una forma especial de estafa?
Por una parte, un sector de la doctrina considera que sería una forma
especial de estafa por la forma particular del fraude.” Para otros,”” sería una
figura especial en la que se conjugan el abuso de confianza y el fraude: el abuso
estaría en la primera actividad y el fraude en la inducción a error con la cual
se determina la prestación del perjuicio (consumación). Considero que esta
segunda posición es la correcta.
Antes del acto de defraudar, es necesario la existencia de una firma en
blanco en poder del autor. Para que se trate de una firma en blanco es necesario
que el firmante haya tenido la voluntad de obligarse otorgando un mandato al
tenedor del pliego para que extienda en él un documento o complete el par-
cialmente extendido.?*
5
Sin embargo, en algunos casos la sola firma del documento ya produciría el perjuicio
mny
patrimonial, Por ejemplo: cuando se engaña a la víctima para que firme un documento
liberatorio de una obligación.
7% Enesta opinión, NÚÑEZ, ob. cit., por CREUS, ob. cit., p. 482.
127 SOLER, ob. cit., p. 403.
78 CREUS, ob, cit., p. 483.
Aclara Soler que documento en blanco no es solamente aquél que fue firmado totalmente
en blanco, sino también el que fue firmado con alguna omisión, como, por ejemplo, la
fecha, cantidad o plazo. SOLER, ob. cit., p. 406.
571
Es necesario que quien recibió el documento lo rellene luego abusivamente,

es decir, sin cumplir con las instrucciones y en perjuicio de quien dio el docu-
mento, o en perjuicio de un tercero. También es necesario que ese documento
en blanco haya sido dado por el firmante o un tercero autorizado al autor del
delito, es necesario que se trate de una entrega legítima. No se daría este delito
si el autor obtuvo el documento en blanco por hurto o por extorsión.
Como el delito consiste en una defraudación, quedará consumado cuando
el perjuicio patrimonial del firmante o de un tercero””” se ha producido.
Inciso 5: HURTO IMPROPIO (FRUSTRACIÓN DE LOS

DERECHOS ORIGINADOS EN UNA TENENCIA ACORDADA)
El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la

tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o
de tercero.
El delito de hurto impropio se basa en la distinción entre propiedad y

tenencia de la cosa. Si bien el hurto afecta a la propiedad, en realidad es un
ataque directo a la tenencia de la cosa, que puede detentarla el propietario, pero
también otro. En el caso del hurto impropio se ve claramente la distinción entre
propiedad y tenencia, ya que el propietario es quien comete el delito en perjuicio
del legítimo tenedor de la cosa.
Como no encaja exactamente en los abusos de confianza?” ni en las
estafas,”*! se considera este delito entre los casos de abuso de situación.Y
Es necesario que la cosa la tenga un tercero por un título legítimo, este
sería un presupuesto del delito. Esa tenencia debe haber sido dada como ga-
rantía (ejemplo: embargo o prenda) o con la finalidad de uso o goce de la cosa
72% Enel caso de perjuicio sobre un tercero, sería necesario que el firmante haya tenido
facultades juridicas para obligar a ese tercero. De no ser así, el caso podria ser estafa
del art, 172.
74 No es abuso de confianza porque el autor no tiene la cosa en su poder.
131 Tampoco es estafa porque no existe fraude.
132 También se encontraría en este grupo el desbaratamiento de derechos acordados (art.
173 inc. 11).
572
(locación o usufructo) a título oneroso o gratuito, por convenio entre partes o

por disposición de autoridad.”*
La conducta típica es sustraer la cosa mueble,”* lo cual significa quitarla
de la tenencia legítima del sujeto pasivo para desplazarla a una esfera distinta
de tenencia o para colocarla fuera de ella. Si bien no se exige el apoderamiento
del autor (como sí se exige en la figura de hurto), tampoco bastaría con la des-
trucción o daño”** de la cosa sin sacarla de la tenencia del sujeto pasivo, como
procedimiento para privar de la cosa al tenedor legítimo.
El delito se consuma con el perjuicio efectivo como exige el texto, y debe
tratarse de la frustración del derecho del tenedor legítimo.
Autor sólo puede ser el dueño de la totalidad de la cosa. Si se tratara de un
condómino (dueño de parte de la cosa) será autor de un hurto, estafa o daño,
pero no esta figura.
Es una figura dolosa, por consiguiente, es necesario que el autor sepa
que está sustrayendo una cosa mueble de quien la tiene legítimamente en su
poder, con la provocación de perjuicio. Como la tenencia legítima de la cosa
es elemento objetivo del tipo penal, entonces es necesario el conocimiento de
esa legitimidad de la tenencia. Si el autor creyera que la tenencia es ilegítima,
será un error de tipo.
Sin embargo, los errores sobre la legitimidad de la sustracción sí son
errores de prohibición. Ejemplo: el autor cree que tiene derecho a tomar la cosa
de su propiedad en un caso particular, aunque sabe que el otro es el tenedor
legítimo de ella.
IncisO0 6:CONTRATACIÓN SIMULADA O FALSOS RECIBOS

El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado

o falsos recibos.
Sin embargo, no existe la concesión de un derecho sobre la cosa en caso del mero
guardador, como ocurre en los supuestos de depósito judicial.
Cosa mueble es lo mismo que se entiende por tal en la figura de hurto.
En este caso sería sólo delito de daño. Pero, si el autor la saca de la tenencia del sujeto
pasivo y luego la destruye, sí podría ser esta figura del 173 inc. 5.
573
Es una figura especial de fraude ya que el contrato simulado o los falsos

recibos son ardides perjudicantes.
La conducta típica es la de otorgar el contrato simulado o el falso recibo en
perjuicio de otro, Se trata de un delito en el que necesariamente deben existir
al menos dos personas.
El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas y que
trata sobre una declaración de voluntad. Sería simulado cuando aparente un
acto jurídico que no es real o no es el verdadero.
Recibo es la declaración de haberse recibido alguna suma de dinero o
cosa, y será falso cuando se refiere a un pago no realizado o no realizado en la
cantidad que expresa.
El ardid en este caso consiste en el acuerdo de voluntades delictivo entre
los sujetos que celebran el contrato simulado o extienden el recibo falso y que
perjudica a un tercero.
Para que el acto simulado pueda originar perjuicio, es necesario que al
menos, entre uno de los otorgantes del contrato simulado y el dador, requirente
o aceptante del falso recibo, medie una relación jurídica con el sujeto pasivo que
permita que el engaño surgido de la simulación pueda efectivamente perjudicar
al titular del patrimonio.”**
El perjuicio puede consistir en el mismo otorgamiento (ejemplo: el recibo
liberador de una deuda) o con la utilización posterior del contrato simulado
(ejemplo: en el contrato se ha creado un crédito en favor de un tercero).
INCISO 7: ADMINISTRACIÓN INFIEL

El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto

jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o
el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el
fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido
o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados y obligare abusivamente al titular de éstos.
73 CREUS, ob. cit.. p. 489.
574
Es una figura de abuso de confianza, no de fraude y la conducta consiste

en perjudicar los intereses confiados y obligar abusivamente al titular de ellos,
violando los deberes que se originan en el ejercicio del poder del sujeto activo.
Es necesario que el autor ejerza un poder sobre los bienes o intereses de
otro, por disposición de la ley (representantes legales) de una autoridad (tutores
designados por un juez) o por cualquier otro acto jurídico (representantes de
una sociedad elegidos).
Sujeto activo solamente puede ser quien maneja, administra o custodia los
bienes e intereses. El poder que tenga el autor debe referirse al manejo de los
bienes e intereses (uso o utilización), la administración (facultad de disposición)
o el cuidado (vigilancia, conservación y aplicación por el liquidador) de tales
bienes (cosas o derechos patrimoniales) o intereses (gestiones, concreción de
negocios jurídicos) total o parcialmente ajenos.
Es necesario que esas acciones sean una violación de los deberes del sujeto
en sus funciones de manejo, administración o custodia.
El delito se consuma cuando se produzca el perjuicio de los intereses con-
fiados o cuando se obliga abusivamente al titular del patrimonio. Lo primero
ocurre cuando se manifiesta un menoscabo en el patrimonio por la acción u
omisión infiel. No es necesario que, además, se produzca un beneficio para el
autor o un tercero.
Se obliga abusivamente al titular del patrimonio cuando genera créditos
en favor de terceros contra ese patrimonio que no están justificados, no son
necesarios ni útiles para la gestión. En este caso, basta con que se haya obligado
al sujeto pasivo.
Es un delito doloso con un elemento subjetivo especial: el fin de procurar
para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar un daño.
Inciso 8: DEFRAUDACIÓN POR SUSTITUCIÓN O SUPRESIÓN DE

DOCUMENTOS
El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando

o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro
papel importante.
575
Es una modalidad de estafa y el fraude consiste en la supresión de un

proceso, expediente o documento, mediante la cual se induce en error a quien
puede disponer patrimonialmente y perjudicar de ese modo al sujeto pasivo.
El objeto del delito puede ser un proceso,?* T
un expediente,”* un
documento,”*” otro papel importante.”
La conducta típica es sustituir, suprimir o mutilar un instrumento que pruebe
algo relacionado con una disposición patrimonial. El delito se consuma con el
perjuicio patrimonial, al igual que en todo caso de estafa.
Es un delito doloso, por lo cual se requiere el conocimiento de que se
defrauda de ese modo especifico, sin la exigencia de algún elemento subjetivo
especial distinto al dolo.
Inciso 9: ESTELIONATO
El art. 173, inciso 9 establece:
El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren

litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que
vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos.
Es una forma especial de estafa, motivo por el cual deben darse los
requisitos de aquélla figura genérica. La ley considera que el ardid consiste
precisamente en vender, gravar o arrendar bienes como si fueran propios y no
litigiosos, cuando en realidad no ocurre eso.
Las conductas típicas son las de vender,”* 741
gravar”*” o arrendar. 743
Una causa judicial.

Son las actuaciones labradas por autoridad pública no judicial (sede administrativa).
Cualquier escrito firmado.
240 Cualquier otro elemento de prueba escrito que tenga carácter patrimonial,
mn Vende el que con las formalidades exigidas por la ley se obliga a transferir a otro la
propiedad de una cosa por un precio.
m2
Grava la cosa el que constituye sobre ella un derecho real de garantia, pero no lo hace
quien sólo constituye una obligación personal sobre la cosa.
13 Arrienda la cosa el que por un precio concede a otro el uso o goce de una cosa.
576
Es necesario que las cosas sean litigiosas o estén embargadas o gravadas

cuando sea una cosa propia del sujeto, o que sean ajenas.
El bien es /itigioso cuando es motivo de un juicio en el que se discute su
dominio o condición. Está embargado cuando ha sido afectado al pago de un
crédito por un acto jurisdiccional. Está gravado cuando pesa sobre él un de-
recho real de garantía constituido como tal con todos los requisitos, de modo
que pueda ser oponible a terceros. Es ajena cuando le pertenece a otra persona.
Un sector de la doctrina lo considera un delito de omisión impropia,”* sin
embargo, debemos aclarar que el delito es activo, y la conducta consiste en el
acto de vender, gravar o arrendar. El ocultamiento de que la cosa es ajena o
litigiosa no debe confundir con la omisión: el acto de no advertir al comprador
o co-contratante de que el bien no está libre o no es suyo, no convierte a la
conducta en omisiva.**
Se presenta una situación especial en este delito con el tema de la com-
petencia de la víctima, ya que como afirmamos al analizar la estafa, es una
de las categorías de la imputación objetiva que podrían excluir la imputación
del resultado. Tratándose de bienes registrables, es imprescindible verificar la
titularidad del dominio del bien en el respectivo registro de la propiedad. ¿Qué
pasaría si el comprador no verifica el estado del bien antes de contratar? ¿Se
puede afirmar que por su propio descuido no rige la protección penal?
Pareciera que debe analizarse en cada caso particular si la competencia de la
víctima puede ser suficiente a fines de excluir la imputación objetiva del delito.
El delito se consuma con el perjuicio que implica la recepción por parte
del autor.
2% Esposible que la confusión provenga del tratamiento que hacía Soler al delito de este-
lionato, con una redacción diferente a la actual, en la que se destacaba el componente
“omisivo” del delito. El texto que comenta Soler dice: “El que recibiendo una contra-
prestación vendiere, permutare, gravare o arrendare bienes litigiosos, embargados o
gravados, callando u ocultando la condición en que se encuentran”, (SOLER, ob. cit,
p. 385). De todos modos, en ese texto tampoco debería interpretarse que el delito es
de omisión, sino que es de acción: la conducta de vender, permutar, gravar o arrendar,
se piensa en la modalidad activa.
Sobre los criterios para distinguir acción de omisión, ver MOLINA, “El criterio de
distinción entre los delitos activos y omisivos en el derecho penal argentino”, en De-
recho penal y procesal penal, p. 903 y ss., mayo 2014, Ed. Abeledo Perrot,
577
Es un delito doloso, y por ello, el autor debe conocer todos los elementos
del tipo objetivo, especialmente el carácter litigioso o ajeno del bien sobre el
que se realiza el acto.
Inciso 10: DEFRAUDACIÓN CON PRETEXTO DE

REMUNERACIÓN
El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración

a los jueces u otros empleados públicos.
Es un caso especial de estafa. El engaño consiste en hacerle creer a la

victima que el bien se debe entregar a un juez o empleado público como una
obligación que corresponde pagar. Es discutido el caso de un pago que no co-
rrespondería (supuesto de cohecho o dádiva) al juez o empleado, ya que, por una
parte, algunos consideran que en ese caso, la víctima no merecería protección
penal.”* Otros consideran que también sería este caso de defraudación, ya que
el patrimonio fue igualmente perjudicado.””
El delito se consuma con la afectación del patrimonio del sujeto pasivo al
disponer patrimonialmente de la cosa.
Inciso 11: DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS
El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre

un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de
una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier
acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importa
enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o
dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran
sido acordados a otro por un precio o como garantía.
26 Estaes la opinión de Creus, quien considera que no se puede proteger penalmente a

quien está tratando de sobornar a un juez o empleado (CREUS, ob, cit., p. 500).
79 DONNA, ob. cit., p. 439.
578
Esta figura penal fue incorporada al código por la Ley N* 17.567 y no

hay acuerdo respecto a si es un abuso de confianza o un abuso de situación.”**
La acción consiste en tornar imposible, incierto o litigioso el derecho so-
bre un bien o el cumplimiento en las condiciones pactadas, de una obligación
referente al mismo bien.
Ejemplo: el vendedor de un inmueble firma un boleto de compraventa a
favor de una persona que le paga la correspondiente parte del precio, y después
firma otros boletos de compraventa con otras personas a las que otorga iguales
derechos que al primero, o constituye una hipoteca sobre el inmueble objeto
de la operación inicial.
El delito presupone dos actos o etapas: en la primera, a través de un acto válido
y oneroso, se acuerda un derecho real o personal o una garantía sobre un bien;
luego, en la segunda etapa, se otorga un mejor derecho o garantía a otro sujeto.”
Autor sólo puede ser el sujeto que con anterioridad ha acordado el derecho
que luego desbarata, por ello se puede decir que es un delito especial, El autor,
al recibir un precio o un valor por el derecho que acuerda sobre la cosa, queda
obligado a no desdoblar la operación. A diferencia de la figura del inciso 9, en
este caso el trato inicial es correcto porque el sujeto estaba en situación jurídi-
ca de acordar y recibir el precio. Son los hechos posteriores los que el sujeto
no debe realizar, porque va a tornar imposible, incierto o litigioso el derecho
acordado al primer contratante.
El derecho a que se refiere el tipo penal es cualquier derecho real sobre
un mueble o inmueble.
Los medios utilizados por el autor pueden ser actos jurídicos o hechos. El acto
jurídico puede ser la enajenación de la cosa o cualquier otro que otorgue derecho
a un tercero, pero tiene que tratarse de un acto real. Si fuera un acto simulado,
sería un supuesto del inciso 6. Los hechos pueden ser los de remover,?% retener,”
28 Lo considera un abuso de confianza, SOLER (ob. cit., p. 455), DONNA (ob, cit., p.
442), y un abuso de situación, CREUS (ob. cit., p. 501).
24% En palabras de Soler: “Hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse
hecho ciertas otras” (ob. cit., p. 455).
75% Quitar el bien del lugar en que estaba, y siempre que no haya estado en lugar del sujeto
pasivo, porque en ese caso, sería un supuesto del inciso 5,
751 Negar su entrega para que el sujeto pasivo no ejerza el derecho.
579
ocultar”? o dañar.?*
El perjuicio consiste en que el sujeto pasivo verá frustrado el derecho sobre
el bien al no poder ejercerlo o no poder hacerlo libremente o con la certidum-
bre que lo adquirió, o ver disminuida la medida o efectividad de la garantía
constituida por el bien.
Inciso 12: DEFRAUDACIONES DEL TITULAR FIDUCIARIO
El inciso 12 establece:
El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes

de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en
beneficio propio o de un tercero, dispusiere, gravare o
perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los
derechos de los cocontratantes.
Existe fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad

a otra (fiduciario) de bienes determinados y éste último se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirla
al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, beneficiario o al fidei-
comisario.?*
Si bien la misma Ley N? 24,441 en su art. 17 autoriza al fiduciario a dis-
poner o gravar los bienes cuando lo requieran los fines del fideicomiso, incluso
sin consentimiento del fiduciante o beneficiario, el delito se configura cuando
esa disposición sea producto de un abuso de confianza por parte del fiduciario
que obre en provecho propio o de un tercero y en perjuicio del fideicomitente.
Las conductas típicas son disponer (realizar actos de enajenación), gravar
(disponer sobre la cosa un derecho real de garantía, como hipoteca o prenda) o
perjudicar (acción u omisión que disminuya el valor de los bienes confiados).
El fondo común de inversión está definido por la Ley N? 24,083 art. 1?. El
contrato de leasing está previsto en la Ley N? 24.441, art. 27,
712 Hacerlo desaparecer para que no se pueda ejercer el derecho o lograr el cumplimiento
de la obligación.
133 Menoscabarlo en su integridad.
154 Verart, 19 de la Ley N? 24.441.
580
Inciso 13: DEFRAUDACIÓN POR EJECUCIÓN PERJUDICIAL DE

HIPOTECA Y OMISIÓN DE RECAUDOS LEGALES
El art. 173, inciso 13 establece:
El que encontrándose autorizado para ejecutar

extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio
del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en
mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar
los recaudos
establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento
especial.
La Ley N* 24.441 establece un régimen especial de ejecución de hipotecas

por parte del acreedor, siempre que se trate de hipotecas en las que se hayan
emitido letras hipotecarias o en las que se hubiese convenido expresamente
someterse a las disposiciones de la ley en el aspecto ejecutivo.
La conducta típica de este delito consiste en ejecutar extrajudicialmente
un inmueble, sabiendo que el deudor no se encuentra en mora u omitir cumplir
los recaudos establecidos para la subasta que están establecidos en la Ley N*
24.441 arts. 57259.
Es necesario un perjuicio patrimonial para la consumación del delito.
Inciso 14: ESTAFA POR OMISIÓN DE CONSIGNACIÓN DE

PAGOS EN LETRAS HIPOTECARIAS
El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o

de terceros omitiera consignar en el título los pagos recibidos.
Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria que emite
el deudor y son transmisibles por endoso (arts. 35, 38 y 40 de la Ley N? 24,441).
183 Losrequisitos son: verificación del inmueble, remate público, publicidad de la subasta
en el boletín oficial y dos diarios de circulación masiva, condiciones de venta (precio,
forma de pago, de realización, etc.), notificación fehaciente al deudor de la fecha de la
subasta.
581
Luego el art. 41 de la misma ley dispone:
Las letras hipotecarias tendrán cupones para instrumentar

las cuotas de capital o servicios de intereses. Quien haga
el pago tendrá derecho a que se le entregue el cupón
correspondiente como único instrumento válido acreditativo.
Si la letra fuere susceptible de amortización en cuotas
variables podrá omitirse la emisión de cupones; en ese caso
el deudor tendrá derecho a que los pagos parciales se anoten
en el cuerpo de la letra.
Es un delito doloso, como todos los del art. 173, y se exige un perjuicio
efectivo del deudor o un tercero.
Inciso 15: ESTAFA MEDIANTE EL USO DE TARJETAS DE

COMPRA, CRÉDITO O DÉBITO
El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra,

crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada,
adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo
emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no
autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una
operación automática.
El inciso 15 fue introducido por la Ley N? 25.930 (año 2004) con la in-
tención de comprender casos específicos vinculados al uso de tarjetas, alguno
de los cuales se discutían como estafas, especialmente cuando se utilizaban
medios o aparatos electrónicos.
El inciso prevé dos grupos de casos: el uso de la tarjeta y el uso no au-
torizado de los datos de la tarjeta. El medio siempre es la tarjeta de compra,
crédito o débito, que resulta un elemento normativo del tipo.”**
7156 Según la Ley N? 25.065, art. 49, la tarjeta de crédito es “el instrumento material de
identificación del usuario que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología,
emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor”,
582
La conducta típica es defraudar, motivo por el cual es necesario pensar en

los elementos de la estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio
patrimonial,
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, y sujeto pasivo el
titular de la tarjeta o el propietario del comercio perjudicado patrimonialmente
o la entidad emisora de la tarjeta.
Para que se configure el delito es necesario que se haya engañado a una
persona, ya que el tipo penal sigue exigiendo defraudación, y hemos visto que
no puede darse una defraudación a una máquina, sistema informático o com-
putadora. Si bien la última parte del artículo se refiere a: “aunque lo hiciere
por medio de una operación automática”, se sigue exigiendo defraudación, y
tal acto implica el engaño que produce error en una persona que dispone patri-
monialmente como consecuencia del error.
Entonces, serán delitos del inciso 15, los casos de quien use una tarjeta falsa,
adulterada, robada, perdida u obtenida del emisor mediante engaño, siempre que
se engañe con ella a una persona para que disponga patrimonialmente. Ejemplo:
A logra apoderarse de la tarjeta de B, y haciéndose pasar por éste, engaña al
dueño de un local comercial, llevándose los productos.
Otro ejemplo: A logra usar los datos de una tarjeta para realizar una opera-
ción de compra mediante sistema informático (compra a través de una página
de internet) y obtiene el producto cargándole el valor a la cuenta del titular de
la tarjeta.
No será delito de este inciso (ni puede ser una estafa) el caso de quien ha-
biendo obtenido una tarjeta de débito de otra persona, mediante hurto o engaño,
concurre a un cajero automático y saca todo el dinero que le puede entregar la
máquina en un día (por limitación de la entidad emisora).
En este caso no existe estafa porque no hay engaño en un sujeto pasivo
que realice la disposición patrimonial.” Aun suponiendo que el legislador
La tarjeta de débito es “aquélla que las instituciones bancarias entregan a sus clientes
para que, al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados
directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular” (art. 29, inc. “e”
de la Ley N* 25.065).
La tarjeta de compra es “aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes
para realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales” (art, 29, inc. “d”
de la Ley N* 25.065).
757 El caso debería encuadrarse como hurto.
583
haya querido incluir estos supuestos en el texto de la ley expresamente, *** por
respeto al principio de legalidad no podrán incluirse estos casos, ya que no es
una defraudación.
Distinta es la situación en otras legislaciones que, al igual que en la nuestra,
tratando de incluir con la misma pena que la estafa a estos casos de engaños a
sistemas informáticos o cajeros automáticos, han legislado de forma más clara y
no dejan dudas de que esos supuestos deben estar penados igual que la estafa. 7”
En nuestra legislación, como el art. 173 inc. 15 sigue exigiendo una de-
fraudación, entonces no sería admisible que se sancionen también los casos
de obtención de dinero de un cajero automático, o engaños a máquinas para
obtener dinero o ganancias económicas.”%
18 Siempre es discutible cual es la “finalidad del legislador”, e incluso si existe una

finalidad del legislador. Lo que debe quedar claro es que esa finalidad del legislador
no puede sobrepasar el principio de legalidad. Como sostiene Zaffaroni: “la ley puede
tener la carga genética del legislador, pero el cordón umbilical lo corta el principio de
legalidad”.
759
Por ejemplo, el art, 248 del código penal español define a la estafa en su inciso 1,
diciendo: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno”.
Luego, en el inciso 2? dice el mismo artículo: “También se consideran reos de estafa: a)
Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio
semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial
en perjuicio de otro. (...) e) los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques
de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier
clase en perjuicio de su titular o de un tercero”.
En este artículo de la ley española, está bien claro que los casos que mencionamos
como ejemplos no punibles en el sistema argentino, si se pueden sancionar en el sistema
español. Y ello, independientemente del nombre que se le quiera asignar al delito. Lo
cierto es que allí se define la estafa, reconociendo que son imprescindibles los clásicos
elementos de ella: ardid, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial, Luego,
quien utilice una tarjeta o manipulen un sistema informático, será sancionado con la
misma pena. Una cosa es la estafa, otra el apoderamiento de activo patrimonial mediante
sistema informático. Pero los dos tienen la misma pena.
760 Algo similara esta situación ocurría con la reforma de la Ley N? 25.087 al artículo 119
del Código Penal. Estaba claro allí que la “intención del legislador” era incluir los casos
de fellatio in ore en el art. 119 tercer párrafo (violación). Sin embargo, la ley introdujo
una redacción muy confusa: “acceso carnal (...) por cualquier vía”, El problema allí era
que por acceso carnal se entendía solamente la penetración anal o vaginal, no la bucal.
Por ello, gran parte de la doctrina y jurisprudencia siguió entendiendo que la fellatio
584
INCISO 16: DEFRAUDACIÓN MEDIANTE MANIPULACIÓN

INFORMÁTICA
El que defraudare a otro mediante cualquier técnica

de manipulación informática que altere el normal
funcionamiento de un sistema informático o la transmisión
de datos.
Este inciso fue introducido por la Ley N* 26.388.

Valen las últimas aclaraciones hechas en relación al inciso anterior,
Si la figura exige defraudación, entonces es necesario que existan en el
caso los cuatro elementos de la estafa: engaño, error, disposición patrimonial,
perjuicio patrimonial.
El error sólo puede admitirse en una persona, que es la misma que realiza
la disposición patrimonial. No puede existir error (como elemento de la esta-
fa) en una máquina o sistema informático. Aunque la intención del legislador
sea sancionar con la misma pena que la estafa los casos de apoderamiento de
dinero ajeno mediante sistemas informáticos, el principio de legalidad debe
seguir exigiendo los elementos de la defraudación. Sólo si se suprime la expre-
sión “defraudación” y se la reemplaza por otra, se podría admitir la punición
de estos casos, con la misma pena que la estafa. De lo contrario, sólo podrán
considerarse casos de hurto.
3. DEFRAUDACIONES AGRAVADAS
En el art. 174 del Código Penal, con una pena mínima superior a la del
art. 172, se establecen una serie de supuestos considerados de defraudaciones
agravadas por distintos motivos, que según el codificador original tenían su
in ore no debia ser considerada un “abuso sexual con acceso carnal”. Y ello, aunque
parecía no haber dudas de que la intención del legislador era equiparar los casos,
Tuvo que modificarse nuevamente ese artículo (Ley N* 27.352) para que quedara claro
que la fellatio in ore debe tener la misma pena que la violación.
585
fundamento en el mayor daño causado por el delito y la menor capacidad de

defensa de la víctima.
En realidad, no en todos los casos se observan esas características. Por
ejemplo: la agravante del fraude contra la administración pública no coincide
con ninguna de ellas, Por otra parte, en el art. 173 hemos visto supuestos que
serían tan o más graves que algunos de los previstos en el art. 174.
Analizaremos a continuación, cada uno de los casos.
Inciso 1: ESTAFA DE SEGURO O PRÉSTAMO A LA GRUESA

Sufrirá prisión de dos a seis años:

1) El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un
provecho ilegal en perjuicio de un aseguradoro de un dador
de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa
asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estén
asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo
a la gruesa.
La doctrina entiende que se trata de un fraude especial en el cual el ardid

es la conducta de incendiar o destruir la cosa asegurada o la nave o su carga o
los fletes asegurados o sobre los cuales se ha realizado un préstamo a la gruesa.
No es necesario que se produzca la pérdida total de la cosa, bastaría con la pér-
dida parcial si alcanza a constituir el daño indemnizable o la circunstancia que
según el contrato de préstamo a la gruesa, hace improcedente la reclamación
de la devolución de la suma prestada.
El seguro es el contrato por el cual el asegurador se obliga mediante una
prima o cotización a resarcir un daño cumplir la prestación convenida si ocurre el
evento previsto. El préstamo a la gruesa es un contrato por el cual una persona
da a otra cierta suma de dinero sobre objetos expuestos a riesgos marítimos, bajo
la condición de que, si los objetos perecen, el dador pierde la suma prestada; por
el contrario, si llegan a buen puerto, el tomador debe devolver la suma prestada
más un premio estipulado.
586
Es discutido el momento de la consumación de esta figura, ya que, mientras

algunos sostienen que se produce cuando el autor incendia o destruye la cosa,””
otros sostienen que recién se consuma cuando se produce el perjuicio.”?
Considero correcta la primera postura, ya que el texto no exige que se
concrete el perjuicio patrimonial, sólo el acto de incendiar o destruir. De este
modo, se trataría de una figura de peligro (para el bien jurídico propiedad) y
no de lesión.
Inciso 2: CIRCUNVENCIÓN DE INCAPACES
El art. 174 inc. 2 C.P., establece:
El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia

de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal,
para hacerle firmar un documento que importe cualquier
efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea
civilmente nulo.
No se trata de un supuesto de fraude ni de abuso de confianza, sino de

un abuso de situación: el aprovechamiento por parte del sujeto activo, de las
necesidades, pasiones o inexperiencia del menor o incapaz.?**
741 En este sentido, CREUS, MORENO, NÚÑEZ. Citados por DONNA, ob. cit., p. 517.
El argumento de estos autores es que, por la forma de estar redactada la figura penal,
bastaría con l* conducta típica de incendiar o destruir para procurarse el provecho ile-
gal. Se trataría de una figura con un elemento subjetivo especial (de intención interna
trascendente) que no necesariamente debe darse objetivamente.
762
Entre estos, DONNA (ob. cit., p. 518). Estos autores, sostienen que se trata de una
estafa, y como tal necesariamente debe causar el perjuicio patrimonial, recién en ese
momento estaría consumado el delito,
165 Según la interpretación mayoritaria de la doctrina penal, no es necesario que el sujeto
pasivo actúe bajo error o engañado, sino que bastaría que haya sido llevado por sus
pasiones, necesidades o inexperiencia, que son aprovechadas por el autor. Por eso no
se trataría de una estafa,
Sin embargo, en minoría, Zaffaroni sostiene que sí debe existir engaño y todos los ele-
mentos de la estafa. (ZAFFARONTI, Eugenio Raúl, Circunvención o abuso de menores
e incapaces, p. 146, Ed. Ediar, 1996).
587
El abuso significa la explotación del menor grado de conocimiento del

sujeto pasivo. Menor es el que no alcanzó la edad fijada por la ley civil, incapaz
es el que al momento del hecho se encuentra afectado por disminuciones de
su inteligencia, voluntad o juicio que lo prive o disminuya el discernimiento.
La conducta típica es lograr que la víctima firme un documento que importe
cualquier efecto jurídico (siempre de carácter patrimonial)'* en daño de él o de
otro, aunque el acto sea civilmente nulo.
El delito se consuma con la firma del documento, no hace falta que se
produzca el perjuicio económico efectivo.
Es un delito doloso, lo cual presupone el conocimiento por parte del autor
de todos los elementos objetivos del tipo penal, entre ellos, que se trata de un
menor o incapaz.
Inciso 3: DEFRAUDACIÓN POR EL USO DE PESAS O MEDIDAS

FALSAS
El art. 174 inc. 3 del C.P. establece:
El que defraudare usando de pesas o medidas falsas.
Es una forma especial de estafa que se caracteriza por la especialidad del

ardid empleado: usar pesas o medidas falsas. Se considera una especie agravada
de la defraudación del art. 173 inc. 1.
Es necesario que el autor use pesas o medidas falsas como si fueran exactas,
para inducir en error a la víctima respecto a lo que le da o sobre lo que recibe de ella.
El delito se consuma cuando se produce el perjuicio patrimonial.
Inciso 4: FRAUDE CON MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN

764 La ubicación del delito entre los delitos contra la propiedad, llevan a exigir esta afec-
tación específica. Podría tratarse del reconocimiento de una deuda, liberación de una
obligación,
588
El empresario o constructor de una obra cualquiera o el

vendedor de materiales de construcción que cometiere, en
la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un
acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de
las personas, de los bienes o del Estado.
Se trata de una estafa especial, y presupone la existencia de un contrato de

construcción de obra u operación de compraventa de materiales de construcción.
Es necesario que la deficiencia de los materiales que se entregan o la
ejecución de la obra, genere un peligro real para la seguridad de las personas,
de los bienes o del Estado, de lo contrario podría ser sólo una estafa genérica
del art. 172 C.P.
Sujetos activos del delito son los empresarios, constructores o vendedores
de materiales de construcción. sujeto pasivo es el propietario de la obra o el
empresario o propietario (si el sujeto activo es el vendedor).
Para la consumación del delito es necesario el perjuicio patrimonial, como
todo acto de estafa. El tipo penal exige, además, la capacidad de poner en peligro
la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado,”% y este dato es el que
diferencia la figura del art, 172,
IncisO0 5: FRAUDE EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA
El art. 174 inc. 5 del C.P. establece:
El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración

pública.
763 Esto ocurre cuando por las deficiencias de los materiales o de la ejecución surge la
posibilidad de que la destrucción de las obras cause daños materiales a bienes o personas
indeterminados o que amenacen la seguridad del Estado. Con respecto a la seguridad
del Estado no hay acuerdo en la doctrina penal. algunos entienden esa seguridad del
Estado como el daño al patrimonio del Estado (Soler), y otros entienden que se trata
de peligro para la soberanía o estabilidad territorial (Núñez).
589
Entiende la doctrina penal argentina que se trata de una agravante en

función del sujeto pasivo de la defraudación, y que el artículo se refiere no
solamente a la estafa (fraude) sino a todas las modalidades de defraudación:
fraude, abuso de confianza y abuso de situación, siempre que el sujeto pasivo
sea la administración pública.
Esta interpretación es cuestionable, ya que se estaría afectando el principio
de legalidad. Si el texto se refiere exclusivamente al fraude, no se podría extender
a los supuestos de abuso de confianza o abusos de situación.
Los requisitos serán los mismos que los del art. 172, sólo que el damni-
ficado”* debe ser la administración pública nacional, provincial o municipal.
Hay que diferenciar este delito de los casos de fraude fiscal contra la ad-
ministración pública, ya que en esos supuestos existe una normativa específica
(delitos de fraude fiscal).
INCISO 6: VACIAMIENTO DE EMPRESAS

El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento

de un establecimiento o explotación comercial, industrial,
agropecuaria, minera o destinado a la prestación de
servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o
fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas,
productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u
otros bienes de capital.
El delito de vaciamiento de empresas estaba previsto en la Ley N*20,8407”

(año 1974) que fue derogada por la Ley N* 25.602 (2002). Esta ley incorporó
16 Recordemos que el damnificado en la estafa es el sujeto que sufre el perjuicio patrimo-

nial, mientras que el sujeto pasivo siempre será una persona física que teniendo poder
para disponer en representación de la administración, caiga en error.
767 La llamada “Ley de subversión económica”. En esa ley, el bien jurídico protegido era
el orden público, la paz social y seguridad. En el art. 6? de la ley se establecía: “Será
reprimido con prisión de dos a seis años y multa de setenta y cinco mil a cinco millones
de pesos, si no resultare un delito más severamente penado, el que, con ánimo de lucro,
o maliciosamente, con riesgo para el normal desenvolvimiento de un establecimiento o
explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de
590
el inciso 6 al art. 174 con una redacción similar a la vigente en aquella ley del
año 1974,7%
La figura penal tiene como finalidad evitar que ciertos empresarios, ocultos
bajo la personalidad jurídica de un tipo societario, logran hacer imposible las
expectativas de sus acreedores, vaciando o afectando de cualquier manera el
desenvolvimiento de su empresa.
El inciso 6 prevé dos conductas típicas: por un lado, afectar maliciosamente
el normal desenvolvimiento de la empresa (establecimiento o explotación co-
mercial, industrial, agropecuaria, minera o de servicios). Por otro lado, disminuir
el valor de materias primas, productos y bienes de capital de la empresa.
En el primer caso, es necesario, como presupuesto, que exista una empresa
con un desenvolvimiento normal”” y la existencia de una relación jurídica por la
cual se encuentre pendientes de cumplimiento deudas por parte de la empresa,
que es lo que da origen al crédito.
La conducta de afectar el normal desenvolvimiento de la empresa significa
alterar o perturbar el desarrollo de la actividad estándar corriente y uniforme
que supone la naturaleza del negocio de acuerdo a sus antecedentes. No hace
falta que se interrumpa el desarrollo de la actividad empresarial, basta con
volverla anormal.
servicios, enajenare indebidamente, destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare

o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier
naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital o comprometiere injustifica-
damente su patrimonio. Las penas señaladas se agravarán en un tercio: a) Si el hecho
afectare el normal suministro o abastecimiento de bienes o servicios de uso común;
b) Si condujere al cierre, liquidación o quiebra del establecimiento o explotación. Las
penas se elevarán en la mitad: a) si el hecho causare perjuicio a la economía nacional;
b) Si pusiere en peligro la seguridad del Estado”.
768 Palacio Laje explica que la introducción del inciso 6 del art. 174 fue una forma de
“compensación” a los legisladores que se oponian a la derogación de la Ley N? 20,840.
Esta derogación habia sido impuesta por el Fondo Monetario Internacional para “afian-
zar la seguridad jurídica”. (Ver PALACIO LAJE, Carlos, Delitos de vaciamiento de
empresas, p. 28, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2002).
760
Ello implica “la conjugación de una serie de elementos vinculados: organización ju-
rídica, administrativa y de contralor; capital, aportes, recursos genuinos y financieros,
estudios de costos, riesgos y rentabilidad empresaria”, Ver SARMIENTO GARCÍA,
Luis Eduardo, Vaciamiento de empresa y subversión económica, p. 25, Ed. Ediciones
Juridicas Cuyo, Mendoza, 1981.
591
El sujeto activo no es cualquier persona, sino aquél que tenga representa-

ción jerárquica y poder de decisión dentro de la empresa. Es un delito doloso,
y por ello, el autor debe conocer la existencia de una relación jurídica que
obliga a afrontar deudas hacia terceros y que sepa que está afectando el normal
desenvolvimiento de la empresa. Todo ello además de un elemento subjetivo
especial: maliciosamente, es decir que debe tener la intención de hacerlo para
afectar la actividad empresarial.
En la segunda parte, el inciso señala la conducta de destruir, dañar, ha-
cer desaparecer, ocultar o fraudulentamente disminuir el valor de materias
primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas equipos u otros bienes
de capital. Son aplicables los elementos señalados en relación a la primera
modalidad delictiva.
PENA ACCESORIA
El art. 174 último párrafo C.P. establece:
En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable,

si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además
inhabilitación especial perpetua.
En el art. 77 se define:
Por los términos funcionario público y empleado público,

usados en este código, se designa a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicas sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente.
La doctrina entiende que no es necesario que el sujeto haya actuado en

ejercicio de esa función pública, y menos que se haya abusado de su condición.
El motivo de la agravante en estos casos es el mayor deber que tiene el empleado
o funcionario público con la administración.
592
4, DEFRAUDACIONES ATENUADAS
La doctrina en general considera que en el art. 175 se prevén una serie

de supuestos de defraudaciones atenuadas. Si bien las tres primeras figuras
(incisos 1 a 3) pueden tener características de la defraudación, el inciso 4 no se
compadece con esa forma delictiva.
Veremos a continuación, los distintos supuestos previstos en el art. men-
cionado.
APROPIACIÓN ILÍCITA DE COSA PERDIDA O TESORO
Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:

1) El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca
o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
prescripciones del código civil.
Es un supuesto de defraudación y no de hurto, No es hurto porque el autor

no se apropia de la cosa quitándola de la tenencia de un tercero, sino que lo
hace abusando de la situación de haberla encontrado, frustrando de ese modo
el derecho del propietario que la ha perdido o del dueño del lugar donde se
encontró el tesoro.
La cosa o el tesoro deben haber sido encontrados (por casualidad o porque
se la buscó intencionalmente). No se configuraría este delito, sino hurto en el
caso del que busca en representación del propietario de la cosa perdida o del
dueño del lugar donde está el tesoro. También sería hurto el caso de quien se
apropia de la cosa hallada por un tercero.
Cosa perdida es toda cosa mueble que salió involuntariamente de la te-
nencia del propietario o de quien la tenía por él, sin que se sepa dónde está, o
en caso de que sí se sepa dónde está, que no pueda llegar a ella.” No es cosa
perdida la que ha sido extraviada por el propietario dentro del propio ámbito
en que se ejerce la tenencia. Ejemplo: el dueño no encuentra su reloj dentro de
su casa y la empleada doméstica que sí sabe dónde está, se lo lleva,
70 Las reglas en relación a la cosa perdida, están previstas en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación en los arts. 1955 y 1956,
393
También podría tratarse de un tesoro,””* que según las reglas de la ley civil
debe ser compartido entre quien lo encuentra y el dueño del lugar.
La conducta típica es apropiarse de la cosa perdida o de la parte que no
le corresponde al descubridor del tesoro, sin observar las prescripciones del
código civil, En cuanto al concepto de apropiación significa el adueñarse de la
cosa realizando actos de dueño (vender, destruir, regalar) o reteniéndolas sin
cumplir las obligaciones que le impone la ley civil.
El delito se consuma con la realización de esos actos de apropiación o con
la retención del tesoro más allá de lo impuesto por la ley civil.
INCISO 2: APROPIACIÓN POR ERROR O CASO FORTUITO
El art, 175 inc. 2 C.P, establece:
El que se apropiare de una cosa ajena, en cuya tenencia

hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso
fortuito.
Se trata de una defraudación por abuso de situación. A diferencia del caso

anterior, en este supuesto el autor entra en la tenencia de la cosa por error o
caso fortuito y luego se apropia de ella.
La conducta típica también es apropiarse, realizando sobre la cosa actos
propios de dueño o reteniendo la cosa después del tiempo en que pudo ser
restituida normalmente.
El error que lleva a la tenencia de la cosa del autor puede provenir del
mismo sujeto activo del delito, de la víctima”? o de un tercero.
Ejemplos:
Tesoro es todo objeto de valor sin dueño conocido, guardado por el hombre, oculto
o enterrado en un inmueble, de creación antigua o reciente, a excepción de objetos
puestos en sepulcros o en lugares públicos destinados a la sepultura de los muertos.
Según el art. 1951 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se debe dividir
en partes iguales con el dueño del lugar.
En este caso, al igual que en el caso del error del tercero, es necesario que ese error
no haya sido provocado por el autor, ya que, de ser así, estariamos en un supuesto de
estafa.
594
a) Cuando termina la clase, A toma el Código Penal que cree es suyo y

lo lleva a su casa. Al llegar a su casa, se da cuenta de que no era el suyo porque
puede ver en el interior el nombre de un compañero de clase. Sin embargo, se
queda con él.
b) Arecibe el vuelto de más sin darse cuenta. Minutos más tarde, al darse
cuenta del error del dueño del negocio, decide quedarse con el dinero que no
le correspondía.
Por caso fortuito se entiende todo hecho humano involuntario?” o de los
animales”” o de la naturaleza. ”*
La consumación del delito se da cuando el autor realiza actos de apode-
ramiento al quedarse con la cosa sin devolverla. Es un delito doloso, por ello
el autor debe saber que se está apropiando de una cosa ajena a la que accedió
por error o caso fortuito.
Inciso 3: DISPOSICIÓN ILEGAL DE OBJETO PRENDADO
El que vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la

apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales.
En este caso se sanciona la acción del acreedor prendario que, aun teniendo
derecho a liquidar la prenda por falta de pago, la vende, se la apropia o dispone
de ella sin cumplir las formalidades prescriptas por la ley.
Sujeto activo es el acreedor prendario sobre la que se prestó dinero, y sujeto
pasivo es el deudor de la obligación.
Este delito se puede confundir con la retención indebida del art. 173 inc. 2,
pero la incorporación de la figura en este artículo es una ayuda para diferenciar-
las. Esta figura no se aplica toda vez que el sujeto vende la cosa o se apropia de
ella antes del vencimiento de la prenda, sino que solamente es aplicable cuando
ese procedimiento se adopta como medio para cobrarse algo que realmente ya
era debido. Únicamente se puede cometer este delito cuando el acreedor tiene
el derecho de hacer efectiva la garantía constituida por la prenda ante el incum-
plimiento de las obligaciones por parte del deudor. En cambio, si el acreedor
713 Desde el edificio se cae la ropa a la casa del vecino, que no la devuelve.
74 El perrito se escapa de la casa y entra a la del vecino, que no lo devuelve.
775 El fuerte viento lleva las toallas a la casa del vecino, que no las devuelve,
595
dispone del objeto prendado, haciendo imposible su restitución, o si lo retiene

cuando el deudor ha cumplido ya totalmente con sus obligaciones, entonces el
delito aplicable es el art, 173 inc. 2, con pena mayor.
El delito se consuma con la transferencia de la cosa para su venta a un
tercero, con la realización del acto que importe apoderamiento o disposición.
INciso 4: DESNATURALIZACIÓN DE CHEQUE

El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a

título de documento, crédito o garantía por una obligación
no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco.
La razón de ser de esta figura penal se relaciona con la sanción del cheque
sin fondos. Al sancionarse la emisión de cheque sin fondos, se comenzó a utilizar
como método de garantía del prestamista, la exigencia de un documento que
además de las consecuencias civiles, implicara también consecuencias penales
para el deudor en caso de no cumplir,””*
Se cuestiona la introducción de esta figura dentro de las defraudaciones,
ya que tiene más relación con la usura.
El delito consiste en exigir o aceptar el cheque o giro a título de documento,
crédito o garantía, no como instrumento de pago, sino como documento que
pueda ser empleado como medio compulsivo para amenazar con la denuncia
penal. Por eso es necesario que se trate de una obligación no vencida. No es
necesario que el cheque o giro carezca de fondos en el momento de ser librado,
el momento importante es el del vencimiento.
El delito no se consuma con la mera exigencia o aceptación del documento,
sino con su recepción por parte del acreedor, ya que recién en ese momento
nace el peligro para el patrimonio.
Es un delito doloso que exige un elemento subjetivo especial: a sabiendas.
Se entiende que el código se refiere al conocimiento de que se está utilizando el
cheque con funciones distintas a las cuales fue originalmente creado.
76 Se desnaturaliza el documento porque no se lo considera como instrumento de pago,

sino que se lo convierte ilegalmente en un instrumento de seguridad,
596
CAPÍTULO IV BIS: USURA
1. LA USURA
El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la

inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer,
en cualquier forma, para sí o para otro, intereses y otras
ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con
su prestación u otorgar recaudos o garantías de carácter
extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y
con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil.
La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere,
transfiriere o hiciere valer un crédito usurario.
La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de
pesos quince mil a pesos ciento cincuenta mil, si el autor fuere
prestamista o comisionista usurario profesional o habitual.
A. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y NATURALEZA DE LA FIGURA
La figura de usura fue incorporada al Código Penal argentino en el año

1971, por Ley N* 18,934, El bien jurídico protegido es la propiedad que puede
verse afectada por las exageradas obligaciones que asume el sujeto pasivo.
No se trata de una defraudación, ya que no existe engaño ni error en la
víctima, sino un abuso de las necesidades, ligereza o inexperiencia del obligado.
Es un supuesto de abuso del derecho.
B. EL TIPO OBJETIVO
Las necesidades de las que habla la ley deben referirse a necesidades ma-
teriales, como la alimentación, vivienda familiar, atención de una enfermedad,
etc., y no a la simple intención de obtener el dinero para hacer negocios. Es
irrelevante el motivo por el cual el sujeto pasivo llegó al estado de necesidad
597
y ese estado de necesidad puede ser propio o de un tercero a quien el sujeto

quiere solventarle la situación.”
La ligereza del deudor implica una conducta irreflexiva, poco meditada o
carente de cuidado por su parte. En estos casos el sujeto pasivo no medita sobre
las consecuencias de su acción.
Inexperiencia es la falta de conocimientos con relación al negocio, por
inmadurez o falta de familiaridad. Pero si la víctima es un incapaz, correspon-
dería aplicar el art. 174 inc. 2 que es una figura más grave.
El aprovechamiento se refiere a beneficiarse o lograr que otro se beneficie,
con la entrega o promesa de intereses y otras ventajas pecuniarias despropor-
cionadas, recaudos o garantías de carácter extorsivo.”*
Las acciones típicas son hacerse dar o hacerse prometer intereses o ventajas
pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación o recaudos o
garantías de carácter extorsivo. Esos recaudos o garantías de carácter extorsivo
se deben entender en la acepción vulgar, y no técnica, del concepto de extorsivo,
es decir como sinónimo de apremiante, coactivo, presionante o compulsivo.””
Se consuma el delito cuando el acreedor recibe la ventaja desproporcionada
o se le entrega el objeto que constituye la seguridad extorsiva, o cuando se realiza
el pacto de la ventaja o constitución de la garantía de manera que sea ejecutable.
C. NEGOCIACIÓN DE CRÉDITO USURARIO

En la segunda parte del artículo se prevé la negociación de crédito usurario.
En este caso, la acción típica es adquirir el crédito, transferirlo o hacerlo valer.
Adquiere quien se convierte en titular de él, lo transfiere quien interviene
para trasladar su titularidad de una persona a otra, lo hace valer quien exige el
cumplimiento al deudor o procura hacerlo efectivo por otro medio.
En este supuesto, la figura se consuma con la realización de las acciones
sin necesidad de la producción de un resultado.
El supuesto de necesidad es comprensivo de todos aquellos supuestos en que la vícti-

ma, por carencia de fondos se ve en el trance de procurárselos a cualquier precio y de
aceptar cualquier imposición de la voluntad de quien los facilita.
718 SOLER, ob, cit., p. 476.
7% SOLER, ob, cit., p. 477.
598
D. TIPO SUBJETIVO Y AGRAVANTE
En todos los casos de las figuras se exige dolo de parte del autor. Especial-
mente en la negociación del crédito usurario se exige un elemento especial: “a
sabiendas”. Ello significa que el autor conozca el carácter del crédito usurario.
En la tercera parte del artículo, se agrava la figura si el autor fuere pres-
tamista o comisionista usurario profesional o habitual. La agravante parece
afectar el principio de derecho penal de acto, ya que considera como motivo
de agravación, una característica personal del autor.
CAPÍTULO V: QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES

PUNIBLES
Entre los artículos 176 a 180, el Código Penal prevé una serie de figuras
vinculadas con los quebrados punibles: la quiebra fraudulenta (art. 176), la quie-
bra culpable (art. 177), el concurso civil fraudulento (art. 179) y la connivencia
dolosa o maliciosa entre el deudor y un acreedor (art. 180).
Sobre el bien jurídico protegido no existe un acuerdo en la doctrina penal,
ya que mientras algunos consideran que es la propiedad, otros hacen referencia
a la fe pública y otros a la intangibilidad del patrimonio del deudor como prenda
común de los acreedores.
1. QUIEBRA FRAUDULENTA
Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión

de dos a seis años e inhabilitación especial de tres a diez
años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de
sus acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos
siguientes:
1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas;
599
2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera

tener, substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere
a la masa;
3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
Sujeto activo es el comerciante declarado en quiebra por decisorio

irrevocable,”” mientras que el sujeto pasivo es la masa de acreedores. El pro-
blema que existe actualmente, luego de la derogación del Código de Comercio
es concretar el significado de comerciante, ya que se entendía un elemento
normativo del tipo que remitía al art. 1? del Código de Comercio. Como ahora
el Código Civil y Comercial no define al comerciante, deberíamos preguntarnos
qué se entiende por comerciante en los términos del art. 176. Entiendo que de-
bería seguir entendiéndose por comerciante a aquel que realice con habitualidad
y profesionalidad actos de comercio.
Las conductas típicas son:
1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas: simular
implica aparentar una erogación que no existe, sea en forma total o
parcial. Supone la enajenación o erogación el que menciona o presenta
como efectivamente realizada la que no fue hecha.
2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener: en el
caso de que hayan salido bienes del patrimonio sin que se justifique
su destino.”
3) — Sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa: sustraer
la cosa quiere decir sacarla o apartarla del alcance de los acreedores
y debe referirse a cosas (dinero, títulos, documentos, efectos) pero
no derechos.
4) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor: esta conducta
afecta el principio de igualdad de acreedores ante la masa de bienes
70 Es discutible si la declaración en quiebra es un elemento del tipo objetivo, o una

condición objetiva de punibilidad. Lo cierto es que necesariamente debe existir para
la configuración del delito.
781 Donna cuestiona esta modalidad por su posible inconstitucionalidad por contrariar
el artículo 18 CN, en cuanto obliga al imputado a probar que no fue autor del delito,
cuando la regla constitucional es la contraria: una persona es inocente hasta tanto una
sentencia condenatoria pruebe lo contrario. En este sentido, la figura es asimilable al
art, 268 (2) del C.P. argentino, muy cuestionado desde esa norma constitucional,
600
del deudor, al otorgarse ventajas indebidas a uno de ellos, se perjudica

al resto, quienes verán reducido el activo a repartir.
Es un delito doloso, a diferencia de la figura que veremos a continuación.
2. QUIEBRA CULPABLE
Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un

mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años,
el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y
perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con
relación al capital y al número de personas de su familia,
especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o
cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
En este caso, es necesario que la conducta (dolosa o culposa)”* del autor

haya causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores.** Los hechos
descriptos en la figura penal deben haberse realizado antes de la declaración
de la quiebra, los actos posteriores a ella, aunque disminuyan el patrimonio,
no son punibles.
Es necesario también, como elemento del tipo penal, el perjuicio a los
acreedores, es decir una real situación de insolvencia del comerciante que im-
pida a sus acreedores satisfacer sus créditos en la forma que se había pactado.
La enumeración de las conductas del artículo 177 es meramente ejemplifi-
cativa, ya que termina haciendo referencia a “cualquier otro acto de negligencia
o imprudencia manifiesta”. De modo que, no solamente los actos que están enu-
782 Laexpresión “culpable” tiene su origen en la consideración de las leyes comerciales

que hablaban de quiebra “culpable”, lo que no se identifica necesariamente con una
conducta culposa (imprudente, negligente). En el art. 177 se identifican conductas
dolosas y culposas en la primera parte, y conductas culposas al final,
183 CREUS, Quebrados y otros deudores punibles, p. 114, Ed. Astrea, Bs. As., 1993,
601
merados allí serían conductas típicas, sino también cualquier otro efectuado con
negligencia o imprudencia y que cause la quiebra, perjudicando a sus acreedores.
Ahora bien, es necesario aclarar que no todos los supuestos mencionados
en el art, 177 se refieren a conductas culposas. No debe confundirse la expresión
quebrado culpable que utiliza el legislador, como casos necesariamente de im-
prudencia, descartando otros supuestos dolosos. Son supuestos de imprudencia
o negligencia los de la última parte, sin duda.
Ahora bien, en relación a los primeros supuestos mencionados por la ley,
se puede entender que se refiere también exclusivamente a casos culposos,?*
como sostiene un sector de la doctrina penal,
Particularmente, considero que se refiere a supuestos dolosos”** en esa pri-
mera parte, y a los casos de imprudencia o negligencia en la última. Debemos
784
DONNA (ab. cit., p. 679) siguiendo a Bacigalupo, sostiene que los supuestos culposos
solamente serian los de la última parte, ya que entiende que los casos mencionados en
la primera parte del artículo serian dolosos necesariamente.
Del mismo modo que Donna, llegaríamos a interpretar que el art. 177 prevé los casos
de quiebra dolosa siempre que se den las acciones de la primera parte del artículo, y
sería culposa si se diera cualquier conducta (incluyendo los supuestos de la primera
parte del artículo) que sea manifiestamente negligente o imprudente,
No sería razonable que el código sancione solamente esos casos con culpa y no con
dolo. Por lo demás, obsérvese que en la primera parte no se hace referencia a la fórmula
característica de la imprudencia (“negligencia, imprudencia, impericia, incumplimiento
de los deberes a su cargo”) que si se menciona (y sólo) en la última parte. La creencia
de gran parte de la doctrina penal argentina de que en la primera parte el artículo se
refiere a supuestos culposos proviene -muy probablemente- de la confusión del título
quiebra culpable, a partir de la cual, la expresión culpable pretende identificarse con
culposa. Pero ya se ha explicado que la expresión culpable no ha sido usada aquí con
referencia al delito culposo, sino a la quiebra culpable, que en la legislación comercial
de la época era una categoría dentro del derecho comercial con connotaciones que nada
tienen que ver con la imprudencia. Por lo demás, en un sistema causalista de la teoría
del delito (imperante durante la primera mitad del siglo XIX) culpable podría significar
doloso o culposo, ya que eran las formas de culpabilidad,
No creo que la interpretación que aquí se propone -que coincidiría en gran parte con la
sostenida hace tiempo por Bacigalupo y en tiempos más recientes por Donna- afecte el
principio de legalidad como sostienen algunos (por ejemplo, Ricardo FAVAROTTO,
en Código penal Comentado; Asociación Pensamiento Penal; disponible en www.pen-
samientopenal.com.ar) sin darse cuenta de que exigir dolo para sancionar una conducta
es más restrictivo de la punición que exigir simplemente imprudencia. El principio de
legalidad no se afecta cuando simplemente se hace una interpretación diferente a la
que parece surgir de la letra expresa de la ley, sino cuando esa interpretación sería más
perjudicial al imputado, único destinatario de las garantias constitucionales,
602
considerar que en todo supuesto doloso está incluida la forma culposa también,”*
es por ello que la primera parte se refiere a la causación dolosa o culposa de la
quiebra, siempre que se perjudique a los acreedores y se configure una de las
conductas especiales mencionadas allí. Esas conductas son:
Gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su
familia son los que exceden los gastos normales de atención a las necesidades
personales del autor y su familia con relación a su capital.”
Especulaciones ruinosas son las que tienen por finalidad obtener ganancias
arriesgando el propio patrimonio. Es ruinosa cuando el riesgo es extraordinario.
Juego es el de azar o habilidad, realizado por dinero o arriesgando el
patrimonio.
Abandono de los negocios es el descuido o desinterés por atenderlos.
El delito se consuma con la declaración de quiebra firme.
3, RESPONSABILIDAD POR LA QUIEBRA DE UNA

SOCIEDAD O PERSONA JURÍDICA
Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o

de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere
abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un
banco u otra entidad financiera, todo director, síndico,
administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o
gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco
o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador
o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado
a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los
786
La figura dolosa es igual a la culposa, sólo que se agrega el aspecto subjetivo que es
el dolo: el conocimiento (y voluntad, según algunos) de los elementos objetivos del
tipo penal.
No sería razonable un gasto de una cosa de lujo que no es necesaria, aunque sí sería
razonable el gasto de una gran suma de dinero para afrontar una enfermedad de un
familiar.
603
artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra

fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena
será reprimido el miembro del consejo de administración
o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de
vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa
o mutual.
En el artículo se contempla el caso de quiebra de una persona jurídica,

y siguiendo el principio de que las sociedades no pueden cometer delitos, se
sanciona la conducta de las personas físicas que menciona la norma de modo
taxativo, siempre que se den los requisitos de cooperación a la ejecución de los
actos mencionados en los artículos anteriores.
Se trataría de una excepción más a las reglas de la participación criminal,
que en la parte general del código distingue según sea una participación nece-
saria o cualquier otra forma de cooperación, con penas distintas. En este caso,
tanto la participación necesaria, como la simple cooperación se sancionan con
igual pena. Quedan excluidos de esta disposición los instigadores y los simples
cómplices que prestan un auxilio posterior al hecho, ya que no participan en
la ejecución.
Es necesario el dolo del sujeto, ya que no puede haber participación culposa.
En caso de tratarse de una conducta culposa causante de la quiebra, habrá que
analizar si estaría en el supuesto del art. 177.
4, CONCURSO CIVIL FRAUDULENTO
El art. 179 C.P. primera parte, establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor

no comerciante concursado civilmente que, para defraudar
a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los
actos mencionados en el artículo 176.
Como el sujeto no comerciante no puede ser autor del delito de los arts.
176 0 177 C.P., existe esta figura para ellos, teniendo en cuenta el procedimiento
concursal (concurso civil) correspondiente al deudor no comerciante.
604
Autor del delito sólo puede ser el sujeto no comerciante concursado ci-
vilmente. La doctrina penal entendía que el auto de apertura del concurso civil
equivalía en este caso a la declaración de quiebra del art. 176 y cumplía las
mismas funciones como presupuesto del delito.
El problema que existe en relación a esta figura penal, se vincula con
la autoría, ya que las sucesivas leyes comerciales, en materia de quiebras y
concursos, ha llevado a que no exista actualmente un concursado civilmente,
sino un deudor no comerciante declarado en quiebra. En concreto: no puede
existir un sujeto (no comerciante) concursado civilmente. La pregunta, a partir
de esta modificación, es: ¿se puede reemplazar el concursado civilmente por el
no comerciante declarado en quiebra, según lo denomina la nueva ley?
Un sector de la doctrina penal interpreta que si se puede y sería lo que
corresponde, por tratarse de una ley penal que se remite a la ley especifica en
materia comercial. De ser así, todo cambio sufrido en esa legislación específi-
ca debe tenerse como complemento de la figura penal, salvo que plantee una
incongruencia tan importante que quite todo sustento a la ley que remite.”
Otro sector considera que este delito ya no existe, al no poder encontrar
un sujeto activo tal como lo exige la ley penal. Al no existir un no comerciante
concursado civilmente, no puede haber tipo penal.*”
5. INSOLVENCIA FRAUDULENTA
El art. 179 C.P. segunda parte, establece:
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que

durante el curso de un proceso o después de una sentencia
condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare,
78 Éstaesla interpretación que hace CREUS en su Quebrados y otros deudores punibles,

ob. cit, p. 164, En el mismo sentido, siguiendo a CREUS, DONNA, ob. cit., p. 690,
En palabras de Creus: “si el código penal se remite -expresa o implícitamente- a una
ley que es derogada (en el caso se trataría del art. 310, ley 19551, derogado por la ley
22917), se entiende que la remisión queda hecha a la nueva ley, salvo que plantee una
incongruencia tan importante que quite todo sustento a la ley que remite”. Ob. cit., p.
164.
78% En este sentido, BUOMPADRE y Aboso, citados por PARMA, en ob, cit., p. 458.
605
ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o

fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las
correspondientes obligaciones civiles.
A. ANTECEDENTES DE LA FIGURA Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La figura de insolvencia fraudulenta fue introducida al Código Penal por la
Ley N? 17.567 y según la exposición de motivos de dicha ley, tenía por finalidad
“cubrir un vacio”, ya que se sanciona
una forma gravísima de inconducta que ciertamente rebasa los límites
de una mera deslealtad procesal, para asumir verdaderos caracteres de
fraude, pues consiste en disminuir maliciosamente o en hacer aparecer
como disminuido un patrimonio, frustrando así el cumplimiento de una
obligación demandada o en vías de ejecución.7%
Sostiene Creus que en nuestro sistema hubiera sido más correcto llamar a
esta figura frustración del cumplimiento de obligaciones civiles.?” Sin embargo,
se impuso en la doctrina la denominación original de la exposición de motivos,
El bien jurídico protegido es la propiedad del acreedor que es el sujeto
pasivo del delito. Esa propiedad resulta afectada porque la conducta del deudor
impide satisfacer en su totalidad el crédito del que aquél es titular, al menoscabar
la integridad del patrimonio.
Se cuestiona también la inclusión de la figura entre los quebrados punibles,
ya que no se trata de un supuesto de quiebra o concurso del deudor.
B. TIPO OBJETIVO
La conducta típica es frustrar, en todo o en parte, el cumplimiento de las

correspondientes obligaciones civiles. Lo que se frustra es el cumplimiento de
0 Exposición de motivos de la ley, cit. por NAVARRO, G. en /nsolvencia fraudulenta,

p. 17, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004,
Continúa la Exposición de motivos, señalando: “No se trata de reimplantar la prisión
por deudas; la disposición no castiga al que no cumple porque no puede, sino al que
no cumple queriendo aparentar que no puede”.
1 CREUS, Quebrados y otros deudores punibles, ob. cit., p. 192.
606
la sentencia que declara la existencia y exigibilidad de la obligación. Por ello,

es necesaria la sentencia firme que declare la existencia de la obligación por
parte del deudor.
Los medios para frustrar el cumplimiento de las obligaciones son la des-
trucción, inutilización, el daño o la ocultación de bienes del patrimonio.
Debe tratarse de una acción maliciosa, lo cual implica la intención de
perjudicar el crédito del acreedor, haciendo imposible su concreción.
También se hace referencia a la disminución fraudulenta del valor de los
bienes que integran el patrimonio.
A diferencia de la insolvencia alimentaria fraudulenta del art. 2? bis, de
la Ley N? 13.944, en este caso las obligaciones cuyo cumplimiento se frustran
son las obligaciones civiles en general. En el caso de aquella ley específica, las
obligaciones que se frustran son las derivadas del derecho de familia, especí-
ficamente las obligaciones alimentarias. Llama la atención la diferencia en las
escalas penales entre estas dos figuras que tienen una estructura muy similar.
Además, la figura penal exige un elemento temporal, y es que la acción
debe realizarse en el curso de un proceso o después de una sentencia conde-
natoria. La ley se refiere al proceso judicial en el que se reclama precisamente
el cumplimiento de una obligación civil. Serían atípicos los actos realizados
antes o después del proceso (se considera conductas típicas las realizadas entre
el inicio del proceso hasta el cumplimiento de la sentencia).
El delito se consuma cuando se frustra el cumplimiento de la obligación
(en todo o en parte).
C. TIPO SUBJETIVO
El delito es doloso, por lo cual se requiere que el autor conozca los ele-
mentos objetivos del tipo mencionados: que se cursa un proceso que se realizan
algunas de las acciones mencionadas, de modo que se frustre el cumplimiento de
las correspondientes obligaciones civiles. La exigencia de “malicia” se refiere
a la intención del autor de insolventarse para no cumplir con sus obligaciones.
607
6. COLUSIÓN
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor

que consintiere en un concordato, convenio o transacción
judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con
un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales
para el caso de aceptación del concordato, convenio o
transacción.
La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director,
gerente o administrador de una sociedad anónima o
cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en
estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que
concluyere un convenio de este género.
En este artículo se prevén dos figuras penales, una en el primer párrafo

(Connivencia del acreedor) y otra en el segundo (Connivencia del deudor y
representante de persona jurídica).
Connivencia del acreedor: en este caso la conducta típica es consentir en un
acuerdo preventivo o resolutorio o en un convenio o transacción, en connivencia
con el deudor o un tercero que signifique el otorgamiento de ventajas especiales
para el sujeto si el acuerdo, convenio o transacción es aceptado en el juicio.
Es necesario que el sujeto acreedor convenga con el deudor o tercero ventajas
especiales para el caso de la aceptación del acuerdo, convenio o transacción, y
después preste su consentimiento válido en el juicio para que ese acuerdo sea
aceptado. Es una especie de “venta del voto” del acreedor al deudor o un tercero.
Comnivencia del deudory representante de persona jurídica: se trata es-
pecialmente la responsabilidad penal del deudor. En este caso, se sanciona la
“compra del voto” de parte del deudor.
Es diferente el momento consumativo en los dos casos, ya que la conducta
del deudor se consuma como delito al momento del acuerdo ilícito, mientras
que, a la conducta del acreedor de acordar, le sigue el voto favorable en el acto
procesal que corresponda.
608
CAPÍTULO VI: USURPACIÓN
En el Capítulo VI del Título de “Delitos contra la propiedad”, se prevén

delitos en los cuales el objeto de la acción es siempre un inmueble y se protege
concretamente los derechos reales que se ejercen sobre ellos de todos los actos
que impidan ese ejercicio o lo turben.
Se distinguen las figuras penales que se refieren a terrenos o a las aguas:
usurpación de inmuebles o usurpación de aguas.
1. USURPACIÓN DE INMUEBLES
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:

1) El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de
confianza o clandestinidad despojare a otro, total o
parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose
en él o expulsando a sus ocupantes;
2) El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble,
destruyere o alterare los términos o límites del mismo;
3) El que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o
tenencia de un inmueble.
El concepto de inmueble para la figura penal es el inmueble por naturaleza,

según lo describe el art. 225 del Código Civil.” Los inmuebles por accesión
no son objeto de la usurpación.”*
12 Elart 225 del Nuevo Código Civil y Comercial establece: “Inmuebles por naturaleza.
Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera
orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”.
Objeto del delito de usurpación sólo puede ser el suelo, ya que de quitarse las cosas
(orgánicas) incorporadas a él se convertiría en cosa mueble, objeto del hurto.
3 Art. 226 del Nuevo Código Civil y Comercial.
609
Lo que se protege en esta figura no es el dominio sobre el inmueble en sí,

sino la tenencia, posesión o cualquier otro derecho real que autorice la ocupa-
ción del inmueble.”*
A. USURPACIÓN POR DESPOJO
La conducta típica en este caso es la de despojar. Ello significa sacar de la

ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente. El despojo
debe tener por finalidad permanecer en el inmueble ocupándolo, y puede ser
total o parcial. En el primer caso (total) se priva al sujeto de todo el inmueble,
en el segundo (parcial) se lo priva de parte de la tenencia o posesión.
Los medios típicos son:
Violencia: significa la vis física del autor sobre las personas para vencer su
resistencia y poder ocupar el inmueble. Pero también se entiende por violencia
la fuerza en las cosas que impiden o dificultan la penetración invasiva o el
mantenimiento de su ocupación.
Amenazas: en el sentido del art. 149 bis C.P., que quedan desplazadas por
esta figura.
Engaño: cualquier presentación falsa de la realidad que provoca el error
en la víctima.
Abuso de confianza: el acto de abusar de la confianza que se le ha dado al
sujeto pasivo al permitírsele el ingreso al lugar, En este caso, el autor intervierte
el título (art. 1915 C.C, y C. N.).
Clandestinidad: es la ocultación de los actos de ocupación a las personas
que podrían oponerse a ella.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso el titular del
inmueble respecto del tenedor a título de locatario. Sujeto pasivo sólo puede ser
quien detente efectivamente la posesión, tenencia o cuasi-posesión del inmueble.
794 Según el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, hay posesión “cuando una
persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, compor-
tándose como titular de un derecho real, lo sea o no” (art. 1909).
En cambio, hay tenencia “cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor” (art.
1910).
610
El despojo usurpador se consuma cuando se produce el acto de invasión

del inmueble que constituye la ocupación, aunque los ocupantes anteriores
continúen en él, También se consuma cuando se expulsa a los ocupantes como
manifestación de ocupación; y cuando intervirtiendo o no el título, el autor que
está en el inmueble impide la actividad del sujeto pasivo que pretende continuar
con la ocupación que ejercía.
B. DESTRUCCIÓN O ALTERACIÓN DE LÍMITES

En este caso la conducta típica sería destruir o alterar los límites y términos
de un predio colindante por cualquier medio, para apoderarse de todo o parte
del inmueble vecino. Destruye el que de cualquier modo elimina los límites o
términos, sea deshaciéndolos, o quitándolos hasta hacerlos desaparecer. Altera
el que cambia de lugar los términos o límites, modificando la extensión del
lugar. Sujeto activo sólo puede ser el poseedor del inmueble vecino, respecto
del que se pretende modificar.
Se consuma cuando se logra destruir o alterar los términos o límites, de
manera que se anulen las delimitaciones de los inmuebles.
C. TURBACIÓN DE LA POSESIÓN O TENENCIA

Se trata de la restricción temporal o permanente del ejercicio de los derechos
que le corresponden al poseedor. Son ejemplos de este caso, el acto de cortar
cables de energía eléctrica o de obturar caños de agua corriente que llevan al
inmueble. No es suficiente con los actos molestos, es necesario que restrinjan
el ejercicio de la posesión.
En este caso, también es necesario que se utilice violencia o amenazas
como medio para llegar a la turbación.
2. USURPACIÓN DE AGUAS
Será reprimido con prisión de quince días a un año:

1) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio
611
a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos,

ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en
mayor cantidad que aquella a que tenga derecho;
2) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero
tuviere sobre dichas aguas;
3) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio
a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos,
arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera
referente al curso de ellas.
La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los
delitos expresados en los números anteriores, se rompieren
o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras
semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos,
canales o acueductos.
En estos casos, se considera el agua como inmueble (art. 1975 C.C. y C.N.)
es decir del flujo incorporado como parte del suelo. El agua que no se encuentra
en contacto con el suelo, que es sacada por el autor en recipientes, separándola
de aquel, pasa a ser cosa mueble, y como tal, objeto del hurto, pero no de este
tipo de usurpación. Por ello es necesario que se desvíe el curso del agua por
medio de canales o cañerías, o represarla. También serían típicas las conductas
de contaminarlas para impedir o estorbar su uso.
La conducta típica en el caso del inciso 1 es sacar aguas o sacarlas en
mayor cantidad a la que tenga derecho. se exige, además del dolo, un propósito
especial de causar un perjuicio, es decir impedir el uso y goce normal de quien
tiene derecho a ella,
En el inciso 2 se sanciona a quien estorbare los derechos que tuviera legí-
timamente un tercero sobre el agua. En este supuesto no se exige el elemento
subjetivo especial que sí se exige en los incisos 1 y 3.
Finalmente en el inciso 3 la conducta típica es represar (estancar el agua
impidiendo que fluya), desviar (alterar su curso) o detener (anular su corriente).
También aquí se exige el mismo elemento subjetivo especial, además del dolo
del autor.
Al final del texto del artículo se prevé una agravante para quien rompiere
o alterare las obras destinadas a la contención del agua.
612
CAPÍTULO VII: DAÑOS
A diferencia de las figuras que hemos visto hasta aquí entre los delitos
contra la propiedad, en este caso, no se exigirá la transmisión de la tenencia de
la cosa objeto del delito, sino que se trata de su destrucción o inutilización. Por
ese motivo, señalan algunos autores de la doctrina penal que el bien jurídico
protegido en este caso se asemeja al concepto de dominio del derecho civil.
Objeto del delito son las cosas muebles o inmuebles ajenas, incluyendo los
animales en cuanto pertenezcan a alguien. No puede haber daño sobre la cosa
totalmente propia, aunque sí sobre la cosa parcialmente propia.
1. DAÑO BÁSICO
Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que

destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier
modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total
o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya
otro delito más severamente penado.
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere
o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas
informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o
introdujere en un sistema informático, cualquier programa
destinado a causar daños.
La conducta típica es destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier

modo dañar una cosa. Es el ataque a la materialidad de la cosa que elimine o
disminuya su valor.
El ataque a la materialidad significa que se altera su naturaleza, forma
o calidades. Se afecta su disponibilidad cuando se impide que el propietario
pueda disponer de ella.
Es necesario que de las acciones resulte un perjuicio para la cosa que le
signifique una afectación a su materialidad o funcionalidad.
El texto legal menciona algunas de esas conductas: destruir (deshacer o
romper la cosa) inutilizar (privarla de la aptitud que tenía) hacer desaparecer
613
(perderla). De todas maneras, al final se menciona: “de cualquier modo dañare”,

lo que indica que la enumeración es meramente ejemplificativa.
Debe agregarse como elemento objetivo del tipo penal, la falta de consen-
timiento del titular o dueño de la cosa, ya que, si él consiente su destrucción,
entonces no habría delito. Ejemplo: el dueño de la casa le pide al albañil que
destruya una pared de su casa.
Es un delito doloso, que requiere de parte del autor el conocimiento de
todos los elementos objetivos del tipo penal, incluyendo la falta de consenti-
miento mencionada.
En la segunda parte del artículo 183 se incorporó por Ley N” 26.388
(año 2008) el delito de daño informático. Por una parte, comprende el daño
informático propiamente dicho (alterar, destruir o inutilizar datos, documentos,
programas o sistemas informáticos) y también la introducción de programas
destinados a causar daños (virus informáticos).
En el primer caso se trata de un delito de resultado, y en el segundo de un
delito de peligro.
2. DAÑOS AGRAVADOS
La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si

mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
1) Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de
la autoridad o en venganza de sus determinaciones;
2) Producir infección o contagio en aves u otros animales
domésticos;
3) Emplear substancias venenosas o corrosivas;
4) Cometer el delito en despoblado y en banda;
5) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o
en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o
en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas,
cuadros y otros objetos de arte colocados en edificios o lugares
públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas
informáticos públicos;
6) Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la
prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de
provisión o transporte de energía, de medios de transporte
y otro servicio público.
614
El delito de daño se agrava por diferentes motivos, y cada uno de ellos

tiene su propio fundamento.
En el caso del inciso 1 se agrava cuando el autor tiene la finalidad de im-
pedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones.
El motivo de la agravante es que el autor mediante ese daño afecta el funciona-
miento de la autoridad o está motivado en la venganza. En el aspecto objetivo
no hay diferencias con la figura de daño simple. En el aspecto subjetivo sólo se
agrega la intención especial de impedir el ejercicio de autoridad, o la venganza.
Son elementos subjetivos especiales que no deben darse en el plano objetivo.
En el inciso 2 se agrava por el medio y el objeto. Se produce infección o
contagio en aves u otros animales domésticos introduciendo cualquier enfer-
medad que pueda ser transmitida por infección o contagio.
En el inciso 3 el motivo de la agravación es el peligro del medio utilizado.
El concepto de veneno es el mismo del art. 80 inc. 2. La sustancia corrosiva es
la que daña royendo la cosa.
En el inciso 4 se agrava por la realización en despoblado y banda. Ya nos
referimos a estos conceptos al hablar de las agravantes del robo.
En el inciso 5 se agrava el delito por el objeto afectado: las cosas de uso pú-
blico. Son de uso público los bienes afectados al uso y goce de todas las personas.
En el inciso 6 también se considera la titularidad y destino de los bienes
dañados como motivo de la mayor pena.
CAPÍTULO VIIN:DISPOSICIONES GENERALES
Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio

de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren:
1) Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea
recta;
2) El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de
su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;
3) Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es
aplicable a los extraños que participen del delito.
615
Se trata de una excusa absolutoria que está prevista por razones de política
criminal. El legislador considera que es más conveniente resolver un conflicto
de ese tipo, dentro de la familia y no acudiendo al sistema penal.
Es por ello que no se trata de una causa de justificación o atipicidad, ni
de exclusión de la culpabilidad. Es simplemente la decisión política de decir:
en estos casos no es conveniente imponer pena, aunque exista un delito con
todos sus requisitos.
La exclusión de pena sólo sería aplicable a los delitos mencionados en el
artículo 185, de modo que no se podría aplicar a otros.
Asimismo, sólo sería aplicable al grupo de relaciones de personas mencio-
nados allí, entre los que se menciona a los cónyuges, ascendientes, hermanos
y cuñados si convivieran, etc.
Como el artículo es originario del código, no están enumerados allí los
supuestos de concubinos, lo cual ha hecho discutir a la doctrina si había que
incluirlos, Considero que los casos de concubinos deben resolverse por vía del
art, 185. Debemos considerar que la analogía prohibida en el ámbito del dere-
cho penal es la analogía in malam partem, no asi la llamada in bonam partem.
Por ello, no habría ningún obstáculo para la solución por esta vía, tanto para
los casos de concubinatos, como para otros supuestos de relaciones familiares
estrechas que no estén expresamente contemplados en el artículo. El juez podría
aplicar analógicamente el art. 185 y dejar sin sanción penal los casos en que
se considere que no es la mejor manera de resolver el conflicto, y ello no sería
afectación a ningún principio constitucional.
Ahora bien, los casos de error de parte del sujeto activo, que cree estar
incluido dentro de este grupo de casos (no punibles) serían supuestos de errores
que no tiene incidencia a los fines de excluir o atenuar la pena, será delito y
además, punible.
Finalmente, la norma indica que no se aplica a los extraños que participen en
el delito, lo cual es lógico, ya que el fundamento es preservar el núcleo familiar,
y quienes no sean parte de ese núcleo familiar, no estarían alcanzados por esta
disposición. Por ello, podría ser punible el partícipe (que no tiene vínculo familiar
con la víctima) aunque no es punible el autor principal (que sí tiene ese vínculo).
795
Se trata de “reconocer en el núcleo familiar una instancia de control social informal
dotada de suficientes mecanismos reguladores como para afrontar el conflicto de un
modo preferente al Derecho Penal”. Ricardo ÁLVAREZ, en Código penal y normas
complementarias, ZAFFARONI-BAIGÚN (Directores), ob. cit., T. 7, p. 893.
616
CASOS DE DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
1) EL CELULAR DE PABLO
Emanuel y Pablo son amigos de la infancia. Emanuel quiere conseguir un
teléfono como el de su amigo, pero ya se acabaron en el mercado, y tendría que
esperar un año para que salgan las nuevas ediciones del mismo aparato. Pablo
no lo usa mucho, y pese a los insistentes pedidos de Emanuel para comprárselo,
decidió no hacerlo porque es un fanático de la marca.
Como Emanuel no quiere esperar, decide tomar el teléfono de Pablo y a
cambio le deja una suma en dinero que es equivalente a lo que valía el aparato
en el mercado una semana antes de que se agote, más un diez por ciento “como
compensación” por las molestias, según pensó Emanuel.
Se descubre todo por las cámaras de seguridad que Emanuel no había visto,
y es denunciado por su amigo que se sintió ofendido.
El fiscal acusa a Emanuel por el delito de hurto (art. 162 C.P.) y el defensor
solicita que se lo absuelva ya que no existió ningún perjuicio económico.
¿Considera que asiste razón al fiscal o al defensor?
2) EL ESTUCHE VACÍO
Nicolás es un joven que no tiene trabajo y se dedica a apoderarse de cosas
ajenas. Un día ve estacionado un auto en la zona céntrica y cree ver dentro de
él una notebook valiosa. Para acceder, rompe la cerradura del vehículo y toma
lo que creía que era la notebook, pero se da cuenta de que no era una compu-
tadora en realidad, sino solamente el sobre o cobertor vacío. Deja el objeto en
su lugar y se retira rápidamente para no ser detenido.
El fiscal lo acusa por el delito de robo (art. 164 C.P.) y la defensa solicita que
se deje sin pena el caso, por tratarse de una conducta atípica o delito imposible.
3) ¡SE EQUIVOCÓ DE CÓDIGO!

Al terminar la clase de Derecho Penal en la Facultad, Nadia recoge sus
cosas, entre ellas, un Código Penal de tapa roja que estaba sobre el banco. Al
momento de tomarlo, no estaba segura de que fuera el suyo, porque dudaba de
617
que lo hubiera llevado ese día a clases. Sin tener la seguridad de que se trate del
suyo, lo toma. Cuando llega a su casa se da cuenta de que el código era de su
compañera Silvia a quien no le tenía mucho aprecio. Por ello, decide quedarse
con el código.
Silvia enterada del hecho, la denuncia.
¿Cree que existe delito de parte de Nadia? En caso positivo, ¿qué figura
penal sería aplicable?
Variante 1: cambiaría en algo el caso, si Nadia al momento de tomar el
código para llevarlo a su casa, estaba segura de que era su código, y no se
trataba de un ajeno?
Variante 2: ahora en las mismas circunstancias, pero Nadia se lleva el
código sabiendo que era de Silvia, pero creyendo erróneamente que se lo había
regalado.
4) LoS HERMANOS HURTARDI

Pedro y Pablo son hermanos. Ninguno de ellos quiere trabajar, y es por
ese motivo que se dedican a apoderarse de cosas ajenas. Pedro se apodera de
10 vacas ajenas, utilizando para ello un camión de su propiedad, y tomando un
día 5 vacas de un vecino, y al otro día, 5 vacas de otro,
A Pablo no le gusta el campo, por eso, con el mismo camión de su herma-
no logra ingresar de incógnito a una concesionaria de autos importados muy
exclusivos y sin ejercer violencia ni fuerza, se apodera de 5 de ellos. Al otro
día, se dirige a otra concesionaria y elige otros 3 autos de lujo para apoderarse
de la misma forma.
Descubiertos los hechos, supongamos que en el juicio se comprueba todo
lo narrado. Usted es fiscal y debe formular su alegato final. ¿Qué delito y pena
le corresponde a cada uno de ellos?
5) LOS BANDIDOS DEL PUEBLO

Carlos, Guillermo y Neri son conocidos bandidos de un pequeño pueblo.
Para no ser descubiertos en el suyo, se dedican a realizar sus atracos en otras
ciudades o pueblos cercanos.
Un día, deciden asaltar en una fábrica donde trabajan pocos operarios, La
fábrica estaba ubicada en un pequeño pueblo que los bandidos creían desha-
618
bitado, aunque en realidad estaba poblado, sólo que sus habitantes dormían la
siesta y salian muy poco a esa hora.
Los tres sujetos logran llevarse mucho dinero de las oficinas de la fábrica,
luego de amenazar al contador con un destornillador que encontraron en la
misma oficina. El hecho fue cometido en todo momento por los tres sujetos.
Descubierto el hecho, el fiscal acusa a Carlos, Guillermo y Neri por el delito
de robo agravado por el uso de arma (art. 166 inc. 2, 1? parte) y por cometerse
en poblado y en banda (art. 167 inc. 2).
El defensor sostiene que sólo debe imputarse el delito de hurto, ya que el
destornillador no es un arma, y que, además, sus defendidos no sabian que el
lugar era poblado (pensaban que era despoblado). En relación a la banda, alega
que no se configuran los requisitos para tal agravante.
Usted es el juez de la causa y debe resolver el caso. ¿Considera que le
asiste razón, al fiscal, al defensor o a ninguno de ellos?
6) EL LADRÓN DESINFORMADO
Carlos ingresa a la oficina de Jorge y le obliga a firmar un documento en
blanco, con la intención de utilizarlo luego, previo rellenado de una suma de
dinero ($5.000.000) a pagar.
Utilizando una pistola, hace firmar a Carlos el documento en blanco y se
aleja del lugar. Al otro día, cuando va a buscar de su mochila el documento, se
da cuenta de que lo perdió por el camino. Un peatón encontró el documento
con los datos de Jorge y se lo lleva. Jorge denuncia a Carlos.
Usted es el fiscal de la causa y debe formular requerimiento ¿Qué delito
le imputaría?
Variante: imaginemos que, en las mismas circunstancias, ahora Carlos
obliga a Jorge a firmar un cheque como representante de una empresa que
dirigía hasta dos meses antes del hecho. Carlos desconocía que Jorge ya no era
el representante de esa empresa, motivo por el cual su firma no era suficiente
para comprometer a la empresa.
7) ¡ALAS ARMAS LAS CARGA PEDRO, NO EL DIABLO!

Juan y Pedro deciden robar una agencia de quiniela. Para ello, acordaron
los detalles del hecho a realizar. Entre esos detalles, se pusieron de acuerdo en
619
utilizar armas de fuego (verdaderas), aunque descargadas, para evitar el peligro

de muerte o lesión de alguna persona.
Al otro día, tal como habían programado, se dirigen hacia la agencia atendi-
da por Ana, y a punta de pistola le exigen que les entregue toda la recaudación.
Ana, asustada comienza a llorar y gritar. Alertado por los gritos, se acerca al
lugar un vecino de nombre Roberto, quien era policía retirado. Roberto, al notar
la presencia de los delincuentes, toma su arma de fuego y se dirige al local para
evitar el ilícito.
Entretanto, Juan y Pedro, habían tomado todo el dinero de la caja y el telé-
fono celular de Ana, y se disponían a salir de la agencia, cuando se encuentran
con Roberto, que con voz firme les dice: “alto, policía”, y apunta con el arma
de fuego. Al mismo tiempo, Roberto cae al suelo, herido gravemente de un
disparo y muere.
Los delincuentes intentan huir con el dinero y el celular. Son detenidos a
100 m del lugar por personal policial que vigilaba el barrio y había sido alertado
por otros vecinos.
Se secuestra a Juan $700 que coincide con el monto de dinero denunciado
por Ana, y en el bolsillo derecho del pantalón de Pedro, el celular de la misma
damnificada. También se logró secuestrar el arma de fuego de Juan y el revólver
que tenía Pedro.
De las pericias realizadas, surge que las armas eran aptas para disparo.
Sólo que la de Juan estaba descargada, y la de Pedro tenía aún cinco proyectiles
en el tambor, y se confirma además que la bala que mató a Roberto, provino
del arma de Pedro.
Posteriormente, en el proceso, se comprueba que tanto Juan como Pedro
tuvieron en todo momento del hecho, cada uno su propia arma, y que además
Pedro (contrariando los planes acordados con Juan) había omitido descargar
su arma antes de ir a robar, sin que Juan lo supiera.
También se comprueba que el disparo del arma de Pedro, que mató a Rober-
to fue accidental, y se produjo cuando éste último dio la voz de alto, que asustó
a los delincuentes. Es decir, que Pedro no tuvo intención de matar a Roberto.
El fiscal acusa a ambos delincuentes por las figuras previstas en los arts.
165 y 166 inc. 2 C.P. (Robo doblemente agravado por el resultado muerte, y
por el uso de un arma de fuego apta para disparo). Solicita la pena de 25 años
de prisión para ambos.
Si usted fuera el defensor de Juan, y se dieran por probados los hechos,
tal como se relata en la descripción del caso. ¿Qué argumentos utilizaría para
defenderlo y lograr mejorar su situación? Fundamente su respuesta.
620
¿Considera que sería responsable penalmente? En este caso indique por qué
figura penal debería responder, indique, además, el monto de la escala penal y
la pena concreta a imponer ¿O considera que directamente no le cabe ninguna
responsabilidad penal? En este caso, explique los motivos.
8) QUÉ FÁCIL ES ENGAÑAR A CÁNDIDO

Andrés encuentra en la calle a Cándido y le pide que le preste su teléfono
unos minutos para realizar una llamada de emergencia, porque acaba de ver
un accidente y hay personas heridas. Cándido no conocía a Andrés, pero cree
que es verdad lo que le dice, por su aparente estado de desesperación. Por ello,
toma su teléfono y se lo entrega a Andrés para hacer la llamada. Andrés toma
el teléfono y sale corriendo para no regresar más.
El caso es descubierto por las cámaras de seguridad y Andrés sometido a
proceso penal.
El fiscal le imputa el delito de estafa, argumentando que por su engaño
logró que la víctima disponga patrimonialmente del teléfono.
Usted es el juez de la causa, ¿considera que asiste razón al fiscal?
9) NADIE SOSPECHARÍA DE MAURICIO

Mauricio se va antes de que termine la fiesta. Al llegar al guardarropas para
pedir la devolución de su abrigo, se da cuenta de que hay otro más caro que el
suyo, igual al que había visto días antes en una tienda y no quiso comprar por-
que era muy caro. Para poder apoderarse de él, indica a Roberto, el encargado,
que le pase su abrigo, señalando precisamente ese abrigo caro, cuyo dueño era
Akakievich, un empresario ruso que estaba en la fiesta. Roberto, convencido de
que era el verdadero dueño, le entrega el abrigo caro a Mauricio, quien se aleja
de allí, habiéndose llevado lo que no le pertenecía, y saludando cortésmente a
la gente que estaba alrededor. Nadie sospechaba de él, menos Roberto, porque
tenía buena imagen en los medios de prensa y se lo señalaba como un empresario
exitoso. Akakievich, el dueño, hace la denuncia por la pérdida de su capote.
Cuando descubren el hecho, el fiscal acusa a Mauricio por el delito de estafa,
argumentando que engañó a una persona para lograr la disposición patrimonial
y consecuente perjuicio patrimonial.
¿Es correcta la acusación del fiscal?
621
Variante: ahora Mauricio, al salir de la fiesta, y con la misma intención, le

pide a su secretaria, que le traiga su abrigo, señalándole el capote de Akakievich.
En este caso no había un encargado en el guardarropas, sino que en base a la
confianza, cada uno retiraba la ropa de su pertenencia.
El fiscal acusa a Mauricio por el delito de estafa, ya que engañó a su propia
secretaria para apoderarse del abrigo ajeno.
¿Es correcta la acusación del fiscal?
10) EL AUTO DE LA EMPRESA

Juan trabaja en una empresa de reparto de encomiendas. Para cumplir con
su tarea, la empresa le había facilitado un automóvil utilitario, autorizándolo
para circular con dicho vehículo, que debía retirar todos los días a las 08.00 h,
y devolverlo en el mismo lugar a las 14.00 h.
Un día, Juan decide no devolver el vehículo, pensando en compensar con
el valor del mismo, la suma que la empresa le debía por tres meses de sueldo,
Luego de 40 días de buscarlo, encontraron a Juan, pero no pudieron recu-
perar el vehículo, que había sido vendido por Juan.
El fiscal lo acusa por el delito de retención indebida (art. 173 inc. 2 C.P.)
invocando que Juan había sido debidamente intimado por carta documento
por parte de la empresa, y pese a cumplirse el plazo, no devolvió el vehículo.
También acusa a Juan por el art. 173 inc. 9 en relación a la venta del vehículo,
ya que el comprador estaba seguro de que el auto era de Juan.
El defensor de Juan invoca el derecho de retención por las deudas de sus
sueldos, y sostiene que el acto de Juan está justificado. En relación a la figura del
art. 173 inc. 9, sostiene que el comprador actuó negligentemente al no controlar
el estado de dominio, previo a la compra.
Usted es el juez de la causa y debe resolver ¿Le asiste razón al fiscal o al
defensor?
Variante: suponiendo que no hubiere existido ninguna deuda de parte de
la empresa a Juan ¿cambiaría su solución del caso?
11) EL SEGUNDO LADRÓN

Sergio caminaba por la ciudad a altas horas de la noche, cuando se da cuen-
ta de que un automóvil estacionado no tenía cerradas sus puertas con seguro.
622
Sergio aprovecha la oportunidad para apoderarse de él. Lo hace arrancar,

tocando los cables, y se lo lleva. A los cinco días es detenido con el auto en
su poder y se le imputa el delito de hurto agravado (art. 163 inc. 6 C.P.). Se
comprueba que el vehículo había sido dejado en el lugar en que lo encontró
Sergio, por Carlos, media hora antes. También está probado que Carlos lo había
sustraído de la casa de su dueño, Diego, el día anterior.
El abogado defensor de Sergio argumenta que no hay hurto, ya que no
hubo desapoderamiento de una cosa que no estaba en poder del dueño. Por
ello, solicita su absolución.
Usted es el juez y debe resolver. ¿Cree que le asiste razón al defensor o
al fiscal?
En caso de considerar una figura penal aplicable distinta al fiscal, ¿cuál
sería?
12) DERRIBANDO MUROS

Carlos contrató al albañil Ernesto para hacer unos arreglos en su casa. Su
deseo era tirar una pared para agrandar el comedor, por ello le indica a Ernesto
que debe destruir la pared del comedor que conecta con el patio. Le deja las
instrucciones y se va a trabajar.
Cuando Carlos regresa a mediodía, se da cuenta de que Ernesto había
derribado la pared del comedor que comunicaba con el baño, Por ese motivo
le recrimina a Ernesto haber destrozado la pared equivocada y lo denuncia por
el delito de daño.
Ernesto declara que se equivocó de pared y estaba seguro de que era esa
la que le había indicado el dueño de casa.
Usted es el juez de la causa, ¿considera que cometió Ernesto el delito de
daño?
Variante: suponiendo que el error de Ernesto fuera exclusivamente atribui-
ble a su descuido, ¿habría alguna diferencia con el caso original?
13) LADRILLAZOS AL PATRULLERO

Diego, Sergio y Jorge son vecinos del barrio. Un día, la policía viene a
buscar a Diego para detenerlo, por ese motivo los dos amigos salen en su de-
fensa. Mientras Sergio trata de convencer a los oficiales que Diego es inocente,
623
Jorge toma su cuchillo y revienta un neumático del patrullero para evitar que
lleven a Diego detenido.
Pese a los esfuerzos de Sergio y Jorge, Diego es detenido y llevado a la
comisaría, junto a Jorge, quien es acusado por el delito de Daño agravado (art.
184 inc. 1).
El defensor de Jorge sostiene que no se configura el delito. Invoca que en
ningún momento evitó la acción de la autoridad y, además, que la rueda averiada
se arregla en una gomería con un parche.
¿Considera que asiste razón al defensor?
14) ¡Por LOS BOTINES!

Juan vive con su pareja, Ana, desde hace 5 años.
Juan fue despedido de su trabajo, y Ana ejerce como médica. Un día, Juan
sustrae de la billetera de Ana, la suma de $10.000 sin su consentimiento, para
comprar unos botines para jugar al fútbol.
Ana le recrimina el acto y lo denuncia por hurto.
Juan sostiene en su defensa ante el juez que viven juntos hace mucho
tiempo y el problema debería solucionarse entre ellos dos, sin intervención del
sistema penal.
El defensor de Juan solicita que se aplique el art. 185 C.P. que dejaría sin
pena el acto de hurto. ¿Considera que le asiste razón al defensor?
Variante: ¿cambiaría la solución del caso si Juan invoca —con pruebas—que
él estaba convencido de que el hurto entre convivientes no era sancionado en
el Código Penal argentino?
624
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
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626
TÍTULO VIH
Entre los artículos 186 y 208, el Código Penal argentino prevé los delitos
contra la seguridad pública. Durante la vigencia de la Ley N* 17,567, el título
se llamaba “Delitos contra la seguridad común”, para hacer referencia a la idea
central de que los delitos dentro de este grupo consisten en la creación de un
peligro común.
A diferencia de todos los delitos analizados previamente, en este título
trataremos con delitos que no protegen un bien jurídico individual (la vida, la
salud, la propiedad o integridad sexual) sino público o común. Eso significa
que se afectaría un interés de todos los integrantes de la sociedad. Se entiende
por seguridad pública o seguridad común la situación real en que la integridad
de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas
que la amenacen.
La regla general en estos delitos es la utilización de figuras de peligro en
las que no se exige un resultado de lesión a los bienes jurídicos individuales
(vida, salud, propiedad), sino la creación de un peligro común. En su mayoría
son figuras de peligro concreto, pero también encontramos figuras de peligro
abstracto, con el consecuente cuestionamiento desde la óptica del principio
constitucional de lesividad.
Hay excepcionalmente figuras (generalmente agravantes) con la estructura
de delitos de lesión.
El título consta de cuatro capítulos: Incendios y otros estragos (Cap. D,
Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de
627
comunicación (Cap. II), Piratería (Cap. UD), Delitos contra la salud pública.
Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas (Cap. IV).
CAPÍTULO I: INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
En el Capítulo I del Título VII se prevén una serie de figuras que se pueden
agrupar en los delitos llamados de incendios y otros estragos (arts. 186 a 189).
Luego, en el art. 189 bis se agregó (a partir del año 1968, con la Ley N? 17.567)
una serie de figuras delictivas que no son exactamente formas de estrago, sino
referidas a la tenencia y fabricación de armas y explosivos. Este artículo 189
bis no era parte del Código Penal original.
1. INCENDIO, EXPLOSIÓN E INUNDACIÓN
El que causare incendio, explosión o inundación, será

reprimido:
1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere
peligro común para los bienes;
2. Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare
incendio o destrucción por cualquier otro medio:
a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos
todavía no cosechados;
b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales,
yerbatales o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos
en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados;
c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados
en el campo o depositados;
d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en
los campos de su explotación y destinados al comercio;
e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea
628
en pie o emparvados, engavillados, ensillados o enfardados;

f) De los mismos productos mencionados en los párrafos
anteriores, cargados, parados o en movimiento;
3. Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere
peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal,
astillero, fábrica de pólvora, de pirotecnia militar o parque
de artillería;
4. Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere
peligro de muerte para alguna persona;
5. Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho
fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona.
El texto actualmente vigente es el texto original del código, que había sido
reformado más de una vez, desde la Ley N? 17.567.
A. LA FIGURA BÁSICA (ART. 186, INC. 1)

El inciso 1 sanciona a quien causare un incendio, explosión o inundación
si hubiere peligro común para los bienes. Es un delito de peligro concreto. Ello
significa que un acto de los mencionados no sería punible si no existiere el
requisito de peligro común para los bienes. El acto de quemar papeles o bienes
propios en un lugar que no signifique un peligro común no sería un supuesto
típico. Asimismo, el acto de quemar bienes ajenos puede encuadrar en el delito
de daño, pero no sería un supuesto típico de esta figura si no existe ese peligro
común sobre bienes de personas indeterminadas en el caso concreto.
El incendio es el fuego peligroso con posibilidad de expandirse. Por ello,
es necesario que tenga poder autónomo y que sea de imposible o difícil control.
La explosión es la liberación instantánea e irrefrenable de gran energía.”
La inundación es la invasión de las aguas en terrenos que no constituyen
sus cauces ni sus depósitos naturales.
En cualquiera de los tres supuestos, lo determinante para la tipicidad de la
conducta es el peligro común para los bienes. El fundamento del delito, como
delito de peligro común, es el riesgo de daño de bienes indeterminados. Ese
8 SOLER, Derecho Penal Argentino, T, TV, Ed. TEA, Bs, As,, p. 578.
629
riesgo debe ser concreto,” de modo que deberá probarse en cada caso puntual
cuál ha sido el riesgo para los bienes.
Es un delito doloso, por consiguiente, sería necesario que el autor se re-
presente todos los elementos objetivos del tipo penal. El autor debería saber
que está provocando un incendio, explosión o inundación y a consecuencia de
ello existe peligro común para los bienes. El problema que podría existir sería
la delimitación con una tentativa de homicidio o lesiones, especialmente en
los casos en los que exista peligro para la vida o integridad física de alguien.
Analizaremos con más detalle este problema al referirnos a los incisos 4 y 5.
B. ELinciso 2
En el inciso 2 se trata una figura especial, no calificada en relación a la
anterior. En realidad, la doctrina penal ha criticado la inclusión de este supuesto
entre los delitos contra la seguridad común, ya que se la considera más cercana
a un delito de daño agravado.
Obsérvese que la figura del inciso 2, a diferencia del inciso 1, no exige la
puesta en peligro de bienes indeterminados mediante una conducta de peligro,
sino que requiere la destrucción de las cosas mencionadas en los distintos su-
puestos. Por ello, Núñez sostenía que se protege en realidad la riqueza rural,
pero que no se corresponde con las otras figuras del art, 186,7%
197 Noes necesaria la lesión de esos bienes, ya que no se trata de un delito de lesión, sino
de peligro concreto.
PE Este inciso 2 no era originario del proyecto de código de 1906 ni estaba en los ante-
riores proyectos, sino que fue introducido por sugerencia del diputado Mario Guido,
tratando de justificarse en la necesidad de proteger los campos y las chacras de los
productores, El motivo determinante de la inclusión de este inciso sin requerir el peligro
común para la destrucción de estas cosas, había sido la huelga contra la explotación de
obreros ocurrida en esos tiempos y que derivara en lo que se conoce como los sucesos
de la “Patagonia rebelde” o “Patagonia trágica” en la provincia de Santa Cruz que
fuera reprimida violentamente por el Ejército Argentino y ocasionara gran cantidad
de muertos. Según el discurso del legislador que proponía la inclusión de este inciso:
“Nuestras últimas cosechas han sentido las consecuencias del huelguismo violento y
destructor. Este veneno, neutralizado en las ciudades por acción de una vigilancia in-
mediata, se difundió por la campaña, donde el productor está más indefenso. Y hemos
visto destruir grandes sementeras sin que los culpables de esta maldad inconsciente,
inaudita, se detuvieran en su obra. El incendio, fácil en la campaña abierta era el arma
de estos agitadores ignorantes y perversos”,
630
El delito se consuma con la destrucción de alguna de las cosas mencionadas,

sea mediante incendio o de cualquier otro modo. Se sostiene, en general en la
doctrina penal, que en este supuesto no se exige esa puesta en peligro de los
bienes indeterminados.”” Sin embargo, es discutible que se acepte la existencia
de esta figura como un supuesto de daño agravado, teniendo en cuenta la escala
penal prevista que nada tiene que ver con la pena del daño (art. 183 C.P.) o,
incluso, con la pena del daño agravado (art. 184 C.P.). Ello supondría que el
daño de un sistema informático destinado a la prestación de servicios de salud
o de comunicaciones, por ejemplo, tendría una pena de tres meses a cuatro años
de prisión, mientras que el daño de leña destinado al comercio, tendría una pena
de tres a diez años de prisión. Es absolutamente irracional.
Es por este motivo que —aunque el texto no lo mencione expresamente
como sí lo hace en los otros incisos del art. 186—es necesario que la destrucción
de las cosas que se mencionan en el inciso 2 del art. 186, también impliquen
una puesta en peligro concreto de bienes indeterminados. Es necesario que se
exija el mismo requisito que caracteriza a estos delitos contra la seguridad pú-
blica: el peligro común en los bienes.*% Si no existiere tal peligro, el acto sería
solamente un delito de daño (y siempre que las cosas destruidas sean ajenas)
previsto en el art. 183 C.P.
Es un delito doloso, y por ello, el autor debe reconocer que está destruyendo
una de las cosas mencionadas en el inciso 2*.
Una visión muy parcial de lo que fue ese episodio trágico en nuestra historia, y una
demostración de la influencia de ciertos grupos de poder en desmedro de otros sectores
sociales en lo que se denomina la “criminalización primaria”, es decir la elaboración
de las leyes penales,
99 El mismo Rodolfo Moreno (h) ha criticado la inclusión de este inciso en el art. 186:
“Hubiera sido mejor, por eso, no detallar tanto y haberse redactado un precepto general
y comprensivo” (El Código Penaly sus antecedentes, Y. 5, Ed. Tommasi, Bs. As,, 1923,
p. 333).
Luego, la mayoria de la doctrina penal criticaría la inclusión del inciso dentro del
artículo, por parecerse más a un delito contra la propiedad que a uno de los delitos que
estamos viendo en este título del Código Penal.
0% En esta misma interpretación, DONNA, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, T.
II-C, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2002, p. 53. En el mismo sentido, PALACIOS,
Juan Carlos, Código Penal y normas complementarias, (Baigún-Zaffaroni, Directores),
T. 8, Edit. Hammurabi, Bs. As., 2009, p. 61).
631
C. AGRAVANTES
En los incisos 3, 4 y 5 se prevén agravantes para la figura de incendio y
otros estragos,
En el inciso 3 se agrava la conducta cuando el peligro fuera para un archivo
público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia
militar o parte de artillería. El motivo de la agravante en este inciso se debe,
por un lado, al carácter valioso de los bienes que se ponen en peligro (archivo
público, museo o biblioteca), y, por otro lado, al mayor peligro que significa
que ciertos lugares (como los astilleros, fábrica de pólvora o pirotecnia militar,
parque de artillería) sean alcanzados por un incendio o explosión.
El problema es que en el Código Penal original se mezclaron todos los
casos en este mismo inciso. Luego este inciso tuvo distintas reformas legales,
que en algún caso hicieron separaciones según el motivo de agravación. Sin
embargo, después de la Ley N? 23.077 se volvió al sistema original del código,
que es el texto actualmente vigente.
Lo que se discute actualmente en este inciso es si el carácter de público
mencionado por la norma, sólo se refiere al archivo, o también a los otros luga-
res mencionados luego (biblioteca, museo, arsenal, etc.). En una interpretación
literal de la ley, debemos decir que sólo el archivo es público, los demás lugares
pueden no ser públicos, sino también privados. Aunque, seguramente, muchos o
la mayoría de esos lugares serán públicos, del Estado Nacional o provinciales.
Como el delito es doloso también en este caso, sería necesario que ese
peligro específico esté en la representación del autor del incendio, explosión
o inundación.
En el inciso 4 se agrava el delito si “hubiere peligro de muerte para alguna
persona”. Ello significa que además del peligro que el incendio significa de por
sí (incluso el peligro común para los bienes al que se refiere el inciso 1) es nece-
sario que se configure un peligro concreto para la vida de alguien, por lo menos
de una persona, como consecuencia de ese incendio, explosión o inundación.
Se requiere la comprobación efectiva del peligro para la vida, y que además,
ese peligro tenga una relación de causalidad y de imputación objetiva con la
conducta de incendio, explosión o inundación. El motivo de la agravante es,
en este caso, el riesgo “extra” que significaría el peligro (situación objetiva)
para la vida de alguien.
En el tipo subjetivo, sería necesario que el autor del incendio, explosión,
etc., se represente el peligro para la vida de alguien. En este punto, es necesario
precisar que la representación o dolo del autor no necesariamente debe ser un
632
dolo de homicidio, sino sólo la representación de lo que se llama el “sindrome

de riesgo” de las condiciones para provocar una muerte. Ya volveremos, luego
de analizar la agravante del inciso 5, a ver el problema de la distinción con la
tentativa de homicidio en este caso.
En el inciso 5 se agrava el delito si el hecho fuere causa inmediata de la
muerte de alguna persona. Ello implica que, en este caso, es necesario que efec-
tivamente se produzca la muerte de alguien como consecuencia del incendio,
explosión o inundación. La muerte debe tener una relación de causalidad y de
imputación objetiva con el acto de incendio, exposición o inundación.
D. EL PROBLEMA DEL DOLO. LA DISTINCIÓN ENTRE LAS

AGRAVANTES DEL ART. 186 (INCISOS 4 Y 5 Y EL ART. 80 INC. 5)
La cuestión es, en este caso, qué se exige en el tipo subjetivo. Está claro
que se trata de un tipo doloso, y el autor debe tener dolo del incendio. Pero ¿es
necesario que también tenga dolo —al menos, eventual- de la muerte? Si es así,
¿cómo se distinguiría este supuesto del homicidio agravado por la utilización
de un medio idóneo para generar peligro común (art. 80 inc. 5)?
Una primera respuesta, sería decir que el art. 186 inc. 5 y también el inc.
4 serían figuras preterintencionales. En este caso, se debería sostener que el
autor debe tener dolo respecto al incendio, explosión o inundación, pero no
respecto a la muerte. El resultado muerte (o peligro para la vida en el caso del
inciso 4) debe ser imputable sólo a título de culpa de su conducta inicial. Se
podría objetar a esta postura que podría afectarse el principio constitucional
de culpabilidad, ya que se aplica una pena a la que nunca se llegaría en caso de
concursar idealmente el art. 186 inc, 1 con el art, 84 (homicidio culposo).*” Por
otra parte, se podría objetar que el mismo homicidio preterintencional del art.
81 tiene una estructura similar a la figura que aquí analizamos, y sin embargo
su pena es notablemente inferior.*” Lo que demostraría que no se puede admitir
WU! Deberíamos considerar, además, que al momento de la sanción del Código Penal, en
el art. 84 (homicidio culposo) la pena máxima era de dos años.
$02 La pena máxima para un homicidio preterintencional sería de tres años, si obviamos
la pena de reclusión mencionada en el art. 81 inc. 1, que se considera virtualmente
derogada, especialmente luego de la entrada en vigencia de la Ley N” 24.660 que sólo
habla de prisión.
Si se considera que esta figura del art. 186 inc. 5 es preterintencional, entonces una
tentativa de lesión con resultado muerte (imprudente) tendría pena de prisión de uno a
633
en este caso la culpa respecto al resultado muerte, sino que debe exigirse algo
más que la culpa.
Un sector de la doctrina penal parece admitir el dolo eventual respecto a
la muerte dentro del art. 186 inc. 5.”
Por otra parte, desde la posición contraria, la exigencia de que el autor del
incendio deba tener, además, dolo de homicidio (aunque sea un dolo eventual)
para imputar el art. 185, también nos llevaría a una solución que no parece
aceptable desde la proporcionalidad de las penas: un homicidio simple sería
más grave (8 a 25 años) que un homicidio cometido mediante incendio (8 a 20
años) ¡con el mismo dolo de matar!*%
Como se puede advertir es un gran problema la distinción entre el art. 186
inc. 5 y el art. 80 inc. 5. Pero la misma problemática se presenta para distinguir
los casos de tentativa del art. 80 inc. 5 con el art. 186 inc. 4 cuando el resultado
muerte no se produce, pero sin embargo la vida de una persona corrió peligro
como consecuencia del incendio o explosión.
El problema es similar al que ya hemos visto al analizar la relación entre las
figuras del art. 106 y el art. 79 (en grado de tentativa y por omisión impropia),
o entre el art. 106 tercer párrafo y el art. 79 (consumado por omisión impropia).
Es el problema de la coexistencia entre figuras de lesión y de peligro que
protegen el mismo bien jurídico. Cuando el legislador decide establecer una
agravante por la muerte o la puesta en peligro de una persona, parece olvidarse
de que ya está protegido ese bien jurídico (vida e integridad física) entre los
delitos contra las personas. El uso de las agravantes por el resultado, que signi-
fican una desconfianza a las reglas del concurso de delitos previsto en la parte
general, altera la coherencia entre las escalas penales aplicables cuando no se
tres años, mientras que un incendio doloso con resultado muerte (imprudente) tendría
pena de ocho a veinticinco años,
$03 Ésta parece ser la interpretación de Donna (ob. cit., p. 62) cuando señala que el art.
80 inc. 5 exige dolo directo y deja el art, 186 inc. 5 para los casos de dolo eventual
respecto a la muerte.
Sin embargo, considero que no hay motivos para exigir dolo directo en la agravante
del art. 80 inc. 5 C.P.
$04 Esto señala Sancinetti, en su Teoría del delito y disvalor de acción, Ed. Hammurabi,
1991, p. 246. Termina considerando que la diferencia entre ambas figuras debería ser
concebir al art. 186 inc. 5 como una especie de figura preterintencional, en la que el
autor tenga dolo de incendio y a la vez, se represente las condiciones de lo que se llama
“síndrome de riesgo” (dolo de puesta en peligro) de la muerte de alguien. Seria algo
cercano al dolo eventual de homicidio,
634
consideran armónicamente las penas de las distintas figuras en consideración.

Por ello, debemos decir una vez más, que es aconsejable no legislar utilizando
las agravantes por el resultado, como la que estamos viendo, sino que deberían
aplicarse las reglas generales del concurso de delitos para que la respuesta
punitiva sea más justa y coherente.
Tratando de encontrar una diferenciación coherente entre las figuras men-
cionadas, digamos que la distinción debería surgir considerando que los delitos
del art. 186 inc. 4 y 5 son figuras de peligro agravadas por el resultado, mientras
que la figura del art. 80 inc, 5 es una figura de lesión,
Entonces para aplicar el art. 80 inc. 5 es necesario que la conducta de in-
cendio signifique un riesgo concreto de muerte para la víctima ya al momento
de actuar, y ese riesgo concreto debe estar en la representación del autor (dolo).
En cambio, para aplicar el art. 186 inc. 40 5 es necesario que el riesgo de muerte
para alguna persona al momento de provocar el acto de incendio o explosión,
sea un riesgo abierto o más general y a la vez haberse representado el autor esa
clase de riesgo y no uno más concreto.
Es decir que la diferencia en las escalas penales (art. 80 inc. 5 pena de
prisión perpetua/art. 186 inc. 4 o 5 pena de hasta 25 años) se justificaría por el
tipo de riesgo creado al momento de actuar: riesgo de lesión concreta para la
vida/riesgo de peligro para la vida. La diferencia sería similar a la que marcamos
oportunamente para la distinción entre el delito de abandono de personas y el
homicidio por omisión impropia.
2. ESTRAGO
Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el artículo

precedente, el que causare estrago por medio de sumersión o
varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundación, de
una mina o cualquier otro medio poderoso de destrucción.
La conducta típica consiste en causar estrago por alguno de los medios

mencionados, o por cualquier otro medio poderoso de destrucción.
La ley no define lo que es estrago, y la doctrina penal entiende que es un
daño grande, de extraordinaria magnitud e importancia, de enormes proporcio-
nes, y que produce un peligro real para un número indeterminado de personas
o bienes.
635
La parte final del artículo** indica que la enumeración de los medios es

simplemente ejemplificativa y no taxativa, de modo que se podría cometer por
cualquier medio poderoso de destrucción (por ejemplo: una avalancha).
Sumersión de nave es su hundimiento; varamiento es hacer encallar la nave
en la costa, las rocas o en la arena; derrumbe de edificio es la caida, desplome
o el hundimiento total o parcial de una obra construida o en construcción. La
inundación es la invasión de las aguas en terrenos que no constituyen sus cauces
ni sus depósitos naturales. Causar estrago por mina es el aparato explosivo.**
Es un delito doloso, por ello el autor debe representarse que comete un
daño de grandes dimensiones y con peligro común para bienes y personas
indeterminadas.
3. DAÑO DE DEFENSAS CONTRA DESASTRES
Será reprimido con prisión de uno a seis años el que,

destruyendo o inutilizando diques y otras obras destinadas
a la defensa común contra las inundaciones y otros desastres,
hiciere surgir el peligro de que éstos se produzcan. La
misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de
un incendio o las obras de defensa contra una inundación,
sumersión, naufragio y otro desastre substrajere, ocultare o
hiciere inservibles, materiales, instrumentos y otros medios
destinados a la extinción o a la defensa referida.
$05 “Cualquier otro medio poderoso de destrucción...”.

06 Se discutió durante mucho tiempo si la expresión mina debía entenderse como el
espacio subterráneo en el que se explora en búsqueda de minerales, o si se trata del
explosivo utilizado como medio para provocar le estrago. Son dos de las acepciones
de la palabra en español.
El problema era que en el proyecto original del código no existía la coma entre la ex-
presión inundación y de una mina. Luego, por una ley de Fe de erratas (Ley N* 11.221)
se agregó la coma que existe actualmente en el texto, haciendo la diferenciación. De
modo que se habla de inundación (de cualquier lugar) como una modalidad de estrago,
y de utilización de mina (en cualquier lugar) como modalidad diferente. Se trataria
entonces de dos supuestos distintos. Por ello Soler sostenía que, en este caso, una coma
transformó una mina en una bomba (Soler, ob. cit., p. 590).
636
Se trata de dos supuestos diferentes que pretenden proteger los sistemas

de defensas comunes contra inundaciones y otros desastres.
En el primer párrafo, la conducta típica es hacer surgir el peligro de que
se produzca una inundación o desastre por medio de la destrucción de diques u
otras obras destinadas a la defensa contra esos estragos. Se trata de una figura
de peligro,*” ya que no es necesario que se produzca la inundación o estrago,
solamente el peligro de que ello ocurra por la destrucción de esa cosa. Es un
delito doloso, y por ello el autor debe saber que está destruyendo o inutilizando
diques u otras obras de defensa común contra inundaciones u otros desastres, y
que con esa conducta hace surgir el peligro de que se produzcan esos desastres.
En el segundo párrafo, se trata de una conducta que produce un entorpeci-
miento o impedimento de maniobras de defensa contra un incendio o desastre
que está en pleno curso o desarrollo.*"* Si bien el desastre no ha sido provocado
por el sujeto, lo que éste si hace es sustraer, ocultar o hacer inservibles de-
terminados materiales, instrumentos y otros medios idóneos para atender a la
extinción del incendio o a la defensa común contra la catástrofe. Se trata de una
figura dolosa, y por ello el autor debe saber que está substrayendo, ocultando
o haciendo inservibles los materiales, instrumento u otros medios destinados
a la extinción o defensa de incendios o los otros desastres mencionados en la
figura. Se requiere, además, un elemento subjetivo especial de parte del autor,
que consiste en hacerlo para impedir la extinción de un incendio o las obras de
defensa contra inundación, sumersión, naufragio u otro desastre.
$07 A pesar de que es necesario que la destrucción del dique u otra obra sea real, efectivo,
se considera un delito de peligro y no de lesión, teniendo en cuenta que el bien juridico
protegido es la seguridad común. Entonces, si se produjo la destrucción del dique u
obra, pero no hubo una afectación concreta a la seguridad común (peligro de inundación
u otro desastre) no habría delito consumado del art. 188, sino solamente una figura de
daño (art. 183 C.P).
$08 Esuna curiosidad esta figura penal en nuestro código, ya que se trata de un supuesto de
lo que se llama en la dogmática penal Interrupción de un curso causal salvador doloso
y tipificado expresamente. Existe toda una teoría para explicar que casos como éste
deben ser penados como delitos activos. Para un desarrollo detallado de los problemas
de la llamada interrupción de cursos causales salvadores y la omisión por comisión,
en general, ver la obra de LERMAN, Marcelo, La omisión por comisión, Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 2013,
637
4, INCENDIO O ESTRAGO CULPOSO
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que,

por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte
o profesión o por inobservancia de los reglamentos y
ordenanzas, causare un incendio y otros estragos.
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte
a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el
máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años.
Se trata de la figura culposa que complementa la punición de estos delitos

de incendios y otros estragos. La utilización de la fórmula “por imprudencia o
negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los regla-
mentos y ordenanzas”, es la que caracteriza tradicionalmente al delito culposo.
Será necesario entonces que una conducta (activa u omisiva) provoque
un incendio u otro de los estragos ya analizados en los artículos anteriores.
El texto de la agravante (en el segundo párrafo) se refiere al hecho u omisión
culpable, Debe entenderse que se quiere referir al hecho u omisión culposa,
ya que culpable podría ser tanto la conducta dolosa como culposa. La idea del
texto legal es referirse a las conductas realizadas con imprudencia.*”
Los elementos del tipo objetivo, en caso de tratarse de conducta activa,
serían: una acción, un resultado incendio (u otro estrago), una relación de cau-
salidad entre ellos y la relación de imputación objetiva.
En caso de tratarse de una conducta omisiva, los requisitos serían los de
toda omisión impropia.**”
Sea la conducta activa u omisiva, es necesario que además de provocar el
incendio, haya generado una situación de peligro común,*"' tal como lo analiza-
82 Moreno, ob. cit., p. 347.

$10 Eneste caso, los elemento serian: situación típica, no realización de la acción mandada,
posibilidad material de realizar la acción, resultado típico, nexo de evitación y posición
de garante.
Un ejemplo del delito por omisión podría ser el caso de quien encendió una fogata en el
bosque o en el campo y luego no la apaga correctamente, lo cual provoca un incendio.
$1 Sinoseexigiera este requisito, y se aceptara que basta para la tipicidad con una conducta
que provoque el incendio o estrago por imprudencia, entonces resultaría que estaria
638
mos en relación a la misma figura dolosa. No es punible la conducta (culposa)

que provoque un incendio sin peligro común, Tratándose de delitos de peligro,
contra la seguridad pública, es necesario entonces que haya existido tal peligro.
De lo contrario, sólo podría ser delito de daño si se configuraran sus elementos
(art. 183) en cada caso concreto.
Es necesario que no exista dolo del autor, ya que, de ser así, sería un caso
del delito previsto en el art. 186,1?
En el segundo párrafo del artículo se prevé una agravante por la genera-
ción del peligro de muerte de alguna persona o de la causación efectiva de la
muerte de alguna persona. El máximo de la pena podría elevarse hasta cinco
años en este caso.**
5. ARMAS Y MATERIALES PELIGROSOS
(1) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos

contra la seguridad común o causar daños en las máquinas
o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare,
suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas,
materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos,
isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias
o materiales destinados a su preparación, será reprimido
penada solamente la conducta culposa de incendio o estrago (sin peligro común) y no

estaria penada la misma conducta en su forma dolosa, ya que como vimos, en el art.
186 es necesario ese peligro común. Eso sería una contradicción inaceptable. Por ello,
y aunque el texto legal no lo diga, debe entenderse que sólo se considera realizado el
delito si además del incendio o estrago existe un peligro común.
Siempre que, además, se produzca un peligro para los bienes (inc. 1) o para la vida o
salud de las personas (incs. 4 0 5).
Debe tenerse en cuenta que la pena del homicidio culposo del art, 84 al momento de
su sanción era de hasta dos años de prisión, y la pena del art. 189 era de hasta cuatro
años de prisión,
639
con reclusión o prisión de CINCO (5) a QUINCE (15) años.

La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber
que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad
común o destinados a causar daños en las máquinas o en
la elaboración de productos, diere instrucciones para la
preparación de sustancias o materiales mencionados en el
párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el
párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que
no pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o
industrial, será reprimida con prisión de TRES (3) a SEIS
(6) años.
(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin
la debida autorización legal, será reprimida con prisión de
6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($
1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).
Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a
SEIS (6) años de prisión.
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida
autorización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año
a CUATRO (4) años.
Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3)
años y SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de
reclusión o prisión.
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos
párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma
de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá
en un tercio del mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá
practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las
condiciones personales del autor, resultare evidente la falta
de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además,
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso
contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare
gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior
y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será
640
reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.

(3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de
éstas, o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la
debida autorización, será reprimido con reclusión o prisión
de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.
El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una
actividad habitual será reprimido con reclusión o prisión de
CINCO (5) a DIEZ (10) años.
(4) Será reprimido con prisión de UN (1) año a SEIS (6) años
el que entregare un arma de fuego, por cualquier título, a
quien no acreditare su condición de legítimo usuario.
La pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ
(10) años de prisión si el arma fuera entregada a un menor
de DIECIOCHO (18) años.
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una
actividad habitual, la pena será de CUATRO (4) a QUINCE
(15) años de reclusión o prisión.
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas
en los tres párrafos anteriores contare con autorización
para la venta de armas de fuego, se le impondrá, además,
inhabilitación especial absoluta y perpetua, y multa de DIEZ
MIL PESOS ($ 10.000.-).
(5) Será reprimido con prisión de TRES (3) a OCHO (8)
años e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena el que, contando con la debida autorización legal
para fabricar armas, omitiere su número o grabado conforme
a la normativa vigente, o asignare a DOS (2) o más armas
idénticos números o grabados.
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere
el número o el grabado de un arma de fuego.
A. LA INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 189 BIS AL CÓDIGO

PENAL
El art. 189 no era original del Código Penal argentino, sino que fue incor-
porado —con una redacción no tan extensa como la actual— con el Decreto-Ley
17.567 en el año 1968, La figura tal como está prevista en el inc. 1 fue concebida
en el proyecto de Código Penal de 1960 por obra de Soler, quien consideró que
641
las figuras que en el código original estaban entre los delitos contra la tranqui-
lidad pública, debían estar entre las figuras contra la seguridad pública. Luego,
por diferentes leyes —especialmente por la Ley N” 25,886—** el artículo sufrió
diversas modificaciones que crearon nuevas figuras penales y agravaron las
ya existentes. La sistemática es la misma que se viene utilizando desde hace
muchos años en nuestro Código Penal, con la idea de “combatir la inseguridad”
se aumentan las penas y se crean agravantes de figura penales ya existentes,
como si de esa forma se van a disminuir los delitos existentes en la realidad.
El problema que generan estas reformas parciales irreflexivas y demagógi-
cas, es que terminan dejando un Código Penal con escalas penales despropor-
cionadas y, además, muchas veces con figuras penales que afectan claramente
los principios constitucionales aplicables al derecho penal.
Por otra parte, en todos los casos de este artículo, lo que hace el legislador es
adelantar la punición a momentos en los que no existe todavía una lesión de bienes
jurídicos individuales, sino que se trataría solamente de un peligro para ellos.
El artículo contiene 5 incisos: el 1? trata los delitos relativos a la fabricación
y tenencia de materiales peligrosos, el 2? los delitos vinculados a la tenencia y
portación de armas de fuego, el 3? delitos atinentes al acopio y fabricación ilegal
de armas de fuego, el 4? los delitos relativos a la entrega indebida de armas de
fuego y el 5? los delitos vinculados a los fabricantes legítimos de armas de fuego.
B. ANÁLISIS DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS
b.1. Inciso 1. Delitos relativos a la fabricación y tenencia de materiales

peligrosos
Es un delito de peligro, y la conducta típica consiste en fabricar," 5 suministrar*'*
$14 Esla llamada ley de “Reformas Blumberg” promovidas por el padre de una víctima de
un delito de secuestro extorsivo seguido de muerte. La modificación de esta ley a nuestro
Código Penal, apoyado por medios masivos de comunicación, terminó por sepultar
la poca coherencia y sistemática que tenía nuestro Código Penal hasta el momento,
y dejó muy lejos la verdadera coherencia que tenía el Código Penal original. Es por
ello que muchos autores de nuestra materia dicen que nuestro Código Penal ha dejado
de ser un código, por no tener ya las caracteristicas de tal: coherencia y racionalidad.
Para más detalles de las reformas demagógicas, ver MOLINA, Gonzalo, Estudios de
derecho penal, Ed. Contexto, Resistencia, 2013, p. 37 y ss.
815 Fabricar es elaborar algo nuevo, o transformarlo, reelaborarlo o perfeccionarlo.
$16 Suministrar es entregar o proveer a un tercero,
642
adquirir,” sustraer*!* o tener*” algunos de los materiales y objetos que se

mencionan en el inciso, con una finalidad especial.
Los objetos y materiales que se indican son: bombas, materiales o
aparatos capaces de liberar energía nuclear,*' material radiactivo,*” isóto-
pos radiactivos,** materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas** y
cualquier sustancia o material destinado a la preparación de aquellos.
Es un delito doloso que requiere, además del dolo del autor, un elemento
subjetivo especial: el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la segu-
ridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos.
No es necesario que se cometa ese delito contra la seguridad común, al cual se
pretende contribuir; el delito estará consumado sólo con la fabricación, sumi-
nistro, adquisición, sustracción o tenencia con ese fin especial.
Si no se diera este elemento subjetivo especial, la conducta podría encua-
drarse en el tercer párrafo del inciso primero de este artículo (simple tenencia
de materiales peligrosos).
Se discute en la doctrina penal si esa finalidad debe ser la de contribuir
a delitos indeterminados contra la seguridad pública, o basta con la intención
de contribuir a uno de esos delitos contra la seguridad pública.** Parece más
817 Adquirir es obtener la propiedad o posesión de los materiales,

$18 Sustraer es quitar la tenencia o el poder de hecho que otro tenía sobre una cosa,
2 Teneres ejercer un poder de hecho sobre los materiales o cosas.
82% Bombas son continentes de cualquier material, de explosivos con o sin proyectiles o
gases, que, mediante abrasamiento, percusión y otro medio, estallan con detonación.
Bl Materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear: son los que se utilizan o
permiten realizar los procesos de conversión de la materia en energía.
Material radiactivo es todo aquel que contenga sustancias que emitan radiaciones, es
decir, la expulsión de particulas a gran velocidad producida por procesos nucleares.
823 Isótopos radiactivos son los isótopos de los elementos naturales o artificiales que
emiten radiaciones ionizantes.
1% Las materias explosivas son las que poseen aptitud para detonar (Ejemplo: dinamita)
inflamables son las sustancias que pueden generar combustión, arder en llamas. Las
materias asficiantes son las que actúan letalmente sobre el aparato respiratorio, Las
materias tóxicas son las que producen envenenamiento de cualquier clase.
23 Consideran que se debe tratar de delitos indeterminados, Núñez, Fontán Balestra,
Parma, Estrella-Godoy Lemos, Laje Anaya.
Consideran que bastaría con la intención de colaborar en un delito contra la seguridad
pública, Creus, Buompadre, De Langhe. Ver en detalle las referencias en DE LANGHE,
643
razonable —teniendo en cuenta el monto de la pena elevado que contiene la fi-

gura (de 5 a 15 años de prisión) exigir que la intención sea contribuir a delitos
indeterminados, y no sólo a uno de ellos. En este último caso, deberían aplicarse
las reglas de la participación criminal previstas en la parte general.
b.1.1, Segundo párrafo del inciso 1: instrucciones para preparar mate-

riales peligrosos
La misma pena del primer párrafo se aplica a quien diere instrucciones para
la preparación de sustancias o materiales mencionados allí, siempre que el autor
haya sabido o haya debido saber que contribuía a la comisión de delitos contra la
seguridad común o a causar daños en las máquinas o elaboración de productos.
El dar instrucciones implica en este caso que se trate de instrucciones
suficientes para que el sujeto que las recibe tenga la destreza y capacidad para
realizar aquellas conductas, por ello no bastaría cualquier instrucción.
En cuanto al tipo subjetivo, no hay acuerdo respecto a si se trata de una
figura dolosa, o si también admite la forma culposa, por la redacción de la pri-
mera parte del artículo. Cuando el texto se refiere al que sabiendo o debiendo
saber, pareciera que hace referencia al que actúa con dolo (sabiendo) y a quien
actúa con culpa*” (debiendo saber).
Teniendo en cuenta el principio constitucional de culpabilidad, pareciera
que sólo debería admitirse la forma dolosa, ya que la culpa siempre implica un
menor injusto, y por ello debería merecer menos pena. Aplicar una pena de 5
a 15 años a quien por culpa contribuya a la comisión de un delito de peligro,
sería una afectación al principio de culpabilidad.
b.1.2, Tercer párrafo del inciso 1: simple tenencia ilegítima de materiales

peligrosos
En este caso, la conducta típica es tener materiales peligrosos sin auto-
rización legal o que no pudiere justificarse por razones de uso doméstico o
industrial, Esa tenencia significa el poder de hecho de disposición sobre la cosa.
Marcela, Código penal y normas complementarias, (Baigún-Zaffaroni, Directores),

Ed. Hammurabi, T. 8, p. 270.
$826 Más precisamente, se podría decir que la expresión “debiendo saber” hace referencia
a un concepto normativo del dolo, como proponen Jakobs o Pawlik actualmente en el
derecho penal alemán,
644
Además, la figura menciona la falta de autorización debida o la falta de

justificación por razones de uso doméstico o industrial. La autorización debida
es la otorgada por alguna autoridad competente cuando sea procedente.
Se trata de un adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad, y ello provoca
que los errores sobre esa autorización serán tratados como un error de tipo y no
de prohibición, con las consecuencias prácticas que ello implica: si el autor cree
que está autorizado, tendrá un error de tipo que excluye la tipicidad.
b.2. Inciso 2. Tenencia y portación ilegítima de armas

Como hemos visto en el robo agravado, se entiende por arma a todo obje-
to que aumente el poder ofensivo de una persona y le sirva para atacar o para
defenderse, especificamente destinado a herir o dañar a las personas. Dentro
de éstas son armas propias aquellas que fueron construidas con esa finalidad
específica de ofensa y defensa. Se entiende por armas impropias a aquellas que,
sin haber sido creadas con ese destino, pueden llegar a servir para incrementar
la potencialidad ofensiva o defensiva, según el uso que se haga de ellas, al ser
empleadas como medios contundentes o hirientes.
Dentro de las armas propias, están las armas de fuego, que son las que
utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para
lanzar un proyectil a distancia.*” A su vez, dentro de las armas de fuego, pode-
mos encontrar armas de uso civil o de guerra.
En el primer párrafo del inciso 2 se prevé la pena para el delito de simple
tenencia de armas de fuego de uso civil, sin autorización legal. No existía en
el código original este delito, sólo estaba previsto como una contravención en
la Ley N? 20.429 de Armas y explosivos. Es a partir de la sanción de la Ley
N* 25.886 (año 2004) que la tenencia de arma de fuego de uso civil pasa a ser
un delito.
827 Así las define el Decreto-Ley 395/75. Por este motivo, no son armas de fuego, las
de lanzamiento y los dispositivos portátiles, no portátiles y fijos, destinados al lanza-
miento de arpones, guías, cartuchos de iluminación o señalamiento y las municiones
correspondientes (art. 7? del Decreto-Ley mencionado).
Las armas de fuego de uso civil están enumeradas en el art. 59, y las de guerra en el
art. 4? del decreto mencionado.
645
La conducta típica en esta figura penal es tener** un arma. La tenencia

significa la posibilidad de disponer de la cosa u objeto en cualquier momento
o lugar. Se ha cuestionado que las figuras de tenencia afectan el principio
constitucional de lesividad. Si bien es cierto que todas estas figuras son de
peligro (generalmente de peligro abstracto) y parten de la presunción de que
estas conductas ya generan de por sí un peligro para la seguridad pública, es
cierto que podrían implicar una afectación a ese principio constitucional si no
se requiere en cada caso particular, verificar, al menos el peligro abstracto que
surge de la conducta.*”
Desde esta visión, sería inconstitucional penar en un caso de tenencia de
un arma que no tiene aptitud para funcionar, por ejemplo, ya que no habría una
conducta peligrosa para nadie en ese caso,
Además de la tenencia, sería necesario la falta de autorización legal para
tener el arma.*" Se trata de un adelanto de parte de la antijuricidad a nivel de
tipicidad, ya que, aunque el texto no lo dijera, la conducta sólo sería delictiva en
casos en que el autor no tuviera un permiso o autorización legal para tenerla. A
consecuencia de esto, el error sobre la autorización legal, sería un error de tipo.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que tiene el arma de fuego.
El segundo párrafo del inciso 2 establece la pena para el mismo delito
de tenencia, si las armas fueran de guerra.** El aumento de la pena es muy
importante en este caso.
$828 Existe una gran discusión dentro de la doctrina penal respecto a los delitos de te-
nencia. Muchos consideran que la mera tenencia no es una acción ni omisión, por lo
cual difícilmente se pueda considerar una conducta exterior sobre la cual edificar los
caracteres del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad. Para un mayor desarrollo
de esta cuestión, se puede ver el trabajo de STRUENSSE, Eberhard, “Los delitos de
tenencia”, en Problemas capitales del derecho penal moderno, Ed. Hammurabi, Bs.
As., 1998, p. 107 y ss.
822 Verla critica desde esta perspectiva que hacen Javier De la Fuente y Mariana Salduna
en Reformas penales, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 205.
$30 La autorización para la tenencia del arma está prevista en la Ley N? 20,429 (art, 14)
y Decreto reglamentario 395/75 (art. 53). De acuerdo a esa normativa, pueden ser
legítimos usuarios los miembros de las Policías Federal y provinciales, Servicio Peni-
tenciario e Institutos Penales provinciales, Fuerzas Armadas, Gendarmería Nacional
y Prefectura Naval, los pobladores de regiones con escasa vigilancia policial y otros
habitantes o personas que acrediten las razones de seguridad, entre otros.
81 Arts, 4% y 5? del Decreto 395/75,
646
En el tercer párrafo del inciso 2 se prevé la pena para quien portare armas
de fuego de uso civil sin la debida autorización. En este caso, la diferencia con
el primer párrafo del inciso 2 (simple tenencia de armas) es que el autor debe
portarla consigo. Ello significa llevar el arma en lugar público o de acceso
público, con la munición en el cargador, recámara o alvéolos, es decir, cargada
para su uso inmediato. El fundamento del incremento de la pena (en relación a
la simple tenencia) es el mayor peligro para la seguridad común de las personas
que implicaría que el sujeto circule con el arma, a diferencia de tenerla en su
casa, por ejemplo.
Hay discusión con respecto a ciertos casos en que se lleva el arma en un
lugar muy próximo, como podría ser en el bolso, o en el automóvil junto a
los documentos. Para algunos autores,**” esto sería solamente un “transporte”
del arma, pero no encuadraría en la figura que comentamos, solamente en la
tenencia de armas.
En cuanto a la debida autorización, debe considerarse dogmáticamente igual
que en el caso de la simple tenencia: es un adelanto de la antijuricidad a nivel de
tipicidad, y los errores sobre esa legalidad deben ser considerados error de tipo.
Es un delito doloso, y el autor debe saber que porta el arma sin autorización
para hacerlo.
Tanto la tenencia como la portación de armas deben considerarse atípicas
en caso de que sean inidóneas o estén descargadas,*** ya que en estos supuestos
no existiría ningún peligro para la seguridad pública. De lo contrario se estaría
penando una conducta que no afecta ni puede afectar ningún bien jurídico pro-
tegido, y sería contrario al principio constitucional de lesividad.
En el cuarto párrafo del inciso 2, se agrava la portación de armas si éstas
fueran de guerra.
En el quinto párrafo se atenúa la pena si el portador fuere tenedor autori-
zado del arma. Esta atenuación es criticada por un sector de la doctrina,** que
considera que la figura de portación es totalmente independiente de la figura
de tenencia de armas. Sin embargo, el legislador ha considerado que en estos
832 Enesta opinión, DE LA FUENTE-SALDUNA, ob. cit., p. 220.

Podría ser discutible el caso de la tenencia de arma descargada, ya que en esta figura
se trata de un peligro más abstracto que en el caso de la portación.
208 PARMA-MANGIAFICO-ÁLVAREZ DOYLE, Derecho penal. Parte especial, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2019, p. 506.
647
casos existe una afectación al bien jurídico que es menor por haberse observado
—en parte— el cumplimiento del deber legal referente a la tenencia de armas.***
En el sexto párrafo del inciso 2, se contempla otra atenuante de la pena
cuando “por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del au-
tor” resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con
fines ilícitos.
La doctrina penal** ha sido muy crítica con este párrafo, sosteniendo que
la referencia a las condiciones personales del autor y circunstancias del hecho o
falta de intención de cometer ilícitos, se vinculan con la idea del derecho penal
de autor y no de acto, y por ello sería una afectación a principios constitucionales
aplicables al derecho penal y procesal penal.*””
En el séptimo párrafo del inciso 2, se prevé pena accesoria de inhabilitación
para los dos casos precedentes. Se entiende que la inhabilitación se refiere a la
autorización legal para portar armas de fuego.
En el octavo párrafo del inciso 2, se prevé una agravante con pena de 4 a
10 años de prisión para quien portare un arma de fuego de cualquier calibre y
registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso
de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión.
La conducta típica es aquí, nuevamente, la portación del arma. A ese acto
se agrega la situación de registrar antecedentes o tener concedida una excar-
celación. El fundamento de la agravante sólo se explica por la intención de
la Ley N* 25.886 que pretendía sancionar más gravemente todo supuesto de
85 DELANGHE, ob. cit., p. 416.

836 Ver DE LANGHE, ob. cit, p. 417 y ss.
837 Ver el minucioso análisis de Julián LANGEVÍN en su trabajo “Portación de armas
de fuego. Influencia del principio in dubio pro reo”, publicado en Suplemento La Ley
Penal y Procesal Penal, Miguel Almeyra (Director), 18 de octubre de 2010, p. 1 y ss.
Allí, sostiene Langevin que esta figura agravada afecta el principio in dubio pro reo
y de inocencia, al obligar a la defensa a demostrar que el portador del arma no tenía
intenciones de cometer un delito, en contra de la regla que surge de aquellos principios:
es la acusación quien tiene la carga de la prueba, no la defensa de demostrar la inocencia.
También considera el autor que afectaría el principio de legalidad, ya que no surge
con claridad alguna el significado de “las circunstancias del hecho” y las “condiciones
personales del autor”. Agrega también que se afectaría el principio de autonomías pro-
vinciales al legislar el Congreso sobre materia reservada a las provincias (cuestiones
probatorias que deberían estar en los códigos procesales provinciales). También refiere
a la afectación de los principios de culpabilidad e igualdad.
648
tenencia de armas, en la falsa creencia de que de esa forma se disminuirian los

índices delictivos.
Está claro que la figura penal viola normas constitucionales. En primer
lugar, se aplica un derecho penal de autor y no de acto, afectándose por ello el
principio constitucional de culpabilidad, ya que la pena del autor se agrava no
por lo que hizo, sino por considerarlo un “delincuente”.
En esta pretensión de agravar el hecho actual por el antecedente, se afecta el
non bis in idem, ya que se lo estaría sancionando dos veces por ese primer hecho.
Por otra parte, se afecta el principio de inocencia, ya que el hecho de te-
ner una excarcelación no significa que sea culpable del hecho por el cual está
siendo procesado.
Sin embargo, la C.S.LN. por mayoría ha negado el tratamiento de casos
con esta problemática y sólo el Juez Zaffaroni votó declarando la inconstitu-
cionalidad de esta figura penal.*9*
Es necesario agregar que también la norma implica una afectación al
principio de proporcionalidad de las penas, ya que se sanciona con 4a 10 años
de prisión la portación de armas, mientras que el delito de abuso de armas que
implica el acto de disparar el arma contra una persona, tiene pena de uno a tres
años de prisión. Resulta que la figura de peligro abstracto tiene más del doble
de pena que el delito de peligro concreto.
b.3. Inciso 3. Acopio de armas de fuego y fabricación habitual sin

autorización
El acopio es la reunión de un número considerable de armas que supere el
uso común o deportivo y con finalidades diferentes a la colección,**” teniendo
en cuenta los tipos y circunstancias en las que se desarrolla la conducta.
838 — Ver los casos “Maciel” y “Taboada” del 05/2/13 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en el voto de Zaffaroni que consideró inconstitucionales estas figuras, con
citas del fallo “Fermín Ramirez contra Guatemala” de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. La jueza Argibay rechazó el recurso por no afectarse principios
constitucionales, y la mayoría no entró al tratamiento, aplicando el art, 280 C.P.C.C.N.
832 La finalidad de colección se halla prevista en el art. 8 del Decreto 395/75.
649
La ley no distingue entre armas de guerra o de uso civil, cualquier arma

de fuego estaría incluida, y también las piezas" o municiones de ellas. No
están incluidas las armas blancas, ya que el texto menciona las armas de fuego.
Tampoco establece la ley un número determinado de armas, como lo hacen
otros códigos penales.** Sin embargo, se entiende que debe tratarse de una
cantidad considerable de armas, y no que sean “dos, tres o cinco”.** Además
de que objetivamente se exija una cantidad importante, muchos autores afirman
que debe demostrarse, además, la intención de tener las armas para acopiar.
Con la reforma de la Ley N? 25.886 se estableció la desincriminación de
la tenencia simple de municiones, entendiendo por tales, los proyectiles que
dispara el arma de guerra. Sólo se sanciona el acopio de tales objetos, que,
como vimos, exige la existencia de una cantidad importante.
Se exige, además, en esta figura penal la falta de autorización debida ema-
nada de la autoridad administrativa. Esa falta de autorización debe considerarse
—igual que en las figuras que vimos antes— un elemento del tipo objetivo.
Es una figura dolosa, por ello el autor debe saber que acopia armas, mu-
niciones o piezas de las armas.
En el mismo inciso se prevé la conducta de quien tiene instrumental para
la producción o elaboración de armas de fuego de uso civil o de guerra, piezas
o municiones. Éste también es un delito doloso, que exige del autor el conoci-
miento de esos elementos.
b.3.1. Fabricación ilegal de armas de fuego con habitualidad

En el segundo párrafo del inciso 3 está prevista esta figura penal, también
de peligro abstracto.
La figura fue incorporada al Código Penal en cumplimiento de la Conven-
ción Interamericana contra la Fabricación, el tráfico ilícito de armas de fuego,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados **
Las piezas de las armas son las partes o repuestos separados o sueltos que componen
el arma. Por ejemplo: el cañón, el cargador, el percutor. Pueden utilizarse para la cons-
trucción de un arma de fuego o accesorio para ser acoplado.
$! Por ejemplo, el Código Penal español menciona cinco o más armas (art, 567,3 C.P.
español).
$42. DELANGHE, Marcela, ob. cit., p. 452.
$3 Según el art, IV de dicha Convención: “1. Los Estados Partes que aún no lo hayan
hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para
650
Se trata de fabricar ilegalmente armas de fuego, con habitualidad. De modo

que no basta con una sola conducta de fabricación, sino que debe ser una con-
ducta habitual y no en forma aislada. Es discutible qué se entiende exactamente
por habitualidad, o cuáles son los criterios que se deben utilizar para definir lo
que es “habitual”. Lo habitual tampoco necesita ser una actividad permanente,
ya que podría darse el caso de quien produzca una cierta cantidad, suspenda la
fabricación por un tiempo, y luego vuelva a la segunda o tercera fabricación .**
En estos casos, no se tratará de un concurso real, sino de un solo hecho, ya que
se exige la habitualidad como un elemento del tipo penal.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está fabricando
armas, y que lo hace con habitualidad.
b.4. Inciso 4. Delitos relativos a la entrega indebida de armas de fuego

En el primer párrafo de este inciso cuarto, se prevé la conducta de entre-
gar a otro un arma de fuego por cualquier título** sin que el receptor acredite
condición de usuario legítimo. El Estado regula el régimen de armas a través
de distintas normas,** y entre ellas se prohibe la entrega de un arma de fuego
a otra persona.
La escala penal se ha aumentado considerablemente con la reforma de la
Ley N* 25.886,"
La falta de acreditación de legítimo usuario es un elemento objetivo del
tipo penal, y por ello debe ser conocido por el autor para afirmar que actúa con
tipificar como delitos en su derecho interno la fabricación y el tráfico ilícitos de armas

de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. 2. A reserva de los
respectivos principios constitucionales y conceptos fundamentales de los ordenamientos
jurídicos de los Estados partes, los delitos que se tipifiquen conforme al párrafo anterior
incluirán la participación en la comisión de alguno de dichos delitos, la asociación y la
confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitación,
la facilitación o el asesoramiento en relaciones con su comisión”.
Considero que el Estado argentino ha cumplido con dicho compromiso con la figura
que comentamos.
Y DE LANGHE, ob. cit., p. 472.
Podría ser a título oneroso (venta) o gratuito (regalo, préstamo).
+6 Especialmente la Ley N* 24,492 (art, 19), también la Ley N* 20,429 y Decreto regla-
mentario 395/75.
$17 La pena para la entrega de un arma es mayor a la pena del robo, por ejemplo.
651
dolo. Un error sobre esa circunstancia, sería un error de tipo. Es un delito doloso,
y el autor debe saber que está entregando un arma de fuego a una persona que
no está autorizada para tenerla.
En el segundo párrafo del inciso 4, se agrava la pena de la figura básica si
se entrega el arma a un menor de dieciocho años de edad.** El fundamento de
la agravante pretende ser el mayor peligro que implica la existencia del arma
en manos de un menor de edad.
La escala penal prevista para esta figura es una demostración de la dema-
gogia legislativa: el mínimo es superior a los tres años (tres años y seis meses)
para impedir la condenación condicional y la excarcelación, como si de ese
modo se van a evitar los casos de entregas o circulación de armas de fuego. El
máximo es de diez años de prisión. Este delito tiene más pena que las lesiones
gravísimas.*”
El delito es doloso, y ello implica el conocimiento del autor de que está
entregando un arma de fuego a un menor de edad que no está habilitado para
tenerla.
Obviamente que a este delito no se debe aplicar la agravante genérica del
art. 41 quáter, ya que la intervención del menor en este delito lo es a fines de
recibir el arma, y no se lo utiliza como autor o coautor, que es el fundamento
de la mencionada agravante.
En el tercer párrafo del inciso 4, se agrava la pena si el autor hiciere de la
entrega de armas una actividad habitual.
A diferencia de la figura básica, en este caso se agrega la habitualidad en
la entrega de armas, y ello significa la repetición de las conductas típicas.
En el cuarto párrafo del inciso 4, se agrega la pena de inhabilitación espe-
cial absoluta y perpetua y multa de diez mil pesos si el autor de las conductas
del inciso 4 del art. 189 bis fuera una persona que tuviera autorización para la
venta de armas de fuego.
$48 Según el régimen legal de tenencia y autorización de armas, sólo un mayor de 21 años
podría estar autorizado a tenerla, Por ello, algunos autores consideran que la ley penal
debería referirse en esta agravante a la entrega del arma a un menor de 21 y no de 18,
Ver DE LANGHE, ob. cit., p. 482.
822 Es decir que, para nuestro Código Penal actual, es más grave dar un arma de fuego a
un menor que dejar ciego al vecino.
652
b.5 Inciso 5. Delitos vinculados a los fabricantes legítimos de armas de

fuego
En este inciso se sanciona al sujeto que, teniendo autorización legal para
fabricar armas, omite su número o grabado conforme a la normativa vigente, y
también al que asigne a dos o más armas el mismo número o grabado.
Se parte de la idea de que el Estado debe encargarse de regular y controlar
la fabricación y habilitación de armas de fuego. Es por ello que se considera
delito la conducta de omitir asignarle un número para identificar el arma.
En el primer supuesto, la conducta es una omisión propia con autor es-
pecial. Sólo puede ser autor de ese delito una persona que tenga autorización
estatal para fabricar armas, y el delito se consuma con la simple omisión de
colocar el número o grabado correspondiente según la legislación específica.
No es necesario que se produzca un resultado después de esa omisión, por ese
motivo no es un delito de omisión impropia.
La misma pena corresponde para quien asigne a dos o más armas el mismo
número o grabado. En este caso, se trata de un delito activo.
En los dos supuestos (tanto en el activo como en el omisivo) se trata de
proteger el control estatal en la fabricación de armas de fuego.
Son conductas dolosas, y por ello es necesario que el autor sepa que está
omitiendo el grabado o numeración, o que lo hace en más de un arma.
En la última parte del inciso 5, se prevé la misma pena para quien incurra
en la adulteración o supresión del número o el grabado de un arma de fuego.
En este caso, puede ser autor cualquier persona, no es necesario que se trate del
fabricante autorizado de armas. También es una figura dolosa, y por ello el autor
debe saber que está adulterando o suprimiendo el número o grabado del arma.
CAPÍTULO Il: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD

DEL TRÁNSITO Y DE LOS MEDIOS DE TRANS-
PORTE Y DE COMUNICACIÓN
En el Código Penal original, el capítulo se llamaba “Delitos contra la

seguridad de los medios de transporte y de comunicación”. La referencia a la
653
seguridad del tránsito fue agregada en el año 2008 por la Ley N* 26.362 que
agregó también el art. 193 bis con una figura penal que se vincula a la seguridad
del tránsito. De este modo, el capítulo lleva actualmente el nombre de “Delitos
contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunica-
ción”. Luego, en el año 2017, la figura del art. 193 bis sufrió una modificación.
Se tratan aquí una serie de figuras de peligro que pretenden proteger los
bienes jurídicos mencionados.
2. CREACIÓN DE PELIGROS PARA TRANSPORTES

ACUÁTICOS O AÉREOS
Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a

sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la
seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.
Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo,
la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.
Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de
seis a quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la
muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción
recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro
para la seguridad común.
A. FIGURA BÁSICA
Se trata de una figura de peligro concreto, ya que se exige que se ponga en
peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.
La conducta típica es cualquier acto que ponga en peligro las naves, ae-
ronaves o construcciones flotantes y que, a la vez, derive en un peligro para la
seguridad común.
La nave es una embarcación de desplazamiento acuático, cualquiera sea
su medio de propulsión, destinada al transporte de personas o cosas. Aeronave
es todo aparato que se mueve en el aire y destinado al mismo transporte.
654
Construcción flotante es todo aparato que está destinado a flotar en las aguas
trasladándose por ellas o permaneciendo anclado, y que no están destinados
al transporte, sino a otros servicios. Por ejemplo: dragas, grúas, plataformas.
No es necesario que estén afectadas al uso público, ni importa quién sea su
dueño, lo que caracteriza al delito es el peligro común, y no la propiedad. Si es
necesario que los objetos estén actualmente destinados a prestar servicios. No
sería delito la realización de esos actos sobre naves o aeronaves varadas o fuera
de servicio. Tampoco es indispensable que la nave o aeronave esté prestando
el servicio en el momento exacto en que se produce el acto.
Es necesario que se configure el peligro para la seguridad del medio de
transporte. Ese peligro puede ser para el medio mismo (ejemplo: explosión en
un barco) o para las personas que viajan en él (ejemplo: gases tóxicos en un
avión que pueda afectar a los pasajeros) aunque no dañe la estructura de la nave.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que realiza esa acción
u omisión con el resultado que ello implica de peligro para la seguridad de
la nave, aeronave o construcción flotante. El texto menciona la expresión: “a
sabiendas”, lo cual genera una discusión en relación a su significado. Para
algunos eso implica que el delito sólo se podría cometer con dolo eventual, En
rigor de verdad, la expresión “a sabiendas” hace referencia a saber o conocer
los elementos objetivos del tipo penal que son, entre otros, la puesta en peligro
de la nave, como consecuencia de su acción. Por ello, entiendo que no necesa-
riamente debe exigirse aquí dolo directo, sino que bastaría con dolo eventual
de parte del autor. Bastaría que el autor se represente que, como consecuencia
de su acción, surgirá el peligro para la nave.
El problema que presenta esta figura (igual que las agravantes de los párra-
fos siguientes del artículo) es cómo se diferencia de las tentativas de homicidio.
La cuestión es la siguiente: si el autor del delito del art. 190 debe actuar
con dolo, entonces ese dolo, ¿no es ya un dolo de homicidio? ¿cómo podría
una persona que coloca una bomba en un avión que está a punto de despegar,
representarse el peligro para la seguridad común, pero a la vez, no representarse
la muerte de todas o algunas de las personas que van en ese avión?
El problema es, nuevamente aquí, el de la relación de los delitos de peligro
con sus respectivas figuras de lesión.
B. LAS AGRAVANTES
Entre los párrafos segundo y tercero del artículo 190 se agravan las penas
del delito si se produjeren distintos resultados: naufragio, varamiento o desastre
aéreo (párrafo 2), lesión a una persona o muerte de alguna persona (párrafo 3).
655
En todos estos supuestos, es necesario que exista una relación de causali-

dad** y de imputación objetiva entre la acción y el resultado correspondiente a
cada párrafo que pretenda aplicarse al caso. Esta exigencia surge del principio
constitucional de culpabilidad, ya que, de no verificarse esta relación, se estaría
aplicando el versare in re illicita.
Según el art. 190, segundo párrafo, el delito se agrava (6 a 15 años de pri-
sión) si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo. El naufragio
es el hundimiento de la nave hasta más allá de sus cubiertas superiores, aunque
queden fuera del agua partes ínfimas de su estructura (antenas, mástiles). El
varamiento es encallar por asentamiento de los planos inferiores de la nave en
el lecho de las aguas o por el aprisionamiento de parte de sus obras vivas por
sectores de ese lecho.**'
Desastre aéreo es el accidente con gran daño de la aeronave, sea por su
caída cuando ya está en vuelo, por decolaje o aterrizaje forzoso o anormal.
Según el tercer párrafo, debe producirse la lesión de alguna persona. La
lesión debe entenderse en los términos de los arts. 89, 90 y 91, es decir, se trata
del daño al cuerpo o salud. Al final, el tercer párrafo prevé la agravante por la
muerte de alguna persona.
C. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN RELACIÓN A LAS

AGRAVANTES
Está claro que, cualquiera sea el resultado, es necesario que exista una
relación de causalidad y de imputación objetiva. Ahora bien, la cuestión es
a qué título subjetivo deben imputarse esos resultados. Como señalamos al
referirnos a la figura básica ¿es posible que el autor se represente la acción que
realiza más el peligro concreto de la nave o aeronave, con el peligro común
que ello genera, y no se represente también la posibilidad de muerte, lesiones
o desastre aéreo o naufragio?
La cuestión, en otros términos, sería, toda conducta de la figura básica del
art. 190 ¿no es ya una tentativa de homicidio? Y si así fuera, ¿no debería apli-
carse ya la pena de la tentativa de homicidio (que es mayor) en vez de la pena
del art. 190? Y si consideramos que existe una agravante para el homicidio (art.
830 O nexo de evitación en el supuesto de omisión impropia.

$51 CREUS, ob. cit., p. 39.
656
80 inc. 5) por la utilización de un medio idóneo para generar peligro común,

¿no debería aplicarse ya esa figura más grave?
Lo mismo cabe decir de la relación entre el homicidio consumado (art.
79) -o el art. 80 inc. 5 si es que se dan sus requisitos— y el art. 190 agravado
por la muerte.
Vemos nuevamente aquí la problemática de la relación entre figuras de
peligro y figuras de lesión que protegen el mismo bien jurídico.**” El problema
es que se trata de un concurso de delitos que debería ser resuelto por las reglas
generales de los concursos previstas en los artículos 54 y siguientes del C.P. Sin
embargo, al legislar expresamente un concurso en forma de figura agravada por
el resultado, surgen estos problemas de delimitación de figuras. Por ello, sería
aconsejable derogar todas estas formas agravadas por el resultado, y aplicar
directamente las reglas del concurso de delitos.
Ahora bien, estando vigente las agravantes por este tipo de resultados,
debemos adoptar un criterio para distinguir cuándo aplicar una figura y cuando
la otra.
Para la mayoría de la doctrina penal argentina de la parte especial esta
distinción es sencilla: si el autor tiene dolo de matar utilizando un medio idóneo
para generar peligro común, se aplica el art. 80 inc. 5 consumado (o tentado, si
no se produce el resultado, según el art. 42 C.P.). En cambio, el art. 190 en sus
agravantes por resultados, se aplican como figuras preterintencionales: basta
con el dolo de realizar el acto que ponga en peligro la seguridad de la nave, y
el resultado (muerte, lesiones o naufragio) se imputa a título de culpa. Ésta era
la concepción de Soler, que, como autor de la Ley N* 17.567, había concebido
de ese modo la distinción entre las figuras en cuestión.
El problema en aceptar esta forma de distinguir las figuras en juego, es que
con el concepto de dolo que acepta la dogmática penal actual, es muy difícil
de admitir que una persona se represente generar con su conducta ese peligro
para la seguridad de la nave, y no tenga —al menos— dolo eventual en relación
al resultado (muerte, lesiones o naufragio). Al menos un dolo eventual de ese
82 Debemos aclarar que el bien jurídico protegido en este título es la seguridad pública.
Ese mismo bien jurídico es el que se protege con la figura básica del art. 190, Sin
embargo, las agravantes por la producción de lesiones o muerte, ya protegen también
la vida o integridad física. Y es ahí donde se superponen con las figuras de homicidio
o lesiones ya previstas entre los delitos contra las personas,
657
resultado debería tener. Y si es así, ese dolo eventual ya es suficiente para im-
putar esa figura (homicidio, lesiones o daño)** a título de dolo.
También sería cuestionable que se pudiera llegar a la pena prevista en el
art. 190, tercer párrafo (10 a 25 años) si se tratara de un concurso entre la figura
básica del art. 190 y el art, 84 C.P.** Ésta es la argumentación de algún sector de
la doctrina penal para sostener que no basta con la culpa en relación al resultado
muerte o lesiones para aplicar el art. 190 tercer párrafo, sino que debe existir,
por lo menos dolo eventual respecto a esa muerte. De este modo, si el autor
tuviera dolo eventual en relación al resultado muerte sólo se imputaría el art.
190. En cambio, si el autor tiene dolo directo en relación a la muerte, entonces
se aplicaría el art. 80 inc. 5.4%
Parece más razonable esta última posición, para respetar el principio cons-
titucional de culpabilidad (proporcionalidad de las penas), ya que un concurso
(incluso real) entre el art. 84 y el 190 primer párrafo, nunca llegaría a la pena
que tiene el 3? párrafo del art. 190 en casos de muerte.
La otra opción sería imputar el art. 190 en todos los casos en que el autor
tenga un dolo de síndrome de riesgo, es decir que se representa el riesgo abierto
en relación a la muerte de alguna persona. En cambio, se debería aplicar el art.
79 (o 80 inc. 5) cuando al momento de realizar la conducta se representa el
riesgo concreto para la muerte de alguien como consecuencia de su acto.
3, ATENTADO CONTRA TRANSPORTE TERRESTRE
853 El daño en caso de naufragio, varamiento o desastre aéreo, Vale aclarar que en relación
a esta agravante del segundo párrafo del art. 190 no habría mayor problema, ya que
la pena del delito de daño no alteraría la que ya le corresponde al autor por el art. 190
segundo párrafo.
El problema es más complejo en relación a los casos de resultado muerte, ya que las
penas del homicidio en grado de tentativa serian más graves que las del art. 190 primer
párrafo. Igualmente, la pena del art. 80 inc. 5 sería mucho más grave que la prevista
en el 190 tercer párrafo en relación a la muerte.
854 Parecería la posición de ZAFFARONLALAGIA-SLOKAR, en Derecho Penal. Parte
General, Ed. Ediar, Bs, As., 2000, p. 539.
$55 Ésta es la posición de DONNA, ob. cit., p. 147.
658
El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la

marcha de un tren o para hacerle descarrilar, será reprimido:
1. Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere
descarrilamiento u otro accidente;
2. Con prisión de dos a seis años, si se produjere
descarrilamiento u otro accidente;
3. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia
del accidente, resultare lesionada alguna persona;
4. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si
resultare la muerte de alguna persona.
En este caso, el objeto de protección es un tren.** En el inciso 1 se prevé

la figura básica, en el inciso 2 se agrava el delito por la producción de desca-
rrilamiento u otro accidente, en el inciso 3 por la producción de lesión y en el
inciso 4 por la producción de muerte de una persona.
La figura es similar a la del art. 190 en cuanto a su separación en figura
básica y agravantes, la diferencia radica en el objeto de protección, que en este
caso es un tren, considerado como el medio de transporte terrestre más impor-
tante al momento de la sanción del Código Penal.
La figura básica (art. 191 inc. 1) consiste en utilizar cualquier medio para
detener o entorpecer la marcha de un tren o hacerlo descarrilar. Ahora bien,
existe una discusión en la doctrina penal en relación a cuáles medios podrían
admitirse como conductas típicas, ya que existiría la posibilidad de que algunos
medios que pueden detener o entorpecer la marcha de un tren no generan el
peligro de hacerlo descarrilar, ni son capaces de generar ningún peligro común
para los bienes o las personas.
Por ejemplo: si una persona exige al maquinista que se detenga o que no
marche, sin que ello implique un peligro común, ¿se daría la conducta típica?*
856 El trenes un conjunto de elementos rodantes (convoy) arrastrado por una máquina o
locomotora que circula exclusivamente por vía férrea y que está destinado al tránsito
ferroviario. Se entiende incluido en el concepto, el tren subterráneo.
Otros ejemplos podrían ser los casos de huelga o protesta que interrumpan la salida
o circulación del tren, pero sin que ello implique un riesgo o peligro para personas O
bienes.
659
Un sector de la doctrina considera que en estos casos también se configura

el tipo penal, ya que el texto de la ley no exige que se genere ese peligro.***
Por otra parte, otros autores sostienen que, tratándose de un delito contra
la seguridad pública, específicamente contra la seguridad de los medios de
comunicación y el tránsito, es necesario que se produzca algún peligro, ya que,
de lo contrario, no habría ningún bien jurídico afectado.*** Considero que esta
última es la postura correcta, analizando la figura penal desde el bien jurídico
protegido. La mera detención de un tren no afectaría la seguridad común, y por
ello, no tendría sentido la punición. Recordemos que el bien jurídico protegido
no es la puntualidad de los trenes o servicios públicos, sino la seguridad en
esos medios de transporte.
Es necesario que además de emplear esos medios, el autor tenga dolo, más
una finalidad especial, que sería “para detener, entorpecer o hacer descarrilar al
tren”. La figura tiene la estructura de un delito de resultado cortado.
La referencia del texto a que “no se produjere descarrilamiento u otro ac-
cidente” no es parte del tipo objetivo, sino que es una aclaración respecto a la
agravante que se menciona a continuación, cuando sí se produce ese resultado.
En el inciso 2, el delito se agrava si se produce el descarrilamiento u otro
accidente. En este caso, deberá comprobarse la relación de causalidad (o nexo
de evitación, si se tratare de un supuesto de omisión impropia) y de imputación
objetiva entre la conducta y el resultado.
En el inciso 3, el delito se agrava si se produce una lesión en alguna persona.
Finalmente, en el inciso 4 se agrava si se produce la muerte de alguna
persona.
$58 En este sentido, por ejemplo, Creus, que parece entender que en todos los supuestos
de detención de un tren existiría —al menos— un peligro abstracto para el bien jurídico.
Ver CREUS, Derecho Penal. Parte Especial, T. 2, 3? edición, Ed. Astrea, 1999, p. 41.
88% — Enesta posición, MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, en Los Delitos, T, MIL, Ed, Tea,
Bs. As., 1999, p. 84. Allí sostienen que: “Creo, pues, que es necesario que la acción de
detener o entorpecer la marcha del tren ocurra dentro de un cuadro de circunstancias
que origine el peligro común, es decir que hay probabilidades de que ocurra choque,
descarrilamiento, etc.”.
También es la postura de DONNA, ob, cit., p. 152, donde sostiene: “es necesario volver
arecordar que las acciones referidas deben ocurrir dentro de un cuadro de circunstancias
que origine el peligro común, pues la protección jurídica, de acuerdo a lo explicado al
inicio de este capítulo, recae sobre la seguridad común del medio de transporte”.
660
También en estos casos deberá verificarse la relación de causalidad (o

nexo de evitación) y de imputación objetiva entre la conducta y el resultado
lesión o muerte.
Son aplicables a este artículo (especialmente en cuanto a la aplicación de
las agravantes) las reflexiones que vimos en las figuras del art. 190.
Es decir que se puede trasladar aquí el problema del deslinde entre estas
figuras (que son de peligro, y se agravan por resultados de lesiones o muerte)
y los delitos de homicidios y lesiones dolosos.
4, ATENTADOS CONTRA COMUNICACIONES FERROVIARIAS
Será reprimido con las penas establecidas en el artículo

anterior en sus casos respectivos, el que ejecutare cualquier
acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un
telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril.
El art. 192 trata las conductas con tendencia a interrumpir el funcionamiento

de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril.
La norma es anacrónica, considerando que actualmente ni el teléfono ni el
telégrafo son los elementos más utilizados para las comunicaciones en relación
a los trenes. Por otra parte, parece que ya era suficiente la norma del art. 191
que se refiere a “por cualquier medio” para detener o hacer descarrilar un tren.
La conducta típica es entonces ejecutar un acto con tendencia a interrumpir
el funcionamiento de esos medios destinados al servicio del ferrocarril. El ar-
tículo 192 hace reenvío al artículo anterior “en sus casos respectivos”. Por este
motivo, un sector de la doctrina penal*” entiende que no basta con el mero acto
que pueda interrumpir el funcionamiento de esos servicios, sino que además
hace falta que se ponga en peligro (concreto) la seguridad común por ese tren
que pueda descarrilar a consecuencias de estos actos.
$61. Entre otros, DONNA, ob. cit., p. 158, exigiendo un peligro concreto. También CAS-
TELL I, Germán, en Código penal y sus normas complementarias, (Baigún-Zaffaroni,
Directores), T. 8, p. 658.
661
5, ATENTADOS CONTRA TRENES O TRANVÍAS EN MARCHA
Será reprimido con prisión de un mes a un año, si el hecho

no importare un delito más severamente penado, el que
arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren
o tranvía en marcha.
Se trata de un delito de peligro, para la mayoría de peligro abstracto,**!

para un sector minoritario, de peligro concreto.*?
La conducta típica es arrojar cuerpos contundentes*** o proyectiles** contra
un tren o tranvía en marcha. No estarian incluidos los autobuses o automóviles,
pese a que son los medios de transporte más comunes en nuestro país,
No es necesario que el proyectil u objeto acierte en el tren, sino que basta
con que se lo haya lanzado contra éste.
Esta figura parece proteger la seguridad de los pasajeros del tren, ya que
el golpe de un objeto o proyectil sería muy peligroso para la vida o integridad
fisica, además de los daños que pueda ocasionar en el mismo tren.
Por este motivo, se genera también una superposición de figuras, ya que,
en muchos de esos casos, la intención del autor (o al menos su representación)
será provocar un daño a las personas que viajan en el tren, o daño a la misma
propiedad.
Por el carácter subsidiario de la figura y por la limitación a los trenes y
tranvías, su aplicación práctica es muy limitada.
Se trata de un delito doloso, y por ello el autor debe saber que arroja objetos
o proyectiles contra un tren en movimiento,
La mayoría de los últimos proyectos de código eliminan este delito por
considerarlo innecesario y por provocar confusión con otras figuras.
$61 CREUS, ob. cit., p. 43.

862 DONNA, ob. cit., p. 159.
863 Cuerpo contundente es un objeto duro que pude ocasionar una herida en una persona
o daño en las cosas.
$604 Proyectil es el objeto lanzado por un medio que multiplica la fuerza del brazo del
hombre y que, prolongando su alcance, le da mayor poder de empuje o penetración.
Ejemplos: rifles de aire comprimido, hondas, armas de fuego, etc.
662
6. CONDUCCIÓN PELIGROSA DE UN VEHÍCULO

CON MOTOR POR PARTICIPACIÓN EN PRUEBA DE
VELOCIDAD O DESTREZA
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e

inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo
de la condena, el conductor que creare una situación de
peligro para la vida o la integridad física de las personas,
mediante la participación en una prueba de velocidad o de
destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida
autorización de la autoridad competente.
La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare
la conducta prevista en el presente artículo, y a quien
posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega
de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su
custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.
A. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. CONSIDERACIONES DE

POLÍTICA CRIMINAL
Este artículo fue introducido al Código Penal argentino por Ley N* 26,362
(2008) que modificó también el nombre del Capítulo II, agregando la referencia
a la “Seguridad del tránsito” además de los medios de transporte y comunica-
ción, que eran los bienes protegidos anteriormente. Se entiende que con este
delito se protege la seguridad del tránsito,*% aunque indirectamente se protege
la vida e integridad física de las personas.**
Desde el punto de vista político criminal, es muy criticable el uso del de-
recho penal (simbólico) como medio para intentar evitar la comisión de ciertas
$65 MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel, en Lecciones de Derecho penal. Parte Especial,

(Silva Sánchez, Director), Ed. Atelier, Barcelona, 2006, p. 270,
E66
En la discusión de la reforma legal en el Senado, un legislador proponía que se incorpore
la figura entre los delitos contra las personas, lo cual no estaría mal, si consideramos
que el art. 108, por ejemplo, también está entre los delitos contra las personas. Ver
CASTELLI, Germán, ob. cit., p. 674.
663
conductas en la vida social. Éste es un ejemplo más del uso demagógico del
derecho penal, ya que, si bien es cierto que en nuestro país se producen mu-
chas muertes y lesiones por accidentes de tránsito, hay otras obligaciones de
parte del Estado, antes que acudir a lo más fácil e ineficaz, que es el aumento
de las penas o creación de nuevas figuras penales.*” Tengamos en cuenta que
la conducta ya estaba (y sigue estando) prevista en la mayoría de los códigos
contravencionales como una falta. Si pese a ello, se siguen cometiendo, no hay
muchos argumentos para pensar que dejarán de cometerse por el hecho de que
se eleve la conducta a la categoría de delito,
Figuras similares existen en otras legislaciones, por ejemplo, en el Código
Penal español, art. 381.1, la llamada conducción temeraria
**
B. LoS TIPOS PENALES
En la modalidad inicial del primer párrafo, se trata de un delito de peligro

concreto, que exige una situación de peligro para la vida o integridad física
de las personas como elemento objetivo del tipo. Por ello, se consuma cuando
existe ese peligro real para la vida o integridad física de alguien, mediante la
conducción de un vehículo con motor en una prueba de velocidad o destreza.
Autor del delito será el conductor del vehículo con motor que participa
de esa prueba.*
La Ley N* 26.362 hablaba de vehículo automotor. Ello generó la discu-
sión respecto a las motocicletas, que para muchos no eran automotores. Por
ese motivo, la Ley N* 27,347 (2017) reformó el artículo y ahora se menciona
a vehículos con motor, de modo que no solamente entrarían los automóviles,
camionetas, camiones, utilitarios, sino también las motocicletas que participen
en estos actos.
867 Como hemos señalado al comentar el art, 84 bis C.P., se debería pensar en la creación
de nuevas rutas, mejorar las ya existentes, como asi también el estado de las calles,
semaforización, control de tránsito efectivo, educación vial, etc., como medidas ele-
mentales para evitar muertes y accidentes de tránsito.
868 — El art. 381.1. del Código Penal español establece: “El que condujere un vehículo a
motor o ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la
integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos
años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo
superior a uno y hasta seis años”.
862% Comúnmente denominadas “picadas”.
664
Es necesario, además, que no exista una autorización para realizar ese

tipo de actividad de competencia de velocidad o destreza, ya que, de existir, la
conducta sería atípica. La expresión “sin la debida autorización de la autoridad
competente” es un adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad. Por ello, los
errores sobre esa circunstancia serán errores de tipo.
Autor es solamente el conductor en esta primera parte de la figura penal.
El acompañante no sería un autor del delito, aunque, según el caso, podría ser
un partícipe o instigador en la medida en que se cumplan los requisitos de estas
formas de participación criminal,
Es un delito doloso, el autor debe conocer que está participando en una
competencia de este tipo y que genera un peligro concreto para la vida o inte-
gridad física de las personas.
En el segundo párrafo del artículo, se prevén dos supuestos distintos. Por
una parte, la misma pena del primer párrafo se impondrá al organizador o pro-
motor de la conducta mencionada en el párrafo primero. Es organizador el que
se encarga de todas las cuestiones atinentes a planificación y preparación de la
prueba. Es promotor el que se encarga de la publicidad y difusión del evento.
También se aplica la misma pena, según la última parte del segundo párrafo,
a quien hace posible la realización de la prueba, o facilita la misma, mediante
la entrega de un vehiculo de su propiedad o que le fuera confiado a su custodia.
Para ello, el mismo texto legal aclara que el autor debe conocer efectivamente
que el vehículo con motor será utilizado con esa finalidad.
Son figuras dolosas, y por ello es necesario que el autor sepa que está or-
ganizando, promoviendo o facilitando el vehículo con motor que será utilizado
para la competencia.
De no haber sido puesto expresamente el caso de la última parte del artículo
(facilitación del vehículo), igualmente hubiera quedado comprendido como una
forma de participación necesaria.
Tal vez, la inclusión expresa de la facilitación del vehículo con motor como
una modalidad independiente de autoría, signifique una diferencia en cuanto a
que se podría penar al sujeto que haya prestado o facilitado el vehículo con esa
finalidad, sin que sea necesario que la competencia se realice efectivamente.
Es decir que, tratándose de un delito autónomo de la conducción, no se exige
el requisito de la accesoriedad externa en materia de participación criminal que
sí debería exigirse si se tratara simplemente de una modalidad de participación
necesaria y no de autoría independiente como está prevista en el texto legal.
665
En resumen: quien facilita el vehículo automotor, sería sancionado, aunque la

competencia no se lleve a cabo.*
Sin embargo, debemos advertir que el mismo texto legal refiere a la
conducta del organizador o promotor de la “conducta prevista en el presente
artículo”, Y esa conducta prevista en el artículo exige la realización de la prueba
de velocidad o destreza, más la puesta en peligro de la vida o integridad física
de alguien. Es la única forma en que se afecte el bien jurídico protegido. Por
ese motivo, también en estos supuestos del segundo párrafo del art. 193 bis será
necesario que la prueba de velocidad se realice y que se haya puesto en peligro
la vida o integridad física de alguien para que se pueda penar al organizador,
promotor o quien posibilite dicho acto mediante la entrega de un vehículo. De
otro modo no se justificaría que se aplique la misma pena que al conductor,
7. ENTORPECIMIENTO DE TRANSPORTES Y SERVICIOS

PÚBLICOS
El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere,

estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los
transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos
de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de
sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres
meses a dos años.
El delito no existía en el Código Penal original, sino que fue introducido

por la Ley N? (de facto) 17.567, que a su vez tenía su antecedente en el ante-
proyecto de 1960 (art, 251), obra de Soler,
La conducta típica es impedir," estorbar"? o entorpecer*” el normal
funcionamiento de los transportes terrestres, aéreos o acuáticos o los servicios
públicos de comunicación, de suministro de agua, gas y energía.
$70 Éstaesla opinión de un sector de la doctrina (PARMA-MANGIAFICO-DOYLE, ob.

cit., p. 513).
Imposibilitar,
Obstaculizar, interferir.
$873 Dificultar.
666
El texto se refiere tanto a los medios de transporte (por tierra, agua o aire) y
a los servicios públicos,”* sean estatales o concesionados a empresas privadas.
El objeto de la acción puede ser tanto los medios de transporte (vehículos,
trenes, barcos, aviones) como las instalaciones necesarias para prestar el servi-
cio (estaciones, terminales, aeropuertos) y los elementos o lugares por donde
funcionan esos medios de transporte o servicios (rutas, calles, tuberías).
Es un delito de resultado, y es necesario que se impida, estorbe o entor-
pezca el servicio.
El mismo texto legal establece que no es necesario “crear una situación
de peligro común”, con la intención de diferenciar esta figura de las anteriores,
en las cuales sí se exige como requisito la afectación concreta al bien jurídico
seguridad pública.
Esto genera en la doctrina penal argentina una discusión respecto a los
requisitos que exige el tipo penal para su configuración, y, en definitiva, respecto
a cuál es el bien jurídico protegido. El problema se ha hecho evidente a partir
de una gran cantidad de casos de interrupciones de las vías de comunicación.*”*
Según un sector de la doctrina penal, el bien jurídico protegido por este
delito es el “normal funcionamiento de los servicios y transporte públicos”.
Siendo así, entonces, no sería necesario que la conducta afecte a la seguridad
común o seguridad pública para que se consume, tal como lo menciona el texto
expresamente. Desde este punto de vista, los casos de cortes de ruta o calles
podrían ser conductas típicas.*”*
$814 Los servicios que son de uso público,

$75 Cortes de ruta o de calles, generalmente llamados “piquetes”. Estos cortes de ruta o
calles se iniciaron en el país en el año 1996 (Ver ELOSÚ LARUMBE, Alfredo, Los
cortes de ruta y el artículo 194 del Código Penal. Una aproximación desde la teoría
del delito, Ed. Ediar, Bs. As., 2011, p. 15).
Si bien en principio se utilizó como un medio de protesta de parte de los sectores más
humildes de la sociedad, en reclamo de atención de las autoridades, luego se transformó
en una modalidad de protesta, reclamo, o manifestación de distintos sectores sociales
y por distintos motivos. Actualmente, es una forma de reclamar o manifestar que han
utilizado los representantes del campo, de distintos sectores de la administración pública
o sectores privados, de simpatizantes de distintos equipos deportivos, y hasta miembros
de las fuerzas de seguridad para reclamar mejores condiciones laborales. También un
desfile militar o festejo municipal muchas veces, implica el corte o interrupción de
calles. Ningún caso es igual a otro, lo único que tienen en común es que puede ocurrir
una interrupción de una calle o ruta, y desde esa perspectiva es que merece la atención
en relación a la figura penal que analizamos.
Luego, se debería analizar, en cada caso, si también son antijuridicas o existe alguna
causa de justificación.
667
Para otro sector de la doctrina penal,*”” es imposible que exista un delito

contra la seguridad pública sin afectación a ese bien jurídico. Por ello, sostienen
que —aunque el texto indique que no es necesario la creación de una situación de
peligro común" sí es necesario que, al menos, se produzca un peligro para las
personas o bienes. De no exigirse este requisito, entonces la figura penal estaría
protegiendo un derecho “a no llegar tarde”, y se podría sancionar a quienes
cortan una ruta o calle sin provocar esa situación de peligro alguno. Con esta
interpretación del tipo penal y bien jurídico, no se podrían sancionar con esta
figura los cortes de ruta o calle, que no impliquen —al menos— un peligro para
la vida o integridad física de una persona.*”
Cualquiera de las dos posiciones que se adopte, debemos considerar que,
tratándose de un delito de resultado, es necesario que la conducta supere el filtro
de la teoría de la imputación objetiva y los criterios que la dogmática penal han
elaborado para todas las figuras penales de esta clase. Por ello, no sería típica la
conducta de quien corta una calle o ruta por un tiempo muy breve,** o dejando
una alternativa de paso.**!
Esta idea fue sostenida inicialmente por Eugenio ZAFFARONTI, en “El derecho penal y
De
la criminalización de la protesta social”, en Revista Jurisprudencia Argentina, T. 2002,

TV, Lexis Nexis. Luego, fue admitida por otros autores, y también en jurisprudencia
(Ver Voto Dra. Ledesma en causa “Alais, Julio Alberto y otros s/recurso de casación”.
23/4/04, C.N.C.P., Sala IL, Expte. 4857).
$78 Adviértase que el texto habla de la seguridad común y no de seguridad pública. La
explicación es que en el proyecto de Soler (1960) se cambiaba el nombre del bien
jurídico “seguridad pública” por “seguridad común”, El art, 194 fue sacado, como ya
señalamos, del proyecto Soler, para introducirlo mediante la Ley N* (de facto) 17.567.
Parecía claro en ese proyecto y en la ley que modificó el art. 194 del código que el
delito se consumaría sin necesidad de afectarse la seguridad común. La cuestión es,
como sostiene Zaffaroni, si puede admitirse un delito que no afecte otra cosa más que
el “derecho a no llegar tarde”.
81% La interpretación que hacen estos autores, es que, si bien el texto legal excluye el
“peligro común”, no excluye “todo peligro”. Para poder habilitar racionalmente el
poder punitivo, se exigiría que la interrupción de la calle o ruta signifique, además, un
peligro para alguien en su vida o integridad física, De no ser así, la conducta es atípica.
$80 Eneste caso habria una afectación insignificante del bien jurídico que haria inaplicable
la figura penal.
881 En este sentido, Elosú Larumbe señala que: “Más allá de las molestias o retrasos que
puedan llegar a ocasionarse a raíz de un acto de protesta de estas características, si la
afectación al normal funcionamiento de transporte no es lo suficientemente grave, es
decir, si la situación pude ser controlada por las fuerzas policiales o la guardia civil
organizando y dirigiendo el tránsito de manera satisfactoria, toda manifestación del
668
De cualquier modo, y como en cualquier figura penal, luego debería ana-

lizarse la antijuricidad y culpabilidad de la conducta.
En el caso de los cortes de rutas y calles como medios de protesta, debería
verse especialmente la posibilidad de que exista una causa de justificación como
el estado de necesidad justificante, o el ejercicio de un derecho.
En muchos de estos casos, se trata de una causa de justificación, y como
tales habrá que analizar los requisitos específicos de cada una de esas causales
de justificación invocadas.
Del mismo modo, si se supera el umbral de la antijuricidad, habrá que
analizar luego la posibilidad de que exista algún supuesto de exclusión de la
culpabilidad, especialmente el error de prohibición invencible.
Sólo si se superan todos los elementos de análisis de la teoría del delito
podría decirse que la conducta es un delito.
8. ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO
Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el

hecho no importare un delito más severamente penado,
los conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás
empleados de un tren o de un buque, que abandonaren sus
puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar a
puerto o al término del viaje ferroviario.
El bien jurídico protegido es la seguridad en los transportes, y la figura está

prevista como un delito de peligro, ya que basta con el abandono del servicio
de parte del sujeto activo.
Se trata de un delito de omisión propia, con autoría especial. Sólo pueden
ser autores, los sujetos mencionados en el texto legal: conductores, capitanes,
pilotos y mecánicos de un tren o de un buque.
poder punitivo estatal que criminalice estas conductas revelaría una actitud irracional
y desproporcionada” (Ob, cit., p. 71).
669
Si bien el texto menciona también a los “demás empleados”, es necesario

aclarar que no cualquier empleado del buque o tren podría cometer este delito,
ya que debe tratarse de una función que, de abandonarse, signifique un riesgo
para la seguridad del transporte.**”
Vale aclarar que no se trata de un delito de omisión impropia,** ya que no
es necesario que exista un resultado concreto como consecuencia del abandono.
La conducta típica es abandonar el puesto. Eso no significa que el sujeto
deba salir del tren o buque, necesariamente, sino que la idea es que no siga
cumpliendo con su función dentro de la estructura de trabajo del buque o tren
antes de llegar a puerto o al término del viaje ferroviario. También es necesario
que no exista un reemplazo que pueda mantener normalmente el servicio.
La conducta tiene una limitación temporal también: el abandono debe
darse entre el inicio del viaje y hasta la llegada a su destino final. Tampoco
se considera autor del delito al sujeto que debía acudir al barco o buque para
iniciar el viaje y no se presentó para zarpar.**
Es un delito doloso, el autor debe saber que deja de prestar sus servicios
y ello pone en peligro la seguridad del transporte.
882 Por ejemplo: el abandono de su puesto de parte del mozo del restaurante un buque no
significa un peligro, y por eso no sería delito.
CASTELLI (ob. cit., p. 752) indica que se trata de un delito de omisión impropia de
personas en posición de garantía, La confusión tal vez proviene de considerar que son
delitos de omisión impropia, todos aquéllos de omisión con “posición de garantía”.
Como ya hemos señalado, lo que caracteriza a una figura como de omisión impropia no
es la omisión de un sujeto indicado por la ley. Lo característico de la omisión impropia
es la imputación de un resultado típico a una omisión que no ha causado ese resultado,
como si el omitente lo hubiera causado. Para ello es necesario la verificación de los
seis elementos característicos de la omisión impropia.
Pero en el caso del art, 195 C.P no se exige ningún resultado típico que pueda vincularse
con una omisión, sino que basta con que los sujetos que menciona el texto, abandonen
sus puestos de servicio,
La figura que analizamos tiene, en este sentido, una similitud con otras figuras que ya
vimos, como, por ejemplo, el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar
(art, 19 Ley N* 13.944). Se trata de omisiones (simples) de ciertos sujetos señalados
por la ley, y no se requiere la producción de un daño efectivo para el bien jurídico
protegido.
88% Elanálisis de este caso es igual al que se hace en el ámbito de las posiciones de garantia
por asunción voluntaria de riesgo, Lo que caracteriza a esta posición de garante no es el
mero hecho de comenzar a salvar o prestar la ayuda, sino que, con ese acto, se impide
que otro asuma esa función.
670
9. CAUSACIÓN CULPOSA DE ACCIDENTES
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el

que por imprudencia o negligencia o por impericia en su
arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro
accidente previsto en este capítulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se
impondrá prisión de uno a cinco años.
Se trata de la figura culposa de causación de los accidentes mencionados

en los arts. 190 y 191.
El hecho puede cometerse por acción o por omisión. En el primer caso,
será necesaria una acción, un resultado,** una relación de causalidad entre
ellos, y la relación de imputación objetiva. Ella significa que el autor debe crear
un riesgo jurídicamente desaprobado, y sea ese riesgo el que se concreta en el
resultado, y no otro,
En el caso de la modalidad omisiva, se trataría de una omisión impropia, y
por ello sería necesaria la existencia de los seis elementos que la caracterizan:
situación típica, no realización de la acción mandada, posibilidad material de
realizar la acción, resultado típico, nexo de evitación y posición de garantía.
Es discutido si hace falta, además del resultado mencionado, la creación de
una situación de peligro común, En realidad, sería necesario que el accidente
sea de cierta magnitud, de modo que genere un peligro para bienes y personas
indeterminadas.
En la última parte, el artículo agrava la pena si resultan lesiones o muerte
de alguna persona.
$5 — El resultado debe ser de los mencionados en los arts. 190 o 191: descarrilamiento,
naufragio, varamiento de nave, desastre aéreo.
671
10. INTERRUPCIÓN O RESISTENCIA AL

RESTABLECIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que

interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica,
telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el
restablecimiento de la comunicación interrumpida.
La figura del Código Penal original tuvo una modificación en el año 2008,
que agregó la expresión “o de otra naturaleza”. De esta forma se protegen
medios de comunicación más modernos, como los informáticos o electrónicos.
En el primer supuesto, la conducta típica es interrumpir o entorpecer la
comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza.
En el segundo supuesto, la conducta típica es resistir violentamente el
restablecimiento de la comunicación interrumpida. Esta modalidad tiene la
estructura de una “interrupción de curso causal de salvamento”, ya que se
presupone que existe una comunicación interrumpida y que alguien intenta
restablecerla. Es necesario en este caso que quien resiste ese restablecimiento,
lo haga con violencia en las personas.
Es un delito doloso en sus dos modalidades.
CAPÍTULO HI: PIRATERÍA
En el Capítulo IM del Título VII de la Parte Especial, se regulan delitos que

pretenden proteger la seguridad de los transportes navales y aéreos. También
en forma secundaria se menciona como bienes protegidos la vida, libertad y
propiedad de las personas.
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años:

1. El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún
acto de depredación o violencia contra un buque o contra
personas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado
672
por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de

una autorización legítimamente concedida;
2. El que practicare algún acto de depredación o violencia
contra una aeronave en vuelo o mientras realiza las
operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra
personas o cosas que en ellas se encuentren, sin estar
autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los
límites de una autorización legítimamente concedida;
3. El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare
la autoridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse
de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;
4. El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque
O aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje o
tripulación;
5. El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el
comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave
atacado por piratas;
6. El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o
aeronave destinados a la piratería;
7. El que, desde el territorio de la República, a sabiendas
traficare con piratas o les suministrare auxilio.
En el inciso 1 se sanciona el acto de piratería propiamente dicha. La con-

ducta consiste en practicar actos de depredación*** o violencia contra un buque**”
O personas oO cosas que se encuentran en él.
En el ámbito del derecho internacional se considera indispensable que el

acto de piratería se realice utilizando otro buque.*** También en el texto original
del Código Penal se hacía referencia a la necesidad de que se realizara desde
otro buque. Sin embargo, el texto actual no lo exige, y por ello, un sector de la
889 La depredación es un acto de pillaje mediante violencia o intimidación que implica

la producción de daños de cierta magnitud.
887 Se entiende por buque el “barco con cubierta que por su tonelaje es apto para activi-
dades marítimas importantes”.
$8 Ver GONZÁLEZ NAPOLITANO, Silvina, Lecciones de derecho internacional público,
Ed. Erreius, Bs. As., 2015, p. 662,
673
doctrina penal considera que es posible cometer el delito sin usar otro buque.**"
La ley se refiere al mar o ríos navegables.
También se hace referencia a la falta de autorización de alguna potencia
beligerante o excediendo sus límites. Se hace esta aclaración en el texto legal, ya
que si el sujeto actuaba con dicha autorización (generalmente los corsos), esos
actos eran considerados acción bélica. Es un delito doloso, y ello presupone el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo por parte del autor.
En el inciso 2, se establece el delito de piratería aérea, En este caso, las
conductas indicadas en relación al inciso 1, se producen en una aeronave y
durante los momentos indicados: en vuelo o mientras realiza operaciones in-
mediatamente anteriores al vuelo.
En el inciso 3 se trata la llamada “piratería impropia” o usurpación de
mando. La conducta la realiza quien quita la autoridad o mando de una aeronave
o buque a la persona que tiene legalmente esa autoridad. Los medios en este
caso son: la violencia, intimidación o engaño.
Es un delito doloso que exige un elemento subjetivo especial: el fin de
apoderarse del buque o aeronave o disponer de las cosas o personas que lleva.
No es necesario que se llegue a lograr esa finalidad. Sólo basta con que el autor
realice las conductas de quitar la autoridad con esa finalidad específica.
En el inciso 4 está prevista la connivencia con piratas. La conducta típica
es entregar a piratas un buque o una aeronave, o su carga o lo que perteneciere
a su pasaje o tripulación.
En el inciso 5 se sanciona la oposición a la defensa contra piratas. La figura
tiene una estructura similar a la interrupción de cursos de salvamento." Es
necesario el uso de violencia o amenazas como medio para cometer el delito,
y que el acto se dirija especificamente contra el comandante o la tripulación
que defiendan el buque o aeronave atacado por piratas.
En el inciso 6 se sanciona la conducta de equipar un buque o aeronave,
destinado a la piratería. Se trata de una conducta preparatoria al acto de piratería
882 Por ejemplo: un grupo de personas que van viajando en el mismo barco, realizan los
actos descriptos en el texto legal contra la tripulación del buque. A esta modalidad se
llama “motín a bordo”, ver MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., T. II, p. 98.
R00
Se asemeja a las figuras del art, 188 (segundo párrafo) y 197 última parte, en cuanto a
su estructura. Se trata de tipificar como delitos autónomos las conductas con tendencia
a la destrucción de medidas de protección o salvamento de bienes jurídicos.
674
propiamente dicha, y por ello alejada de la lesión efectiva al bien jurídico prote-
gido, sin embargo, la ley le aplica la misma pena que en las conductas anteriores.
En el inciso 7 se pena el auxilio o tráfico con piratas. Trafica el que co-
mercia con piratas o recibe la producción de sus actos para introducirlas en el
comercio o lograr su venta. Suministra auxilio el que le otorga ayuda al pirata,
mediante el aporte de medios económicos, o ayudándolo de cualquier modo.
En este último caso (auxilio) se trata de una excepción a las reglas de par-
ticipación criminal, ya que, de no existir esta disposición legal, las conductas
se regirian por los arts, 45 y siguientes del Código Penal, incluso por las reglas
del delito de encubrimiento.
1. AGRAVANTES POR LOS RESULTADOS
Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el

artículo anterior, fueren seguidos de la muerte de alguna
persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados,
la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Se agrava el delito de piratería si surge la muerte de una persona como
consecuencia de dicho acto. Es necesario que entre el acto y el resultado muerte
exista una relación de causalidad y de imputación objetiva.
En relación al elemento subjetivo, la mayoría de la doctrina acepta la figura
como un delito preterintencional. Por ello, exigen dolo en relación al acto de
piratería y culpa en relación al resultado muerte. También debería admitirse el
dolo en relación a la muerte, ya que sólo se excluiría la conducta de este artículo,
en caso de que la muerte haya sido querida por el autor para consumar el otro
delito (en este caso, se aplicaría el art. 80 inc. 7 C.P.).
En resumen: la muerte se imputa a título de culpa y dolo, pero nunca
cuando el autor tuvo la intención del art. 80 inc. 7, y tampoco cuando no existe
ni siquiera culpa del autor en relación a la muerte, ya que sería un supuesto de
versari in re illicita.
675
CAPÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA SALUD

PÚBLICA
1. ENVENENAR O ADULTERAR AGUAS POTABLES O

ALIMENTOS O MEDICINAS
Entre los artículos 200 a 208 se prevén distintas figuras que pretenden
proteger lo que se llama salud pública. El capítulo lleva como subtítulo: “En-
venenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas”, lo cual se refiere
solamente a los artículos 200 y 201, ya que los siguientes —si bien protegen la
salud pública—se refieren a otro tipo de conductas muy diferentes a envenenar
aguas y alimentos.*”
Se entiende por salud pública la salud de un conjunto de personas, es decir
la salud individual de un grupo de personas lo suficientemente amplio para ser
definido como una colectividad.
Veremos en el capítulo distintas figuras vinculadas a proteger esa salud
pública, y que se refieren al envenenamiento o adulteración de agua potable,
sustancias medicinales o alimenticias (arts. 200 a 201 bis), la propagación
de enfermedad peligrosa (arts. 202 y 203), suministro infiel y producción no
autorizada de medicamentos (arts. 204 a 204 quinquies), violación de medidas
adoptadas para impedir la propagación de epidemia (art. 205) violación de reglas
de policía sanitaria animal (art. 206) y ejercicio ilegal de la medicina (art. 208).
Debemos aclarar que en leyes penales especiales se establecen también
distintas figuras que atentan contra la salud pública: en la Ley N? 23.737 los
delitos vinculados a estupefacientes, en la Ley N* 24.051 delitos de contami-
nación del medio ambiente y en la Ley N* 24.827 la incorrecta rotulación de
alimentos para celíacos.
829 Indica Molinario que se trata de un error tipográfico, ya que el proyecto de 1906, que
es la fuente de este capítulo, tenia como título general “Delitos contra la salud pública”,
Luego, tenía un subtítulo referido a cada artículo, lo cual fue suprimido por el proyecto
Moreno. Por error quedó el subtítulo para todo el capítulo, que debía referirse sólo al
art. 200 (Ver MOLINARIO, ob, cit., p. 110).
676
2. ENVENENAR, ADULTERAR O FALSIFICAR AGUAS

POTABLES, ALIMENTOS O MEDICINAS
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años

y multa de Pesos Diez Mil ($10.000) a Pesos Doscientos Mil
($200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un
modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al
consumo de una colectividad de personas.
El texto corresponde a las modificaciones introducidas por Ley N? 26,524

(año 2009). El artículo actual se corresponde en gran medida con el original del
Código Penal, excepto que en la versión de 1921 se preveía al final la agravante
por resultado muerte, que ahora está en el art. 201 bis. La otra modificación es
que el texto original no se refería a la “falsificación” como conducta típica, sino
que sólo hacía referencia al envenenamiento y adulteración.*”
Las conductas típicas son: envenenar, adulterar o falsificar de modo peli-
groso para la salud.
Envenenar significa convertir en venenosa la sustancia de que se trate. Es
venenosa la sustancia que produce graves alteraciones a la salud o mata por las
transformaciones químicas que produce.
Adulterar significa modificar las cualidades o características naturales de
la sustancia.
Falsificar, en esta figura penal, implica generar un producto que parezca
agua potable, sustancia alimenticia o medicinal, sin serlo.
Los objetos sobre los cuales recae la acción típica son: aguas potables,
sustancias alimenticias o sustancias medicinales.
El agua potable es aquella que pude ser utilizada para beber por las per-
sonas.
892
Como ocurre con muchas figuras del Código Penal, hubo muchas otras modificaciones
en su historia. Entre ellas, la que agravaba la conducta cuando se cometiera con “fines
subversivos”, en cuyo caso, se preveía la pena de muerte (Texto según Decreto ley
21338/76).
893
Según el código alimentario nacional (art. 982): “Con las denominaciones de Agua
potable de suministro público y Agua potable de uso domiciliario, se entiende la que
677
Sustancias alimenticias son las que están destinadas al alimento humano,

sean sólidas o líquidas.
Sustancias medicinales*”* son las que tienen como finalidad prevenir, curar
o paliar el efecto de enfermedades.
El tipo penal exige que la conducta se realice de modo peligroso para la
salud, Ello significa que la salud de las personas se haya puesto bajo una situa-
ción de peligro real y efectivo. Será necesario entonces que exista el verdadero
peligro de que las personas sufran una alteración o transformación, corporal o
fisiológica de carácter perjudicial.
Es necesario que esas aguas, sustancias alimenticias o medicinales estén
destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Tratán-
dose de un delito de peligro común, es necesario que tenga potencialidad para
afectar a un conjunto de personas, y no sólo a una o unas pocas determinadas.
Se entiende por uso público, las que utiliza el público en general, y por una
colectividad las que están destinadas al consumo de un grupo de personas, como
por ejemplo en una escuela, un hospital, una cárcel.
Autor del delito puede ser cualquier persona.
Es una figura dolosa, y por ello sería necesario que el autor se represente
el resultado de puesta en peligro para las personas. Nuevamente resurge aquí la
problemática de distinguirlos con las figuras contra las personas: homicidio y
lesiones. El punto es que, aunque luego en el art. 201 bis se prevea la agravante
por resultado muerte o lesiones, sería dificil admitir que alguien envenene aguas
de uso público y no se represente ya la posibilidad de muerte de alguien. De ser
así, debería admitirse una tentativa de homicidio que tiene una pena más grave
que la figura del art. 200, Volveremos sobre el tema al tratar el art. 201 bis.
es apta para la alimentación y uso doméstico: no deberá contener substancias o cuerpos

extraños de origen biológico, orgánico, inorgánico o radiactivo en tenores tales que la
hagan peligrosa para la salud. Deberá presentar sabor agradable y ser prácticamente
incolora, inodora, limpida y transparente”.
$4 Tengamos en cuenta que el texto legal alude a sustancias medicinales y no a medi-
camentos, de modo que el concepto es más amplio. Medicamento es, según el art.
19 del decreto 150/92: “Toda preparación o producto farmacéutico empleado para la
prevención, diagnóstico y/o tratamiento de una enfermedad o estado patológico, o para
modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la persona a quien se le administra”.
Con la expresión “sustancias medicinales” se abarca también a toda sustancia empleada
con esa finalidad, como podría ser anestesia para una operación o preparados de hierbas.
(GARAVANO, Germán-ARNAUDO, Luis, en Código Penal y normas complementa-
rias, (Baigún-Zaffaroni, Directores), T. 9, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 88).
678
3. COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS PELIGROSOS

PARA LA SALUD
Las penas del artículo precedente se aplicarán al que vendiere,

pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare
con fines de comercialización aguas potables, sustancias
alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la
salud, disimulando su carácter nocivo.
También se trata en este caso de un delito de peligro y contra la salud pública.

El artículo ha sido reformado en el año 2009 por Ley N* 26.524 que in-
corporó las modalidades de suministro y almacenamiento y suprimió el verbo
entregar, También se cambiaron los objetos sobre los cuales recae la acción: se
agregó el agua potable y las sustancias alimenticias. El texto anterior se refería
a medicamentos y ahora se habla de sustancias medicinales.
Las conductas típicas enumeradas son: vender, poner en venta, suministrar,
distribuir y almacenar.
Vender es entregar el producto a cambio de un precio.
Poner a la venta es el estado anterior a la venta, es decir, ofrecer el producto
para que sea comprado por los consumidores.
Suministrar es proporcionar o poner al alcance de un tercero el producto,
de forma gratuita u onerosa.
Distribuir es repartir o entregar los productos peligrosos por sí o por inter-
medio de otro. Almacenar es guardar o acumular los productos.
Los objetos de la figura penal son: las aguas potables, las sustancias ali-
menticias o medicinales y las mercaderías.*
En todos los casos debe tratarse de sustancias, mercaderías O aguas peli-
grosas para la salud, es decir, con capacidad para afectar la salud de personas
indeterminadas.
También exige el tipo penal que el autor disimule el carácter nocivo de las
sustancias, es decir, que oculte al receptor las cualidades negativas de la sustancia.
815 — Enelart. 77 del Código Penal se define a las mercaderías como “toda clase de efectos
susceptibles de expendio”.
679
Es un delito doloso, y por ello el autor debe conocer el carácter peligroso de

la cosa y que se lo oculta al sujeto pasivo. Algunos autores exigen dolo directo
para la realización de esta figura penal, por la referencia al ocultamiento. Sin
embargo, no es necesario el dolo directo. Tal vez, como señala un sector de la
doctrina,*% el dolo directo sólo debería exigirse en relación al ocultamiento,
pero no en relación a los demás elementos objetivos del tipo penal.
4. AGRAVANTES
Si como consecuencia del envenenamiento, adulteración o

falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o
medicinales, resultare la muerte de alguna persona, la pena
será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión; si
resultaren lesiones gravísimas, la pena será de tres a quince
años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la
pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.
En todos los casos se aplicará además multa de pesos diez
mil a pesos doscientos mil.
Se trata de las agravantes por resultado del artículo 200.*” En el Código

Penal original, esta agravante estaba prevista en la última parte del art. 200,
aunque sólo se hacía referencia a la agravante por muerte, no por lesiones. La
Ley N* 26.524 agregó este artículo en forma independiente de los anteriores.
El problema central que plantea este artículo es cómo diferenciar estas
agravantes de los homicidios o lesiones mediante veneno. Dicho de otro modo,
¿cómo podríamos pensar que una persona que envenena las aguas potables
para el consumo de un número indeterminado de personas, no se imaginaría
ya la posibilidad de muerte de ellas? Es difícil admitir que alguien que coloca
el veneno en el agua potable, o la adultera de modo peligroso para la salud de
las personas, no se representaría (al menos con dolo eventual) la muerte de esas
personas. Y si tiene dolo eventual de la muerte, entonces debería aplicarse el
$9 GARAVANO-ARNAUDO, ob. cit., p. 122.

817 GARAVANO-ARNAUDO sostienen que tendría que haberse puesto el artículo como
200 bis, ya que agrava las conductas del art, 200 y no del 201.
680
art. 79 o incluso el art. 80 agravado por uso de veneno o por un medio idóneo
para generar peligro común (incisos 2 y 5 del art. 80).
¿Cómo distinguir entonces, cuándo aplicar esta figura agravada del art. 201
bis y cuándo aplicar las que corresponden al homicidio agravado? Lo mismo
podría decirse en caso de que no se produzca el resultado muerte de alguien.
Igualmente deberíamos pensar en la posibilidad de imputar el art. 80 (inc. 2 o
5) en grado de tentativa.
Si se produjeran lesiones graves o leves, tal vez no exista un problema, ya
que las penas que prevé el art. 201 para esos resultados es similar o igual a las
previstas por los artículos 90 y 91 con las agravantes del 92.
De modo que el problema se limita a los casos de muertes (art. 201 bis)
o cuando, aun sin producirse el resultado muerte, el autor se representó la
posibilidad de muerte de alguien (art. 200 o tentativa de homicidio agravado).
La doctrina tradicional en nuestro país ha propuesto la interpretación de
esta agravante como un delito preterintencional: el resultado muerte es impu-
table a título de imprudencia. El problema para aceptar esta interpretación es
que, si se admite que los homicidios se cometan también con dolo eventual, y
si se admiten las tentativas también con dolo eventual, entonces quien comete
la conducta del art. 200 ya tiene dolo de homicidio. Si se produce el resultado
muerte, ya tiene dolo del homicidio agravado.
Otro sector de la doctrina penal** propone aplicar el art. 201 bis cuando
hay culpa o dolo eventual respecto a la muerte. En cambio, si hay dolo directo
de matar (a una o más personas) utilizando veneno, entonces se debería aplicar
el art. 80 (homicidio agravado).
El problema de esta interpretación es que no habría motivos para pensar
que el art. 80 sólo se aplicaría con dolo directo, también es aplicable con dolo
eventual. Pero, además, la doctrina penal actual ha demostrado que no necesa-
riamente el dolo directo es más grave que el dolo eventual. Lo que caracteriza
y determina el dolo es el conocimiento, y no la voluntad.
508
DONNA, ob. cit., T. IEC, p. 215. Aclara este autor, además, que la muerte a título
culposo no se podría imputar por el principio de proporcionalidad de las penas. Según
este autor, y como lo señala en relación a otras figuras que presentan problema similar,
la sumatoria de la pena del art. 200 más el homicidio culposo jamás daría la pena de
10 a 25 años que es la prevista en el 201 bis.
Considero que en este punto tiene razón Donna, Pero también existe el problema de
cómo podemos aceptar que quien sabe que envenena aguas potables con peligro para
la salud humana no se represente (al menos dolo eventual) la muerte de esas personas,
681
Por ello, lo mejor sería nuevamente debemos señalarlo— excluir del Código
Penal estas agravantes por la producción del resultado, y resolver los casos por
las reglas del concurso de delitos.
5. PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD PELIGROSA
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años,

el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa
para las personas.
Es un delito de peligro que protege la salud pública. El texto actual del art.
202 coincide con el original del Código Penal.
A. CONDUCTA TÍPICA
La conducta típica es propagar una enfermedad peligrosa y contagiosa.
Propagar significa “hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de
aquel en que se produce”. Es necesario que el autor, mediante una conducta
determinada, multiplique, incremente o extienda una enfermedad de la men-
cionada en el tipo penal.
No debe confundirse la expresión propagar con contagiar. En el caso
del contagio, es necesario que el autor transmita la enfermedad con su propio
cuerpo mediante el contacto con otra persona. En cambio, en el caso de la pro-
pagación, el concepto es más amplio, y comprende el contagio, pero también
otras conductas en las que el autor, sin portar la enfermedad, pueda multiplicarla
por cualquier vía.
Es necesario que la propagación tenga potencialidad para abarcar a una
gran cantidad o a un número indeterminado de personas como destinatarios,
aunque la conducta sea una sola. Por ejemplo, inocular un virus en un tanque
de agua potable que va a ser tomada por una cantidad de personas.
B. ENFERMEDAD PELIGROSA Y CONTAGIOSA
Lo que se propaga debe ser una enfermedad peligrosa y contagiosa. En

relación a este punto, se discute si es necesario que se haya provocado la efectiva
682
enfermedad en alguna persona, o si basta con la propagación de la enfermedad,

en el sentido de crear el riesgo de contraerla y transmitirla por el contagio.
Tomemos como ejemplo el caso del Covid-19, suponiendo que una persona
propagó el virus sin provocar la enfermedad de otra.
Un primer sector de la doctrina considera que para que se consume el tipo
penal, es necesario que se haya enfermado alguien. En este sentido, se argu-
menta que el tipo exige la propagación de una enfermedad, y ello significa que,
al menos, alguien debe enfermarse para que se consume el tipo. No basta con
“crear el peligro de propagar la enfermedad”, sino que es necesario “propagar
la enfermedad”.*"
Otro sector de la doctrina considera que no es necesario que efectivamente
se haya generado la enfermedad de las personas, sino que basta con la propaga-
ción de la enfermedad y el riesgo de contraerla y luego transmitirla.%”
Como se puede advertir, para los primeros, el delito sería de peligro con-
creto, mientras que para los segundos sería de peligro abstracto.
Considero más acertada la primera postura, por respeto al principio de
legalidad, ya que el texto exige que se propague la enfermedad, y no sólo el
peligro de propagarla. Por otra parte, teniendo en cuenta el monto de la escala
penal prevista (más grave que el delito de lesiones gravísimas, art. 91) no sería
aceptable la aplicación de la figura por la simple generación de la posibilidad
de afectación a la salud. Además, teniendo en cuenta las escalas penales, es
necesario comparar esta figura con la agravante prevista en el art. 201 bis, en
relación a la producción de lesión gravísima. En ese caso se aplica la pena de
3 a 15 años, igual a la pena de este artículo 202. Ello significa que el delito de
envenenamiento de aguas potables con resultado lesiones gravísimas tiene esa
pena. Entonces, no se podría admitir que se imponga esa misma pena a quien
propaga simplemente el riesgo de que otro se enferme, sino que sería necesario
que efectivamente se enferme.
La enfermedad es un proceso patológico en desarrollo. Esa enfermedad es
peligrosa cuando puede poner en peligro la vida de las personas o provocarles
graves secuelas de daño a la salud. Es contagiosa cuando se puede transmitir
de una persona afectada a otra.
$99 Ésta es la posición de SOLER, ob, cit., p. 660, donde sostiene: “No se comprende, en
efecto, cómo ha de considerarse consumado este delito mientras no se haya enfermado
alguien”,
También MOLINARIO, ob. cit., T. TIL p. 123.
900 Enesta posición, GARAVANO-ARNAUDO, ob, cit., p. 151.
683
No es necesario que se trate de una epidemia, es suficiente con que pueda

transmitirse a las personas en general.
C. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, por ello el autor debe saber que está propagando una
enfermedad peligrosa y contagiosa.
El problema podría surgir si se compara la figura con el delito de lesiones o
incluso la muerte provocada por la enfermedad. En este caso, no existe agravante
por el resultado muerte, como en el supuesto del art. 201 bis. De manera que,
si se produjere el resultado muerte de alguna o algunas personas contagiadas,
la conducta podría concurrir con el homicidio culposo o doloso, según el autor
se haya representado o no el riesgo de muerte concretamente de alguien.
D. LA LEY DE PROFILAXIS DE ENFERMEDADES VENÉREAS

(Ley N? 12.331)
El art. 18 de la Ley N? 12.331 (vigente) establece: “Será reprimido con la
pena establecida en el art. 202 del Código Penal quien sabiéndose afectado de
una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona”.
En este caso, la norma no exige la propagación de la enfermedad, sino
que basta con contagiarla a una persona. Es también un delito doloso, y no se
exige el peligro para la vida de la persona contagiada, basta con el contagio.
La cuestión de la posible colisión de figuras no es problemática, ya que
esta ley se aplicaría en caso del contagio a una persona, mientras que el art.
202 exige la propagación de la enfermedad. Podría presentarse el problema de
concurso de figuras en el supuesto de que el autor enfermo de sífilis contagie
a una gran cantidad de personas. En ese caso, considero que ambas figuras
penales podrían ser de aplicación. La Ley N? 12,331 (art. 18) en concurso real
(suponiendo que se trate de varios hechos).
6. FIGURAS CULPOSAS
Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos

anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia,
684
impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los

deberes a su cargo, se impondrá multa de Pesos cinco mil
a Pesos cien mil; si tuviere como resultado enfermedad o
muerte se aplicará prisión de seis meses a cinco años.
En el Código Penal original estaba prevista la figura de manera muy si-

milar, sólo que el monto de la pena llegaba hasta los dos años, en coherencia
con el homicidio culposo, que en el código original también tenía un máximo
de dos años.””
Luego, al modificarse el máximo de pena del art, 84 C.P., se modifica
también la pena del art. 203, elevándose hasta 5 años.
Se trata de la modalidad culposa de los delitos previstos en los artículos
200, 201 y 202.
El delito se puede cometer por acción o por omisión (impropia).
En caso del delito activo, será necesario la existencia de una acción (de
las previstas en estos artículos), un resultado (de los previstos en los mismos
artículos), una relación de causalidad entre ellos y la relación de imputación
objetiva. Ello presupone que la conducta implique la creación de un riesgo
jurídicamente desvalorado que se realiza en el resultado. Son aplicables aquí
todos los conceptos y categorías de la teoría de la imputación objetiva.
En caso de la forma omisiva, serán necesarios los seis elementos de toda
omisión impropia.
Se puede pensar en modalidad culposa de cualquiera de los supuestos de los
arts. 200,201 y 202, Deberá tratarse siempre de un caso de error (vencible)”” de
tipo sobre alguno de los elementos objetivos del tipo penal que correspondiera.
Se ha discutido en la doctrina penal la posibilidad de que también se pudiera
dar un caso del art. 201 en forma culposa. El motivo de la discusión es que ese
artículo exige la existencia de una simulación (de parte del sujeto activo) del
carácter nocivo del producto. Como esa simulación sólo es posible pensarla
cuando el autor sabe que lo está ocultando, entonces un sector de la doctrina
201 Se puede ver una evolución del tratamiento de estos delitos en los distintos antepro-
yectos de reformas del Código Penal Argentino, en MOLINA, Gonzalo, “El delito de
propagación imprudente de enfermedad (art, 203 C.P.)”, en Covid-19 y Derecho Penal,
Editorial Contexto, Resistencia, 2020,
22 Siel error de tipo fuera invencible, entonces se excluirá la forma dolosa y también la
forma culposa del art, 203, la conducta será atípica,
685
sostuvo que el art. 203 sólo sería aplicable al art. 200 y al 202, cuando exista
culpa del autor, pero que el art. 201 nunca podía cometerse en forma culposa.
Esa posición no es correcta, ya que es obvio que, tratándose de la figura
culposa, no se exigirá que el autor oculte la nocividad del producto.” También
se puede cometer la conducta del art. 201 con culpa. Ejemplo: el comerciante
que pone en venta cajas de leche vencidas, que resultan peligrosas para la salud
de las personas, habiéndose equivocado (error imputable a él mismo) respecto
a la fecha de vencimiento.
En resumen, el art. 201 también podría cometerse en forma culposa.
Esta figura (básica) del art. 203 presupone la no existencia de un resultado
muerte, y que tampoco se produzca el resultado lesiones, ya que, de producirse
esos resultados, se aplicaría la agravante que prevé la última parte del artículo,
elevando la sanción a pena de prisión y no ya de multa.
Esta aclaración no vale respecto al delito del art. 202, ya que, en ese caso,
como vimos, sí es necesario que resulte una persona enferma (lesión). La agra-
vante por lesión del art. 203, en el caso de propagación culposa de la enfermedad,
sólo sería aplicable si el resultado es lesión gravísima?” o muerte, ya que para
la figura básica de la primera parte del art. 203, sería necesario que alguien se
enferme por esa enfermedad peligrosa para las personas.
Cabe observar que éste era el tratamiento expreso que se daba al tema en
el anteproyecto de Código Penal 2013 en el art. 194 inc. 6, según el cual sólo
se aplicaba la agravante por el resultado muerte o lesiones gravísimas para una
o más personas.”
93 Sostiene al respecto Fontán Balestra: “Apenas si es necesario aclarar que las exigencias
subjetivas específicas que hemos visto para los artículos 201 y 202, no rigen para las
formas culposas, con las que son conceptualmente incompatibles”. FONTÁN BALES-
TRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Y. VI, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs.
As., 2003, p. 318.
904
Creus, uno de los autores que exigen daño (enfermedad) en la figura del art, 202 para
su consumación, sostiene que la agravante culposa por lesión del art, 203 no se aplica
en el caso del art, 202, CREUS, Derecho Penal. Parte Especial, T. 2, Ed. Astrea, Bs.
As., 1999, p. 77.
205 — El art. 194 en el inciso 3 del anteproyecto 2013 sancionaba a “quien propagare una
enfermedad contagiosa generando riesgo de epidemia”, Luego, en el inciso 6, indicaba:
“Si los hechos del presente artículo se cometieren por negligencia o imprudencia se im-
pondrá pena de multa de cincuenta a cuatrocientos días. Si resultare la muerte o lesiones
gravísimas para una o más personas, se impondrá también prisión de dos a doce años”,
686
7. SUMINISTRO INFIELY SUMINISTRO IRREGULAR DE

SUSTANCIAS MEDICINALES
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años

el que estando autorizado para la venta de sustancias
medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad
no correspondiente a la receta médica, o diversa de la
declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones
para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la
presentación y archivo de la receta de aquellos productos
que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser
comercializados sin ese requisito.
Es un delito que pretende proteger la salud pública, en la medida en que

existe una confianza especial por parte del público, de que las personas auto-
rizadas para vender esas sustancias lo harán en la forma que corresponda.”*
Las conductas típicas son distintas: 1) suministrar en especie, calidad o
cantidad, que no corresponda a la receta, o sea diversa a la declarada o con-
venida, 2) suministrar excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de
sustancias, 3) suministrar sin la presentación y archivo de la receta para los
productos que asi lo exijan.
El sujeto activo sólo puede ser quien tenga autorización de la autoridad
competente para la venta de sustancias medicinales,” de modo que se trata de
un delito especial propio.
26 Ver MORENO, Rodolfo (h), en El Código Penal y sus antecedentes, T. 5, Tomasi

Editor, Bs. As,, 1923, p. 402,
27 Por ejemplo, los farmacéuticos. Precisamente este elemento de que el autor debe
tener autorización especial, es el que diferencia esta figura de la prevista en el art. 204
quinquies.
La Ley N? 26.567 modificó el art. 19 de la Ley N? 17,565 que regula el ejercicio de la
actividad farmacéutica y establece que la preparación de recetas, dispensa de drogas,
medicamentos (incluso de venta libre), sólo pueden ser realizadas en farmacias habi-
litadas.
687
Es una figura de peligro abstracto, de modo que no es necesaria la afectación

efectiva de la salud pública o de alguna persona en particular, basta con que se
realice la conducta descripta.
El suministro, como verbo típico en todas las modalidades, es el expendio
o despacho de las sustancias. Se discute en doctrina el caso de la venta de esas
sustancias al por mayor. Algunos autores consideran que la venta al por mayor
también sería típica,* mientras que otros sostienen que el tipo penal sólo se
refiere a la entrega de la sustancia al último eslabón de la cadena de tráfico: el
consumidor,%”
En los casos de suministro infiel de la sustancia, el sujeto activo suministra
una especie, calidad o cantidad diferente de la prescripta en la receta médica o
de lo convenido o declarado. No es necesario que provoque un daño a alguna
persona, incluso si lo beneficia, el delito se consuma con el simple suministro
en esas condiciones. Tampoco hace falta que se trate de un medicamento peli-
groso para la salud. Si fuera una sustancia medicinal peligrosa para la salud, la
conducta podría encuadrar en el art. 201, que prevé pena mayor, ya que es una
figura de peligro concreto.
En el llamado suministro irregular, el autor entrega la sustancia sin la
existencia de una receta (cuando es requerida por ley) o, aunque se le presente
la receta, éste no la archiva.
En todos los casos se trata de figuras dolosas, y ello implica que el autor debe
conocer el suministro infiel o irregular. En el supuesto de suministro excediendo
las reglamentaciones, el autor debe saber que se excede. Es un elemento de la
antijuricidad que se adelanta en el ámbito de la tipicidad, y su tratamiento sería
igual a lo que vimos ya para otras figuras como los arts. 162 y 141.
8. SUMINISTRO IMPRUDENTE DE MEDICAMENTOS
Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere

por negligencia, la pena será de multa de pesos Cinco Mil a
Pesos Cien Mil.
90 Enesta postura, SOLER, ob. cit., p. 667.

20% — Enesta posición, GARAVANO-ARNAUDO, ob. cit., p. 182.
688
La figura penal se refiere a las conductas descriptas en el artículo anterior,

cuando se cometan por imprudencia.
Es decir, que la única diferencia con las figuras del art. 204, es que ahora el
autor no se representa que está suministrando sustancias medicinales en la especie,
calidad o cantidad diferente a la prescripta en la receta médica o de lo convenido
o declarado. También el error podría estar en el exceso de las reglamentaciones
para reemplazar las sustancias medicinales. Del mismo modo, cuando el autor por
error no pidiere la receta o no archivare la receta presentada por el consumidor.
Vale aclarar que el error del autor debe ser uno vencible, ya que, si se tra-
tara de un error invencible, no habrá negligencia. El error invencible excluye
la forma dolosa y culposa.
9. PRODUCCIÓN O FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS

MEDICINALES EN ESTABLECIMIENTO NO AUTORIZADO
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años y multa

de Pesos Diez Mil a Pesos Doscientos Mil, el que produjere
o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no
autorizados.
El artículo, incorporado por la Ley N? 26,524 tiene por objeto evitar la

industria clandestina de medicamentos. No es necesario que los medicamentos
sean peligrosos, sino que basta con cualquier sustancia medicinal.
Las conductas típicas son fabricar o producir, que son verbos muy similares,
siempre que se haga en establecimientos no autorizados.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, y se trata de una figura dolosa.
10. OMISIÓN DE CONTROL Y VIGILANCIA
El art. 204 quater C.P. establece:
Será reprimido con multa de Pesos Diez Mil a Pesos Doscientos

Mil, el que teniendo a su cargo la dirección, administración,
control o vigilancia de un establecimiento destinado al
689
expendio, almacenamiento, distribución, producción o

fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere
con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno
de los hechos previstos en el artículo 204,
A. ANTECEDENTES DE LA FIGURA
El delito previsto en este artículo fue introducido al código por la Ley N*

23.737 (año 1989), y luego modificado por la Ley N? 26,524”'" que introdujo
la expresión “a sabiendas” y también agregó “almacenamiento, distribución,
producción o fabricación de sustancias medicinales”*!! que no estaban en el
delito originalmente agregado al código por la Ley N* 23.737,
B. ESTRUCTURA DEL DELITO
Es un delito de omisión impropia dolosa. Durante mucho tiempo se discutió

si se trataba de un delito doloso o era una figura culposa. Tengamos en cuenta
que antes del año 2009 no existía la expresión a sabiendas. Por la referencia
a la omisión de cumplir con los deberes a su cargo, algunos autores pensaban
que se trataba de una figura culposa,”'? ya que esa expresión es parte de la más
genérica que siempre se usa para identificar una figura culposa.
Otro sector de la doctrina”* sostenía que se trataba de una figura dolosa,
aun con esa referencia al incumplimiento de los deberes.
Con la incorporación de la expresión “a sabiendas”, se ha tratado de salvar
esa discusión, y queda claro que la figura es dolosa. Pero hay que aclarar que
el agregado “a sabiendas” no significa la exigencia de un dolo directo, sino que
220 La Ley N? 26.524 es del año 2009, Anteriormente habia sido modificado el monto de
la multa por Ley N* 24,286 (año1993).
a11
En el art, 204 ter sólo se hablaba de expendio. Además, se hacía referencia a medica-
mentos y no a sustancias medicinales. Como ya aclaramos, esta última expresión es
más amplia que medicamentos.
912 Enesta posición, FONTÁN BALESTRA (ob. cit., p. 323), argumentando desde las
penas previstas. Según Fontán Balestra, siendo la pena tan reducida en relación a la
figura del art. 204, sería imposible pensar que por el sólo hecho de ser una participación
(por omisión impropia) en aquel delito, se pueda disminuir la pena de esa forma. Por
eso proponía interpretar la figura como culposa.
213 En esta posición, Aguirre Obarrio, en MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit.,
p. 131. También CREUS, ob. cit., p. 83.
690
bastaría con el dolo eventual que es el que se asocia con el “saber” o conocer
los elementos objetivos del tipo penal.
Es un delito de omisión impropia, no de omisión simple como interpretan
algunos.”* En este caso, se trata de una figura de omisión impropia escrita y
como tal no se puede cuestionar su constitucionalidad, ni siquiera por parte de
aquellos autores que lo hacen respecto a todas las figuras de omisión impropias
no escritas.
La forma de redactarse la figura en cuestión nos indica que se trata de un tipo
penal de omisión impropia. Se trata del incumplimiento de ciertas obligaciones
del sujeto especialmente indicado como garante, y por cuyo incumplimiento se
permite o posibilita la producción del resultado mencionado en el art. 204.” Es
obvio que esta vinculación entre la no realización de la acción debida y el resultado
típico, debe ser analizado como el nexo de evitación que se exige en estos delitos.
La posición de garantía está claramente expresada en el texto: “el que
tiene a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un esta-
blecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción
o fabricación de sustancias medicinales”.
El resultado es el descripto en el artículo 204: que se suministre a una
persona sustancias medicinales en especie, calidad o cantidad que no correspon-
diere según receta médica, o diversa a la declarada o convenida o excediendo
las reglamentaciones para el reemplazo, o sin exigir la presentación de receta,
o sin archivarla.
Los elementos de la omisión impropia: la situación típica, la no realización
de la acción debida, la posibilidad material, el resultado, el nexo de evitación
y la posición de garantía, deberán analizarse como en toda figura de omisión
impropia.
Es interesante el planteo que hacía Fontán Balestra, defendiendo la inter-
pretación de la figura como culposa, argumentando que no se podría admitir que
la realización del mismo delito del art. 204 (pero ahora por omisión impropia)
tuviera una pena tan disminuida en relación a la prevista en aquel artículo.
214 Lotratan (o mencionan) como de simple omisión, GARAVANO-ARNAUDO (ob. cit.,

p. 211).
915
Lo que caracteriza a un delito como de omisión impropia es precisamente que se vincula
la omisión con la producción de un resultado típico, de modo que para su comisión
no basta con el simple omitir, sino que esa omisión deberá estar vinculada (nexo de
evitación) a un resultado típico. Ver MOLINA G., Delitos de omisión impropia, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, p. 29,
691
La cuestión aquí es si la misma conducta realizada por omisión (impropia)

merece una pena menor en relación a la figura activa. A la vez, es un argumento
para decir que la existencia de los delitos de omisión impropia —previstos ex-
presamente en el texto legal- demostrarían la dificultad para penar la omisión
impropia no escrita.
Entiendo que la existencia o incorporación de ciertas figuras de omisión im-
propias no escritas en el Código Penal no afectan la interpretación de la doctrina
que considera admisibles las omisiones impropias no escritas. La incorporación
expresa de ciertas figuras de omisión impropia escritas?'* se puede interpretar
como la intención expresa del legislador de sancionar de modo distinto ciertas
figuras en la forma de omisión impropia. En este caso, el legislador (no el co-
dificador original, sino el autor de la Ley N? 26.524) ha decidido que la misma
conducta del art, 204 realizada por omisión impropia, tendría una pena menor.
11. VENTA ILEGAL DE SUSTANCIAS MEDICINALES
El art. 204 quinquies C.P. establece:
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin
autorización vendiere sustancias medicinales que requieran
receta médica para su comercialización.
Se trata de una figura dolosa y de peligro abstracto. La intención del le-

gislador es evitar la venta de sustancias medicinales que requieran receta, por
parte de cualquier persona no autorizada. Quedan excluidas las conductas de
suministro de esas sustancias a título gratuito, ya que el artículo habla de venta,
y por el principio de legalidad no se podrían sancionar actos diferentes.
La diferencia con la figura del art. 204 (última parte) es que allí se requiere
que el autor sea una persona autorizada para la venta de sustancias medicinales.
En cambio, en la figura que ahora tratamos, el autor debe ser una persona no
autorizada para vender sustancias medicinales. Por ejemplo: el dueño de un
almacén o kiosco vende citrato de sildenafil (conocido como viagra).
226 — Yanosreferimos a ellas, por ejemplo, al analizar los delitos contra la libertad. Ejemplo:
art, 144 quater, inc. 1.
692
Al igual que en uno de los supuestos del art. 204, aquí es necesario que se
trate de sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercia-
lización. No importa si el comprador tiene la receta, ya que lo prohibido es la
venta de parte de quien no está autorizado, de esos productos especificamente.
No hace falta que se dañe la salud de nadie, es un delito de peligro abs-
tracto. Del solo acto de vender en esas condiciones, la ley supone que existe
un peligro para la salud pública.
Al tratarse de un delito doloso, el autor debe saber que no tiene autorización
para vender sustancias medicinales que requieran receta médica.
12. VIOLACIÓN DE MEDIDAS PARA IMPEDIR UNA

EPIDEMIA

Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el
que violare las medidas adoptadas por las autoridades
competentes, para impedir la introducción o propagación
de una epidemia.
Como en todas las figuras anteriores, se protege la salud pública. Particu-

larmente, con la idea de evitar la propagación de epidemias.
Se entiende por epidemia una enfermedad que se propaga durante algún
tiempo por un país, acometiendo simultáneamente a gran número de personas,
La conducta típica consiste en violar medidas adoptadas por autoridades
competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia. Se
entiende por autoridad competente, tanto a las nacionales, provinciales o munici-
pales que puedan adoptar alguna disposición en aras de proteger la salud pública.
Esas medidas pueden ser mandatos o prohibiciones establecidas por la
autoridad competente. Por ello, la conducta puede ser una omisión o una acción,
según se viole un mandato o una prohibición.””
217 Porejemplo, sería violar un mandato si la autoridad obliga a las personas a vacunarse
y el sujeto no lo hace.
En cambio, sería violar una prohibición si la autoridad dispone la prohibición de salir
de sus hogares y el sujeto sale sin autorización.
693
Se trata de una ley penal en blanco, ya que el texto del art. 205 remite a
las medidas que adopte la autoridad competente. Por ello, se ha discutido en
algún momento en nuestro país, la constitucionalidad de esta figura penal,”*
por la posible afectación al principio de legalidad en su forma de ley escrita.
Si bien es cierto que este subprincipio de ley escrita obliga al dictado de la
ley penal con ciertas formalidades, entre las que se encuentra el dictado por parte
del poder legislativo, también es cierto que estas leyes penales en blanco son la
excepción. Y serán consideradas constitucionales, en la medida en que esté esta-
blecido en la ley el marco de la conducta típica y la sanción penal, Si el legislador
necesita acudir a la “autoridad competente” para el dictado o complemento de
esa norma penal, es porque no tiene otra opción que dejar ese complemento a una
autoridad que de manera más ágil y con más conocimiento de la situación, pueda
definir cuáles son las conductas apropiadas en cada lugar y momento para evitar
la propagación de una epidemia.”” De modo que no se puede decir en abstracto
que una ley penal en blanco sea inconstitucional, y además, en el caso particular
del art. 205 no se puede decir que sea inconstitucional. Sin embargo, sí se podría
cuestionar por inconstitucional una norma que para evitar una determinada epi-
demia imponga a los ciudadanos una conducta totalmente irracional o inadecuada
para combatir o evitar esa epidemia. Pero entonces, el límite es la racionalidad,
como en toda norma jurídica. Sería inconstitucional (por irracional) una dispo-
sición de autoridad competente que no tenga ninguna vinculación o explicación
científica para evitar la epidemia de que se trate.
No se consideran en el tipo penal los consejos o recomendaciones que se
hagan incluso por organismos estatales para evitar la epidemia, pero que no
son medidas adoptadas obligatoriamente para impedir la propagación de la
enfermedad. Por ejemplo: la recomendación de lavarse las manos con jabón
tantas veces por día.
218 Fue Malagarriga quien primero cuestionó la constitucionalidad de esta figura penal, ya
que se delega en otras autoridades, distintas al Congreso nacional, el complemento de
la norma penal. (Ver MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 133). En la obra
señalada en defensa de la constitucionalidad del art. 205 se indica que: “El presupuesto
de la epidemia no admite dilación, y de no operar en esta forma, los virus y microbios
acabarían con los intérpretes, los jueces y quienes recurren por inconstitucionalidad”.
212 — Porejemplo: si no se sabe cómo se transmite el Covid-19, o ni siquiera se sabe de su
existencia al momento de dictar el Código Penal o una ley penal especial, entonces
será necesario que el legislador adopte esta técnica legislativa y se remita a la actividad
complementaria de otra autoridad que complete esa norma, una vez que se conozcan
los mecanismos científicos para combatir o evitar la epidemia,
694
El delito es doloso, y es necesario que el autor sepa que está violando una
medida impuesta para evitar la introducción o propagación de una pandemia.
Por esto es muy importante la difusión de parte de las autoridades de las
medidas que se tomen para evitar la pandemia.
Se consuma el delito con la realización del acto prohibido, independien-
temente de que alguien se haya contagiado o enfermado efectivamente. En la
opinión de la mayoría de la doctrina penal, no hace falta un peligro concreto,
porque lo entienden como una figura de peligro abstracto. En minoría, otro
sector” considera que no puede existir un delito sin peligro concreto, y por ello,
será necesario también en el caso de esta figura que se haya puesto en peligro
concreto el bien jurídico.
13. VIOLACIÓN DE MEDIDAS DE POLICÍA SANITARIA

ANIMAL

Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare
las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria
animal.
El bien jurídico protegido sigue siendo la salud pública. Si bien se refiere

la norma a las leyes de policía sanitaria animal, se sanciona el incumplimiento
de dichas medidas, siempre que esa enfermedad animal pueda afectar a la salud
de las personas.
La figura actualmente vigente es igual a la del Código Penal original, aunque
tuvo modificaciones en distintos momentos. La última fue la incorporación de
agravantes por el faenamiento de animales que provenían de un ilícito (Ley N*
25.528) que fue suprimida por la Ley N* 25.890, volviendo al texto original.
Se trata de una ley penal en blanco que se complementará con las dis-
posiciones pertinentes en materia de sanidad animal. Se discute en este caso
si el complemento legal solamente puede ser dictado por el poder legislativo
nacional o también por otras autoridades estatales, como podrían ser las legis-
laturas provinciales o el poder ejecutivo nacional o provincial a través de sus
9% DONNA, ob. cit., p. 250.
695
ministerios específicos. Un sector de la doctrina penal” sostiene que sólo el

Congreso Nacional podría dictar esas leyes de policía sanitaria animal. Otro
sector”” considera que no sólo el Congreso Nacional, sino también las otras
autoridades, y en este caso el único límite constitucional sería la racionalidad
de la norma, igual que en el caso del art, 205 C.P.
La conducta típica es violar las reglas, de modo que el delito puede co-
meterse por acción o por omisión. Ejemplos: una persona introduce al país
un animal con una enfermedad contagiosa, violando una regla que lo prohíbe
expresamente (por acción). Otro omite denunciar a la autoridad la enfermedad
que tiene su animal, cuando la ley le obliga a hacerlo (por omisión).
Es un delito de peligro abstracto, no hace falta la lesión efectiva a la salud
pública, ni hace falta un resultado determinado en el mundo exterior.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe conocer que está violando una
regla vinculada a la sanidad animal.
14. INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL

FUNCIONARIO PÚBLICO O PROFESIONAL
En el caso de condenación por un delito previsto en este

Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere
alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación
especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena
impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará
de un mes a un año.
Se establece una pena de inhabilitación especial para el funcionario púbico,

profesional o quien, en ejercicio de su arte, abuse de esa función, profesión o arte
para cometer el delito. Esta exigencia de que exista abuso de la actividad si bien
no surge expresamente del texto legal, deberá exigirse para darle racionalidad a
21 Enesta posición, GARAVANO-ARNAUDO, ob. cit., p. 241, con citas de Jiménez de

Asúa.
22 Enesta posición, CREUS, ob. cit., p. 86, sosteniendo que sólo quedan excluidas las
disposiciones o mandatos particulares, adoptados por la autoridad en relación a deter-
minados sujetos.
696
la norma en cada caso particular. Ya Rodolfo Moreno”” sostenía que debía darse
este requisito de abuso, y actualmente la mayoría de la doctrina así lo exige.?**
15. EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA
Será reprimido con prisión de quince días a un año:

1. El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte
de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare,
prescribiere, administrare o aplicare habitualmente
medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier
medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las
personas, aun a título gratuito;
2. El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte
de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades
a término fijo o por medios secretos o infalibles;
3. El que, con título o autorización para el ejercicio de un
arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título
o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el
inciso 1 de este artículo.
El texto actual es igual al texto original del Código Penal. Se pretende evitar
que personas que no tienen preparación académica o con los conocimientos
científicos suficientes se dediquen al tratamiento de una enfermedad o dolencia
humana, actuando en reemplazo de los facultativos médicos.
Como se señalaba en la exposición de motivos original, la intención de
la norma es evitar que ciertas personas que no tienen el título de médicos o
profesionales de la salud, causen mayores daños a la salud de las personas,
23 Sostenía Moreno: “El abuso de la función, arte o profesión concurren cuando el agente
se sirve de uno u otra para cometer el delito, siendo lógico que, en caso de abuso, se le
impida el ejercicio como castigo, a fin de impedirle la repetición del hecho” (MORENO,
ob. cit., p. 407).
24 Soler, Núñez, Fontán Balestra, Citados por GARAVANO-ARNAUDO, ob. cit, p. 252,
697
pero también evitar que las conductas de esos sujetos impidan acudir a los
profesionales que deben atender esos casos.”*
B. EL DELITO DE CURANDERISMO
En el inciso 1 se prevé la conducta de “curanderismo”. Las acciones típicas
en este caso son: anunciar,** prescribir?" administrar? y aplicar? de modo
habitual, cualquier medio destinado al tratamiento de enfermedades humanas.
En todos los casos debe tratarse de un procedimiento curativo. Por eso no

están incluidos en la figura penal los casos de tratamientos estéticos (masajes
para mejorar el aspecto físico) o asistencia a un parto, por ejemplo.
No importa si la actividad es gratuita, ya que el mismo texto legal hace
la aclaración.
Sujeto activo puede ser cualquier persona que no tenga el título habilitante
o autorización de autoridad competente para realizar la actividad vinculada al
arte de curar, o que la autorización que tenga el sujeto sea insuficiente,%"
La conducta se puede dar no solamente en el ejercicio de la medicina,
sino en el arte de curar. Esa expresión es más amplia que la medicina, motivo
por el cual también se podría dar en relación a la actividad de odontólogos,
kinesiólogos, psicólogos, etc.
No interesa la matriculación o inscripción en el colegio o institución
correspondiente,”' sino el hecho de tener o no tener el título expedido por
25 “El curanderismo, en todas sus formas, es uno de los peores enemigos de la salud, a la
vez que un medio inicuo de explotación; lo primero, porque cuando no precipita la muerte
con procedimientos absurdos y antihigiénicos, deja avanzar las enfermedades mediante
el empleo de medios completamente pueriles e innocuos; lo segundo, porque aprovecha
del sufrimiento y del dolor para hacerse pagar generosamente su engaño y su mala fe”
(Exposición de motivos del proyecto de 1906, en MORENO, ob. cit., p. 408).
Anunciar es divulgar, proclamar u ofrecer a personas indeterminadas el tratamiento
curativo.
27 Prescribires indicar el tratamiento curativo,
28 Administrar es proporcionar el medio con el destino indicado.
22 Aplicar es ejecutar el tratamiento en el cuerpo del paciente.
250 Porejemplo: el psicólogo que receta medicamentos.
21 Porejemplo, Colegio de médicos o de odontólogos.
Con esto queda claro que el bien jurídico protegido no es la colegiación de ciertas
profesiones, sino la salud pública. Por este mismo motivo, si quien prescribe el medi-
698
universidad o institución correspondiente según el caso, y siempre que el título

que tenga se corresponda con la actividad específica que realiza. Esto quiere
decir que la existencia de un título vinculado al arte de curar en el sujeto no lo
habilita para realizar cualquier conducta dentro de ese arte de curar, sino sólo
el específico. Por ejemplo: una enfermera (que tiene título) no podría realizar
una intervención quirúrgica.
La referencia al exceso de autorización que menciona el texto legal, sig-
nifica que el autor se excede o actúa más allá de los límites de la autorización
estatal. Por ejemplo: la partera que aplica medicamentos. Sin embargo, en
relación al exceso territorial, no sería típica la conducta de un profesional ha-
bilitado en una provincia que realiza estas actividades en la otra, ya que no se
pondría en peligro el bien jurídico protegido, sino que se trataría simplemente
de un incumplimiento de disposiciones formales administrativas.
Un requisito objetivo que surge del texto legal es la habitualidad. Al
respecto existen dos opiniones en la doctrina penal. Por una parte, quienes
sostiene que basta con la realización de un solo acto, siempre que el autor tenga
la intención de continuar realizando esas actividades. Por otra parte, quienes
consideran que la habitualidad exige la reiteración de actos de este tipo para
que se configure el tipo penal. Entiendo que ésta es la posición correcta, motivo
por el cual es necesario que se reiteren los actos mencionados, y no bastaría
con uno solo de ellos.
Es un delito de peligro abstracto, y no es necesario que se afecte la salud
de una persona efectivamente.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está realizando un
acto vinculado al ejercicio del arte de curar y que no tiene autorización para ello.
C. DELITO DE CHARLATANISMO”?
En el caso del inciso 2, es necesario que el autor tenga título o autoriza-
ción para ejercer el arte de curar. Por ello es un delito propio: sólo lo pueden
cometer ciertas personas,
camento es un médico suspendido o inhabilitado judicialmente, no se comete el delito

que analizamos, sino, tal vez, el de desobediencia judicial.
22 El nombre de la figura penal viene de “charlatán”, con lo que se quiere hacer referencia
a la conducta de quien promete la curación a término, cuando la ciencia médica indica
que no se puede asegurar la curación o incluso el plazo de curación. Sólo se puede
prometer hacer lo posible para la curación,
699
Es necesario el consentimiento de parte del sujeto autorizado, que será el

autor del delito del inciso 3, mientras que el sujeto que utiliza el nombre del
autorizado, será autor del delito del inc. 1. Por ese motivo se dice que se trata
de la punición (en forma independiente) de la participación en el delito del
inciso 1 del art. 208.
16. LOS DELITOS VINCULADOS A ESTUPEFACIENTES

(LEY N? 23.737)
A. ACLARACIONES PREVIAS EN RELACIÓN A ESTOS DELITOS
La mayoría de las figuras penales contra la salud pública que se aplican

en la práctica cotidiana de los tribunales no son las establecidas en el Código
Penal dentro de los delitos contra la salud pública (arts. 200 a 208), sino que
son los previstos en la Ley N* 23.737.
Esta ley establece los delitos vinculados a los estupefacientes. Es una ley
del año 1989, que tuvo sus antecedentes en distintas normas que se han dictado
desde pocos años después de sancionado el Código Penal. También tiene como
antecedentes distintos instrumentos internacionales firmados por el Estado ar-
gentino, en razón de los cuales se obligó a legislar especialmente en esta materia.
No veremos aquí todas las disposiciones de la ley de modo detallado, porque
ello excedería el tratamiento de este trabajo. Sólo veremos cuestiones vinculadas
a la obligación del Estado argentino para legislar en la materia (instrumentos
internacionales), algunas consideraciones de política criminal respecto a los
delitos de estupefacientes, analizaremos las figuras penales más importantes en
la práctica (especialmente los delitos de tenencia en sus distintas modalidades,
el transporte y las agravantes más usuales) y veremos, por último, la cuestión
de la constitucionalidad de la punición de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal.
B. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE OBLIGAN AL

ESTADO ARGENTINO A LEGISLAR EN LA MATERIA
En primer lugar, debemos aclarar que existen distintos instrumentos in-

ternacionales que obligan a la Argentina a penalizar determinadas conductas
vinculadas a los estupefacientes.
701
La conducta típica en este caso es anunciar?” o prometer”* la curación de

enfermedades a término fijo”* o por medios secretos”* o infalibles.”
Es indiferente que el tratamiento anunciado sea o no eficaz, o se lo su-
ministre gratuitamente. Es un delito de peligro abstracto, motivo por el cual
no es necesario que se haya dañado a una persona, basta con que se anuncie
o prometa la curación. Tampoco hace falta la habitualidad, como en la figura
del inciso anterior.
Es un delito doloso, por ello se exige de parte del autor el conocimiento
de que está anunciando o prometiendo la curación de enfermedades a término
fijo o por esos medios.
Se discute si es necesario un elemento subjetivo especial (malicia)”** de
parte del autor, o si basta con el dolo. Considero que no surge del texto legal
ninguna exigencia especial en este sentido, por ello, el conocimiento de parte
del autor ya es suficiente para configurar el dolo como único elemento subjetivo.
D. PRÉSTAMO DE NOMBRE
En el inciso 3 se prevé la conducta de quien presta su nombre para que otro,

que no tiene título o autorización, ejerza los actos que sanciona el art. 208, inc.
1. Es necesario, entonces, para esta figura penal, que exista una suplantación o
reemplazo de la personalidad de uno por el otro. El sujeto no autorizado debe
actuar como si fuera el autorizado para realizar esos actos.
No se daría el delito si una persona utiliza ciertas ventajas del nombre del
sujeto autorizado (consultorio, material necesario) pero presentándose con su
verdadero nombre. Es imprescindible para que se cometa el delito, que se simule
la identidad, utilizando la del sujeto autorizado.
933
Anunciar es comunicar algo a una multiplicidad de personas, mediante publicidad.
2% Prometer la curación, sería asegurarla a una gran cantidad de personas, o de modo
público.
25 Atérmino fijo significa en una fecha cierta o en un periodo de tiempo determinado,
Serian los medios que sólo el autor conoce y mantiene en reserva,
237 Infalible sería el medio que no tiene margen de error y asegura el resultado,
238 Soler consideraba que el delito se daba solamente cuando el autor tuviera malicia, es
decir, que sepa que lo que promete no es real,
Otro sector de la doctrina (Núñez, Creus) considera que no es necesario tal requisito.
Incluso el autor que estuviera convencido de la eficacia de su tratamiento, cometería el
delito si anuncia o promete la curación a término fijo o por medio secreto o infalible.
700
Ya la Convención única sobre estupefacientes de la ONU (1961) limitaba

la producción, fabricación, exportación, importación y tenencia de estupefa-
cientes a los fines médicos. Establecía además (art. 36) que cada uno de los
Estados parte se obliga a considerar como delitos ciertas conductas vinculadas
a la oferta, venta, producción, posesión, etc., de estupefacientes.
Luego, la Convención sobre sustancias psicotrópicas de 1971 en su art, 22
establece también que los Estados parte, a reserva de lo dispuesto en su Cons-
titución, considerarán como delito las conductas contrarias a cualquier ley o
reglamento en cumplimiento de las obligaciones impuestas por ese convenio,
La Convención sobre el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y
sustancias sicotrópicas (1988) obliga a los Estados parte a tomar las medidas
necesarias en su derecho interno para tipificar las conductas vinculadas a dis-
tintas conductas vinculadas a la producción, venta, posesión o compra de estas
sustancias. En este caso, la Convención se refiere incluso a las conductas de
posesión o cultivo para consumo personal, aunque, hace reserva de los principios
constitucionales de los Estados parte.
Veremos luego, la discusión sobre la constitucionalidad de la figura de
tenencia de estupefacientes para consumo personal. Sin embargo, tengamos
en cuenta desde ya, que existen disposiciones del derecho internacional por
las cuales el Estado argentino estaría obligado en principio a tipificar ciertas
conductas vinculadas a los estupefacientes.
C. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL EN RELACIÓN

A ESTOS DELITOS
Precisamente, para cumplir con esas obligaciones internacionales es que
se ha legislado en la materia en distintos momentos en nuestro país.
La ley actualmente vigente (Ley N*? 23.737), con modificaciones, ha sido
dictada por el Congreso Nacional luego de la Convención mencionada del año
1988.
La influencia de los instrumentos internacionales y de la política interna-
cional ha hecho que nuestra Ley N* 23.737 tenga características muy diferentes
a lo que es el derecho penal nuclear de nuestro país, que había seguido una
tradición de muchos años de la dogmática penal europeo continental.
Por la influencia de los Estados Unidos, principal interesado en la década
del 60 y 70 del siglo pasado, en fomentar la llamada “guerra contra las drogas”,
la ley que mencionamos vino a incorporar institutos muy extraños a nuestro
702
sistema, como por ejemplo: el arrepentido, el denunciante y testigo anónimo,

una exagerada utilización de verbos típicos para tratar de reprimir toda conduc-
ta que tenga alguna vinculación con las sustancias estupefacientes, las penas
desorbitadas que prevén esas figuras, y la idea de que hay que establecer un
programa terapéutico para el adicto, con la consecuencia de que en caso de que
no se “recupere” de su adicción, entonces hay que llevarlo a prisión.
En primer lugar, los institutos del llamado arrepentido,” del denunciante y
testigo anónimos o reservados,” son casos de clara afectación a los principios
del derecho procesal penal, fundamentalmente al derecho de defensa.
939
En realidad, no es un arrepentido, sino un delator. No es que la persona imputada que
delata a sus “cómplices” se arrepienta de nada, sino que acude a la delación para lograr
una mejor situación procesal.
Luego, esa figura, lamentablemente, se extendió (a través del art. 41 ter C.P.) a muchos
otros delitos, como si al codificador no se le hubiera ocurrido la “brillante idea” de
ofrecer esta alternativa al delincuente, a cambio de una negociación con él.
Si nunca se admitió en nuestro sistema esta figura del delator, es porque el Estado no
debe negociar con un delincuente, por respeto al principio de superioridad ética del
Estado. Claro que es más eficiente ofrecer negocios con una persona imputada, la cues-
tión es si es ético, y si, además, se respetan de esa forma los principios constitucionales
elementales del proceso penal.
Por otra parte, en la práctica el uso de esta figura se convirtió en abuso, y muchos opera-
dores judiciales la utilizan para imputar a cualquier persona que pretendan involucrar en
una causa penal cuando no tengan elementos probatorios suficientes contra ella. Siempre
habrá un imputado capaz de imputar a cualquiera con tal de obtener la libertad que se le
niega, o alguna disminución de la pena que muy probablemente se le impondrá. El pro-
blema es que si se maneja el Estado de Derecho como si fuera una empresa (en términos
de eficacia), el precio lo pagaremos en moneda de garantías resignadas.
340
Por regla general en el proceso penal, siempre se toman ciertos recaudos para recibir
una denuncia o una declaración testimonial. Entre esos recaudos, está el de la identifi-
cación del denunciante o testigo. Esto se hace para que la defensa pueda cerciorarse de
que la persona que denuncia o testifica no tenga algún interés particular en perjudicar
al imputado. Por ello mismo, se le da la posibilidad de que controle la producción de
esa prueba (testimonio o denuncia). Ahora bien, cuando se busca “eficacia” en la per-
secución penal y se renuncia a verificar la identidad del testigo o denunciante, entonces
existe una gravisima afectación al derecho de defensa, ya que la defensa y el imputado
nunca sabrán quien fue el que denunció o declaró en su contra.
Este instituto, en la práctica también ha llevado a los más insoportables abusos. A tal
punto, que en el ámbito de los delitos de estupefacientes son muy pocos los casos que
no se inician por denuncias anónimas, Para las fuerzas policiales siempre es más fácil
justificar el inicio de una causa con la excusa de un “llamado anónimo”, que justificar
como corresponde el inicio y avance de un proceso penal.
703
En relación a las escalas penales de los delitos que veremos a continuación,

son exageradamente desproporcionadas en relación a las figuras que forman
parte de nuestro derecho penal nuclear.
Sólo por tomar algunos ejemplos, pensemos que el delito de transporte de
estupefacientes tiene una pena de 5 a 15 años, aunque no se haya lesionado la
vida, integridad física o salud de nadie. La misma pena corresponde a quien
tiene estupefacientes para vender, aunque no haya vendido, ni haya afectado
la salud de nadie, Pensemos, para comparar las penas, que la lesión grave con
puesta en peligro de la vida de alguien (art. 90 C.P.) tiene una pena de la 6
años. Y la lesión gravísima, una pena de 3 a 10 años. Y en estos casos sí que
existe una afectación a la salud.
Por otra parte, la simple tenencia de estupefaciente tiene una pena de la
6 años de prisión, Es la misma pena de la lesión grave, pero en el caso de la
tenencia simple, no se afectó a nadie.
La crítica que hacemos no es que estas conductas que prevé la Ley N?
23.737 no deberían ser punibles, sino que las escalas penales son absolutamente
desproporcionadas en nuestro sistema penal.
Por otra parte, la exagerada utilización de verbos típicos que pretende no
dejar fuera ningún acto que esté cerca del tráfico o tenencia de estupefacientes,
también es una demostración de que se trata de una ley con características ex-
trañas a nuestro sistema penal. Generalmente, todas esas acciones que menciona
la ley, estarían abarcadas por las reglas generales de la participación criminal,
Esta “fiebre punitiva” que surge de la ley, debería hacernos pensar que las
figuras penales deben ser aplicadas con cautela y considerando los principios
constitucionales.
241 Ejemplos: el que tenga estupefacientes para vender, el que los venda, el que siembre
o cultive, transporte. El que siembre o cultive plantas o guarde semillas, precursores
químicos o cualquier otra materia prima para producir o fabricar estupefacientes, El
que comercie con plantas o sus semillas, las entregue suministre, aplique o facilite, el
que facilitare un lugar donde se cometan algunas de estas conductas, etc.
Basta con leer el art. 5% de la Ley N* 23.737 para advertir la exagerada mención de
verbos típicos, que seguramente se hubieran cubierto (al menos las más importantes)
por las reglas de la participación criminal previstas en el Código Penal.
704
D. LAS FIGURAS PENALES MÁS IMPORTANTES EN LA LEY (O

LAS MÁS HABITUALES EN LA PRÁCTICA)
La Ley N? 23,737 describe una gran cantidad de figuras penales. No va-
mos a analizar todas ellas, porque esa tarea excedería el marco propuesto en el
presente trabajo. Pero sí vamos a ver las principales figuras, considerando las
que son más habituales en la práctica de los tribunales de nuestro país. Es por
ello que veremos —al menos en sus aspectos esenciales— los delitos de tenencia
en sus distintas modalidades (para consumo personal, para comercializar y la
simple tenencia), el transporte de estupefacientes y algunas agravantes.
Antes de empezar a ver cada una de las figuras, tengamos en cuenta que la
misma Ley N* 23.737, en el art. 40, se refiere al concepto de estupefacien-
tes, y señala que: “El término estupefacientes comprende los estupefacientes,
psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física
o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódica-
mente por decreto del poder Ejecutivo nacional”.
d.1. Transporte de estupefacientes

En el art. 5? inc. “c” de la ley, está prevista —entre otras— la figura de frans-
porte de estupefacientes. El delito consiste en transportar estupefacientes.*%
Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos es ¿qué significa transportar
estupefacientes?
Si buscamos en el diccionario el significado de la palabra transportar, ve-
remos que quiere decir llevar una cosa de un lugar a otro. Lamentablemente,
un sector mayoritario de la doctrina y jurisprudencia entienden el delito como
lo indica el diccionario: toda vez que una persona lleva estupefaciente de un
lugar a otro, cometerá la figura en cuestión.
Sin embargo, la interpretación de una figura penal no se debe hacer siempre
de acuerdo al simple significado del diccionario. Al menos no este caso, en el
que la figura penal debe interpretarse en el contexto de los distintos delitos del
22 Este artículo 40 modifica el art. 77 del Código Penal Argentino, incorporando entre
los conceptos que ya tenía ese artículo, el de estupefaciente.
A]
943
El artículo 5% inc. “c” se refiere también a transportar precursores químicos o cualquier
otra materia prima para la producción o fabricación de estupefacientes. Sólo analizare-
mos el transporte de estupefacientes porque es la hipótesis más común en la práctica.
705
sistema penal, y especialmente considerando los orígenes de la Ley N* 23.737

y las penas previstas para cada una de las conductas.
En el caso particular, debemos pensar que el artículo en cuestión prevé una
pena muy alta: de 4 a 15 años de prisión. Es por ello, que no podría constituir
el delito previsto como transporte de estupefaciente cualquier conducta que
objetivamente signifique “llevar estupefaciente de un lugar a otro”. De ser así,
sería delito el acto de quien tiene un cigarrillo de marihuana y lo lleva desde el
living de su casa a la cocina.
Si bien es cierto que se trata de un delito contra la salud pública y de peligro
abstracto, tampoco se puede aceptar que cualquier conducta de llevar estupefa-
ciente encuadre en ese verbo típico y sea sancionado con tal pena.
Para comparar esta figura con delitos similares, tengamos en cuenta que en
el art. 200 C.P. se establece una pena de 3 a 10 años de prisión a quien envenene
aguas potables, poniendo en peligro concreto la vida y salud de personas. En el
caso del transporte de estupefacientes (aunque es un verdadero caso de peligro
abstracto para la salud) no se coloca en peligro la vida de nadie. Al menos no
todavía en ese momento.
Pero pensemos que la misma pena (3 a 10 años de prisión) tiene el delito
del art. 201, según el cual es necesario que se suministre o venda sustancias
medicinales o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter
nocivo. A diferencia del delito de transporte de estupefacientes, y de la misma
venta de estupefacientes o tenencia con fines de comercializarla, en el delito
del art. 201 también es necesario que se ponga en peligro la salud o vida de las
personas. Nada de eso se exige (aparentemente, o al menos según lo entiende
la jurisprudencia mayoritaria) en el delito del art. 5% Ley N* 23.737.
Pensemos que la pena del art. 201 bis prevista para quien venda o sumi-
nistre sustancias medicinales o mercaderías o aguas potables peligrosas para la
salud, disimulando su carácter nocivo, que necesariamente produzcan lesiones
gravísimas en una persona,” es una pena de 3 a 15 años de prisión. Es decir
que el delito que analizamos (art. 5% Ley N* 23.737) tiene más pena que la
conducta de quien suministre sustancias peligrosas (disimulando su carácter
nocivo) o envenene aguas potables que otro consume y le provoque un resultado
gravísimo para su salud.
Claro que las penas de la Ley N* 23.737 son muy superiores a las conductas
similares previstas en el Código Penal original. También está claro que se trata
24 Por ejemplo: lo dejan ciego.
706
de legisladores diferentes. La cuestión es que no se puede admitir semejante

desproporción en el sistema penal. La desproporción es aún mayor si pensamos
en la comparación con otras figuras del derecho penal “nuclear”, por ejemplo,
las lesiones de los arts. 90 y 91, o los abusos sexuales del art. 119,
Es por ello que la interpretación de todas estas figuras previstas en el art, 5%
de la Ley N* 23.737 deberían significar un verdadero peligro para la salud públi-
ca y no basta con verificar que se trate de “llevar la cosa de un lugar a otro”.
Debemos precisar qué requisitos debe tener el acto de verdadero transporte
de estupefacientes previsto en el art. 5% y con esa escala penal tan elevada.
Un sector de la jurisprudencia trata de enmendar esta desproporción en las
escalas penales exigiendo en el aspecto subjetivo, además del dolo, un elemen-
to especial: la ultraintención o finalidad de tráfico. Eso significa que el autor,
además de saber que lleva estupefacientes de un lugar a otro, debe tener una
finalidad especial: introducir esa sustancia estupefaciente a la cadena de tráfico.
Es aceptable que se haga un esfuerzo en la interpretación más allá del texto
legal. Sin embargo, considero más adecuado exigir que ese elemento de contri-
bución al tráfico sea ya un elemento objetivo del tipo penal, y no simplemente
un elemento subjetivo.
Por ese motivo, sólo podría ser delito de transporte de estupefacientes el
acto de llevar la sustancia estupefaciente desde un lugar de producción a un lugar
de distribución, o desde un lugar de almacenamiento a un lugar de distribución
o refinamiento de la sustancia. Vale decir, que no basta con llevar la cosa de
un lugar a otro, sino que es necesario que la conducta signifique un verdadero
aporte (objetivo, real) al tráfico de estupefacientes, y de esa manera se pone en
peligro la salud pública.
Para definir si estamos realmente ante un aporte objetivo al tráfico de es-
tupefacientes, deberán considerarse distintos elementos de la realidad del caso
para verificar ese aporte: la cantidad de sustancia que se lleva, el lugar desde el
que se lleva y hacia dónde se la lleva y la modalidad utilizada. Es muy común
considerar, en la jurisprudencia, que, si se lleva sustancia estupefaciente en un
medio de transporte, ya se trata del delito de transporte de estupefaciente. Por
ejemplo: si se la lleva en un camión, en una camioneta, auto, moto o bicicleta.
225 Además, si esta interpretación “del diccionario” fuera la correcta, entonces no existiría
la simple tenencia de estupefacientes, ya que siempre el que tiene, lo mueve de un lugar
a otro, Sería difícil pensar en un supuesto de tenencia sin mover el estupefaciente,
707
Claro que es absurdo considerar que la utilización de una bicicleta para

llevar la sustancia estupefaciente, ya nos indique que hay que penar por el delito
de transporte de estupefacientes.
Por ese motivo, sostengo que deberán considerarse todos estos elementos
en conjunto a fines de definir qué es transportar estupefaciente.
De acuerdo a la escala penal prevista, debería considerarse que mientras
más largas son las distancias, mayor es la cantidad de estupefaciente, más so-
fisticado sea el medio utilizado (ejemplo: un camión escoltado por dos autos),
entonces más motivos habrá para argumentar que se trata del delito de transporte
de estupefacientes.
Pero, a medida que vayamos quitando esos datos mencionados, tendremos
menos motivos para argumentar que se trate de este delito, hasta que lleguemos
al supuesto (ridículo) de llevar un cigarrillo de marihuana en bicicleta, yendo
a la casa del amigo. Este último ejemplo claramente no puede considerarse un
caso del art. 5? de la Ley N* 23.737.
d.2. La tenencia de estupefacientes con fines de comercialización

La intención del legislador ha sido sancionar todo lo que esté vinculado
a los estupefacientes. A tal punto que está penado el hecho de tener estupefa-
cientes. Adviértase que el hecho de tener no puede significar ningún daño a
otra persona, sino sólo el peligro (hipotético, y, por lo tanto, abstracto) de que
se dañe la salud de otro.
Para que se produzca un daño en la salud de otro sería necesario que ese
otro adquiera la sustancia (por ejemplo, la compre) y luego la consuma. Incluso
en casos de consumo, es posible que no le produzca ningún daño a la salud.
Por este motivo es que muchas veces los delitos de simple tenencia (como,
por ejemplo, la tenencia de armas) son cuestionados desde el principio cons-
titucional de lesividad,
Vemos en la Ley N* 23,737 distintas clases de tenencia sancionadas pe-
nalmente. En primer lugar, en el art. 59 la llamada tenencia con fines de comer-
cialización. En este caso, recordemos que la pena es de 4a 15 años de prisión.
No solamente se sanciona en la ley la conducta de quien vende estupefa-
cientes, sino también del que lo tiene para vender, Se trata, una vez más, de
un adelanto de la punición, decidido por el legislador, a una conducta previa
(o muy previa) a la afectación real al bien jurídico. Se trata de justificar este
adelanto de la punición por la dificultad que implica detener a una persona
en el mismo acto de venta de estupefaciente. Ante la dificultad de encontrar
708
casos en el momento preciso de la venta, se decide que también será punible

(y con la misma pena) el acto previo que sería la tenencia de esa sustancia, con
intenciones de venderla.
En este caso, el delito consiste en tener estupefacientes, Objetivamente, el
requisito sería que una persona tenga estupefacientes. Ya hemos visto que tener
no es una conducta (ni activa ni omisiva) sino una relación de hecho entre una
persona y una cosa, en este caso, estupefacientes. Es necesario entonces que el
autor pueda disponer de la cosa, no hace falta que la lleve consigo en su cuerpo.
Pero, además, debemos aclarar, al igual que lo hicimos en relación al delito
de transporte, que, teniendo una escala penal tan elevada, será necesario que
se verifique en el caso particular un verdadero aporte al narcotráfico. Es decir,
que ese acto de tenencia de estupefaciente debe significar una contribución a
la cadena de tráfico. Por ello, debe ser determinante, por ejemplo, la cantidad
de estupefaciente que tenga el sujeto,”* para definir la potencial afectación al
bien jurídico protegido.
En el aspecto subjetivo es necesario que el autor sepa que tiene estupefa-
cientes, y es necesario, además, que los tenga con la finalidad de comerciali-
zación. De modo que se exige aquí un elemento subjetivo especial, que es esa
finalidad de comercializar con el estupefaciente.
Ahora bien, el problema es cómo se determina la existencia de ese ele-
mento subjetivo especial, distinto del dolo, ya que no hay forma de entrar en
la cabeza del autor para buscar ese elemento subjetivo. Es por ello que en la
jurisprudencia se acude a ciertos datos objetivos para definir (como elementos
de prueba) la existencia o no de esa incógnita intención. Los elementos objetivos
que se consideran al respecto son, por ejemplo: la existencia de la sustancia en
grandes cantidades,?” o dividida en pequeñas cantidades listas para la venta.
También la existencia en el lugar de balanzas, elementos de corte de la droga,
o billetes de bajo valor, que hacen presumir que el sujeto está realizando actos
de venta de esa sustancia.
No son elementos determinantes, aunque hacen presumir la existencia de
esa finalidad de comercializar el estupefaciente que tiene el sujeto.
2 Sería difícil justificar la pena de 4 a 15 años para quien tenga un gramo de marihuana
con la intención de venderlo a otro, No se puede decir que en ese caso exista una ver-
dadera afectación al bien jurídico salud pública, que deba sancionarse con la pena de
4 a 15 años de prisión. Comparemos el ejemplo que damos aquí, con el caso de quien
envenena aguas potables y provoca la gravísima lesión de una o más personas.
27 Sesupone que quien tiene estupefacientes en grandes cantidades, la tiene para comer-
cializar, no para consumirla.
709
d.3. La llamada tenencia para consumo personal

Otra conducta tipificada en la ley es la tenencia para consumo personal,
El art. 14, segundo párrafo de la Ley N* 23.737, establece: “La pena será
de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás cir-
cunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”.
En este caso, lo que se sanciona es la tenencia de estupefacientes en escasas
cantidades que el autor tenga para su propio consumo.
El tipo objetivo está compuesto también aquí por esa relación de tenencia
del estupefaciente. Es necesario que el autor tenga esa disponibilidad de la cosa.
Además, es necesario que se trate de una escasa cantidad de estupefacientes.
No hay indicaciones precisas en la ley para definir cuándo esa cantidad es
escasa, y ello ha llevado a que, en la jurisprudencia, el elemento se establezca
de acuerdo a cada caso particular. Sin embargo, existen criterios diferentes
según los tribunales que intervengan.
De cualquier modo, en caso de dudas sobre la finalidad de consumo per-
sonal, la jurisprudencia de la C.S.J.N. ha definido que debe estarse a lo más
favorable al imputado. Es decir que la obligación de probar que es para consumo
personal no recae en la defensa, sino que es la acusación —como en todos los
procesos penales, por el diseño constitucional de nuestro proceso penal- quien
tiene la obligación de probar que la cantidad de estupefaciente que tiene el
acusado no es para consumo personal.?*
En relación a esta figura penal, se ha discutido su constitucionalidad. Ve-
remos el tema con más detalles, en el próximo apartado.
d.4. La tenencia simple de estupefacientes

Finalmente, en el art. 14 (primer párrafo de la Ley N* 23.737) existe otra
conducta típica vinculada a la tenencia de estupefacientes: la llamada tenencia
simple. En este caso, señala el art. 14: “Será reprimido con prisión de uno a
seis años y multa de trescientos a seis mil australes, el que tuviere en su poder
estupefacientes”.
Es necesario aclarar que en este supuesto el autor tiene la sustancia estu-
pefaciente, pero no para comercializarla, y tampoco para consumirla.
28 C.S.J,N, causa “Vega Giménez”, 27/12/06,
710
Aquí es donde el lector se preguntará ¿y entonces para qué la tiene? La

pregunta es lógica, ya que es imposible imaginarse para qué otra cosa la ten-
dría, si no es para venderla o consumirla. Difícilmente será para coleccionarla.
En la jurisprudencia se habla de esta tercera forma de tenencia, como una
figura “residual”. Ello significa que se utiliza cuando no se puede probar en el
caso que el autor tiene estupefaciente para venderlo, pero tampoco se prueba
que lo tiene para su propio consumo. La disposición legal es absurda, y también
lo es la interpretación jurisprudencial. Lo cierto es que se aplica la figura en
todos los casos de “duda” sobre las intenciones del tenedor de la sustancia, o
cuando por las cantidades de sustancia el operador considera —-muchas veces
arbitrariamente— que no encuadra en la figura agravada ni atenuada.
La figura tiene una pena muy elevada si la comparamos con otros delitos del
sistema penal. Por ejemplo: pena similar tiene el delito de lesiones graves (art.
90). Claro que para aplicar la pena del art. 90 es necesario que se provoque una
lesión en el cuerpo o salud de una persona, y que, además, se ponga en peligro
real su vida, o se provoque algunos de los resultados descriptos en ese artículo,
En cambio, en la figura del art. 14 primer párrafo, no se exige ningún peligro real,
ni siquiera una puesta en peligro real “leve” para la vida o salud de otro. Es una
demostración más de que esta ley nada tiene que ver con nuestra tradición penal.
E. [LA PUNICIÓN DE LA TENENCIA PARA CONSUMO PERSONAL.

Su CONSTITUCIONALIDAD
Una cuestión muy importante en relación a la figura de tenencia de estu-
pefacientes para consumo personal es su constitucionalidad, considerando la
posible afectación al principio consagrado por el artículo 19 de la Constitución
Nacional (principio de lesividad).
Se ha discutido durante mucho tiempo y en reiteradas oportunidades,
incluso en la C.S.J.N., la constitucionalidad de la punición de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal.
La cuestión es si el Estado puede habilitar punición en los casos en que
no exista un bien jurídico afectado, diferente a la propia salud del sujeto que
realiza la conducta. Dicho de otro modo, quien tiene sustancias estupefacientes
en escasas cantidades destinadas a su propio consumo, ¿qué bien jurídico estaría
afectando con el hecho de tener esa sustancia?
¿Hay realmente un bien jurídico afectado o en peligro, distinto a la propia
salud del tenedor? Si la respuesta es negativa, entonces no se podría admitir la
711
constitucionalidad de esta figura penal, ya que se trataría de una de las acciones

privadas de las personas, según el art. 19 CN.
Aclaremos, en primer lugar, que no siempre se sancionó la conducta de
tener estupefacientes para el propio consumo.”” En algún momento se sancio-
naba la tenencia de estupefacientes, en forma genérica, sin hacer referencias o
distinciones a la tenencia para consumo personal.
Desde la sanción de la Ley N* 23,737, se ha tipificado como delito el hecho
de tener para el propio consumo. Después de mucho discutirse en la jurispru-
dencia, la C.S.J.N. en la causa “Arriola”, del año 2009 ha definido la cuestión,
sosteniendo que se trata de una figura inconstitucional. Si no existe afectación
a bienes jurídicos de terceros, no se puede habilitar el poder punitivo del Esta-
do.” En ese fallo, la Corte vino a reestablecer la supremacía de la Constitución
2% Apocotiempo de sancionarse el Código Penal, la Ley N* 11,331 agregó al art, 204 C.P,
Penal el delito de tenencia de estupefacientes. En un fallo de la Cámara de Apelaciones
en lo Criminal de Capital 17/10/30 se admitió la punición. Luego, en el año 1968, la
Ley N* 17.567, vigente hasta 1973, consideró no punible la tenencia para consumo. En
el año 1974, la Ley N* 20.771 sancionó la tenencia, sin distinguir el caso de la tenencia
para consumo personal, En relación a esa ley, un fallo de la C.S.J/N. en causa “Colavini”
(de fecha 28/03/78) consideró que era constitucional la punición de la tenencia (para
consumo personal), con fundamentos de “perfeccionismo” estatal, Luego, con otra
composición de la C.S.J.N., en la causa “Gustavo Bazterrica”, del 29/08/86, se declaró
la inconstitucionalidad de esa figura penal cuando es para consumo personal. Posterior-
mente, la C.S.J.N. en causa “Capalbo” declaró que la figura penal era constitucional.
En el año 1989 se dictó la Ley N* 23.737, que en su artículo 14 prevé expresamente
sanción para la tenencia para consumo personal, La C.S.J,N, en causa “Montalvo, E.”
del año 1990, reiteró que la punición es constitucional. Este criterio imperó, hasta que,
en el año 2009, nuevamente la C.S.J/N. (con otra composición) declaró que ese delito
es inconstitucional (Causa “Arriola”).
250 Se han hecho críticas al fallo Arriola por considerar que era una gran oportunidad
para la Corte para aclarar muchas otras cuestiones vinculadas al delito de tenencia para
consumo personal. Por ejemplo: se dice que ha elegido la Corte un caso muy fácil en
el que claramente no hay afectación a la salud pública.
Por otra parte, se dice que el argumento de las acciones privadas de las personas no
se debe confundir con las acciones realizadas en un ámbito de intimidad. Por ello, no
sería correcto que, en el voto de Zaffaroni, por ejemplo, se indique que podría haber
afectación a la salud pública si una persona fuma marihuana en una plaza, donde puedan
verlo. En rigor de verdad el argumento de las acciones privadas de los hombres no
se debe confundir con un ámbito de intimidad, sino con una serie de conductas que,
aunque realizadas en público, están al margen del juicio de los magistrados y la ley.
Esto llevaría a afirmar, que ni siquiera en un lugar público se podría considerar punible
la conducta que sólo podría afectar bienes jurídicos del autor del hecho,
712
Nacional por sobre las leyes inferiores.”

Los argumentos en la discusión: básicamente, quienes sostienen que la
tenencia de estupefacientes para consumo personal debe penarse, argumentan
que es siempre nocivo para la salud pública (bien jurídico protegido) y, con
el pretexto de la defensa social, abogan por la punición de esta conducta. Por
otra parte, se dice que penar este tipo de tenencia, es inconstitucional, ya que
se contradice el art. 19 CN que en su primera parte sostiene: “Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden o la moral pú-
blica, ni afecten a terceros, quedan exentas de la autoridad de los magistrados
y sólo reservadas a Dios” .*2
Ahora el problema pasaría por definir cuáles son las acciones privadas de
los hombres. Existe al respecto acuerdo, en afirmar que las acciones privadas
no deben identificarse con aquéllas realizadas en la intimidad (en privado),
sino que son aquellas que de ninguna manera afectan legítimos intereses de
terceros. En realidad, el derecho a la intimidad -como derecho a mantener un
ámbito fisico privado en el que la persona esté libre de intromisiones por parte
de terceros— está contenido en el art, 18 CN que consagra la inviolabilidad del
domicilio, la correspondencia y los papeles privados de todo ciudadano.
En definitiva, la distinción estaría marcada por un primer grupo de acciones
que sólo ofenden una moral privada, y, por otra parte, acciones que ofenden
la moral pública. Sólo sobre estas últimas puede avanzar el derecho penal. Es
como señalaba Carlos Nino:
25 El argumento utilizado en Arriola, es también aplicable a la figura prevista en el art.

5?, tercer párrafo, es decir para el delito de siembre o cultivo de estupefacientes para
consumo personal.
Éste es el principio de lesividad, uno de los límites más defendidos en contra del
avance del legislador al ámbito del Derecho Penal, Es necesario, al respecto hacer una
previa distinción entre la primera y la segunda parte del artículo 19 CN, El principio
de reserva legal, está contenido en esa primera parte mencionada. Luego el artículo
continúa diciendo: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de
lo que ella no prohibe”. Debe quedar aclarado que esta segunda parte del artículo no
es precisamente la que impone el principio de reserva, de lo contrario no existiría tal
principio en la práctica. Bastaria la sanción de una ley por parte del poder Legislativo
para afirmar que existe una disposición legal que obliga a realizar tal conducta, y a
partir de allí nadie podría discutir su punición. Por eso decimos que el principio de
reserva (como limite dirigido precisamente contra el legislador) está contenido en la
primera parte: sobre las acciones privadas de los hombres no se puede entrometer el
Estado indicando pautas de conducta,
713
Lo que el art. 19 CN proscribe es toda interferencia jurídica con acciones

que no afecten intereses legítimos de terceros, aunque ellas representen
una desviación de ciertos modelos de virtud personal y tengan el efecto de
autodegradar moralmente al sujeto que las realiza.?*
Vale aclarar que con este argumento del art. 19 CN sólo se puede defender
la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, no
se puede abogar, en cambio, a favor de la despenalización del suministro, venta
o tráfico de las mismas sustancias, como propone cierto sector de la doctrina.
La diferencia está, precisamente, en que, en estos casos de suministro a otras
personas, sí se están afectando intereses de terceros. Aunque se diga que ese
tercero recibe las sustancias, prestando su voluntad, lo cierto es que no siempre
se puede afirmar que esa persona pueda tomar decisiones con un óptimo estado
de ánimo, libre de ansiedad, depresión, excitación, miedo, etc. Éstos son motivos
que condicionan el “libre consentimiento” que pueda prestar el sujeto.?”* No
siempre existe una “plena voluntad” de parte de ese tercero dispuesto a recibir
la sustancia, y en esos casos está autorizado a intervenir el Estado.
17. LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE
A. EL SISTEMA PENAL ARGENTINO Y EL MEDIO AMBIENTE

COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
No existe en nuestro Código Penal un capítulo o título en la Parte Espe-

cial dedicada a los delitos contra el medio ambiente. Es que, al momento de la
sanción del Código Penal, el medio ambiente no tenía la importancia que tiene
actualmente, y es por eso que el codificador no pensó en establecer figuras
penales para su protección.
253 NINO, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las acciones
privadas de los hombres?”, en La Ley 1979 “D”, p. 743.
954
Algo similar sucede con la categoria de la “competencia de la víctima” en el ámbito
de la imputación objetiva. Para que tenga validez esta categoría al punto de excluir la
imputación objetiva, es necesario que la victima haya actuado con “plena voluntad”.
714
Lo más cercano a la protección del medio ambiente —en nuestro sistema

penal- tal como se lo concibe en la actualidad, son ciertas figuras delictivas en
leyes especiales, vinculadas con los residuos peligrosos, y la ley que sanciona
el maltrato animal —entre otras disposiciones— que entraron en vigencia en
distintos momentos y con concepciones diferentes en relación al derecho al
medio ambiente.
Existen actualmente distintas propuestas para crear un capítulo especial
dentro del Código Penal que sancione conductas dañinas para el medio am-
biente. Incluso en legislaciones comparadas existe un tratamiento especial de
delitos contra el medio ambiente, por ejemplo, en el Código Penal español.?**
Antes de analizar los proyectos de modificación del Código Penal en esta
materia, y las leyes especiales sobre el tema, corresponde hacer algunas acla-
raciones previas en relación a las distintas concepciones que se manejan en el
derecho ambiental.
B. LAS DISTINTAS CONCEPCIONES DEL DERECHO AMBIENTAL.

SISTEMAS CONSTITUCIONALES
En el ámbito específico del derecho ambiental no existe acuerdo sobre su

tratamiento constitucional.
En el modelo constitucional liberal (siglo XIX) no se trataba el problema de
la naturaleza, sólo se regulaba el mundo social. La naturaleza no estaba regulada
en las leyes, sino en la ciencia. Es por ello que el proyecto de las constitucio-
nes sobre la naturaleza es un proyecto de explotación del mundo natural, de
apropiación de ese mundo natural.** Según esta concepción, desaparece todo
255 El Código Penal español en el Título XVI prevé delitos contra “La ordenación del
territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente”.
En el Capitulo II de ese título (arts. 325 hasta 331) prevé los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente, y en el Capítulo IV de ese mismo título (arts. 332 a 337
bis) prevé los delitos relativos a la protección de la flora, faunay animales domésticos.
258 Enesta concepción, el mundo natural está “para el hombre” y éste debe apropiarse de
él. Es una visión claramente antropocéntrica. Presupone que el hombre conoce las leyes
del mundo natural y a partir de ahí puede apropiarse y dominar el mundo en busca del
progreso infinito.
715
lo comunitario, y sólo se piensa en bienes privados o públicos (privados del

Estado), desapareciendo la idea de “res nullius”,?”
Debemos pensar que nuestro Código Penal fue sancionado en vigencia
de este paradigma, y es por ello que no se pudo concebir al medio ambiente
como bien jurídico penalmente protegido. Lo más cercano a la protección al
medio ambiente, lo encontramos en los delitos contra la salud pública. El tipo
de envenenamiento de aguas potables (art. 200 y ss.) es un ejemplo de que el
codificador sólo concebía la sanción penal de conductas que dañen el medio
ambiente, en la medida en que se afecte la salud pública directamente, no de
otra forma. Era inconcebible la protección penal del medio ambiente en forma
independiente a la salud o vida del ser humano.
En una segunda etapa, se puede mencionar el modelo del constituciona-
lismo social (constitucionalismo latinoamericano). Tiene como antecedente la
Constitución de México de 1927, la Argentina de 1949, como asi también las
constituciones de Perú, Brasil, Honduras, Bolivia. En esta concepción la natura-
leza sigue siendo una cosa, un objeto, un recurso para un programa de desarrollo
económico. Y en este programa, el primer propietario es el Estado, a diferencia
del programa liberal que consideraba primer propietario al individuo.,*
Durante este período, se sancionó la ley de maltrato animal que sanciona
ciertos actos en contra de los animales, pero, como veremos, se fijaba un límite
en la escala penal, acorde a los delitos de daño del art. 183 C.P., de modo que se
257 Todo es privatización en esta concepción. En consecuencia, el daño ambiental es

socialmente aceptable en este modelo, y, además, no indemnizable, amparado por la
idea de progreso.
Este modelo implicaba una protección ambiental indirecta, no por la conciencia am-
biental, sino para que perdure la explotación del recurso, que se vinculaba al desarrollo
nacional: hay que cuidar el ambiente para que sea perdurable. Se pasa de la idea de
progreso, a la idea de desarrollo (desarrollo económico de la nación). En una siguiente
etapa, que se puede identificar a partir del año 1972 con la Conferencia de Estocolmo,
cambió de modo importante la historia del constitucionalismo ambiental. Las constitu-
ciones dictadas a partir de los años 70, incorporan una cláusula ambiental. Es el caso de
las constituciones de Panamá, Perú, Chile, Guatemala, Haití. Es en este momento que
aparece el medio ambiente como objeto. La idea del medio ambiente sano, adecuado.
Los rasgos comunes de estas cláusulas son la protección del medio ambiente, y a partir
de aquí cambia la idea de lo que es daño ambiental no indemnizable.
Luego, en el año 1992, con la Conferencia de Rio se dio un gran avance al derecho
ambiental. Debemos considerar que entre estas dos conferencias fundamentales sobre
el tema se dictaron las constituciones de Paraguay, Brasil, Colombia y Argentina.
716
relacionaba a los animales como objetos de la propiedad de alguien y no como

a seres que merecen protección en forma independiente.
Luego, las constituciones posteriores a la Conferencia de Río, del año 1992,
receptan el paradigma de desarrollo sustentable con el derecho al medio am-
biente. Tal es el caso de las constituciones de Perú (1993), Dominicana (1994),
Venezuela (1999), Argentina (1994). Todas éstas tienen una cláusula ambiental,
y prevén una garantía de protección del ambiente por vía de la acción de amparo
colectivo. Protegen la biodiversidad y profundizan la dimensión colectiva. En
general, estas constituciones tienen cláusulas vinculadas al derecho ambiental,
que son más robustas que las posteriores. Se concibe al derecho ambiental como
un derecho humano.
La Constitución Argentina habla del desarrollo humano, no de desarrollo
sustentable. El derecho ambiental es un derecho colectivo, y esto es lo que hace
única a la Constitución Argentina. Puntualmente en el art. 41 que es una norma
híbrida. Por una parte, prevé el paradigma del desarrollo humano. Tiene una
dimensión colectiva y considera el ambiente como un bien colectivo. Por otra
parte, se relaciona con la sustentabilidad. Si bien el artículo 41 no lo menciona,
para muchos está subyacente al utilizar ciertas palabras, como: “patrimonio
natural”, o “generaciones futuras”.
En una cuarta etapa, se habla de un modelo de desarrollo perdurable.
Esta concepción va hacia un ecocentrismo, y es la evolución a la que llegan
los sistemas de Brasil, Colombia y Argentina, principalmente por la doctrina
de sus cortes superiores.”
Por otra parte, encontramos las constituciones del buen vivir (Ecuador-
Bolivia), que parecen más modelos ideales, y en las que se reconoce a la “madre
tierra” o Pachamama como un sujeto de protección totalmente independiente
al ser humano.
2% Se distinguen la concepción ética ecocéntrica de la ética biocéntrica. En la Consti-

tución Argentina se advierte una concepción antropocéntrica atenuada, con tendencia
ecocéntrica. Tanto el constitucionalismo argentino, como el brasilero y colombiano
asocian el derecho ambiental con los Derechos Humanos.
En las constituciones de Ecuador y Bolivia, en cambio, se consideran derechos de la
naturaleza. Son las llamadas constituciones del Buen vivir. Ver SOZZO, Gonzalo, De-
recho Privado ambiental. El giro ecológico del derecho privado, Ed. Rubinzal-Culzoni,
2019, p. 387.
717
C. Los PROYECTOS DE REFORMA AL CÓDIGO PENAL EN

RELACIÓN AL MEDIO AMBIENTE
Veremos a continuación, los últimos proyectos de modificación al Código
Penal en relación al medio ambiente, específicamente.
Por una parte, el Anteproyecto de Código Penal 2012, proponía un título
especial para los delitos contra el medio ambiente, la fauna y flora. Es así que
en el Título XI —que se ubicaba a continuación de los delitos contra la salud
pública— sancionaba distintas conductas vinculadas con la protección del
medio ambiente. En el art. 204% de ese anteproyecto encontramos el delito
de contaminación con una estructura amplia. Luego, en el art. 205 se trata la
responsabilidad penal de los funcionarios públicos que facilite la concesión de
licencias o permisos para actividades contaminantes.
En el art. 206 de ese mismo anteproyecto se prevé el delito contra la fauna
silvestre, acuática y de otros animales, cuando se realicen actos de pesca o caza
de forma ilegal.
20 El art. 204 del Anteproyecto 2012 decía:

“1, El que violando leyes o reglamentos contaminare aguas, aire o suelo, diseminare
enfermedad, plaga o especies biológica o genéticamente alteradas, con grave peligro
para la salud humana, de mortandad de animales o de alteración o destrucción signi-
ficativa de la flora, será penado con prisión de tres a ocho años y multa de sesenta a
trescientos sesenta días.
2, El máximo de la pena de prisión será de diez años cuando el hecho se cometiere me-
diante la utilización de residuos legalmente calificados como peligrosos o industriales,
o de actividades de servicios.
3. El máximo de la pena será de quince años y el de la multa hasta setecientos veinte
días cuando el hecho:
a) Tornare impropia para la ocupación humana un área urbana o rural.
b) Impidiere el uso público de los ríos, lagos o lagunas.
c) Provocare el desplazamiento, aunque fuere temporal, de los habitantes de las áreas
afectadas.
d) Causare daños directos a la salud de la población.
e) Provocare la interrupción del abastecimiento público de agua de una comunidad.
4, El máximo de la pena será de treinta años si se produjere muerte o lesiones gravi-
simas a una o más personas. Si el resultado fuere por imprudencia o negligencia y se
verificare una pluralidad de victimas, el máximo será de veinte años.
5. Cuando el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia, las escalas de penas
de los incisos anteriores se reducirán a un tercio del mínimo y a la mitad del máximo.
6. Las personas jurídicas podrán ser sancionadas por estos hechos, en los términos del
presente Código”.
718
En el art. 207 se contemplaba el acto de maltrato animal, y finalmente en

el art. 208 los delitos contra la flora especificamente.
El anteproyecto de Código Penal 2015 contempla un título especial para los
delitos contra el ambiente, sería el Título XXIII. Allí se prevén 8 capítulos: los
delitos de contaminación y otros daños al ambiente (Capítulo 1, que comprende los
arts, 444 y 445), los delitos contra la biodiversidad (Capítulo 2, que comprende los
arts, 446 a 452), los delitos contra la fauna silvestre (Capítulo 3, que comprende
los arts. 453 a 456), los delitos de maltrato y crueldad con animales (Capítulo 4,
que comprende el art. 457), los delitos contra los bosques nativos y protectores
(Capítulo 5, que comprende el art. 458), los delitos contra el patrimonio genético
(Capítulo 6, que comprende el art. 459), y finalmente dos artículos que se refieren
a las definiciones y disposiciones generales de estos delitos.
Cabe destacar que en este anteproyecto el tratamiento de los delitos con-
tra el medio ambiente es el más completo, abarcando también los incendios y
desmontes de bosques.
D. LAS FIGURAS PENALES EN LA LEY DE RESIDUOS

PELIGROSOS
La Ley N* 24,051 sobre residuos peligros se sancionó el 8 de enero de 1992

y en el Capítulo IX (arts. 55 a 57) se establecen figuras delictivas vinculadas
al medio ambiente.
El art. 55 de la mencionada ley establece:
Será reprimido con las mismas penas establecidas en el

artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos
a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o
contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo,
el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Sin el hecho
fuere seguido de muerte de alguna persona, la pena será de
diez (10 a veinticinco (25) años de reclusión o prisión.
En este artículo se sanciona a quien envenenare, adulterare o contaminare de

un modo peligroso para la salud, el suelo, agua atmósfera o el ambiente en general.
La figura penal es similar a la prevista en el art. 200 del Código Penal.
La diferencia es, que, en este caso, se incluye la conducta de contaminar, y se
agrega el suelo, la atmósfera o el ambiente en general (además de las aguas
que sí están mencionadas en el art. 200) como objetos contra los cuales se dirija
la conducta.
719
Debemos observar, que al asimilarse el delito con la figura del envenena-

miento de aguas (art. 200 C.P.) y remitir a su misma pena, se está demostrando
la visión de esta figura penal como un delito contra la salud pública más que
contra el medio ambiente como un sujeto de derechos independiente. Esta
idea se refuerza al advertirse que el mismo art. 55 exige como requisito del
tipo objetivo que la conducta signifique un peligro para la salud. Es decir,
cualquiera sea la conducta que se realice (envenenar, adulterar o contaminar)
contra cualquiera de los objetos que se mencionan (suelo, agua, atmósfera,
ambiente) necesariamente deberá existir un peligro para la salud. Si tal peligro
no existiere, entonces no hay delito.
En resumen, esta referencia a la pena y a los requisitos básicos del art.
200 del Código Penal nos demuestran que, al momento de sancionarse esta
ley, se pensaba en la concepción del ambiente al servicio del hombre (visión
antropocéntrica) y no como un sujeto independiente de derechos.
El medio de comisión del delito es la utilización de los residuos a que se
refiere la ley en el art, 29.9%
Es un delito de peligro. Por ello, no se exige la producción de un daño
efectivo a la salud pública, sólo su puesta en peligro.
Además, tratándose de un delito doloso, el autor debe saber que mediante
esa conducta está contaminando, envenenando o adulterando, de modo peligroso
para la salud pública, el suelo, agua, atmósfera o ambiente.
El mismo artículo prevé la agravante por el resultado muerte, derivado
de las conductas previas. La pena es la misma que se establece en el art. 201
bis del C.P., y se aplican las mismas observaciones que hicimos al respecto en
relación a esas figuras.
El art. 56 de la Ley N? 24.051 establece:
Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo anterior
fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia
en el propio arte o profesión o por inobservancia de los
reglamentos y ordenanzas, se impondrá prisión de un (1) mes
a dos (2) años. Si resultare enfermedad o muerte de alguna
persona, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años.
96! Allí se indica que debe entenderse por residuo peligroso a “todo residuo que pueda causar
daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera
o el ambiente en general”. Aclara la ley que quedan excluidos “los residuos domiciliarios,
los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se
regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia”.
720
Al igual que existe el art, 203 en el Código Penal argentino, para referirse
a las modalidades culposas de las conductas de los arts. 200, 201 y 202, aquí
también encontramos la sanción de la modalidad culposa de la figura del art. 55.
Se aplican las mismas observaciones que hicimos al art. 203 del Código
Penal, especialmente las reglas de la imputación objetiva, y recordar que se
puede cometer por acción o por omisión (impropia).
La pena de la agravante por el resultado enfermedad o muerte ha quedado
fuera de proporción con la prevista actualmente en el art. 84 C.P. En el caso
del art. 203 se modificó el máximo (elevándose hasta 5 años, igual que el art.
84), pero en esta ley, el máximo quedó acorde al antiguo máximo de la pena
del homicidio culposo que era de tres años.*”
El art. 57 de la Ley N? 24.051 establece:
Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos

anteriores, se hubiesen producido por decisión de una
persona jurídica, la pena se aplicará a los directores,
gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios o representantes de la misma
que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio
de las demás responsabilidades penales que pudieren existir.
En este artículo se prevé la responsabilidad de los integrantes de la perso-

na jurídica. Se trata de una cláusula de “actuar por otro”, según lo indican los
especialistas en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas.**
Finalmente, la Ley N* 24.051 en su artículo 58 establece que son delitos
de jurisdicción federal.
E. LOS DELITOS EN LA LEY DE MALTRATO ANIMAL (LEY N* 14,346)
e.1.El bien jurídico protegido y la concepción de los animales como

objetos o sujetos de derecho
%2 Enel Código Penal original, el máximo de pena del art. 84 era de dos años.
95 GONZÁLEZ, Ramón Luis, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Ed.
Mave, Corrientes, 2013.
721
Luego de dos intentos fallidos (años 1947** y 1951%'), finalmente se

sancionó en el año 1954 una ley que castiga el maltrato animal.
La ley originariamente preveía una pena de 3 años de prisión para el acto
de maltrato animal. Sin embargo, en la discusión y tratamiento en el Congreso
Nacional, la pena se bajó a un año, para equipararla con el delito de daño, pre-
visto en el código en el artículo 183. Se consideraba que los animales eran cosas,
y, por lo tanto, su maltrato o muerte innecesaria, no podía tener una pena que
supere la prevista para el daño que consiste en destruir una cosa ajena. Consi-
dero que este dato es relevante a fines de evaluar cómo, en su origen, esta ley
estaba ligada a una concepción liberal tradicional de los animales y el ambiente.
Se sancionaba a quien destruyera o causare males tratos a los animales, a
quienes consideraba cosas. Parecería que se les otorgaba protección penal en
la medida que eran considerados parte de la propiedad de una persona humana.
No puede tener otro sentido el límite a la pena y la comparación con el delito
de daño. Pero, por otra parte, también el delito de maltrato a un animal (aunque
no tuviera dueño) parecería indicar que no sólo se lo protege como parte de la
propiedad de una persona humana, sino que se lo protege en forma indepen-
diente de formar parte de un patrimonio. Se lo protege como ser sintiente.%
Siendo el animal un “ser sintiente”, no puede ser tratado como cosa. Si
bien sigue siendo el animal un objeto de derechos, y no un sujeto de derechos,
20% Este proyecto aumentaba las penas de la conocida como “Ley Sarmiento” (Ley N*
2786), que fue la primera en proteger de algún modo a los animales. Además, en el
proyecto se creaba un ente especial para la aplicación de la ley.
23 En este proyecto se impedían los espectáculos crueles con animales, especialmente
las corridas de toros.
2% El Juzgado de Garantias N? 3 de la ciudad de Mendoza, el 03/11/16 dictó una sentencia
en la causa “Presentación efectuada por Afada respecto de la Chimpancé Cecilia sujeto
no humano”. En esa causa se hace lugar a la acción y se traslada a la chimpancé a
un santuario en Brasil. Lo importante de este caso es que se lo trata como persona no
humana, y de un ser sintiente, lo cual se extrae de la Ley N* 14,346. En la sentencia
se sostuvo expresamente que: “La interpretación del fin perseguido por el legislador
implica que el animal no es una cosa, no es un semoviente sino un ser vivo sintiente”.
Cabe destacar que en esta sentencia se argumentó que los primates mayores especial-
mente —a diferencia de otros animales— tienen mayores argumentos para ser considerados
sujetos de derechos.
Distinta es la opinión de Zaffaroni, quien va mucho más allá y considera que “el bien
jurídico protegido en la ley mencionada es el derecho del propio animal a no ser objeto
de la crueldad humana, para lo cual es menester reconocerle el carácter de sujeto de
derechos”. (ZAFFARONLI, La Pachamama y el Humano, Ediciones Colhiue, 2012, p.
54).
722
debe ser tratados por sus dueños con deberes positivos que derivan de esa idea
de tenencia responsable. “Los animales adquieren el carácter de un tercer gé-
nero entre los sujetos de derecho y las cosas: el de un ser vivo sintiente con un
estatuto jurídico particular”.
Esta postura sería más aceptable por nuestro derecho privado, ya que no
produce las consecuencias de la doctrina que pretende considerar al animal
como sujeto de derechos.
No sería válido para los jueces de nuestro país invocar las constituciones
de Bolivia o Ecuador, o incluso pretender una interpretación “dinámica”** para
llegar a la conclusión de que se trata de sujetos de derecho. La interpretación
que hagan, debe surgir de nuestra constitución y nuestras leyes.
De las constituciones que adopten la concepción del buen vivir (como
sería el caso de Bolivia y Colombia), sí se podría extraer esa conclusión. Pero
de la Constitución Argentina no se puede extraer necesariamente la idea de
los animales como sujetos de derecho, ni siquiera haciendo una interpretación
dinámica como sostuvo parte de nuestra jurisprudencia. Sí se puede decir que
el animal es un ser sintiente, y como tal distinto de las cosas, y merecedor de
una protección jurídica (incluso penal) diferente a las cosas.
e.2.Los delitos previstos en la ley

El art. 19 de la ley establece: “Será reprimido con prisión de quince días
a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad
a los animales”.
En este artículo 1? se establece la pena y el núcleo de la conducta típica:
infligir malos tratos o actos de crueldad a los animales.
Luego, en los arts. 2? y 3” se define lo que debe entenderse por malos
tratos y actos de crueldad.
El art. 2? establece:
Serán considerados actos de maltrato:

1. No alimentar en cantidad y calidad suficiente a los animales
domésticos o cautivos.
2. Azuzarlos para el trabajo mediante instrumentos, que,
27 SOZZO, ob. cit., p. 390,

268 Como se ha pretendido en el caso de la orangutana Sandra, ya mencionado.
723
no siendo de simple estímulo, les provoquen innecesarios

castigos o sensaciones dolorosas.
3. Hacerlos trabajar en jornadas excesivas sin proporcionarles
descanso adecuado, según las estaciones climáticas.
4. Emplearlos en el trabajo cuando no se hallen en estado
físico adecuado.
5. Estimularlos con drogas sin perseguir fines terapéuticos.
6. Emplear animales en el tiro de vehículos que excedan
notoriamente sus fuerzas.
El art. 3? establece:
Serán considerados actos de crueldad:

1. Practicarla vivisección con fines que no sean científicamente
demostrables y en lugares o por personas que no estén
debidamente autorizados para ello.
2. Mutilar cualquier parte del cuerpo de un animal, salvo que
el acto tenta fines de mejoramiento, marcación o higiene de la
respectiva especie animal o se realice por motivos de piedad.
3. Intervenir quirúrgicamente animales sin anestesia y sin
poseer el título de médico o veterinario, con fines que no sean
terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operatorio, salvo
el caso de urgencia debidamente comprobada.
4. Experimentar con animales de grado superior en la
escala zoológica al indispensable según la naturaleza de la
experiencia.
5. Abandonar a sus propios medios a los animales utilizados
en experimentaciones.
6. Causar la muerte de animales grávidos cuando tal estado
es patente en el animal y salvo el caso de las industrias
legalmente establecidas que se fundan sobre la explotación
del nonato.
7. Lastimar y arrollar animales intencionalmente, causarles
torturas o sufrimientos innecesarios o matarlos por sólo
espíritu de perversidad.
8. Realizar actos públicos o privados de riñas de animales,
corridas de toros, novilladas y parodias en que se mate, hiera
u hostilice a los animales.
724
En el artículo 2? se describen los supuestos de maltrato, Vale aclarar que se

refiere ese artículo a distintas conductas realizadas sobre animales domésticos
o cautivos.
En la mayoría de los supuestos que describe el artículo, se presentan
“elementos de recorte” o adelantos de la antijuricidad a nivel de la tipicidad.
En el caso del inciso 1 se describe un delito de omisión propia.*”” El
delito se consuma cuando no se alimenta de manera adecuada a los animales
domésticos o cautivos. El texto no indica quien sería el autor concretamente
(por ejemplo, el dueño del animal), de modo que podría ser cualquier persona
con la capacidad de hacerlo.
Es un delito doloso, al igual que todas las conductas que vemos en este inciso.
En el inciso 2 se prevé el caso de quien “azuzare” al animal para el trabajo
con instrumentos que les provoquen castigos innecesarios o sensaciones dolo-
rosas. La referencia a la innecesariedad del castigo es un elemento de recorte o
adelanto de la antijuricidad. Parecería que la norma indica que existen castigos
“necesarios” para estimularlos en el trabajo. Por ser un elemento del tipo obje-
tivo, el error sobre esa circunstancia sería un error de tipo.
En el inciso 3 se prevé la conducta de hacerlos trabajar en jornadas exce-
sivas sin proporcionarles descanso adecuado. Se puede advertir aquí una figura
abierta, aunque difícilmente el legislador pueda redactar la figura de manera
distinta, dando más precisión.
En el inciso 4 la conducta es similar a la anterior. En este caso, el empleo
para el trabajo sería el de un animal que no se halle en estado físico adecuado. Lo
mismo pude decirse de los incisos 6 y 5. En este último caso, se advierte también
un elemento de recorte, al hacerse referencia a la falta de fines terapéuticos.
Luego, en el artículo 3? de la ley, se definen los actos de crueldad contra los
animales, y allí se mencionan distintos supuestos. También observamos en este
artículo la utilización de elementos de recorte o de adelanto de la antijuricidad
a nivel de tipicidad.
Igual que en el artículo anterior, se trata de figuras dolosas.
En el inciso 1 los actos de vivisección. En este caso, se prevén elementos
de recorte, al mencionarse la falta de finalidad científica, o que el acto se realice
por personas que no estén autorizados para hacerlo.
26% Porserun delito de simple omisión, no es necesario que se produzca un resultado típico
o resultado determinado: ejemplo, la muerte o debilitamiento de la salud del animal.
725
En el inciso 2 la mutilación de parte del cuerpo de un animal. Se hace la

salvedad de que el acto tenga fines de mejoramiento, marcación o higiene de
la respectiva especie animal, o por motivos de piedad.
En el inciso 3 la intervención quirúrgica de animales sin anestesia y sin
poseer el título de médico o veterinario, Debemos destacar que, en este caso, el
inciso exige las dos condiciones o requisitos en forma conjunta, no bastaría con
uno sólo de ellos, Si se lo hace con fines terapéuticos o de perfeccionamiento
técnico operatorio, o de urgencia no se configura el tipo penal. Nuevamente
vemos aquí un adelanto de la antijuricidad en la tipicidad.
En el inciso 4 se hace referencia a la experimentación con animales de
grado superior en la escala zoológica cuando no era indispensable y se podría
haber usado una especie inferior de esa escala.
En el inciso 5 se menciona el abandono de los animales con los cuales se
ha experimentado. Se trata de un delito de omisión propia, que se consuma con
el simple abandono. El supuesto que mencionamos parece tener la estructura
de una omisión con posición de garantía por el hecho precedente,”" por con-
siguiente, el fundamento de la obligación es el daño que previamente el sujeto
ha provocado al animal.
En el inciso 6 se prevé la conducta de matar un animal en estado de pre-
ñez cuando tal estado es patente en el animal. La ley contempla una excepción
para aquellos casos en que se trate de una industria legalmente establecida que
explote estos animales.
En el inciso 7 se menciona la conducta de lastimar o arrollar animales inten-
cionalmente. En este caso, hay que aclarar que se exige un elemento subjetivo
especial: el dolo directo, ya que se menciona la expresión “intencionalmente”.
De modo que no sería suficiente el dolo eventual.
También se menciona la causación de torturas o sufrimientos innecesarios,
o matarlos por pura perversidad. En este último caso, también se exige un ele-
mento subjetivo especial: la perversidad del autor como motivación para dar
muerte al animal.
20 Esuna estructura omisiva muy particular, El delito consiste en el simple acto de aban-
dono, es decir, no prestar los cuidados necesarios al animal para preservar su vida y
salud. Pero no se trataría de cualquier animal, sino el que fue utilizado en experimen-
taciones. Parecería que el legislador coloca en posición de garante a quien lo utilizó
con esa finalidad.
726
En el inciso 8 se mencionan los actos de riñas, corridas de toros, novilladas

y parodias en que se mate, hiera y hostilice a los animales. Tal vez esta última
modalidad (el acto de hostilizar a los animales) sea un tanto imprecisa. Sin
embargo, es difícil exigirle al legislador que sea más preciso.
FE La LkEy N* 27.330
La Ley N* 27.330 (sancionada en el año 2016) establece en su art. 2*: “El
que por cualquier titulo organizare, promoviere, facilitare, o realizare una carrera
de perros, cualquiera sea su raza, será reprimido con prisión de tres meses a
cuatro años y multa de cuatro mil pesos a ochenta mil pesos”.
También aquí se trata de proteger a los animales, en la misma forma que
la Ley N* 14.346,
Se trata de delitos de peligro que no requieren una lesión determinada en
los animales, sino que basta para su configuración, con la realización de alguna
de las conductas previstas: organizar, promover, facilitar o realizar una carrera
de perros.
G. LoS DELITOS PREVISTOS EN LA LEY DE FAUNA (N? 22.421)

Esta ley fue sancionada con la finalidad de conservar y preservar la fauna
silvestre, el 05 de marzo de 1981. Entre sus artículos 24 a 27 (Capítulo VIT)
prevé distintas conductas delictivas que pretenden proteger la fauna silvestre.
Los delitos previstos son: 1) cazar sin autorización del tenedor legítimo del
predio (art. 24); 2) cazar especies prohibidas; o 3) con medios prohibidos (arts.
25 y 26); 4) comercialización de las piezas de caza prohibida (art. 27).
El bien jurídico es la fauna silvestre como parte del medio ambiente, aun-
que surge una confusión de la ley al requerir que el delito del art. 24 sólo se
cometería cuando se cace un animal sin el permiso del titular del predio, como
si él fuera el damnificado.”'
g.1. La caza sin autorización del tenedor legítimo del predio (Caza
furtiva)
El art, 24 establece:
91 De alguna manera también lo señala Libster, en su Delitos ecológicos, Ed. Depalma,

Bs. As., 2000, p. 239.
727
Será reprimido con prisión de un mes a un año y con

inhabilitación especial de hasta tres años, el que cazare
animales de la fauna silvestre en campo ajeno sin la
autorización establecida en el artículo 16, inciso a).
La conducta típica en este caso es cazar animales de la fauna silvestre en

campo ajeno sin autorización. La misma ley —en el art. 15— nos indica que debe
entenderse por caza:
La acción ejercida por el hombre, mediante el uso de artes,

armas y otros medios apropiados, persiguiendo o apresando
ejemplares de la fauna silvestre con el fin de someterlos
bajo su dominio, apropiárselos como presa, capturándolos,
dándoles muerte o facilitando estas acciones a terceros.
Hay una cuestión importante a los fines de definir el concepto de caza: ¿es
necesario que se haya dado muerte o capturado al animal? ¿o basta con que se
persiga al mismo con esa finalidad?
Es una cuestión discutida en la doctrina penal argentina. Algunos conside-
ran que necesariamente el autor debe atrapar o dar muerte al animal para que
la conducta esté consumada.”” De ser así, el acto de perseguirlo con el fin de
someterlo bajo su dominio, pero sin lograr atraparlo o matarlo, sería tentativa
y no un delito consumado.””*
Por otra parte, se sostiene que el texto legal (art. 15) no exige que se haya
matado o sometido al animal, sino que bastaría con el acto de persecución del
animal, con la intención de someterlo o matarlo. Con ello ya estaría consumado
el delito, aunque no se lo haya matado o sometido.
En esta segunda concepción, el delito sería de peligro y de mera actividad,
mientras que, en la primera, el delito sería de resultado y de lesión.
972 En este sentido, CREUS, en Cuestiones penales, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1982, p. 296.
273 Considero que esta posición es más acorde al principio de legalidad, en la medida
que restringe la punición. Por otra parte, es más compatible con el concepto de Caza
que da el mismo código civil, en el art. 1948 al sostener que: “El animal salvaje o el
domesticado que recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo toma o
cae en su trampa”.
728
De cualquier modo, bastaría con la persecución o apresamiento de un solo

animal, no es necesario que se trate de varios.
Objeto de la acción es el animal de la fauna silvestre. Según el art. 3? de
la ley se entiende por fauna silvestre a:
1) Los animales que viven libres e independientes del

hombre, en ambientes naturales o artificiales; 2) Los bravíos
o salvajes que viven bajo control del hombre, en cautividad
o semicautividad; 3) Los originalmente domésticos que,
por cualquier circunstancia, vuelven a la vida salvaje
convirtiéndose en cimarrones.
Como elemento objetivo se exige también que el acto se realice en campo

ajeno. Ello significa que el autor del hecho no debe ser el propietario o copro-
pietario del predio. Si así fuera, la conducta sería atípica de este delito.
También sería atípica la conducta si el autor -sin ser el dueño del predio—
tuviera la autorización que establece el art. 16 inc. a) de la ley.”*
La “falta de autorización del dueño del fundo” es, entonces, un elemento
(negativo) del tipo objetivo. En caso de existir tal autorización, la conducta es
atípica. Por ello mismo, el error sobre ese elemento sería un error de tipo que
se rige por sus reglas.
Por otra parte, es necesario aclarar que la figura es dolosa y exige un
elemento subjetivo especial que es el fin de someterlos bajo su dominio. Sólo
cuando el autor tenga esa finalidad, se consuma el tipo penal.”*
g.2. La Caza de especies prohibidas (Depredación)

El art, 25 de la ley establece:
Será reprimido con prisión de dos meses a dos años y con

inhabilitación especial de hasta cinco años, el que cazare
animales de la fauna silvestre cuya captura o comercialización
97 Elart. 16 establece: “Será requisito indispensable para practicar la caza: a) Contar con
la autorización del propietario o administrador o poseedor o tenedor a cualquier título
legítimo del fundo”,
25 Sila finalidad fuera otra, no se configura el tipo penal. Ejemplo: disparar con un arma
al animal para probar la punteria,
729
estén prohibidas o vedadas por la autoridad jurisdiccional

de aplicación.
La pena será de cuatro meses a tres años de prisión con
inhabilitación especial de hasta diez años cuando el hecho
se cometiere de modo organizado o con el concurso de tres
o más personas o con armas, artes o medios prohibidos por
la autoridad jurisdiccional de aplicación.
La conducta típica es cazar animales de la fauna silvestre cuya captura o

comercialización estén prohibidas o vedadas por la autoridad de aplicación.
Ya analizamos, en la figura anterior el significado del acto cazar y de fauna
silvestre, que son aplicables también aquí.
Será necesario acudir a las disposiciones especiales que dicte la autoridad
jurisdiccional para ver qué especies son las que no se pueden cazar, Esas prohi-
biciones dispuestas por las autoridades competentes, deben indicar claramente
las especies, lugares y tiempos en que rige la prohibición.
Autor del delito puede ser cualquier persona en este caso, incluso el dueño
del predio.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está cazando una
especie de la fauna silvestre, cuya captura o comercialización estén prohibidas
o vedadas por la autoridad.
La figura se agrava, según lo dispone el segundo párrafo del art. 25, cuan-
do se cometiere el hecho de modo organizado o con el concurso de tres o más
personas,
El “modo organizado” al que se refiere la ley no es simplemente un grupo
de personas que van a cazar. Generalmente esta actividad se realiza en grupo,
y pocas veces en solitario. El motivo de la agravante apunta a verdaderas aso-
ciaciones que se dedican a la depredación de estas especies.
La referencia al “concurso de tres o más personas” exige que junto al autor
concurran tres o más. Eso significa que deben ser, al menos cuatro personas
realizando el acto de caza.
Finalmente, el art. 25 prevé también agravantes por el uso de armas, artes
o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicación. Aclaremos
que la simple caza de cualquier animal de la fauna silvestre con ese tipo de
armas, artes o medios es lo que caracteriza a la figura del art. 26. En el caso
de la agravante del último párrafo del art. 25 es necesario que se utilicen esos
medios para cazar animales cuya captura o comercialización estén prohibidas.
730
Es decir, que para que se configure esta agravante, sería necesario el requisito
del art. 25 primer párrafo, más el medio utilizado según el art. 26.
g.3. La Caza con medios prohibidos

El art. 26 de la ley establece: “Será reprimido con prisión de dos meses a
dos años y con inhabilitación especial de hasta cinco años el que cazare ani-
males de la fauna silvestre utilizando armas, artes o medios prohibidos por la
autoridad jurisdiccional de aplicación”.
En esta figura penal se reiteran los conceptos de Caza, y de fauna silvestre
que ya vimos.
Debe tratarse de animales silvestres cuya captura o comercialización no
estén prohibidas por autoridad competente, ya que, de ser así, se aplicaría el
art. 25 último párrafo.
Lo que caracteriza esta figura es que el autor utiliza armas, artes o medios
prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicación. Habrá que analizar en
cada caso y lugar especial, cuáles son las armas, artes y medios prohibidos,”
para verificar la tipicidad objetiva.
Es también un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está utilizan-
do armas, artes o medios prohibidos. El error sobre la prohibición/autorización
de los medios, artes o armas será un error de tipo.
8.4. Comercializar piezas de caza prohibida

El art, 27 de la ley establece: “Las penas previstas en los artículos anteriores
se aplicarán también al que a sabiendas transportare, almacenare, comprare,
vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas,
productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o de la depredación”.
En este caso, la conducta típica es transportar, almacenar, comprar, vender,
industrializar o poner en el comercio (de cualquier modo), piezas, productos o
subproductos que provengan de la caza furtiva o de la depredación.
El art. 27 se refiere a los delitos previstos en los arts. 24 y 25, no así al art.
26, ya que indica la caza furtiva o depredación. Por ello, es necesario que se
trate de piezas, productos o subproductos que provengan de esos delitos y no
del delito que prevé el art. 26. La pena será la del art. 24 o 25, según se trate
de cada uno de esos casos,
4 — Son medios prohibidos las armas de cierto calibre, determinadas trampas o utilización
de reflectores, por ejemplo.
731
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que esa pieza, producto
o subproducto proviene de la caza furtiva o depredación. De no saberlo, sería
un error de tipo.
La expresión “a sabiendas” parece indicar solamente que el autor debe
conocer esa procedencia, por lo cual sería admisible cualquier clase de dolo, y
no necesariamente el dolo directo, como parece entender parte de la doctrina.””
No se exige ningún elemento subjetivo especial.
7 En este sentido, BUOMPADRE, JORGE, en [https://www,.terragnijurista.com.ar/

doctrina/delitos_fauna.htm+_ftnref22].
732
CASOS DE DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
1) GUILLERMO ENVIDIOSO””*
Guillermo prende fuego a la casa de campo de Carlos, por pura envidia.
Desconoce que Sergio (el jardinero de Carlos) se hallaba escondido en el sótano,
para robar durante la noche, Había revisado antes con mucho cuidado que no
hubiera nadie en la casa, para no provocar muertes o lesiones.
Como consecuencia del incendio, Sergio es trasladado al hospital, donde
milagrosamente le salvan la vida.
¿Ha cometido Guillermo algún delito? En caso afirmativo, ¿qué figura
penal sería aplicable?
Variante 1: ahora el jardinero estaba en el lavadero de la casa. Guillermo no
había revisado en detalle si había alguien en la casa. El resultado es el mismo.
Variante 2: ahora Guillermo sabe que el jardinero está en el lavadero. Sin
embargo, no le importa el peligro para su vida.
2) POR PLANCHAR CON SUEÑO

Juan deja encendida la plancha y se va a dormir. Ese olvido provoca el
incendio de su casa. Por fortuna, Juan se despertó a tiempo y logró salir. Además,
como vivía alejado de la ciudad, y sus vecinos más cercanos están a 25 metros,
no sufrieron daños ni lesiones,
El fiscal acusa a Juan por el art. 189 C.P.
El defensor solicita que se lo absuelva porque no existió peligro para los
bienes.
Suponiendo que lo afirmado por el defensor sea cierto, y usted fuera juez.
¿condenaría a Juan por el delito imputado?
3) JORGE FURIOSO
Jorge sale muy enojado de su trabajo por una disputa con sujefe. A modo
de descargar su ira, toma un ladrillo y lo arroja contra el maquinista del tren
078
Este caso N* 1 y sus variantes están modificados de la versión original ideada por
Sancinetti, en Teoría del delito y disvalor de acción, p. 243.
733
que se acercaba, apuntándole a la cabeza. El ladrillo golpea en el vidrio, que se

rompe. Ese vidrio evitó que pegara en la cabeza del maquinista.
El fiscal acusa a Jorge por los delitos previstos en los arts. 190, 191 y 193 C.P.
A su turno, el querellante acusa a Jorge por el delito de homicidio en grado
de tentativa.
El defensor solicita que se impute solamente el delito de daño.
Si usted fuera juez ¿cómo resolvería el caso?
4) JORGE SIGUE ENOJADO

Ahora Jorge sale enojado del trabajo y coloca una piedra en las vías del tren
con la intención de provocar el descarrilamiento. Efectivamente el tren descarrila
como consecuencia de ese acto y mueren dos personas que viajaban en el tren.
¿Cómo calificaría el hecho?
5) ORGANIZANDO LA PICADA
José y Ernesto organizan una “picada” de 500 metros por la avenida 9 de
julio. Se contactan a través de las redes sociales y convocan a 50 personas entre
competidores y curiosos que van a ver. La competencia consistía en correr en
ese trayecto y el ganador sería el que llegue primero.
Cuando se disponían a comenzar la carrera y los cinco corredores estaban
en el auto, listos para empezar, llega la policia y detiene a los cinco corredores
y también a José, Ernesto y Carlos.
Se comprobó que Carlos era quien prestó uno de sus autos a uno de los
corredores.
Van todos detenidos y se inicia contra ellos un proceso penal. llegados al
momento de los alegatos, el fiscal solicita que se los condene por el delito pre-
visto en el art. 194 C.P., primer párrafo a los cinco conductores. Y en relación
a José, Ernesto y Carlos solicita la condena por el segundo párrafo del mismo
artículo, en su carácter de organizadores (los dos primeros) y de posibilitador
al último.
El defensor solicita la absolución de todos porque no había comienzo de
ejecución.
Usted es el juez y debe resolver.
734
6) Kiosco 24 HORAS
Juan es el dueño de un kiosco que atiende las 24 horas. Durante la noche,
sabiendo que no hay controles, Juan vende también medicamentos y sustancias
medicinales.
Sergio (un cliente) le pide que le venda una caja de viagra, sin exhibir una
receta. Juan se la vende.
Todo ello es observado por personal policial, que detiene a Juan y a Sergio.
¿Cree que hay algún delito?
Variante 1: supongamos que, en las mismas circunstancias, ahora Juan
pide a Sergio la receta, y éste se la exhibe, En esas condiciones, Juan vende la
sustancia a Sergio.
¿Hay algún delito?
Variante 2: en las mismas circunstancias, pero ahora, lo que busca Sergio es
un antibiótico, y muestra la receta. Juan se lo vende y Sergio lo toma inmedia-
tamente. Suponiendo que ese antibiótico causó efecto y evitó una enfermedad
en Sergio.
¿Hay delito?
7) EL VIRUS MORTAL
Juan y María se fueron de luna de miel a Cancún durante un mes. En ese
tiempo comenzó a conocerse en distintos lugares del mundo la existencia de
un nuevo virus que podría provocar la muerte de muchas personas en caso de
contagiarse. Precisamente, el lugar de destino del matrimonio era uno de los
más afectados por el virus.
Al regresar a nuestro país, Juan y María, pese a sentir dolor de cabeza, y a
que se indicaba a ese como uno de los síntomas, no sospecharon tener el virus.
Siguieron haciendo su vida normal, y tuvieron contacto con 20 amigos suyos,
hasta que Juan sufrió una descompensación y fue internado. En el sanatorio le
diagnosticaron el virus mortal.
A partir de ese momento, Juan y María no tuvieron más contacto con nadie
y se aislaron.
Sin embargo, a los pocos días se enteraron que muchos de sus amigos —con
los que habían tenido contacto— también estaban infectados y enfermos por ese
mismo virus.
735
El fiscal imputa a Juan y María el delito previsto en los artículos 202, 203
y 205 C.P.
La defensa solicita la absolución de ambos, porque no se comprobó que
fueran ellos quienes contagiaron, aunque hasta ese momento no se conocía de
otra persona contagiada en la ciudad.
La defensa también invoca que, al momento en que los dos imputados re-
gresaron a la ciudad, no existían medidas oficiales por parte del gobierno que les
impidieran tener contacto con otras personas, las que recién se implementaron
el día en que internaron a Juan.
¿Son responsables Juan y María penalmente?
Variante: imaginemos que las medidas de aislamiento y prohibición de
contacto habían sido impuestas por las autoridades el día en que Juan y María
llegaron a la ciudad, pero ellos no las conocían. Salieron de su casa y decidieron
ir al cine.
A los pocos días, muchas personas que estuvieron en el cine ese día, se
contagiaron del virus.
¿Son responsables Juan y María penalmente?
8) LA DROGA EN EL BAÚL
Raúl invita a su amigo Rodrigo a viajar desde Corrientes hacia Posadas.
Rodrigo desconoce que, en el baúl del auto, Raúl lleva cinco kilos de co-
caína. Raúl se lo había ocultado, para no discutir con su amigo.
En un control de Gendarmería en la localidad de Ituzaingó, son detenidos
los dos y sometidos a proceso penal por el delito de transporte de estupefacientes.
¿Cree que son responsables penalmente los dos?
Variante: en este caso, Raúl lleva la misma droga en el baúl, y en el camino
se lo cuenta a Rodrigo, quien se sorprende, pero felicita a Raúl por su audacia y
le dice que le parece muy bien lo que hace porque se gana mucho dinero con eso.
Continúan viajando, y Rodrigo le prepara unos mates, hasta que son de-
tenidos en el control.
¿Cree que son responsables penalmente los dos?
736
9) ¡SE OLVIDÓ LA PISTOLA EN EL BOLSO!

Diego prepara su bolso rápidamente para ir a jugar al fútbol con sus amigos.
En el apuro, no advierte que dentro del bolso estaba su vieja pistola descargada.
Antes de llegar a la cancha, lo sorprende un control policial que revisa sus
pertenencias y encuentran la pistola.
Como Diego no tenía autorización para tener ni portar el arma, el fiscal lo
acusa por el delito de portación ilegal de armas (art. 189 bis, 2?, tercer párrafo,
por tratarse de arma de uso civil). Además, el fiscal imputa la agravante porque
se comprueba que Diego tenía antecedentes condenatorios previos.
Si usted es el defensor, ¿qué argumento invocaría para defender a Diego?
10) ¡SEÑOR: DEVUÉLVAME LA PISTOLA!

Alberto encuentra en el garaje de su casa una pistola tirada en el suelo. Al
mismo tiempo, se acerca un joven (Enrique) que le manifiesta que esa pistola
era suya, y le pide amablemente que se la devuelva. Alberto toma la pistola
y se la entrega al joven sin conocerlo ni imaginarse la edad que pueda tener.
Enrique se retira del lugar con la pistola, pero es detenido por la policía
pocos metros del lugar y sometido a proceso penal por el delito de portación
de arma de guerra. Alberto es imputado también por el delito del art. 189 bis,
inciso 4, segundo párrafo, ya que Enrique tenía 17 años. En realidad, el arma
no era de Enrique, él simplemente aprovechó la contrariedad de Alberto para
pedírsela y ganarse unos pesos.
¿Es correcta la imputación?
11) La BOMBA EN EL AVIÓN

Carlos y Roberto son empleados del aeropuerto y fueron contratados para
colocar un artefacto explosivo en un avión que estaba listo para despegar.
Los dos empleados realizan el trabajo sigilosamente y logran colocar
la bomba en el avión. A la hora programada, la bomba explota y provoca la
muerte de dos personas. Otras 20 resultan heridas. Por una demora en la salida
del avión, afortunadamente la bomba explotó antes de que el avión despegara,
y no en vuelo como se había previsto,
Todo el plan es descubierto, los dos empleados son sometidos a proceso
penal junto a Sergio, el que los contrató.
137
El fiscal acusa a los tres imputados por el delito del art. 80 inc. 5 (homicidio
agravado por el medio utilizado) y tentativa de la misma figura, en relación a
las otras personas que estaban en el avión. La defensa solicita que se impute el
art. 190 C.P. y se imponga la pena mínima.
Usted es el juez y debe resolver la causa.
Variante: ¿cambiaría en algo la solución si los empleados que colocaron
el artefacto en el avión no sabían exactamente que era una bomba (aunque
tenían dudas al respecto) pero aceptaron el trato por la suma de dinero que les
ofrecieron?
738
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PÚBLICA
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740
TÍTULO VHI
El bien jurídico protegido en estos delitos es el orden público. Se entiende

por orden público la tranquilidad pública, es decir un estado de tranquilidad
general o paz pública.
En el proyecto de Soler (y también durante la vigencia de la Ley de facto
N? 17567) el título se llamaba delitos contra la tranquilidad pública.
Actualmente, este título tiene cinco capítulos: “Instigación a cometer deli-
tos” (arts. 209 y 209 bis), “Asociación ilícita” (arts. 210 y 210 bis), “Intimidación
pública” (arts.211 y 212), “Apología del crimen” (art. 213), y “Otros atentados
contra el orden público” (art, 213 bis). La Ley N* 26.268 había incorporado el
Capítulo VI titulado “Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terro-
rismo” (arts. 213 ter y quater), pero posteriormente, la Ley N* 26,734 derogó
esos dos artículos, llevando uno de esos tipos penales como agravante genérica
al art. 41 quinquies y el otro al Título XII (art. 306 C.P.).
CAPÍTULO I: INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS
1. LA INSTIGACIÓN A COMETER UN DELITO

DETERMINADO
El que públicamente instigare a cometer un delito
741
determinado contra una persona o institución, será

reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis
años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias
establecidas en el art. 41.
A. LA DISTINCIÓN CON LA INSTIGACIÓN DE LA PARTE

GENERAL (ART. 45 C.P.)
La conducta típica es instigar públicamente a cometer un delito determinado
contra una persona o institución.
No debe confundirse la figura penal que tratamos con la instigación como
forma de participación, prevista en el art. 45 y aplicable en relación a cualquier
delito de la parte especial.
Recordemos entonces que la instigación de la parte general (art. 45) es una
forma de participación, y como tal, deben darse sus requisitos: accesoriedad
interna y externa en relación al hecho principal.
Esa instigación implica la creación de la voluntad en otra persona de come-
ter un delito determinado. Es necesario allí que el autor comience la ejecución
del delito instigado, ya que, si no hay comienzo esa ejecución, entonces no sería
punible el autor ni el instigador, como consecuencia de la accesoriedad externa.
También es necesario para penar al instigador (art. 45) que el autor principal
realice un hecho típico y antijurídico (no necesariamente culpable).
Además, el acto de instigación debe dirigirse a una persona que no tenga a
ese momento la voluntad de cometer el delito, y quien instiga debe tener dolo,
lo cual significa conocer que está creando en otro sujeto la decisión de cometer
un delito determinado.
El delito que vemos en el art, 209 es un delito independiente, de manera
que no es accesorio de ninguno. Por ello, no rigen las reglas de la accesoriedad
de la participación criminal, Es que este delito del art, 209 no es una modalidad
de participación criminal, sino que se trata de un hecho autónomo, en virtud
del cual el legislador decide adelantar la punición a una etapa previa a la lesión
o incluso al comienzo de ejecución (puesta en peligro) de un bien jurídico. Lo
mismo hace el legislador al sancionar penalmente la instigación al suicidio (art.
83) y la inducción a la fuga de un menor (art. 148).
El art. 209 dice “por la sola instigación”, y a partir de allí se deduce que
no hace falta el comienzo de ejecución del hecho que se instiga, y que —en
consecuencia— el delito es independiente.
742
B. REQUISITOS DE LA TIPICIDAD
El art. 209 exige como requisito que la instigación sea pública. Ello significa
que la instigación no debe dirigirse a una o algunas personas determinadas, sino
que debe ser hecha con la capacidad para alcanzar a un número indeterminado
de personas,”” a una generalidad.
El objeto de la instigación es la comisión de un delito determinado contra
una persona o institución. Por ello, quedarían fuera del tipo penal las instiga-
ciones a cometer actos que sólo sean considerados contravenciones o faltas,
Además, el delito debe ser determinado. Ello significa que debe tratarse
de un hecho concreto, contra una persona o bien jurídico definido y que el acto
al que se instiga constituya en sí un delito previsto como tal en nuestro sistema
penal. Claro que la conducta es típica si se instiga a la comisión de distintos
delitos contra esa persona o bien jurídico. El hecho de que se trate de una plu-
ralidad de conductas no excluye la tipicidad.
Es un delito doloso, el autor debe saber que está instigando a la comisión
de un delito determinado contra persona o institución.
Para la consumación del delito es necesario que esa instigación haya lle-
gado efectivamente al público (o número indeterminado de personas) al menos
a uno de ellos,
Se discute en la doctrina qué ocurre en aquellos casos en que el sujeto
instigado comete la conducta delictiva. Un sector de la doctrina considera que
el art. 209 desplaza a la instigación del art. 45,%% otros consideran que la insti-
gación del art. 45 desplaza al art, 209%! y un tercer sector estima que concursan
ambas formas delictivas.*”
Considero correcta la segunda posición. La idea de penar por el art. 209
“por la sola instigación”, hace suponer que la figura es subsidiaria: sólo se
aplica si no se puede imputar el art. 45, Si el hecho principal se ejecuta, y se
configuran los requisitos del art. 45, entonces el instigador es un partícipe en
ese hecho principal.
29 Porejemplo, en un programa de radio, por las redes sociales, por televisión.

9s0 Ésta es la posición de CREUS, en Derecho penal. Parte Especial, T. 2, Ed. Astrea,
Bs. As., 1999, p. 107.
98! SOLER, Derecho Penal Argentino, T. IV, Ed. TEA, Bs. As., 1992, p. 704,
982 Eusebio GÓMEZ, Tratado de Derecho penal, T. V, Compañía Argentina de Editores,
Bs, As., 1941, p. 214.
23 Los proyectos de 1891 y 1906 expresamente disponían esa aplicación del art, 45,
743
Al final, el artículo establece que la gravedad del delito al cual se instiga,

deberá ser tomada en consideración para la determinación judicial de la pena,
además de los otros criterios que establece el art, 41 C.P.
Hay que tener en cuenta que existen particulares formas de instigación
pública. En primer lugar, en el art. 12 de la Ley N* 23.737.%* También en la Ley
N? 24,192, art, 59,5 Asimismo, existe una agravante en la Ley N* 23,592,% art,
2?, para los casos en que el autor tenga la finalidad especial de discriminación.
2. INSTIGACIÓN A LA SUSTRACCIÓN AL SERVICIO MILITAR
En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado

incite públicamente a la sustracción al servicio militar
legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar,
el máximo de la pena se elevará a diez años.
Al derogarse el Código de Justicia Militar, la Ley N? 26.394 (año 2008)

incorporó esta figura en el art. 209 bis del Código Penal.
La conducta típica es incitar públicamente a sustraerse al servicio militar
impuesto legalmente o asumido. Al igual que la figura anterior, se exige que
el acto se realice públicamente, con la capacidad de llegar a un número inde-
terminado de personas.
9% El art. 12 de la Ley N* 23.737 establece: “Será reprimido con prisión de dos a seis
años y multa de seiscientos a doce mil australes: a) El que preconizare o difundiere
públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos; b) El que usare
estupefacientes con ostentación y trascendencia al público”.
285 Esta ley de prevención de violencia en espectáculos deportivos establece en su art, 5*:
“Será reprimido con prisión de uno a seis años el que instigare, promoviere o facilitare
de cualquier modo la formación de grupos destinados a cometer alguno de los delitos
previstos en el presente capitulo”.
26 LaLey N? 23,592 (actos discriminatorios) en su art. 2? establece: “Elévase en un tercio
el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el
Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio
a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo
legal de la especie de pena de que se trate”.
744
Es necesario que el acto se realice en un contexto temporal: “en tiempo de

conflicto armado”. De modo que sólo se puede cometer este delito en tiempo de
conflicto armado en el que intervenga nuestro país y se utilicen armas.
Cualquiera puede ser sujeto activo, pero si el autor es un militar, el delito
se agrava, según lo establece la última parte del artículo.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está incitando pú-
blicamente a la sustracción al servicio militar impuesto legalmente.
CAPÍTULO II: ASOCIACIÓN ILÍCITA
Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años el

que tomare parte en una asociación o banda de tres o más
personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de
ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores
de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de
prisión o reclusión.
1. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL
La figura estaba ya prevista en el Código Penal original de 1921 aunque allí

tenía una escala penal de un mes a cinco años de prisión y, además, no existía la
agravante para el jefe u organizador, tal como lo prevé actualmente el art, 210,
Es una figura penal que implica un adelanto notable de la punición, ya que
no existe ninguna afectación a un bien jurídico concreto, sino sólo la alegada
afectación del “orden público”, que ya como tal es cuestionado. Este adelanto
excesivo de la punición, ha provocado que la doctrina penal cuestione su cons-
titucionalidad considerando el principio de lesividad (art. 19 CN) y el derecho
constitucional de libre reunión.?”
987 Ver ZIFFER, Patricia, El delito de asociación ilícita, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p.
43 y ss.
745
La única forma de admitir la constitucionalidad de la figura es pensar que

este adelanto de la punición a los actos de preparación se justifica por algún
motivo especial, que signifiquen algún peligro especial para los bienes jurídicos
de manera diferente a cualquier otro acto preparatorio.”* Un sector de la doctrina
considera que la justificación de ese adelanto de la punición puede ser el carácter
de “delito de amenaza”, lo cual significa que la conducta de los miembros ya
exteriorizada puede implicar una amenaza especialmente agresiva y que deriva
en la creación de un aparato organizado destinado a perdurar y a facilitar en el
futuro la comisión de delitos. Ese carácter perdurable de la asociación podría
ser la justificación para admitir la distinción con cualquier otro adelanto de la
punición a los tradicionalmente considerados actos preparatorios.
En la práctica judicial se advierte un abuso de la figura, especialmente en la
etapa inicial de un proceso penal, aunque no son muchos los casos de condena
por este delito. Parecería que cuando se pretende acusar a una persona por la
comisión de algún delito, esta figura es la más fácil de usar, ya que “no hace
falta reunir tantas pruebas” ,%
Es una de las figuras penales que más se presta al uso del derecho penal
demagógico. Pensemos que las escalas penales se han aumentado para dificul-
tar o impedir la libertad provisoria durante el proceso penal, y que incluso en
ciertas épocas de dictadura militar, se ha agravado hasta con pena de muerte.
En resumen, es la figura más utilizada cuando un operador judicial pretende
encarcelar inmediatamente a una persona o grupo de personas, sin necesidad
de esforzarse para reunir pruebas.
288 En general, los actos preparatorios de cualquier delito no son punibles por el principio
cogitationis poenam nemo patitur.
2% La idea de la innecesariedad de reunir pruebas es una mala práctica judicial, En rigor
de verdad, deberían probarse los elementos del tipo penal, y eso no es fácil.
%0 La Ley de facto N? 21.338 estableció: “Art, 210 bis, Se impondrá reclusión o prisión
de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes
o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o
prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere
una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores
serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena
se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema
de células. Art, 210 ter.: En cualquiera de los casos previstos en el artículo anterior, la
pena será de muerte o de reclusión o prisión perpetua, para todos los intervinientes,
ya sea como cabecilla, instigador, autor o cómplice si se causare la muerte o lesiones
gravísimas a alguna persona y la asociación tuviere fines subversivos”,
746
Esas características de un “derecho penal demagógico” debe hacernos

pensar, con más razón, en la cautela para aplicar esta figura, y especialmente
en el análisis de sus elementos típicos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta típica consiste en tomar parte en una asociación o banda de

tres o más personas. La mayoría de nuestra doctrina penal sostiene que basta
con tomar parte de la asociación, o ser miembro de la asociación para cometer la
conducta típica. Sin embargo, esta interpretación es una afectación al principio
de legalidad (ley cierta) y al principio de lesividad, ya que se estaría penando una
mera tendencia interna. Por este motivo un sector minoritario de la doctrina”
sostiene que es un requisito de la tipicidad que ese carácter de miembro de la
asociación se haya exteriorizado en un aporte concreto dirigido a fomentar una
finalidad delictiva concreta. Es decir, que no basta con pertenecera la asociación,
sino que es necesaria alguna colaboración con la actividad de la asociación. Si
bastara con el “solo hecho de ser miembro”, la figura sería inconstitucional,
por afectar los principios mencionados y el principio de derecho penal de acto,
ya que se estaría sancionando a alguien que no hizo nada, sólo por compartir
la idea de un grupo.
El elemento asociación o banda implica la reunión de tres o más personas
en el grupo que se reconozcan como tal y un compromiso entre ellos de aceptar
la voluntad del grupo. Sin embargo, hay que aclarar que los delitos cometidos
por los integrantes del grupo se imputarán sólo a quienes hayan participado
en ellos en alguna de las modalidades de la participación criminal (autoría,
coautoría, instigación, participación necesaria o complicidad).
Esa banda o asociación debe tener cierto grado de cohesión y de perma-
nencia. No hay precisiones sobre el carácter de permanente, aunque está claro
que no es necesario la pretensión de durar “para siempre”.
En cuanto a la cantidad de integrantes, el mínimo es de tres y se discute
si deben ser todos sujetos imputables. Un sector de la doctrina (mayoritario)
considera que sí deben ser imputables, argumentando que los menores no pueden
consentir válidamente en el acuerdo societario. En minoría, otros sostienen que
también pueden formar parte de esa asociación, los menores.
9%! ZIFFER, ob. cit., p. 218.
747
5. AGRAVANTE PARA LOS JEFES U ORGANIZADORES
La última parte del artículo eleva el mínimo de la pena a 5 años para los
jefes u organizadores de la asociación.
Jefe es el que tiene la dirección operativa imponiendo a los demás, la
obediencia necesaria para cumplir los fines. Es la máxima autoridad en la
organización.
Organizador es el que diseña la estructura operativa en su forma y división
de tareas. es posible que jefe y organizador sean la misma persona.
6. AGRAVANTES DEL ART. 210 BIS
Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al

que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al
mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer
delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la
vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna
por lo menos dos de las siguientes características:
a) Estar integrada por diez o más individuos;
b) Poseer una organización militar o de tipo militar;
c) Tener estructura celular;
d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder
ofensivo;
e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;
f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de
las fuerzas armadas o de seguridad;
g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones
similares existentes en el país o en el exterior;
h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios
públicos.
Para que se configure la agravante, es necesario que se den los elementos

de la figura básica (tomar parte de una asociación destinada a cometer delitos)
más los requisitos expresados en el art. 210 bis.
749
Otro punto discutido en relación a la cantidad de integrantes es si se puede

“procesar” a una o dos personas por este delito, cuando no se haya individua-
lizado al tercero o a los otros miembros. También hay discusión en doctrina y
jurisprudencia al respecto. Por una parte, los que sostienen que necesariamente
deben ser procesados por lo menos tres sujetos. Por otra parte, los que sostienen
que podrían ser procesados dos o incluso uno, siempre que se pruebe que han
participado otras personas (aunque no individualizadas) en la organización.
Se exige también como elemento de la tipicidad, el fin de cometer delitos
indeterminados.”” Ello significa que estén dispuestos a cometer distintos hechos
delictivos.
Todos los integrantes serán considerados autores del delito, aunque sólo
participen de la asociación.
3. ELTIPO SUBJETIVO
Es necesario que el autor sepa que forma parte de una asociación de al me-
nos tres personas con la finalidad especial de cometer delitos indeterminados. No
es necesario que conozca a los demás integrantes, o que conozca su identidad.
Como elemento subjetivo especial, es necesario la voluntad de permanencia
en la asociación.
4. EL CONCURSO ENTRE EL ART. 210 Y LOS DELITOS

COMETIDOS POR LOS MIEMBROS
La mayoría de la doctrina penal sostiene que los delitos cometidos por los
integrantes de la asociación, concurren realmente con el art, 210,
Sin embargo, hay que aclarar que los delitos cometidos por los miembros
como parte de la actividad de la asociación ilícita concurre en forma ideal con
el art. 210. Es que todos los hechos que impliquen tomar parte de la asociación
son un único hecho y por ese motivo no puede dar lugar a un concurso real, ya
que se afectaría el ne bis in idem.
2% La finalidad de cometer delitos indeterminados no significa que sus integrantes no

saben qué delitos van a cometer, sino que están dispuestos a cometer una serie de delitos
aún no definidos para lograr sus fines.
748
Debemos aclarar que en el caso del art. 210 bis no solamente se contempla
la situación de quien tomare parte en la asociación, sino también la de quienes
cooperaren o ayudaren a la formación o mantenimiento de esa asociación. En
estos casos, se trata de verdaderos aportes como partícipes”” a los que la ley
expresamente los equipara con los autores. La cooperación o ayuda en este caso
es para organizarla o para mantener a la asociación.
Organizar es formar la asociación, por eso, el que coopera o ayuda debe
hacerlo en ese momento fundacional o para mantenerla. Por ejemplo, coopera
en la formación el que contribuye con un aporte financiero. Contribuye al
mantenimiento el que aporta armas para que ella subsista. En cualquier caso,
es necesario que ese aporte sea importante, ya que el monto de la pena es muy
elevado.
La conducta debe contribuir a poner en peligro la vigencia de la Consti-
tución Nacional. Ello no significa que necesariamente los delitos que pretende
cometer la asociación, deban ser delitos políticos. Basta con que, por las caracte-
rísticas de los delitos, o por el contexto en que se cometan, puedan atribuirle a la
asociación el carácter de peligrosa para la vigencia de la Constitución Nacional.
Es un requisito muy criticado en la doctrina, ya que no se sabe con precisión
cuándo una asociación ilícita contribuye a poner en peligro la Constitución.
Un sector de la doctrina penal pretende limitar este requisito, para darle mayor
compatibilidad con el principio de legalidad. Por ello, sostienen que el peligro
debe ser para el Sistema Republicano y la vigencia del Estado de Derecho como
fundamentos del orden constitucional.”* Otros autores” exigen que ese peligro
para la Constitución sea un peligro concreto, con la posibilidad de generar la
supresión de elementos definitorios de un régimen republicano, como en los
casos de asociaciones que se orienten a la toma del poder o al derrocamiento
violento o antijurídico de las autoridades constitucionales, por medio de deli-
tos que provoquen una inestabilidad institucional grave, o a impedir en forma
permanente el funcionamiento del Poder Judicial o del Legislativo.
Además, es necesario para la aplicación de esta agravante, que se configuren
al menos dos de los elementos que menciona el art, 210 bis.
2% Deno existir esta mención en el art. 210 bis, serían considerados participes en los
términos de los arts. 45 y 46 C.P.
2% ZIFFER, Patricia, en Código Penaly Normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, (Baigún-Zaffaroni, Directores), T. 9, Ed. Hammurabi, Bs. As, 2010,
p. 403.
95 CREUS, Donna. Ver ZIFFER, ob. cit., p. 403.
750
a) El número de miembros debe ser superior de diez o más. Sólo deberían

contarse aquellas personas que forman parte de la asociación de forma perma-
nente, y no los que contribuyen ocasionalmente con su fundación o permanencia.
b) La organización militar presupone la existencia de determinadas reglas
de disciplina y subordinación castrense, con una cadena de mandos verticalizada.
c) La estructura celular significa la división de la asociación en distintos
grupos que actúan en forma separada y con cierta autonomía. Esta forma de
operar sería más peligrosa por la dificultad para identificar a los componentes
de la agrupación.
d) La disposición de armas supone que la asociación tiene o cuenta con la
capacidad de conseguir armas inmediatamente. Las armas deben ser de guerra
o de gran poder ofensivo para utilizarlas en los delitos objeto de la asociación.
e) La actuación en distintas jurisdicciones es la actuación en distintas
provincias de nuestro país.
f) La intervención de miembros de las fuerzas armadas o de seguridad se
entiende como la participación de oficiales o suboficiales integrantes de esas
fuerzas al momento de formar parte de la asociación ilícita.
g) Las conexiones con otras organizaciones similares implica que la
asociación reciba apoyo de otra asociación ilícita, El carácter de “notorias”
significa que sean fácilmente detectables esas conexiones.
h) El apoyo de funcionarios públicos implica el aporte a la asociación de
algún funcionario público, y no simplemente la simpatía o aprobación de uno
de ellos.
CAPÍTULO HI: INTIMIDACIÓN PÚBLICA
1. LA FIGURA BÁSICA DE INTIMIDACIÓN PÚBLICA
Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para

infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes,
hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la
comisión de un delito de peligro común, o empleare otros
medios materiales normalmente idóneos para producir
751
tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos,

agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho
no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será
de prisión de tres a diez años.
La figura básica de intimidación pública estaba prevista en el Código Penal

original, aunque con una pena menor (de un mes a dos años).
La conducta típica es emplear medios idóneos para infundir temor público
o suscitar tumultos o desórdenes.
La enumeración que hace el artículo respecto a los medios es meramente
ejemplificativa. Menciona como ejemplos los actos de hacer señales, dar vo-
ces de alarma, amenazar con la comisión de un delito de peligro común, pero
finalmente, hace referencia a otros medios materiales normalmente idóneos
para producir tales efectos.
Es necesario entonces, que el medio empleado tenga idoneidad para pro-
ducir temor público o suscitar tumultos o desórdenes.
Es un delito doloso, que requiere un elemento subjetivo especial: infundir
un temor público, suscitar tumultos o desórdenes.
Infundir un temor público es inducir miedo, o atemorizar a un número
indeterminado de personas. Generarles el temor de que algo ocurra y que pueda
tener consecuencias lesivas,
Suscitar tumultos es provocar el movimiento confuso de una multitud. Y
suscitar desórdenes es provocar actos que rompan con la normalidad de la vida
social, provocar caos o confusión.
No es necesario que la conducta logre esas finalidades del autor, sino que
basta con que éste las haya buscado por esos medios que deben ser objetivamente
idóneos. Es un delito de intención interna trascendente, por eso se consuma
con la utilización de esos medios con la finalidad indicada, aunque el público
no se atemorice.
En la última parte del art. 211 se agrava el delito cuando se empleen ex-
plosivos, agresivos químicos o materias afines. El concepto de explosivos es
el mismo que se utiliza entre los delitos contra la seguridad común, por ello
mismo el texto legal hace aplicable esta agravante solamente si no se dieran
los requisitos de un delito de aquel título.
Agresivos químicos son los que se pueden utilizar para causar daños a per-
sonas o cosas, como pesticidas vegetales, gases tóxicos, sustancias inflamables.
Materias afines son las que, sin estar entre los primeros dos conceptos
mencionados, pueden producir resultados similares.
752
2. INCITACIÓN A LA VIOLENCIA COLECTIVA
Será reprimido con prisión de tres a seis años el que

públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos
de personas o instituciones, por la sola incitación.
La conducta típica es incitar a la violencia colectiva contra grupos de personas

o instituciones, Es una figura que se confunde con la prevista en el art, 209, y por
ello la doctrina penal se ha esforzado para encontrar las diferencias que expliquen
su existencia autónoma. Algunos sostienen que la diferencia entre el art. 209 y
el 212 estaría en la utilización de métodos directos O indirectos,P* pero es difícil
encontrar una diferencia en las acciones de instigar e incitar. Por este motivo, otro
sector de la doctrina entiende que la diferencia está en el objeto de la incitación:
en el art. 209 el objeto de la instigación sería a cometer un delito determinado. En
cambio, en la figura del 212, se incita a realizar actos de violencia colectiva en contra
de un grupo de personas o de instituciones. Esto significa emplear fuerza física.
Igual que en el art. 209, la incitación debe ser pública, es decir, que haya
sido dirigida a un grupo indeterminado de personas, aunque no todas ellas
hayan captado el mensaje.
La violencia colectiva debe dirigirse a grupos de personas o instituciones.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está incitando pú-
blicamente a ejercer esos actos de violencia contra personas o instituciones.
Algunos autores sostienen que sólo se admite el dolo directo.”” Entiendo que
no surge de la ley ninguna exigencia en ese sentido, por lo cual sería admisible
la comisión del delito con cualquier clase de dolo.
CAPÍTULO IV: APOLOGÍA DEL CRIMEN
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere
296 CREUS, ob. cit., p. 126.

2%? — DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, Y. UI-C, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.,
1999, p. 349.
753
Es un delito doloso y por ello el autor debe saber que está alabando la
comisión de un delito o a una persona que lo haya cometido.
Un sector de la doctrina aconseja la supresión de esta figura penal por la
posibilidad de que pueda afectar el derecho de libertad de expresión u opinión.'"”
CAPÍTULO V: OTROS ATENTADOS CONTRA EL

ORDEN PÚBLICO
Actualmente, en este capítulo sólo se encuentra el delito de agrupaciones

con fines de violencia ideológica, previsto en el art. 213 bis. Los artículos 213
ter y 213 quater fueron derogados por la Ley N* 26.734 del 28/12/11.
1. AGRUPACIONES CON FINES DE VIOLENCIA IDEOLÓGICA
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años el

que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes
o transitorias que, sin estar comprendidas en el artículo 210
de este código, tuvieren por objeto principal o accesorios
imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el
temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación.
La conducta típica es organizar o tomar parte de las agrupaciones men-

cionadas. La figura es subsidiaria del art. 210 (asociación ilícita).
La agrupación, a diferencia de la asociación ilícita, es la reunión de varias
personas con un fin determinado. En este caso, puede ser con vocación de per-
1003 DONNA, ob. cit., p. 356.

Ver también, Gonzalo SALAMA RIETTI, “Instigación pública a cometer delitos:
¿Atentado a la libertad de expresión?”, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia
penal, N 10, A, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000, p. 287 y ss.
755
públicamente y por cualquier medio la apología de un delito

o de un condenado por delito.
El bien jurídico protegido es la tranquilidad pública, ya que la conducta

puede generar temor por el enaltecimiento de hechos delictivos. El acto consiste
en alabar o presentar como digno de premio la criminalidad de un acto o de una
persona que ha cometido un delito.” Si bien el título del capítulo habla de crimen,
se entiende que se refiere a delitos.” Así surge claramente del texto del artículo.
La apología debe tratarse de un delito ocurrido, no basta con la alabanza de
la comisión de un delito en abstracto (por ejemplo: alabar el robo en general). '%%
No es necesario que se haya condenado o procesado al sujeto por el delito su-
puestamente cometido, ni tampoco es necesario que sea punible. '"
También es punible la apología de un condenado por delito. En este caso
sí es necesario que exista un pronunciamiento judicial declarando su respon-
sabilidad penal. Se discute si es necesario que esa condena sobre el sujeto se
encuentre firme, o también sería posible en caso de una sentencia apelada.'%”
En el caso de esta modalidad de apología del condenado, se debe tratar de
la alabanza de la persona por el delito (o delitos) cometido, cualquiera que haya
sido su forma de participar (autor, partícipe, instigador, etc.). No sería típica la
alabanza de esa persona por otros motivos o por otros aspectos de su personalidad.
Tampoco sería apología del delito criticar una sentencia condenatoria en
distintos aspectos, como, por ejemplo: el exceso de la pena impuesta, la califi-
cación del hecho o que el sujeto condenado no habría sido el autor.
En los dos casos, la apología debe ser pública, de modo que por cualquier
medio que se realice, debe implicar la posibilidad de llegar a un grupo inde-
terminado de personas.
298 Es la ponderación, o exaltación de algo, presentándolo como meritorio o digno de

aceptación por todos.
29% Quedan excluidas las contravenciones o faltas.
100% Por esto mismo, no sería delito del art, 213 la opinión de quien sostenga la despenali-
zación del aborto como derecho de la mujer, o la conveniencia de despenalizar ciertos
delitos por razones de política criminal.
10! Por ejemplo, un robo cometido por Juan Pérez (de 15 años de edad) no sería punible,
Sin embargo, la apología de ese hecho sería una conducta típica.
1002 Creus sostiene que el sujeto condenado por sentencia no firme (apelada) no sería to-
davía un condenado, sino un procesado. Aunque reconoce que podría ser apología del
delito (primera parte del artículo) si se dan los requisitos de esa modalidad. CREUS,
ob. cit., p. 130,
754
manencia o con carácter transitorio. Es necesario que la agrupación tenga por

finalidad imponer sus ideas o combatir las ideas ajenas por la fuerza o el temor.
Puede ser principal, cuando la agrupación existe precisamente para ella; o ac-
cesoria, cuando existe para otra finalidad, pero admite la utilización de medios
violentos para imponer sus convicciones, junto a otros medios.
Es un delito doloso, y debe estar conformada por lo menos por tres personas,
756
CASOS DE DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
1) EL PROGRAMA DE PavyY
Pavy es un periodista que tiene un programa de radio. En una oportunidad,
al comentar un robo ocurrido días antes, Pavy, con indignación, manifiesta:
Ya nos tienen cansados los motochorros, sólo hay Derechos Humanos
para ellos, pero no para nosotros, la gente decente. Hay que salir a la calle
a matarlos a todos. No les tenga piedad, mátenlos!, péguenles con lo que
tengan, no tengan miedo!
Si usted fuera fiscal, ¿cree que el periodista cometió algún delito? En caso
positivo, ¿cuál sería?
2) PAvY REINCIDENTE
Días más tarde, en otro programa de radio, y volviendo a comentar el
mismo hecho, el director del programa (Pavy) manifestó: “Al final, debería
volver Videla para terminar con todos estos chorros y delincuentes, que salgan
los falcons verdes a la calle y se termina todo el problema. Fue el único que
puso orden”.
Si usted fuera fiscal, ¿cree que el periodista cometió algún delito? En caso
positivo, ¿cuál sería?
3) Los AMIGOS SEAN UNIDOS

Guillermo, Neri y Carlos se ponen de acuerdo para realizar asaltos en los
pueblos vecinos. Para ello, reúnen una cantidad de armas de fuego y consiguen
planos de los bancos de pueblos cercanos. Se juntaban todos los jueves durante
tres meses, hasta que una vecina los denunció.
La policía llegó al lugar de reunión y secuestró las armas y los planos.
Fueron detenidos y puestos a disposición del Fiscal de investigaciones, que
inició una causa penal por el delito de asociación ilícita.
¿Cree que la imputación es correcta?
157
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte Especial. T. 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999,
DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. T. IL-C, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Bs. As., 1999,
GÓMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho penal. T. V, Compañía Argentina de Editores,
Bs. As., 1941.
SALAMA RIETTI, Gonzalo, “Instigación pública a cometer delitos: ¿Atentado a la
libertad de expresión?”. En Cuadernos de doctrina
y jurisprudencia penal. N*
10, A, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000.
SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. T. YV. Ed. TEA, Bs. As., 1992,
ZIFFER, Patricia. El delito de asociación ilícita. Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2005.
- Código Penal y Normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial.
(Baigún-Zaffaroni, Directores), T. 9, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2010,
758
TÍTULO IX
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Los delitos previstos en este título del Código Penal protegen la seguridad
exterior del Estado, mientras que los previstos en el Título X protegen los poderes
públicos y el orden constitucional del Estado. Por ese motivo, Moreno señalaba
que en el Título IX se protege al país en su carácter de Nación y como persona
del derecho internacional, mientras que en el Título X se protege al país en su
organización interna.'**
Este Título IX se divide en dos capítulos: el Capitulo I denominado “Trai-
ción” que comprende los arts. 214 a 218, y el Capítulo II, llamado “Delitos que
comprometen la paz y dignidad de la Nación”, que abarca los arts, 219 a 225,
CAPÍTULO 1: DELITO DE TRAICIÓN CONTRA LA

NACIÓN
1. LA IMPOSICIÓN DE LA FIGURA EN LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL
De manera excepcional, la Constitución Nacional incrimina determinadas

conductas, de modo que le indica al legislador qué conductas deben ser sancio-
100% MORENO, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, T. 6, Tommasi editor,
Bs. As., 1923, p. 36.
759
nadas penalmente. Éste es uno de esos supuestos excepcionales. La Constitución

Nacional establece en el art. 119:1%*
La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar

las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles
ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial
la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona
del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus
parientes de cualquier grado.
El motivo de la definición del delito de traición contra la Nación en la Cons-

titución Nacional se debe a la idea de limitar el poder punitivo, y no a ampliarlo.
Al igual que la Constitución de los Estados Unidos, nuestro constituyente optó
por definir el delito en el texto de la ley fundamental, para evitar que se abuse
de esa figura penal en el futuro contra los enemigos políticos internos de parte
de la autoridad de turno, Es por ello que decidió establecer los requisitos que
debe cumplir el delito de traición contra la Nación, de modo que el legislador
no se exceda en la definición de tal conducta delictiva,'%
Sin embargo, el texto del art. 214, como veremos, parece excederse del
indicado por la Constitución Nacional y es por ese motivo que la doctrina
penal llama la atención. El art. 214 se refiere al argentino o toda persona que
deba obediencia a la Nación, que “tomare las armas contra esta, se uniere a sus
enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”.
Como se puede advertir, si se compara este texto del art. 214 con el texto
del art. 119 CN, resulta que el delito previsto en el Código Penal es más amplio
que el definido en la Constitución Nacional, contrariando las intenciones del
constituyente.
1005 El texto que se transcribe corresponde a la Constitución Nacional de 1994. La Cons-

titución de 1853 preveía el mismo texto en el art. 103, y la Constitución de 1949 en el
art, 33,
1006 Como complemento del art, 119 en este sentido, la misma Constitución Nacional es-
tablece en el art. 29 que: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias,
ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a
los que los formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria”,
760
El texto constitucional prevé dos hipótesis: 1) tomar las armas, y 2) Unirse

a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.
En cambio, el código parece hacer referencia a tres hipótesis, que serían:
1) Tomar las armas, 2) Unirse a sus enemigos, y 3) prestarles cualquier ayuda
O SOCOITO.
Es por ello que gran parte de la doctrina nacional considera que el texto
del art. 214 C.P. es inconstitucional, ya que el legislador se ha excedido en sus
facultades de tipificar conductas delictivas, superando la definición de la Consti-
tución. Es muy importante, a fines de considerar esta discusión, tener en cuenta
que el art. 119 CN utiliza la expresión únicamente,'"” previo a definir los actos
que se consideran delitos de traición. Es decir, que señala expresamente que
sólo esos supuestos indicados en el texto del art. 119 (con todos los requisitos
que allí se indican) podrían considerarse típicos de tal delito.
Por este motivo, al interpretarse el art. 214, la única forma de salvar la
constitucionalidad de dicha figura es complementarlo con el art. 119 CN, limi-
tando los requisitos del modo allí descripto.'”* Sólo será delito de traición a
la Nación el acto de 1) tomar las armas contra ella; o 2) unirse a sus enemigos
prestándoles ayuda y socorro.”
2. EL DELITO DE TRAICIÓN CONTRA LA NACIÓN
Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco

años o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso,
1007 La Constitución norteamericana, que es el antecedente de nuestro art. 119 constitucional,

utiliza la expresión only (solamente).
1008 En este sentido, la interpretación de TORRES-BARRITA, en Código penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 9, (Baigún-Zaffaroni, Direc-
tores), Ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 550.
1009
Otra discusión es la relativa a la conjunción “o” que utiliza el art. 214 C.P., diferente
a la conjunción “y” del art. 119 CN, Rodolfo Moreno ya se refería a esa cuestión y
aclaraba que sería imposible prestar ayuda sin prestar socorro, o prestar socorro sin
estar prestando ayuda al mismo tiempo, con lo cual esa discusión se relativiza. Ver
MORENO, ob. cit., p. 53, contestando la crítica que hiciera González Roura en este
sentido.
761
inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se

halle comprendido en otra disposición de este código, todo
argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación
por razón de su empleo o función pública, que tomare las
armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare
cualquier ayuda o socorro.
A. PRESUPUESTO DEL DELITO
Como presupuesto del delito se exige una situación de guerra exterior o

internacional en la que nuestra Nación sea parte. Es necesario que el enemigo
sea externo, que tenga el carácter de extranjero. De modo que no basta con
cualquier situación de conflicto armado, sino que necesariamente ese conflicto
debe darse entre la Nación Argentina y otra potencia enemiga.
Por este motivo, el delito no puede cometerse en tiempo de paz, y debe
darse entre el comienzo y el fin de la guerra. Existe guerra cuando hay una de-
claración formal y ella termina con la celebración de un tratado de paz, o por la
subyugación del enemigo vencido, o simplemente por el cese de las hostilidades.
B. CONDUCTAS TÍPICAS
El acto de tomar las armas implica participar de las actividades bélicas en
sentido amplio, y no solamente luchar en combate. Pueden ser los actos para
defender a la nación enemiga, estando a sus órdenes en el frente o en retaguar-
dia. No es necesario haber combatido efectivamente, bastaría con haber estado
enrolado bajo bandera enemiga, o cumplir funciones de planificación, logística
o apoyo técnico o científico.
La otra modalidad del delito es unirse al enemigo de la Nación prestándole
ayuda y socorro. Como aclaramos previamente es necesario que se reúnan los
dos requisitos: unirse al enemigo de la Nación y, además, prestarle ayuda y
socorro. No bastaría entonces con unirse al enemigo simplemente.
La ayuda o socorro significan un acto de cooperación militar con el ene-
migo. Podría tratarse de un aporte financiero o comercial que indirectamente
implique un aumento de su potencia militar, o el acto de suministrar datos
relevantes que faciliten sus actos militares.
No se consideran ayuda típica, los actos de ayuda sanitaria a la población
civil o los servicios religiosos. Tampoco pueden serlo la simple manifestación
de apoyo moral o coincidencia con el enemigo.
762
Sujetos activos sólo pueden ser los ciudadanos argentinos (nativos o por
opción) o las personas que deban obediencia a la Nación en razón de su empleo
o función pública.
Sujeto pasivo es el Estado nacional, como persona del derecho interna-
cional,
Es un delito doloso, y se admite cualquier clase de dolo. El autor debe
saber que existe estado de guerra y que está prestando colaboración al enemigo.
Es una curiosidad que la pena prevista para el delito sea de prisión o
reclusión de diez a veinticinco años o de reclusión o prisión perpetua, porque
en los casos en que el código prevé pena de prisión perpetua, ella está prevista
como pena única. En cambio, en este caso, es una pena alternativa, opcional.
3. AGRAVANTES DEL DELITO DE TRAICIÓN
Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que

cometiere el delito previsto en el artículo precedente, en los
casos siguientes:
19 Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o
parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar
su independencia o integridad;
2? Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer
la guerra contra la República;
3? Si perteneciere a las fuerzas armadas.
Se trata de agravantes de la figura prevista en el art. 214, motivo por el

cual, será necesario que se presenten todos los elementos analizados en relación
a la figura básica. A ello debería sumarse alguno de los supuestos del art. 215,
en cualquiera de los incisos.
Inciso 1: en este caso, se agrava el delito cuando el autor, además de ha-
ber tomado armas contra la Nación o habiéndose unido al enemigo, realizare
algún hecho material a fin de someter a la Nación al dominio extranjero o de
menoscabar su independencia o integridad.
Muchos autores de la doctrina nacional interpretan este inciso de manera dife-
rente. Para ellos, la agravante del inciso 1 sería puramente subjetiva. Es decir, que
763
a los requisitos de la figura básica sólo le agregan el elemento subjetivo especial:

la finalidad de someter a la Nación o menoscabar su independencia o integridad.
Sin embargo, debemos advertir que el texto dice “si ejecutare wn hecho...”.
Ello significa que el hecho ejecutado debe ser diferente al realizado para la
concreción de la figura básica. De modo que el agregado de la agravante —en
relación a la figura básica— no es solamente el elemento subjetivo especial, sino
que también debe exigirse un plus objetivo.
A ese elemento objetivo debe agregarse la intención especial del autor de
someter total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o menoscabar
su independencia. Someter la Nación al dominio extranjero significa atentar
contra su soberanía, de modo de anexar territorio y población a otro Estado,
en todo o parte.
Se intenta menoscabar su integridad o independencia, cuando el autor
trata de darle el mando político a otro Estado al menos en parte. Es conceder
atribuciones sobre la dirección política de la Nación a otro u otros Estados.
El delito agravado en este caso, se consuma con la ejecución del hecho con
la finalidad especial, no es necesario que se logre esa finalidad.
Inciso 2: prevé el supuesto de inducir o decidir a una potencia extranjera a
que declare la guerra a la Argentina. Como es una agravante de la figura básica,
es necesario que nuestro país ya se encuentre en guerra con otro Estado, y por
ello la inducción debería hacerse a un tercer Estado para que declare la guerra
también al nuestro,!'%"
La doctrina señala lo difícil que podría ser que una persona tenga la posi-
bilidad de influir de tal modo en un Estado extranjero para convencer de que
declare la guerra, por lo cual indican que es un delito de dificil realización.
Tanto inducir como decidir son formas de instigación. En el caso de la in-
ducción no es necesario que el Estado efectivamente declare la guerra a nuestro
país. En el caso de la decisión, sí será necesario —para la consumación— que ese
Estado declare la guerra.
Inciso 3: en este caso, sólo se considera la calidad del sujeto activo: una
persona que integra las fuerzas armadas de nuestro país. El supuesto no estaba
en el código original, se introdujo en el año 2008 por Ley N* 26.394.
1010 En forma diferente lo interpreta Creus, al entender que el traidor “interviene, en primer
lugar, en el desencadenamiento de la guerra contra la Nación, en cuyo transcurso toma
las armas contra aquella o se une al enemigo prestándole ayuda y socorro”. CREUS,
Derecho penal. Parte Especial, T. 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, p, 143,
764
4. CONSPIRACIÓN PARA LA TRAICIÓN
Será reprimido con reclusión de uno a ocho años, el que

tomare parte en una conspiración de dos o más personas,
para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos
comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración
fuere descubierta antes de empezar su ejecución.
Se trata de un adelantamiento del momento de la intervención de la ley

penal, ya que se sancionan actos que serían preparatorios del delito de traición.
Un sector de la doctrina cuestiona la constitucionalidad de esta figura, ya que
se están sancionando actos que son preparatorios de un delito —que es, a su
vez- de peligro abstracto.
El delito consiste en tomar parte de una conspiración. Ello significa que
necesariamente deben ser por lo menos dos'”'' personas las que se pongan de
acuerdo para cometer el delito de traición.
Sólo pueden ser autores, de acuerdo a la figura del art. 214, los ciudadanos
argentinos o quienes deban obediencia a la Nación en los términos del delito
de traición.
La referencia a que la conspiración debe ser descubierta antes de empezar
la ejecución de la traición es una aclaración innecesaria, ya que, por las reglas
de la consunción, en caso de comienzo de ejecución del delito de traición, sólo
se aplicaría este último.
Es un delito doloso, y se exige la finalidad especial de cometer el delito
de traición.
Se consuma con el solo hecho de tomar parte en la conspiración, con esa
finalidad especial.
19! Un sector de la doctrina critica la cantidad de personas para la configuración del delito,
Bastaría que alguien converse con otro para que exista el acuerdo, En este sentido,
FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. VIL, con cita
de Molinario-Aguirre Obarrio, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As., 2004, p. 38,
765
5. EXCUSA ABSOLUTORIA
Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a

la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento.
Se trata de una excusa absolutoria, en virtud de la cual sería necesario que

el sujeto delate la existencia de la conspiración a la autoridad que corresponda
Gudicial o policial).
No es propiamente un desistimiento del art. 43, ya que en el delito de cons-
piración no se podría desistir, el mero acto de tomar parte en la conspiración
ya es un delito consumado.!"”
Es necesario que la delación ante la autoridad se produzca antes de comen-
zar el procedimiento de investigación de esa conspiración.
6. ACTOS DE TRAICIÓN EN CONTRA DE UNA POTENCIA

ALIADA
Las penas establecidas en los artículos anteriores se

aplicarán, también, cuando los hechos previstos en ellos
fueren cometidos contra una potencia aliada de la República,
en guerra contra un enemigo común.
Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en
territorio argentino, salvo lo establecido por los tratados
o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios
diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto.
En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a los
dispuesto por el artículo 44.
En este caso, se amplía la punición del delito de traición y de conspiración

para la traición, a los extranjeros residentes en territorio argentino. No se podría
aplicar a los extranjeros que no residen en nuestro país.
2. DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, Y. UI-C, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs, As.,
2002, p. 385.
766
En virtud del derecho internacional se excluyen como autores a los funcio-

narios diplomáticos extranjeros y a los nacionales de un país que se encuentra
en guerra con nuestra Nación.
CAPÍTULO II: DELITOS QUE COMPROMETEN LA

PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIÓN
En este Capítulo II se prevén delitos que protegen la integridad de la

Nación desde el punto de vista de la seguridad exterior y su soberanía, pero
especificamente las relaciones existentes entre la Nación y los demás Estados
en tiempos de paz, las que podrían afectarse precisamente por estos actos que
se consideran delitos.
1. ACTOS HOSTILES
Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que por actos
materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional,
diere motivos al peligro de una declaración de guerra
contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar
vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o
alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino
con un gobierno extranjero. Si de dichos actos resultaren
hostilidades o la guerra, la pena será de tres a quince años
de reclusión o prisión.
Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un
militar, los mínimos de las penas previstas en este artículo
se elevarán a tres y diez años respectivamente. Asimismo, los
máximos de las penas previstas en este artículo se elevarán
respectivamente a diez y veinte años.
La conducta típica es dar motivos a algunos de los peligros mencionados

en el texto legal, mediante la ejecución de actos materiales hostiles. Los peligros
767
mencionados son: 1) peligro de declaración de guerra contra la Nación; 2) ex-

poner a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas
o en sus bienes; 3) alterar las relaciones amistosas del gobierno argentino con
un gobierno extranjero.
Se entiende por actos hostiles, los actos de guerra y los actos propios de
enemigo, aunque no lleguen a ser actividad bélica. Ejemplo: apoderarse de un
buque de bandera extranjera o impedir el paso de alimentos para otro Estado.
No es suficiente con actos delictivos realizados contra ciudadanos ex-
tranjeros, sino que es necesario que tal acto material se realice en contra del
Estado extranjero.
Es necesario que ese acto realizado por un sujeto (o varios) no esté apro-
bado por el Estado nacional. Sólo pueden aprobar actos de ese tipo, los Poderes
Ejecutivo y Legislativo de la Nación. Sujeto activo puede ser cualquier persona,
sea argentino o extranjero, funcionario público o no.
En el caso de la declaración de guerra, es necesario que los actos hostiles
den motivo al peligro de declaración de guerra contra Argentina. Es un delito
de peligro, y no es necesario que se declare la guerra efectivamente.
En el caso de la exposición de los habitantes a experimentar vejaciones o
represalias en sus personas o sus bienes, también debe ser un peligro concre-
to. Vejaciones son los malos tratos o persecuciones por parte de un gobierno
extranjero, y las represalias son acciones que se realizan a causa de los actos
hostiles, como retribución.
La alteración de las relaciones amistosas del gobierno argentino con un
gobierno extranjero implica que esas relaciones existan previamente, y el autor
las altere.
En caso de que se concrete la guerra o las hostilidades, la pena se aumenta.
El delito es doloso, y en cada supuesto, el autor deberá conocer el resultado
de su acción.
Se prevé otra agravante por la calidad del sujeto activo, cuando sea militar
(agregado por la Ley N? 26.394 del año 2008).
2. VIOLACIÓN DE TRATADOS, TREGUAS, ARMISTICIOS

O SALVOCONDUCTOS
768
Se impondrá prisión de seis meses a dos años, al que violare

los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas
y armisticios acordados entre la República y una potencia
enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o los salvoconductos
debidamente expedidos.
Si el hecho fuese cometido por un militar el mínimo de la
pena se elevará a un año y el máximo de la pena se elevará
a cinco años.
Para que exista este delito es necesario, como presupuesto, que se dé alguna
de las situaciones siguientes:
1) que exista un estado de guerra recién concluido por un tratado o un
armisticio;
2) un estado de guerra (existente) y una tregua o salvoconducto.
Del artículo 220, surgen cuatro casos posibles:

1) la violación de los tratados concluidos con potencias extranjeras;
2) la violación de las treguas o armisticios acordados entre la República
y una potencia enemiga;
3) la violación de treguas y armisticios acordados entre las fuerzas beli-
gerantes;
4) la violación de los salvoconductos debidamente expedidos.!"!*
La violación de los tratados se refiere a los tratados de paz o amistad entre

la República y un Estado extranjero, y no a cualquier otro tratado.
La violación de armisticios!"% o treguas!"5 acordados se refiere a la vio-
lación de suspensiones convencionales de operaciones de guerra entre nuestro
país y otro Estado extranjero.
En los dos primeros casos, la violación debe referirse al quebrantamiento
de las cláusulas establecidas para el cese de hostilidades.
1012 MORENO, ob. cit., p. 65.

1014 El armisticio es la suspensión de las hostilidades con el fin de dar término a la guerra.
1015 La tregua es la suspensión acordada por los Estados beligerantes, por un motivo cir-
cunstancial, como podría ser el festejo de alguna fecha o servicios de la Cruz Roja,
769
En el caso de violación de treguas y armisticios acordados entre las fuerzas

beligerantes, es igual a los anteriores. En el Código Penal original se hacía
referencia a las fuerzas “de mar y tierra” beligerantes, lo que generó una discu-
sión cuando se creó la fuerza aérea (tiempo después de la sanción del Código
Penal). Mayoritariamente se entendía que los actos realizados por la fuerza aérea
no serían típicos por respeto al principio de legalidad. Pero la cuestión quedó
resuelta con la sanción de la Ley N” 26,394 que suprimió la referencia a las
fuerzas de mar y tierra, y además agregó la agravante del último párrafo para
los militares. A partir de allí, se entiende que cualquiera de las fuerzas (mar,
tierra, aire) podría actuar en violación de las treguas o armisticios.
Finalmente, por salvoconducto se entiende el documento expedido en favor
de determinados sujetos que integran las fuerzas beligerantes de otros Estados,
en virtud del cual se los autoriza a transitar por una zona de guerra libremente
o a realizar determinados actos sin ser molestados. La conducta típica en este
caso sería violar ese salvoconducto.
Se exige que ese salvoconducto sea debidamente expedido por la autoridad
civil o militar que corresponda.
Son delitos dolosos, de peligro abstracto, que se consuman con la realiza-
ción de la conducta indicada en cada uno de los supuestos, sin que sea necesario
una reacción efectiva del otro Estado en contra de la República.
Autor puede ser cualquier persona, y en el caso de la agravante del último
párrafo solamente un militar.
3. VIOLACIÓN DE INMUNIDADES

que violare las inmunidades del jefe de un Estado o del
representante de una potencia extranjera.
Se protegen las relaciones diplomáticas entre nuestra nación y un Estado

extranjero, aunque no exista una efectiva ruptura de las relaciones.
Es necesario que ese jefe de Estado o representante diplomático se encuentre
físicamente en nuestro país.
La conducta típica es violar las inmunidades de esa persona, que están
reguladas por los tratados internacionales, el derecho internacional y el derecho
770
interno. Cualquier otro acto que pueda considerarse una ofensa a la persona,
pero que no signifiquen técnicamente una violación de inmunidades, sería una
conducta atípica. Por este motivo, los actos delictivos comunes (por ejemplo:
un hurto o robo contra estas personas) no serían típicos de esta figura penal.
Hay una discusión en relación a la posibilidad de autoría de este delito, Por
una parte, un sector de la doctrina!%* considera que cualquier persona podría ser
autor. Otro sector de la doctrina!” cree que sólo puede ser autor del delito un
funcionario público o persona dotada de autoridad pública que tenga el poder
de violar esas inmunidades. !%*
Es un delito doloso, y por ello, el autor debe conocer que se trata de un
jefe de estado o diplomático y que está violando una inmunidad que lo protege.
4. REVELACIÓN DE SECRETOS DE ESTADO. ULTRAJE A

SÍMBOLOS PATRIOS
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años,

el que revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos
o militares concernientes a la seguridad, a los medios de
defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del
secreto. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el
que públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el himno
de la Nación o los emblemas de una provincia argentina.
Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en
el ejercicio de sus funciones el mínimo de la pena se elevará
a tres años y el máximo de la pena se elevará a diez años.
1016. PARMA-MANGIAFICO-ÁLVAREZ DOYLE, Derecho Penal. Parte Especial, Ed.

Hammurabi, Bs. As., 2019, p. 582.
1017 CREUS (ob. cit., p. 160), DONNA (ob. cit., p. 399).
10% Es difícil imaginarse un caso en el que las inmunidades se violen por parte de un parti-
cular. Aunque así sea en la práctica, debemos decir, como regla general, que cualquier
sujeto (incluso un particular) podría ser autor del delito, ya que del texto no surge
expresamente una exigencia especial, como, por ejemplo: ser funcionario público.
711
El delito previsto en el primer párrafo (revelación de secretos de Estado)

es igual al que preveía el Código Penal original de 1921, sólo se agregaron las
expresiones “industriales, tecnológicos”.
En el segundo párrafo (primera parte) está prevista la conducta de quien
obtiene la revelación del secreto. También esta figura estaba en el código original.
Luego, en el segundo párrafo, segunda parte, se agregó la figura de ultra-
je a los simbolos patrios. Posteriormente, se agregó como párrafo tercero, la
agravante para los militares que cometan el delito de revelación u obtención
de secretos.
A. REVELACIÓN DE SECRETOS
En el primer caso, la figura de revelación de secretos de Estado, presupone
una situación de paz entre Argentina y otro Estado extranjero. La conducta típica
es revelar secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares vinculados
a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de nuestro
país. El Código Penal original sólo hacía referencia a los secretos militares y
políticos, luego con la Ley N? 26,394 se agregaron las referencias a los secretos
tecnológicos e industriales.
Revelar es poner en conocimiento de alguien que no tiene la obligación
de mantener el secreto, Es necesario que el dato sea ignorado por el público
en general y el autor puede ser un funcionario público o cualquier persona que
haya obtenido el secreto. A diferencia de los secretos a los que hace referencia
el art. 157 C.P., en este caso no es necesario que una ley les atribuya tal carácter,
sino que viene impuesto el deber de guardar secreto por la naturaleza misma
de la cuestión.
El secreto es de tipo político cuando se refiera a la conducción o dirección
de los asuntos del Estado vinculados a la seguridad. Los secretos militares son
las noticias, informes, proyectos, obras o asuntos que en interés de la seguridad
nacional y de sus medios de defensa, deba ser conocida solamente por personas
autorizadas.
La referencia a los secretos industriales y tecnológicos deben referirse a
la seguridad y medios de defensa o relaciones internacionales de nuestro país.
No se exige un modo de realización específico, por lo que se admite cual-
quier modo de comisión, podría ser el envío de un mensaje, o la publicación
en medios de difusión, por ejemplo.
El delito se consuma con la revelación y es doloso.
772
B. OBTENCIÓN DE LA REVELACIÓN
En el segundo párrafo del artículo, encontramos la modalidad de obtención
de la revelación del secreto. Es la modalidad del espionaje propiamente dicha.
En este caso, el autor consigue o logra el conocimiento del secreto por medio
de revelación, no por otro medio, como podría ser el hurto de documentación,
por ejemplo. Tampoco es típica la obtención espontánea del secreto, sino que
es necesario una actividad de parte del autor para conseguirlo.
Cualquier persona puede ser autor del delito, y cuando lo sea un militar, la
figura se agrava por lo dispuesto en el último párrafo del art. 222,
Es un delito doloso, de modo que no podría ser típica la conducta de quien
accedió “por culpa” a la información confidencial.
C. ULFrRAJE A LOS SÍMBOLOS PATRIOS

En la segunda parte del párrafo 4”, se tipifica el delito de ultraje a los símbo-
los nacionales o emblemas de una provincia argentina. La figura penal no existía
en el Código Penal original, pese a que sí figuraba en el proyecto redactado por
Moreno. Fue recién con la Ley N* 16.648 que se introdujo al Código Penal.
Se critica su inclusión como delito en el Código Penal y su inclusión dentro
del art. 222, ya que el bien jurídico protegido por este delito no podría ser igual
al que protegen los que vimos previamente. Tratando de justificar su existencia,
se ha sostenido que el bien jurídico protegido sería la dignidad de la nación o
la nacionalidad en su representación simbólica.!%?
Los objetos de la acción serían la bandera, el escudo o el himno nacional'*”
y los emblemas de una provincia argentina.
La conducta típica es ultrajar esos simbolos. El ultraje significa agraviar,
menospreciar u ofender gravemente, por ejemplo: destruir la bandera, escupirla,
abuchear el himno, escribir ofensivamente en el escudo, etc. No basta con un
simple acto de menosprecio o irreverencia, como sería no pararse durante la
ejecución del himno.
El ultraje debe ser público, de modo que pueda ser apreciado por un número
indeterminado de personas, por ejemplo, en un lugar de acceso público (una
plaza) o por un medio de difusión pública (por ejemplo, por internet).
Cualquiera puede ser autor de este delito. Es una figura dolosa.
102 TORRES-BARRITA, ob. cit., p. 651.

1020 No está comprendida la escarapela nacional,
773
5. REVELACIÓN CULPOSA
Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación

especial por doble tiempo, el que por imprudencia o
negligencia diere a conocer los secretos mencionados en
el artículo precedente, de los que se hallare en posesión en
virtud de su empleo u oficio.
En este caso, se trata de la figura culposa de revelación de secretos del

art, 222,
La conducta típica es “dar a conocer”, lo cual es igual a revelar los secretos
políticos, militares, industriales o tecnológicos relativos a la seguridad, a los
medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
A diferencia del artículo anterior, en este caso, el autor sólo puede ser quien
tenga posesión del secreto por su empleo u oficio.
El delito se puede cometer por acción y por omisión. En este último caso,
la posición de garantía estaría dada por su empleo u oficio que le permite el
conocimiento del dato secreto.
Es un delito culposo, y por ello, bastaría con la acción u omisión imprudente
que lleva a dar a conocer el dato.
6. ESPIONAJE

indebidamente levantare planos de fortificaciones, buques,
establecimientos, vías u otras obras militares o se introdujere
con tal fin, clandestina o engañosamente en dichos lugares,
cuando su acceso estuviere prohibido al público.
El delito es original del Código Penal de 1921, y prevé dos supuestos.

En el primer caso, el autor debe levantar planos de los lugares mencionados
expresamente allí: fortificaciones, buques, establecimientos vías u otras obras
774
militares. Un sector de la doctrina argentina critica la enumeración de algún

modo taxativa que hace la ley, ya que no se comprendería a los aviones, satéli-
tes u otros que pueden tener gran importancia para la seguridad de la Nación.
La expresión “indebidamente”, al igual que hemos visto en otras figuras
penales, significa un adelanto de la antijuricidad a nivel de culpabilidad, y por
ello, un error sobre esa circunstancia será un error de tipo.
En la segunda modalidad, la conducta es introducirse clandestinamente O
engañosamente a esos lugares, y con la finalidad de levantar planos. Se exige,
además, que el acceso a esos lugares estuviere prohibido al público.
En este caso, se trata de un adelanto de la punición a una etapa previa. No
hace falta que se levanten planos efectivamente, sino que basta con que el sujeto
haya ingresado a esos lugares con esa finalidad específica.
Son delitos dolosos, y en el caso de la segunda modalidad, tratándose de
un adelanto de la punición, es necesario un elemento subjetivo especial: la
finalidad de levantar planos.
7. INFIDELIDAD DIPLOMÁTICA
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el

que, encargado por el gobierno argentino de una negociación
con un estado extranjero, la condujere de un modo perjudicial
a la Nación, apartándose de sus instrucciones.
La conducta típica es conducir las negociaciones con un estado extranjero

de modo perjudicial para la Nación. El delito ya estaba previsto en el Código
Penal original.
Deben darse los siguientes requisitos: 1) una designación oficial del sujeto
por parte del Estado argentino para que intervenga en una negociación con un
Estado extranjero, 2) que el autor se aparte de las instrucciones recibidas por
el gobierno argentino, y 3) que de ese apartamiento derive un perjuicio para la
Nación argentina.
Es un delito de resultado y doloso. El autor debe saber que se aparta de las
instrucciones recibidas por el gobierno en la negociación.
775
CASOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA

NACIÓN
1) SE VENDIÓ MARTÍNEZ
Martínez es un general retirado del ejército argentino que vive desde hace
10 años en un país vecino (X), Al momento de iniciarse una disputa política
entre Argentina y X, Martínez decide unirse a las tropas de ese país vecino e
iniciar una ofensiva contra las autoridades de la frontera de nuestro país.
Precisamente, a causa de ese ataque, Argentina y X entran formalmente
en guerra. Martínez sigue en las tropas enemigas, combatiendo a las fuerzas
argentinas. En uno de los ataques es capturado y sometido a las autoridades
judiciales argentinas, una vez finalizado el conflicto bélico.
El fiscal acusa a Martínez por todos los actos por él cometidos por el delito
del art. 241, agravado por el art. 215 incisos 1 y 3.
El defensor solicita la absolución, argumentando que cuando Martínez
inició sus actos, no existía estado de guerra entre nuestro país y X. Además,
agrega que ya no reviste condición de militar argentino.
Usted es el juez y debe resolver.
2) EL JUEZ APRESURADO
El Juez X, enterado de la posible comisión de un delito de violación, por
parte del presidente de la República Z, supuestamente cometido en un hotel
durante su estadía en nuestro país, dispone su inmediata detención para tomarle
declaración indagatoria. Las fuerzas policiales, cumpliendo con el mandato del
juez, detienen al presidente extranjero y lo llevan a los estrados judiciales. La
embajada del país Z solicita el enjuiciamiento de ese Juez, por no cumplir con
las inmunidades previstas en la Constitución Nacional y tratados internacionales.
¿Considera que el Juez X cometió algún delito?
776
3) PROTESTA DE LA DIRECTORA
En un acto escolar, al momento de entonarse el himno nacional, la directora
del establecimiento, se mantuvo sentada en su silla y en silencio, mientras que
todos los presentes se pusieron de pie para cantar el himno.
El vicedirector del establecimiento, la denuncia por el delito previsto en
el artículo 222, segundo párrafo del Código Penal.
Al momento de declarar, la directora manifestó que esa fue una forma de
protestar contra el gobierno nacional de turno porque no aumentaban el presu-
puesto educativo en todo el país.
¿Considera que la directora cometió algún delito?
117
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE

LA NACION
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte Especial. T, 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999,
DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. T. U-C, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Bs. As., 2002.
FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. T. VIL Ed.
Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As., 2004,
MORENO, Rodolfo. El Código Penal y sus antecedentes, T. 6, Tommasi editor, Bs.
As., 1923.
TORRES, Sergio y BARRITA, Cristian, Código penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial. T. 9, (Baigún-Zaffaroni, Directores), Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2010,
778
TÍTULO X
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS
Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
En el Título IX hemos visto los delitos que atentan contra la seguridad

exterior de la nación. En este título veremos los delitos que atentan contra su
seguridad interna, afectando la organización política o los poderes que repre-
sentan esa organización.
Recordemos que el art. 36 de la Constitución Nacional establece:
Esta constitución mantendrá su imperio aún cuando se

interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra
el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos
serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art.
29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos
y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de
penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia
de estos actos, usurparen funciones previstas para las
autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los
que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones
respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra
quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este
artículo
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que
779
las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley de ética pública para el
ejercicio de la función.
Este Título X contiene tres capítulos: 1) “Atentados al orden constitucional

y a la vida democrática” (arts. 226 a 228); 2) “Sedición” (arts. 229 y 230); 3)
“Disposiciones generales”.
CAPÍTULO 1: ATENTADOS AL ORDEN

CONSTITUCIONAL Y A LA VIDA DEMOCRÁTICA
Tradicionalmente este capítulo se llamaba Rebelión, y fue cambiado con

la Ley N? 23.077 que le ha dado este nombre.
1. LA REBELIÓN O ALZAMIENTO EN ARMAS
Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que

se alzaren en armas para cambiar la Constitución, deponer
alguno de los poderes públicos del gobierno nacional,
arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque
sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades
constitucionales o su formación o renovación en los términos
y formas legales. Si el hecho descripto en el párrafo anterior
fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente
el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización
federal, eliminar la división de poderes, abrogar los
derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o
menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia
económica de la Nación, la pena será de ocho a veinticinco
años de prisión. Cuando el hecho fuere perpetrado por
personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar,
el mínimo de las penas se incrementará en un tercio.
780
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
En el primer párrafo del artículo está prevista la figura llamada tradicio-

nalmente de Rebelión. En los párrafos que siguen se prevén agravantes por
distintos motivos: en primer lugar, por la finalidad especial de los autores; y
luego, en la última parte, por la calidad del sujeto activo,
A. TIPO OBJETIVO
La conducta típica es alzarse en armas con alguna de las finalidades espe-
cíficas que se menciona en el artículo: a) cambiar la Constitución, b) deponer
alguno de los poderes públicos del gobierno nacional, c) arrancarle alguna
medida o concesión, d) impedir el libre ejercicio de sus facultades, aunque sea
temporariamente, e) impedir la formación o renovación de esos poderes públicos
en los términos y formas legales.
El alzamiento en armas presupone una actividad grupal o movimiento
relativamente organizado. No es necesario que se produzca tumultuosamente,
aunque sí debe ser público, en el sentido de actividad masiva de un grupo.
Precisamente la diferencia de estos actos con los de subversión o terrorismo es
que estos últimos no son hostilidades abiertas.
Debe tratarse de una irrupción violenta con uso de fuerza, no basta la mera
desobediencia a una orden de la autoridad.
Es necesario que los autores dispongan de armas para el levantamiento,
aunque no las hayan utilizado concretamente.
B. TIPO SUBJETIVO
Es una figura dolosa, que exige, además, un elemento subjetivo especial.
De modo que los autores deben saber que se levantan en armas, y deben tener
alguna de las siguientes finalidades:
a) Cambiar la Constitución: el Código Penal se refiere aquí a la modifica-
ción total o parcial de la Constitución Nacional. Si se tratare de un alzamiento
con la finalidad de cambiar la Constitución provincial, sería típica del art, 229
C.P. (Sedición).
b) Deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional: en
este caso, la acción se dirige a despojar del cargo a las personas que ejercen la
representación del poder (el presidente de la Nación, los miembros del Con-
greso Nacional, de la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores,
o miembros de los Ministerios Públicos Fiscal y de Defensa).
781
c) Arrancarle alguna medida o concesión: es la intención de obtener

una resolución o el otorgamiento de alguna cosa por parte de cualquiera de
los poderes públicos nacionales. Es indiferente que la medida que se pretenda
sea legítima o ilegítima, lícita o ilícita, ya que lo que se sanciona es el medio
utilizado, el alzamiento en armas para obtener esa medida.
d) Impedir a los poderes nacionales, aunque sea temporariamente, el libre
ejercicio de sus facultades constitucionales: en este caso, los autores pretenden
impedir que las personas que ocupan los cargos mencionados anteriormente,
cumplan con sus funciones. Impedir no es lo mismo que turbar,
Bastaría con impedir esas funciones en un caso determinado o específico,
no es necesario que se impida el ejercicio para todos los casos.
e) Impedir la formación o renovación de los poderes nacionales en los
términos y formas legales: es impedir que asuma al poder los que deben des-
empeñarlo legítimamente. También se comprende el caso de que continúe quien
debe cesar en el poder o la oposición a los procedimientos constitucionales para
formar o renovar los poderes del Estado.
Es un delito de resultado cortado, ya que se consuma con el alzamiento en
armas, aunque no se haya logrado la finalidad.
C. AGRAVANTES
En la segunda parte del artículo, se contemplan agravantes en función de

la finalidad de los sujetos activos.
La pena será más grave cuando la finalidad sea:
El fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno:
en este caso se trata de suprimir la forma democrática de gobierno, reempla-
zándola por otra no democrática.
La supresión del sistema federal: es instaurar un sistema unitario de go-
bierno.
La abrogación de los derechos fundamentales de la persona humana:
significa suprimir los principios constitucionales que forman parte del bloque
de constitucionalidad.
Suprimir o menoscabar la independencia económica de la Nación: quiere
decir poner en manos de otras potencias o de terceros las decisiones políticas
sobre la planificación económica del país.
782
Por otra parte, en la última parte del artículo se agrava el delito por la calidad
del autor: cuando el sujeto activo tuviera estado,'%' empleo!*” o asimilación'""
militar. El fundamento de la agravante en este caso, es que los integrantes de
las fuerzas armadas tienen armamentos y preparación para realizar este tipo de
actos, y, además, tienen la función de proteger a la Nación contra este tipo de
actos que atentan contra el orden constitucional y la vida democrática.
2. AMENAZA DE REBELIÓN
El que amenazare pública e idóneamente con la comisión

de alguna de las conductas previstas en el artículo 226, será
reprimido con prisión de uno a cuatro años.
En este caso, la conducta típica es amenazar pública e idóneamente con la

comisión de alguna de las conductas del art. 226.
La amenaza debe ser pública, de modo que alcance a un número indeter-
minado de personas. Existe una similitud con las figuras que ya vimos de los
arts. 211 y 212 C.P.
La amenaza puede realizarse por distintos medios: por televisión, radio,
internet, etc.
El requisito de la idoneidad se entiende como de posible realización del
mal que se anuncia.
Es un delito doloso, que se consuma con el mero acto de amenazar, sin que
sea necesario que luego se ejecute el acto referido al art. 226.
1021 Tienen estado militar quienes integran de forma permanente las fuerzas armadas, incluso
los que tienen situación de retiro o estén en las reservas, siempre que se encuentren
prestando servicio.
102 Tienen empleo militar los empleados y obreros de las reparticiones militares y de
aquellas dependencias oficiales o privadas que el Poder Ejecutivo haya militarizado
en tiempo de guerra o ante su peligro inminente.
1023 Están asimilados los miembros de la gendarmería nacional y los de todo otro cuerpo
militarizado.
783
3. CONCESIÓN DE PODERES TIRÁNICOS

Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo

215 para los traidores a la patria, los miembros del Congreso
que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros
de las legislaturas provinciales que concedieren a los
Gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la
suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las
que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a
merced de algún gobierno o de alguna persona (Artículo 29
de la Constitución Nacional).
El artículo 227 es una consecuencia del mandato impuesto por el art. 29 de

la Constitución Nacional'”* que obliga a tipificar esa conducta específicamente.
Es uno de los pocos casos en los que la Constitución Nacional actúa obligando
a ampliar el poder punitivo, y no como su límite.
No existen antecedentes en otras legislaciones en relación a esta figura
penal. El motivo es que este delito tiene una explicación histórica en nuestra
Nación: las facultades extraordinarias concedidas por la legislatura de la Provin-
cia de Buenos Aires a Juan Manuel de Rosas como gobernador, y la intención
de que hechos similares no se repitan.
Pese a que la Constitución nacional en el art. 29 hace referencia expresa a la
consideración como un acto de traición a la patria, el Código Penal lo considera
como un acto de rebelión,'%*
Las conductas típicas son las de conceder, formular, consentir o firmar esos
poderes extraordinarios a una persona. Se discute en la doctrina penal quiénes
112% El art. 29 CN establece: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias,
ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacias por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a
los que los formulen, consienten o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria”.
102% Sinembargo, algunos autores consideran que sigue siendo un acto de Traición a la patria,
con el fundamento de la remisión de la pena al delito de traición a la patria, y el argu-
mento de que se trataría de una traición interna cuyo ataque es el orden constitucional.
(Ver DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, T. U-C, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.,
2002, p. 467).
784
serían los autores: si solamente los legisladores, o también los representantes

del poder ejecutivo (por no vetar la ley que otorga esos poderes) y los jueces
(por no declarar la inconstitucionalidad).
Considero que sólo pueden ser autores los miembros del Congreso y los
miembros de las legislaturas provinciales, ya que así lo expresa el texto de la
norma penal, Por respeto al principio de legalidad, sólo podrían ser autores los
legisladores (nacionales o provinciales) e integrantes del Congreso Nacional o
legislaturas provinciales, que realicen estos actos. Además de los legisladores,
también podrían incluirse, por ejemplo, a los secretarios del Congreso o legis-
laturas, ya que también son miembros del Congreso.
El delito es formal y, por consiguiente, no exige un daño efectivo al sistema
constitucional, bastaría con la concesión de esas facultades, lo cual implica el
dictado de una ley que lo exprese formalmente.
Se entiende que las facultades extraordinarias serían las que no corres-
ponden constitucionalmente al Poder Ejecutivo, sino que son propias del Poder
Judicial o del Poder Legislativo (juzgar, dictar condenas, dictar leyes). Son actos
que implican la supresión de la división de poderes. La suma del poder público
significa concentrar en el poder ejecutivo las facultades que la constitución le
otorga a los tres poderes del Estado.
Sumisiones significa someter un poder del Estado a los demás poderes,
o dos de ellos a uno, haciendo depender la estructura o integración del poder
sometido a la discrecionalidad de otro.!"*
Supremacias sería el caso en que un poder se constituye en superior
jerárquico de otro (por ejemplo, que las sentencias de los jueces requieran la
conformidad del presidente o gobernador).
Además de los requisitos analizados, es necesario que la vida, el honor o
la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna
persona. Si no existe tal situación, la conducta será atípica.
4. CONSENTIMIENTO Y COLABORACIÓN EN EL
ESTADO DE REBELIÓN
1026 CREUS, Derecho Penal. Parte Especial, T. 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, p. 185,
785
Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo

215 para los traidores a la patria, con la disminución del art.
46, los miembros de alguno de los tres poderes del Estado
nacional o de las provincias que consintieran la consumación
de los hechos descriptos en el artículo 226, continuando en
sus funciones o asumiéndolas luego de modificadas por la
fuerza la Constitución o depuesto alguno de los poderes
públicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por
quienes usurpen tales poderes. Se aplicará de uno a ocho
años de prisión o reclusión e inhabilitación absoluta por
el doble de la condena, a quienes, en los casos previstos en
el párrafo anterior, aceptaren colaborar continuando en
funciones o asumiéndolas, con las autoridades de facto, en
algunos de los siguientes cargos: ministros, secretarios de
Estado, subsecretarios, directores generales o nacionales o
de jerarquía equivalente en el orden nacional, provincial o
municipal, presidente, vicepresidente, vocales o miembros
de directorios de organismos descentralizados o autárquicos
o de bancos oficiales o de empresas del Estado, sociedades
del Estado, sociedades de economía mixta, o de sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, o de entes
públicos equivalentes a los enumerados en el orden nacional,
provincial o municipal, embajadores, rectores o decanos de
universidades nacionales o provinciales, miembros de las
fuerzas armadas o de policía o de organismos de seguridad
en grado de jefes o equivalentes, intendentes municipales, o
miembros del ministerio público fiscal de cualquier jerarquía
o fuero, personal jerárquico del parlamento Nacional y de
las legislaturas provinciales. Si las autoridades de facto
crearen diferentes jerarquías administrativas o cambiaren
las denominaciones de las funciones señaladas en el párrafo
anterior, la pena se aplicará a quienes las desempeñen,
atendiendo a la análoga naturaleza y contenido de los cargos
con relación a los actuales.
El motivo del artículo 227 bis se relaciona con la experiencia en la historia

argentina de la participación de civiles en los golpes de Estado.
En el caso de la primera parte del artículo, se trata de consentir el estado
de rebelión.
786
La doctrina penal critica la inclusión del artículo en este lugar, ya que

consideran que debería estar junto al art. 226, porque se refiere directamente a
las conductas allí señaladas: es el consentimiento en permanecer en los efectos
de la rebelión. Este consentimiento puede ser: 1) consentir, continuando en las
funciones que el autor desempeñaba al producirse la rebelión, 2) consentir,
cumpliendo sus funciones propias de miembro de cualquiera de los tres poderes
del Estado, 3) consentir, haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes
han usurpado los poderes del Estado por la rebelión.
Sólo pueden ser autores los sujetos mencionados expresamente en el texto
legal para esta primera conducta: el presidente, los gobernadores y vicegober-
nadores, los legisladores nacionales y provinciales y los jueces.
En la segunda parte del artículo se trata de colaborar en el estado de rebelión.
En este caso, la conducta es colaborar con las autoridades de facto, continuando
en el cargo o asumiendo funciones en el nuevo gobierno. Autores sólo pueden
ser los sujetos mencionados por el texto legal, que en este supuesto abarca más
funcionarios que el previsto en el primer párrafo del artículo.
5. AGRAVANTE POR PELIGRO A LA VIGENCIA

CONSTITUCIONAL
El máximo de la pena establecida para cualquier delito

será aumentado en un medio, cuando la acción contribuya
a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias
mencionadas en ella se encuentren contempladas como
elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Se trata de una agravante genérica que se aplicaría a cualquier delito del

Código Penal.
Se critica su inclusión en esta parte del código, ya que sería más conve-
niente —tratándose de agravante genérica— que se la establezca junto a las otras
de los arts. 41 bis y siguientes.
Es necesario que el delito que se cometa —para que se agrave por estas
circunstancias— ponga objetivamente en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional, y que ello sea conocido por el autor.
787
6. VIOLACIÓN DE PATRONATO
Se impondrá prisión de seis meses a dos años al que ejecutare

o mandare ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y
rescriptos del Papa que, para su cumplimiento, necesiten del
pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a seis años
de la misma pena, al que los ejecutare o mandare ejecutar, a
pesar de haber sido denegado dicho pase.
Se sostiene que este delito está implícitamente derogado, ya que no existe

el exequátur, que es su presupuesto.
En el año 1966 se acordó con la Santa Sede que los obispos serían designa-
dos directamente desde Roma y se elimina el exequátur o pase de bulas, breves
y rescriptos. Posteriormente, la constitución de 1994 eliminó el art. 86 inc. 9 de
la Constitución de 1853 en virtud del cual se regulaba el ejercicio del patronato.
CAPÍTULO Il: SEDICIÓN
El capítulo de sedición comprende los delitos de sedición propiamente

dicha (art. 229) y la sedición por atribución de los derechos del pueblo (art. 230).
Señalaba Moreno que la diferencia entre el delito de rebelión y el de
sedición, consiste en que la rebelión constituye un delito contra los poderes
públicos de la Nación o contra el Estado nacional, mientras que la sedición se
refiere a movimientos locales.
La Constitución Nacional se refiere a la sedición en el art. 6?:
El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias

para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler
invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido
depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.
788
Y, finalmente, el art. 127 CN dice:
Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a

otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte
Suprema de justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades
de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o
asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir
conforma a la ley.
1. DELITO DE SEDICIÓN
Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, los que,

sin rebelarse contra el gobierno nacional, armaren una
provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la
Constitución local, deponer alguno de los poderes públicos
de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna
medida o concesión o impedir, aunque sea temporalmente,
el libre ejercicio de sus facultades legales o su formación o
renovación en los términos y formas establecidas en la ley.
Se protege el orden institucional en las provincias.

El tipo penal prevé dos conductas en forma alternativa: armar una provincia
contra otra, o alzarse en armas.
La conducta típica se vincula con el art. 226 C.P., ya que también se trata
de un levantamiento en armas, pero en este caso contra autoridades de una
provincia, y no las nacionales.
a) Armar una provincia contra otra: en este caso debe ser una moviliza-
ción oficial y hostil ordenada por las autoridades de una provincia contra otra.
No es necesario que exista invasión a la otra provincia, aunque sí deben existir
hostilidades de hecho.
b) Alzamiento en armas: es el caso de la rebelión del art. 226 C.P., pero
en el ámbito provincial. El concepto de alzamiento en armas es igual al del
art. 226. En este caso, se exige un elemento subjetivo especial: la intención de
cambiar la Constitución local, deponer alguno de los poderes públicos de la
789
provincia, arrancarle alguna medida o concesión, o impedir el libre ejercicio

de sus facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas
establecidas en la ley.
Como puede verse, el elemento subjetivo especial de la figura coincide con
el del art. 226, pero en este caso, referido a los gobiernos provinciales.
En los dos casos se trata de delitos dolosos.
2. EL MOTÍN
Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años:

1. Los individuos de una fuerza armada o reunión de
personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y
peticionaren a nombre de éste (art. 22 de la Constitución
Nacional);
2. Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución
de las leyes nacionales o provinciales o de las resoluciones de
los funcionarios públicos nacionales o provinciales, cuando
el hecho no constituya delito más severamente penado por
este código.
Recordemos que el art, 22 CN establece:
El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus

representantes y autoridades creadas por esta Constitución.
Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya
los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete
el delito de sedición.
De una forma incipiente, ya la Constitución Nacional de 1853 (el texto

del art. 22 es de la Constitución de 1853) establecía al respecto la obligación
de tipificar esta conducta como delito.
790
A. [LA INDEBIDA ATRIBUCIÓN DE LOS DERECHOS DEL PUEBLO
La conducta típica de la figura del inciso 1, consiste en atribuirse los de-

rechos del pueblo y peticionara nombre de éste. Es necesario el levantamiento
de un conjunto de personas que invoca la representación del pueblo y pretende
imponer su voluntad, amenazando el orden institucional. De este modo, se
afecta el sistema representativo de gobierno, ya que el pueblo ha elegido a sus
representantes, y estas personas que se levantan contra esos representantes,
peticionan a nombre del pueblo. Si bien los ciudadanos tienen el derecho de
peticionar a las autoridades, en este caso, se trata de un abuso de ese derecho.
Autores pueden ser las personas que forman parte de una fuerza armada o
una reunión de personas que se atribuyen los derechos del pueblo.
El delito se consuma con la petición, sin que sea necesario obtener el
resultado pretendido.
B. ALZAMIENTO PÚBLICO
En el caso del inciso 2, el grupo de personas resiste la ley o medida de go-

bierno, mientras que en el inciso 1 se apoderan de la representación del pueblo.
En este caso, la acción es alzarse públicamente, es decir, grupalmente y
en forma pública, organizados para lograr una finalidad de las mencionadas en
el texto legal. Ese alzamiento puede ser armado o no, y la acción no se dirige
contra la constitución o contra los poderes para deponerlos, sino que se trata de
resistir a una o varias leyes o resoluciones de la autoridad pública para que no
se ejecuten. Por ello es necesario la existencia de una norma legal o una orden
en curso de aplicación o de inminente aplicación.
El delito se consuma con el alzamiento público, sin que sea necesario haber
conseguido impedir la ejecución de esa norma legal u orden efectivamente.
CAPÍTULO Il: DISPOSICIONES COMUNES A LOS

CAPITULOS PRECEDENTES
En este Capítulo III del Título X, se establecen ciertas pautas generales de

aplicación a todos los delitos del título: el art. 231 se refiere al procedimiento
de las autoridades competentes para disolver la rebelión o sedición; el art. 232
791
establece la sanción sólo para los directores o promotores en caso de disolución;

el art. 233 la conspiración en la rebelión o sedición; el art. 234 la seducción de
tropas para cometer rebelión o sedición; el art. 235 las penas accesorias para
los funcionarios públicos que hubieran participado; y en el art. 236 las reglas
para el concurso de delitos.
1. REGLAS DE PROCEDIMIENTO
El art, 231 C.P. establece:
Luego que se manifieste la rebelión o sedición, la autoridad

nacional más próxima intimará hasta dos veces a los
sublevados que inmediatamente se disuelvan o retiren,
dejando pasar entre una y otra intimación el tiempo necesario
para ello. Si los sublevados no se retiraren inmediatamente
después de la segunda intimación, la autoridad hará
uso de la fuerza para disolverlos. No serán necesarias,
respectivamente, la primera y segunda intimación, desde
que los sublevados hicieren uso de las armas.
Este artículo no contiene ninguna figura delictiva, sino el procedimiento

para la disolución de la sublevación. Debemos aclarar que la intimación para
la disolución, también puede hacerla la autoridad provincial, no solamente la
autoridad nacional.'%”
2. EXCUSA ABSOLUTORIAY DISMINUCIÓN DE PENA
En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro

mal que la perturbación momentánea del orden, sólo
serán enjuiciados los promotores o directores, a quienes se
reprimirá con la mitad de la pena señalada para el delito.
107 MOLINARIO, Los Delitos, T. 3, Ed. TEA, Bs. As., 1999, p. 286.
792
La disposición del art. 231 se complementa con ésta. La finalidad del ar-
tículo 232 es disuadir a los participes de la sublevación, para evitar que el acto
tenga consecuencias más nocivas,
Se trata de una excusa absolutoria, siempre que no haya otro mal que la
perturbación momentánea del orden. Esta excusa absolutoria vale para todos
los partícipes, excepto para los promotores o directores, en cuyo caso, se prevé
una disminución de la pena. No se cumple con los requisitos de la disolución
del tumulto, cuando sólo se trata de deserciones individuales, pero continúan
las actuaciones de una parte del grupo.
Es necesario que los intervinientes no hayan hecho uso de las armas para
atacar a las fuerzas leales, tomar lugares o atemorizar a la población.
Tampoco se aplica la excusa absolutoria cuando hayan cometido otros
delitos en el marco de la sublevación, como podrían ser homicidios, lesiones,
o cuando hayan logrado los objetivos de la rebelión o sedición (por ejemplo:
lograr la concesión de parte del gobierno).
No debe confundirse el concepto de promotor o director con el de instiga-
dor. El promotor es el que estimula la creación del grupo y la provisión de los
instrumentos necesarios para el alzamiento, tratando de aumentar el número
de agentes. El director es el que manda sobre el alzamiento, en relación a su
realización, oportunidad y forma de proceder.
3. CONSPIRACIÓN PARA LA REBELIÓN O SEDICIÓN
El que tomare parte como promotor o director, en una

conspiración de dos o más personas para cometer los delitos
de rebelión o sedición será reprimido, si la conspiración fuere
descubierta antes de ponerse en ejecución con la cuarta
parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de
perpetrar.
Se trata de un adelanto de la punición a una etapa previa a la lesión e incluso

a la puesta en peligro del bien jurídico protegido.
La conducta típica es tomar parte (como promotor o director) en una
conspiración, es decir en un grupo de personas (dos como minimo) que tengan
793
un plan determinado para cometer rebelión o sedición. Es necesario que esa

deliberación entre las personas se refiera no simplemente a las posibilidades
de cometer una rebelión o sedición, sino a los procedimientos, oportunidades
o medios para ejecutarlos.
Para que se aplique este artículo, es necesario que el acto no haya llegado
al comienzo de ejecución de la rebelión o sedición.
El delito se consuma con la mera deliberación conspirativa, y sólo pueden
ser autores los directores o promotores de la conspiración. Los meros intervi-
nientes como simples partícipes, no serían punibles.
4. SEDUCCIÓN DE TROPAS O USURPACIÓN DE MANDO
El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de

un buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de
guardia o retuviere ilegalmente un mando político o militar
para cometer una rebelión o una sedición, será reprimido con
la mitad de la pena correspondiente al delito que trataba de
perpetrar. Si llegare a tener efecto la rebelión o la sedición,
la pena será la establecida para los autores de la rebelión o
de la sedición en los casos respectivos.
También en este caso se adelanta la punición a una etapa previa a la sedi-

ción o rebelión.
La norma contiene distintos supuestos, Por una parte, el acto de seducir
tropas, lo cual implica la actividad con tendencia a obtener la adhesión del
cuerpo armado a los objetivos propuestos por el autor,
El segundo supuesto se refiere a usurpar el mando de tropas, de un buque
de guerra, una plaza fuerte o puesto de guardia. Usurpar es ejercer de modo
ilegítimo una investidura o cargo que le corresponde a otro. Es necesario que
se produzca un despojo del mando.
En el tercer supuesto, se trata de retener ilegalmente el mando (político o
militar), eso significa que quien cesa en el poder, se mantiene en él ilegalmente.
Son delitos dolosos que exigen un elemento subjetivo especial: la intención
de cometer una rebelión o sedición.
794
5. PUNIBILIDAD ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS
Los funcionarios públicos que hubieren promovido o

ejecutado alguno de los delitos previstos en este Título,
sufrirán además inhabilitación especial por un tiempo
doble del de la condena. Los funcionarios que no hubieren
resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su
alcance, sufrirán inhabilitación especial de uno a seis años.
Auméntase al doble el máximo de la pena establecida para
los delitos previstos en este Título, para los jefes y agentes de
la fuerza pública que incurran en ellos usando u ostentando
las armas y demás materiales ofensivos que se les hayan
confiado en tal calidad.
El artículo prevé tres supuestos distintos.

En el primer caso, se agrega como pena accesoria la de inhabilitación
especial por el doble tiempo de la condena para los funcionarios públicos que
hubieren promovido o ejecutado alguno de los delitos previstos en este título.
En el segundo caso se sanciona la omisión del deber de resistencia contra
una rebelión o sedición por todos los medios al alcance del funcionario. En este
caso, también se considera la inhabilitación especial de uno a seis años. Sólo
pueden ser autores los funcionarios públicos con capacidad de resistencia a la
rebelión o sedición. En el Código Penal original, y al decir de Moreno, esta
disposición estaba prevista para los casos de omisión de evitar una rebelión o
sedición.!*
Debemos aclarar que la referencia de Moreno no implica que se haya pen-
sado en el Código Penal original, que la participación por omisión (impropia)
de los funcionarios públicos en alguno de esos delitos sólo sea punible con la
inhabilitación especial. El significado de la segunda parte de este artículo hay que
darlo en función de la primera parte del mismo. Es decir, que al autor (activo)
de los delitos de sedición o rebelión se aplican las penas de prisión previstas en
los arts. 229 o 266 (según el caso) más la pena de inhabilitación prevista en el
102% Aclaraba Moreno: “En la primera parte se incrimina la acción; en la segunda la omisión
en el cumplimiento de los deberes”. MORENO, El Código Penal y sus antecedentes,
T. 6, Ed. Tommasi, Bs. As., 1923, p. 113,
795
art. 235 (primera parte). A los autores por omisión (impropia) de esos delitos
se aplicará también la pena de los arts. 226 o 229 (según el caso), más la pena
de inhabilitación prevista en la segunda parte del art. 235.
Quiero decir que no debe entenderse que la previsión del art. 235 (segunda
parte) sea la única pena prevista en el Código Penal para los autores por omisión
impropia de los delitos de rebelión o sedición.!'”* No se trata de la previsión legal
expresa de una pena única para esos casos, sino de una pena complementaria
a la de prisión que según los arts, 229 y 226 también les correspondería a los
autores por omisión impropia.
En la tercera parte del artículo, se prevé un aumento de la pena para los
sujetos activos de los delitos señalados en el Título X para quienes sean jefes y
agentes de la fuerza pública y que incurran en ellos usando u ostentando armas
o materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad.
6. CONCURSO DE DELITOS
Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Título, el

culpable cometiere algún otro, se observarán las reglas
establecidas para el concurso de hechos punibles.
Es una regla innecesaria, ya que obviamente en casos de concurso de delitos

se aplican las disposiciones de la parte general sobre el concurso de delitos.
102 Así lo entiende prácticamente toda la doctrina penal argentina. CREUS, ob. cit., p.
210; MOLINARIO, ob. cit., p. 283; DONNA, ob. cit., p. 681, entre otros.
796
CASOS DE DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS

Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
1) EL RECLAMO SALARIAL POLICIAL

Un grupo de 87 personas (todos ellos miembros de la fuerza policial pro-
vincial, de distintas jerarquías) se reúnen frente a la residencia del gobernador en
reclamo de aumento salarial. Se agrupan acompañados de sus familiares, frente
a la única puerta de acceso de la residencia, portando las armas reglamentarias,
sus uniformes y en los patrulleros de la fuerza.
Se mantienen en ese lugar, durante 20 horas, con pancartas y cánticos que
pedían el aumento, hasta lograr que el gobernador les conceda lo pretendido.
Usted es el Fiscal de turno, ¿considera que existe algún delito?
2) MAYORÍA AUTOMÁTICA
El gobernador, cansado del incumplimiento de las medidas para prevenir el
contagio masivo de un virus, solicita al Poder Legislativo provincial, el dictado
de una ley que lo faculte a crear delitos y faltas y a juzgar dichas conductas
a través de funcionarios del Poder Ejecutivo, sin posibilidades de recurrir las
sanciones ante el Poder Judicial. Según el proyecto de ley, el juzgador, encar-
gado por el Poder Ejecutivo, es quien tendría facultades para definir los hechos
y la sanción a aplicar,
El Poder Legislativo sanciona el proyecto de ley que es luego promulgado
por el Poder Ejecutivo. Todos los legisladores votaron a favor.
Un ciudadano denuncia el hecho ante la Fiscalía invocando el artículo 227
del Código Penal.
Usted es el Fiscal, ¿considera que existe delito?
797
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LOS PODERES

PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999,
DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. Y. 1U1-C, Ed. Rubinzal-
MOLINARIO, Alfredo y Aguirre Obarrio, Eduardo. Los Delitos. T. 3, Ed. TEA, Bs.
As., 1999,
MORENO, Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, T. 6, Ed. Tommasi, Bs. As,,
1923.
798
TÍTULO XI
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La administración pública!%% como bien jurídico protegido no son los

órganos administrativos ni la estructura de los distintos poderes. En el ámbito
del derecho penal, el concepto no es el mismo que se utiliza en el derecho
administrativo.'%! Cuando se utiliza esta denominación como bien jurídico
protegido, se hace referencia al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de
la función de los óreanos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes.'"*
En el sistema del Código Penal argentino, encontramos en este título,
delitos cometidos contra los tres poderes del Estado, y no solamente contra
1030
En la doctrina española se destaca que no se protege la Administración Pública (con
mayúsculas), sino la administración pública (con minúsculas). La primera sería el
prestigio o dignidad de la organización administrativa. La segunda sería, en sentido
funcional, es decir, como instrumento al servicio de los ciudadanos. (IÑIGO ORTIZ
DE URBINA, Gimeno, en Lecciones de derecho penal. Parte especial, (Silva Sánchez,
Director), Ed. Atelier, Barcelona, 2006, p. 304,
1031
Dentro del derecho administrativo, se entiende por administración pública en un
sentido restringido los órganos centralizados y descentralizados del poder ejecutivo.
En un sentido más amplio, también se consideran dentro del concepto, los órganos
de los demás poderes: legislativo y judicial, en la medida en que ejercen funciones
administrativas en el ámbito de su competencia.
1032
Es el concepto de Soler sobre la administración pública. Ver SOLER, Derecho Penal
Argentino, T V, Ed, Tea, Bs. As., 1992, p. 122,
799
el Poder Ejecutivo. En otros sistemas legislativos, se contemplan en forma

separada los delitos contra la administración pública, de los delitos contra la
administración de justicia, “%
Pero, además, también veremos en este título, delitos cometidos contra los
ciudadanos, de parte de ciertos órganos de la administración. De modo que no
siempre estos delitos serán cometidos por funcionarios públicos, aunque éste
sea un requisito en muchos de ellos. En los casos en que se requiera el carác-
ter de funcionario público para ser autor de estos delitos, se podría presentar
el problema de autoría y participación cuando el ejecutor sea un extraneus y
el instigador un intraneus. Estos problemas serán resueltos de acuerdo a los
principios de la parte general.
El título está dividido en catorce capítulos:
Capítulo I: Atentado y resistencia contra la autoridad.
Capitulo II: Falsa denuncia.
Capitulo HI: Usurpación de autoridad, títulos u honores.
Capítulo IV: Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcio-
narios públicos.
Capitulo V: Violación de sellos y documentos,
Capitulo VI: Cohecho y tráfico de influencias.
Capítulo VIT: Malversación de caudales públicos.
Capítulo VIII: Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas.
Capítulo TX: Exacciones ilegales.
Capítulo IX Bis: Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.
Capítulo X: Prevaricato.
Capítulo XI: Denegación y retardo de justicia.
Capítulo XII: Falso testimonio.
Capítulo XIII: Encubrimiento.
Capítulo XIV: Evasión y quebrantamiento de pena.
1033 Es lo que ocurre, por ejemplo, en el Código Penal español.
800
2. LA INFLUENCIA DE LOS TRATADOS

INTERNACIONALES Y LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Existen dos Tratados aprobados y ratificados por el Estado argentino que

contienen disposiciones especificas que lo obligan a criminalizar conductas
vinculadas a los delitos contra la administración pública. El primero es la Con-
vención Interamericana Contra la Corrupción (Ley N* 24.759, del 17/01/97),
y el segundo es la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción
(Ley N* 26.097, del 06/06/06).
Estas Convenciones reconocen expresamente la trascendencia internacional
de la corrupción y la necesidad de contar con un instrumento que promueva y
facilite la cooperación entre los países para combatirla. Los propósitos de estas
Convenciones, son:
— Promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para
prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción.
— Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados a fin de
asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar
y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y
los actos de corrupción especificamente vinculados con tal ejercicio.
En el caso de estos dos instrumentos internacionales, existen disposiciones

que claramente obligan a la Argentina a criminalizar conductas.
Además, en las dos Convenciones mencionadas, se observa una particu-
laridad: existe un conjunto de figuras delictivas que la Convención establece
como obligatorias para los Estados parte, y además existe otro grupo de figuras
delictivas que establece como facultativas para los Estados. Esto significa que
el Estado parte (Argentina) está obligado a prever en su derecho interno, una
serie de delitos (delitos obligatorios) y si no lo hiciere podría incurrir en res-
ponsabilidad internacional.
Además, el otro grupo de delitos (delitos facultativos) no necesariamente
deben ser impuestos en el derecho interno, sino que son una especie de “sugeren-
cia” para un mejor cumplimiento de los principios consagrados en esos tratados.
Ahora bien, en relación a esas dos convenciones, debemos analizar si el
Estado argentino ha cumplido con la tipificación de las figuras impuestas como
obligatorias.
801
3. LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA

CORRUPCION
En primer lugar, la Convención Interamericana Contra la Corrupción

establece en su art. VIT'%* la obligación de criminalizar las conductas señaladas
en el art. VL1,1%
Luego, en el art. XI, establece la obligación de los Estados de considerar la
posibilidad de incorporar a su derecho interno una cantidad de figuras penales.
Estas son las que llamo delitos facultativos para los Estados parte.
Si se analiza en detalle todas las figuras mencionadas en la Convención
Interamericana Contra la Corrupción, se observará que el Estado argentino ha
cumplido con todas las obligaciones de tipificar los delitos. Tiene en su legis-
lación interna todas las figuras señaladas como delitos obligatorios, e incluso
tiene previstas también las que se mencionan como delitos facultativos. Sólo
10 Artículo VIL Legislación interna. Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adop-
tarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como
delitos en su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VL 1. y
para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.
105 “Artículo VI, Actos de corrupción. 1. La presente Convención es aplicable a los si-
guientes actos de corrupción:
a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público
o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u
otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra
persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones públicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público
o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario
u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario
público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funcio-
nes públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de
obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de
los actos a los que se refiere el presente artículo; y
e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier
otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la
comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.
2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más
Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.
802
quedaría como pendiente la tipificación del delito de peculado de uso que no

tenemos previsto en nuestro Código Penal. Sin embargo, vale aclarar que esa
figura no debería generar responsabilidad del Estado argentino, porque se trata
de uno de los delitos facultativos.
4. LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA

CORRUPCIÓN
Por otra parte, la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción

en sus artículos 15, 16, 17, 23 y 25 también obliga al Estado argentino a cri-
minalizar una cantidad de conductas. Cabe destacar, que, de todas las figuras
penales mencionadas en esos artículos, el Estado argentino ha cumplido con la
tipificación de todas esas conductas delictivas.
Por otra parte, en el art. 18 esta misma Convención establece los “delitos
facultativos” que sugiere a los Estados parte incorporar para un mejor cumpli-
miento de los fines de ese instrumento internacional. Entre ellas, figuran los
delitos de soborno, malversación y peculado de bienes en el ámbito privado,
que el Estado argentino no ha previsto. Sin embargo, del mismo modo que el
delito de peculado de uso, como vimos en el instrumento anterior, se trata de
conductas que no se imponen como obligatorias al Estado, y por consiguiente
podemos decir que el Estado argentino no incurre en responsabilidad interna-
cional por ello.
Vale destacar que existen disposiciones en esta Convención que imponen
ciertos institutos o modifican los ya existentes en el derecho interno de los Esta-
dos parte, como, por ejemplo: reglas sobre la prescripción de estos delitos (art.
29 de la Convención), sobre la prueba del dolo en estos delitos (art. 28), o sobre
la prisión preventivay libertad condicional en estos delitos (art. 30 incs. 4 y 5).
CAPÍTULO I: ATENTADO Y RESISTENCIA

CONTRA LA AUTORIDAD
1. ELDELITO DE ATENTADO A LA AUTORIDAD
803

empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público
o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento
de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la
ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.
A. TIPO OBJETIVO
El texto actual es igual al original del Código Penal de 1921.Se protege la
libertad de determinación del funcionario en su actividad como tal.!1%*
La acción típica es emplear intimidación o fuerza para que el funciona-
rio adopte una decisión contraria a su voluntad, relacionada con su actividad
funcional,
Los medios son la intimidación (coerción moral)'”” y la fuerza (desplie-
gue de energía),'%* sin que sea necesario el contacto físico con el cuerpo del
agente,
10
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario públi-
co. Sujeto pasivo es el funcionario público, según lo define el art. 77 C.P.
También podría ser sujeto pasivo la persona que preste asistencia al funcionario
a su requerimiento o en virtud de un deber.'”'
1036 Enotrossistemas legislativos, este delito está previsto como delito contra el orden público.
Ocurre así, por ejemplo, en España, que en el art, 550 y siguientes de su Código Penal,
prevé el delito de atentado a la autoridad. Existen otras diferencias entre el delito en la
legislación española y la argentina, El art, 550 C.P, español dice: “Son reos de atentado
los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza
contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave,
cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas”,
1057 En la intimidación, se exigen los requisitos de la coacción: la amenaza debe ser seria,
grave e inminente (CREUS, Derecho penal. Parte especial, T. 2, Ed. Astrea, Bs. As.,
1999, p. 217).
103%
La fuerza puede dirigirse contra personas o cosas, lo importante es que se dirija a
vencer la voluntad del funcionario. Ejemplo de fuerza en las cosas, podría ser romper
el patrullero para evitar que el agente policial detenga a alguien.
105% — Si existiera ese contacto físico, ya podriamos estar en la agravante del art, 238 inc. 4,
1040 SOLER, ob. cit., p. 130.
10% No deben confundirse estos casos de actuación de un particular como auxiliares del
funcionario público, de otros en los que el ciudadano o particular actúa por iniciativa
804
Es necesario que la acción del sujeto activo se despliegue antes de que el

funcionario público comience a ejecutar el acto funcional, porque en el supuesto
de que ya haya comenzado a ejecutar ese acto funcional, estaríamos frene al
delito de resistencia a la autoridad, y no del atentado. La diferencia esencial
entre estas dos figuras es que en el atentado el autor emplea coacción contra
el funcionario para imponer la ejecución u omisión de un acto funcional; en
cambio, en la resistencia el sujeto se opone a una resolución del funcionario
que ya comenzó a ejecutar.
10%
Sin embargo, existe la posibilidad de que se configure el atentado cuando
ya se haya iniciado el acto funcional. La hipótesis se daría cuando quien ejerza
la violencia o intimidación sea un tercero contra quien no vaya dirigido el acto
funcional (por ejemplo, el acto de detención) y siempre que el sujeto activo
que ejerza la violencia o intimidación no participe en la eventual resistencia de
la persona contra la cual se dirige el acto funcional.'"* Ejemplo: El funciona-
rio comienza la detención de ““B”, en ese momento interviene “C” ejerciendo
fuerza contra el funcionario con la intención de evitar ese acto funcional, y sin
participar en una resistencia que podría oponer el mismo “B”.,
B. TIPO SUBJETIVO
En el aspecto subjetivo, al tratarse de un delito doloso, es necesario que el
autor se represente el empleo de intimidación o fuerza contra un funcionario o
persona que le preste asistencia. En eso consiste el dolo del autor.
propia en la detención en casos de flagrancia. En ciertos casos, los códigos procesales

penales facultan a los particulares a detener a alguien cuando se cumplan determinados
requisitos, vinculados a los supuestos de flagrancia. Del mismo modo, esos códigos
obligan al sujeto que actuó en la detención, a ponerlo inmediatamente a disposición de
la autoridad competente. Estos últimos supuestos, de particulares que detienen a otro,
serán analizados en el art, 240,
102 “Existe un momento que separa temporalmente el atentado de la resistencia: antes que
el funcionario tome una resolución, es posible el atentado; después que la resolución
ha sido tomada, sólo la resistencia es posible” (SOLER, ob. cit., p. 126).
1043 Este criterio de distinción, ya había sido expuesto en el fallo plenario “Palienko” de la
Cámara Nacional Criminal y Correccional, del 28/11/47, seguido por muchos tribunales
de nuestro país. Ver “Atentado y resistencia a la autoridad: problemáticas abordadas en
el plenario Palienko” por MERCEDES RUBIO, en Revista de Derecho Penal. Delitos
contra la administración pública-l, 2004-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2004, p.
451 y ss.
805
Pero, además, en el caso, sería necesario un elemento subjetivo especial:

la intención de exigirle al funcionario la ejecución u omisión de un acto propio
de sus funciones. Ese acto propio de sus funciones debe ser un acto de ejercicio
de autoridad. Ello significa que, en los casos en que se obligue a un funcionario
(aunque sea mediante fuerza o intimidación) a realizar un acto relativo a sus
funciones, pero que no sea un acto de autoridad, entonces, no será típica de esta
figura.'“*% El acto pretendido de parte del funcionario puede ser lícito o ilícito,
igualmente será delictiva la conducta.
Para la consumación del delito no es necesario que el funcionario realice
el acto que se le impone. El delito se consuma con la sola utilización de la
intimidación o fuerza con esa finalidad.
2. ATENTADOS AGRAVADOS
La prisión será de seis meses a dos años:

1?. Si el hecho se cometiere a mano armada;
27. Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres
personas;
3*. Si el culpable fuere funcionario público;
47. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
A. IMWMANO ARMADA
En el primer supuesto se agrava el delito por el uso de armas. Según
Moreno el fundamento de la agravante —el igual que en el caso del robo con
armas— tiene que ver con el mayor poder ofensivo e intimidante para el autor
104 El ejemplo de Soler es el de quien obliga a un profesor a que diga algo en su clase
(SOLER, ob, cit., p. 132). En este caso, aunque se utilice fuerza o intimidación, y el
sujeto pasivo sea un funcionario público, la conducta obligada no es un acto propio de
autoridad.
Otro ejemplo, de Creus, en este mismo sentido, sería el de impedir a un funcionario
que lleve a cabo una conferencia de prensa (CREUS, ob, cit., p. 218).
806
y el mayor peligro para la víctima.'** Siendo el fundamento el mismo que en

el caso del robo agravado por uso de armas, deberían aplicarse todas las con-
sideraciones que hicimos al respecto. Por ello, en principio, cualquier arma
de fuego estaría incluida. Pero sería discutible que también el caso de arma
descargada se considere necesariamente como agravado. Debemos considerar
que, en este caso, no hay peligro para la víctima, y por ello no se da uno de los
motivos de la agravante.!**
No es necesario que se dispare el arma, pero sí que se la muestre. En este
punto y en lo demás, son aplicables las reflexiones sobre el art, 166.
B. REUNIÓN DE MÁS DE TRES PERSONAS

El motivo de la agravante, como en todos estos casos, es el mayor poder
ofensivo que tiene el grupo de personas. Es necesario que estas personas parti-
cipen en el acto de atentado contra el funcionario, y que por esa unidad hayan
tenido mayor poder ofensivo.
C. CARÁCTER DE FUNCIONARIO PÚBLICO DEL AUTOR
En este caso, el motivo de la agravante es el mayor respeto que se le exige

al funcionario respecto de otros funcionarios de la administración. El concepto
de funcionario público está definido en el art. 77 C.P. No es necesario que el
autor (funcionario) en este caso abuse de sus funciones, como se puede exigir
en otras agravantes,
D. AGRAVANTE POR PONER MANOS EN LA AUTORIDAD
Poner manos en la autoridad significa emplear los propios miembros

fisicamente sobre el sujeto pasivo (tomarlo de los brazos o de otra parte del
cuerpo, golpearlo, empujarlo). No debe limitarse la agravante a los supuestos
de los brazos o manos. También patear al funcionario sería un supuesto de esta
agravante.
105 MORENO, El Código Penal y sus antecedentes, T. 6, Ed. Tomasi, Bs. As., 1922, p.
124.
1046
Soler consideraba que la agravante por el uso de armas en este caso sólo tenía como
fundamento el mayor poder intimidante del autor, y por eso sostenía que, en ese ejemplo
de arma descargada, si se daria la agravante (SOLER, ob. cit., p. 143),
807
Un sector de la doctrina, de forma muy amplia, sostiene que se exige un

contacto físico directo entre el autor y el funcionario víctima.!'*?
El problema que suscita esta interpretación, que exige simplemente el
contacto físico, es que prácticamente todos los casos (o la gran mayoría) de
atentados ya irían a parar a esta agravante,!%* y no quedaría ninguno en la
figura básica.
De modo que esta agravante no podría satisfacerse con el mero contacto
físico, sino que se debe exigir una cierta intensidad en ese contacto, de modo
de justificar el incremento de la pena. Si el fundamento de la agravación de
la pena es el mayor peligro para el sujeto pasivo, entonces ese contacto físico
debería ser de cierta relevancia o entidad a fines de poner en peligro realmente
la integridad física de la víctima. Es la única manera de aceptar la existencia
de la agravante, ya que, de otro modo, se superpone con la figura básica y no
tendría sentido.!%%
3, ATENTADO CONTRA AUTORIDAD MILITAR
El militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo

o causándole lesiones leves, será penado con prisión de uno
a tres años.
Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o tropa formada
con armas, o si se cometiere en número de seis o más, el
máximo de la pena será de seis años.
La figura fue agregada por Ley N* 26.394 (año 2008) por la derogación
del código de justicia militar.
107 Asilo interpreta CREUS, ob, cit, p. 222,

1048 Ésta era la opinión de MOLINARIO, en Los delitos, T. 1, Ed. Tea, Bs. As., 1999, p.
311.
1022 Sólo quedarían los casos en los que hubiera intimidación, y el ejercicio de fuerza
mediante objetos.
1052 En opinión de Donna, la agravante es inaplicable, precisamente porque siempre se
confunde con la figura básica. DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, T. UI, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2000, p. 58.
808
La conducta típica consiste en ejercer violencia contra el superior militar,

con contacto físico directo. El sujeto activo debe ser un militar y actuar contra
un superior suyo.
El segundo párrafo prevé las agravantes por distintos motivos reconocidos
en el ámbito militar,
4. INSUBORDINACIÓN Y DESOBEDIENCIA MILITAR

FRENTE AL ENEMIGO
El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio

legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o
en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u
otro estrago, será penado con prisión de uno a cinco años.
La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla
que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de
conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón
de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas
militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas
en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a
cuatro años y el máximo de la pena se elevará a doce años.
En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas
siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La conducta básica presupone la existencia de una orden impartida por un

superior militar. La desobediencia implica la simple negativa a cumplir con esa
orden. La resistencia implica el uso de intimidación o fuerza para no cumplirla.
Sujeto activo es un militar que ha recibido la orden de parte de su superior.
El tipo objetivo se completa con un elemento situacional: es necesario que
ese incumplimiento sea frente al enemigo o en situación de peligro inminente
de naufragio, incendio u otro estrago.
El segundo supuesto previsto en el artículo se refiere a la resistencia a una
patrulla militar en zona de conflicto armado, de prácticas militares o en un área
en la que se hubiere producido una catástrofe de cualquier tipo.
Los delitos se agravan en caso de pérdidas militares o si se impide o difi-
culta la salvación de vidas en supuestos de catástrofe.
809
5. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA

resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el
ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le
prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de
una obligación legal.
En esta figura están previstos los delitos de resistencia y desobediencia

judicial. El artículo estaba ya previsto de esta forma en el Código Penal original.
A. RESISTENCIA
A diferencia de lo que ocurre en el delito de atentado contra la autoridad,
en este caso es necesario la existencia de una orden o acto de la autoridad en
plena ejecución. La resistencia será, entonces, una oposición activa contra dicho
acto de la autoridad. Por ello, el delito sólo sería posible durante la ejecución
de ese acto, nunca antes o después de él.
Es necesario el ejercicio de fuerza física o amenazas de parte del sujeto
activo y contra el funcionario, como modo de no cumplir la orden o ejecución.
También es un elemento del tipo objetivo, la legitimidad de la orden o acto
del funcionario, ya que, si fuere ilegítima, su resistencia no sería un acto típico.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, y sujeto pasivo el
funcionario público o particular equiparado a él.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que se resiste (ejerciendo
violencia o amenazas) contra un acto u orden legítima de funcionario público.
B. DESOBEDIENCIA
La conducta típica en este caso es no cumplir una orden legítima emanada

de autoridad competente. Esa orden debe estar dirigida a persona determinada,
ser concreta y debe contener un mandato directo y claro.
Se trata de un delito de omisión propia en el que deberá comprobarse
la existencia de los tres elementos objetivos que la caracterizan: la situación
típica que genera el deber de actuar, la no realización de la acción mandada,
y la posibilidad material de realizar la conducta debida. La situación típica en
este caso sería la existencia de una orden de funcionario público, y basta con
el incumplimiento de esa orden pudiendo hacerlo.
810
Sin embargo, no se considera delito de desobediencia el no cumplir con

la orden de detención, así como no se considera delito de fuga el mero hecho
de salir del lugar donde el sujeto está detenido, siempre que lo haga sin medios
violentos!
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que ha recibido una
orden de un funcionario público, incluso un funcionario público puede tam-
bién ser sujeto activo, siempre que no haya recibido esa orden de un superior
jerárquico, ya que en este caso se entiende que el sistema legal administrativo
prevé sus propias sanciones internas.
El sujeto pasivo es la autoridad o agente que ha emitido la orden.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe conocer todos los elementos del
tipo. Especialmente, debe conocer la orden emanada de autoridad competente.
Se consuma el delito con el incumplimiento de la orden. En caso de que
exista un término para el cumplimiento, será ese el momento de la consumación.
A diferencia de la resistencia, en el caso de la desobediencia no se usa la fuerza
física u oposición corporal para incumplir la orden. En la práctica, generalmente,
la resistencia se comete contra los agentes de autoridad (policías) y la desobe-
diencia tiene como sujeto pasivo a las autoridades, especialmente los jueces.'?
6. EQUIPARACIÓN DE AUTORES
Para los efectos de los dos artículos precedentes, se reputará

funcionario público al particular que tratare de aprehender
o hubiera aprehendido a un delincuente en flagrante delito.
El artículo se refiere aquí a los casos previstos en los artículos 238 y 239. La
referencia a “los dos artículos precedentes” de este art. 240 original, estaba dirigi-
dos a esos dos artículos, ya que no existían a ese momento los arts. 238 bis y ter.
1051 Durante la vigencia de la Ley N* 17.567, el texto del art. 240 decia: “Será reprimido
con prisión de dos meses a dos años, el que desobedeciere la orden impartida por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia
detención”.
10% LLOBET ANGLÍ, Mariona, en Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, (Silva
Sánchez, director), ob. cit., p. 365.
811
Se trata de los casos en los que un ciudadano interviene voluntariamente y

por propia iniciativa (no requerido por la autoridad) en la detención o aprehen-
sión de otro que acaba de cometer, ha cometido o está cometiendo un delito. En
estos casos, el sujeto tiene la obligación de ponerlo a disposición de la autoridad
competente de forma inmediata.
Es una medida que está prevista en todos los códigos procesales penales
de provincias y federal para los casos llamados de flagrancia.
7. VIOLACIÓN DE NORMAS MILITARES
El que violare las normas instrucciones a la población

emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de
conflicto armado para las zonas de combate, será penado con
prisión de uno a cuatro años si no resultare un delito más
severamente penado.
Se trata de una ley penal en blanco que debe ser completada con el conte-
nido de la norma instrucción.
Se entiende por norma instrucción aquella que es dictada por las máximas
autoridades jerárquicas militares en ocasión de conflicto armado y en zonas de
operaciones y combate para procurar la seguridad de las tropas, materiales e
infraestructura. Son deberes que fijan las autoridades militares para los civiles
en tiempos de guerra.
Sujeto activo puede ser cualquier persona en este caso, y se trata de un
delito doloso, lo cual presupone el conocimiento de la norma obligatoria com-
plementaria.
8. ATENTADOS LEVES
Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:

1. El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos
812
legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de

los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad
esté ejerciendo sus funciones;
2. El que sin estar comprendido en el artículo 237, impidiere
o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio
de sus funciones.
En este caso, y a diferencia del art. 237, el autor no pretende imponer su

voluntad al funcionario público. Se prevén en este artículo dos casos: la pri-
mera consiste en perturbar el ejercicio de funciones públicas, y la segunda en
estorbar un acto funcional.
A. PERTURBACIÓN DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS
En este caso, la conducta típica es producir disturbios o molestias donde fun-

ciona un cuerpo legislativo, un tribunal o cualquier autoridad pública nacional,
provincial o municipal. Los disturbios podrían provocarse por cualquier medio.
Se trata de un delito de resultado, y por ello sería necesario que se entor-
pezca efectivamente la actividad como consecuencia del acto del sujeto.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, y sujeto pasivo es el funcionario
o cuerpo cuya actividad se entorpece.
B. IMPEDIMENTO DE UN ACTO FUNCIONAL
Por otra parte, esta figura es subsidiaria del atentado (art. 237) y consiste
en impedir o estorbar un acto funcional, pero sin utilizar los medios previsto
en el art, 237,
Los medios de comisión en este caso serían la astucia, ardid, trampa,
inducción a error, etc.
Es necesario que el acto que se impida sea un acto funcional y no otro
cualquiera. Sujeto activo puede ser cualquier persona y sujeto pasivo será el
funcionario que procura o está ejecutando un acto propio de sus funciones.
También aquí para la consumación, es necesario que se impida o estorbe
el acto. Se trata de un delito doloso.
813
9, INSUBORDINACIÓN MILITAR
Se impondrá prisión de tres a diez años a los militares que:

1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la
representación de una fuerza armada.
2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o
aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de sus asientos
naturales, contra las órdenes de sus superiores.
3. Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la
aeronave bajo su mando contra sus superiores u omitieren
resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo.
4. Será penado con prisión de uno a cinco años la conspiración
para cometer los delitos de este artículo. No será penado por
conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la
comisión del hecho.
5. Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare
la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas
militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas
en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará
a veinticinco años. En cualquier caso se impondrán las
penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más
severamente penado.
Se trata de distintos supuestos de conductas delictivas, que se incorporaron

luego de derogado el código de justicia militar.
En todos los casos, el sujeto activo debe ser un militar, de modo que es
un delito propio.
En el inciso 1, la conducta es atribuirse la representación de una fuerza
armada, de manera tumultuosa. Se trata de un abuso del derecho de peticionar a
las autoridades, y debe cometerse por un grupo de personas y contra autoridad
militar o autoridad pública.
En el inciso 2, la conducta típica es tomar las armas o hacer uso de ellas,
de naves o aeronaves o fuerzas armadas, contra las órdenes de sus superiores.
En el inciso 3, la conducta es hacer uso de los mismos medios contra su-
periores militares u omitir resistir o contener. Se trata de una conducta activa
en el primer caso, y omisiva en el segundo,
814
En el inciso 4, se prevé la conspiración para ejecutar alguna de las con-

ductas previstas en los incisos anteriores. Se trata de un adelanto de la punición
a una etapa previa de la lesión e incluso de la puesta en peligro de los bienes
jurídicos. Es una figura con estructura similar a la que vimos en el art, 233, y
con la finalidad especial de cometer alguna de las conductas mencionadas en
los incisos previos.
En el inciso 5, se agrava la pena por el resultado producido.
10. VIOLACIÓN DE FUEROS
Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a

pesos diez mil e inhabilitación especial de uno a cinco años,
el funcionario público que, en el arresto o formación de
causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales
o provinciales, de una convención constituyente o de un
colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las
constituciones o leyes respectivas.
El art. estaba previsto en el Código Penal original de 1921 con el mismo

texto.
En este caso, sólo puede ser autor el funcionario público que interviniese
en el arresto o formación de causa seguida contra alguna de las personas indi-
cadas en el artículo. La conducta típica consiste precisamente en formar causa
o arrestar a una persona que tiene inmunidades, sin seguir los procedimientos
establecidos en las constitución nacional o provinciales, según el caso.
Tanto en la Constitución Nacional como en las constituciones de las pro-
vincias, se establecen inmunidades de arresto o determinados procedimientos de
desafuero, previo a la formación de causas contra ciertos funcionarios.'** Esos
funcionarios son, generalmente, lo miembros del Poder Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, a los que se suman —luego de la reforma constitucional de 1994— los
1053 El fundamento de esos fueros es garantizar la libertad funcional, para evitar que sean
sometidos a persecuciones que limiten esa libertad de actuación,
815
integrantes de los Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa. En general, el

procedimiento previsto consiste en el desafuero, es decir un juicio previo para
definir si el funcionario puede ser sometido al juicio común.
La conducta típica consiste, en este delito, en no seguir ese procedimiento
que está establecido en la Constitución Nacional y leyes especiales para los
funcionarios nacionales, y en las Constituciones y leyes provinciales para los
funcionarios de provincia.
Cabe aclarar que dentro del concepto de “formar causa” también deben
considerarse actos procesales como, por ejemplo, un allanamiento al domicilio
de esos funcionarios.'”*
Es un delito doloso, y por ese motivo el autor debe saber que está deteniendo
o formando causa contra un funcionario que tiene fueros.
11. INCOMPARENCIA DE TESTIGO, PERITO O

INTÉRPRETE
Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que

siento legalmente citado como testigo, perito o intérprete,
se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o
exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se
impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes
a un año.
El delito pretende proteger el normal funcionamiento de la función pública

que debe utilizar el testimonio, peritaje o servicios del intérprete.
Es un delito de omisión y puede cometerse de dos modos diferentes: no
comparecer a la convocatoria, o habiendo comparecido, abstenerse de prestar
la declaración o exposición.
105% Es más discutible el llamado a indagatoria. En este caso, algunos autores consideran
que sería parte del “formar causa” y por ello no podrian hacerlo sin desafuero (en esta
posición, CREUS, ob. cit., p. 232). Sin embargo, esta posición parece ignorar que el
acto de indagatoria es un acto de defensa, y como tal, muchas veces el sujeto acusado
esel principal interesado en brindar esa declaración indagatoria para ejercer su derecho
de defensa.
816
Como en todo delito de omisión (propia) es necesario que se den los ele-
mentos que la caracterizan: la situación típica,'%* la no realización de la acción
mandada,'"* y la posibilidad material'”” de realizar la acción.
Como es una figura específica, este delito desplaza al de desobediencia
(art. 239) cuando se dan todos los requisitos.
Autor del delito sólo podría ser el testigo, perito o intérprete. Testigo es el
sujeto llamado a declarar como conocedor de ciertos hechos investigados que
interesan al juez o funcionario. Perito es la persona que tiene conocimientos
especiales en una ciencia o arte y que es llamado a dictaminar sobre circuns-
tancias que requieren tales conocimientos. Intérprete es el convocado a traducir
documentos en idioma distinto, en claves o signos.
Es un delito doloso, y ello supone el conocimiento de todos los elementos
objetivos del tipo penal, especialmente, el conocimiento de la citación o con-
vocatoria para declarar.
CAPÍTULO Il: FALSA DENUNCIA
1. DEROGACIÓN DE LA FIGURA DE DESACATO
En el Código Penal original (1921), en los arts. 244 y 245, estaba previsto
el delito de desacato, que consistía en ofender el decoro de un funcionario pú-
blico.!%* Ese delito, después de varias modificaciones, fue derogado por la Ley
1055 En el caso de esta figura, y en la primera modalidad, la situación típica sería la citación
a comparecer como testigo, perito o intérprete. En la segunda modalidad, sería estar
ante el juez o funcionario citado como tal.
1056 La acción mandada en la primera modalidad es acudir al Juzgado o lugar donde fuera
convocado para prestar la declaración o exposición. En la segunda modalidad, la acción
debida es declarar o exponer.
1057
La posibilidad material en la primera modalidad sería tener la capacidad para llegar
hasta el lugar al que fue convocado. En la segunda modalidad, poder prestar la decla-
ración o exposición.
1058 Elart, 244 C.P. (1921) decía: “Será reprimido con prisión de quince días a seis meses,
el que provocare a duelo, amenazare, injuriare o de cualquier modo ofendiere en su
dignidad o decoro a un funcionario público, a causa del ejercicio de sus funciones o
al tiempo de practicarlas, La prisión será de un mes a un año, si el ofendido fuere el
817
N? 24198 del año 1993, que dejó en estos dos artículos solamente el delito de
falsa denuncia que había sido introducido especialmente en este capítulo, pero
que no era original del Código Penal, El motivo de la derogación del delito de
desacato se relaciona con una diferente concepción del sistema democrático y
el robustecimiento del derecho a la crítica a los funcionarios públicos. Por este
motivo, la ofensa al decoro de los funcionarios ya no se considera un delito
independiente, salvo que encuadre en otra figura penal.!%%
De modo que en este Capítulo II, sólo queda el delito de falsa denuncia
en el art. 245.
2. EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO
Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos

setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos al que
denunciare falsamente un delito ante la autoridad.
A. TIPO OBJETIVO
El bien jurídico protegido en este delito es el correcto funcionamiento de la
administración de justicia que se vería afectado si se iniciara una investigación
contra personas, por un delito falso.
La conducta típica es denunciar falsamente un delito ante la autoridad.
'*%
Denunciar es llevar a conocimiento de la autoridad, la comisión de un delito,
Esa denuncia se puede hacer personalmente, o por mandatario, por escrito o
en forma oral.
presidente de la Nación, un miembro del Congreso, un gobernador de provincia, un

ministro nacional o provincial, un miembro de las Legislaturas provinciales o un juez”.
Luego, el art. 245 establecía: “Al culpable de desacato no se le admitirá la prueba de
la verdad o notoriedad de los hechos o cualidades atribuidas al ofendido”.
108% Enelart. 244 original se hablaba de amenazar o injuriar a un funcionario, entre otros
supuestos, Vale aclarar que después del fallo Kimel de la C.LD.H. y las modificaciones
a los delitos contra el honor, existen grandes limitaciones para que se considere un
delito a las críticas a funcionarios públicos en razón de esas funciones.
1060. La autoridad que corresponda para recibir denuncias, según el sistema procesal que
se trate. Generalmente tienen esa facultad para recibir denuncias, las comisarías, las
Fiscalías, Juzgados de Instrucción, Oficina receptora de denuncias, etc.
818
Es necesario que lo denunciado sea un delito, es decir, la descripción de

una conducta que pudiera ser encuadrada en alguno de los tipos penales que
diera lugar a acción pública.'"”
La falsedad es un elemento objetivo del tipo penal. Esa falsedad puede
referirse a la existencia misma del hecho o a la forma en que ocurrió el hecho,
siempre que ese dato falso sea significativo a fines de afectar el bien jurídico.'**
B. DISTINCIÓN CON LA CALUMNIA
Se discute si la falsedad puede recaer en la identidad

de la persona. En este
caso, el problema sería cómo diferenciarlo del delito de calumnia, ya que en esa
figura también se trata de la falsa imputación de un delito a persona determinada.
Un sector de la doctrina considera que, en estos casos, estaríamos directa-
mente en el delito de calumnia, y esa figura desplazaría a la falsa denuncia.'**
Otros sostienen que la falsa denuncia desplaza a la calumnia por relación de es-
pecialidad al realizarse ante la autoridad para recibir una denuncia. '"* Un tercer
sector considera que se trata de un concurso real de delitos.'* Por último, hay
autores!" que sostienen la necesidad de reformar esta parte del Código Penal,
1061 Aunque el texto legal no lo diga expresamente, quedarían fuera de la figura los delitos
de acción privada, ya que en ese caso debe procederse por querella. Una denuncia
(aunque fuera falsa) de un delito de acción privada no afectaría la administración de
Justicia, porque no se pondría en marcha el sistema judicial,
1062 Por ejemplo, la denuncia de un robo que realmente ocurrió, no convertiría la conducta en
delito de falsa denuncia, si quien hace la denuncia agrega algún dato irrelevante, como,
por ejemplo, que el autor lo miró con desprecio (cuando ello no ocurrió realmente).
1063
En esta posición, autores como Núñez y Buompadre, por ejemplo. Ver BUOMPA-
DRE, Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
(Baigún-Zaffaroni, Directores), T. 10, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2011, p. 188.
1064
En esta posición, Jiménez de Asúa y Blasco Fernández de Moreda que hablan de un
concurso aparente.. Ver JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal. Parte General,
T, II, Ed. Losada, Bs. As., 1964, p 549,
1065 Para analizar en detalle las distintas posiciones y sus argumentos en relación a la
distinción entre estas figuras, ver, “El delito de falsa denuncia. Aspectos generales y
su relación con el tipo penal de la calumnia”, de Javier Esteban DE LA FUENTE y
Genoveva Inés CARDINALI, publicado en Revista de Derecho Penal, 2004-2, Delitos
contra la administración pública-1I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2005, p. 151 y ss.
1066 En esta posición, DE LA FUENTE-CARDINALI, ob. cit., p. 170. También BUOM-
PADRE, ob. cit., p. 190.
819
tipificando dos figuras diferentes: la falsa denuncia y la denuncia calumniosa.

De este modo, sería más fácil diferenciar las figuras, y claramente los supuestos
discutidos irían a la denuncia calumniosa. Además, sostienen, que la querella
calumniosa debería tener más pena que la simple falsa denuncia, ya que en la
falsa denuncia se afecta la administración de justicia y en la denuncia calum-
niosa, además, se genera el peligro de que una persona inocente sea sometida
a proceso penal.
Considero que se trata de un concurso ideal y debería aplicarse la pena del
art, 245, manteniéndose la acción pública.
del tipo objetivo. Entre ellos, seguramente el más importante será la falsedad
de la imputación que hace. No habría delito si el denunciante hace su mani-
festación convencido de que el hecho ocurrió tal como lo relata, aunque fuera
objetivamente falso,
CAPÍTULO HI: USURPACIÓN DE AUTORIDAD,

TÍTULOS U HONORES
El bien jurídico protegido por estos delitos es el ejercicio legal y regular

de las actividades de la administración dentro de la esfera de competencia de
cada órgano. Se afecta ese bien jurídico por el entrometimiento de un sujeto en
funciones que no le corresponden.
1. ASUNCIÓN, EJERCICIO Y PERMANENCIA ILEGÍTIMA

EN CARGO PÚBLICO
Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación

especial por doble tiempo:
19. El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título
o nombramiento expedido por autoridad competente;
820
2”. El que después de haber cesado por ministerio de la ley

en el desempeño de un cargo público o después de haber
recibido de la autoridad competente comunicación oficial
de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus
funciones, continuare ejerciéndolas;
3. El funcionario público que ejerciere funciones
correspondientes a otro cargo.
El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización
será penado con prisión de uno a cuatro años y, en tiempo de
conflicto armado de dos a seis años, siempre que no resultare
un delito más severamente penado.
A. USURPACIÓN DE FUNCIONES
En el inciso 1 se prevén dos conductas típicas: asumir o ejercer funciones

públicas sin nombramiento de autoridad competente.
Asume función pública quien asume el cargo o comisión que implica la
facultad de ejercer una función pública. No es necesario que el sujeto activo
ejerza la función pública, sino que bastaría también con la asunción de esa fun-
ción. La asunción sería la toma de posesión del cargo, por medio de cualquier
acto, público o privado.'"”
No importa la forma en que se logre la ocupación del cargo, podría darse
por violencia o engaño, por ejemplo. Lo determinante es que sea una ocupación
real y no simulada.
Por otra parte, ejercer significa hacer efectiva la autoridad pública en que
consiste la función, realizando actos que son propios de esa función. No basta
con invocar ser el titular del cargo, sin serlo, sino que es necesario que además
de eso, el sujeto realice actividades funcionales que pertenecen al cargo. Vale
aclarar que tampoco sería suficiente con realizar algún acto sin autoatribuirse el
cargo. Es necesario que se cumplan los dos requisitos: realizar el acto funcional
y autoatribuirse el cargo.'%*
1007 CREUS, ob. cit., p. 239.

106% Por ejemplo: si alguien se hace pasar por director de obras municipales y manda de-
rribar una casa en construcción, se daría el delito. Sin embargo, no se daria el delito si
esa misma persona manda derribar esa casa, sin hacerse pasar por director de obras.
821
Autor puede ser cualquier persona y es un delito doloso. Por ello se requiere
el conocimiento de la falta de título o nombramiento válido y del carácter de
la función pública.
B. PERMANENCIA ILEGAL EN UN CARGO PÚBLICO
En el inciso 2 del artículo se prevé la conducta de quien continúa ejerciendo

funciones propias de un cargo que se ejercía, después de haber cesado en el
mismo. En este caso, sólo puede ser sujeto activo quien anteriormente ejercía
el cargo en forma legal. Es necesario que las funciones que se ejercen sean
las mismas que cumplía antes ese mismo sujeto como funcionario público. Si
ejerciera otras funciones, podría darse el supuesto del inciso 1.
Es necesario que esa continuación en el cargo sea ilegítima. La cesación
podría ocurrir por cesantía o suspensión, o por cumplimiento de mandato es-
tablecido temporalmente. En este segundo caso, como el tiempo del mandato
está fijado con anticipación, no es necesario una comunicación oficial del cese
del mandato. En cambio, en los supuestos de suspensión o cesantía sí será ne-
cesaria una comunicación fehaciente al sujeto del cese en el ejercicio funcional.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que ha cesado su mandato.
C. USURPACIÓN POR EXTENSIÓN (EJERCICIO DE FUNCIONES

CORRESPONDIENTES A OTRO CARGO)
En el caso del inciso 3, la conducta típica consiste en ejercer funciones

que corresponden a un cargo distinto al que ocupa el sujeto. En necesario que
realice actos funcionales que son propios de un cargo que no ocupa, se trata de
la asunción voluntaria de competencia ajena.
Sujeto activo es un funcionario público, no cualquier persona. Es un delito
doloso, el autor debe saber que está ejerciendo funciones de un cargo que no
le corresponde.
D. EJERCICIO Y RETENCIÓN ARBITRARIA DE UN MANDO

MILITAR
Este último párrafo fue agregado luego de la derogación del código de

justicia militar (Ley N* 26.394).
El mando es el poder que tiene un militar de rango superior sobre sus
subalternos. Sólo puede ser sujeto activo de este delito un militar, según lo
dispuesto por el art. 77 C.P.
822
La conducta típica es ejercer o retener un mando sin autorización.

Es un delito doloso.
2. USURPACIÓN DE GRADOS, TÍTULOS U HONORES

Será reprimido con prisión de quince días a un año el que

ejerciere actos propios de una profesión para la que se
requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la
autorización correspondiente.
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce
mil quinientos pesos el que públicamente llevare insignias
o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare
grados académicos, títulos profesionales u honores que no
le correspondieren.
En este caso, se protege el monopolio estatal en su función de expedición

de títulos, autoridad u honores, ejercida por sus distintos organismos y para un
adecuado control de las matriculaciones de distintas profesiones.
A. EJERCICIO ILEGÍTIMO DE UNA PROFESIÓN

En el caso del primer párrafo del artículo se sanciona el acto de desempeñar
una actividad profesional que requiere de una previa habilitación, sin poseer el
título correspondiente, o sin tener la autorización expedida por la autoridad que
corresponda.!"” Por ejemplo: ejercicio de abogacía, medicina, odontología, etc.
La conducta típica es, entonces, ejercer ilegítimamente una profesión. No
sería suficiente con la publicidad u ostentación de un título profesional que no
se tiene, sino que haría falta el efectivo ejercicio de esa profesión.
106% — Podría darse el caso de un abogado que tiene título de tal, pero que no ha sido ha-
bilitado por la autoridad correspondiente para el ejercicio de esa profesión: Colegios
de abogados, Superiores tribunales de Justicia, Suprema Corte de Justicia, etc., según
corresponda en cada jurisdicción.
823
Esa conducta típica se puede realizar en cualquier lugar, tanto en los juz-
gados, consultorios, oficinas particulares, etc. Lo determinante es que se actúe
en el ámbito de la función propia del profesional.
No es necesario que la actividad sea notoria, pública o habitual, bastaría
un solo acto de este tipo para que la conducta sea típica.
Sujeto activo puede ser cualquier persona y es un delito doloso.
B. USURPACIÓN DE GRADOS TÍTULOS U HONORES
Esta segunda parte del artículo era en el Código Penal original, el artículo
completo. Con posterioridad se agregó lo que actualmente es el primer párrafo.
La primera de las conductas típicas consiste en llevar insignias o distintivos
de un cargo que no ejerce.
Insignia es la señal honorífica constituida por objetos. Distintivo es cual-
quier objeto que sirva para distinguir de los demás a la persona que ejerce el
cargo. Se comprende el uso de uniformes que identifican cierta función o cargo
oficial.'”" Esa insignia o distintivo debe ostentarse públicamente de modo que
pueda ser visto por un número indeterminado de personas. No se daría el tipo
penal si se exhibiera ante un número de personas determinadas.
Tampoco se daría la conducta típica si el uniforme o insignia no corres-
ponde a un servicio estatal o son de un simple servicio público o cargos que no
asignen funciones administrativas.!”'
La segunda parte del segundo párrafo del artículo, se refiere al caso de
quien se arrogare grados académicos, títulos u honores. Se arroga el que se
los atribuye sin tenerlos, sin que sea necesario ejercer algún cargo o actividad,
Grados académicos son los títulos superiores expedidos por los estable-
cimientos de enseñanza superior, en especial el doctorado, maestría o especia-
lización.
El título profesional es la habilitación para ejercer un determinado arte,
ciencia, oficio o actividad que haya sido concedido oficialmente por las auto-
ridades del país.
107% MORENO, ob. cit., p. 166.

1071. CREUS, ob. cit., p. 246, dando el ejemplo de quien usa el uniforme de un ordenanza
de la municipalidad, sin serlo,
824
El honor es la distinción conferida por el Estado a una persona por sus

méritos o representación (Ejemplo: premios o condecoraciones).
Es un delito doloso y de pura actividad, no se exige un resultado deter-
minado.
CAPÍTULO IV: ABUSO DE AUTORIDAD

Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS
En este capítulo se agrupan una serie de conductas delictivas que afectan

la regularidad y legalidad misma del acto de la autoridad. Existen muchas otras
figuras penales en las que también se ven afectadas esta regularidad y legalidad,
pero que, por afectar también otros bienes jurídicos, adquieren autonomía y
se los regula en otros capítulos. Por ejemplo: el prevaricato, la corrupción, la
malversación. También en ellos se afecta esta regularidad o legalidad del acto,
pero se les otorga independencia por la afectación a esos otros bienes jurídicos.
El capítulo está compuesto por los delitos de:
— Abuso genérico de autoridad (art, 248).
— Omisión de deberes (art, 249),
— Denegación de auxilio (art. 250).
— Requerimiento de fuerza contra el cumplimiento de actos legítimos de
autoridad (art. 251).
— Abandono de cargo e incitación al abandono colectivo (art. 252).
— Nombramientos ilegales (art. 253).
Éstos eran los delitos del Código Penal original dentro de este capítulo.
Luego, con distintas reformas, se introdujeron otras figuras, referentes a: la
omisión de inspección (art. 248 bis), el maltrato a inferior militar (art. 249 bis),
abandono de funciones militares de control (art. 250 bis), abuso funcional militar
(art. 253 bis), actuación militar imprudente en tiempo armado o catástrofe (art.
253 ter.). La mayoría de ellas se introdujeron luego de la reforma del código
de justicia militar, por Ley N? 26,394,
825
1. ELABUSO GENÉRICO DE AUTORIDAD

inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario
público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las
constitucioneso leyes nacionales o provinciales o ejecutare las
órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare
las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
Sujeto activo es siempre un funcionario público, y sujeto pasivo es la

administración pública o el Estado, sin perjuicio de que el damnificado pueda
ser un sujeto particular.
En primer lugar, hay que descartar como típicos de esta figura los casos de
usurpación de autoridad. Es decir, que, en aquellos casos en que el funcionario
cumpla funciones de competencia de otro, estaremos ante el delito de exceso
funcional del art, 246,
La norma prevé tres supuestos diferentes: dictar resoluciones u órdenes
contrarias a las constituciones o a las leyes, ejecutar las órdenes contrarias a
dichas disposiciones, y no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbe al
funcionario.
A. DICTAR RESOLUCIONES U ÓRDENES CONTRARIAS A LAS

CONSTITUCIONES O A LAS LEYES
En esta primera modalidad, el acto es abusivo en dos supuestos: en primer

lugar, cuando no se atribuye esa facultad al funcionario ni por la ley ni por la
Constitución. El otro supuesto se da cuando el acto del funcionario se funda en
una facultad concedida por la ley, pero en el caso particular se la ejerce arbitra-
riamente por no darse los presupuestos requeridos para su ejercicio.
En el primer caso, la orden o resolución es jurídicamente imposible y en
el segundo caso es arbitraria.
Las resoluciones expresan la existencia de un acto instrumentado en fun-
ción de una reglamentación o de la decisión de un caso particular al margen de
ella. La orden es una conminación a que se actúe o deje de actuar de manera
determinada.
826
B. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES Y ÓRDENES

Ejecutar significa llevar a cabo el contenido de una orden, concretarla en
los hechos. Se trata de un supuesto de autoría independiente respecto al anterior,
de modo que el que da la orden y el que la ejecutan serían autores de cada uno
de estos dos supuestos.
C. NO EJECUCIÓN DE LAS LEYES
En este caso, se trata de una conducta omisiva que consiste en no ejecutar

las leyes cuyo complimiento incumbe al funcionario. Deberían cumplirse los
tres elementos de la omisión propia:'”? situación típica, no realización de la
acción mandada y posibilidad material de realizar la acción.
En los tres supuestos, el delito es doloso, lo cual significa que el autor debe
saber que está dictando o ejecutando órdenes o resoluciones contrarias a la ley
o a la Constitución. En el caso de la tercera forma (omisiva) debe saber que no
ejecuta las leyes que le incumben.
En los tres casos, la doctrina exige que exista un abuso funcional.
2. LA OMISIÓN DE INSPECCIÓN
Será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a

dos años el funcionario público que, debiendo fiscalizar el
cumplimiento de las normas de comercialización de ganado,
productos y subproductos de origen animal, omitiere inspec-
cionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos
tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales,
mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos
u otros establecimientos o locales afines con la elaboración,
1072
Autores como Donna hablan de una omisión impropia (DONNA, ob, cit., p. 167).
Entiendo que su interpretación como omisión impropia se debe a que identifican esa
forma omisiva cada vez que hay una posición de garantía. Particularmente, considero
que no es ese el criterio para entender una omisión como impropia, sino la vinculación
de la conducta debida con un resultado típico. Ver MOLINA, G., Delitos de omisión
impropia, Ed, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014,
827
manipulación, transformación o comercialización de produc-

tos de origen animal y vehículos de transporte de hacienda,
productos o subproductos de ese origen.
Se trata de una figura incorporada al Código Penal, por Ley N* 25.890

del año 2004,
Es un delito de omisión simple, con autoría especial. Sólo puede ser autor
el funcionario público que tiene la obligación de fiscalizar el cumplimiento
de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de
origen animal.
La conducta debida es inspeccionar, conforme a los reglamentos a su cargo,
los establecimientos que se mencionan en el artículo y vehículos de transporte
de hacienda, productos o subproductos de ese origen.
Como en todo delito de omisión simple deben presentarse los tres elementos
que son: la situación típica, la no realización de la acción debida y la posibilidad
material de realizar la acción.
Es un delito doloso, y por ello el autor (funcionario público obligado)
debe saber que no está realizando la conducta debida en el caso concreto, pese
a tener la posibilidad de hacerlo.
3. OMISIÓN DE DEBERES DEL OFICIO

pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes
a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere,
rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.
A. ELEMENTOS DEL DELITO
Se protege el correcto funcionamiento de los órganos de la administración,

procurando su desenvolvimiento normal y diligente.
Se trata de un delito de omisión simple, de autoría especial: sólo puede
ser autor un funcionario público. Como en todo delito de omisión simple es
necesario la presencia de los tres elementos que lo caracterizan.
828
El texto contempla tres supuestos que la doctrina ha tratado de diferenciar:

1) el no cumplimiento de la obligación cuando debe actuar de oficio, 2) el recha-
zar cumplir cuando es requerido y 3) el cumplimiento fuera de término legal.
En los tres casos se trata de un delito de omisión y será necesario comprobar
la posibilidad material de cumplir con esa obligación impuesta al funcionario
en ejercicio de sus obligaciones.
Esa omisión debe ser ilegal, como lo indica el texto. Aquí nuevamente se
presenta la cuestión de adelantar la antijuricidad a nivel de tipicidad. La con-
secuencia será que un error sobre la legalidad sería tratado como error de tipo
y no como error de prohibición.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe conocer los elementos del tipo
objetivo. Como es un delito de pura actividad, no es necesario que se produzca
un resultado típico, sino que bastará con el incumplimiento de la obligación.
B. LA DISTINCIÓN CON EL ART. 248

Se discute cómo hay que diferenciar esta figura del art. 249 con el último
supuesto previsto en el art. 248 (no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere), ya que es posible decir que el funcionario que no ejecuta las leyes
cuyo cumplimiento le incumbiere, también omite un acto propio de su oficio.
El problema se debe a que se han tomado las figuras de dos proyectos
distintos.!'”*
Un sector de la jurisprudencia!'”* considera que la omisión del art. 248 (úl-
tima parte) se refiere al incumplimiento de disposiciones expresas de la ley, y el
art. 249 se refiere al incumplimiento genérico de las funciones administrativas.
Otros!”* indican que el art. 248 exige malicia de parte del autor en el
incumplimiento, que en el art. 249 no se exigiría.
Un tercer sector!”* considera que el 248 se refiere a la omisión de los actos
que son de autoridad por parte de funcionarios dotados de competencia para
realizarlos, mientras que el 249 abarca las omisiones de los actos administrati-
vos que no importan propiamente actos de autoridad impuestos por las leyes.
1073 El art, 249 fue tomado del proyecto de 1891, mientras que el art. 248 fue tomado del
proyecto de 1906.
197% Ladistinción se inicia con un fallo de la Cámara del Crimen de la capital. Ver DONNA,
ob. cit., p. 176.
1075 SOLER, ob. cit., p. 188.
1076 En esta posición, CREUS, ob. cit., p. 254,
829
4, MALTRATO Y ABUSO A INFERIOR MILITAR
El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad,

arbitrariamente perjudicare o maltratare de cualquier forma
a un inferior, será penado con prisión de seis meses a dos años,
si no resultare un delito más severamente penado.
Este delito se agregó luego de la derogación del código de justicia militar.

Se trata de proteger la dignidad del personal militar contra los abusos o maltratos
del personal superior.
Sujeto activo sólo puede ser un militar y sujeto pasivo también debe ser
un militar de inferior jerarquía que el autor,
Son dos las conductas típicas: perjudicar o maltratar de cualquier forma.
Es necesario que el sujeto activo abuse de su superioridad.
5. DENEGACIÓN DE AUXILIO

inhabilitación especial por doble tiempo, el jefe o agente de la
fuerza pública, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa
justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido
por la autoridad civil competente.
Se protege el funcionamiento normal de la administración, evitando el

riesgo de que se frustre un acto de autoridad civil por la falta de apoyo necesario
de la fuerza pública.
Las conductas típicas son las mismas que hemos visto en el art. 249, Se
trata de un delito de omisión (propia) con autoría especial. En este caso, sólo
puede ser autor el jefe o agente de la fuerza pública.
En este caso, la situación típica —como primer elemento de la omisión— se
forma con el requerimiento de auxilio de parte de la autoridad civil, Recién cuan-
do existe ese requerimiento, se puede hablar de una obligación para el sujeto.
Ese requerimiento es una orden de la autoridad competente, por ejemplo:
el requerimiento de un Fiscal o Juez de instrucción al personal policial para
realizar un allanamiento.
830
Es un delito doloso, lo cual exige el conocimiento de parte del autor de

que no está cumpliendo una orden legítima de autoridad civil.
6. ABANDONO DE LA FUNCIÓN MILITAR
Será penado con prisión de cuatro a diez años, siempre que

no resultare otro delito más severamente penado, el militar
que en tiempo de conflicto armado:
1. Abandonare sus funciones de control, vigilancia,
comunicaciones o la atención de los instrumentos que tuviese
a su cargo para esos fines, las descuidase o se incapacitase
para su cumplimiento.
2. Observare cualquier dato significativo para la defensa y
no lo informase o tomase las medidas del caso.
El bien jurídico protegido es el correcto desempeño de los servicios mili-

tares durante la existencia de un conflicto armado.
En el caso del inciso 1, se trata del abandono de funciones. El delito presu-
pone la existencia de un conflicto armado y que el militar (sujeto activo) tuviese
a cargo funciones de control, vigilancia, de comunicaciones o la atención de
instrumentos.
La conducta típica en este caso es abandonar, descuidar o incapacitarse
para el cumplimiento de las obligaciones. En los tres casos se trata de figuras de
omisión, y la última tiene la particularidad de que contiene la estructura de una
omisión por comisión: el sujeto mediante una conducta activa se incapacita!"”
para después no poder actuar.
1077
Se coloca en situación de imposibilidad de actuar (omissio libera in causa) por una
acción o por una omisión previa. De este modo, se darían los supuestos llamados de
omissio libera in agendo y omissio libera in omitendo, Ejemplo del primer caso sería:
el autor se quiebra una pierna, con la intención de no poder luego realizar la maniobra
que se le exige. Ejemplo del segundo caso: el autor se queda dormido, sabiendo que
debería estar despierto para realizar el acto posteriormente.
831
Tanto el abandono como el descuido son supuestos de omisión. Aquí lo

determinante es que el sujeto deje de cumplir con sus obligaciones. La expresión
descuido está tomada aquí como un caso de abandono, no haciendo referencia a
una negligencia o una posible conducta culposa. En todos los casos mencionados
del artículo se trata de conductas dolosas.
En el inciso 2, se sanciona al militar que durante conflicto armado no in-
forma o toma las medidas necesarias, habiendo observado un dato significativo
para la defensa.
Es también un delito de omisión, y la situación típica surge cuando el militar
durante conflicto armado observa algún dato importante para la defensa. A partir
de allí, surge para él la obligación de realizar una conducta debida, que consiste
en informar ese dato o tomar las medidas necesarias para evitar una afectación
a la defensa. Si tuviera la posibilidad de realizar esa conducta debida, entonces
se configuran los elementos de la omisión (propia).
Es también un delito doloso, y por ello el autor debe conocer los elementos
mencionados.
7. REQUERIMIENTO ILEGAL DE FUERZA PÚBLICA
Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e

inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario
público que requiriere la asistencia de la fuerza pública
contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.
Esta figura penal está muy vinculada con los delitos de resistencia y
atentado a la autoridad, y se considera una figura especialmente calificada en
relación a ellas.
Sólo puede ser sujeto activo un funcionario con la facultad para requerir
o manda a la fuerza pública.
La conducta es requerir la asistencia de esa fuerza pública para resistir una
orden legal de autoridad. Con eso ya estaría configurado el tipo penal, no es ne-
cesario que esa fuerza pública efectivamente se haya opuesto en forma efectiva.
Como presupuesto del tipo penal es necesario que exista previamente una
orden, disposición, sentencia o mandato judicial.
832
Es un delito doloso, que requiere el conocimiento de parte del autor de estar

requiriendo la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de dichos actos.
8. ABANDONO DE SERVICIO
Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta

a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de
un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele
admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daño
del servicio público.
El miembro de una fuerza de seguridad nacional, provincial
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o agencia estatal
armada que por su naturaleza tenga a cargo el cuidado de
personas, que a sabiendas abandonare injustificadamente
actos de servicio o maliciosamente omitiere la prestación
regular de la función o misión a la que reglamentariamente
se encuentra obligado, será reprimido con pena de prisión de
uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cargos
públicos por el doble tiempo de la condena.
Si, como consecuencia del abandono u omisión tipificado en
el párrafo precedente, se produjeren daños a bienes de la
fuerza, bienes de terceros, lesiones o muerte de sus camaradas
o terceros, se aplicará una pena de prisión de dos a ocho años
e inhabilitación absoluta para desempeñar cargos públicos.
El militar que abandonare su servicio, su destino o que
desertare en tiempo de conflicto armado o zona de catástrofe,
será penado con prisión de uno a seis años. Si como
consecuencia de su conducta resultare la muerte de una o
más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese,
o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el
máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso
se impondrán las penas aquí previstas siempre que resultare
un delito con pena más grave.
833
En el Código Penal original solamente existía el primer párrafo del este

artículo, es decir, el delito de abandono de destino.
Con la Ley N? 27.079 (año 2014) se agregaron los otros supuestos que tie-
nen características similares a la figura central: el abandono de destino agravado
y el abandono de destino militar, de servicio militar y deserción.
A. EL ABANDONO DE DESTINO (O ABANDONO DE CARGO)

Se trata de un delito de omisión impropia escrito, que pretende proteger el
buen funcionamiento de los órganos de la administración pública.!”*
En caso de una renuncia de ciertos funcionarios, cuando no se reemplace
automáticamente su actividad, por otro que lo subrogue, es necesario que las
autoridades decidan su reemplazo.'”” Durante ese tiempo, y para que no se
perjudique la actividad de los órganos administrativos, sería necesario que el
funcionario renunciante continúe en ejercicio de esa función, hasta que otro
efectivamente lo reemplace.
Se trata del abandono total de la función, y no del caso del funcionario que
deja sus actividades parcialmente, por ejemplo, retirándose del trabajo un día
más temprano de lo que corresponde. En ese caso, se podría ver si se aplica el
art. 249 C.P. en caso de darse los requisitos de esa figura.
Si bien el texto legal habla de los casos en los que el autor abandona el cargo
luego de presentar su renuncia, se entiende que también se configura el delito
en los supuestos en los que no se hubiere presentado la renuncia previamente.
Es necesario que el abandono del cargo haya provocado un daño del ser-
vicio público. Este resultado es el que convierte al delito en uno de omisión
impropia escrito expresamente.
Además, solamente puede ser cometido por un funcionario público (po-
sición de garantía).
De modo que en el caso se presentan todos los elementos de la omisión
impropia: la situación típica es el caso de la existencia de un funcionario que
tiene obligaciones que cumplir (pese a haber presentado ya su renuncia) hasta
1078 Prácticamente toda la doctrina penal argentina lo trata como un delito activo y de pura
actividad.
109 La figura penal está prevista para casos de cargos públicos en los que no existe un
reemplazo inmediato.
834
tanto su renuncia sea aceptada. La no realización de la acción debida sería el

abandonar el cargo. Es necesario, además, que el sujeto tenga la capacidad
material de continuar en ejercicio de ese cargo.
El resultado típico es el daño al servicio público, y el nexo de evitación
sería el que vincula la acción debida (no realizada) con ese resultado.
objetivos del tipo penal.
B. ABANDONO DE DESTINO AGRAVADO

En los párrafos 2? y 3? la escala penal se agrava por la calidad del autor
y resultados producidos. En este caso, el carácter de miembro de una fuerza
de seguridad es lo que eleva la pena. Y si a eso se le suma la producción de
resultados, la pena es todavía más grave.
En el caso del párrafo segundo, la figura tiene la estructura de una omisión
propia, sin que sea necesario un resultado típico, a diferencia de la figura del
párrafo primero. Sin embargo, en el caso del párrafo tercero, la figura tiene la
estructura de una omisión impropia. Al vincularse esa mera omisión, con la
producción de un resultado típico, entonces la omisión propia se convierte en
una impropia, con los seis requisitos que la dogmática penal reconoce en éstas.
C. ABANDONO DE DESTINO MILITAR, DE SERVICIO MILITAR Y

DESERCIÓN
En el caso del párrafo cuarto del artículo, se exige como presupuesto del
delito, una situación de conflicto armado o catástrofe.
En ese caso el abandono de servicio o destino o que desertare comete el
delito. En la última parte, se agrava si como consecuencia de su conducta se
produjere alguno de los resultados previstos.
Del mismo modo que vimos en las figuras anteriores, en este caso, existe
un delito de omisión propia —con autoría especial— que consiste en abandonar
el servicio, destino o desertar. En este caso, los elementos de la tipicidad son
los tres de la omisión simple.
Pero si se produjeran los resultados señalados en la última parte de la agra-
vante, y se pueden vincular esos resultados a la omisión (nexo de evitación),
entonces esas figuras de omisión simple se convierten en omisiones impropias
(escritas).
835
9. PROPOSICIÓN, NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN

ILEGAL DE CARGO PUBLICO

pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de seis
meses a dos años, el funcionario público que propusiere
o nombrare para cargo público a persona en quien no
concurrieren los requisitos legales. En la misma pena
incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los
requisitos legales.
Se protege el correcto funcionamiento de la administración pública contra

los peligros que puedan surgir por la falta de idoneidad de las personas que
ocupen un cargo público al no reunir los requisitos de selección.
La conducta típica es proponer o nombrar para un cargo público. Nombrar
equivale a designar. Proponer es un procedimiento administrativo en virtud del
cual un funcionario debe nominar a una persona ante quien tiene la facultad de
designación. No sería proposición la simple recomendación o evacuación de
consultas, y tampoco la decisión de un jurado que juzga la capacidad técnica o
científica del candidato para el cargo.
El cargo debe corresponder a un funcionario público, La ley se refiere a los
requisitos formales para ese cargo público, y no a las condiciones materiales
de idoneidad.'%" Esos requisitos deben existir al momento de la propuesta o
designación.
Sujeto activo sólo puede ser el funcionario con capacidad para la propuesta
o nombramiento, Pero en el supuesto de aceptación, puede ser autor cualquier
persona.
Es un delito doloso, que presupone el conocimiento de parte del autor de
la no concurrencia de los requisitos formales en el nombrado o propuesto. En
el supuesto de la aceptación, el sujeto que acepta el cargo, debe saber que no
reúne los requisitos formales.
1050. Las personas que han sido inhabilitadas expresamente, no reúnen los requisitos formales
para la designación del cargo, ya que la mayoría de las legislaciones establecen entre
esos requisitos, el no haber sido inhabilitado previamente,
836
10. ABUSO FUNCIONAL MILITAR
El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una

operación militar, o en sus funciones usare armas sin las
formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la
población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o
ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra
cualquier persona, será penado con prisión de uno a cuatro
años si no resultare un delito más severamente penado.
Esta figura penal fue incorporada luego de la derogación del código de

Justicia militar. Se trata de delitos que estaban previstos en ese código. Aquí se
protege el correcto desempeño de las funciones propias asignadas a un militar,
dentro de sus competencias.
El artículo menciona cuatro acciones diferentes:
a) Emprender una operación militar sin orden o sin necesidad.
b) Usar armas sin las formalidades o requerimientos del caso, en ocasión
de actividades militares.
c) Someter a la población civil a restricciones arbitrarias.
d) Ordenar o ejercer cualquier tipo de violencia innecesaria contra cual-
quier persona, actuando dentro de la órbita de su actividad funcional.
Se trata de figuras dolosas, que exigen el conocimiento de los elementos

objetivos por parte del autor, que sólo puede ser un militar.
11. ACTUACIÓN MILITAR IMPRUDENTE EN TIEMPO

ARMADO O CATÁSTROFE
El art. 253 ter. C.P. establece:
Será penado con prisión de dos a ocho años el militar que

por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar
o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, en
837
el curso de conflicto armado o de asistencia o salvación en

situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de
una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un
delito más severamente penado.
Sólo puede ser sujeto activo del delito un militar. Se trata de una figura cul-
posa, de producción de muerte de —al menos— una persona, o pérdidas militares.
Es presupuesto de esta figura —en sus distintas modalidades—'”* la situación
de catástrofe o de conflicto armado,
Como en todos los delitos culposos (activos) debería verificarse la acción,
el resultado, entre ellos el nexo de causalidad y de imputación objetiva.
En el caso de la conducta omisiva, deberán verificarse los seis elementos
de la omisión impropia.!%”
CAPÍTULO V: VIOLACIÓN DE SELLOS Y

DOCUMENTOS
En los artículos 254 y 255, el Código Penal establece penas para los
supuestos de violación de sellos y documentos puestos por la autoridad para
probar determinados hechos. Se trata de proteger la credibilidad de los actos
de la administración.
1081 Activa u omisiva.

1082
Es llamativo, que a diferencia del art. 84 del C.P. que prevé el homicidio culposo,
aquí se utiliza una redacción casi igual, excepto porque se agrega la expresión “o no
impidiere”. De este modo, quienes consideran que los delitos de omisión impropias no
escritas, no podrían aceptar la punición por homicidio culposo omisivo en el art, 84,
ya que allí sólo se habla de causar; y no de no impedir. Muchos casos de homicidios
culposos que hoy se consideran típicos del art, 84, serían atípicos.
Solamente quienes consideran que las omisiones impropias no escritas son aceptables
constitucionalmente, pueden aplicar el art, 84 aún en los casos de no impedir la muerte,
838
1. VIOLACIÓN SE SELLOS

violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la
conservación o la identidad de una cosa. Si el culpable fuere
funcionario público y hubiere cometido el hecho con abuso
de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble
tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o
negligencia del funcionario público, la pena será de multa
de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos.
El sujeto activo de este delito puede ser un particular o un funcionario

público, aunque en este último caso, para aplicar la agravante, debería haber
abusado de esa función o cargo.
El delito presupone un acto oficial de sellar una cosa con la finalidad de
identificarla, asegurarla o conservarla. Por ejemplo: los objetos secuestrados
por un juzgado, o un local cerrado para que nadie ingrese.
La conducta típica no consiste en romper el sello, sino en violarlo. Ello
implica quebrantar la prohibición que surgía de su imposición. Por ello, no se
comete el delito por el mero acto de romper un sobre sellado, si no se ha violado
la prohibición de abrirlo o revisar lo que hay dentro. Pero sí se comete, aunque
no se rompa el sello, si se ha violado la prohibición. Por ejemplo: quien entró
al local clausurado por una ventana.
En el primer párrafo se trata el delito doloso, con pena mayor. Ello pre-
supone que el autor sepa que está violando la prohibición que surge del sello
impuesto.
En el tercer párrafo se prevé la figura culposa con pena de multa. En este
caso, al igual que en el supuesto del primer párrafo, la conducta se puede cometer
por acción o por omisión impropia. Es necesario en este caso, que el autor sea
un funcionario público, no puede ser un particular.
2. VIOLACIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA, REGISTROS O

DOCUMENTOS
839
Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que

sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en
todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante
la autoridad competente, registros o documentos confiados
a la custodia de un funcionario público o de otra persona
en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo
depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble
tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia
del depositario, éste será reprimido con multa de pesos
setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos.
Las conductas típicas que se mencionan en el texto son:

Sustraer: significa quitar la cosa de la esfera de custodia en que se encuen-
tre. A diferencia del hurto, en este caso, para la consumación del delito, no es
necesario que ingrese en la esfera de custodia del sujeto activo. Basta en este
caso con el desapoderamiento.
Ocultar: significa esconder la cosa para que no pueda ser encontrada al
momento en que deba ser utilizada.
Destruir: quiere decir arruinarla materialmente.
Inutilizar: es volverla no apta para los fines que tenía, quitándole las ca-
racterísticas que la hacían idónea.
Los objetos contra los cuales se dirigen esas acciones son los destinados
a servir de prueba ante la autoridad competente. Es decir, cualquier cosa que
tenga esa finalidad de prueba.
También son objetos de este delito, los registros y documentos cuando
hayan sido confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona
en el interés del servicio público. Por ejemplo: el expediente dado en préstamo
a un abogado por el secretario de un Juzgado.
En los dos casos de registros y documentos confiados a la custodia de un
funcionario o de un particular, es necesario que esa custodia haya sido conce-
dida oficialmente.
El delito se agrava cuando el autor sea el mismo depositario.
En el tercer párrafo se prevé la conducta culposa, en cuyo caso la pena es
de multa,
840
CAPÍTULO VI: COHECHO Y TRÁFICO DE

INFLUENCIAS
El bien jurídico protegido en estos delitos, es el correcto funcionamiento

de la administración pública. Se sanciona la venalidad del funcionario público,
independientemente de la prevaricación. Esto significa que no se considera el
acto cumplido por el funcionario en sí, sino la existencia de precio para ese
acto. Aunque el acto realizado sea el que correspondía legalmente, se considera
delito por la existencia del precio.
El sujeto pasivo es siempre el Estado, y no hay un sujeto particular dam-
nificado, a diferencia de otros delitos, como por ejemplo el prevaricato y la
exacción en los que siempre hay un particular perjudicado.
Se distingue entre el cohecho pasivo (art. 256) y el cohecho activo (art.
258). El primero sería la conducta del funcionario que se deja corromper; el
segundo es el acto del particular que induce a la corrupción.
1. COHECHO PASIVO
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e

inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que
por sío por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para
hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
En este delito el sujeto activo debe ser un funcionario público, a excepción

de los jueces, que son los sujetos activos del art. 257.
Se trata de un delito de acción bilateral, lo cual significa que necesariamente
debe existir otra persona (autor del art. 258) que ofrezca lo que este autor recibe.
Sin embargo, no es necesario que quien ofrezca reúna en su conducta todos
los requisitos del delito y que se le impute el art. 258. También en el supuesto
de que no cometa el delito del art. 258, podría existir el de quien lo recibe en
los términos del art. 256. Por ejemplo: si el que ofrece o entrega es un menor
de edad no punible.
841
Las conductas típicas son dos: 1) recibir dinero o cualquier otra dádiva o
2) aceptar una promesa.
El objeto puede ser dinero o cualquier otra dádiva. Se entiende por dádiva
cualquier objeto que se pueda transferir de una persona (dador) a otra (recep-
tor). Se discute en la doctrina si ese objeto debe tener, necesariamente, un valor
económico.!*** También se discute la entidad o cuantía de la dádiva.!%*
La promesa que se acepta debe ser en relación a la entrega posterior de
dinero o dádivas.
Es un delito doloso, lo cual implica de parte del funcionario el conocimiento
de que está recibiendo una dádiva o dinero o aceptando una promesa directa o
indirecta. Pero, además, debe existir en el autor un elemento subjetivo especial:
el sujeto debe hacerlo para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus
funciones. Es decir que se exige una finalidad especial en el sujeto.
Se consuma el delito con el perfeccionamiento del pacto: al momento de
recibir la dádiva o dinero; o al momento de aceptar la promesa.
1083 Un sector de la doctrina exige que tenga valor económico, otros consideran suficiente
con que tenga un valor de cualquier clase para el receptor, aunque no sea económico.
De ser asi, se podrian aceptar “favores sexuales” por ejemplo, como dádivas. Moreno,
Soler y Núñez (entre otros) sostuvieron la tesis restrictiva, mientras que Fontán Balestra
(entre otros) consideraron que cualquier cosa podría entrar en el concepto de dádiva y
no solamente la que tenga contenido económico.
El significado de dádiva es “cosa que se da como regalo”. Y el concepto de cosa podria
abarcar también ese tipo de actividades (actos sexuales).
Muchas veces se utiliza la expresión: “tengo cosas que hacer”, para hacer referencia
a distintas actividades, Por este motivo, no habría limitaciones desde el principio de
legalidad para no incluir el ejemplo de los favores sexuales dentro de las dádivas. La
única limitación que se podría hacer es que ahora, en el art, 258 bis (delito de sobor-
no transnacional) se menciona “otras compensaciones tales como dádivas, favores,
promesas o ventajas”. De este modo, podria decirse que, si en este artículo (258 bis)
están mencionados los favores o ventajas como diferentes, entonces no entrarían en el
concepto de dádiva.
Lo determinante para la configuración del tipo penal es que el receptor se haya motivado
en la cosa recibida para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
1081. Entiendo que no necesariamente se debe exigir un cierto valor de la cosa, sino que
aquí, nuevamente, debe prevalecer como determinante que el autor se haya motivado
en esa cosa.
842
2. TRÁFICO DE INFLUENCIAS PASIVO
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años

e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función
pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare
o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente
su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste
haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer
indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión,
dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo
en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena
de prisión o reclusión se elevará a doce años.
El bien jurídico es el mismo que en el delito anterior. Además, tiene una

gran similitud en cuanto a las conductas típicas y elementos.
La primera gran diferencia con aquella figura es que, en ésta, cualquier
persona puede ser autor, no es necesario que sea un funcionario público,
Las conductas típicas son recibir dinero o cualquier otra dádiva, o acep-
tar una promesa directa o indirecta. Hasta aquí, las conductas serían iguales
al delito anterior. Sin embargo, se agrega la modalidad de solicitar dinero o
cualquier otra dádiva.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está solicitando o
recibiendo dinero o dádiva. En el elemento subjetivo especial (que aquí también
se exige), hay una gran diferencia con la figura del art. 256, En el caso de este
delito, la intención del autor es solicitar o recibir el dinero o aceptar la promesa
para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin
de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
De modo que se trataría de un intermediario que solicita o recibe el dinero
o dádiva no para hacer o no hacer, sino para influir en un tercero (éste sí debe
ser un funcionario) con la finalidad de que sea ese funcionario quien haga, no
haga o retarde algo relativo a sus funciones. Es necesario que el intermediario
tenga posibilidad real de influencia sobre el funcionario, aunque no hace falta
que sea decisiva o determinante.
843
La influencia ante el funcionario público debe hacerse valer indebidamente,

ello significa de modo contrario a derecho. Lo que debe ser contrario a derecho
es el modo de la influencia.
En el segundo párrafo, el artículo agrava el delito cuando la conducta
estuviera destinada a hacer valer esa influencia ante un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora
u omisión de un acto de su competencia.
3. COHECHO PASIVO AGRAVADO
Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años

e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona
interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o
aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar,
retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en
asuntos sometidos a su competencia.
En este caso, el cohecho pasivo se agrava por la condición de magistrado

del sujeto activo. Desde el Código Penal de 1921 se considera que es más grave
el cohecho de un juez, porque el Poder Judicial es pilar esencial del sistema
republicano de gobierno.
Mediante Ley N” 25.188 (año 1999) se habla de magistrados del Poder Ju-
dicial y Ministerio Público, y ya no solamente de juez. El concepto actual es más
amplio, ya que se refiere a todos los magistrados (no solamente los jueces) del
Poder Judicial, y también a los de los Ministerios Públicos (Fiscal y de Defensa).
Al igual que en el caso del art. 256, las conductas típicas son recibir dinero
o dádiva o aceptar una promesa. La diferencia con aquella figura —además de
que aquí debe tratarse de un magistrado— es la finalidad del autor. En este caso,
la finalidad es emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución,'%* fallo o
dictamen en asuntos sometidos a su competencia.
El delito se consuma al momento de perfeccionarse el acuerdo ilícito.
1085 Se comprende la resolución judicial en sentido amplio: abarca los decretos de simple
trámite o autos que resuelven incidencias en el proceso.
844
4. COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS ACTIVO
Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o

indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna
de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis,
primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de
obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256
bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión
de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público,
sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el
primer caso y de tres a diez años en el segundo.
En este caso, se sanciona la conducta de quien da u ofrece la dádiva a un

funcionario público o persona interpuesta, con la finalidad de lograr las con-
ductas de los arts. 256 y 256 bis, primer párrafo.
De modo que aquí se sanciona al sobornador. En este caso, y a diferencia
del cohecho pasivo, no se trata de un delito de codelincuencia. Es decir, que no
es necesario que el funcionario público acepte, sino que basta para este delito
con el simple ofrecimiento de parte del sujeto activo. Por eso se dice que el
cohecho pasivo presupone un cohecho activo, pero el cohecho activo no pre-
supone un cohecho pasivo.
El delito se consuma con la entrega o el ofrecimiento de la dádiva.
La pena se agrava cuando se entregue u ofrezca la dádiva con la finalidad
de lograr alguna de las conductas de los artículos 256 bis, segundo párrafo y
artículo 257. Recordemos que, en estos casos, se trata del tráfico de influencias
y cohecho en relación a magistrados.
Se agrava —según el último párrafo del art. 258— cuando el autor fuere
funcionario público, en cuyo caso se agrega pena de inhabilitación especial.
5. SOBORNO TRANSNACIONAL
Será reprimido con prisión de uno a seis años e inhabilitación
845
especial perpetua para ejercer la función pública el que,

directa o indirectamente, ofreciere, prometiere u otorgare,
indebidamente, a un funcionario público de otro Estado
o de una organización pública internacional, ya sea en su
beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto
de valor pecuniario u otras compensaciones tales como
dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho
funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con
el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la
influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una
transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.
Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o
de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación
Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa
para cumplir una función pública, en cualquiera de sus
niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en otra clase
de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho
Estado ejerza una influencia directa o indirecta.
Se trata de un delito impuesto por los instrumentos internacionales, en este

caso, por la Convención Interamericana Contra la Corrupción, que en su art, 8?
obliga a los Estados parte a sancionar el acto que se describe en este artículo 258
bis y fue agregado al Código Penal por Ley N* 25.188 y luego modificado.!%'*
El bien jurídico protegido es la imparcialidad del funcionario público
extranjero.
Es un cohecho activo en el que el destinatario es un funcionario público
de otro Estado o de una organización pública internacional,
El beneficio que se ofrece, promete u otorga puede beneficiar al funcionario
o a una organización o tercero. Ese beneficio consiste en sumas de dinero o
cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones tales como dádivas,
favores, promesas o ventajas. Como puede advertirse, la enumeración de los
objetos es más amplia que en el artículo 246 y siguientes.
El autor debe tener la finalidad especial de que el funcionario realice y
omita realizar un acto relacionado al ejercicio de sus funciones públicas, o para
1086 La última modificación del artículo fue la Ley N* 27,401 (año 2017).
846
que haga valer la influencia derivada de su cargo'”” en un asunto vinculado a

una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona.'”** Se consuma el
delito al momento de ofrecer, prometer o entregar, Se exige en el texto que esas
conductas sean realizadas indebidamente.
6. ADMISIÓN Y OFRECIMIENTO DE DÁDIVAS


inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario
público que admitiere dádivas, que fueran entregadas
en consideración a su oficio, mientras permanezca en el
ejercicio del cargo. El que presentare y ofreciere la dádiva
será reprimido con prisión de un mes a un año.
Se protege la incorruptibilidad de los funcionarios de la administración, y

la idea de que no se sospeche de actos de corrupción.
A diferencia de los supuestos anteriores, en éste no se exige acuerdo previo,
ni pacto para que el funcionario realice algún tipo de acto u omita algo.
Basta con admitir la dádiva entregada en relación a algún acto del funciona-
rio público. Sujeto activo es un funcionario público mientras dure en su función.
En la última parte del artículo se sanciona a quien presentare u ofreciere
la dádiva.
1087 Esto es el tráfico de influencias.

108%. Hay que observar aquí que la Ley N* 27.401 mencionada establece un régimen de
responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas por la comisión de este delito,
entre otros.
847
7. SANCIÓN COMPLEMENTARIA
Respecto de los delitos previstos en este Capítulo, se

impondrá conjuntamente una multa de dos a cinco veces
del monto o valor del dinero, dádiva, beneficio indebido o
ventaja pecuniaria ofrecida o entregada.
El artículo establece expresamente la obligación de imponer una multa en

los delitos previstos en el capítulo, junto a la pena que corresponda puntualmente
a cada uno de ellos.
CAPÍTULO VI: MALVERSACIÓN DE CAUDALES

PÚBLICOS
En este capítulo se reúnen una serie de delitos que tienen en común la pro-
tección del regular cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado. En
esas actividades del Estado, se protegen sus bienes propios, e incluso algunos
bienes privados sobre los cuales el Estado ha asumido la tutela.
Debe quedar en claro que no se protege la propiedad de esos bienes, sino la
seguridad de su afectación a los fines para los que están destinados legalmente.
La propiedad de los bienes del Estado se protege dentro de los delitos contra
la propiedad.
1. MALVERSACIÓN DE CAUDALES (FIGURA BÁSICA)

Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a

tres años, el funcionario público que diere a los caudales o
efectos que administrare una aplicación diferente de aquella
a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o
entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se
impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta
por ciento de la cantidad distraída.
848

Es la figura básica de malversación de caudales. También se ha llamado a
este delito, aplicación indebida de caudales públicos, Con ello se quiere indicar
que el bien jurídico protegido es el desvío de los fondos especificos a otro fin
diferente al cual estaban destinados legalmente.
Se protege el ordenamiento patrimonial de la administración.
B. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
La conducta típica es dar a los caudales o efectos administrados por el

autor, una aplicación distinta de aquella a que estaban destinados, pero sin ser
sacados del ámbito de la administración.
Los caudales comprenden toda clase de bienes, además del dinero. Debe
tratarse de objetos dotados de valor económico, Los efectos son los documentos
de crédito emanados del Estado que representan valores económicos y que son
negociables.
Los caudales y efectos, como objeto del delito, deben ser públicos. Existe
una discusión en doctrina respecto a lo que debe entenderse por caudales y
efectos públicos. Por una parte (teoría del riesgo) son bienes públicos los que per-
tenezcan al Estado, y no están afectados a actividades de carácter comercial,!"
sino que están afectados a fines administrativos específicos.
Para otro sector, son bienes públicos, todos los que pertenezcan al Estado
(teoría de la pertenencia) y para ellos, lo que está en juego no es la propiedad
del Estado sobre los bienes, sino la seguridad de cumplirse con los fines ad-
ministrativos.
Son bienes públicos, los propios del Estado o los que pueda disponer de
sus entes autárquicos para el cumplimiento de sus fines públicos.
Es necesario que esos caudales o efectos estén asignados por ley expresa-
mente a un destino determinado, sea general'”” o específico.'”* Generalmente en
la ley de presupuesto se asignan los fondos para cumplir con los fines del Estado.
108% En estos casos, los bienes del Estado afectados a actividades comerciales, tienen los
mismos riesgos que un particular titular de esos bienes.
10% Sería general si las partidas se asignan al “Poder Judicial”.
109 Sería especifica la partida asignada para la compra de un vehículo para el Ministerio
de Economia.
849
Se comete el delito entonces, cuando el autor cambia esos fines dentro de

la administración, pero sin salir de ella. Si se sacan o sustraen los fondos de la
administración, sería otro delito (peculado).
Sólo puede ser autor de este delito, el funcionario público que administra
los caudales o efectos aplicados indebidamente. El carácter de administrador no
lo tiene el simple custodio de los bienes, sino el funcionario que está facultado
para disponer de ellos, aunque no los tenga materialmente.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está dando a los
caudales o efectos una finalidad diferente a la que tenían.
C. AGRAVANTE
En la última parte del artículo, se agrega una agravante para el supuesto de

que resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados
esos caudales o efectos.
El daño al servicio es la afectación a su normal prestación. El entorpeci-
miento es la alteración a la correcta prestación de ese servicio,
Es necesario que ese daño o entorpecimiento del servicio hayan sido con-
secuencia directa de la malversación.
Se exige dolo, o al menos culpa en relación a la producción de ese resul-
tado.'%”
2. PECULADO
Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e

inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que
sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción
o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será
reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en
provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados
por una administración pública.
10% DONNA, ob. cit., p. 271.
850

En este delito se afectan distintos bienes jurídicos: la propiedad, la segu-
ridad de la preservación de los bienes públicos y el normal funcionamiento de
la administración.
Como el delito no está entre los delitos contra la propiedad, ni entre los
delitos de incumplimiento de deberes de funcionarios, sino entre los de mal-
versación, entonces se sostiene que se le ha dado prevalencia a la preservación
de la seguridad de los bienes públicos.
En la primera parte del artículo encontramos la figura de peculado de
bienes, y en la segunda parte, el peculado de servicios. Vale aclarar que, pese
a que en la Convención Interamericana Contra la Corrupción, se sugiere a los
Estados parte,'”* sancionar también el llamado peculado de uso, no existe esta
figura en nuestra legislación interna.
B. PECULADO DE BIENES
La conducta típica es sustraer, que significa quitar o sacar los bienes de la

tenencia en el ámbito administrativo, donde han sido asignados por las leyes.
Por ejemplo: el funcionario sustrae los fondos que iban destinados a una escuela,
para su provecho personal,
No es necesario el apoderamiento o apropiación de parte del sujeto, basta
con sacarlo de la esfera de la tenencia administrativa.
Pero no basta con el simple uso del bien, sino que es necesario que sea
consumido, destruido, o que se lo haga desaparecer de la tenencia de la admi-
nistración. El caso del simple uso del bien es el llamado peculado de uso, que
no está previsto como delito en nuestra legislación. Por ejemplo: el funcionario
que usa el vehículo oficial para irse de vacaciones con su familia.
Sin embargo, a veces, el uso de un bien puede implicar también el consumo
de otros. Por ejemplo: si el funcionario que usó el vehículo oficial consumió
el combustible de la administración, en ese caso, habrá peculado en relación
al combustible consumido.
109% La figura de peculado de uso está entre los delitos cuya tipificación no es obligatoria
para los Estados parte, por ese motivo no puede decirse que Argentina haya incumplido
la Convención.
851
Si un funcionario sustrae bienes que custodia o administra otro funciona-

rio, no habría peculado, porque en ese caso los bienes no están a cargo de su
administración.
Los objetos del delito son los caudales o efectos cuya administración, per-
cepción'”* o custodia'”* le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo.
El delito se consuma cuando ha sido quitado de la esfera de tenencia admi-
nistrativa. Estará consumado, aunque el autor restituya luego el valor sustraído.
Un sector de la doctrina sostiene que incluso se consuma el delito, aunque no
exista una lesión patrimonial para la administración.
Sólo puede ser autor el funcionario que tenga competencia para adminis-
trar, percibiro custodiar los caudales o efectos públicos. No podría ser autor el
que haya usurpado funciones, y en ese cargo público usurpado sustrajere los
caudales.
Es un delito doloso, el autor debe conocer los elementos objetivos del
tipo penal.
C. PECULADO DE TRABAJOS O SERVICIOS
En la segunda parte del art. 261 se contempla el delito de peculado de

trabajos o servicios, que no estaba en el Código Penal original, sino que fue
agregada por Ley N” 16.648.
La conducta típica es emplear el trabajo o servicio en provecho propio o de
un tercero, Eso significa utilizar el trabajo o servicio para un destino diferente
al que están previstos en la organización de la administración, siempre que se
lo utilice fuera de ella. Si se desvía el trabajo o servicio a otro ámbito de la
administración pública, no sería una conducta típica de este delito.!%”
109% — Percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a la adminis-

tración.
1095 Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes que implica su tenencia
y se realiza como función administrativa. No es la simple actividad administrativa de
vigilancia.
10% — CREUS, ob, cit., p. 288. Considera Creus que existe el delito por el mero hecho de la
sustracción de los caudales o efectos, incluso cuando esa sustracción le represente una
ganancia a la administración.
1097 Porejemplo: se ordena al empleado de un Juzgado trabajar en otro durante una semana
para suplantar al que está ausente,
852
Los trabajos o servicios son los físicos o intelectuales contratados por la

administración.'** Por ejemplo: el ministro que utiliza al chofer del ministerio
para llevar a su esposa o hijos a la escuela, o hacer trabajos en su casa. Pero
también el Juez que utiliza a un secretario del juzgado para que le redacte su
tesis, o un libro que publicará.'*”
No importa que no se produzca una ventaja económica para el agente,
como podría ocurrir en el caso en que se pague al empleado por el trabajo es-
pecificamente realizado. Lo determinante será que se utilice a un trabajador o
servicios de la administración, para provecho propio o de terceros, siempre que
el funcionario tenga a su disposición esos trabajos o servicios. Es necesario que
ese trabajo o servicio que se distrae sea pagado por una administración pública.
El delito se consuma con la realización de esos trabajos en provecho propio
o de terceros.
Autor sólo puede ser el funcionario público que dispone administrativa-
mente de los trabajos o servicios. Existe aquí también un abuso funcional, por
ello es necesario que este funcionario tenga competencia para disponer de esos
trabajos o servicios.
Se trata de un delito doloso, y por ello el autor debe conocer que se trata
de servicios o trabajos pagados por la administración pública que se aplica por
fuera de ella. Algunos autores exigen, además, un elemento subjetivo especial
que sería el ánimo de perseguir el provecho propio o del tercero.!'”
3. MALVERSACIÓN CULPOSA
Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del
valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia
o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por
109 CARRERA, Peculado de bienes y servicios públicos, Ed. Mediterránea, Córdoba,

2005, p. 225,
1099
Sin embargo, no se daría el delito si los trabajos realizados por el chofer o secretario son
fuera de sus horarios laborales administrativos, y aceptados por un contrato particular
con el funcionario.
1100. CREUS, ob, cit., p. 290.
853
otra persona la substracción de caudales o efectos de que se

trata en el artículo anterior.
En este artículo se prevé la forma culposa del delito anterior, pero con una
estructura particular. No se trata de la comisión de la malversación o peculado
(sustracción de caudales o efectos) con imprudencia, sino de la conducta culposa
(imprudente o negligente) que diere ocasión a que se efectúe la sustracción dolosa
de caudales o efectos por otra persona. Al hacerse referencia a la sustracción y
al artículo anterior (261) la figura debería llamarse peculado culposo, y no mal-
versación culposa, sin embargo, se la conoce históricamente con este nombre.
Da una ocasión para que el otro realice la sustracción, quien facilita por
acción o por omisión la sustracción de otro.
La sustracción del otro no necesariamente debe ser un delito de peculado,
''"
ya que podría tratarse de un sujeto que ni siquiera sea un funcionario público;
aunque sí es necesario que esa sustracción sea dolosa.
Es necesario que la conducta del funcionario que posibilita la sustracción
del otro, no sea dolosa, ya que, de ser así, podría ser un partícipe de la conducta
dolosa del tercero (hurto o estafa) o un autor!!'” del peculado doloso.
4. MALVERSACIÓN DE BIENES EQUIPARADOS
Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que admi-

nistraren o custodiaren bienes pertenecientes a estableci-
mientos de instrucción pública o de beneficencia, así como
los administradores y depositarios de caudales embargados,
secuestrados o depositados por autoridad competente, aun-
que pertenezcan a particulares.
110% Podría constituir un hurto o una estafa.

1102 Habría en ese caso un problema de autoría, ya que el ejecutor no reúne las cualidades
de autoría que exige la figura (funcionario público). Sólo se podría pensar en una autoría
mediata, siempre que el “ejecutor” no tuviera dolo de la sustracción. Un sector de la
doctrina penal propuso para esos casos la solución de la Autoría de determinación por
vía del texto del artículo 45 C.P. (ZAFFARONT-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal.
Parte general, Ed. Ediar, Bs, As., 2000, p. 748),
854
El artículo no contiene una figura penal distinta a la anteriores, pero realiza

una doble equiparación. En primer lugar, se equipara a las personas que menciona,
con los funcionarios; y por otro lado, equipara bienes privados con bienes públicos.
Se comprenden las figuras previstas en los artículos 260, 261, 1? párrafo y 262.
5. DEMORA INJUSTIFICADA DE PAGOS
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis meses

el funcionario público que, teniendo fondos expeditos,
demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado
por autoridad competente. En la misma pena incurrirá
el funcionario público que, requerido por la autoridad
competente rehusare entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o administración.
Se protege en este caso el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial

del Estado. Aunque no se cambia el destino de los bienes, se impide que los
fondos cumplan la finalidad asignada.
Se trata de dos supuestos diferentes: la demora injustificada de un pago or-
dinario y la denegatoria de entrega de una cantidad o efecto puesto a su custodia.
En los dos casos, se trata de delitos de omisión propia, con un requisito
especial de autoría.
No deben confundirse los requisitos especiales de autoría con una omisión
impropia. Nuevamente decimos que lo que caracteriza a la omisión impropia
no es la omisión de un autor especial, sino la omisión que se vincula con un
resultado típico. Como en este caso no se exige vinculación alguna entre una
omisión y un resultado, entonces no se trata de omisión impropia.
A. DEMORA INJUSTIFICADA DE PAGO
En el primer caso, la situación típica estaría dada por la existencia de un

funcionario que debe pagar''” (pago ordinario o decretado) y es necesario que
1103 Esta situación típica requiere la existencia de un autor especial: el funcionario público,
855
tenga la posibilidad material de hacerlo. No la tendría el funcionario que carece

de fondos, por ejemplo, o no pueda acceder al sistema informático por un des-
perfecto. En estos casos, la imposibilidad de actuar, excluye la tipicidad objetiva.
Basta para la tipicidad con la demora, es decir, que el pago no se efectúe
en el momento que corresponda. Si se lo hace más tarde de lo debido,''* la
conducta será típica.
Se menciona en el texto que la demora debe ser injustificada. Eso debe
entenderse como un adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad. Por este
motivo, los errores sobre este elemento serán errores de tipo y no de prohibición.
B. NEGATIVA A ENTREGAR BIENES
En el segundo supuesto, la situación típica estaría configurada por el

requerimiento hecho por autoridad competente a un funcionario público para
entregar una cantidad o efecto depositado o puesto a su custodia. Los objetos
son cantidades o efectos, por ello quedan comprendidos los bienes materiales
que pueden ser determinados por cantidad, no los determinables por unidad. !'%
Es necesario que no se realice esta acción debida, como segundo elemento
de toda omisión. Y, además, será necesario también aquí que el funcionario
omitente haya tenido la posibilidad material de entregar esa cantidad o efecto.
En los dos casos se trata de delitos dolosos, por ello el dolo del autor debe
abarcar los tres elementos objetivos de la tipicidad.''%
119 Teniendo el autor la posibilidad de hacerlo.

1105 Por ejemplo, comete el delito el funcionario que se niega a entregar una cantidad de
dinero o cantidad de mercaderías, pero no el que se niega a entregar un bien deter-
minable unitariamente, Un ejemplo de este último caso, sería el funcionario que se
niega a entregar un vehículo, En estos casos, se podría dar otro delito, pero no el que
analizamos.
1196 Además de la falta de justificación en el primer supuesto, que como dijimos, sería un
adelanto de antijuricidad a nivel de tipicidad.
856
CAPÍTULO VIH: NEGOCIACIONES

INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE
FUNCIONES PÚBLICAS
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e

inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que,
directamente, por persona interpuesta o por acto simulado,
se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero,
en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón
de su cargo.
Se aplicará también multa de dos a cinco veces del valor del
beneficio indebido pretendido u obtenido.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables
componedores, peritos, contadores, tutores, curadores,
albaceas, síndicos y liquidadores,
con respecto a las funciones
cumplidas en el carácter de tales.
Se protege el debido desempeño de las funciones de la administración, de

modo que la actuación de los órganos sea imparcial y que, además, no tenga
sospechas de imparcialidad.
2. TIPO OBJETIVO
Se trata de un desdoblamiento de la personalidad del funcionario que

actúa en una relación como interesado y como órgano del Estado. La conducta
típica es interesarse en el contrato u operación, es decir, actuar o situarse en
ellos con un interés propio en la decisión de la administración, y a la vez como
funcionario que interviene en el asunto. Es necesario que el funcionario deba
realizar alguna actividad funcional que haga a la decisión o sirva para completar
legalmente el acto.
857
No interesa que del hecho haya surgido una ventaja patrimonial para el
Estado, por ejemplo: el funcionario que actúa como proveedor del Estado,
aunque sea el más barato de todos los posibles. Por ello es un delito formal, y
se consuma, aunque no haya resultado un daño efectivo para la administración.
Es necesario que el contrato o la operación en la que se interesa el fun-
cionario, tenga una vinculación con la esfera de competencia funcional del
empleado. Por ejemplo: el ministro sugiere la contratación para el ministerio,
de una empresa en la que es abogado consultor.
Existe una discusión en doctrina con relación a la naturaleza del interés,
Por una parte, quienes sostienen que el interés del funcionario debe ser pura-
mente económico. Entre estos autores,''” se sostiene que el nombre del delito
“negociaciones”, y la expresión “contrato u operación” hacen referencia a un
interés económico y no de otro tipo. Otros autores (en minoría) sostienen que
cualquier interés particular es suficiente, aunque no tenga una finalidad estric-
tamente económica.
En una posición intermedia, Creus''” sostiene que dificilmente que existe
interés por un contrato u operación que no tenga alguna trascendencia de índole
económica, al menos en la esfera administrativa.
!!%
Las razones históricas podrían apoyar la interpretación restrictiva (del
interés económico) ya que, en su raíz hispánica, este delito nació entre los de
fraude y exacciones ilegales, del Código Penal español.'''"
3. CONSUMACIÓN, AUTORÍA Y TIPO SUBJETIVO
El delito se consuma con la acción de interesarse en cualquiera de las

etapas (antes del perfeccionamiento, durante la ejecución, o incluso hasta que
se haya liquidado el pago).
1107
Entre estos autores, SOLER; ob. cit., p. 247. Agrega también Soler la expresión “ope-
ración de tasarlos”.
1108. CREUS, ob, cit., p. 300,
112 Sin embargo, Sancinetti menciona un ejemplo en el que no existiría un interés eco-
nómico, aunque sí podría afectarse a la administración: el funcionario que, al decidir
una licitación, elimina a la empresa de su enemigo político. (SANCINETTI, Marcelo,
“Negociaciones incompatibles con funciones públicas”, en Doctrina Penal, año 9,
Ediciones Depalma, Bs. As., 1986, p. 76).
Ho SANCINETTI, ob. cit., p. 76.
858
Si el sujeto ya estaba interesado en el negocio, la consumación se producirá

en el momento en que lo recibe y comienza a actuar como funcionario.
Aunque el delito puede ser permanente, basta para la consumación un
solo negocio.
Autor puede ser un funcionario público, pero según la extensión de la se-
gunda parte del artículo, también otras personas, En el caso particular de estos
últimos mencionados, existe una limitación temporal, ya que aquí la función de
tasación se supone pasada y concluida, por ello se entiende que en esos casos
la prohibición se refiere a las negociaciones siguientes a la tasación, partición
o adjudicación, salvo el caso de persona interpuesta.
Es un delito doloso, y por ello se exigirá que el autor sepa que actúa en
doble carácter. Es necesario, como elemento subjetivo especial, la búsqueda
de un beneficio propio o de un tercero, tal como lo expresa el texto mismo.!'''
CAPÍTULO IX: EXACCIONES ILEGALES
La exacción es la exigencia indebida y arbitraria para la administración,

aunque lo pedido sea para provecho del autor.
En el art. 266 se prevé la figura básica que consiste en solicitar o exigir un
pago que no corresponde, abusando el autor de su cargo, Luego, en el art. 267
se agrava si se emplean determinados medios.
Y, finalmente, en el artículo 268, se prevé la figura de concusión, que con-
siste en convertir en provecho propio o de tercero esas exacciones.
!: Ya lo interpretaba como un elemento subjetivo especial, y no como un elemento ob-

jetivo del tipo, SANCINETTI, al comentar el texto del art. 265 aun cuando no tenia
el segundo párrafo de la pena de multa En ese momento, Sancinetti (ob. cit., p. 74)
sostenía que había dos hipótesis posibles para interpretar el texto: o se exigía que se
concrete el interés o bastaba con la intención de parte del autor de lograr un interés.
Se inclinaba por esta segunda interpretación, ya que, a diferencia de los textos de otros
códigos penales, en el nuestro no se establecía la pena de multa proporcional al daño
causado, Ahora que en el segundo párrafo se ha agregado la pena de multa en relación al
beneficio indebido pretendido u obtenido queda claro que no hace falta que se obtenga
el beneficio para la consumación del tipo penal,
859
1. EXACCIÓN ILEGAL BÁSICA

Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilita-

ción especial de uno a cinco años, el funcionario público que,
abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o
entregar indebidamente por sí o por interpuesta persona, una
contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores
derechos que los que corresponden.
Se aplicará también multa de dos a cinco veces del monto
de la exacción.
Las conductas típicas son. solicitar, exigir, hacer pagar o hacer entregar
indebidamente.
Lo que se solicita, exige, hace pagar, etc., es indebido, es decir, que no se
debe en su totalidad o no se debe en la medida legal.
Es necesario que el autor (funcionario público) abuse de su cargo, por ello,
debe actuar en el carácter que tiene dentro de la administración. En cambio,
el funcionario que exige o que se haga entregar cosas, invocando funciones
que directamente no tiene, comete usurpación de autoridad o algún delito de
defraudación, pero no éste que analizamos.
Son objetos del delito, las contribuciones (impuestos), derechos (tasas)
o dádivas. Con respecto a las dádivas, se aplica lo mencionado en relación al
artículo 256.
La gran diferencia con el cohecho y las exacciones ilegales, es que en esta
última no existe el acuerdo venal que caracteriza a aquel delito. En el cohecho,
el corruptor da porque quiere dar, en la exacción no existe el acuerdo, y el sujeto
entrega o paga por temor al poder del sujeto activo, o por error. En cualquier
caso, el sujeto que entrega, tiene su voluntad viciada.
También en el cohecho, el acuerdo gira en torno a un acto que el funcio-
nario debe cumplir; en cambio, en la exacción no hay vinculación con un acto
futuro, sino que se trata de un abuso de parte del funcionario, basta con el temor
genérico al funcionario.
El delito de exacción tiene un gran parecido con la extorsión, sólo que el
autor es un funcionario público que abusa de su poder para exigir.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está exigiendo in-
debidamente y que está abusando de su cargo para ello.
860
El delito se consuma con la solicitud o exigencia (en los dos primeros

casos) o con el pago o entrega (en los dos últimos casos).
La pena de multa prevista en la última parte del artículo (incorporada por
Ley N” 27,401 del año 2017) se aplica en función del monto de la exacción, es
decir de lo que se ha pagado o entregado, pero también en función de lo que se
solicita o exija, en las dos primeras modalidades.
2. EXACCIÓN AGRAVADA POR LOS MEDIOS
Si se empleare intimidación o se invocare orden superior,

comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima,
podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación
hasta seis años.
El delito de exacción se agrava en este caso, por los medios empleados por
el autor: la intimidación o el engaño.
En el caso de intimidación, se trata de la amenaza de sufrir un mal determi-
nado futuro, como una posibilidad concreta y real. Se considera que en la figura
básica (art. 266) la intimidación está implícita en la condición de funcionario
público por lo que él representa. En el caso de la agravante, en cambio, es el
funcionario el que explícitamente o implícitamente, amenaza al contribuyente de
un daño futuro en caso de que no entregue lo solicitado. El mal que se anuncia
no necesariamente debe ser ilícito.
En el caso del engaño como medio típico, el autor invoca una orden supe-
rior, mandamiento judicial u otra autorización legítima. Esta orden, mandamiento
o autorización deben ser falsas.
3. CONCUSIÓN
Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación

absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en
provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en
los artículos anteriores.
861
Un sector de la doctrina llama a este delito exacción agravada por el

destino del tributo.'"”
Se trata de un delito de doble actividad. El sujeto interviene primero como
autor o partícipe de los delitos previstos en el artículo 266 o 267, y luego con-
vierte el producto de esa conducta en provecho propio o de un tercero.
Convertir significa dar a la cosa un destino distinto del que se invocó como
motivo para obtenerlo: el autor no ingresa la cosa a la administración, sino que
lo hace entrar en el patrimonio propio o de un tercero,
Si el funcionario pidió la cosa para él, y esto era sabido por el contribuyen-
te, entonces no se configura el delito de exacción.'''* Por ello, es un requisito
fundamental, haber requerido la cosa inicialmente para la administración.
En relación a este tema, existe una discusión en doctrina respecto a si la
dádiva puede convertirse en provecho propio. Algunos autores sostenían que no
se puede pedir o exigir una dádiva para la administración. En cambio, otros!''*
consideran que sí se puede pedir una dádiva para la administración y que luego
se la convierta para el propio provecho.
El delito se consuma con la conversión en provecho propio o de tercero, lo
que exigirá la transferencia a los patrimonios del autor o de ese tercero.
El sujeto activo sólo puede ser el funcionario público que abusa de su
cargo y realiza la conversión. En caso de que la cosa pase al patrimonio de un
tercero, ese tercero podría ser un participe.
CAPÍTULO IX BIS: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Este capítulo no estaba previsto en el Código Penal original, sino que fue
agregado por Ley N? 16.648 (año 1964) que preveía dos artículos: el 268.1 y
el 268.2.
Muchos años después, la Ley N* 25.188 incorporó el art. 268.3 y modificó
la redacción del art. 268.2, quedando el capítulo conformado como lo conoce-
mos actualmente.
1112 CREUS, ob. cit., p. 308.

1113 Podría ser cohecho si se dieran sus elementos.
1: Creus da el ejemplo del que solicita un “aporte graciable” para la administración, con
la finalidad de invertirlo en servicios públicos (ob. cit., p. 306).
862
En el art, 268.1 encontramos el delito de utilización de información y datos

reservados; en el art. 268,2 el de enriquecimiento ilícito (propiamente dicho);
y en el art. 268.3 el omitir presentar declaración jurada.
Esta reforma de la Ley N* 25.188 fue en gran parte consecuencia de la
reforma de la Constitución Nacional (art, 36)'''* y la incorporación de la Con-
vención Interamericana contra la Corrupción.
1. UTILIZACIÓN DE INFORMACIONES Y DATOS

RESERVADOS
El art. 268.1 C.P. establece:
Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario

público que con fines de lucro utilizare para sí o para un
tercero informaciones o datos de carácter reservado de los
que haya tomado conocimiento en razón de su cargo.
Se aplicará también multa de dos a cinco veces del lucro
obtenido.
Al igual que en el caso del artículo 265, el bien jurídico protegido es la

imparcialidad de los funcionarios de la administración pública que no deberían
lucrar con la información que tienen en razón de su cargo.
La conducta típica es utilizar'** con fines de lucro para sí o para un tercero,
los datos o informaciones de carácter reservado y a las que haya accedido en
razón de su cargo. Por ejemplo:!''” el funcionario público que, conociendo la
futura devaluación de la moneda, compra dólares.
1115 El art. 36 CN, en su última parte, manda a dictar una ley de ética pública.
té Utilizar es sacar provecho o valerse del dato o información, con la finalidad específica
que indica la norma.
11! Hay muchos otros ejemplos en la doctrina tradicional: el funcionario municipal que
sabiendo de futuras obras públicas que se realizarían en un lugar compra los terrenos
vecinos del lugar que se van a revalorizar; el funcionario que —conociendo el futuro
cierre a la importación de cierto producto— acapara ese producto para sacar ganancia
por el encarecimiento interno.
863
Lo que debe utilizarse son informaciones o datos.'''* En los dos casos, debe
tratarse de decisiones o hechos vinculados al ejercicio de la función pública,
aunque no es necesario que se trate de situaciones (actos u omisiones) futuras.
Por ejemplo: una estadística,
Pueden ser o no de carácter económico, lo determinante es que puedan
serutilizados con finalidades lucrativas y que tengan carácter de reservados.!''”
Además, es necesario que haya adquirido esa información o dato en razón de
su cargo, es decir, que haya llegado a él en virtud de su desempeño funcional,
En el tipo subjetivo, se exigirá dolo (conocimiento de todos los elementos
objetivos) más la finalidad de lucro que beneficie al autor o a un tercero.
Se consuma el delito con la utilización del dato o información con la que
se piensa obtener el lucro, sin que sea necesario que ese lucro se obtenga efec-
tivamente, ni que se dañe a la administración.
Autor es el funcionario público que utiliza el dato con esa finalidad. Si el
dato se utiliza cuando el sujeto ya no es funcionario público, la conducta sería
atípica.
2. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
El art. 268.2 C.P. establece:
Será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de dos

a cinco veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación
absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido,
no justificare la procedencia de un enriquecimiento
patrimonial apreciable suyo o de una persona interpuesta
para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción
HIS Sobre el concepto de informaciones y datos, se sostiene que las informaciones son
noticias y los datos son antecedentes. También se considera que las informaciones son
el género y los datos la especie: la información sería una aproximación global respecto
a una medida de gobierno, y el dato un aspecto concreto del que se infiere esa medida
(MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob, cit., T. 3, p. 380).
11% Que sean reservados significa que sólo deben estar al alcance de determinadas per-
sonas dentro o fuera de la administración. El carácter de reservado se origina en una
disposición de la ley, reglamento o de la costumbre administrativa (CREUS, ob. cit.,
p. 311).
864
de un cargo o empleo público y hasta dos años después de

haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el
patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o
bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas
o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento
será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
A. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL Y

CONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA PENAL
Éste es el delito de enriquecimiento ilícito propiamente dicho, y figura

central del capítulo.
Desde el punto de vista político-criminal se justifica la existencia de esta
figura, invocando la necesidad de corrección de los funcionarios públicos y del
control ciudadano sobre sus actos. Es necesario la transparencia y la seguridad
de que las personas no van a enriquecerse en el ejercicio de un cargo público y
a costa de la administración pública. Eso nadie lo discute.''”” Tanto en nuestro
país, como en muchos otros, existen figuras similares a la que vemos en este
artículo, e incluso se propone a los Estados parte de distintos instrumentos
internacionales, la tipificación de figuras de este tipo.
En el caso de Argentina, la figura es impuesta por los instrumentos in-
ternacionales, desde la Convención Interamericana contra la Corrupción, y
precisamente fue la delegación argentina la que propuso el texto que se aprobó
1120 “El problema político-criminal concreto y especialmente alarmante en Argentina y

América Latina en general, de la frecuencia e intensidad con que los funcionarios
públicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio de su cargo, presumible-
mente por hechos delictivos (cohecho, malversación, negociaciones incompatibles con
el ejercicio de funciones públicas, prevaricación), sin que resulte fácil determinar el
hecho punible concreto, y mucho menos uno que pueda ser judicialmente comprobado,
Se pensó así que con la sanción de un texto legal que incriminara ya el dato fáctico de
que el funcionario registrase un incremento patrimonial, sin que pudiera justificarlo
por vía de los ingresos por él declarados, se haría fácil probar el hecho delictivo, con
lo cual quedaría resuelta la deshonestidad administrativa, sería devuelta a la comuni-
dad la confianza perdida en el sistema democrático en su conjunto, y sería protegido
también el buen nombre de los funcionarios probos” (Ver SANCINETTI, El delito de
enriquecimiento ilícito, Ed, Ad-Hoc, Bs, As, 2000, p. 17).
865
en esa Convención.!!”' Otros paises, como Canadá y Estados Unidos se negaron

a incorporar esta figura a sus legislaciones internas, invocando la afectación al
principio de prohibición de declarar contra sí mismo ."'?
Como consecuencia de la incorporación a nuestra legislación interna de esa
Convención, y tiempo después de la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción (06/06/06), podemos decir que el Estado argentino está obligado
-en principio— a tipificar en su legislación interna el enriquecimiento ilícito.
Sin embargo, de la forma en que está legislado el delito, es claramente
contrario a principios constitucionales básicos: afecta los principios de legalidad,
de derecho penal de acto, de no declarar contra sí mismo y de inocencia."*
El principio de legalidad se viola, ya que la figura penal no describe una
conducta concreta, sino que parece tratar una “situación” de enriquecimiento
del sujeto activo. Pero en ningún momento el art. 268.2 menciona —<omo lo
hacen los artículos que vimos anteriormente en este mismo título— una conducta
especifica de la cual se derive el enriquecimiento. Se trata simplemente de “no
justificar” el incremento patrimonial, pero no de definir de dónde proviene ese
enriquecimiento. Se presume que el enriquecimiento proviene de algún acto
112 Tengamos en cuenta que el texto del Código Penal ya estaba vigente en nuestra legis-
lación interna desde el año 1964 (Ley N? 16,648) y que la Convención Interamericana
Contra la Corrupción se aprobó en el año 1996, Precisamente, como consecuencia de
esta Convención, se sancionó luego en el ámbito interno la Ley N* 25,188 que modificó
este artículo 268, entre otros delitos contra la administración pública.
El artículo IX de la Convención Interamericana Contra la Corrupción establece: “Con
sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico,
los Estados parte que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para
tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario
público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio
de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificados por él”,
A partir de este artículo, surge la obligación para el Estado argentino, de tipificar el
delito de enriquecimiento ilícito,
1122
Ver “Evolución legislativa reciente y análisis de la figura penal en el derecho compa-
rado”, de COLOMBO-IPOHORSKI LENDIEWICZ, en 7eoría y práctica del delito
de enriquecimiento ilícito de funcionario público, (Bruzzone-Gullco, Directores), Ed.
Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 112.
1122 SANCINETTI, ob. cit. p. 18.
También sosteniendo la inconstitucionalidad de la norma, DE LA FUENTE, “El delito
de enriquecimiento ilícito, La discusión sobre su inconstitucionalidad.”, en Revista
de Derecho penal. 2004-1. Delitos contra la administración pública-I, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Bs. As,, 2004, p. 79.
866
de corrupción en el ejercicio de su función, y el sujeto acusado por tal figura

deberá probar que no es así, sino que su incremento patrimonial es legal. Por
esto mismo, se considera afectado el principio constitucional de inocencia: por
la presunción de que se ha enriquecido ilegalmente. Y por esto mismo también,
se afecta el principio de derecho penal de acto: no se requiere identificar el
acto o actos supuestamente delictivos que dan lugar al enriquecimiento ilegal,
sino que basta con que no se justifique ese aumento patrimonial. Al obligarse
al sujeto a declarar y explicar la legalidad de su incremento patrimonial, se lo
obliga a declarar contra sí mismo.'*"*
Se entiende la necesidad de tipificar una figura como ésta, a fines de evitar
actos de corrupción, pero también es muy clara la afectación a los principios
constitucionales mencionados en la figura tal como está redactada en nuestro
Código Penal. Sin embargo, son muy escasos los pronunciamientos judiciales
que declaran la inconstitucionalidad de la figura,''*” ya que quienes lo hacen
son señalados como enemigos de la lucha contra la corrupción.''” En realidad,
lo que hacen esos jueces es simplemente reconocer la evidente contradicción
de la figura penal con las normas constitucionales que consagran principios
fundamentales del derecho penal y procesal penal.
112% El principio constitucional nemo tenetur se ipsum prodere (nadie está obligado a
traicionarse) significa que nadie está obligado a dar armas a su oponente para una
acusación en su contra. Por eso mismo, surge la facultad de no declarar (abstenerse)
en el proceso penal, Si se lo obliga a declarar para explicar el incremento de su patri-
monio, ya se estaría afectando ese principio constitucional, porque tiene el derecho de
quedarse callado ante una acusación.
1125 Se pueden ver reflexiones sobre los fallos de jurisprudencia al respecto en “El delito
de enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 268.2 C.P.) en la jurispruden-
cia”, de Omar SOSA y Elpidio PORTOCARRERO, en Teoria y práctica del delito de
enriquecimiento ilícito de funcionario público, (Bruzzone-Gullco, Directores), Ed.
Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 33 y ss.
1126 SANCINETTI (ob. cit., p. 19) habla de la autodignificación indirecta que surge en
relación a esta figura penal: “Si es asumido de antemano que todo aquél que sea virtuoso
defenderá la estructura del tipo penal en cuestión, porque tendrá verdadero interés en
la persecución de los funcionarios corruptos, y que todo aquel que ataque esta clase
de incriminación sólo pretenderá amparar a funcionarios deshonestos, tanto el orador
político como el autor doctrinal que se pronuncie en sentido favorable al art. 268.2 C.P.,
ya obtendrá una dignificación de su posición y, posiblemente, también de su persona”.
867
B. EL TIPO OBJETIVO. ¿DELITO ACTIVO U OMISIVO?

Existe una discusión en la doctrina nacional en relación a definir cuál es
la conducta típica.
Un sector de la doctrina considera que se trata de un delito activo,''*” en cuyo
caso, la conducta típica sería enriquecerse, y luego, la no justificación del in-
cremento patrimonial, sería simplemente una condición objetiva de punibilidad.
Para otro sector de la doctrina, se trataría de un delito de omisión,'"* y
entonces la conducta central sería la omisión de justificarel aumento del patri-
monio, después de haber sido requerido.
También existe una tercera posición'!” que sostiene que se trata de una
conducta mixta, en una primera parte activa y en la segunda, omisiva.
Considero correcta la primera posición: se trata de un delito activo. Lo
determinante para definir el contenido del ilícito no es siempre la estructura
gramatical de la frase, sino lo que se pretende prohibir, y ese dato se obtiene
del interés jurídico protegido.
Desde esta perspectiva, lo que la figura pretende prohibir es que los fun-
cionarios públicos se enriquezcan ilícitamente a costa de la administración, y
no que simplemente puedan explicar el origen de sus bienes.''*%
Dicho de otro modo: lo que está prohibido penalmente no es el hecho de
no poder justificar el origen de los bienes, sino el acto de enriquecerse ilícita-
mente.''*
Además, si se tratara de un delito de omisión, debería analizarse la cuestión
de la tipicidad objetiva desde la óptica de la estructura omisiva. Los elementos
objetivos serían: 1) Situación típica, 2) No realización de la acción mandada,
y 3) Posibilidad material de realizar la acción.
1127 Entre estos autores, FONTÁN BALESTRA, en ob, cit,, T. VIL p. 241.
112% CREUS, ob, cit,, p. 312,
1129 NÚÑEZ, Derecho penal argentino, T. VIL p. 144.
1130 Al explicar esta cuestión y referirse a la tesis de la conducta activa, SANCINETTI
críticamente, se imagina el siguiente mensaje de la norma penal del art. 268.2 a los
destinatarios: “—Cuídate de enriquecerte mucho, porque puede llamarte a justificar el
enriquecimiento. Y si después no cumples tras mi llamado, te penaré”.
113! Por cierto, el delito se llama precisamente enriquecimiento ilícito y no omisión de
justificar el origen de los bienes.
868
Ahora bien, imaginemos que un funcionario se ha enriquecido por medio

de actos de cohecho reiterados. Al momento de requerírsele la justificación
de su incremento patrimonial, no puede hacerlo.''* Según la teoría del delito,
y la interpretación de los tipos de omisión, su conducta sería atípica, ya que
no tiene la posibilidad material de justificar el origen (lícito) de los bienes.!!*
¡Pero está claro que ha cometido el delito que la norma pretende evitar! Sólo
se lo podría penar, si consideramos que la conducta típica (activa) consiste
en el enriquecimiento ilícito, y la no justificación posterior es una condición
objetiva de punibilidad.
Pero incluso en el supuesto de que ese mismo funcionario que se enri-
queció por actos (positivos) ilícitos, luego explique de qué manera incurrió en
distintos actos de cohecho, y de esa forma justifique su incremento patrimonial
(claramente ilícito), no habría cometido el tipo penal, ya que, en ese caso, sí
habría justificado el incremento.!'*
La única explicación racional, reitero, es que se acepte que se trata de un
delito activo que consiste en realizar actos de enriquecimiento ilícito.
Por otra parte, se podría pensar en un funcionario que aumentó su pa-
trimonio durante su ejercicio funcional, pero de forma perfectamente lícita
(por ejemplo: recibió una herencia), pero al ser requerido luego, no justifica
ese incremento patrimonial. Sin embargo, un tercero aporta una prueba deter-
minante para esclarecer todo. Creus, uno de los autores que considera que el
delito consiste en la omisión de justificar, sostiene que en este caso existe el
delito igualmente.''**
1132 Tneluso le dice expresamente al juez: “disculpe, señor Juez, pero no puedo justificarlo
licitamente”.
1133
A esta argumentación se podria contestar que debe aplicarse en esos casos la teoría de
la actio libera in causa (más correctamente en el caso: omissio libera in causa), lo cual
se podría resumir del siguiente modo: como el autor se ha incapacitado para justificar
el origen de su patrimonio por una conducta positiva (ilícita) anterior, entonces en ese
momento previo sí tuvo capacidad de actuar. Pero adviértase que esa conducta previa
es una conducta activa: el cohecho, peculado, etc., que acrecentó el patrimonio que
ahora no puede justificar. Entonces, de cualquier modo, se trata de un delito activo: el
acto de enriquecerse ilícitamente. La omisión de justificación posterior no constituye
el ilícito.
1124 El sujeto habría cumplido con su deber de dar información al ser requerido,
1135 Sancinetti, muy crítico con esta reflexión de Creus, hace ver la contradicción de este
autor que por una parte sostiene que el bien jurídico protegido por el delito es “la finali-
dad de evitar conductas anormales que persiguen un aumento patrimonial, prevaliéndose
869
La solución como delito sería absurda,!!** ya que no hubo afectación al

bien jurídico protegido, que en el caso es prevenir las conductas de funcionarios
públicos que se enriquecen ilícitamente en la función.
Por ello, el delito es activo!!*” y consiste en los actos de enriquecimientos
ilícitos. La parte omisiva posterior sólo es una forma de simplificar la prueba
de ese delito anterior que quedará sin individualizarse.'!*% En caso de que el
autor aporte una prueba para justificar su incremento patrimonial lícito, estaría
probado que no existió delito.
C. EL REQUERIMIENTO ¿JUDICIAL O ADMINISTRATIVO?
Según el texto legal, es necesario que exista un requerimiento para que el

sujeto justifique el incremento patrimonial. Ese requerimiento debe ser específico
y no basta con una exigencia genérica a que explique su patrimonio. Se hace
mientras el sujeto ocupa un cargo público, o incluso posteriormente.
Hay una discusión también en relación a este punto, ya que algunos autores
consideran que ese requerimiento necesariamente debe hacerlo la autoridad
del cargo”, y, sin embargo, en el ejemplo considera que existe delito cuando está claro
que el origen del incremento patrimonial es lícito (SANCINETTI, ob, cit., p. 105).
1136 El único reproche que se puede hacer en un caso así, es la desobediencia a la au-
toridad, que como bien señala Sancinetti (ob. cit., p. 108) debería tener una pena
similar al delito del art. 239, pero no la pena que tiene el art, 268.2, Con la reforma
de la Ley N* 25,188 tenemos ahora el art. 268.3, según el cual se pena el mero hecho
de no presentar la declaración jurada, como una forma de desobediencia de parte del
funcionario. A esa conducta se puede asimilar más el ejemplo de quien no justifica su
incremento patrimonial, aunque objetivamente haya sido lícito. Obsérvese que la pena
del art, 268.3 es de quince días a dos años de prisión, de ninguna manera comparable
con la pena del art. 268.2. De modo que la simple desobediencia es menos reprochable
que el enriquecimiento ilícito que no se explica. Esto debe ser un argumento más para
considerar que el núcleo de la conducta en el art. 268.2 no es la mera omisión de jus-
tificar el incremento patrimonial (como mero acto de desobediencia al requerimiento
de la autoridad), sino el acto de enriquecerse ilicitamente mediante casos de cohecho,
peculado, exacciones ilegales, etc.
1137 Claro que también podría cometerse por omisión, en la medida en que esos delitos
(peculado, cohecho, etc.) también puedan cometerse por omisión impropia.
Pero lo que se quiere marcar aquí es que la conducta típica de la figura del art. 268,2
no consiste simplemente en el no justificar la procedencia de los bienes.
113% SANCINETTI, ob. cit., p. 107.
870
administrativa, y nunca el juez que interviene en la causa penal. El argumento

sería que el juez penal debe intervenir siempre después del hecho, y no antes.!'”
Por otra parte, quienes sostienen que cualquier autoridad administrativa, e
incluso el juez penal podrían hacer el requerimiento de justificación de bienes.
D. EL ENRIQUECIMIENTO DEBE SER APRECIABLE
Tal como lo exige el texto de la ley, no cualquier aumento del patrimonio

es admisible para la configuración del tipo penal, sino que debe tratarse de un
incremento apreciable posterior a la asunción del cargo. Habrá que comparar
la situación patrimonial al momento de asumir el cargo, y la situación al mo-
mento del supuesto hecho imputado, y considerar las capacidades económicas
del sujeto, para tratar de explicar si es posible la diferencia.
E. AUTORES
El autor del delito debe ser un funcionario público. En la última parte del
artículo, además, se aclara que para la persona interpuesta se aplica la misma
pena que al autor del hecho. Esa persona no sería un coautor, ni autor del ilícito.
A fines de evitar la discusión en relación a su forma de participación criminal,
la ley expresamente considera que se aplica la misma pena.
Ello presupone que el sujeto interpuesto sepa en qué está participando, es
decir, que actúe con dolo.
3. OMISIÓN DE DECLARACIÓN JURADA

El art. 268.3 del C.P. establece:
Será reprimido con prisión de quince días a dos años e

inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo,
estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. El delito se
configurará cuando mediando notificación fehaciente de la
119 CREUS, ob. cit., p. 314.
871
intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado

cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos
que fije la ley cuya aplicación corresponda.
En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare
u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones
juradas deban contener de conformidad con las leyes y
reglamentos aplicables.
A. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Este artículo no estaba en el texto del código según Ley N* 16.648, sino
que fue agregado con posterioridad (año 1999) con la Ley N? 25.188,
En este caso, el bien jurídico protegido es la transparencia en los actos de
los funcionarios de la administración pública. A diferencia del art. 268,2 no se
trata aquí de prevenir conductas ilícitas de los funcionarios que se enriquecen
ilícitamente a costa del Estado.
Son dos las conductas que prevé el artículo: la primera es la no presentación
de la declaración jurada que corresponde presentar por ley, y la segunda el acto
de falsear los datos en la presentación.
B. LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN JURADA

En este supuesto, se trata de un delito de omisión propia con autor especial.
Sólo puede ser autor el funcionario público que tenga la obligación (se-
gún ley) de presentar declaración jurada de sus bienes.''* Éste sería el primer
elemento de la omisión: la situación típica generadora de un deber de actuar.
En ciertos casos, hay funcionarios públicos que deben presentar su declaración
jurada de bienes. El segundo elemento es la no realización de la acción mandada:
se configura cuando el sujeto (luego de ser intimado fehacientemente) omite
presentar la declaración que corresponde.
El tercer elemento es la posibilidad material de realizar la acción debida.
Es necesario que haya podido hacer la presentación.
1140 La Ley N? 25.188 establece en sus artículos 4%, 8% y 9? los requisitos y plazos para
las presentaciones de declaraciones juradas de funcionarios públicos. Pero en cada
provincia existe una ley especial que lo regula en su ámbito,
872
Como es un delito doloso, el autor debe conocer esos tres elementos para
que se le pueda imputar el delito en cuestión. Cualquier error sobre estos ele-
mentos, dará lugar al error de tipo que excluye la tipicidad. El tipo penal exige,
además, la malicia en la omisión. Por ello, parecen excluirse los supuestos de
dolo eventual.
Se consuma el delito cuando vence el plazo para la presentación, sin que
ella se haya hecho efectiva.
C. FALSEDAD U OMISIÓN DE DATOS EN LA DECLARACIÓN

JURADA
Pese a la expresa mención de la palabra omisión en la segunda parte, se
trata de un delito activo en los dos supuestos. El delito consiste en presentar una
declaración jurada con datos falsos, o sin colocar los datos que corresponden.
No se trata de un delito de omisión, sino de acción.''* En las dos modali-
dades es doloso, y además se exige la malicia de parte del autor que sólo puede
ser el funcionario público obligado.
CAPÍTULO X: PREVARICATO
A partir del Capítulo X y hasta el Capítulo XTV dentro del Título XT (Delitos
contra la administración pública), vamos a encontrar una serie de figuras, que
tienen la particularidad de proteger a la administración pública, pero en sentido
14 Fontán Balestra considera que la segunda modalidad es omisiva (Tratado de derecho

penal, T. VIL, p. 247).
El error viene por la utilización de la expresión “omitiere”. Sin embargo, es un delito
activo. Así como muchas veces se pueden confundir conductas imprudentes con omi-
sivas, por el mero hecho de “no haber hecho algo que correspondía”, también aquí
podemos ver un supuesto de delito activo en el que “no se hizo algo que debia”.
El núcleo de la conducta delictiva es la presentación de la declaración jurada sin ciertos
datos que hubieran correspondido. Pero eso es un delito activo, y no omisivo: presentar
la declaración incompleta, Claro que esa figura podría cometerse por omisión (impropia)
como cualquier otro delito. Por ejemplo: el funcionario omite evitar que su secretario
le presente la declaración jurada, sabiendo que le falta algún dato esencial que debería
expresar.
873
más restringido, a la administración de justicia. Se entiende por administración

de justicia la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, encomendada por
la Constitución Nacional.
Si bien existen otras figuras que también están vinculadas con la adminis-
tración de justicia,''* en estos capítulos que veremos a continuación, están las
figuras centrales que protegen este bien jurídico específico.
En otros códigos penales más modernos, existe la administración de justicia
como bien jurídico independiente a la administración pública. Por ejemplo, ello
ocurre en el Código Penal español actualmente vigente.''*
Entre los artículos 269 y 272 (Capítulo X Prevaricato), el Código Penal
prevé delitos que podrían ser cometidos por los funcionarios del Poder Judicial,
de los Ministerios Públicos o los abogados en las causas que se tramiten ante
el Poder Judicial.
1. PREVARICATO DEL JUEZ
Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco

mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare
resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las
partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o
resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la
pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e
inhabilitación absoluta perpetua.
1122 Por ejemplo, en el art, 245, la falsa denuncia.

1143 En el Código Penal español, el Título XX se llama Delitos contra la administración
de justicia y abarca desde el articulo 446 hasta el artículo 471 bis. Dentro de ese título,
se encuentran capitulos referidos a la prevaricación (Cap. 1), omisión de los deberes de
impedir delitos o de promover su persecución (Cap. IM), del encubrimiento (Cap. ID,
de la realización arbitraria del propio derecho (Cap. IV), de la acusación y denuncia
falsas y de la simulación de delitos (Cap. V), del falso testimonio (Cap. VI), de la
obstrucción a la justicia y deslealtad profesional (Cap. VII), del quebrantamiento de
condena (Cap. VII), y finalmente, de los delitos contra la administración de justicia
de la Corte Penal Internacional (Cap. IX).
874
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será

aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables
componedores.
A. [LA FIGURA BÁSICA
La conducta típica es dictar una resolución judicial contraria a la ley o

citando hechos o resoluciones falsas para fundarla.
Aclaremos previamente que una resolución judicial tiene dos operaciones:
en la primera se fijan los hechos o antecedentes fácticos relevantes (el juicio
fáctico), y en la segunda, se subsumen esos hechos en las normas aplicables
al caso (la subsunción jurídica), lo cual presupone una operación previa de
selección de una norma aplicable.
La prevaricación podría producirse en cualquiera de esos dos niveles. En
el juicio fáctico (prevaricato de hecho) cuando el juez indique como hechos
probados los hechos que son falsos,''** o valiéndose de resoluciones falsas como
antecedentes fácticos. !!*
En el nivel de la subsunción (prevaricato de derecho) habria prevaricato cuan-
do el juez aplique normas inexistentes, derogadas o manifiestamente inaplicables
al caso, Con respecto a esta última cuestión, es necesario aclarar que en muchos
casos la interpretación de una norma jurídica puede ser discutida. Por ello existen
distintas posiciones doctrinarias o jurisprudenciales para interpretar las normas
jurídicas. El delito de prevaricato se daría cuando el juez aplique una norma que
de ningún modo sería aceptable al caso, es decir, cuando no se vale de ninguno
de los criterios razonables para hacer la interpretación de esa norma jurídica.
Por este motivo no existe prevaricato toda vez que la resolución sea revo-
cada por instancias superiores.''* De ser así, habría prevaricato cada vez que
114 Porejemplo, el Juez de instrucción dicta auto de procesamiento con prisión preventiva,
basándose en los documentos aportados por el querellante, cuando de los documentos
aportados por ese sujeto procesal, no surge de ningún modo elementos que involucren
al imputado en el hecho investigado.
1145 Las resoluciones falsas son aquellas que se invocan como fundamento de la decisión,
y que deben considerarse especialmente importantes para resolver la cuestión. Por
ejemplo, afirmar que una excepción ha sido rechazada cuando en realidad todavía no
fue resuelta, o decir que es cosa juzgada cuando todavía no hay sentencia sobre ella.
(CREUS, ob, cit., p. 318).
1146
Menos aún puede considerarse como criterio para determinar la prevaricación, el hecho
de que la resolución en cuestión contradiga el criterio del tribunal superior del juez.
875
se revoque o anule una resolución judicial. Es necesario que la aplicación del

derecho que haya hecho el juez en el caso concreto sea “desconociendo los me-
dios y los métodos de la interpretación aceptables en un Estado de Derecho”,''"
apartándose de todas las opciones juridicamente defendibles.,
Entre las resoluciones objetos del delito, deben considerarse todo tipo de
resoluciones: no solamente las sentencias, sino también los autos interlocuto-
rios y decretos siempre que sean dictados por un juez y resuelvan sobre alguna
cuestión del proceso.
La expresión utilizada por la norma “ley expresa invocada por las partes”,
no significa que el juez está obligado siempre a fundar su resolución en la ley
que las partes de ese proceso hayan invocado. El juez puede elegir o tomar una
ley distinta a la invocada por las partes,
Es un delito doloso, y por ello es necesario que el juez sepa que está dic-
tando una resolución contraria a la ley, o con fundamentos falsos para afirmar
los hechos base de la resolución. No existe la figura de prevaricato culposo
como sí tienen otras legislaciones.
!'*
Autor sólo puede ser un juez del Poder Judicial (nacional o provincial) o
un profesional que actúe como conjuez. No están incluidos los jueces de falta
administrativos.
B. AGRAVANTE Y APLICACIÓN A OTROS SUJETOS

La figura se agrava si el prevaricato es en causa penal y el resultado es la
condena del imputado. El motivo de la agravante es el resultado más grave:
una sentencia que condena a una persona.
También se aplica la figura —según lo dispone la última parte del artículo- a
los árbitros y amigables componedores.''*
1147
Resolución del Tribunal Supremo español, del 07/02/97, citada por Guillermo BEN-
LLOCH PETIT, en Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, (Silva Sánchez
director), Ed. Atelier, Barcelona, 2006, p. 333.
1148. El art. 447 del Código Penal español establece: “El Juez o Magistrado que por impru-
dencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente
injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público
por tiempo de dos a seis años”.
1122 Gran parte de la doctrina entiende que en este caso sólo se podría cometer el prevaricato
de hecho, no el de derecho, ya que al fallar no tienen que sujetarse al derecho, sino a
876
No es posible aplicarla a los sujetos que actúen como jurados en causas

penales, en los sistemas procesales que lo tienen incorporado en distintas
provincias de nuestro país. Por el principio de legalidad, sería una extensión
analógica, y por ello estaría prohibido.
En todos los casos el delito se consuma con el dictado de la resolución,
sin que sea necesario verificar un daño o, incluso, aunque esa resolución sea
susceptible de recurso.
2. PRISIÓN PREVENTIVA ILEGAL
Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos

treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el
juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud
del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva
que, computada en la forma establecida en el artículo 24,
hubiera agotado la pena máxima que podría corresponder
al procesado por el delito imputado.
En este artículo se prevén dos conductas delictivas: la primera es decretar

la prisión preventiva cuando no procede, y la segunda es prolongar la prisión
preventiva que en principio sí procedía, pero ya no por el transcurso del tiempo.
La prisión preventiva es una medida cautelar dictada en un proceso penal,
a fines de evitar los llamados peligros procesales: que el imputado se fugue o
que entorpezca la investigación alterando pruebas. !'*
su leal entendery saber. (DONNA, ob, cit., p. 421),

1150
Se ha modificado la idea de la prisión preventiva a lo largo del tiempo, en el ámbito
del derecho procesal penal. Actualmente se considera que —tratándose de una contra-
dicción con los principios constitucionales de inocencia y de libertad ambulatoria— hay
que justificar en cada caso particular el motivo determinante del dictado de la prisión
preventiva. Hay que expresar y argumentar porqué una persona debe estar privada de
su libertad si todavía no ha sido juzgado, y obviamente, no tiene condena. Esos motivos
sólo se justifican desde la óptica de los peligros procesales: el riesgo de que se fugue y
no pueda ser sometido al juicio; y el riesgo de que entorpezca los elementos probatorios
a producirse en el proceso penal,
877
A. DECRETAR LA PRISIÓN PREVENTIVA
La primera modalidad delictiva es decretar la prisión preventiva en casos de

delitos por los cuales no proceda. Decretar significa ordenaro mandar por medio
de una resolución. Por ello el delito se consumaría en este caso con el dictado
de la resolución, sin que sea necesario que se ejecute esa prisión preventiva.
Esta forma de construir el delito refleja la concepción de la prisión pre-
ventiva en la época del dictado del Código Penal: la aceptación de que existen
delitos excarcelables y delitos inexcarcelables.''*' Aunque en la actualidad ya
no se pueda admitir esa distinción, todavía que da un margen de interpretación
razonable de esta figura: no procede el dictado de la prisión preventiva en aque-
llos casos en los que el delito directamente no tenga prevista pena de prisión
(por ejemplo: el delito de injurias).'!*?
B. PROLONGAR LA PRISIÓN PREVENTIVA
En la segunda modalidad se trata de la prolongación ilegal de la prisión

preventiva.
En este caso, se presupone el dictado (en legal forma) de la prisión pre-
ventiva en un primer momento. Luego, esa prisión preventiva se transforma
en ilegal a partir del momento en que se cumple el plazo máximo de la pena
prevista para el delito que se imputa en el caso,
De todas maneras, la prisión preventiva es el mayor problema actualmente del sistema

penal. La mayoría de las personas privadas de libertad en nuestro país, son personas no
condenadas, sino que simplemente están en prisión preventiva, El abuso que se hace
de este instituto las convierte en un adelanto de pena, y como tales, de penas ilícitas,
considerando que, además, la situación carcelaria deja mucho que desear.
Son incontables los reclamos y llamados de atención de organismos de derechos hu-
manos en relación al abuso que se hace diariamente de la prisión preventiva.
115! Actualmente no se puede decir que existen delitos excarcelables y otros inexcarcelables.
Ningún delito es inexcarcelable, aunque prevea pena muy grave. Esto se debe a que se
ha aclarado que lo determinante en materia de prisión preventiva y excarcelación no es
el monto de la pena previsto para el delito que se impute, sino los elementos objetivos
en el caso que demuestren el mayor o menor peligro procesal,
1152
Según los autores tradicionales, como CREUS (ob. cit., p. 321), es necesario ver en
cada Código Procesal Penal cuáles serían los requisitos que se establecen en la ley
procesal como presupuestos de procedencia de la prisión preventiva.
De acuerdo a la interpretación de la jurisprudencia (especialmente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación) es dificil hacer esa misma interpretación.
878
En este caso, se podría dar un rechazo al pedido de libertad efectuado por

el imputado o su defensor, o también podría darse por la falta de resolución
decretando la soltura del imputado. ''* Éstos serían los momentos consumativos
en la segunda modalidad.
Existe una discusión en doctrina en relación a si se trata de un delito doloso
o culposo.
Un sector de la doctrina penal considera que el delito previsto en el art.
270 (en sus distintas modalidades) es una figura culposa. Argumentan para ello,
que el monto de la pena es menor al que prevé el art. 269 para cualquier caso
de prevaricato. Considerando que aqui se trata de una causa penal, y además
de la privación de libertad del imputado, sostienen que no sería razonable que
el art. 270 estuviese tratando un delito doloso. Por ello, concluyen en que basta
con la culpa del juez para aplicar esta figura.
Otro sector de la doctrina considera que es un delito doloso. El argumento
que se invoca en este caso es que en nuestro Código Penal se sigue el sistema
de numerus clausus en materia de delitos culposos, y en este caso el art. 270 no
aclara que sería una figura culposa, ya que no se utiliza la fórmula caracteristica
de la culpa.''**
Considero que esta segunda es la posición correcta por respeto al principio
de legalidad."
Por ello, el autor debe saber que está dictando una prisión preventiva que
no corresponde, o que está prolongando una que ya no corresponde mantener.
Autor de estos delitos sólo podría ser un juez con competencia penal.
1153 Para disponer la libertad del imputado en un caso como éste, no es necesario que exista
un pedido expreso de libertad. El juez debería disponerlo de oficio.
115 La fórmula clásica de la culpa refiere al que “por imprudencia, negligencia, impericia,
(...) etc.”.
1155 Además, sería contradictorio que estuviese prevista la forma culposa de la figura y no
la forma dolosa (al menos no específicamente para el supuesto de prisión preventiva,
sino sólo para la modalidad genérica del prevaricato en el art. 269).
879
3, PREVARICATO DEL ABOGADO
Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a

pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a seis
años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea
o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare
deliberadamente la causa que le estuviere confiada.
Se protege también aquí la correcta administración de justicia, ya que los

abogados son operadores fundamentales del sistema judicial.''**
A. DISCUSIÓN SOBRE LA UNIDAD O DUALIDAD DE DELITO
Se discute en la doctrina penal argentina si se trata de una sola conducta,

o de dos conductas diferentes.
Para un sector de la doctrina,''*” se trataría de una sola: perjudicar delibe-
radamente la causa que le estuviere confiada al abogado, mediante la defensa
o representación de partes contrarias, o de cualquier otro modo.
Para otro sector,''% se trataría de dos modalidades distintas de cometer el
delito, con requisitos diferentes según el caso. La primera modalidad sería la
mera representación o defensa de partes contrarias en el juicio, y la segunda
1156
Ya no se puede decir actualmente que los abogados son “auxiliares de la justicia”,
como si fueran dependientes o empleados de los jueces. Los abogados representan y
defienden los intereses de las partes en el proceso, y como tales son operadores del sis-
tema judicial. Como tales, merecen el mismo trato y respeto que los jueces, o cualquier
magistrado, y se deben a sus representados, no a los integrantes del Poder Judicial.
1157
Entre éstos, CREUS (ob. cit., p. 323), BUOMPADRE (Codigo Penal y normas com-
plementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, (Baigún-ZafTaroni, Directores), T.
10, p. 930).
1158
Entre éstos, MORENO (£l Código Penaly sus antecedentes, Y. 6, Ed. Tomassi Editor,
Bs. Ás., 1923, p. 287), SOLER (Derecho Penal argentino, T. V, p. 282). Sin embargo,
Soler, pese a hacer esta distinción entre dos conductas diferentes, termina exigiendo
para los dos casos el perjuicio material como elemento objetivo del tipo, con lo cual
la diferenciación se diluye y no parece tener sentido.
880
sería el perjuicio deliberado de la causa por cualquier otro modo. La diferencia

sería que en la primera modalidad no se exige un resultado (perjuicio), mientras
que en la segunda sí se exige que se haya provocado un perjuicio.
Considero que, si en los dos casos se va a requerir un perjuicio de la causa
confiada, no tendría sentido hacer la distinción. De modo que sea mediante la
representación dual o de cualquier otro modo, lo central en la figura sería la
producción deliberada del perjuicio en la causa confiada.
B. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
El perjuicio que exige el tipo como requisito sería la pérdida de cualquier

posibilidad procesal que implique un menoscabo del interés de la parte o partes.
Es necesario que esa pérdida de la posibilidad se deba a la actuación del sujeto
activo en la causa, sea por la representación de las partes contrapuestas o por
cualquier otro motivo.
Se entiende que existe representación de partes contrarias en el mismo juicio
cuando un mismo abogado representa a partes que tienen en el mismo juicio!!*
intereses contrapuestos o antagónicos. Por ejemplo: un mismo abogado defiende
en causa penal al imputado A, quien en su declaración indagatoria indica a B
como autor del hecho. El mismo abogado es el representante de B, quien, a su
vez, indica a A como autor del hecho y niega ser el autor.
Esa duplicidad de representación de intereses puede ser simultánea o su-
cesiva. Es simultánea cuando representa a los dos en el mismo momento. Es
sucesiva cuando representa a uno primero, y luego al otro. Sin embargo, podría
ocurrir que el abogado represente a uno primero y después al otro, pero cuando
ya no existen los intereses contrapuestos.!!'*% En este caso, no habría delito.
El consentimiento que puedan dar las partes que saben que son representa-
das por el mismo abogado, es irrelevante,''* ya que el bien jurídico protegido es
1152 El juicio podría ser penal, o de cualquier otra materia,

116% Por ejemplo, el abogado defendia a A y ahora defiende a B. En un principio, ellos se
acusaban mutuamente, sin embargo, cuando asume la defensa de B, A ya fue sobreseido
(pronunciamiento firme) por falta de pruebas suficientes.
116! BUOMPADRE (ob. cit., p. 932) sostiene que las partes representadas en forma infiel
podrían renunciar voluntariamente y la conducta del abogado sería atípica en ese caso,
Considero que esto no es correcto, ya que no son ellos los titulares del bien jurídico.
Podrían presentarse casos de personas engañadas por un abogado para beneficiar al
que le pague más, y eso es lo que la norma penal debe evitar,
881
el correcto sistema de administración de justicia, y las partes no serían titulares

de ese bien jurídico.
Cuando el artículo se refiere a otros modos de perjudicar, deberíamos incluir
allí supuestos como no contestar traslados, no presentar pruebas que habrian
beneficiado a su defendido, no presentar escritos o defensas que lo hubieran
beneficiado de algún modo en el proceso.
En el tipo subjetivo será necesario que el autor tenga dolo y, además, que
perjudique deliberadamente la causa, Por ello, el autor debe saber que existen
intereses contrapuestos entre los dos sujetos que representa, y, además, debe
tener intención de provocar un perjuicio a una de las partes o a la parte que
representa.
El delito se consumará cuando se produzca ese perjuicio.
Pueden ser autores los abogados o mandatarios''* judiciales.
4, PREVARICATO DE OTROS FUNCIONARIOS
La disposición del artículo anterior será aplicable a los

fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir
su dictamen ante las autoridades.
El artículo se refiere a la conducta prevista en el artículo anterior (perjudicar

deliberadamente la causa confiada).
Los autores son los fiscales, asesores de menores y demás funcionarios
que deban dictaminar, por ejemplo: defensores públicos.
De ser correcta la interpretación que hace el citado autor de esta figura, el delito sólo se
daria cuando las partes desconocen que el mismo abogado representa también al otro.
1162 Son mandatarios las personas que representan en juicio a las partes de acuerdo a las
exigencias procesales.
882
CAPÍTULO XI: DENEGACIÓN Y RETARDO DE

JUSTICIA
En los artículos 273 y 274 encontramos delitos que se refieren a conductas

que atentan contra la correcta administración de justicia y son consideradas for-
mas de prevaricato. Veremos en el art. 273 la denegación y retardo malicioso de
justicia, y en el art. 274 la falta de promoción o persecución de causas penales.
1. DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro

años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare
maliciosamente la administración de justicia después de
requerido por las partes y de vencidos los términos legales.
Los jueces tienen la obligación de resolver las causas a su cargo, y como

consecuencia de tal obligación, el Código Penal prevé una sanción en los casos
de incumplimiento si además se cumplen con ciertos requisitos considerados
parte de las figuras penales que vemos.
La ley civil establece que: “El juez debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”
(art. 39 del Código civil y comercial de la Nación).''* En el ámbito penal, el
juez que no encuentre una ley que sancione la conducta bajo análisis, deberá
sobreseer al imputado por el principio de legalidad.
1 Asuvez, el art, 2? del Código Civil y Comercial de la Nación establece: “Interpretación.

La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre Derechos Humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”,
883
A. DENEGACIÓN DE JUSTICIA
La conducta típica en la primera parte del artículo es negarse a juzgar,
bajo el pretexto de que las leyes son oscuras, insuficientes o guardan silencio
sobre el tema a resolver.
Esta forma delictiva, ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria de
nuestro país, como un delito activo:''* el acto de negarse a resolver debería
ser expreso. Mientras que el supuesto de negativa implícita sería el caso del
segundo párrafo: el retardo de justicia.
Es por ello que se habla de una conducta activa para la configuración de
la modalidad denegación, y no se aceptan como típicos de esta modalidad los
casos de incumplimiento del deber de juzgar.
Se requiere la negativa de parte del juez en una resolución que la exprese
o presuponga, invocando la insuficiencia, oscuridad o silencio de la ley.''* La
negativa debe ser a juzgar, a decidir sobre una cuestión planteada en el proceso
judicial. Por ello, no comete el delito el juez que se niega a intervenir en una
causa,'' sino el juez que se niega a juzgar en la causa en la que interviene.!'”
Se consuma el delito con la negativa expresa o implícita que surge de una
resolución del juez, sin que se produzca algún daño para las partes.
Autor es el juez o conjuez que intervenga en una causa judicial.
Se trata de un delito doloso, y por ello el juez debe saber que se está ne-
gando a juzgar en una causa en la que debe hacerlo, por la invocación de los
motivos expresados en la ley.
B. RETARDO MALICIOSO DE JUSTICIA
En la segunda parte del artículo 273 se trata el delito de retardo de justicia,

cuya conducta típica es retardar la administración de justicia.
Es un delito de omisión (simple) y como tal, requerirá los elementos de
este tipo de figuras.
1164 En palabras de Creus: “estamos (...) ante un acto positivo que implica una omisión”
(ob. cit., p. 327).
1165
Visto de este modo, es, como dicen Molinario-A guirre Obarrio, una disposición inocua
(ob. cit., p. 411).
1166
Por ejemplo: el juez que considera que no debe intervenir por cuestiones de compe-
tencia o jurisdicción, o porque cree que debe inhibirse por motivos de enemistad.
1167 CREUS, ob. cit., p. 328.
884
La situación típica está descripta en el texto legal: el juez a cargo de un

proceso que ha sido requerido por las partes, habiendo vencido los términos
legales. El vencimiento de los términos y el requerimiento de partes, serían
requisitos necesarios para que se configure la situación típica. En los códigos
procesales, generalmente se establece que la parte interesada en el dictado del
acto procesal, debe urgir mediante un pedido de pronto despacho. Una vez ven-
cido el término para realizar el acto luego de ese pronto despacho, corresponde
la queja por retardo de justicia ante el tribunal superior, que fijará un término
al juez para cumplir con el acto. De no cumplirse en ese término, ya estaría
configurado el delito, si es que se dan los demás requisitos.
La no realización de la acción mandada implica que el juez no resuelve o
no dispone en el proceso lo necesario para resolverlo o continuar con su marcha.
Hace cualquier otra cosa, incluso dictar resoluciones para dilatar la causa, o que
son totalmente inútiles, pero lo determinante en este punto es que no realice la
acción mandada, que sería avanzar con la tramitación de la causa.
Por último, la posibilidad material de realizar la acción debida implica que
ese juez que ha sido requerido, tenga la posibilidad de hacerlo.'**
En la tipicidad subjetiva, se trata de un delito doloso, y por ello, el juez debe
saber que está incumpliendo la resolución del proceso y que ha sido intimado.
Además, el texto legal requiere malicia de parte de ese juez, motivo por el cual
la doctrina entiende que sólo se puede configurar con dolo directo.
1165. No la tendría si estuviera de licencia por enfermedad, o se ha incendiado el juzgado y

hay que reconstruir todos los expedientes, o por una situación excepcional, no pueden
realizarse ciertos actos (ejemplo: por el aislamiento social decretado en el marco de la
pandemia, no se puede hacer un reconocimiento en rueda de personas).
La excusa del “exceso de trabajo” es relativa. Los juzgados y tribunales se supone que
siempre tendrán causas pendientes para resolver. Pero no puede invocarse siempre el
mismo pretexto para omitir la resolución de las causas. Dependerá de cada caso particular,
del tiempo que haya tenido, de la organización del juez dentro de su juzgado, etc.
Pero no puede admitirse como regla general que el juez o tribunal demora la resolución
de la causa porque tiene muchas otras en trámite,
Además, aunque tuviera muchas causas a resolver, técnicamente la posibilidad material
de realizar la acción, la tiene: resuelve el caso pedido por la parte, aunque deje de
atender otras causas. La situación es similar al caso del bombero que tiene que salvar
a dos personas, pero tiene tiempo para salvar sólo una de ellas. En ese caso, el sujeto
tiene la posibilidad material, lo discutible seria si su conducta se puede considerar
antijurídica o estaría amparada por un estado de necesidad justificante por colisión de
deberes. (Ver MOLINA, G., Delitos de omisión impropia, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.
As., 2014, p. 50).
885
Autor del delito sólo puede ser el juez,''** no el secretario del juzgado o
algún otro funcionario judicial, aunque éstos puedan ser considerados partícipes
eventualmente.
2. OMISIÓN DE PROMOVER LA REPRESIÓN
El funcionario público que, faltando a la obligación de su

cargo, dejare de promover la persecución y represión de los
delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de
seis meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión
provino de un inconveniente insuperable.
Se trata de un delito previsto ya en el Código Penal de 1921, al igual que

los anteriores.
Es un delito de omisión simple que puede confundirse con una modalidad
de encubrimiento (art. 277.d), y que, además, demuestra una incoherencia en
la pena, ya que es considerablemente menor a la prevista en aquel artículo.!'”%
Tratándose de un delito de omisión simple, los requisitos a analizar son
los de toda omisión propia.
En primer lugar, la situación típica es la existencia de un funcionario públi-
co que está obligado a promover la persecución de los delitos.!!” Por este motivo
sólo podría ser autor del delito un funcionario público que tenga obligación de
persecución penal: el juez de instrucción, el fiscal penal o de investigaciones,
etc., según lo establezca cada código procesal penal.
11é2 En el Código Penal español también pueden ser autores los secretarios u otros ma-
gistrados. El texto del art. 448 dice: “El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin
alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencia de la Ley, será
castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público”.
117% Como ocurre con otros artículos del código, en este caso se utiliza como fuente una
legislación para un delito, y otra legislación para el otro.
La confusión de estos dos delitos se acentúa en la redacción actual del Código Penal.
En el Código Penal original la distinción entre el art, 274 y el art. 277 inc. 6 podía ser
más fácil.
Destaca Soler la “incorrecta y fea expresión represión de los delincuentes” (SOLER,
ob. cit., p. 289).
886
La no realización de la acción mandada implica que el funcionario no

realiza la mejor acción para cumplir con su obligación de perseguir la investi-
gación penal. El delito se consuma cuando se cumple el plazo que haya tenido
ese funcionario para realizar el acto debido que no cumplió.
Es necesario que el funcionario haya tenido, además, la posibilidad material
de realizar la acción debida. Siendo un requisito de todo delito de omisión, no
era necesario que el texto legal lo mencione expresamente. La referencia “a
menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable”,
no era necesaria, ya que se entiende que en todo delito de omisión debe existir
esa posibilidad material de realizar la acción. Por lo demás, es muy cuestionable
la imposición de la carga probatoria al imputado de un elemento fundamental
de la tipicidad objetiva.'!”? Por ello, y a fin de salvar la constitucionalidad de la
norma, es el órgano encargado de la acusación en un proceso penal quien tiene
la obligación de probar que el sujeto que omitió promover la persecución de
los delitos, tenía la posibilidad material de realizar esa conducta debida, y no
existían “inconvenientes insuperables”. Exigirle al imputado que pruebe que
existía un motivo excluyente de la posibilidad material de realizar la acción
sería afectar los principios constitucionales de inocencia e in dubio pro reo.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que no está cumpliendo
con su obligación de persecución penal.
CAPÍTULO XII: FALSO TESTIMONIO
Entre los artículos 275 a 276 bis, el Código Penal prevé los delitos de falso
testimonio en distintas modalidades. Se trata de un delito que fue reconocido
históricamente en los distintos sistemas penales, aunque con dos modalidades.
En una primera, lo determinante es la violación del juramento, por eso se
pena el perjurio.!'”* En la segunda modalidad, lo más importante es la distorsión
1172 “Otro aspecto poco afortunado de la disposición es el apartado final: a menos que pruebe,
etc. En el fondo, se trataba sencillamente del límite condicionante de la imputabilidad
de toda omisión: ultra posse nemo obligatur. No debió haberse enunciado, y mucho
menos bajo la forma de inversión de prueba” (SOLER, ob. cit., p. 290).
1173
Es el sistema anglosajón y germánico (SOLER, ob. cit., p. 293).
887
de lo narrado, aquí se pena el falso testimonio. Éste es el sistema de nuestro

Código Penal, que prevé la figura entre los delitos contra la administración
pública y no entre las falsedades, ya que lo que se protege es la correcta admi-
nistración de justicia.
Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el

testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare
o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición,
informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad
competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en
perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de
reclusión o prisión.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación
absoluta por doble tiempo del de la condena.
1. LA FIGURA BÁSICA DE FALSO TESTIMONIO
La figura básica está contenida en el primer párrafo del artículo,

La conducta típica es afirmar una falsedad o negar o callar la verdad, en
todo o en parte.
Afirmar una falsedad es expresar como verdadero lo que no es.!!”* Para
afirmar es necesario que el sujeto lo presente como algo seguro, no basta con
presentarlo como mera posibilidad. No es necesario que la falsedad sea total,
bastaría con que en la declaración haya algo de falso que modifique el sentido
de lo verdadero.
Niega la verdad quien afirma que no es verdadero un hecho que sabe que
sí lo es.''”* En este caso no se trata de negar que se sabe,''”* sino de negar lo
que se sabe.
111% Porejemplo: decir que Juan estaba en el lugar del hecho, cuando en realidad no estuvo.
1155 Por ejemplo: se le pregunta al testigo si Juan estaba en el lugar del hecho, y el testigo
responde que no, cuando en realidad sí estaba.
1156 Negar que se sabe sería si el testigo dice que no sabe si Juan estaba en el lugar, cuando
si sabe (si estaba o no). En este ejemplo, se estaría callando la verdad.
888
Calla la verdad quien omite lo que sabe o niega que lo sabe. Ésta es la
llamada reticencia.
Con respecto a esta modalidad, debemos diferenciarla del delito de des-
obediencia previsto en el art, 243, ya que en esa figura también se admite como
modalidad la abstención parcial. El criterio de distinción debe partir del bien
jurídico protegido: en el caso del art. 243 se trata de un acto de desobediencia
a la autoridad, en cambio en el falso testimonio por reticencia (art. 275) es una
forma de engañar al juez, y eso puede incidir en la resolución que éste tome
en la causa que trata. En el primer caso, el juez no puede sacar conclusiones ni
hacer una construcción de los hechos del caso. En el segundo caso, el engaño
puede inducir al juez a negar la existencia de algo realmente ocurrido.''”
En el primer caso se ve más afectada la autoridad del juez como funcionario
de la administración pública (o administración de justicia), y en el segundo caso
se afecta la correcta administración de justicia en la medida en que hay peligro
concreto de tomar una decisión incorrecta como consecuencia de esa reticencia
que puede hacer inducir a error.
A. LOS REQUISITOS FORMALES DE LA DECLARACIÓN
El falso testimonio sólo puede cometerse cuando se cumplan ciertos re-

quisitos formales de una declaración. En primer lugar, el acto debe realizarse
ante autoridad competente. Se entiende por tal, al funcionario público, que,
1177 Señala al respecto Soler: “No debe confundirse el falso testimonio por reticencia con
el delito de desobediencia reprimido por el art, 243, (...) Sólo corresponde destacar en
esta oportunidad que el falso testimonio por reticencia se diferencia del incumplimiento
del deber de declarar porque la negativa a declarar no puede engañar al juez acerca
del contenido de la declaración, mientras que la reticencia es una forma de engaño.
En un caso, el testigo dice: me niego a contestar ni sí ni no. En el otro, dice: no sé, y
en realidad sabe, Sobre lo primero, el juez nada puede construir, sobre lo segundo sí,
porque la circunstancia de que determinado sujeto no sepa algo, tomando por veraz
el no saber, puede inducir al juez a negar la existencia de algo realmente ocurrido”
(SOLER, ob. cit., p. 307).
También Molinario-Aguirre Obarrio indican que: “Si un testigo, ante las preguntas de
la autoridad, se niega a declarar o simplemente permanece callado, nada falsea. En
cambio, deja de cumplir una obligación. Comete el delito previsto en el artículo 243,
Es una persona que niega una colaboración que debe prestar, pero a nadie engaña. En
cambio, calla la verdad quien declara y omite narrar alguna circunstancia de interés
que percibió y recuerda. Es corriente encuadrar este caso a quien dice no recordar o
no saber, siendo que lo sabe y recuerda. Pero así se niega una verdad, no se calla”
(MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 421).
889
de acuerdo a la legislación, está facultado para recibir declaraciones o pedir

informes, interpretaciones o traducciones para resolver un conflicto jurídico.
Sería autoridad competente el juez, pero también las autoridades que reciban
el testimonio en el marco de un juicio político, sumario administrativo o comi-
siones investigadoras de las Cámaras legislativas, por ejemplo.
Es necesario también la validez formal del acto. Esto significa que, si el
acto procesal es nulo, no se podría considerar que existió falso testimonio.''”
Entre estas formalidades se exigen la presencia y firma de las partes, la toma
de juramento previo, etc.
B. HECHOS SOBRE LOS QUE PUEDE RECAER LA FALSEDAD
La falsedad del delito de falso testimonio no podría recaer sobre cualquier

dato o circunstancia. Por ejemplo: la testigo que quiere aparentar menos edad de
la que tiene, y por ello afirma tener menos años, no comete el delito. Tampoco
sería delictiva la falsedad sobre el tipo de ropa que tenía la víctima o autor del
hecho, que sea irrelevante para definir la existencia y tipo de delito que se juzga.
Es necesario que se trate de hechos o circunstancias que puedan alterar la
comprensión de quien los considere para la decisión jurisdiccional, de modo
que influyan alterando la verdad de lo acontecido y sea determinante en la
afirmación de la existencia y tipo de hecho que se investiga.
C. LA CONSUMACIÓN DEL DELITO Y AUTORÍA
El delito se consuma cuando ya no hay posibilidades de rectificar o aclarar

el acto procesal llevado a cabo. En las audiencias orales, se cometería en el
mismo momento en que se afirma la falsedad o calla la verdad. Pero en los tes-
timonios que se documentan por escrito (por ejemplo: una declaración durante
la instrucción en causa penal) después de expresar la versión de los hechos, se
debe leer el acta en voz alta y otorgarse al testigo la posibilidad de agregar o
corregir algo a lo dicho. En estos supuestos se consuma cuando se firma el acta
como forma de cerrar el acto procesal.
Autores del delito sólo pueden ser los que señala la ley: testigos, peritos,
intérpretes y traductores.
115% Por ejemplo: si la declaración falsa fue realizada ante el empleado del juzgado, pero
sin la presencia del juez y secretario, como establecen los códigos procesales bajo pena
de nulidad. En este caso, al ser nulo el acto procesal no se podría imputar el delito de
falso testimonio, aunque lo declarado por el sujeto sea falso.
890
D. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, y por ello el autor debe conocer la falsedad de su

declaración.
Entonces, no basta con que se diga algo que no coincide con la realidad,
sino que es necesario que el autor sepa que lo que dice es falso. No hay delito
si el autor cree que ha ocurrido de esa forma, cuando en realidad ocurrió de
otra. Por ejemplo: afirma (de manera errónea) haber visto como Juan apuñaló
a Carlos, cuando en realidad el autor fue Ernesto (hermano gemelo de Juan).
En este caso, el parecido fisico entre los hermanos determina que el autor no
tenga conocimiento del dato falso que está afirmando.
Lo que determina el delito entonces, es la relación entre el conocimiento
del sujeto y lo que declara, y no entre la realidad y lo que declara.
2. EL FALSO TESTIMONIO AGRAVADO EN CAUSA

CRIMINAL
En el segundo párrafo del artículo 275, el código agrava la pena si el falso

testimonio suma, además, dos requisitos: 1) si se cometiere en causa criminal
y 2) en perjuicio del imputado. El motivo de la agravante en este caso es el
perjuicio (grave) que podría causar ese testimonio falso.
En relación al concepto de causa criminal no hay acuerdo total en la doc-
trina. La mayoría de los autores sostienen que se trataría de cualquier causa
de carácter penal, Otro sector (minoritario)!!”? considera que, por respeto al
principio de legalidad, debe entenderse por causa criminal sólo los casos de
delitos más graves que se tramitan ante las cámaras criminales, y no los delitos
que se juzgan en los juzgados correccionales.
De cualquier modo, están excluidas las causas por contravenciones o faltas,
está claro que debe tratarse de delitos.
Tampoco se configura la agravante si el falso testimonio puede favorecer
al imputado y no perjudicarlo.
11M MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 424. Sin embargo, aclaraba Molinario
que el falso testimonio en causa correccional sólo daría lugar a la figura básica,
891
Con la intención de preservar también en esos casos la correcta adminis-

tración de justicia, la ley!'* incorpora este delito en el art. 276 bis.
Es un delito doloso, y ello implica que el autor debe saber que está propor-
cionando información falsa o datos inexactos. Como se exige también la malicia
en el acto, debería entenderse que sólo se podría cometer con dolo directo.
CAPÍTULO XIII: ENCUBRIMIENTO
Entre los artículos 277 y 279, el Código Penal trata distintas modalidades
de encubrimiento.
Si bien el delito de encubrimiento (en todas las modalidades) está estrecha-
mente vinculado con otro delito cometido anteriormente, es considerado una
excepción a las reglas de la participación criminal, de modo que no se trata de
una participación en ese delito anterior, sino que es un delito independiente.
La diferencia entre el encubrimiento y la participación criminal en delito
previo es que, en los casos de encubrimiento, el autor realiza una conducta para
beneficiar a los autores o partícipes del delito anterior, pero sin haber prometido
esa contribución,!'* de modo que aquellos no contaban de antemano con su
colaboración. Esta desconexión causal con el delito anteriormente cometido
es lo que otorga al encubrimiento una independencia de las distintas formas de
participación criminal analizadas en la parte general del Código Penal.
Ya el Código Penal de 1921 regulaba al encubrimiento como delito inde-
pendiente del principal que se pretende ocultar y fue ubicado entre los delitos
contra la administración pública (más precisamente contra la administración de
justicia, por su ubicación entre figuras similares en este sentido).
Se protege entonces la administración de justicia que se vería afectada
cada vez que se oculta a las autoridades la comisión de un delito o el producto
de ese delito, dificultándose su investigación.
1180. La ley que introdujo este delito es la N? 27304 (año 2016).

118! En caso de haber existido una promesa previa de contribuir con ellos con posterioridad a
la comisión del ilícito, se podría tratar de una complicidad (art. 46 C.P.: “los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con
la pena”),
893
3, FALSO TESTIMONIO POR SOBORNO
La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración

fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa
igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso.
En este caso se agrava la conducta por el motivo que lleva al falso testi-
monio.
La declaración debe ser prestada mediante cohecho, es decir, que haya
sido determinada por la recepción de dinero o cualquier otra dádiva o por la
aceptación de su promesa directa o indirecta hecha por un tercero a la persona,
para que ésta declare falsamente. Por ello, debe haber una relación directa entre
la declaración falsa y el cohecho.
El sobornante sólo será sancionado si se comete el falso testimonio, con
la pena correspondiente a del simple testigo falso. De no cometerse el falso
testimonio, el sobornante queda impune.
4. APORTACIÓN DE DATOS FALSOS
Será reprimido con prisión de cuatro a diez años y con

la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al
beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente
información falsa o datos inexactos.
Como consecuencia del agregado a la parte general del artículo 41 ter, que
permite la posibilidad del arrepentido o delator, se agregó también este artículo
entre los delitos de falso testimonio.
La conducta típica es proporcionar información falsa o datos inexactos.
Según lo establecido en el art. 41 ter, cuando un imputado por los delitos
allí mencionados realice aportes de datos o información que puedan servir para
el esclarecimiento de los hechos investigados, se le podría disminuir la pena
en su caso,
892
Para todas las figuras de encubrimiento que veremos, se deben verificar

dos requisitos fundamentales: 1) es necesario que exista un delito previamente
cometido (requisito positivo), y 2) es necesario que el autor del encubrimiento
no haya participado en ese hecho previo (requisito negativo).
De manera que el encubridor no es autor, coautor, partícipe ni cómplice en
el hecho previo. El encubridor comete su delito contra la administración pública.
En relación al delito previo, puede ser doloso o culposo, lo importante es
que se trate de algún delito previsto en el sistema penal argentino, o incluso
en el extranjero (art. 279 inc. 4 C.P.). No están comprendidas las faltas o con-
travenciones.
1. ENCUBRIMIENTO
1. Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años
el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el
que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la
autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros,
pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o
partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos
provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no
individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido,
cuando estuviere obligado a promover la persecución penal
de un delito de esa índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el
producto o provecho del delito.
2. En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será
de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias,
el autor podía sospechar que provenían de un delito.
3. La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y
máximo, cuando:
894
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave,

siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3)
años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de
hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo
operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de
sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá
tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar
la pena.
4, Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren
obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no
excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese
especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos
del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
A. SUPUESTOS DEL INCISO 1 DEL ART. 277

El inciso 1 a) prevé el llamado encubrimiento por favorecimiento personal.
Las conductas típicas en este caso consisten en ayudar''* a alguien a eludir
las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
En el inciso 1 b) se prevé el llamado encubrimiento por favorecimiento real.
En este caso, la acción del autor del delito recae no sobre la persona a quien
ayuda (como en el supuesto anterior) sino sobre las cosas: hace desaparecer,
altera u oculta los rastros, pruebas o elementos del delito. También se incluye
la ayuda al autor para realizar estos actos de ocultamiento sobre las cosas,
En el inciso 1 c) está previsto el encubrimiento por receptación dolosa.
1182. Por ayuda se entiende toda conducta que facilite o haga posible que el favorecido pueda
eludir las investigaciones o sustraerse a la investigación de la autoridad, siempre que
se trate de una actividad material. Por ello no quedan incluidos los consejos.
895
En este caso se adquiere, recibe u oculta las cosas que provienen de un

delito. La adquisición implica la obtención del objeto a título oneroso o gratuito
con voluntad de ejercer cualquier otro derecho real sobre él. Recibe quien toma
o acepta la cosa sin transmitirse la propiedad de ella''* (ejemplo: depósito,
préstamo). Oculta el que guarda, disimula o esconde la cosa, sacándola de la
posibilidad de que sea descubierta por la autoridad.
En el inciso 1 d) está prevista la omisión de denunciar.
No toda persona que tiene conocimiento de un delito está obligado a de-
nunciar. Se trata de la omisión de denunciar de determinadas personas que están
especialmente obligadas a realizar la denuncia de un delito. En general, se trata
de funcionarios públicos que conocen el delito en el ejercicio de sus funciones,'!*
pero también puede tratarse de sujetos particulares que están especialmente
obligados a denunciar ciertos hechos por alguna normativa especifica.!!**
En el inciso 1 e) se prevé el aseguramiento o ayuda a asegurar el producto
o provecho del delito.
Se entiende por producto del delito a lo obtenido por la acción ilícita, por
ejemplo: el celular robado. El provecho es lo que se ha obtenido con ese pro-
ducto, por ejemplo: el dinero obtenido por vender el teléfono robado.
B. SUPUESTOS DEL INCISO 2 DEL ART. 277

En el inciso 2 del art. 277 se prevé el encubrimiento por receptación ate-
nuado. En este caso, se disminuye la pena (en relación a la prevista en el artículo
112: DESPOUY SANTORO, Pedro, El delito de encubrimiento, Ed. Astrea, Bs. As., 2018,
p. 166.
118 Por ejemplo, los códigos procesales penales obligan a los jueces y funcionarios judi-
ciales a denunciar los hechos delictivos que conozcan en sus funciones.
1185 Existen leyes que obligan a denunciar ciertas personas, Por ejemplo: la Ley N? 26,485
(art, 18) obliga a las personas que se desempeñen en servicios asistenciales, sociales
educativos y de salud en el ámbito público o privado, que con motivo o en ocasión
de sus tareas tomares conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres, a
denunciar esos hechos.
También la Ley N* 26,061 (art. 30) obliga a los miembros de los establecimientos
educativos y de salud, públicos o privados que tuviere conocimiento de la vulneración
de derechos de las niñas, niños o adolescentes a comunicar esos hechos a la autoridad
administrativa de protección de derechos en el ámbito local.
896
277 inc. 1 porque el autor no actúa con dolo como en el caso del art, 277 inc. 1
Cc). Y aquí viene la discusión: ¿se trata de un delito culposo, o con dolo eventual?
Un sector de la doctrina lo entiende como un supuesto de delito culposo.'!**
Otros afirman que se trataría de un delito doloso (dolo eventual),''" y no falta
la tercera postura que considera que el artículo abarca el delito culposo y el
dolo (ambas modalidades estarían incluidas). "*
El problema es que el legislador (Ley N* 25.815 del 2003) incorporó una
fórmula extraña a nuestro sistema penal: “si, de acuerdo con las circunstancias,
1186
En esta posición, PARMA-MANGIAFICO-ÁLVAREZ DOYLE, Derecho Penal. Parte
Especial, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2019, p. 670.
1187
DESPOUY SANTORO, ob. cit., p. 201. Este autor invoca para su interpretación (como
figura dolosa) que el texto de la reforma fue tomado del proyecto Soler 1960, y allí Soler
daría a entender que lo imaginó como una modalidad culposa: “En la nota al art. 324 del
Proyecto de 1960, fuente de la disposición actual, se señala el carácter doloso de este
delito, y se dice, a modo de ejemplo, que el dolo consiste en que el sujeto no hace algo
que en concreto debe hacer (verificar antes de comprar) o que no se abstiene de hacer
algo puramente facultativo (comprar)”. DESPOUY, ob. cit., p. 205.
Sin embargo, debemos aclarar que el texto del art, 324 del proyecto Soler no tenía la
misma redacción que el texto actualmente vigente en nuestro Código Penal, sino una muy
distinta. El art. 324 de ese proyecto decía: “El que, con fin de lucro, adquiriere o recibiere
cosas o bienes q'e de acuerdo con las circunstancias debía presumir provenientes de un
delito, será reprimido con multa” (El destacado me pertenece). (ZAFFARONFARNEDO,
Digesto de codificación penal argentina, T. 6, Ed. A-Z, Bs, As. 1996, p. 506).
Como se advierte, el proyecto Soler decía debía presumir, que no es lo mismo que podía
sospechar proveniente de un delito. En el caso del debía presumir si se puede decir que
es una referencia al dolo eventual concebido normativamente (adscripción de dolo). Pero
la expresión podía sospechar es más amplia, y podría abarcar casos en los que el autor no
se representó la procedencia ilícita, y ni siquiera debía presumir; sino que tan sólo podía
sospechar. Pero la posibilidad de sospecha de la procedencia ilícita, que él no advirtió
en el caso particular, es una clara referencia a los supuestos de culpa.
La norma le diría al sujeto: “Usted no se representó, ni sospechó el origen ilícito de la
cosa que recibió o adquirió, pero podía sospecharlo, existía la posibilidad si hubiera
puesto más atención”, Eso es lo que caracteriza a la culpa, no al dolo eventual.
1188
En esta posición, BUOMPADRE, en Código penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, Y 11, (Baigún-Zaffaroni, Directores), Ed. Hammurabi, Bs.
As., 2011, p. 168,
Buompadre menciona “tanto el dolo como la culpa”, de modo que parece referirse al
dolo en sus distintas modalidades, lo cual sería contradictorio con el art, 277 inc. 1,
€), ya que en ese caso se trata de un delito doloso. De ser así, ¿cuál sería el criterio de
distinción entre estas dos figuras? ¿cuándo se aplicaría el art. 277 inc. 1 c), y cuando
el 277 inc. 2?
897
el autor podía sospechar que provenían de un delito”. Es decir, que se imputará el

delito de encubrimiento por receptación, aunque el autor no se haya representado
(o sospechado) que provenían de un delito anterior, pero podía sospechar eso.
Si bien no se utiliza la fórmula característica de la culpa (el que por
imprudencia, negligencia, impericia, etc.), la referencia a que el autor podía
sospechar la procedencia ilícita de la cosa, indica que sólo se puede imputar
cuando ese desconocimiento se le pueda reprochar al autor. Esa estructura es
característica de la modalidad culposa: el autor no se representó los elementos
del tipo objetivo, pero se los podía haber representado. En consecuencia, no
habría delito cuando el autor no podía suponer en el caso, la existencia de un
delito previo. Es decir, no habría encubrimiento en esta forma si el error del
autor era inevitable.
Pero adviértase que la conducta con dolo eventual no quedaría incluida
aquí, sino en el art. 277 inc. 1.c). Allí irían los distintos supuestos de dolo (di-
recto, indirecto y eventual). Si el texto dijera: “debió representarse”, entonces
eso sí se podría interpretar como un dolo eventual, bajo el concepto normativo
de dolo que manejan actualmente algunos autores:!'* el dolo no debe com-
probarse, sino adseribirse al sujeto que, de acuerdo a las circunstancias, debió
representarse el resultado.
En el art. 277 inc. 2), en cambio, irían los casos de culpa del autor que
podía representarse la procedencia ilícita y no lo hizo.
C. SUPUESTOS DEL INCISO 3 DEL ART. 277

En este inciso se encuentran las agravantes del delito de encubrimiento.
En el primer supuesto (inciso a), se agrava el encubrimiento, cuando el
delito anterior (que se encubre) sea uno de los considerados “especialmente
grave”. Se consideran especialmente graves, aquellos cuyo mínimo de la escala
penal supere los tres años de prisión.
En este caso, el fundamento de la agravante se relaciona con la mayor
gravedad del delito anterior, y el mayor interés —en consecuencia— por parte de
la administración en investigar ese delito cometido.
112 El concepto normativo del dolo, según Jakobs, Pawlik, entre otros autores. Ver
PAWLIK, Michael, Ciudadanía y derecho penal, Ed. Atelier, Barcelona, 2016, p. 142,
Se trataría de la atribución del dolo a un autor que deberia haberse representado, y no
de la comprobación real, sicológica.
898
Es necesario que el autor conozca que el delito anterior sea uno “espe-
cialmente grave”, ya que, de otro modo, el incremento de la escala penal sería
una afectación al principio constitucional de culpabilidad. Este conocimiento
no necesariamente significa que el autor del encubrimiento deba conocer la
calificación jurídica que le corresponde al hecho previo, sino que sepa las cir-
cunstancias fácticas esenciales del hecho.!'%
En el segundo supuesto (inciso b), se agrava el encubrimiento cuando el
autor (el encubridor) tuviera ánimo de lucro, es decir, la finalidad de conseguir
un provecho económico para sí o para un tercero, independientemente de que
se obtenga ese provecho o ventaja económica. Lo determinante es el ánimo,
el aspecto subjetivo. Se entiende que existe ese ánimo cuando el autor recibe
la cosa con la intención de comercializar con ella, es decir, usarla para una
operación comercial posterior.''”'
Está claro que en estos casos no debería aplicarse la multa del art. 22 bis
C.P., ya que implicaría una afectación al principio constitucional non bis in idem.
En el tercer supuesto (inciso c) se agrava el encubrimiento cuando el autor
(encubridor) se dedicare con habitualidad a estos hechos de encubrimiento.
Se entiende por habitualidad, la reiteración de hechos delictivos (plura-
lidad) de la misma naturaleza, y además cometidos con proximidad temporal
entre ellos.'!?”
Como no se trata de una característica del hecho cometido, sino del autor,
es una agravante claramente inconstitucional, ya que se hace referencia a las
cualidades personales del sujeto. Se afecta el principio de derecho penal de
acto, aplicándose la agravante por los principios de un derecho penal de autor.
En el cuarto supuesto (inciso d), se agrava el encubrimiento cuando el
autor sea un funcionario público. En este caso se entiende que no es necesario
que el delito de encubrimiento lo haya cometido el funcionario en ejercicio de
sus funciones, sino que basta con que el autor sea un funcionario público.'!*
119% Por ejemplo: que el arma que está ocultando sirvió para matar a otro, para cometer un
robo con armas, etc. aunque el sujeto no conozca la calificación jurídica que corres-
pondería, sí debe conocer las circunstancias fácticas “graves” del hecho cometido.
119! Por ello, no se debe entender que existe ánimo de lucro por el mero hecho de aprove-
char la cosa que se recibe, tratándose de un “buen precio”.
1182. DESPOUY SANTORO, ob. cit., p. 277.
119 DESPOUY SANTORO, ob. cit., p. 281. PARMA-MANGIAFICO-ÁLVAREZ DOYLE,
ob. cit, p. 670.
899
Tratándose de un delito contra la administración pública, se exige más a quienes

forman parte de esa administración.
En la última parte del inciso 3 se establece el modo de considerar las
agravantes, de modo que no se multiplique la escala penal aplicable. La escala
penal se constituye dentro del marco del doble del mínimo y máximo del tipo
de encubrimiento que corresponda, aunque exista más de un supuesto del art,
277 inc. 3. Sin embargo, el juez puede considerar la existencia de más de una
agravante del inc. 3, a fines de la determinación judicial de la pena.
D. LA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL INCISO 4
En el inciso 4 del art. 277, se exime de responsabilidad penal a quienes

hayan cometido el ilícito de encubrimiento, siempre que tengan con el autor
a quien encubren, una relación muy estrecha de las mencionadas en la ley. Se
exceptúa expresamente la aplicación de esta eximente en ciertas modalidades
de encubrimiento.
El motivo de esta eximente es el estrecho vínculo con la persona a quien
se ayuda, sea por el parentesco, o por la íntima amistad.!'”
Tratándose de una eximente de responsabilidad, no rigen las limitaciones
que surgen del principio constitucional de legalidad. Por ese motivo, aunque
no se trate especificamente de uno de los parientes que indica la norma, habrá
que analizar la posibilidad de aplicar “por analogía” la eximente en cada caso
en que exista una relación especial con la persona a quien se encubre.!'% De
cualquier modo, la última parte del inciso 4 es bastante amplia al admitir la
excusa para cualquier persona a quien se debe “especial gratitud”.
Se aplica solamente a los autores del encubrimiento, y no a los que hayan
colaborado con él. Por ejemplo: si el sujeto A encubre el homicidio cometido
119% Se podría discutir la naturaleza jurídica de la no punición en este caso, Mayoritariamente

se considera una excusa absolutoria, aunque algún sector de la doctrina la considera
causa de no atribuibilidad. En este sentido, DESPOUY SANTORO, ob. cit., p. 287,
Para quienes acepten la categoría de la atribuibilidad dentro de la teoría del delito, la
distinción podría tener consecuencias prácticas. Para la mayoría de la doctrina penal,
que no incluye la atribuibilidad como elemento independiente en la teoría del delito, no
habría consecuencias prácticas a considerar de la distinta concepción de la naturaleza
jurídica del art, 277 inc. 4 C.P.
1195
Quedarían incluidos los convivientes (uniones convivenciales del art. 509 del Código
Civil y Comercial de la Nación) y novios.
900
por su hijo, y en el acto de ocultamiento es asistido por B, a este último sí se lo

podría sancionar como partícipe del encubrimiento de A. Recordemos que el
principio de accesoriedad interna en materia de participación impide sancionar
a los partícipes cuando el hecho principal no sea un ilícito (conducta tipica y
antijurídica). Pero si el hecho principal es un ilícito —como en estos casos que
analizamos—, entonces queda habilitada la posibilidad de penar a quienes hayan
colaborado (instigador, partícipes necesarios o simples cómplices) con el autor
principal del ilícito de encubrimiento.
2. ENCUBRIMIENTO DE ABIGEATO
Se aplicará prisión de tres a seis años e inhabilitación especial

de tres a diez años al funcionario público que, tras la comisión
del delito de abigeato en el que no hubiera participado,
violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones,
intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización
o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos
obtenidos conociendo su origen ilícito.
Se trata del encubrimiento del delito de abigeato. En este caso autor debe ser
un funcionario público que violando los deberes que le corresponden o abusando
de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o
mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe conocer el origen ilícito de
las cosas.
3, ENCUBRIMIENTO CULPOSO DE ABIGEATO
El art. 277 ter. C.P. establece:
Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que

reuniendo las condiciones personales descriptas en el art.
167 quater inc. 4%, por imprudencia o negligencia, intervenga
en algunas de las acciones prevista en el artículo precedente,
901
omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse

de la procedencia legítima del ganado.
Se trata de una figura culposa de encubrimiento del abigeato prevista para

los sujetos “que se dediquen a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercia-
lización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal”.
Las conductas típicas son las previstas en el artículo anterior, es decir:
intervenir o facilitar el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de
ganado, sus despojos o los productos que hayan sido objeto de abigeato previo.
4. REGLAS RELATIVAS A LA EQUIPARACIÓN DE LA

SANCIÓN PENAL
1) Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera

menor que la establecida en las disposiciones de este capítulo,
será aplicable al caso la escala penal del delito precedente.
2) Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena
privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento multa
de un mil (1.000) pesos a veinte mil (20.000) pesos o la escala
penal del delito precedente, si ésta fuera menor.
3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incisos 10
3 del artículo 277 fuera un funcionario público que hubiera
cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones,
sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3)
a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere
actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran
habilitación especial.
4) Las disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el
delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de
aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo
tipificara también hubiera estado sancionado con pena en
el lugar de su comisión.
Se trata de una serie de disposiciones referidas a temas generales en los

delitos de encubrimiento.
902
En el inciso 1 se establece que se aplicará al encubridor la misma pena que

el delito precedente (encubierto) en caso de que la pena de ese delito sea menor
a la que prevé la modalidad de encubrimiento, según el caso,
En el inciso 2 se establece una pena de multa para el caso de que el delito
que se encubre no tenga pena de prisión.
En el inciso 3 se establece una agravante para el funcionario público que
cometiere el delito de encubrimiento abusando de sus funciones.
Finalmente, en el inciso 4 se establece que el delito de encubrimiento se
considerará tal, incluso cuando el hecho precedente se haya cometido fuera del
ámbito territorial de aplicación de nuestro Código Penal, siempre que el hecho
estuviera sancionado como delito en el lugar en que se haya cometido. Con
respecto a esta última disposición, vale destacar que se trataría de una excepción
a la idea de que el bien jurídico protegido en estos delitos es la administración
de justicia, ya que se estaría tratando de evitar el encubrimiento de hechos
delictivos previstos en otros países o sometidos a otras jurisdicciones. Por este
motivo, la única explicación de esta disposición es que el Estado argentino está
dispuesto a colaborar con la investigación internacional de distintas conductas
delictivas (cooperación internacional).
CAPÍTULO XIV: EVASIÓN Y QUEBRANTAMIENTO

DE PENA
En este capítulo también se tratan delitos que atentan contra la adminis-

tración de justicia. Se protege especialmente la efectividad de las sanciones
impuestas o medidas adoptadas por razones de seguridad.
La simple evasión no es punible, ya que se considera que no existe una
obligación positiva de cumplir la pena, sino la obligación de no oponerse a los
actos de autoridad mediante los cuales la pena es impuesta. Por ello, sólo es
punible la evasión cuando exista fuerza en las cosas o violencia en las personas.
En el artículo 280 se sanciona la evasión, en el 281 el favorecimiento de
la evasión (doloso y culposo) y en el 281 bis el quebrantamiento de inhabili-
tación judicial.
En los distintos casos previstos, se considera como requisito la existencia
de una persona legalmente detenida. Se trata de un condenado, o del que se en-
903
cuentra en prisión preventiva o detenido por autoridad competente,''”* sea un juez

o las autoridades que la ley autoriza excepcionalmente (ejemplo: el policía que
detiene al sujeto en flagrancia, o el detenido por el presidente en estado de sitio).
La legalidad de la detención debe considerarse un elemento del tipo objetivo.
1. EVASIÓN

hallándose legalmente detenido se evadiere por medio de
violencia en las personas o fuerza en las cosas.
A. TIPO OBJETIVO
La conducta típica es evadirse utilizando los medios expresados en la ley:

violencia en las personas o fuerza en las cosas. Si no existiera alguno de esos
medios, la conducta será atípica.!!”
Evadirse es recuperar la libertad ambulatoria que estaba restringida por el
encierro o por una custodia especial. Por ello, será necesario para evadirse, que
el sujeto haya salido del encierro o se haya sustraído al control de la custodia.
La fuerza en las cosas debe estar destinada a lograr vencer los reparos
predispuestos para el encerramiento!'” o los que se utilizan para la restricción
ambulatoria, estén!'!” o no!?% preordenados para tal fin. La fuerza hecha duran-
te la fuga que no tiene esa finalidad, no es típica.”
1196 Noesnecesario que el sujeto se encuentre bajo encierro, ya que también está legalmente
detenido el que estuviere custodiado por la autoridad competente en cualquier lugar.
1197 La evasión simple no es punible. Se reconoce “un instinto irresistible y moralmente
no censurable” a la libertad de la persona (SOLER, ob. cit., p. 352).
118% Por ejemplo: romper las rejas de la celda,
119% Ejemplo: las esposas que se colocan al detenido para evitar que se mueva de un lugar
(esposado a una reja). Sin embargo, un sector de la doctrina no considera típica la rotura de
las esposas colocadas en las dos manos, porque en ese caso se entiende que la finalidad no
es evitar la fuga, sino agresiones (MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob, cit., p. 441).
1200 Por ejemplo: Romper la puerta del patrullero.
20 Porejemplo: el preso logra evadirse por una distracción de los guardias, y cuando se
está alejando, rompe un auto estacionado en el lugar, por pura intención de dañar. En
904
La violencia sobre las personas es el despliegue de energía física sobre la

persona que custodia al sujeto para evitar que se fugue.'”” La intimidación no
es un medio típico, de manera que quien se evadiere utilizando amenazas no
comete el delito,'?* aunque puede imputarse el delito de amenazas o coacciones
si se dieran sus requisitos en el caso.
Es necesario que la fuerza o la violencia se empleen para lograr la evasión,
de modo que debe existir una relación de medio a fin entre ellas.
El delito se consuma cuando el autor recupera su libertad ambulatoria,
aunque sea momentáneamente. Para ello, será necesario que salga del encie-
rro o del control de las personas que lo custodiaban. Si lo persiguen y logran
detenerlo nuevamente, no se habrá consumado el delito, sino que quedará en
grado de tentativa."
En cuanto a la autoría, puede ser considerado autor cualquier persona le-
galmente detenida.'”* Por ello, no podrían ser autores los menores, ya que las
leyes procesales disponen que no son técnicamente detenidos, ni tampoco los
sujetos internados por una medida de seguridad, en establecimientos especiales.
este caso, la conducta es atípica,

202 La violencia en la persona también incluye la realizada contra un sujeto que no es el
custodio policial, pero que ocasionalmente interviene en colaboración con la policía,
En este caso si habría delito.
No sería conducta típica la de quien ejerce violencia sobre una persona distinta a esa
custodia, por ejemplo, golpear a un transeúnte ocasional que nada tenía que ver con la
custodia o control del preso.
120 Son aplicables aquí las argumentaciones en relación a la figura de robo (art. 164). Vale
aclarar que también en este delito, durante la vigencia de la Ley N* 17.567 se expresaba
la intimidación como medio típico. Al derogarse esa reforma, el texto legal vuelve al
original que no incluye la intimidación.
Es curioso ver que algunos autores de la doctrina nacional admiten que en este caso
la intimidación no es un medio típico, y sin embargo sí lo consideran en el art. 164,
siendo que la redacción es igual en este punto.
1204 Son aplicables aquí las reflexiones similares en el ámbito del delito de robo. a diferencia
de la posibilidad de disponer, en este caso deberiamos exigir para la consumación, el
acto de haber recuperado la libertad ambulatoria, al menos por un breve tiempo. Por
ello, si se detiene al preso que se había fugado dos horas antes, porque lo encuentran
después de un rastrillaje intenso, se habrá consumado el delito.
1205 Los que colaboren con él serán partícipes. Por ejemplo: el que ejerza violencia o fuerza
para que el sujeto se escape.
905
B. TIPO SUBJETIVO
En relación al tipo subjetivo, es un delito doloso, y ello requiere que el

autor sepa que se está evadiendo, mediante la utilización de fuerza en las cosas
o violencia en las personas,
Sería discutible el caso de error sobre la legalidad de la detención. Si se
considera a la legalidad de la detención como un elemento del tipo objetivo,
un error sobre la legalidad, sería un error de tipo. En cambio, si ese elemento
no es parte del tipo objetivo, el error sobre él sería considerado un error de
prohibición, con las consecuencias prácticas que ello implica: el error de tipo
excluye la tipicidad, y el de prohibición excluye la culpabilidad, pero sólo
cuando fuera invencible.
Entiendo que la legalidad de la detención es un presupuesto del delito y un
elemento del tipo objetivo, por consiguiente, un error sobre él será un error de tipo.
2. FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN
Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que

favoreciere la evasión de algún detenido o condenado, y si
fuere funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación
absoluta por triple tiempo.
Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario
público, éste será reprimido con multa de pesos argentinos
mil a pesos argentinos quince mil.
A. FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN (DOLOSO)

En el primer párrafo del artículo está prevista la conducta de quien fa-
voreciere la evasión de algún detenido o condenado. La pena es superior a la
prevista para el detenido que se evade.
En este caso, el autor puede ser cualquier persona (funcionario público o
no) a excepción del propio evadido.'"%*
1206 El propio evadido no podría ser autor, porque no se pena a quien busca su propia libertad,
pero, además, porque es necesario en este delito que se favorezca la evasión de otro,
906
Favorecer es ayudar a la persona detenida a realizar la evasión, aunque en

este caso no será necesario que se utilicen los medios típicos señalados en el art.
280.'*” Por ejemplo: comete el delito del 281 quien le facilita al detenido un
disfraz o quien le abre la puerta, para que pueda escaparse (incluso sin violencia
o fuerza en las cosas). No es necesario que la evasión del detenido constituya
un delito del art. 280, sino que también se configura el tipo penal del art, 281
cuando se facilita la fuga “atípica” del detenido,
El delito se puede cometer por acción o por omisión (impropia). En este
último caso, será necesario que se configuren los seis elementos que caracterizan
a la omisión impropia, entre los que estaría la posición de garantía. En el caso
del delito en su forma activa, será necesario un aporte causal para la evasión.
El momento de la consumación es discutido. Por una parte,'** se sostiene
que el delito se consuma cuando la fuga se ha producido, de modo que no basta
con realizar el acto facilitador de la fuga. Por otra parte,'”” se dice que ya se
consuma el delito con el acto u omisión que podría constituir una facilitación
a la fuga, pero no es necesario que se haya concretado la fuga, ni siquiera que
se haya comenzado su intento,
Considero que se consuma el delito con la evasión del detenido, y por ello
podría haber tentativa cuando el sujeto realice el acto facilitador, y el detenido
no logre concretar la fuga que pretendía, pese a haber comenzado la ejecución.
Se agrava el delito si el autor de la facilitación fuera funcionario público.'?'"
En este caso, se agrega la pena de inhabilitación absoluta por triple tiempo.
Podría ser autor incluso otro detenido, siempre que no se fugue también él.
1207 Fuerza en las cosas o violencia en las personas.
120. SOLER, ob. cit., p. 360, Parece ser también la opinión de DONNA (ob, cit., p. 564),
ya que admite la tentativa cuando todavía no se consumó la fuga.
120% CREUS considera que ya se consuma el delito cuando el detenido comienza a intentar
la fuga, aunque no llegue a evadirse (CREUS, ob. cit., p. 355).
21% Se podría discutir la afectación al principio de prohibición de doble desvaloración en
este caso. En principio, para la forma activa no habría problema: si el autor es funcio-
nario público también se le aplica esa pena de inhabilitación,
La cuestión sería un poco más difícil en los casos de omisión: se considera su condición
de funcionario a cargo del preso para afirmar la posición de garantía (elemento esencial
de la tipicidad objetiva del delito de omisión impropia) y luego también se lo valora
para agravar la pena. Sin embargo, considero que no existiría tal afectación al principio
constitucional, porque la posición de garantía en este delito no estaría dada por la simple
calidad de funcionario público (podría haber un funcionario público que no fuera garante
de la privación de libertad del sujeto). De modo que no se valora dos veces el mismo
dato,
907
B. FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN CULPOSO (DE FUNCIONARIO)

En el segundo párrafo del artículo se sanciona al funcionario público que
facilitare la evasión por negligencia. Es la modalidad culposa y se refiere ex-
clusivamente a la modalidad negligente.!'?"
El autor sólo puede ser un funcionario público en este caso y el delito
puede ser activo u omisivo, En el caso activo, la negligencia debería ser causal
de la evasión.
En el caso de la omisión, tiene la estructura de una omisión impropia al
requerir que exista una relación entre la negligencia y la evasión: “si la evasión
se produjere por negligencia”. Esto significa que debe existir entre la no reali-
zación de la acción debida y el resultado (preso evadido) un nexo de evitación.
3. QUEBRANTAMIENTO DE INHABILITACIÓN
El que quebrantare una inhabilitación judicialmente

impuesta será reprimido con prisión de dos meses a dos años.
Esta figura penal no es original del Código Penal de 1921, sino que fue
incorporada con posterioridad, por la Ley N* 23.487 (año 1987).
El sujeto activo del delito es quien ha sido inhabilitado judicialmente,'?”
sea que se le haya aplicado esa inhabilitación como pena principal o accesoria,
absoluta o especial.
La conducta típica es quebrantar esa inhabilitación, lo cual implica el in-
cumplimiento de la inhabilitación, mediante una conducta contraria a la veda
que se le había impuesto.
Es un delito doloso, lo cual exige el conocimiento de parte del autor de que
existe una inhabilitación para realizar la conducta. El error sobre los alcances
de la inhabilitación sería un error de prohibición.
5 No se hace referencia a las otras modalidades de culpa, como ser la imprudencia,

1212 No se comprenden las inhabilitaciones de tipo administrativas, Por eso, si la inhabi-
litación para conducir automóviles la impone un juez municipal, su quebrantamiento
no será delito. Pero sí sería si esa misma inhabilitación la impuso un juez correccional
como parte de una condena por lesiones culposas.
908
CASOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA
1) ¿ATENTADO A LA AUTORIDAD?
Diego, Jorge y Guillermo estaban tomando cerveza en la vereda de la
casa del primero de ellos. Llega un patrullero al lugar y bajan rápidamente dos
agentes de policía gritando: “¿contra la pared!”, sin dar más explicaciones. Los
tres amigos se levantan y empiezan a tirar piedras contra los agentes, tratando de
eludir lo que parecía un acto de detención sin motivos. Varias piedras golpean
el parabrisas del patrullero, destruyendo el parabrisas.
Los agentes no pueden cumplir con su objetivo —detener a los tres sujetos—
por la agresión recibida.
Todo se prueba con las cámaras del lugar, y el fiscal interviniente imputa
a Diego, Jorge y Guillermo el delito de atentado y resistencia a la autoridad.
Invoca los artículos 237, 238 inciso 2 y 239 CP,
El abogado defensor de los tres sujetos invoca una causa de justificación,
argumentando que los agentes de policía no tenían motivos para proceder a una
detención en ese caso.
Efectivamente, se comprobó también que los sujetos que buscaba la po-
licía como posibles sospechosos de un delito— no eran estos tres, sino otros,
Usted es juez y debe resolver,
2) ALLANAMIENTO A LA JUEZA
El Juez de instrucción X dicta una orden de allanamiento al domicilio del
imputado Fernández, sin saber que su esposa —que vivía con él en el mismo
domicilio— era Jueza y como tal, tenía las garantías que le otorgaba la consti-
tución provincial. Entre esas garantías, figuraba la exigencia de un permiso de
parte del Consejo de la Magistratura, previo al allanamiento de su domicilio.
La Jueza, luego de terminado el allanamiento, se presenta ante usted,
Fiscal de turno, para denunciar al Juez de instrucción X por el delito previsto
en el artículo 242 C.P.
909
3) EL TESTIGO SIN MEMORIA

Juan recibió una citación para comparecer como testigo el día 23 de octubre
a las 08,00 h. Llegado el día, Juan se olvidó de la citación.
A la semana recibe nuevamente otra citación, bajo apercibimiento de ser
llevado por la fuerza pública, para el día 23 de noviembre. Nuevamente, Juan
se olvidó de la citación.
El fiscal de turno le imputa el delito previsto en el artículo 243 C.P. El
abogado defensor sostiene que no tuvo dolo. Usted es el Juez y debe resolver.
¿Cree que existió delito?
Variante: supongamos que ahora el testigo comparece al juzgado el día
que correspondía, y cuando el juez le pregunta sobre los hechos del caso, para
que explique lo ocurrido, se niega, invocando que no recuerda lo ocurrido.
Suponiendo que sea cierto, ¿Comete algún delito?
4) EL SECRETARIO NUEVO
En el Juzgado de instrucción N? 5 asumió un nuevo secretario: Sergio.
A la semana de asumir como secretario, Sergio tiene que tomar una indaga-
toria a un sujeto por el delito de amenazas. Para ello, le explica al imputado la
prueba fundamental de la causa: una carta escrita por el imputado amenazando
de muerte a su ex esposa, que tenía guardada en un sobre lacrado y sellado.
En un momento de descuido, Sergio se dirige a otro sector del juzgado,
dejando al imputado sólo en su oficina. Ese momento es aprovechado por el
imputado que rompe el sobre y se traga la carta.
Usted es el fiscal, ¿Considera que existe algún delito?
5) LA DENUNCIA APRESURADA
Nicolás cree haber visto desde el balcón de su casa, a su antiguo profesor de
derecho penal (Jorge) que con violencia se apoderaba de la cartera de una señora.
Nicolás baja del edificio y se dirige a la comisaría a hacer la denuncia.
Relata los hechos e indica a Jorge como autor, aunque no estaba seguro de la
identidad del ladrón. Sin embargo, afirma ante el agente policial que le tomó
la denuncia, que podría asegurar haber visto al profesor Jorge golpeando a la
mujer y quitándole la cartera.
910
Luego de un tiempo de investigación, se comprueba que Jorge no estaba en

el país al momento de realización del hecho, porque había viajado a Alemania
a un seminario de Jakobs. Al regreso de su viaje, Jorge, enojado, denuncia a
Nicolás por falsa denuncia.
6) EL MINISTRO APOSTADOR
El ministro de educación (Pérez) estaba preocupado porque el presupuesto
no alcanzaba para arreglar una escuela. Como era un experto apostador, decidió
tomar una suma de dinero del ministerio y apostarla en carreras de caballos, ya
que tenía un gran “pálpito” por su preferido.
Sustrajo de la caja del ministerio la suma de $1.000.000 y apostó por un
caballo, con tal suerte que ganó $5.000.000. A los siete días devolvió el dinero
que sacó de la caja, y utilizó el resto para reparar la escuela.
El fiscal lo acusa por el delito de peculado.
¿Cree que la asiste razón al fiscal?
7) EL MINISTRO ESCUCHA
El ministro de educación (Pérez) escucha desde su despacho una conver-
sación entre el ministro de economía y el presidente del banco central. De esa
conversación surge que habrá una gran devaluación en las próximas semanas.
Aprovechando esa información, el ministro Pérez con todos sus ahorros
compra dólares y obtiene una enorme ganancia, por la gran devaluación de la
moneda.
¿Cree que cometió algún delito?
8) EL INCREMENTO DE SÁNCHEZ
Una vez terminado su mandato, el ministro Sánchez es requerido para que
explique el gran incremento en su patrimonio. Sánchez, que no se lleva bien con
los formularios y los requisitos formales de la contabilidad, se niega a explicar
su incremento patrimonial.
911
Sin embargo, por pedido del defensor, es citado en el expediente (como

testigo) un amigo de Sánchez, que explica y prueba con documentación sufi-
ciente que el gran incremento patrimonial se debió a una herencia recibida por
la muerte de su tía.
El fiscal insiste en que se impute a Sánchez el delito del art. 268.2 C.P.
¿Existe delito de parte de Sánchez?
Variante 1: supongamos que, ahora, Sánchez había obtenido ese incremento
patrimonial por distintos hechos de peculado que nunca pudieron demostrarse.
Pero una vez requerido para explicar, presenta documentación que convence a
los funcionarios de que el origen del dinero es lícito.
Variante 2: igual a la variante 1, pero ahora la explicación de Sánchez
consiste en confesar cada uno de sus hechos ilícitos de peculado.
9) LA DEFENSA DE PETROCHELLI
Ariel y Carlos están imputados en una causa por el delito de transporte
de estupefacientes. Ariel declaró que la droga no le pertenecía, sino que era de
Carlos, dueño del auto en el que viajaban ambos. A su vez, Carlos declaró que
la droga no le pertenecía a él, sino que era de Ariel.
Al momento de las declaraciones indagatorias, Petrochelli era el abogado
de Ariel, pero renunció a la defensa a los pocos días por desacuerdo en los
honorarios.
Tiempo después, y cuando la causa se había elevado a juicio, Carlos
contrata a Petrochelli para que lo defienda. El abogado se había olvidado que
meses antes había asistido al imputado Ariel. En el medio del debate, el fiscal
advierte esa situación y denuncia a Petrochelli por el delito del artículo 271 C.P.
Variante: supongamos ahora que Petrochelli recordaba que había asistido a
Ariel durante la instrucción, pero éste ya fue sobreseído antes de llegar a juicio.
Ahora Petrochelli asume la defensa de Carlos durante el juicio oral,
10) ¿TESTIGO FALSO?

Javier ha sido citado como testigo para declarar en una causa por el delito
de robo agravado por uso de armas. El había visto la forma en que el imputado
912
se apoderaba de la cartera de la víctima, aunque por la distancia y el lugar en el

que estaba, no pudo ver si tenía algún tipo de arma en la mano. Sólo advirtió el
susto de la víctima que miraba hacia la mano del sujeto, y el arrebato de la cartera,
Al momento de declarar en el juicio, manifiesta que observó todo eso, y
agregó que el sujeto (autor) tenía un cuchillo. El dato del cuchillo lo agregó
porque había soñado, después del hecho que el autor portaba un cuchillo, En su
declaración no dijo nada del sueño, sólo afirmó que había visto todo el hecho
y el cuchillo,
Se comprueba luego, por las cámaras de filmación del lugar, que efecti-
vamente tenía un cuchillo. También se comprueba que desde el lugar en el que
estaba Javier, era imposible ver si el sujeto tenía o no el cuchillo,
Finalmente, el imputado es condenado por el delito de robo agravado por
el uso de armas.
El defensor Petrochelli (defensor del acusado) denuncia a Javier por el
delito de falso testimonio.
Usted es el juez que interviene, ¿cree que existe delito?
11) ¡ESCONDAMOS EL ARMA!

Jorge recibe en su casa a Diego que llega desesperado pidiendo ayuda.
Diego le pide a Jorge que le esconda en su departamento una pistola calibre 22.
Jorge accede al pedido de su compañero de facultad, y esconde el arma
durante dos meses, hasta que por un allanamiento la policía la encuentra.
Suponiendo que Diego le haya explicado a Jorge que acababa de utilizar
el arma en un robo, ¿hay delito de parte de Jorge?
Variante: supongamos que Diego utilizó el arma para un robo previamen-
te, pero sólo le dijo a Jorge que se trataba de una pistola que él mismo había
hurtado recientemente.
12) JUAN SE ESCAPA

Juan es detenido en la calle mientras circulaba en su motocicleta. Dos
personas (vestidas de civil) le apuntan con un arma y le dicen que se baje de
la moto, lo suben a un auto y lo dejan allí encerrado, mientras hacen llamadas
telefónicas.
913
Juan, convencido de que se trata de un secuestro, rompe el vidrio del auto

y se escapa.
En realidad, se trataba de dos policías de la brigada de investigaciones
que recibieron la orden de detener a una persona con las mismas características
físicas que Juan.
¿Cometió Juan el delito de evasión (art, 280 C.P.)?
Variante: supongamos ahora que, en las mismas circunstancias, los sujetos
le dicen a Juan que son policías y tenían orden de detenerlo, que espere dentro
del auto mientras hacen averiguaciones. Juan, dudando de la veracidad de la
versión, rompe la ventanilla y se escapa.
914
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
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916
TÍTULO XII
Es un tema muy discutido en nuestra doctrina el significado de fe pública

como bien jurídico protegido. El problema es englobar a todos los delitos que
están agrupados dentro de este Título XII de la parte especial, ya que no sola-
mente encontramos entre ellos la falsificación de moneda, sino también la de
documentos públicos y privados, con lo cual se hace difícil abarcar a todos con
el mismo título genérico de fe pública.!?!*
Se puede decir que la fe pública es la confianza colectiva que se tiene
respecto a determinados signos, símbolos o documentos y en relación a lo que
ellos expresan.***
Esa fe pública es necesaria para el tráfico jurídico y sirve como medio
de prueba y autenticación, por ese motivo es protegida por el Estado. Todos
los objetos sobre los que recaen estos delitos (moneda, documentos públicos,
certificados, cheques) gozan de crédito en las relaciones sociales y son impres-
cindibles para el desarrollo normal de una convivencia social organizada.'*'*
1213 Como señalaba Carrara, el problema es que los documentos privados (a diferencia del
dinero, por ejemplo) no provienen de un acto de la autoridad superior.
De manera que lo que se protege no es la fe pública “en si misma”, sino la confianza
de los miembros de la sociedad en esos instrumentos. Por ello, no seria suficiente con
la simple deformación o alteración de los documentos u objetos, sino que, además,
seria necesario que la falsedad tenga la idoneidad suficiente para que cualquier persona
siga creyendo en su veracidad.
1215
“En general, el hecho de la vida social engendra en todas partes la formación de
organizaciones políticas y de relaciones públicas y privadas de toda clase, en las que
es necesario mantener una base de verdad y de confianza. El que confía en una deter-
minada institución, en una autoridad, en un símbolo, tiene fe en tales expresiones o
917
Estos objetos como signos y símbolos de crédito público, son también medios
probatorios de la realidad que representan.
De modo que la fe pública es el bien jurídico afectado en general. Luego
en cada delito o capítulo deberá analizarse el bien jurídico en particular.
Este título está conformado por seis capitulos:
Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portadory documentos
de crédito (Capítulo I, que abarca los artículos 282 a 287);
Falsificación de sellos, timbres y marcas (Capitulo II, artículos 288 a 291);
Falsificación de documentos en general (Capitulo II, artículos 292 a 298
bis), Disposiciones comunes (Capítulo IV, artículo 299);
De los fraudes al comercio y a la industria (Capítulo V, artículos 300 a
301 bis); y
Del pago con cheques sin provisión de fondos (Capítulo VI, artículo 302).
CAPÍTULO I: FALSIFICACIÓN DE MONEDA,

BILLETES DE BANCO, TÍTULOS AL PORTADOR Y
DOCUMENTOS DE CRÉDITO
Lo que se protege en estos delitos es la moneda como instrumento de

cambio, o sea, como elemento que facilita las transacciones. En tal sentido, la
moneda debe gozar de una confianza general, para que los particulares puedan
realizar transacciones comerciales,
No se considera como objeto de afectación el patrimonio del sujeto
engañado, sino el peligro que implica la falsificación de la moneda para las
transacciones, ya que el Estado debe garantizar la fe que merece ese símbolo.
representaciones. El fenómeno de la confianza colectiva es lo que se considera como

Te pública, contrariada por determinados actos que se erigen en delitos” (MORENO,
Rodolfo, El Código Penaly sus antecedentes, T. 6, Ed. Tommasi, Bs. As., 1923, p. 356).
918
1. FALSIFICACIÓN DE MONEDA
Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años,

el que falsificare moneda que tenga curso legal en la República
y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación.
A. LAS CONDUCTAS TÍPICAS

Las conductas típicas, según lo indica el artículo, son: falsificar, introducir,
expender o poner en circulación moneda de curso legal.
Falsificar es imitar la moneda auténtica, hacer una similar. No es suficien-
te para esta conducta la alteración de una auténtica, sino que es necesario la
creación total de una nueva pieza.
Es necesario que esa imitación sea idónea para que pueda circular como si
fuese verdadera. No basta con que haya engañado a algún o algunos sujetos en
particular, sino que se requiere que sea apta para engañar a un número indeter-
minado de personas, a eso se le llama la expendibilidad de la moneda falsificada.
Tampoco es necesario que la imitación sea perfecta, pero es necesario que se
produzca el engaño en el público en general.
Introducir es hacer ingresar la moneda en el territorio nacional. En este
caso, se presupone que la moneda fue falsificada en el exterior del país.
Expender es entregar la moneda falsa a un tercero, que la acepta creyendo
que es verdadera. Esa entrega puede ser a título oneroso o gratuito.
Poner en circulación es introducir la moneda en el tráfico cambiario, por
cualquier medio que no sea la expedición. En estos casos, no hay una persona que
la acepte como verdadera, sino que el autor utiliza aparatos mecánicos, por ejemplo,
En todos estos casos, es necesario que el autor de la introducción, expe-
dición o puesta en circulación haya recibido la moneda de mala fe, es decir,
sabiendo que era falsa. Si la recibiere de buena fe (en la creencia de que es
verdadera) y luego, sabiendo que es falsa, la hace circular o expende, la figura
aplicable sería la del artículo 284,
B. EL OBJETO DEL DELITO: LA MONEDA
El objeto de estos delitos es la moneda de curso legal en nuestro país (que

por disposición legal sea de circulación obligatoria en la Argentina sirviendo
de medida común de los precios y con poder cancelatorio de las obligaciones).
919
En el Código Penal original, el objeto del delito era únicamente la moneda

metálica,'*'* pero con la equiparación del art. 285 también se comprende al papel
moneda, que serán los casos más usuales.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que falsifica, pone en
circulación, expende o introduce la moneda. En estos últimos casos, es necesario
que sepa que la moneda es falsa.
2. CERCENAMIENTO O ALTERACIÓN DE MONEDA
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años,

el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que
introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda
cercenada o alterada.
Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda,
la pena será de seis meses a tres años de prisión.
El delito estaba previsto en el Código Penal original con la misma redacción.

En este caso, la conducta recae sobre una moneda verdadera, que debe ser
cercenada o alterada, de modo que pierda parte del valor metálico, o cambie
su valor representando uno distinto al que tenía originariamente, pero siempre
que mantenga la expendibilidad.'*”
Se describen distintos supuestos en el artículo: 1) el cercenamiento, 2) la
alteración, 3) la introducción, expendio o puesta en circulación de esa moneda
alterada o cercenada.
En el caso del cercenamiento de moneda, la conducta recae sobre la moneda
metálica exclusivamente, no sobre la moneda papel.
1216
MORENO, señalaba: “La moneda a la que se refiere el artículo es la metálica, no
haciéndose distinciones relacionadas en la clase del metal, y castigándose tanto a la
falsificación de monedas de oro como las de plata, cobre o niquel” (ob. cit., p. 373).
217 Por este motivo, el caso de quien le quite a la moneda una mitad no comete el delito,
ya que, en ese caso, la moneda perdería la capacidad de circulación,
920
La figura estaba pensada para la moneda metálica que tenía un valor

intrínseco por el material que las constituía, además del valor representativo
(nominativo) que llevan grabadas.'”*
Cercenar es disminuir el valor real de la moneda respetando su forma y
manteniendo su capacidad de circulación. Se puede hacer limándola o cortán-
dola.
Alterar es cambiar la moneda metálica o el papel moneda, de modo que
aparente un valor diferente al que tenía originalmente,'?'? y siempre que conserve
la capacidad de circulación.
En el segundo párrafo del artículo se prevé una modalidad especial de
alteración de la moneda: cambiar su color. En este caso, la pena es menor.
Es necesario que la moneda alterada por cambio de color mantenga su
aptitud circulatoria.
La introducción, expendio o puesta en circulación de moneda cercenada
o alterada es la misma conducta del artículo anterior, pero en este caso no se
trata de moneda falsificada, sino alterada o cercenada.
En todos los casos se trata de delitos dolosos, y es necesario que el autor
sepa que está alterando, cercenando o introduciendo, expendiendo o poniendo
en circulación moneda alterada o cercenada.
1218 Señalaba Moreno: “Como el metal tiene un valor comercial, el hecho de cercenar las
monedas, o sea sacarles una parte del metal sin hacerles perder su carácter, equivale a
quitarles valor intrínseco sin alterar el que se revela por la presencia del sello. La mo-
neda se desgasta naturalmente por el uso y debido a eso, de tiempo en tiempo se retiran
de la circulación cantidades de discos sellados para ser reemplazados por otros. (...)
Resultaría así un negocio lucrativo, el de raspar las monedas de oro o someterlas a un
baño que las desgastara haciéndolas perder una parte del metal y repetir esa operación
con muchos ejemplares, lo que proporcionaría al autor del hecho una cantidad de oro
sin erogación alguna, pues la moneda cercenada sería puesta de nuevo en circulación
por el valor escrito, a la sombra del cual, esto es, de la fe pública, se habria consumado
el apoderamiento” (MORENO, ob. cit., p. 378).
Un sector de la doctrina exige que ese valor que aparenta luego de la alteración, debe ser
siempre mayor al que tenía originariamente. De modo que, si la alteración implica una
modificación a un valor menor que el original, la conducta sería atípica. Otros autores
sostienen que esto no es necesario, y que también la alteración hacia un valor menor
sería una conducta típica. En esta posición, CREUS, Derecho Penal. Parte Especial,
T, 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, p. 367,
921
3. CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA RECIBIDA DE BUENA FE
Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido

de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de
la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de pesos
argentinos mil a pesos argentinos quince mil.
En este caso hay una atenuación de la pena, suponiendo que el autor haya
recibido previamente la moneda de buena fe.'-
Ello implica que la recibió pensando que era verdadera, y sin conocimiento
de que estuviera cercenada o alterada. Luego la expende o circula conociendo
la falsedad, cercenamiento o alteración.
En cuanto a la recepción, una gran parte de la doctrina!'”*
122
entiende que el
autor del hecho recibe la moneda a título oneroso (la recibe como pago de un
12% Entiendo que en la doctrina penal argentina no se ha explicado de modo suficiente

el motivo de la disminución de pena en el caso que analizamos. Sólo algunos autores
como Núñez, hacen referencia a que “quien procede así, por lo general sólo trata de
evitar perjudicarse” (N ÚÑEZ, Ricardo, Tratado de derecho Penal, T. V, Vol. IL, Ed.
Lerner, Córdoba, p. 204).
Sin embargo, no parece motivo suficiente para tal disminución de la pena, ya que la
conducta afectará al bien jurídico de la misma manera que cualquier otra. El hecho de
tratar de evitar el perjuicio debería ser entonces motivo para justificar una disminución
de pena en otros delitos, cuando el autor ha sido previamente víctima de un perjuicio.
Por ejemplo: a quien fue víctima de una estafa y luego se da cuenta de que fue estafado,
¿se le debería disminuir la pena si intenta recuperar algo de lo perdido estafando a un
tercero? Siguiendo la misma lógica de Núñez, aqui también el autor estaría tratando
de evitar un perjuicio a su patrimonio. Pero no por eso la ley penal lo autorizaría a
cometer un ilícito (con conciencia —dolo— de que está afectando un bien jurídico, como
en el caso de este artículo).
Parecería que la única razón para disminuir la pena es una especie de “culpa” de parte
del Estado por no haber podido proteger a esa persona que ha sido víctima de una
afectación a su patrimonio, en tanto el Estado como encargado de velar por la veracidad
de los signos y símbolos que debe controlar, no lo ha hecho correctamente,
¿Sería una “compensación” que le permite a la víctima, por su propio defecto (del
Estado) de control? Una especie de “vale de descuento” para cometer el delito.
Si es así, ¿por qué no perdonar toda la pena?
Vale aclarar que, en otras legislaciones actuales, no se atenúa la pena en estos casos
(por ejemplo: el Código Penal español actual). Entiendo que el tema merece una in-
vestigación y reflexión más profunda en nuestro derecho penal.
121 CREUS, ob. cit., p. 368.
922
trabajo que hizo) o gratuito (la recibe como donación) y consideran indiferente
que la haya obtenido de modo lícito o ilícito (por ejemplo: la hurtó, pensando
que era verdadera). Otro sector de la doctrina entiende que la obtención ilícita
1222
de la moneda no justifica la atenuación de pena que establece la ley.'=-
Las conductas típicas son expender o circular. Con respecto a la primera
(expender) es la misma conducta que ya vimos en relación al artículo 282.
En relación a la conducta circular, vale aclarar que es más amplia que
poner en circulación, porque abarca a quien pone en circulación la moneda que
todavía no ha circulado (poner en circulación) y también a los casos de quien
sigue haciendo circular la moneda que ya está circulando.
Al momento de circular o expender, es necesario que el autor sepa que la
moneda es falsa o ha sido alterada o cercenada. Se entiende mayoritariamente,
que por la expresa mención del art. 284 (“con conocimiento”), sólo se admite
el dolo directo en este delito.!'?*
4. FALSIFICACIÓN DE VALORES EQUIPARADOS
Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados

a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de
la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los
bonos o libranzas de los tesoros nacionales, provinciales y
municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones,
valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito,
legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras
22 En esta posición, Soler: “Pero no parece que se cumpla la condición que funda la
escala penal menor en el caso de dinero encontrado o robado, haya sido o no robado
como dinero falso, en cuyo caso el ladrón sería circulador en el sentido del art. 282, a
pesar de la inexistencia de acuerdo en lo cual se muestra la diferencia entre nuestra ley
y la ley italiana. En estos casos no concurre la razón que funda el privilegio” (SOLER,
Derecho Penal argentino, T. V, Ed. Tea, Bs, As., 1992, p. 394).
Sin embargo, cabe recordar, una vez más que el conocimiento no es lo que caracteriza al
dolo directo, sino que ese conocimiento es el elemento cognoscitivo (diferente al volitivo)
de toda clase de dolo. Por ese motivo, exigir sólo el dolo directo implica decir que el autor
debe querer la producción del resultado. Pero ese resultado también lo podría querer quien
tiene dudas sobre la falsedad de la moneda que está circulando o expendiendo. Por ello,
considero que el texto no necesariamente se refiere al dolo directo, sino a la seguridad
del conocimiento de la falsedad de la moneda de parte del autor.
923
autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos

los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado.
Los objetos que menciona el artículo son equiparables a la moneda nacional,

y, por consiguiente, cualquiera de las conductas típicas mencionadas entre los
artículos 282 a 284 se podrían cometer también en relación a estos objetos:!"*
La moneda extranjera (abarca el papel moneda y la moneda metálica).
Los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal, los bonos o li-
branzas de los tesoros nacional, provinciales o municipales. Se incluyen aquí,
ya que el Estado debe garantizar su cumplimiento.
Los títulos, cédulas, acciones y valores negociables legalmente emitidos
por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, son los instrumentos
impresos en serie y conforme un modelo determinado,
Las tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidas por entidades
nacionales o extranjeras, oficiales o privadas y que se encuentran reguladas por
Ley N* 25.065.
Los billetes de banco son papel moneda emitido según las leyes nacionales
por el Banco Central.
Finalmente, se refiere a los “cheques de todo tipo”, lo cual incluye no
solamente los cheques oficiales, sino los cheques en general, incluyendo los
de viajero.
5. EMISIÓN ILEGAL DE MONEDA
Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a seis años

e inhabilitación absoluta por doble tiempo, el funcionario
público y el director o administrador de un banco o de una
compañía que fabricare o emitiereo autorizare la fabricación
o emisión de moneda, con título o peso inferiores al de la ley,
billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al
portador, en cantidad superior a la autorizada.
1224
Sólo se excluye el cercenamiento, ya que no seria posible con estos objetos,
924
No se trata de una falsificación, como en los artículos anteriores.

En este caso, las conductas típicas son fabricar, emitir o autorizar.
Fabrica el que confecciona materialmente la moneda o valor.
Emite el que la hace poner en circulación.
Autoriza el que habilita, teniendo la facultad jurídica, para que se pueda
fabricar o emitir legalmente.
Sujetos activos sólo pueden ser los funcionarios públicos del Banco Central,
que es la única institución autorizada al efecto.
CAPÍTULO Il: FALSIFICACIÓN DE SELLOS,

TIMBRES Y MARCAS
También en estos casos, el bien jurídico protegido es la fe pública. Se pro-

tegen determinados valores emitidos por el Estado y que tienen un significado
similar a la moneda.
Los objetos en estos delitos son signos que tienen la finalidad de asegurar la
autenticidad de las cosas sobre las cuales se los coloca o imprime, o que sirven
para indicar la realización de un acto jurídico determinado.
1. FALSIFICACIÓN DE SELLOS OFICIALES, PAPEL

SELLADO, SELLOS DE CORREOS Y EFECTOS TIMBRADOS
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años:

1. El que falsificare sellos oficiales;
2. El que falsificare papel sellado, sellos de correos o
telégrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya
emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el
cobro de impuestos. En estos casos, así como en los de los
artículos siguientes, se considerará falsificación la impresión
fraudulenta del sello verdadero.
925
A. FALSIFICACIÓN DE SELLOS OFICIALES
Sello oficial es el signo que utiliza la autoridad pública mediante impresión

por cualquier procedimiento, para dar autenticidad a ciertos documentos. Lo
que se sanciona en este caso es la falsificación del sello (instrumento), no la
impresión del sello.'2*
El delito se consuma con la mera falsificación del sello, sin que sea nece-
sario que se lo utilice para algún acto concreto, ya que la ley sanciona el mero
peligro de multiplicidad de actos de ese tipo. Es un delito doloso.
B. FALSIFICACIÓN DE EFECTOS TIMBRADOS
El papel sellado es el que lleva impreso un sello que le otorga cierto valor
y que se usa en trámites administrativos o judiciales para facilitar el pago de
tasas. Los sellos de correo o telégrafos son las estampillas. Por otra clase de
efectos timbrados se entienden los papeles que representan mediante signos
un valor autónomo.
En todos los casos, debe tratarse de emisiones reservadas a la autoridad o
que tengan por objeto el cobro de impuestos.
Es un delito de peligro y se consuma con la falsificación o imitación del
sello o efecto timbrado. Es un delito doloso.
C. IMPRESIÓN FRAUDULENTA DE SELLO VERDADERO
Según lo establece la última parte del artículo, la impresión fraudulenta

del sello es equiparada a la falsificación. En este caso se trata de la impresión
ilegal del sello auténtico: el funcionario público que lo usa fuera de los casos
autorizados legalmente, o el de cualquier persona que lo utiliza sin estar auto-
rizado legalmente.
2. FALSIFICACIÓN DE MARCAS, CONTRASEÑAS Y

OTROS EFECTOS
1225 Esta conducta podría configurar el delito de falsificación de documentos,
926
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:

1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente
usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas 0
medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad,
cantidad o contenido,y el que las aplicare a objetos distintos
de aquellos a los que debían ser aplicados.
2. El que falsificare billetes de empresas públicas de
transporte.
3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de
un objeto registrada de acuerdo con la ley.
A. FALSIFICACIÓN DE MARCAS, CONTRASEÑAS O FIRMAS
En este caso, las conductas típicas son falsificar o aplicar indebidamente

los distintos objetos que se mencionan.
Marca: es la señal que se coloca sobre una cosa para distinguirla de otras
similares.
Contraseña: es la señal que indica que se ha cumplido cierto trámite res-
pecto de cierto artículo.
Firma: es la rúbrica de una persona puesta sobre un documento o cosa.
Es necesario que esas marcas, contraseñas o firmas sean las usadas oficial-
mente es decir por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones
con fines de identificación o control.
Además, es necesario que se utilicen para contrastar pesas o medidas, es
decir, para dar fe de la exactitud de los instrumentos empleados para medir o
pesar o certificar la calidad de la cosa o contenido.
B. FALSIFICACIÓN DE BILLETES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE

TRANSPORTE
En este caso, la conducta típica es la de falsificar, y el objeto es un billete

de transporte de empresas públicas.
El billete es el ticket o constancia que autoriza a viajar o a transportar
equipaje en un viaje.
La empresa de transporte debe ser pública (que pertenezcan al Estado
en propiedad, o sean administradas por él) y puede ser por cualquier medio
(terrestre, naval, aéreo).
927
Se consuma el delito con la sola falsificación del billete, sin que sea nece-
sario ser usado para el viaje.
C. FALSIFICACIÓN DE NUMERACIÓN INDIVIDUALIZADORA
En el caso del inciso 3, la conducta típica es la de falsificar, alterar o supri-

mir la numeración individualizadora de un objeto, registrada de acuerdo a la ley.
Alterar es cambiar o modificar el signo correspondiente, y suprimir es
hacer desaparecer el signo o símbolo.
Los objetos son aquellos respecto a los cuales la ley exige o admite la
individualización de determinadas cosas por medio de cifras que permiten dis-
tinguirlas de otras. Es necesario que se trate del signo registrado oficialmente
en documentos públicos, generalmente libros oficiales habilitados a tal efecto.
Por ejemplo: el caso de la duplicación de la chapa patente de automotores. !?%
3. RESTAURACIÓN DE SIGNOS INUTILIZADOS
El art. 290 CP. establece:

hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres,
marcas o contraseñas, a que se refieren los artículos
anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido
inutilizado para el objeto de su expedición.
El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos
sellos, timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa
de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos.
En el primer párrafo, la conducta típica es hacer desaparecer de los tim-

bres, sellos marcas o contraseñas, los signos que sirven para indicar que ya
fueron utilizados para el objeto de su expedición, de modo que pueda volver a
ser utilizado luego de ese acto, como si no se lo hubiera utilizado nunca. Por
126 MARUM, Elizabeth, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y

jurisprudencial, Y. 11, (Baigún-Zaffaroni, Directores), Ed. Hammurabi, Bs. As., 2011,
p. 380,
928
ello, la doctrina exige también que el removimiento del signo se realice en tales
condiciones que sirva para engañar respecto de la inutilización.!2”
En el segundo párrafo se sanciona a quien use o haga que otro use o ponga
en venta esos sellos y timbres inutilizados, El sujeto activo debe ser una perso-
na distinta a quien hizo la restauración, porque si se trata del mismo sujeto, el
hecho queda en el primer párrafo.
Es un delito doloso y el autor debe saber que se trata de sellos o timbres
inutilizados.
En este caso, para la consumación, será necesario que se produzca el uso
de parte del autor o de quien hace usar. En el caso de poner a la venta, no hace
falta que se venda efectivamente, basta con la puesta a la venta.
4. PUNIBILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos

en los artículos anteriores fuere funcionario público y
cometiere el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además,
inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.
Para aplicar la inhabilitación como pena accesoria, es necesario que se trate

de un funcionario público y que abuse de su cargo'”* para cometer el delito.
CAPÍTULO HI: FALSIFICACIÓN DE

DOCUMENTOS EN GENERAL
Entre los artículos 292 a 298 bis encontramos los delitos de falsificación de
documentos en distintas modalidades, incluyendo el uso de documentos falsos.
1227 CREUS, ob. cit., p. 388.

1228
De otro modo, no se justificaria el incremento de respuesta penal,
929
Por una parte, existe una gran discusión en relación al bien jurídico protegi-
do en estos delitos. Tradicionalmente, se ha dicho que el bien jurídico afectado
es la fe pública.'*” Sin embargo, no hay acuerdo sobre el significado específico
de la fe pública'*" en este caso.
Lo determinante en estos delitos no es tanto la lesión de la verdad objeti-
va, sino la lesión del derecho a confiar en determinados datos procedentes de
terceros, Lo relevante de esos datos no es su eventual correspondencia con la
realidad, sino que sean los mismos datos de los que parten las demás personas,
de modo que no se produzcan situaciones de desigualdad en la recepción de
información.'** Lo que pretende garantizarse con estos delitos es la confianza
en que la toma de decisiones en la interacción social tiene lugar en condiciones
de igualdad de información entre todos. Podemos decir, entonces que lo que se
protege es el tráfico jurídico dotado de fiabilidad.
2. EL CONCEPTO DE DOCUMENTO
Se discutió en la doctrina nacional el concepto de documento al que se

refieren estos delitos como objeto material.
1229
En general se entiende por fe pública, la fiabilidad objetiva del tráfico juridico. Por fe debe
entenderse la confianza, y por pública, la indeterminación de las personas que confían.
1230 Indica Bacigalupo que el concepto de fe pública había sido introducido por Filangari
y criticado por Binding quien decía que no existe un “derecho a la verdad de carácter
general”, por ello proponía llamarlos “delitos contra los medios de prueba y signos
de autenticación”, Ver sobre el tema, BACIGALUPO, Enrique, Delito de falsedad
documental, Ed, Hammurabi, Bs, As., 2002, p. 14.
Allí indica el autor que se distingue una doble dimensión en la protección jurídica de
los documentos, según sean públicos o privados. En los primeros se protege la fe del
público en las constataciones documentadas por el oficial público, en los segundos se
protege la fe del público en la atribución de una declaración a una determinada per-
sona. De allí deduce que en la falsificación del particular se requiere una intervención
material en el objeto protegido (documento o soporte material de la declaración) y en
el delito del funcionario se trata de una falsa documentación de hechos.
Para más detalles sobre la evolución del bien jurídico protegido en estos delitos, PÉREZ
BARBERÁ, Gabriel, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial, 11, (Baigún-Zaffaroni, Directores), Ed. Hammurabi, Bs. As., 2011,
p. 453 y ss.
1231 SILVA SÁNCHEZ, Jesús M. en Lecciones de derecho Penal. Parte especial, Ed.
Atelier, Barcelona, 2006, p. 288,
930
Algunos autores los equiparaban con el concepto de documentos que surgía

del código civil, mientras que otros trataban de darle un alcance más amplio.
Actualmente, podemos decir que la Ley N? 26.388 ha solucionado en gran
parte el tema, ya que introdujo al art. 77 C.P. el concepto de documento, al sostener:
El término “documento” comprende toda representación de

actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para
su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma
digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.
Los términos “instrumento privado” y “certificado”
comprenden el documento digital firmado digitalmente.
De este modo, vemos que el legislador adopta un concepto amplio de do-

cumento que abarca el documento elaborado en soporte papel, el documento
digital firmado digitalmente y cualquier otro, independientemente del soporte
empleado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
Es necesario que estos documentos, como objetos de la acción típica de
estos delitos, sea un medio de perpetuación de su contenido, de modo que
permanezcan en el tiempo y espacio. Para ello, el soporte sobre el cual se
elaboran, debe ser idóneo y consistente materialmente, Por eso se excluyen las
expresiones orales, por ejemplo.
También deben tener un tenor, es decir, ser la expresión del pensamiento o
voluntad de una persona que puede ser identificado en el mismo documento por
cualquier medio de identificación.'?*” Es necesario, además, que ese documento
tenga significación jurídica con capacidad de producir efectos o consecuencias
de esa naturaleza. Finalmente, es necesario que sea un medio de prueba en el
tráfico jurídico.!**
El Código Civil y Comercial de la Nación contempla una división entre
instrumentos públicos y privados. Entre los artículos 299 a 312 se refiere a
los instrumentos públicos, y desde el art. 313 y hasta el 319 se refiere a los
instrumentos privados.
1232
22 “En resumen, el necesario tenor del documento se conforma juntamente con la signifi-
cación (representatividad) del documento y su asignación a una persona determinada”
(CREUS, ob. cit., p. 394).
2% PARMA-MANGIAFICO-DOYLE, Derecho Penal. Parte especial, Ed. Hammurabi,
Bs. As., 2019, p. 709,
931
3. LA FALSEDAD MATERIAL
El art. 292 CP. establece:
El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere

uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será
reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se
tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses
a dos años, se tratare de un instrumento privado.
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados
a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del
dominio o habilitación para circular de vehículos automotores,
la pena será de tres a ocho años.
Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los
documentos destinados a acreditar la identidad de las personas,
aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas
armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas
de identidad expedidas por autoridad pública competente, las
libretas cívicas, o de enrolamiento, y los pasaportes, así como
también los certificados de parto y de nacimiento.
A. ELEMENTOS DE LA FIGURA BÁSICA (PRIMER PÁRRAFO)

Se trata del delito de falsedad material de documentos.
En este caso, las conductas típicas son hacer en todo o en parte un docu-
mento falso, o adulterar uno verdadero.
Hacer un documento falso en todo significa confeccionarlo completamente,
poniendo en él todos los elementos que caracterizan al documento para que
tenga existencia como tal: firma, tenor, sello, identidad de los participantes, etc.
En este caso se otorga el documento a quien no lo ha otorgado. Por eso,
sujeto activo del delito debe ser una persona diferente a la que se le atribuye
el documento.
Hacer en parte un documento presupone la existencia de un documento
genuino al que se le incorporan declaraciones falsas que no son del verdadero
otorgante, pero sin que se modifique el texto original del documento. En este
caso, cualquier persona puede ser autor, ya no rige la limitación del caso anterior.
La adulteración de un documento exige también la existencia de un docu-
mento auténtico, pero en este caso, la conducta del autor consiste en suprimir
932
o modificar el texto verdadero u original.!** Por ejemplo: agregar palabras,

datos, números, o modificar o borrar esos datos,
El hacer parcial significa una creación que se suma al texto existente y
cambia su sentido por ese agregado, mientras que la adulteración presupone
una deformación del texto ya existente en sí mismo, en su objetividad y ello
repercute en su carga de sentido.!2
Como elemento del tipo objetivo, es necesario que del caso se derive la
posibilidad de resultar perjuicio. Por ello es necesario que exista la posibilidad
concreta de perjuicio de otros bienes jurídicos, distintos a la fe pública en sí
misma, y que pueden ser de distinta naturaleza.!”* Por ejemplo: afectación
patrimonial, moral o política. Además, esos otros bienes deben pertenecer a un
tercero distinto al autor de la falsificación.
Entiende la doctrina que el perjuicio ya existe con la conducta típica, en
los casos de documentos públicos. En los casos de documentos privados, en
cambio, la consumación sólo se daría cuando ese documento falso sea utilizado,
ya que sólo en ese caso surge la posibilidad de perjuicio,
Es un delito doloso, y ello requiere el conocimiento de la falsedad de parte
del autor.
El delito de falsificación podría concursar con otros delitos en caso de ser
utilizado ese documento para cometer una estafa, por ejemplo.
B. AGRAVANTES
Según los párrafos 2? y 3? el delito se agrava cuando se trate de documentos
específicos. Es el caso de los documentos que tengan la finalidad de acreditar la
identidad de las personas (ejemplos: Cédula de identidad, Documento Nacional
de Identidad).
Están incluidos también, los destinados a establecer la titularidad de domi-
nio habilitación para circular con vehículos automotores (ejemplo: el título de
1234 “En el adulterar —sin dejar de lado la imitación—, se da la alteración de lo verdadero

para transformarlo en lo no verdadero” (CREUS, ob. cit., p. 409).
1235 CREUS, ob, cit., p. 412.
1236 Ésta es la posición mayoritaria en doctrina, En contra de esta posición, PÉREZ BAR-
BERÁ, ob. cit., p. 562.
933
dominio del Registro de la Propiedad Automotor o la cédula de identificación

del automotor).!””
En el tercer párrafo se trata de los documentos que tenga la finalidad de
acreditar la pertenencia a las fuerzas armadas o de seguridad.
También se agrava en los casos de certificados de parto y nacimiento (ejem-
plo: los certificados que expide el personal sanitario que intervino en el parto).
4. FALSEDAD IDEOLÓGICA
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años el

que insertare o hiciere insertar en un instrumento público
declaraciones falsas concernientes a un hecho que el
documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.
Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el
último párrafo del artículo anterior, la pena será de 3 a8 años.
A. ELEMENTOS DE LA FIGURA BÁSICA (PRIMER PÁRRAFO)

Este delito se llama falsedad ideológica o falsedad intelectual.
A diferencia del anterior, en este caso, el documento no fue modificado,
sino que es falso lo que expresa. El documento en sí tiene todos los requisitos
de validez, pero es falso en cuanto a su contenido.
La conducta típica es insertar o hacer insertar como verdaderos, hechos
o circunstancias falsas o mentirosas.
Insertar es incluir en el documento declaraciones que no son verdaderas o
no son totalmente verdaderas. En este caso, se trata de documentos públicos, y
es necesario que el funcionario o fedatario, dé fe sobre un hecho que no ocurrió
o no ocurrió del modo en que se lo deja asentado.
1237
Se considera que no ingresan en la agravante la falsificación de los documentos que
habilitan para circular a las personas, es decir, las licencias de conducir ni las autoriza-
ciones para que una persona conduzca un vehículo determinado (cédula azul) (CREUS,
ob. cit., p. 425).
934
Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público autorizado para hacer
el documento.
El hacer insertar implica que una persona realiza una conducta dirigida a
que otro (el funcionario fedatario) inserte en el documento declaraciones falsas
relacionadas al hecho que debe probar.'?* En este caso, es necesario por lo menos
dos personas: el que confecciona el acta y el que hace insertar.
Es indiferente el medio utilizado para hacer insertar: podría ser por engaño,
coacción, amenaza.
Es necesario en esta figura penal, al igual que en la anterior, la posibilidad
de perjuicio.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe representarse los elementos
objetivos del tipo.
B. AGRAVANTES (SEGUNDO PÁRRAFO)

En la última parte del art. 293, se agrava el delito si la acción recae sobre
los documentos mencionados en la última parte del art. 292 que ya menciona-
mos. Vale aclarar que la remisión debe entenderse a los dos últimos párrafos del
art. 292, ya que cuando la Ley N* 21.766 introdujo el tercer párrafo al artículo
292, se generó una polémica en relación a este tema. Por ello, se entiende que
la referencia abarca como agravantes del art. 293 a todos los casos agravados
del art. 292 (documentos destinados a acreditar la identidad de las personas,
titularidad del dominio o habilitación para circular vehículos, de los integran-
tes de fuerzas armadas y de seguridad, cédulas de identidad, libretas cívicas,
pasaportes, certificados de parto y nacimiento).
5. EXPEDICIÓN CULPOSA DE GUÍAS O CERTIFICADOS

DEL GANADO
123% Sisetrata de falsear datos o circunstancias que no son de la esencia, ni que el documento
deba probar, no sería típica. Por ejemplo: falsear la edad del testigo (en vez de decir
54 años, dice 49). Siempre que esos datos no sean imprescindibles para dar validez al
acto. Por ejemplo: decir que el testigo tiene 21 años, cuando en realidad tiene 15, sí
podría ser una conducta típica, ya que la minoría de edad llevaría a la nulidad del acto,
935
Se impondrá prisión de uno a tres años al funcionario

público que, por imprudencia o negligencia, intervenga
en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el
visado o legalización de certificados de adquisición u otros
documentos que acrediten la propiedad del semoviente,
omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse
de su procedencia legítima.
El delito fue incorporado al Código Penal por Ley N? 25.890, la misma

que introdujo los artículos 277 bis y ter.
Un sector de la doctrina penal'”” critica la inclusión de esta figura dentro de
los delitos contra la fe pública, ya que lo considera un delito de encubrimiento que
debió estar junto a aquellos, entre los delitos contra la administración de justicia.
Se discute si se trata de un delito activo o de uno omisivo.
En favor de la primera posición, se le da importancia al verbo “intervenga”,
con lo cual se presenta al delito como activo. La conducta sería intervenir en
uno de los actos mencionados.
En favor de la segunda posición (delito de omisión) se da más importancia
al “omitiendo”.
También es discutible si se trata de un delito de resultado o de pura actividad.
Sería de resultado si se exige que la expedición de guía de tránsito, visado o
legalización del certificado u otro documento se haya concretado efectivamente.
Sería de pura actividad si se entiende que no es necesario que se termine
el trámite mencionado, sino que bastaría con alguna forma de participación del
sujeto en ese trámite (la simple intervención).
Considero que se trata de un delito de resultado y que puede cometerse
por acción o por omisión (impropia). Lo determinante en la figura penal no
es la circunstancia de omitir, sino de intervenir!" en la expedición, visado o
legalización de los documentos mencionados, pero ese trámite debe terminarse,
aunque no esté toda la tramitación a cargo del sujeto activo del delito.
12% Ver PÉREZ BARBERÁ, ob. cit., p. 618.

120 Esa intervención podría consistir precisamente en el visado de parte del sujeto activo,
que omite cerciorarse de la procedencia legítima del semoviente. O podría ser la lega-
lización del certificado sin verificar los requisitos que corresponden en el caso puntual.
La conducta no es la simple omisión, sino el visado, expedición o legalización de esos
documentos. Se trata de una conducta que puede cometerse por acción o por omisión.
936
No se discute que se trata de una figura culposa, por la utilización de las

expresiones “imprudencia o negligencia”.
En caso de delito activo, será necesario que el resultado (expedición de las
guías o visado o legalización de certificados y otros documentos) se produzca
como consecuencia de la intervención del sujeto activo. Es necesario una rela-
ción de causalidad e imputación objetiva.
En caso de delito omisivo, será necesario que se configuren los elementos
de la omisión impropia. La posición de garantía está señalada expresamente en
la figura: el funcionario público que debe intervenir en ese tipo de actos. El nexo
de evitación consiste en la relación entre la omisión de las medidas necesarias
y la expedición de guías o visado o legalización del documento.
6. FALSEDAD POR SUPRESIÓN O DESTRUCCIÓN DE

DOCUMENTOS
El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento

de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas
señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos.
En esta figura penal (falsedad por supresión) y a diferencia de las anteriores,

se hace desaparecer la verdad que acredita el documento mediante la supresión
o destrucción del mismo. Se trata aquí de la ocultación de lo verdadero, y ya no
como en los casos anteriores en que se trataba de mostrar lo falso como verdadero.
Para ello, será necesaria la existencia previa de un documento verdadero,
y si la conducta recae sobre un documento falso no sería típica de esta figura.
Objeto del delito puede ser cualquier documento (público o privado) siem-
pre que sea genuino. La supresión o destrucción debe recaer sobre el documento
original, y no sobre una copia sustituible.!?*!
Lo que ocurre en este caso es que el texto legal describe el incumplimiento de los deberes
a cargo del sujeto utilizando la expresión “omitiendo”, pero ello no necesariamente
implica que se trate de un delito omisivo.
24 Indica Creus que la supresión o destrucción de la copia puede llegar a ser típica cuan-
do la copia sea el único testimonio que quede de un documento original destruido o
desaparecido por causas extrañas al agente (CREUS, ob. cit., p. 441).
937
Suprimir!" es hacer desaparecer el documento destinado a probar hechos o

relaciones. Destruir significa poner fin a la existencia del documento (quemarlo,
romperlo, arruinarlo).
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona.
Es necesario que de esa supresión o destrucción resulte la posibilidad de
que se produzca perjuicio, al igual que las otras modalidades de falsificación.
Es un delito doloso y se consuma cuando el sujeto realiza alguna de las
acciones típicas, sin necesidad de algún otro resultado, aunque es necesaria esa
posibilidad de perjuicio.
7. FALSO CERTIFICADO MÉDICO
Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diere por

escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o
inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o
lesión cuando de ello resulte perjuicio.
La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado
debiere tener por consecuencia que una persona sana fuera
detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital.
En el Código Penal Argentino, la falsedad ideológica se refiere a los do-

cumentos públicos.
Sin embargo, de modo excepcional, se prevén casos especiales de falsedad
ideológica de documentos privados. Este es uno de los casos.
El artículo prevé dos supuestos: la figura básica en el primer párrafo, y la
agravante en el segundo. '?**
1242 Sostiene Creus que suprimir el documento es “hacer imposible su utilización en la

oportunidad en que debe ser utilizado, sustrayéndolo de quien lo tiene en su poder”
(CREUS, ob. cit., p. 438).
1243 Algunos autores como Creus consideran que no se trata de una agravante, sino de
una figura autónoma. (CREUS, ob. cit., p. 452). En el mismo sentido, MOLINARIO-
AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 520.
938
En el caso de la figura básica, la conducta típica es emitir un certificado!?*

(por escrito) en el que haga constar (falsamente) una enfermedad o lesión,
siempre que por ello resulte perjuicio. A diferencia de los delitos que vimos
anteriormente, en este caso es necesario que el perjuicio sea efectivo, y no ya
una mera posibilidad. Ese perjuicio puede ser a cualquier otro bien jurídico
distinto de la fe pública.
Autor sólo puede ser un médico. Es un delito doloso, por ello el autor debe
conocer la falsedad del certificado.!?*
En el caso de la agravante del segundo párrafo, se trata de un delito de
peligro porque el acto de emitir el certificado médico, ahora puede provocar
que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital.
Es necesario el peligro de privación de la libertad de la persona en esos lugares,
como consecuencia de lo expresado en el certificado, aunque esa privación no
se haga efectiva.
A diferencia del caso del primer párrafo, en este supuesto el peligro es
mayor: ya no se deriva un perjuicio (genérico) sino que ahora el perjuicio es el
riesgo de detención de una persona en los lugares mencionados por la ley.!?**
También se trata de un delito doloso, por lo cual el médico (autor) debe
conocer la falsedad del certificado.
8. USO DE DOCUMENTO FALSO
El que hiciere uso de un documento o certificado falso o

adulterado, será reprimido como si fuere autor de la falsedad.
Otros, como Fontán Balestra consideran que se trata de una figura agravada (FONTÁN
BALESTRA, ob, cit., p. 388).
1244
El certificado no exige formas determinadas. Si es necesario que se haga constar la
existencia o inexistencia de una enfermedad o lesión que el sujeto no tiene (o no tenía)
y se la afirma, o que sí tiene (o tenía) y se la oculta,
1245 No se exige el conocimiento efectivo del perjuicio provocado, ya que el perjuicio se
considera una condición objetiva de punibilidad, y no un elemento del tipo objetivo.
12% Señalaba Moreno: “La agravación de la pena en los casos del segundo apartado del
artículo es perfectamente sentada, dada la gravedad de los hechos previstos. Con un
certificado médico se puede privar de la libertad y se causan perjuicios de todo orden”
(MORENO, ob. cit., p. 41).
939
10. AGRAVANTE POR AUTOR ESPECIAL
Cuando alguno de los delitos previstos en este Capítulo,

fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de
sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación
absoluta por doble tiempo del de la condena.
El artículo establece que, si el autor de los delitos del capítulo fuera fun-
cionario público, y lo haya cometido en abuso de sus funciones, se le aplicará
además de la pena prevista para el delito, la inhabilitación absoluta por doble
tiempo del de la condena.
El abuso de las funciones implica que el sujeto aproveche las potestades
o facilidades que le otorga el cargo para llevar a cabo la falsedad documental.
Es discutido lo que debe entenderse por funcionario público. Por una parte,
se dice que comprende a todos los sujetos del art. 77 C.P.'" Otro sector de la
doctrina'***' considera que el concepto debe ser más restringido para este caso,
y no incluir los escribanos públicos ni a los empleados públicos.
11. FALSEDADES RELACIONADAS CON FACTURAS DE

CRÉDITOS
Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no corres-

pondan a compraventa, locación de cosas muebles, locación
de servicios o locación de obra realmente contratadas, serán
sancionados con la pena prevista en el artículo 293 de este
Código. Igual pena les corresponderá a quienes injustificada-
mente rechacen o eludan la aceptación de factura de crédito,
cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida,
o reteniendo la mercadería que se le hubiere entregado.
1250
En esta posición, FONTÁN BALESTRA (Tratado de derecho penal, T. VIL Ed. Lexis
Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As., 2004, p. 388).
125
CREUS, ob. cit., p. 468.
941
El Código Penal Argentino sanciona el uso del documento falso de forma

independiente al acto de falsificarlo. Es necesario que quien haga uso del do-
cumento sea una persona diferente al autor de la falsificación, ya que, de ser
así, el sujeto será penado como autor de la falsedad, y no por el uso en forma
autónoma.
La conducta típica es hacer uso del documento o certificado falso o adulte-
rado. Ello implica que el objeto es un certificado o documento falso o adulterado.
Además, el hacer uso significa que se lo utiliza de acuerdo a su fin probatorio.
No sería uso (en el sentido del tipo penal) el hecho de mostrar el documento a
un amigo, o exhibirlo ante otras personas sin que se trate del tráfico jurídico.!?*”
Pese a que no se menciona en el texto legal, la doctrina exige también en
este caso que el uso implique la posibilidad de perjuicio.'
Es un delito doloso, por ello es necesario que el autor conozca la falsedad del
documento o certificado que usa. Siendo la falsedad o adulteración un elemento
del tipo objetivo, debe ser conocido por el autor para afirmar que existe dolo.
9, INSTRUMENTOS EQUIPARADOS
Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los

instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados,
los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio
y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador,
no comprendidos en el artículo 285.
El artículo no contiene ninguna figura penal distinta a las que vimos. Sólo
hace una equiparación de los objetos: todos los mencionados son equiparables a
instrumentos públicos. Esto no significa que el Código Penal pueda convertir estos
instrumentos en públicos,!?* sino que se los equipara a fines de la sanción penal.
1247
“Para determinar cuándo ha existido uso, debe tenerse presente la relación entre el
documento y su destino probatorio. De esto se deduce que quedará excluido como acto
de uso el empleo impropio del documento, por ejemplo, su exhibición privada a un
tercero con puro fin de vanagloria” (SOLER, ob. cit., p. 457).
1248. SOLER, ob. cit., p. 457.
1249 Esto lo determina el Código Civil y Comercial.
940
La factura de crédito!”* es un título de crédito formal que debe emitirse

cuando se celebra un contrato de compraventa, de locación de cosas muebles,
de locación de servicios o de locación de obra, y se haya convenido un plazo
para el pago del precio, posterior a la entrega de las cosas o de la obra, o la
realización de los servicios.
Se trata de un documento privado, y en este caso, la falsedad es ideológica.
Sería otra de las excepciones previstas por el Código Penal al respecto.
El artículo prevé dos supuestos diferentes.
Por una parte, la conducta de quien emita o acepte facturas de crédito que
no correspondan a compraventas, locación de servicios, de cosas muebles o de
obra realmente contratada. En este caso, sería necesario para el delito, que la
factura refleje una operación que no corresponda con la que efectivamente se
realiza (operación ficticia). La operación es simulada o concertada mediante
fraude entre las partes.
Al tratarse de un documento transmisible por endoso, su falsedad puede
causar un perjuicio a un número indeterminado de personas que confían en la
validez de ese documento.
En el segundo caso, se trata del rechazo o elusión (injustificado) de la
aceptación de la factura de crédito. Cuando el vendedor o locador emita este
documento, la aceptación es obligatoria para el comprador o locatario. Quien
se niegue a aceptarla incurre en el delito.
En este caso se necesita como presupuesto, de una operación real entre
comprador y vendedor, y la emisión de una factura de crédito emitida legalmente.
En los dos casos se trata de delitos dolosos y de peligro, ya que no se exige
un resultado o lesión determinada.
CAPÍTULO IV: DISPOSICIONES COMUNES A LOS

CAPÍTULOS PRECEDENTES
Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabricare, in-

trodujere en el país o conservare en su poder, materias o
1232 Está regulada por Ley N* 24.760,
942
instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna

de las falsificaciones legisladas en este Título.
Se trata de un adelanto de la punición en el ¡ter criminis de los delitos de

falsificación.
No solamente se sanciona la falsificación y uso, sino que el legislador ha
decidido adelantar la punición a etapas previas, bastante alejadas de la verdadera
afectación al bien jurídico protegido (fe pública).
Se trata de distintas conductas previstas en el artículo, y la comisión de
cualquiera de ellas daría lugar al delito.
Se sanciona a quien fabrica (construye, elabora, crea), introduce al país
(hace ingresar al país desde el extranjero), o conserve en su poder (tenencia)!
materias!?* o instrumentos!?* conocidamente destinados a cometer falsifica-
ciones,
Se exige que esos elementos o máquinas sean conocidamente destinados
a cometer falsificaciones. Ello significa que deben ser notoriamente destinados
a tal fin.
Es un delito doloso, y por ello se exige que el autor conozca la finalidad
de los materiales o instrumentos.
CAPÍTULO V: DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y

LA INDUSTRIA
En estos delitos no se afecta la fe pública lesionando la veracidad de los

signos de autenticidad, sino que se afecta la confianza del público en el desen-
volvimiento del tráfico comercial.!2
1231 No es suficiente la tenencia efimera, sino que sería necesario cierta permanencia o un
lapso de tiempo suficiente para poder utilizarla de acuerdo a los fines del delito.
125 Por ejemplo: tinta o papel para confeccionar los documentos.
1255 Por ejemplo: máquinas o impresoras aptas,
1255 Afecta la confianza en los negocios, en palabras de FONTÁN BALESTRA (ob. cit,
p. 393). El proyecto Soler (1960) denominaba al Título VII, “Delitos contra la buena
fe en los negocios”.
943
1. AGIOTAJE Y BALANCE FALSO
Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años:

1. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por
medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión
o coalición entre los principales tenedores de una mercadería
o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a
un precio determinado.
2. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico
de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona
colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare
un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y
pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias,
falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de
socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar
la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere
sido el propósito perseguido al verificarlo.
Como un complemento a la ley de abastecimiento se trata de evitar las

devaluaciones o la provocación de escasez de mercaderías y las especulaciones
financieras.
A. AGIOTAJE
En el inciso 1, las conductas típicas son hacer alzar o bajar el precio de las
mercaderías. Se debe comparar ese precio que baja o sube con el precio actual
vigente como término medio en un mercado, es decir de carácter nacional o
zonal.
La figura penal exige, además, determinados medios.
Las noticias falsas son la difusión pública de hechos presentes, futuros o
pasados —pero falsos— que puedan influir en el proceso productor o de comer-
cialización de una mercadería.
Negociaciones fingidas son los negocios jurídicos simulados idóneos para
influir en la oferta o demanda, incitando a una o la otra!”
1257 CREUS, ob. cit., p. 480.
944
Reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercadería es la

unión de firmas o convenios realizados entre los que disponen la mercadería, con
la finalidad de vender a un precio determinado, o de no vender la mercadería.
Por mercadería hay que entender lo que el art, 77 C.P. dice al respecto:
“toda clase de efectos susceptibles de expendio”.
Es un delito doloso, que exige el conocimiento del carácter de la maniobra
realizada y la intención de que sea utilizada como medio para lograr la variación
de precios.
B. BALANCE E INFORME FALSO
En el inciso 2, (primera parte) las conductas típicas son publicar, certificar

o autorizar.
Publica el que hace conocer a los destinatarios el balance o informe, de
acuerdo a las formas exigidas legalmente.
Autoriza el que permite la comunicación del balance, teniendo facultades
legales.
Certifica el que lo hace teniendo facultades de dar fe de la veracidad de
lo que se comunica.
Los objetos sobre los cuales recaen las acciones son los inventarios,!
balances,'?% cuentas de g ganancias y Pp érdidas o los informes, '% actas!2%! o
memorias,
!?2
Es necesario que lo que se publica o hace conocer sea falso o incompleto,
de modo que no refleje lo que ocurre realmente, siempre que se trate de datos
que puedan incidir realmente sobre el funcionamiento de la persona jurídica o
las decisiones que pueda tomar.
1258. Son los documentos en los que se enuncian los bienes y datos necesarios para indivi-
dualizarlos.
1252 Es la enunciación del activo y pasivo, y el resultado de su confrontación, dentro de
determinados periodos temporales.
126% Son los informes que brindan conocimiento de datos al directorio o socios de la entidad,
relativos a la actividad de ésta,
126! Documentos que reflejan las sesiones de los directorios o asambleas y decisiones que
se toman en ellas.
1262
Son las referencias sobre la actividad de la entidad.
945
Autores del hecho sólo pueden ser los fundadores, directores, adminis-
tradores, liquidadores o síndicos de una sociedad anónima o cooperativa o de
otra persona colectiva.
El delito es doloso, y el tipo penal exige un elemento subjetivo especial:
a sabiendas. Un sector muy importante de la doctrina entiende este elemento
como la exigencia de dolo directo, Como ya hemos visto en otras figuras penales,
el conocimiento es lo que caracteriza a toda forma de dolo. Se excluirán los
casos de dudas de parte del autor sobre los elementos objetivos del tipo penal.
El inciso 2 (segunda parte) también prevé la conducta del informe falso. En
este caso, se trata de informar a la asamblea o reunión de socios, con falsedad
sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa.
Son los hechos que pueden influir en las decisiones relativas a la evolución
económica de la empresa. Ese informe puede ser verbal o escrito, pero debe
ser relevante para la marcha económica, y haberse ofrecido a la asamblea o
reunión de socios.
También aquí rigen las limitaciones respecto a la autoría: sólo pueden
ser autores los sujetos mencionados en relación a las conductas anteriores. Es
también un delito doloso, y no se exige un propósito especial.
2. BALANCE O INFORME FALSO CON FINES DE

OCULTACIÓN
Cuando los hechos delictivos previstos en el inciso 2) del

artículo 300 hubieren sido realizados con el fin de ocultar la
comisión de los delitos previstos en los artículos 258 y 258
bis, se impondrá pena de prisión de un (1) a cuatro (4) años
y multa de dos (2) a cinco (5) veces el valor falseado en los
documentos y actos a los que se refiere el inciso mencionado.
Este artículo fue incorporado en el año 2017, por Ley N* 27.401.

Es el caso de quien ha falseado balances o informes de una sociedad anó-
nima o cooperativa o persona colectiva (en los términos del delito previsto en
el artículo 300, inc. 2) y tiene la finalidad de ocultar los delitos de cohecho y
tráfico de influencias activo y soborno transnacional.
946
La figura se parece a un delito de encubrimiento.

A diferencia de la anterior, será necesario ese elemento subjetivo especial:
la finalidad de ocultar la comisión del delito anterior, siempre que se refiera a
las conductas tipificadas en los artículos 258 y 258 bis.
No es necesario que ese delito anterior efectivamente se oculte.
3. AUTORIZACIONES INDEBIDAS

director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad
anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a
sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos
contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar
algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o
de cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a tres
años de prisión, siempre que el hecho no importare un delito
más gravemente penado.
La conducta típica es “prestar el concurso o consentimiento” a actos que

sean contrarios a la ley o a los estatutos. Necesariamente la figura debe com-
plementarse con las disposiciones legales o de los estatutos de la respectiva
persona jurídica.'?**
Es necesario, además de ser contrarias a la ley o estatutos, que se derive
de ellas un perjuicio (no necesariamente patrimonial).
Sujetos activos sólo pueden ser los directores, gerentes, administradores
o liquidadores de una sociedad anónima, cooperativa u otra persona colectiva.
Es un delito doloso,'** por lo cual el autor debe saber que está actuando
en forma contraria a las leyes o estatutos,
1263 Por este motivo, algunos la consideran una ley penal en blanco (PARMA-MANGIA-
FICO-ÁLVAREZ DOYLE, ob. cit., p. 726).
126 Nuevamente aquí se utiliza la expresión “a sabiendas”, lo que algunos interpretan
como dolo directo.
947
El delito se agrava en la segunda parte, cuando el acto importa la emisión

de acciones o de cuotas de capital.
4. JUEGOS DE AZAR SIN AUTORIZACIÓN LEGAL
Será reprimido con prisión de tres a seis años el que explotare,

administrare, operare o de cualquier manera organizare, por
sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de
captación de juegos de azar sin contar con la autorización
pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente.
Este artículo fue incorporado por Ley N* 27.346'** del año 2016.
Las conductas típicas son explotar, administrar, operar o de cualquier
otra manera organizar cualquier modalidad o sistema de captación de juegos
de azar, sin contar con la autorización emanada de autoridad jurisdiccional
competente.!?*
Este último elemento (la falta de autorización legal) debe considerarse un
adelanto de la antijuricidad a nivel de tipicidad, y, por tanto, los errores con
respecto a él, serán considerados errores de tipo que excluyen el dolo.
126% Esta ley realizó cambios en el régimen del impuesto a las ganancias y dispuso como
forma de financiar la disminución de los montos imponibles, la creación del impuesto
sobre la realización de apuestas en todo el territorio nacional,
1266 La regulación de los juegos de azar en nuestro país es facultad de cada provincia,
siendo materia reservada a ellas.
948
CAPÍTULO VI: DELPAGO CON CHEQUES SIN

PROVISIÓN DE FONDOS
Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e

inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no
concurran las circunstancias del artículo 172:
1. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto
a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o
autorización expresa para girar en descubierto, y no lo
abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas
de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso
bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma
documentada de interpelación;
2. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a
un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su
presentación no podrá legalmente ser pagado;
3, El que librare un cheque y diera contraorden para el pago,
fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare
maliciosamente su pago;
4. El que librare un cheque en formulario ajeno sin
autorización.
1.EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido en este caso es también la fe pública. En este

caso, especificamente se protege la confianza que debe tener el cheque como
instrumento de pago para facilitar las transacciones comerciales.
Se constituye la figura en subsidiaria, ya que la primera parte del artículo
excluye la punición por este artículo, cuando la conducta encuadre en el art.
172 C.P. (estafa). De modo que, si el cheque fuera el instrumento utilizado por
el autor para cometer una estafa, se aplica el art. 172 y no el art. 302.
El objeto del delito es el cheque. Se entiende por cheque la orden de pago
librado contra un banco para que pague al portador una suma de dinero a la
vista o a cierto tiempo vista (cheque común o de pago diferido).
949
2. LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS O GIRO EN

DESCUBIERTO
En el caso del inciso 1, la conducta típica es compleja y comprende una

primera parte (activa) y una segunda (omisiva).!'?” La primera conducta consiste
en dar en pago o entregar a un tercero un cheque por cualquier concepto. Se
excluyen de este delito los cheques de pago diferido. 1268
1267
Asi lo entiende la mayoria de la doctrina penal argentina. Por ejemplo: SOLER, ob.
cit., p. 499, CREUS, ob, cit., p. 494,
Sin embargo, no existe acuerdo en la doctrina penal argentina sobre la constitución del
delito como la destacan estos autores (activo en la primera parte, y omisivo en la segunda).
Para un sector minoritario, se trataría de un delito de omisión simple. Por ejemplo, Baci-
galupo entiende que sería un delito de simple omisión, que se consumaría recién con el no
pago del cheque rechazado. Según Bacigalupo, no es necesario que el autor, al momento
de librar el cheque tenga los fondos disponibles en el banco, sino que lo relevante es que
no pague luego de la intimación. En la concepción de Bacigalupo, lo determinante es que
se trata de una norma impositiva, y no de una norma prohibitiva (lo decisivo es la norma
que dice: “Debes pagar el cheque librado, a más tardar, luego de la intimación”, y no
“está prohibido librar un cheque sin fondos al momento de librarlo”), (BACIGALUPO,
Enrique; “Cuestiones relativas al delito de cheques sin fondos”, en Revista de Derecho
Penal y Criminología, N* 2, Abril-Junio 1968, LL, Bs.As., p. 57. Citado por BORINSKY,
Carlos, Derecho Penal del cheque, Ed. Astrea, Bs. As., 1973, p. 72).
Otros autores, consideran que se trata de un delito activo, y que el no pago posterior
tras la debida intimación, sería simplemente la posibilidad de una excusa absolutoria
(el “puente de plata” por utilizar la metáfora del desistimiento en la tentativa). En esta
posición, JIMÉNEZ DE ASÚA (Tratado de derecho Penal, T. VIL, Ed. Losada, Bs.
As., 1970, p. 71 [especialmente en nota 37 bis] y ss.). Precisamente Jiménez de Asúa,
criticando a Bacigalupo en este punto, señalaba que su discipulo convertía un delito
contra la fe pública en un delito contra la propiedad (no pagar). Además, indicaba que el
delito consistía en “dar en pago (...) un cheque”. Finalmente, señalaba que, si el delito
consistiere en “no pagar”, entonces sería un caso de prisión por deudas.
La consideración como delito activo, omisivo, o mixto (complejo), daría lugara diferen-
tes interpretaciones en relación al momento de la consumación del delito, al dolo y a la
participación criminal, entre otros problemas de la teoría del delito.
Por ejemplo: si el delito es de acción, se consuma al momento de dar el cheque sin
fondos. En cambio, si fuera de omisión (o complejo) se consumaria al momento del no
pago luego de la intimación,
Vale destacar que la C.A.D.H. en su artículo 7.7 establece que nadie será detenido por
deudas, También el art, 11 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie
debe ser encarcelado por no poder cumplir una obligación contractual.
Ley N* 24,552, art. 6” excluye expresamente a los cheques de pago diferido de la
posibilidad de aplicar el art. 302 inc. 1 del C.P. Sin embargo, sí serían aplicables a los
950
Es necesario que ese cheque no sea pagado al momento de la presenta-

ción, por falta de fondos y que el librador no tenga autorización para girar en
descubierto por parte de las autoridades del banco.
La segunda parte (omisión) consiste en no abonar el cheque en moneda
nacional dentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado la falta de
pago por medio documentado de interpelación. Si no se cumple con el pago en
ese término, se consuma el delito.!?*
Se discute en doctrina cual es el plazo para hacer la interpelación, es decir
cuánto tiempo tiene el acreedor para hacer la interpelación, desde que le fuera
rechazado el cheque en el banco.'”"
Es un delito doloso, por consiguiente, se exige que el autor sepa que entrega
un cheque sin fondos y que no tiene autorización para girar en descubierto.
Sujeto activo sólo puede ser el librador, no los endosantes del cheque.
3, IMPOSIBILIDAD LEGAL DE PAGO
En el caso del inciso 2 se sanciona a quien entrega un cheque a otro, a

sabiendas de que no podrá pagarlo al momento de la presentación. Esa imposi-
bilidad de pago puede surgir por distintos motivos (por ejemplo: falta de firma,
firma distinta a la registrada en el banco, embargo de la cuenta, etc.).
Lo determinante es que el autor sepa que no podrá ser pagado al momento
de la presentación al banco.
cheques de pago diferido, los supuestos de los incisos 2, 3 y 4 del mismo artículo 302,
Un sector de la doctrina penal argentina ha cuestionado la posibilidad de imputar estos
delitos en los casos de cheque de pago diferido, El argumento es que el cheque de pago
diferido, siendo muy similar al pagaré, no debería tener la misma protección penal que
el cheque común, ya que implica la asunción de ciertos riesgos, al igual que el pagaré
o la letra de cambio. (SPOLANSKY, Norberto, en “Cheque diferido, delito y el nuevo
régimen legal del cheque”, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Año TV,
Número 8 A, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 110).
126% El término de 24 horas se cuenta desde la comunicación fehaciente al deudor.
1220 Soler consideraba que el término es de un año, acudiendo al código de comercio (art.
54) que establecía ese plazo para hacer valer la pretensión jurídica de cobro por parte
del tenedor (SOLER, ob, cit., p. 500).
951
4, BLOQUEO ILEGAL DEL CHEQUE
Es el caso de quien da el cheque y después da contraorden al banco para

frustrar su cobro. Eso significa que el mismo titular de la cuenta que otorgó el
cheque en pago, ahora da la contraorden (fuera de los casos autorizados por
ley para darla).'?”
Además, en el mismo inciso está previsto el supuesto de frustración inde-
bida del cheque. En este caso, la frustración debe ser maliciosa (por ejemplo:
cerrar la cuenta antes de que se presente el cheque a cobrar). Se consuma al
momento de la frustración de pago.
5. LIBRAMIENTO DE CHEQUE EN FORMULARIO AJENO
En el último supuesto el artículo, prevé el caso de quien libra un cheque

en un formulario que pertenezca a una cuenta en la que el sujeto activo no está
habilitado para librar cheques.
La doctrina critica la mención a la falta de autorización, ya que legalmente
no se permite el libramiento de cheques en formulario ajeno.!?”?
El delito es doloso, y exige el conocimiento del formulario ajeno en el que
se libra el cheque.
1271
Los casos autorizados a dar contraorden para el pago son, por ejemplo, los supuestos
de extravio o sustracción de la chequera, adulteración del cheque librado, violencia en
el libramiento.
“Lo grave de este inexplicable apéndice consiste en que pareciera tornar impune el
hecho cuando el cheque ha sido extendido en formulario ajeno con la autorización del
titular de éste” (SOLER, ob. cit., p. 501).
952
CASOS DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
1) ESTAFADOR ENGAÑADO
Ernesto vende a Carlos un televisor que no funciona, haciéndole creer que
sí funciona perfectamente. Carlos entrega 10.000 pesos falsos (sin saber que
eran falsos) ya que los había recibido de una persona de su confianza. Ernesto
recibe el dinero, convencido de que ha engañado a Carlos. Luego, Ernesto se
da cuenta de que los billetes recibidos son falsos y los hace circular: los entrega
como forma de pago de un teléfono que compra a Diego.
Usted es el fiscal de turno y recibe la denuncia de Diego. ¿Existe delito
de parte de Ernesto?
¿Cree que existió delito previamente de parte de Carlos o Ernesto en la
compra del televisor?
2) CAMBIO DE CHAPA PATENTE

Damián es un viajante que se traslada en su auto todos los días. Para evi-
tar que le lleguen tantas multas por distintas infracciones que comete, decide
tomar la chapa patente del auto de su vecino (Roberto) que tiene abandonado
en la calle, El auto de Roberto era del mismo modelo y color que el de Damián.
Después de un año, Roberto advierte la maniobra de Damián por la canti-
dad de intimaciones que le llegan a su casa (“fotomultas”), y hace la denuncia.
El fiscal acusa a Damián por el art. 289 inc. 3 del C.P. y por el delito de
estafa. ¿Considera correcta la imputación del fiscal?
3) ¿EL JUEZ ESTÁ PRESENTE?

El secretario del Juzgado de instrucción N* 3, Benigno Sánchez, recibe
declaración testimonial a Sergío en una causa en la que se investiga un homi-
cidio culposo.
Al finalizar el acto, deja constancia de la presencia del Juez en el acta de
declaración que hace firmar a Sergio. En realidad, el Juez no estuvo presente en
la declaración, sino que estaba en su casa, aunque sabía y había acordado con
el secretario que se tomaría de ese modo el acto de testimonial. El secretario
no quería contradecir la autoridad del Juez.
953
El abogado defensor denuncia al secretario y al juez por el delito previsto

en el art. 293 C.P. ¿Considera que existe delito?
Variante: supongamos que el Juez no estaba en su casa, sino en el despacho
dentro del juzgado, pero atendiendo a los medios de prensa durante el desarrollo
de la audiencia que había hecho Sánchez. Del mismo modo, se deja constancia
de la presencia del Juez en el acto procesal. ¿Existe delito?
4) EL CERTIFICADO MÉDICO
El Dr. De Pedro atiende a un paciente (Juan) que simula estar enfermo,
de tal modo que hace creer a De Pedro que tiene una afectación intestinal. A
pedido de Juan, el médico otorga un certificado donde consta la enfermedad y
aconseja dos días de reposo.
Juan manda el certificado médico a la oficina donde trabaja (Juzgado Civil)
para justificar su inasistencia, En realidad, Juan no estaba enfermo, y sólo planeó
la excusa para quedarse en su casa viendo los partidos del mundial de fútbol.
Conocido el engaño por un vecino rencoroso, denuncia a Juan ante la Fis-
calía. El Fiscal requiere contra Juan y contra el médico por los delitos previstos
en los artículos 296 y 295 del C.P., respectivamente.
Variante: supongamos ahora que Juan es el jefe del Dr. De Pedro, ya que
ambos trabajan en una dependencia del Poder Judicial provincial, y el certifi-
cado fue expedido por el médico sabiendo que no existía la enfermedad, pero
bajo amenazas de que, si no lo hacía, Juan “le complicaría” el trabajo al Dr.
¿Existe delito?
5) CHEQUES VOLADORES
Carlos debe pagar una deuda a Jorge. Como no dispone de dinero, pide
consejos a su amigo Guillermo. Éste le sugiere que le entregue un cheque a
Jorge por el importe debido, sabiendo que Carlos no dispone de dinero en su
cuenta bancaria, ni autorización para girar en descubierto. Guillermo está con-
vencido de que, al momento de la intimación, ya Carlos conseguirá el importe
y podrá pagar el cheque.
Efectivamente, Carlos entrega el cheque a Jorge por el importe de $100.000
sin tener el dinero suficiente en su cuenta. Cuando Jorge va a cobrar al banco
954
se lo rechazan por falta de fondos. Jorge hace la intimación a Carlos por medio
fehaciente al otro día. Carlos no logra conseguir el dinero para cubrir el cheque,
porque fracasó el negocio que tenía pensado. Jorge denuncia a Carlos y a Gui-
llermo (como autor e instigador) por el delito previsto en el art. 302 inc. 1 C.P.
¿Considera que tiene razón el denunciante?
955
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
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956
TÍTULO XII
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y
FINANCIERO
El Título XIII no era original del Código Penal de 1921, sino que fue
incorporado por Ley N* 26,683 (año 2011).
Como antecedente de este título, debemos mencionar, en primer lugar,
la Convención Sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes de 1988 y la Ley N?
23.737 (art. 25).'2” Luego, la Ley N? 25.246 (año 2000) que había introducido
entre los delitos de encubrimiento distintos supuestos vinculados al lavado de
activos (art. 278 C.P.).!9*
1233 Artículo 25 Ley N? 23.737 (actualmente derogado por Ley N? 24.246): “Será reprimido
con prisión de dos a diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin
haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley,
interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias,
cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio económico obtenido del delito
siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado. Con la misma pena
será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas,
bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado. A los fines de la
aplicación de este artículo no importará que el hecho originante de las ganancias, cosas,
bieneso beneficios se haya producido en el territorio extranjero. El tribunal dispondrá
las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados
de los hechos descritos en la presente ley, Durante el proceso el interesado podrá probar
su legítimo origen en cuyo caso el tribunal ordenará la devolución de los bienes en el
estado en que se encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto ordenará
su indemnización. En caso contrario el tribunal dispondrá de las ganancias o bienes
en la forma prescripta en el artículo 39”.
24 “El artículo 278 C.P., según Ley N* 25.246 decia: “1) a) Será reprimido con prisión de
dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere,
957
Finalmente, y por sugerencias del Grupo de Acción Financiera Internacional

(GAFT) y para salir de la “zona gris” en la que estaba incluida la Argentina, se
sanciona la Ley N? 26,683 (año 2011)'” que crea este título y diferentes figuras
delictivas que no coinciden exactamente con las del derogado artículo 278 C.P.
Las diferencias fundamentales en relación a las figuras de lavado de dine-
ro, se refieren a la responsabilidad de las personas jurídicas, que antes no se
preveía en el Código Penal argentino, y con la Ley N? 26.683 sí se prevé, y la
punición del autolavado que antes tampoco estaba previsto.
Se considera que el bien jurídico protegido en los delitos previstos entre

el artículo 303 y el 313 es el Orden económico y financiero de la Nación, en-
tendiéndose por tal al conjunto de normas que regulan y garantizan el normal
y adecuado funcionamiento de la actividad económica, financiera y bursátil.
En el artículo 303 se prevén los delitos de lavado de activos en distintas
modalidades. Luego en el artículo 304 la responsabilidad de las personas jurí-
dicas en estos delitos. En el artículo 305 se regula el decomiso en estas figuras.
En el artículo 306 se prevén los delitos de financiación del terrorismo y
en el 307 la responsabilidad del director de una sociedad, en el artículo 308 se
prevén las agravantes de esa figura.
transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero

u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con
la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la
apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil
pesos ($ 50,000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados
entre sí; b) El minimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el
autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda
formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; c) Si el valor de
los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido,
en su caso, conforme a las reglas del articulo 277”,
1275
Vale aclarar que también tendría influencia la Convención de Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo, año 2000).
958
2. LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS
1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y

multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el
que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare,
disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación
en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la
consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios
o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito,
y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos
mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de
hechos diversos vinculados entre sí.
2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio
del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o
como miembro de una asociación o banda formada para la
comisión continuada de hechos de esta naturaleza;
b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera
cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones.
En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial
de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que
hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que
requirieran habilitación especial.
3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un
ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación
de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible
de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de
seis (6) meses a tres (3) años.
4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en
el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de
seis (6) meses a tres (3) años.
5) Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando
el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del
ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el
hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado
con pena en el lugar de su comisión.
959
Se entiende por lavado de activos al conjunto de operaciones y procedi-

mientos por los que los bienes de naturaleza delictiva (frutos) son incorporados
e integrados al sistema económico institucionalizado con apariencia de legiti-
midad. A diferencia del blanqueo, en el caso del lavado, el dinero proviene de
actividades delictivas.
El bien jurídico protegido en estas figuras especificamente es la estabilidad
del ordenamiento financiero.'?*
A. LA FIGURA BÁSICA DE LAVADO DE ACTIVOS
La figura básica está prevista en el inciso 4 del artículo 303 C.P. y no en el

inciso 1? como sostiene un sector de la doctrina penal.!?” La distinta forma de
entender la relación entre figura básica/agravante depende de que se interprete
el monto como elemento del tipo o como una condición objetiva de punibilidad.
1276
Expresamente sostuvo al respecto el legislador: “La calificación de lavado de dinero
como un delito contra la administración pública —es decir, la calificación de un accionar
que tiende a perjudicar, dañar o poner en peligro la administración pública o, más con-
cretamente, la administración de justicia— se muestra a todas luces escasa en su determi-
nación, porque este tipo de actividades daña o pone en peligro todo el orden económico
y financiero de un país. Es claro que el lavado de activos produce modificaciones en los
mercados económicos y financieros de un país y genera graves riesgos para la estabili-
dad, habida cuenta de los montos que se manejan [...] lo cual produce un desequilibrio
muy grande en las finanzas nacionales de los países, poniendo en riesgo su estabilidad”
(Versión taquigráfica de la Cámara de Diputados de la Nación, 04 de mayo de 2011).
Un sector de la doctrina habla de la administración de justicia como bien jurídico pro-
tegido (BACIGALUPO, citado por DONNA, en Derecho Penal. Parte Especial, Y. TV,
3” edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, p. 486), El mismo Donna indica que
el bien jurídico protegido sería la igualdad económica en una economía de mercado
(ob. cit., p. 488).
Otros hablan de una afectación a distintos bienes jurídicos. Además de los mencionados,
también se afectaría el bien juridico afectado por el delito precedente.
Parma-Mangiafico-Álvarez Doyle consideran que la figura básica sería la del inciso
1. (PARMA-MANGIAFICO-ÁLVAREZ DOYLE, Derecho penal. Parte Especial, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2019, p. 745). En el mismo sentido, Reggiani, en Código Penal
comentado Asociación Pensamiento Penal.
En la exposición de motivos de la ley, los diputados mencionaban expresamente que la
figura básica sería la del inc. 1, y la del inciso 4 sería una atenuada (Versión taquigráfica
de la Cámara de Diputados de la Nación, 04 de mayo de 2011).
Sin embargo, eso no es motivo suficiente para considerar que la construcción del tipo
deba hacerse de ese modo.
960
Quienes consideran que el monto mencionado por los incisos 1 y 4 son

elementos del tipo, entienden que la figura básica es la prevista en el inciso 4, y
quienes consideran que se trata de condición objetiva de punibilidad, sostienen
que la figura básica es la del inciso 1, y la del 4 es una forma atenuada del delito.
Entiendo que la mención del monto forma parte del tipo penal, y por ello, la
figura básica sería la del inciso 4,!?* mientras que la del inciso 1 sería la figura
agravada.'”” La conducta típica consiste básicamente en transformar bienes
provenientes de un ilícito penal y darle la apariencia de licitud.
B. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
Según el texto legal, las conductas típicas son: convertir, transferir, adminis-
trar, vender, gravar, disimular, o de cualquier otro modo, poner en circulación en
el mercado los objetos mencionados en el texto legal. Esos objetos son bienes!"
provenientes de un ilícito penal sean corporales o no, muebles o inmuebles.
b.1. El ilícito previo

El tipo penal exige que esos bienes provengan de un ilícito penal. En re-
lación a este punto, existe una discusión en relación a qué debe exigirse para
cumplimentar el requisito de hecho delictivo origen del bien. Con la ley anterior,
en la interpretación del artículo 278 muchos exigían una sentencia condenatoria
previa por el hecho anterior. Sin embargo, esa exigencia llevaba a la consecuen-
cia de que era prácticamente imposible imputar el delito de lavado de activos.
12% CÓRDOBA, Fernando (El delito de lavado de dinero, p. 40) interpreta que la figura
básica es la del inciso 4, mientras que la del inciso 1 sería una agravante.
1279
El hecho de que el legislador comience en el inciso 1 por esa figura no significa que
sea la figura básica. Algo similar ocurre con el aborto (con consentimiento y sin con-
sentimiento). No es determinante qué figura esté antes en la enumeración de la ley, sino
cuál de ella contiene los elementos básicos comunes a todos los delitos relacionados.
1280 Bienes son los “activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces,
tangibles o intangibles, y documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad
u otros derechos sobre dichos activos”. Es la definición de bienes que da la Convención
de Palermo en su art. 2% inc. d); y también la Convención de Viena en el artículo 1 inc. q),
que son los antecedentes de instrumentos internacionales en relación a esta figura penal.
En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 16) se entiende por bienes a todos
los objetos materiales (cosas) e inmaterial susceptibles de tener un valor económico,
961
En relación al texto actual existen distintas posiciones en cuanto al grado

de acreditación del hecho delictivo previo, Por una parte, (posición restrictiva)
quienes siguen sosteniendo que el delito previo debe acreditarse, ya que se trata
de un elemento objetivo del tipo penal, y como tal debe ser acreditado igual
que cualquier otro elemento, por la acusación. Entienden entonces que debe
acreditarse la existencia del hecho previo y que el dinero obtenido de él es el
que se pretende “lavar”. Ello implica determinar también quiénes fueron los
autores de ese delito previo.
Otra postura sostiene que no es necesario individualizar el delito previo ni
quienes serían sus autores. Se puede decir que una posición intermedia sostiene
que sí es necesario acreditar la relación causal entre el delito previo y el acto
de lavado, aunque no es necesario determinar quiénes serían los autores de ese
delito previo.!'
b.2. El monto indicado ¿elemento del tipo?

El inciso 4 establece un límite al valor de la suma convertida: $300,000.
Si la suma es menor de dicho importe, se configura el tipo básico. Si la suma
fuera mayor, se configura el tipo agravado del inciso 1.
Esta posición implica reconocer que el monto de $300.000 es un elemento
del tipo objetivo en el caso de la agravante (inciso 1) pero no es parte del tipo
objetivo en la figura básica.
Si se considera que el monto (menos de $300.000) es también parte del
tipo objetivo en la figura básica, sería necesario que el autor conociera que el
monto lavado es inferior a esa suma. Pero ello no es necesario, ya que no forma
parte de la materia de prohibición el dato de que el monto lavado sea inferior a
1281 En esta posición intermedia podríamos ubicar a Córdoba: “En cuanto a las cuestiones
procesales, es el tribunal que juzga el caso de lavado el que debe establecer, con la
prueba producida en el proceso, si existió un hecho ilícito precedente del que proceden
los bienes, pero no precisa hacerlo con la precisión y el detalle que sí sería necesario
si fuese el objeto de juzgamiento. Basta que se prueben las circunstancias a partir de
las cuales puede inferirse inequívocamente la comisión de un hecho ilícito que, en sus
detalles, puede mantenerse relativamente indeterminado. El grado de indeterminación
admisible en la reconstrucción del hecho precedente es el que todavía resulta compatible
con un adecuado ejercicio de la defensa en juicio, Por ello, desde un punto de vista
procesal penal, respetuoso del derecho de defensa, con la prueba producida sí debería
ser posible determinar de qué delito o, al menos, actividad ilícita genérica provendrian
los bienes” (CÓRDOBA, ob. cit., p. 193).
962
dicha suma. Está prohibido penalmente el lavado de dinero (es delito). Y es más
grave si el lavado se refiere a un monto superior a dicha cifra (delito agravado).
En consecuencia, no es necesario, en la figura básica del art. 303 inc. 4? que el
autor conozca el monto lavado.
En cambio, sí es necesario en el caso de la agravante (art. 303 inc. 1) que
el autor conozca el monto. De lo contrario (si no conociera que la operación
de lavado recae sobre un monto superior a $300.000) sólo podría imputársele
la figura básica, pero no la agravante por no conocer el elemento especial de
la agravante.
b.3. El tipo subjetivo

Es un delito doloso, y ello implica que el autor conozca que está realizando
alguna de las acciones previstas en el texto, y en el caso de la agravante (inciso
19) será necesario que conozca el monto total de la operación (lavado de más
de $300.000) en la que participa.
Un sector de la doctrina considera que sólo se admite el dolo directo, en-
tendiendo que el autor debe tener una ultrafinalidad de que los bienes adquieran
apariencia de origen lícito.
Sin embargo, el texto del artículo 303 no exige ninguna finalidad espe-
cial, y admite incluso el dolo eventual, '?* ya que se refiere a “la consecuencia
posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran
la apariencia de un origen lícito”. Ello significa que se puede admitir cualquier
clase de dolo (incluso el eventual). !?*
El dolo implica el conocimiento del origen ilícito de los bienes y la posi-
bilidad de que adquieran apariencia de origen lícito como consecuencia de la
realización de la conducta típica.!**
Se consuma el delito cuando se concrete alguna de las conductas men-
cionadas en el texto legal con la posibilidad de que esos bienes adquieran la
1282 En esta posición, Córdoba, que sostiene: “Se satisface con cualquier clase de dolo,
esto es, dolo directo, dolo de consecuencias necesarias (o directo de segundo grado) y
dolo eventual” (CORDOBA, Fernando, Delito de Lavado de dinero, Ed. Hammurabi,
Bs. As., 2015, p. 35.
En otras legislaciones está previsto también el delito en su forma culposa. Por ejemplo,
en el derecho penal español (art. 301.3).
12 CÓRDOBA, ob. cit., p. 35,
963
apariencia de origen lícito. Ello implica que la conducta debe tener cierta aptitud
general para que los bienes adquieran la apariencia de origen lícito. No tendría
esa aptitud una maniobra burda.
b.4. Autores
Autor del delito puede ser cualquier persona. Actualmente y a diferencia

del anterior artículo 278, se admite (al menos, por un sector mayoritario de la
doctrina penal) que el autor del lavado también puede ser el autor del delito
previo (caso del llamado “autolavado”).'*%* Otro sector de la doctrina penal
considera que sancionar el “autolavado” sería inconstitucional.!2* En una posi-
ción distinta en relación a este tema, se considera que sí es posible sancionar el
“autolavado”, pero sólo en casos graves y que no impliquen una doble punición
por tratarse de un delito copenado.'**”
1285
En el debate de la ley, se mencionaba: “Mejorar la tipificación y la estructura legal, para
que la Argentina pueda combatir el delito en forma efectiva, el lavado y el autolavado
de dinero” (Versión taquigráfica de la Cámara de Diputados).
1286 En esta posición, Alejandro Tazza indica: “en primer lugar, la que tiene que ver con
la sanción de los actos posteriores copenados en la ilicitud principal. Vale decir, junto
a la sanción de un hecho ilícito se castigan todos los actos que, con posterioridad a la
consumación, lo único que hacen es agotar la conducta precedente. A modo ilustrativo,
con la punición del acto del robo está implícito todo lo que ulteriormente haga el autor
con el objeto sustraido, y no se lo volverá a penar por otro delito porque, por ejemplo,
haya destruido la cosa. A nadie se le ocurriría condenarlo por el delito de robo (art. 164
del Código Penal) más el de daño (art. 184 del Código Penal), ya que la primera sanción
punitiva contiene la previsión absoluta de las etapas posteriores, De esta manera, se es-
taría sancionando al autor dos veces por el mismo hecho, en contraposición a la garantía
constitucional que impide el doble juzgamiento y la doble imposición penal por un mismo
hecho delictivo. En segundo lugar, la objeción constitucional se enmarca dentro de la
invalidez de amenazar con una nueva respuesta punitiva a quien trata de evitar que lo
descubran en la previa comisión delictiva, o en usufructuar el producto del ilícito perpe-
trado, pues, de tal modo, se lo colocaría en una situación en la cual se lo estaría obligando
a declarar contra si mismo, ya que, de lo contrario, cualquier operación con el producto
obtenido por el acto delictivo previo implicaría una nueva actividad ilícita atrapada en
esta norma penal” (TAZZA, “El nuevo tipo penal de legitimación de activos”, en EDLA,
N? 12 (2011-B), cit. por REGGIANI, Carlos, en Comentario al art. 303 C.P en Código
Penal Comentado. Asociación Pensamiento Penal, Disponible diciembre de 2020: [http://
www. pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/37803-art-303-lavado-activos].
87 Córdoba sostiene que el llamado “autolavado” a partir de la reforma de la Ley N*
26.683 es una conducta típica pero no necesariamente punible, Sería punible en forma
964
C. OTRAS AGRAVANTES
En el inciso 2 del art. 303 se prevén las agravantes para el delito de lavado
de activos. Se trata de dos supuestos diferentes: en el primero, el autor es una
persona que realiza el hecho con habitualidad, y en el segundo, un funcionario
público en ocasión de sus funciones.
En el primer caso, el requisito de la habitualidad (como hemos visto en
otras figuras, por ejemplo: el encubrimiento) implica la reiteración de hechos
de similar naturaleza.'** El formar parte de una asociación o banda'”” para la
comisión continuada de hechos de esa naturaleza implica el conocimiento de
parte del autor, de la existencia de esa asociación.
En el segundo caso, será necesario que el autor además de ser funcionario
público, abuse de sus funciones. También se agrava por cometer el hecho en
ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial. En este
último caso, la agravante consiste en agregar la pena de inhabilitación especial.
D. RECEPTACIÓN
En el inciso 3 del art. 303 se prevé una conducta delictiva diferente: la re-
ceptación. Se trata de quien recibe los bienes provenientes de un ilícito penal, con
la finalidad específica de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el
inciso 1. Se trata de un intento de tipificar en forma autónoma un acto preparatorio
de lavado de dinero, cuando no llegan a darse las conductas típicas del inc. 1.
autónoma, sólo en casos especialmente graves del orden económico y financiero y no

pueda ser caracterizado como agotamiento del delito previo (copenado). Ver CÓR-
DOBA, ob. cit., pp. 53-77.
1258
Un sector de la doctrina penal cuestiona la agravante por su posible afectación a los
principios de inocencia y de ne bis in idem. El principio de inocencia se afectaría, ya
que se estaria presumiendo que es autor de otros delitos similares con anterioridad, sin
sentencia firme. El principio de prohibición de doble punición se afectaría porque se
sanciona dos veces por el mismo hecho (el hecho previo que sirve de base para sostener
la “habitualidad”).
1289
Se remite la doctrina en este caso, al concepto de asociación del art, 210 C.P. (Asociación
ilícita). Ver REGGIANI, Comentario al art. 303 C.P. en Código Penal Comentado,
Asociación Pensamiento Penal. Disponible diciembre de 2020: [http://www.pensa-
mientopenal.com.ar/cpcomentado/37803-art-303-lavado-activos].
965
Se afecta también aquí el orden financiero, la administración de justicia,

y un sector de la doctrina indica que también afecta a los bienes jurídicos vio-
lados con la comisión del delito anterior.'?”
En este caso, necesariamente debe tratarse de un monto que supere los
$300.000, ya que la figura se refiere a las conductas del inciso 1.'>*
El verbo típico es recibir el dinero u otros bienes, con la finalidad (ele-
mento subjetivo especial) de hacerlos aplicar a las conductas del inciso 1. Se
consuma con la mera recepción con esa finalidad, no hace falta que se logre la
finalidad específica.
Es necesario que los bienes recibidos sean los que provienen directamente
del ilícito penal anterior. No debería aceptarse la llamada “receptación sustitu-
tiva”, es decir la receptación de bienes adquiridos con el dinero sustraído.'”*
E. EXTRATERRITORIALIDAD
El inciso 5 del artículo 303 establece una disposición similar a la que vimos
en el artículo 279 inc. 4 C.P.
Se aclara que también se sancionan los actos de lavado de conductas pre-
vias, aunque se hayan cometido en el extranjero (fuera del ámbito territorial de
aplicación del Código Penal Argentino), siempre que ese hecho fuera delito en
el ámbito en que se comete, por la legislación que corresponda, y además, que
de haberse cometido en nuestro país, pueda ser considerado hecho precedente
en términos de lavado de dinero (requisito de doble incriminación).'"*
129 Por su parecido con el delito de encubrimiento en forma de receptación, González

Cussac sostiene que es un delito pluriofensivo, y se afecta entre otros, la administra-
ción de justicia (GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2016, p. 500).
Muñoz Conde señala que: “La conducta del receptador afecta también al bien jurídico
protegido ya lesionado por el delito precedente (por ej., la posesión cuando el delito
precedente es un hurto) y agrava más la lesión a estos bienes jurídicos” (MUÑOZ
CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 20? edición, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, p. 467).
122 En contra de esta interpretación, CÓRDOBA, ob. cit., p. 46, Allí el autor considera que
se trata de una nueva perspectiva político criminal y por ello se podria interpretar que
también se incluyen en esta figura la receptación de los montos inferiores a $300.000.
1233 MUÑOZ CONDE, ob. cit.. p. 468.
129 Así lo entiende CÓRDOBA, ob. cit., p. 192,
966
3. LAVADO DE DINERO POR PERSONA JURÍDICA
Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo

precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la
intervención, o en beneficio de una persona de existencia
ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones
conjunta o alternativamente:
1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes
objeto del delito.
2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún
caso podrá exceder de diez (10) años.
3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones
estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra
actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá
exceder de diez (10) años.
4, Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al
solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan
la principal actividad de la entidad.
5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a
costa de la persona jurídica.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta
el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la
omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y
partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero
involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza
y la capacidad económica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad
operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en
particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el
inciso 2 y el inciso 4.
Ésta es la otra gran diferencia con el sistema anterior del artículo 278 C.P.:
la responsabilidad de las personas jurídicas.
967
Se prevé la sanción a las personas jurídicas, siempre en la comisión del

delito se cumpla alguno de los supuestos mencionados: en nombre, con la in-
tervención o en beneficio de una persona de existencia ideal.
En los incisos 1 a 6 se establecen las sanciones que se podrían imponer en
forma conjunta o alternativa.
En el cuarto párrafo del artículo se establecen las pautas para imponer la
sanción en concreto, Es una especie de regla específica sobre la determinación
judicial de la pena en estos casos de personas jurídicas.
4. MEDIDAS CAUTELARES Y DECOMISO
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones

judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar
la custodia, administración, conservación, ejecución y
disposición del o de los bienes que sean instrumentos,
producto, provecho o efectos relacionados con los delitos
previstos en los artículos precedentes.
En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de
modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando
se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del
hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado
no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento,
fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o
extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere
reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Los activos que fueren decomisados serán destinados a
reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en
particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades
podrá darse a los bienes un destino específico.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o
propiedad de los bienes se realizará a través de una acción
administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere
sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario.
968
En este caso se prevén una serie de medidas cautelares para los procesos
de delitos de lavado de dinero. Se trata de una serie de disposiciones de derecho
procesal penal previstas en el mismo Código Penal.
La finalidad de estas medidas es asegurar la custodia y garantizar la ad-
ministración, conservación, eventual ejecución o disposición de los bienes que
sean el producto del delito o provecho del delito cometido.
El decomiso punitivo es una sanción anticipada a la sentencia condenato-
ria. La posibilidad de disponer del bien que supuestamente sería producto del
delito, sin la existencia de una sentencia condenatoria por ese delito, hace que
el instituto sea inconstitucional por afectarse el principio de inocencia y debido
proceso. Es una confiscación judicial anticipada.
Los requisitos legales para proceder al decomiso son la comprobación
de la ilicitud del origen o el reconocimiento del imputado de la procedencia
ilícita de los objetos. En cuando a la comprobación de la ilicitud dificilmente
se pueda aceptar tal comprobación, sin sentencia firme. Admitir que se puede
basar en otro tipo de resoluciones es ignorar el principio de inocencia tal como
se lo reconoce actualmente.
5. FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO
1. Será reprimido con prisión de cinco a quince años y multa

de dos a diez veces del monto de la operación, el que directa
o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con
la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán
utilizados, en todo o en parte:
a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad
establecida en el artículo 41 quinquies;
b) Por una organización que cometa o intente cometer o
delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies;
e) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe
de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad
establecida en el artículo 41 quinquies.
2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del
acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento
969
y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueran

utilizados para su comisión.
3. Si la escala penal prevista para el delito que se financia
o pretende financiar fuera menor que la establecida en este
artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se
trate.
4. Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el
ilícito penal que se pretende financiar tuviere lugar fuera
del ámbito de aplicación espacial de este Código, o cuando
en el caso del inciso b) y c) la organización o el individuo
se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el
hecho también hubiera estado sancionado con pena en la
jurisdicción competente para su juzgamiento.
Este artículo fue incorporado por Ley N* 26.734 con la intención de ade-
cuar la legislación interna al Convenio Internacional para la Represión de la
Financiación del Terrorismo.!”* Del mismo modo, se incorporó al Código Penal
el artículo 41 quinquies con agravantes genéricas vinculadas a esta actividad.
La conducta típica es recolectar o proveer bienes o dineros con la intención
de que sean utilizados en el presente o futuro a la comisión o tentativa de delitos
con finalidad terrorista coaccionante.
La finalidad del artículo 41 quinquies es aterrorizar a la población u obligar
a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una
organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.
No es necesario que se cometa el delito al cual se destina el financiamiento,
se trata de un adelanto de la punición, y por tanto, un delito de peligro abstracto,
Es un delito doloso que exige un elemento subjetivo especial: la intención
de que su aporte sea utilizado para la comisión de un delito cuyo objetivo sea
aterrorizar o intimidar a la población y obligar a un gobierno u organización
internacional a realizar u omitir un acto,
También existe en este caso una norma en virtud de la cual no es necesario
que el otro delito se realice en el ámbito territorial del Código Penal Argentino.
1225 Según los artículos 4? y 2? de dicho instrumento internacional, el Estado argentino está
obligado a criminalizar las conductas que se tipifican en el artículo 306 que comentamos.
970
6. USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, multa

equivalente al monto de la operación, e inhabilitación especial
de hasta cinco años, el director, miembro de órgano de
fiscalización, accionista, representante de accionista y todo el
que por su trabajo, profesión, o función dentro de una sociedad
emisora, por sí o por persona interpuesta, suministrare o
utilizare información privilegiada a la que hubiera tenido
acceso en ocasión de su actividad, para la negociación,
cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.
El bien jurídico protegido es la transparencia del mercado de valores.

Se trata de proteger la economía en general, y especificamente, los oferentes
que concurren al mercado de capitales.
El concepto de información privilegiada surge del mismo artículo 77 del
Código Penal, que dice: “El término información privilegiada comprende toda
información no disponible para el público cuya divulgación podría tener sig-
nificativa influencia en el mercado de valores”.
Es necesario que esa información sea relevante y no publicada. Relevante
es la información que tenga aptitud para afectar el precio de los valores, que sea
significativa para producir variaciones en la cotización del mercado de valores.
Las conductas típicas son suministrar o utilizar esa información privile-
giada para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores
negociables.!””
1296 Asi lo expresaba el Poder Ejecutivo en el mensaje 1644 del 13 de octubre de 2011.
1297 La Ley N? 26,831 en el artículo 2? define como valor negociable a “aquéllos títulos
valores emitidos tanto en forma cartular, así como a todos aquellos valores incorporados
a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, los valores de crédito
o representativos de derechos creditorios, las acciones, las cuotas partes de fondos
comunes de inversión, los titulos de deuda o certificados de participación de fideico-
misos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, cualquier
valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos
o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos
valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico
generalizado e impersonal en los mercados financieros”.
971
La conducta de suministrar es dar, otorgar o transmitir a otro, esa in-

formación a la que tuvo acceso en razón de su actividad. Utilizar es usar esa
información, valerse de ella.
Es necesario de parte del autor un aprovechamiento de esa información en
provecho propio o de terceros.
Autores sólo pueden ser los sujetos mencionados en el texto de la norma
que hayan tenido acceso a la información privilegiada.
Es un delito doloso que exige, además, un elemento subjetivo especial:
suministrar o utilizar esa información para la negociación, cotización, compra,
venta o liquidación de valores negociables.
7. AGRAVANTES
El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se

elevará a dos años de prisión y el máximo a seis años de
prisión, cuando:
a) Los autores del delito utilizaren o suministraren
información privilegiada de manera habitual;
b) El uso o suministro de información privilegiada diera
lugar a la obtención de un beneficio o evitara un perjuicio
económico, para sí o para terceros.
El máximo de la pena prevista se elevará a ocho años de
prisión cuando:
c) El uso o suministro de información privilegiada causare
un grave perjuicio en el mercado de valores;
d) El delito fuere cometido por un director, miembro del
órgano de fiscalización, funcionario o empleado de una
entidad autorregulada o de sociedades calificadoras de
riesgo, o ejerciere profesión de las que requieren habilitación
o matrícula, o un funcionario público. En estos casos, se
impondrá además pena de inhabilitación especial de hasta
ocho años.
972
En este caso, se agrava la figura por distintos motivos que tienen que ver
con el resultado más grave producido.
La excepción es el caso del inciso 1, que agrava por la “habitualidad”. Al
igual que hemos visto en relación a otras figuras, la agravante por la “habituali-
dad” puede ser cuestionada por inconstitucional desde el principio de inocencia
y podría ser aplicación del derecho penal de autor.
8. AGIOTAJE FINANCIERO

equivalente al monto de la operación e inhabilitación de
hasta cinco años, el que:
a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren
subir, mantener o bajar el precio de valores negociables
u otros instrumentos financieros, valiéndose de noticias
falsas, negociaciones fingidas, reunión o coalición entre los
principales tenedores de la especie, con el fin de producir
la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un
determinado precio.
b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros,
disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas
o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias
falsas.
2. Será reprimido con prisión de dos a seis años, cuando el
representante, administrador o fiscalizador de una sociedad
comercial de las que tienen obligación de establecer órganos
de fiscalización privada, informare a los socios o accionistas
ocultando o falseando hechos importantes para apreciar la
situación económica de la empresa o que en los balances,
memorias u otros documentos de contabilidad, consignare
datos falsos o incompletos.
Estas figuras penales fueron incorporadas en el año 2011 por Ley N* 26.733.
973
A. AGIOTAJE FINANCIERO (MANIPULACIÓN DE VALORES

NEGOCIABLES)
Se podría pensar que la incorporación de esta figura de agiotaje financiero
no era necesaria, porque se considera que el delito previsto en el artículo 300!2%
ya es suficiente para cubrir los riesgos que abarca este artículo particularmente.
La conducta típica es realizar transacciones u operaciones que hagan
subir, mantener o bajar el precio de valores negociables u otros instrumentos
financieros. Normalmente los precios de esos valores pueden bajar o subir por
efecto de la variación de la oferta y demanda. Lo que aquí se sanciona es la
utilización de ciertos medios con la finalidad de producir apariencia de mayor
liquidez o de negociar a determinado precio.
El medio es la noticia falsa, negociaciones fingidas, reunión o coalición
entre los principales tenedores de la especie.
Es un delito doloso, y ello presupone que el autor conoce lo que está ha-
ciendo, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociar los
valores a determinado precio.
B. (OFRECIMIENTO FRAUDULENTO DE VALORES NEGOCIABLES

O INSTRUMENTOS FINANCIEROS
Es la figura prevista en el inciso b).

La conducta típica es ofrecer valores negociables o instrumentos financie-
ros, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando
o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
Parte de la doctrina ve un parecido con la estafa en esta figura, pero a
diferencia de la estafa en este caso el delito se consuma con el solo acto de
ofrecer esos valores, sin que sea necesaria la producción del error en la víctima,
y menos aún la disposición patrimonial. Es un delito de peligro abstracto y se
consuma con el mero ofrecimiento.
1298 El argumento es que el artículo 300 C.P, habla de mercaderías y ese concepto abarca
también los títulos valores.
974
C. INFORMES O BALANCES FALSOS EN SOCIEDADES

COMERCIALES
Se trata de dos conductas típicas previstas en el mismo inciso: por una parte,
se sanciona la conducta de quien informe a los socios o accionistas ocultando o
falseando hechos importantes para apreciar la verdadera situación económica de
la empresa. Por otra parte, se sanciona también a quien, en los balances, memo-
rias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos.
Autor sólo puede ser un representante, administrador o fiscalizador de una
sociedad comercial de las que tienen obligación legal de tener un órgano de
fiscalización interna.
Es un delito doloso y se consuma con el acto de informar ocultando hechos,
o consignar datos falsos en el balance o memoria.
9. INTERMEDIACIÓN FINANCIERA

de dos a ocho veces el valor de las operaciones realizadas
e inhabilitación especial hasta seis años, el que por
cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare
actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de
sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la
autoridad de supervisión competente.
En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en
el mercado de valores o prestare servicios de intermediación
para la adquisición de valores negociables, cuando no contare
con la correspondiente autorización emitida por la autoridad
competente.
El monto mínimo de la pena se elevará a dos años cuando
se hubieran utilizado publicaciones cinematográficas,
colocación de afiches, letreros o carteles, programas,
circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro
procedimiento de difusión masiva.
975
A. INTERMEDIACIÓN FINANCIERA NO AUTORIZADA
El delito estaba sancionado anteriormente en la Ley N* 21.526 artículo 19.

Según la Ley N* 21.526 de Entidades Financieras, los operadores del siste-
ma financiero deben contar con la autorización debida otorgada por la autoridad
de aplicación, que en este caso es el Banco Central de la República Argentina
y la Comisión Nacional de Valores en el ámbito bursátil.
La conducta típica en esta figura es realizar actividades de intermedia-
ción financiera sin la autorización emitida por esa autoridad competente. Son
actos de intermediación financiera: la compra, venta, ofrecimiento, colocación
de valores negociables u otros instrumentos financieros, como pueden ser los
cheques, pagarés, acciones o letras de cambio.
El carácter de intermediario implica que el sujeto toma depósitos a plazos
y coloca esos mismos depósitos. Es necesario que la actividad de prestamista
se haga sobre los fondos tomados y no con fondos propios.
Como elemento del tipo penal debe entenderse la falta de autorización
emitida por la autoridad competente. Se trata de un adelanto de la antijuricidad
a nivel de tipicidad, y, por consiguiente, los errores sobre esa circunstancia
serán errores de tipo.
Es un delito doloso que exige el conocimiento de parte del autor de los
elementos objetivos del tipo.
B. CAPTACIÓN DE AHORROS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE

INTERMEDIACIÓN
En este caso el delito consiste en captar ahorros del público en el mercado
de valores o prestar servicios de intermediación para la adquisición de valores
negociables, sin tener la autorización de autoridad competente. El art. 39 de la
Ley N? 17.881 dispone:
Los mercados de valores deben llevar un registro de agentes

de bolsa. Ninguna persona física o jurídica puede operar en
un mercado de valores ni usar la denominación de agente de
bolsa o desarrollar actividades de tal sin estar inscripta en el
registro del mercado correspondiente.
Por captar ahorros del público se entiende la obtención de dinero de cual-

quier persona y es necesario que se realice en el mercado de valores.
976
La prestación de servicios de intermediación para la adquisición de valores

negociables es el caso de quien asume la compra de esos valores.
C. AGRAVANTE
Se agrava la pena cuando se hubieran utilizado medios masivos de infor-

mación al público. En este caso se considera que se incrementa la potencialidad
del daño.
10. FALSEDADES CONTABLES
Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, multa de

dos a seis veces el valor de las operaciones e inhabilitación de
hasta seis años, los empleados y funcionarios de instituciones
financieras y de aquellas que operen en el mercado de
valores que insertando datos falsos o mencionando hechos
inexistentes, documentaren contablemente una operación
crediticia activa o pasiva o de negociación de valores
negociables, con la intención de obtener un beneficio o causar
un perjuicio, para sí o para terceros.
En la misma pena incurrirá quien omitiere asentar o dejar
debida constancia de alguna de las operaciones a las que
alude el párrafo anterior.
Se trata de proteger la transparencia y confiabilidad de la actividad realizada

por los mercados financieros y de valores, independientemente de los daños a
los patrimonios individuales que puedan causar este tipo de actos.'?
129% “El registro ficticio o inexistente de una operación financiera o bursátil, o la omisión
de su registro, menoscaba la transparencia y la confiabilidad de la actividad desarro-
llada por los mercados de valores y financieros, lo que pone en riesgo concreto no
solo la credibilidad pública sino que, además, puede generar perjuicios patrimoniales”
(SPESSOT, en Código Penal Comentado; Asociación pensamiento Penal. Disponible
a diciembre de 2020 [http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/comentadas/
comentadas47324.pdfiwviewer.action=download].
977
Son dos conductas típicas las que prevé el artículo 311. Por una parte, la
falsa documentación de una operación crediticia de negociación de valores
negociables. La otra conducta es la omisión de asentar alguna de las operacio-
nes crediticias.
La primera es un delito activo y la segunda un delito de omisión.
Documentos contables son los soportes de contabilidad que sirven de base
para registrar las operaciones comerciales de una empresa.
Entidad o institución financiera son los intermediarios del mercado finan-
ciero. Las entidades financieras son los bancos, las cajas de ahorro y las coo-
perativas de ahorros, es decir, intermediarios que administran y prestan dinero;
también se comprende a las empresas financieras, que son un tipo distinto de
intermediarios financieros que, sin ser bancos, ofrecen préstamos o facilidades
de financiamiento de dinero.'%
La primera modalidad delictiva implica una especie de falsificación de
documentos: documentar una operación crediticia de negociación de valores
negociables, insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes. Es un
delito doloso que exige además del conocimiento de la conducta realizada, la
intención especial de obtener un beneficio o causar un perjuicio para sí o para
terceros.
En la segunda modalidad, se trata de directamente de omitir la constancia
de las operaciones de negociación de valores.
También es un delito doloso y se consuma con el no cumplimiento de la
conducta debida de parte de los obligados a dejar constancia de ese tipo de
Operaciones.
En los dos casos, el sujeto activo sólo puede ser el empleado o funcionario
de instituciones financieras o las que operen en los mercados de valores.
11. COHECHO FINANCIERO
Serán reprimidos con prisión de uno a seis años einhabilita-

ción de hasta seis años, los empleados y funcionarios de insti-
1300 SPESSOT, ob. cit.
978
tuciones financieras y de aquellas que operen en el mercado

de valores que directa o indirectamente, y con independencia
de los cargos e intereses fijados por la institución, reciban
indebidamente dinero o algún otro beneficio económico, como
condición para celebrar operaciones crediticias, financieras
o bursátiles.
La conducta típica es recibir indebidamente dinero o algún otro beneficio

económico como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o
bursátiles.'*% En este sentido la figura es similar al delito de cohecho pasivo.!'*”
Sólo pueden ser autores los empleados o funcionarios de instituciones
financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores.
El elemento “indebidamente” es también aquí un adelanto de la antijuri-
cidad a nivel de tipicidad, y como tal, forma parte del tipo objetivo y debe ser
conocido por el autor para que exista dolo,
12. SANCIONES A PERSONAS JURÍDICAS
Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos

precedentes hubieren sido realizados en nombre, o con la
intervención, o en beneficio de una persona de existencia
ideal, se aplicarán las disposiciones previstas en el artículo
304 del Código Penal.
Cuando se trate de personas jurídicas que hagan una oferta
pública de valores negociables, la sanciones deberán ser
aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o
titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir
1301 Para la consumación de la figura no es necesario que se realice la operación crediticia,

financiera o bursátil. Basta con recibir indebidamente el dinero o beneficio.
1302
Claro que existen diferencias en cuanto al bien jurídico protegido. En un caso, la
administración pública, y en el otro el orden económico y financiero. La pena prevista
también es similar en ambos casos.
979
responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá

escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad.
Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las
sanciones no podrán aplicarse en detrimento de los derechos
y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al
hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del
concurso.
La disposición es similar a la prevista en el artículo 304 C.P.

Prevé las sanciones aplicables a las personas jurídicas en cuyo nombre, o
con intervención o cuando en su beneficio se hubieren consumado los delitos
previstos en los artículos anteriores.
980
CASOS DE DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO

Y FINANCIERO
1) GUILLERMO PERDIÓ LA CUENTA

Carlos se dedica a vender estupefacientes y obtiene por ello grandes su-
mas de dinero. Durante el año 2020 va entregando, de a poco, todo el dinero
adquirido producto de la venta de drogas, a su amigo Guillermo, para que éste
los blanquee, introduciéndolos al mercado lícito. Guillermo lo hace por gratitud
hacia su amigo, y aprovechando la gran cantidad de negocios que tiene.
Guillermo había perdido la cuenta de la cantidad de dinero que llevaba blan-
queando para Carlos, aunque suponía que ya iban aproximadamente $350.000.
En realidad, lo había hecho por $250,000. Suponiendo que el error (de cálculos)
de Guillermo sea imputable a él. ¿Comete algún delito?
Variante: supongamos ahora que el error de Guillermo sea al revés. Efec-
tivamente llevaba blanqueando $350.000, pero creía que llevaba solamente
$250.000. ¿Hay delito?
2) EL CAMARO
Ahora Carlos compra con el dinero obtenido por la venta de drogas, un
automóvil muy costoso (Chevrolet Camaro) por un valor muy superior a los
$300.000. Por temor a ser descubierto, entrega el auto a su amigo Guillermo,
que tiene varias concesionarias, para que se lo venda.
Guillermo, que sabe del origen ilícito del vehículo, acepta recibir el auto
para venderlo en su concesionaria.
El fiscal descubre la maniobra y requiere contra Guillermo por el delito
previsto en el art. 303.3 del Código Penal Argentino.
981
BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA EL ORDEN

ECONÓMICO Y FINANCIERO
CÓRDOBA, Fernando J. Delito de lavado de dinero. 1* edición, Ed. Hammurabi, Bs.

As., 2019.
DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial, TY. IV, 3? edición, Ed. Rubinzal-
GONZÁLEZ CUSSAC., José Luis. Derecho Penal. Parte Especial. Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2016.
lo Blanch, Valencia, 2015,
PARMA, Carlos; MANGIAFICO, David y ÁLVAREZ DOYLE, Daniel. Derecho penal.
Parte Especial. Ed. Hammurabi, Bs. As., 2019,
REGGIANI, Carlos. Comentario al art. 303 C.P. en Código Penal Comentado, Aso-
ciación Pensamiento Penal. Disponible diciembre de 2020: [http://www.pensa-
mientopenal.com,ar/cpcomentado/37803-art-303-lavado-activos].
SPESSOT, Dardo. Código Penal Comentado; Asociación pensamiento Penal. Dispo-
nible a diciembre de 2020 [http://www. pensamientopenal.com.ar/system/files/
comentadas/comentadas47324 .pdfitviewer.action=download].
982
TÍTULO XIV
LOS DELITOS ADUANEROS*%%
1. UBICACIÓN. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Los delitos aduaneros no están previstos en el Código Penal, sino en el

código aduanero (Ley N”? 22,415) entre los artículos 862 a 891. Allí se distinguen
entre infracciones aduaneras y delitos en función de la gravedad de las conductas.
En primer lugar, es necesario señalar que el bien jurídico protegido en
estos delitos es el adecuado, normal y eficaz ejercicio de la función principal
encomendada a las aduanas: el control sobre la introducción, extracción y cir-
culación de mercaderías. 5%
2. LAS FIGURAS PENALES
A. CONTRABANDO SIMPLE GENÉRICO
El art. 863 del Código Aduanero establece:
1505 Es necesario aclarar que, por las características de esta obra, no se analizarán en
profundidad todas las figuras vinculadas a los delitos aduaneros, como las distintas
discusiones que existen al respecto, sino que el objetivo será tan sólo un análisis de las
principales figuras penales y problemas relacionados a los delitos aduaneros.
130% VIDAL ALBARRACÍN, Delitos aduaneros, Ed. Mave, Corrientes, 2006, p. 89, El
autor aclara allí, además, que “el papel general de la Aduana consiste en vigilar el
cumplimiento de las prohibiciones legales referentes al tránsito de las fronteras, y
dichas prohibiciones se fundan en diferentes razones: fiscales, económicas, sociales y
de higiene pública”.
983
Será reprimido con prisión de dos (2) a ocho (8) años el

que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare,
mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las
funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para
el control sobre las importaciones y las exportaciones.
a.1. Los elementos del tipo

En esta figura genérica los elementos del tipo objetivo son: un ardid o
engaño que provoquen un error en el encargado del control aduanero, y que
a consecuencia de ese error se produzca un impedimento o dificultar para el
ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para
controlar las importaciones!*% y exportaciones de mercaderías.
La estructura del tipo penal es similar a la estafa, en cuanto exige que por
medio de ardid o engaño se produzca en una persona un error que lleve a ese
impedimento!" o dificultad!” de control. Es necesario aquí también que el
ardid tenga cierta aptitud para provocar el error en el sujeto que debe controlar.
De modo que, para que se consume la figura penal en cuestión, será ne-
cesario la producción de un resultado: la dificultad o impedimento del control.
Las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control
sobre las importaciones y las exportaciones son un elemento normativo del tipo.
a.2. El valor de las mercaderías: ¿elemento del tipo?

Aunque no lo diga el artículo expresamente, vale aclarar que el monto
de la mercadería objeto de contrabando, necesariamente debe ser superior a
lo que se establece como límite de la infracción aduanera. En el art. 947 del
código aduanero se impone como límite, el monto de $500.000 para cualquier
mercadería, excepto que se trate de tabaco o derivados en cuyo caso el límite es
de $160.000. Sólo si la mercadería objeto del hecho supera ese límite se podrá
considerar delito de los artículos que analizamos. De lo contrario, sólo sería
1305 Importación es la introducción de la mercadería a un territorio aduanero. Exportación

es la extracción de esa mercadería del territorio.
1306
El impedimento es evitar el control correspondiente, quitarlo de manera total,
1307 Dificultar el impedimento es hacer más ardua la función de control con la intención
de confundirlo.
984
DELITOS ADUANEROS
una infracción aduanera y como tal, la sanción es una pena de multa, según lo
establece el art. 947.13
Se discute en la doctrina penal'*” si el monto establecido por la ley para
distinguir los delitos de las meras infracciones aduaneras, debe considerarse
un elemento del tipo o es una simple excusa absolutoria. El distinto tratamiento
traería consecuencias prácticas importantes en el ámbito del error, ya que, si
fuera un elemento objetivo del tipo, los errores sobre ese dato serían errores de
tipo. En cambio, si fuera una excusa absolutoria, el error sobre ese elemento
sería irrelevante.
Considero que deben considerarse elementos objetivos del tipo penal, y
por tanto, comprendidos por el dolo (conocimiento del autor) por respeto al
principio constitucional de culpabilidad.
Otra consecuencia importante es definir si una reforma legal en relación
al monto establecido en la ley se puede aplicar a hechos anteriores. Hay sobre
este tema distintos pronunciamientos judiciales,'*'” aunque mayoritariamente
se considera que estos cambios legislativos implican no sólo una actualización
de los montos legales como consecuencia de la inflación económica, sino un
verdadero cambio en la valoración social del hecho, motivo por el cual el
nuevo monto (que seguramente será mayor al anterior) se considera aplicable
a hechos anteriores.
Es un delito doloso, por ello el autor debe saber que está provocando un
engaño en el responsable del control aduanero.
1308 El art. 947 C.A, establece: “En los supuestos previstos en los artículos 863,
864, 865 inciso g), 871 y 873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto
de contrabando o su tentativa, fuere menor de pesos quinientos mil ($500.000),
el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se aplicará
exclusivamente una multa de dos (2) a diez (10) veces el valor en plaza de
la mercadería y el comiso de ésta. Cuando se trate de tabaco o sus derivados
el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor cuando el
valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere
menor de pesos ciento sesenta mil ($160.000)”.
130% VIDAL ALBARRACÍN, ob. cit., p. 246.
1310 Por una parte, se sostiene que son meras actualizaciones monetarias por la depreciación
de nuestra moneda. En este sentido, se pueden ver las Resoluciones de la Procuración
General de la Nación N? 5/12 y la N? 2/18 que sostienen este criterio, instruyendo a los
fiscales del país a que se opongan a la aplicación de la nueva ley con montos mayores.
985
CONTRABANDO SIMPLE: FIGURAS ESPECÍFICAS

El art. 864 del Código aduanero establece:
Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años

el que:
a) Importare o exportare mercadería en horas o por lugares
no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas
para la importación o la exportación o de cualquier modo
la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio
aduanero sobre tales actos;
b) Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o
dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de
someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal
distinto al que correspondiere, a los fines de su importación
o de su exportación;
c) Presentare ante el servicio aduanero una autorización
especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida
contraviniendo las disposiciones legales y específicas que
regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de
la mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento
aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere;
d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o
parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse
a control aduanero, con motivo de su importación o de su
exportación;
e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente,
una operación o una destinación aduanera de importación
o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio
económico.
Se discute en la doctrina penal si estas figuras descriptas en el artículo 864

tienen una relación de especialidad con las del art. 863 (figura básica general).
En realidad, no se trata de figuras agravadas, pero también es cierto que no
exigen expresamente los elementos esenciales de aquélla figura básica: el ardid
o engaño. Sin embargo, aunque no lo exijan expresamente, en los supuestos
enumerados en el artículo, se puede decir que existen ardides o engaños espe-
ciales, al menos en algunos de ellos.
986
DELITOS ADUANEROS
De cualquier modo, la conducta analizada en el caso concreto podría ser

un supuesto del art. 863, o, si no se dieran sus requisitos, podría encuadrar en
alguno de los incisos del art, 864 si es que se dan todos los elementos exigidos.
En conclusión: se trata de supuestos distintos a los previstos en el art, 863, son
modalidades especiales de contrabando básico.
En el inciso a) se prevé la modalidad clandestina que puede ser de tres
clases: 1) por lugares no habilitados, 2) por lugares habilitados, pero en horas
no autorizadas y 3) por desviación de las rutas señaladas.
El supuesto del inciso b) es cuestionado por un sector de la doctrina pe-
nal por considerarlo una afectación al principio de legalidad, ya que es muy
impreciso!*'! al referirse a cualquier acción u omisión. De cualquier modo,
sería necesario que esa acción u omisión tuviera cierta aptitud para dificultar o
impedir el control del servicio aduanero.
Se exige en este caso, además del dolo, un elemento subjetivo especial que
es la intención de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal
distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación.
En el inciso c) se prevé una conducta que consiste en la presentación de
documentación contraria a la ley con la finalidad de obtener un tratamiento
favorable en la mercadería que se importa o exporta. En el art. 869 se prevé una
conducta similar, pero culposa para ciertos sujetos activos especiales.
En el inciso d) se trata de distintos supuestos específicos de engaño al
control aduanero.
En el inciso e) se trata de una simulación de una operación ante el servicio
aduanero, con la finalidad especial de obtener un beneficio económico.
C. FIGURAS AGRAVADAS DE CONTRABANDO
El art. 865 del Código Aduanero establece:
Se impondrá prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años en

cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y
864 cuando:
a) Intervinieren en el hecho TRES (3) o más personas en
calidad de autor, instigador o cómplice;
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o
15 VIDAL ALBARRACÍN, ob. cit., p. 173.
987
cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o

en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo;
c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o
cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero
o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este
Código les confiere la función de autoridad de prevención
de los delitos aduaneros;
d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las
personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito
o su tentativa;
e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que
se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares
clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para
el tráfico de mercadería;
f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio
aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios
para cumplimentar la operación aduanera;
g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación
estuviere sujeta a una prohibición absoluta;
h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el
artículo 866 que por su naturaleza, cantidad o características,
pudieren afectar la salud pública;
i) El valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del
conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, sea
equivalente a una suma igual o superiora pesos tres millones
($ 3.000.000).
En este artículo, la ley prevé distintos supuestos de agravantes del delito

de contrabando. Los motivos de la agravación son diferentes según los casos.
En el inciso a) el delito se agrava por la participación de tres o más personas.
Hemos visto en otras figuras delictivas que, en general, esta agravante tiene
como fundamento el mayor poder ofensivo para el bien jurídico que implica la
participación de un conjunto de personas.
En este caso, se suman también a la configuración de la agravante, los su-
jetos que, aunque no hayan ejecutado o intervenido en la ejecución del hecho,
actúen como instigadores o cómplices en cualquier modalidad. Sería necesario
que, para aplicar la agravante a todos, los sujetos intervinientes sepan que
participan en forma grupal.
988
DELITOS ADUANEROS
En el caso de los incisos b) y c), la conducta se agrava por la interven-

ción de un funcionario o empleado público en ejercicio de sus funciones, o
en abuso de ellas. Se justifica el incremento de la sanción en este caso, por la
mayor facilidad que implica la afectación al bien jurídico la participación de
un funcionario o empleado.
En el caso del inciso d) se agrava por la modalidad de comisión: la utiliza-
ción de violencia física o moral (amenazas), fuerza en las cosas o la comisión (o
tentativa) de otro delito. Son supuestos diferentes, pero todos tienen en común
el medio utilizado para la comisión del delito de contrabando.'**?
En el inciso e) se agrava por el medio utilizado. El medio aéreo haría más
dificil el descubrimiento del hecho. Es necesario, además del uso de ese me-
dio aéreo, que se aparte el autor de las rutas autorizadas, o aterrice en lugares
clandestinos o no habilitados por la aduana.!'*'**
En el inciso f) la agravante involucra la comisión de otro delito: el uso de
documento falso.'** Sin embargo, ello no significa que se trate de un verda-
dero concurso real. Se considera que ese medio es especialmente apto para la
comisión del contrabando, ese sería el motivo de la agravante.
En el inciso g) se agrava el delito cuando se trate del contrabando de mer-
cadería cuya importación o exportación estuviese prohibida. Esta agravante
debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 608 y siguientes del código
aduanero, donde se establecen las prohibiciones a la exportación e importación.
El inciso h) agrava el contrabando cuando se trate de sustancias que puedan
afectar la salud pública, sin que se trate de estupefacientes.!*'*
Finalmente, en el inciso ¿) se agrava el contrabando cuando el valor de las
mercaderías sea igual o supere el monto de $3.000.000. Aquí nuevamente se
1312
Para algunos, estos medios utilizados son demostración de mayor peligrosidad en el
autor, para otros el fundamento de la agravante es que, de esa forma, hay una mayor
efectividad para cometer el hecho (AROCENA, El delito de contrabando, Ed. Medi-
terránea, Córdoba, 2004, p. 104).
1313
Por ese motivo, no se configura la agravante, si el pasajero de un vuelo comercial
lleva la mercaderia de contrabando en su valija. En este caso, estará sometido al control
normal de los organismos correspondientes.
1514 LaC.S.J.N. sostuvo que: “En el supuesto de la figura agravada del contrabando cometido
con falsificación de documentos (...) los delitos contemplados en los artículos 292 y
296 del Código Penal pierden sustantividad al ser comprendidos en la figura especial”
(Fallos 247:695).
1315 Si se tratara de estupefacientes, se aplica el art. 866 del Código Aduanero.
989
discutirá si el monto es parte del tipo objetivo (elemento del tipo) o simplemente
una circunstancia que califica el hecho objetivamente. La primera postura lleva
a considerar un error sobre ese dato como un error de tipo: el desconocimiento
del valor de la mercadería sería un motivo para excluir la agravante (error de
tipo). En cambio, si no formara parte del tipo objetivo, un error sobre el valor
de la mercadería que se transporta sería irrelevante.!*!*
También tendrá relevancia práctica la modificación de los montos en la ley.
Si después de un tiempo de eleva ese monto, ¿debe aplicarse retroactivamente
a casos ocurridos con anterioridad a la reforma legal? El problema es el mismo
que los montos que limitan el delito de la mera infracción aduanera.
D. CONTRABANDO AGRAVADO POR TRATARSE DE

ESTUPEFACIENTES
El art. 866 del código aduanero establece:
Se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años en

cualquiera de los supuestos previstos en los artículos
863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cual-
quier etapa de su elaboración o precursores químicos.
Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circuns-
tancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo
865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o
semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad
estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados
dentro o fuera del territorio nacional.
En este caso, la agravante tiene su fundamento en el objeto del contrabando:

las sustancias estupefacientes.
En el primer párrafo, el artículo se refiere a estupefacientes O precursores
químicos, Para ser considerado estupefaciente la sustancia debería estar incluida
¡516 La problemática tiene una gran importancia práctica, ya que en la práctica la valuación
que se hace judicialmente de las mercaderias, a través de los funcionarios de la AFIP,
dan por resultado montos mucho mayores a los valores reales en el ámbito comercial.
Es muy común que el autor del hecho piense y esté convencido de que el valor de la
mercadería es menor al que otorgue la AFIP,
990
DELITOS ADUANEROS
en el listado que periódicamente elabora el Poder Ejecutivo nacional. Es igual

que en el caso de los delitos previstos en la Ley N” 23.737. En este caso no se
establecen cantidades, sin embargo, debe considerarse que los casos de tenen-
cias de estupefacientes para consumo personal, que no afecten el bien jurídico
protegido, no podrían ser penados, por los mismos fundamentos que se han
dado en la causa “Bazterrica” de la C.S.J.N, y similares.
En el segundo párrafo, el artículo se refiere a los casos de cantidades de
estupefacientes que estuvieran destinados a la comercialización. La escala penal
en este caso sería similar a la prevista en el artículo 5? de la Ley N* 23.737. Se
refiere a los supuestos de tenencia de estupefacientes (en este caso, debe tratarse
de contrabando) para comercializar.
E. AGRAVANTE POR LA NATURALEZA PELIGROSA DE LA

MERCADERÍA
El art. 867 del Código aduanero establece:
Se impondrá prisión de cuatro (4) a doce años en cualquiera

de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando
se tratare de elementos nucleares, explosivos, agresivos
químicos o materiales afines, armas, municiones o materiales
que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos
que por su naturaleza, cantidad o características pudieren
afectar la seguridad común salvo que el hecho configure
delito al que correspondiere una pena mayor.
En este caso, la agravante se justifica porque además de afectarse el control

aduanero, se podría afectar la seguridad pública, ya que los objetos mencionados
implican un peligro para las personas y los bienes en general.
F. CONDUCTAS CULPOSAS FAVORECEDORAS DE

CONTRABANDO
El artículo 868 del código aduanero establece:
Será reprimido con multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos

cincuenta mil ($ 50.000):
991
a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare

indebidamente las funciones de verificación, valoración,
clasificación, inspección o cualquier otra función fiscal o de
control a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones
mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la
comisión del contrabando o su tentativa;
b) El funcionario o empleado administrativo que por ejercer
indebidamente las funciones a su cargo, librare o posibilitare
el libramiento de autorización especial, licencia arancelaria
o certificación que fuere presentada ante el servicio aduanero
destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal
más favorable al que correspondiere, siempre que en el
otorgamiento de tales documentos hubiere mediado grave
inobservancia de las disposiciones legales específicas que lo
regularen.
Se trata de dos casos de conductas imprudentes de parte de determinados

sujetos, y en razón de las cuales se facilitan los actos de contrabando cometidos
por otros.
En los dos supuestos, la conducta puede ser activa u omisiva. En este se-
gundo caso, se trata de una omisión impropia, ya que la conducta debida está
relacionada con un resultado típico.
Autor del delito sólo puede ser un funcionario o empleado aduanero (en
el primer supuesto) y un funcionario o empleado administrativo (en el segundo
supuesto).
En ambos casos debe tratarse del ejercicio indebido del control, a través
de actos u omisiones manifiestamente negligentes.
G. PRESENTA CIÓN INDEBIDA DE DOCUMENTOS
Será reprimido con multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos

cincuenta mil ($ 50.000) quien resultare responsable de la
presentación ante el servicio aduanero de una autorización
especial, licencia arancelaria o certificación que pudiere
provocar un tratamiento aduanero o fiscal más favorable
992
DELITOS ADUANEROS
al que correspondiere o de algún documento adulterado o

falso necesario para cumplimentar una operación aduanera,
siempre que se tratare de un despachante de aduana,
un agente de transporte aduanero, un importador, un
exportador o cualquier otro que por su calidad, actividad u
oficio no pudiere desconocer tal circunstancia y no hubiere
actuado dolosamente.
Se trata de una figura culposa, que sólo puede ser cometida por autores
determinados: despachante de aduana,'*'” agente de transporte aduanero,'*'*
importador,!**” exportador!*” o cualquier otro sujeto que por su calidad, activi-
dad u oficio no pudiere desconocer la adulteración o falsedad del documento.
Según se explicaba en la exposición de motivos de la ley, la última parte
que se refiere a “no hubiere actuado dolosamente” tiene como finalidad que no
se confunda esta figura con la presentación dolosa de documentos.
H. REGULACIÓN ESPECIAL DE LA TENTATIVA DE

CONTRABANDO
Si bien las disposiciones del Código Penal argentino son aplicables en forma
subsidiaria a los delitos aduaneros, existe una norma especial que indica una
excepción en este punto. Es que el código aduanero establece una regulación
especial de la pena de la tentativa en estos delitos. Entre los artículos 871 a 873
se regula la tentativa de los delitos aduaneros.
15: Son despachantes de aduana, según el código aduanero (art. 36.1), las personas que,
en las condiciones previstas en ese código, realizan en nombre de otros ante el servi-
cio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, exportación y demás
operaciones aduaneras.
131%
Están definidos en el art. 57.1 del código aduanero (Ley N* 22.415) como las personas
de existencia visible o ideal que, en representación de los transportistas, tienen a su
cargo las gestiones relacionadas con la presentación del medio transportadory de sus
cargas ante el servicio aduanero.
Importadores son las personas que en su nombre importan mercadería, ya sea que la
trajeren consigo o que un tercero la trajere para ellos (art. 91 inc. 1, Ley N* 22,415).
1322 Exportadores son las personas que en su nombre exportan mercadería, ya sea que la
lleyaren consigo o que un tercero llevare la que ellos hubieren expedido (art. 91 inc.
2, Ley N* 22,415).
993
El art. 871 del Código aduanero establece: “Incurre en tentativa de con-

trabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su
ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”.
En este artículo, no existen diferencias con el art. 42 del Código Penal que
define la tentativa en el sistema penal argentino.
Luego, el art. 872 del código aduanero establece: “La tentativa de con-
trabando será reprimida con las mismas penas que correspondan al delito
consumado”.
Esta disposición establece una diferencia esencial con lo dispuesto en
general por el art. 44 del Código Penal. Como regla general, según lo dispone
el art. 44 C.P., la tentativa implica la aplicación de una pena disminuida de un
tercio a la mitad.
En cambio, en este caso, para los delitos aduaneros se aplica a la tentativa
la misma pena que para el delito consumado.
El fundamento de esta equiparación en la escala penal no tiene nada que
ver con la propuesta del subjetivismo en el ámbito de la teoría del delito, según
la cual el delito de tentativa (acabada) ya contiene todo el disvalor de acción,
y el resultado no debería sumar nada en este sentido.
El motivo de la agravante es que, en estos delitos aduaneros, muchas
veces resulta dificil determinar el momento de la consumación de la conducta
delictiva.!*! Es por ello que el legislador ha optado por simplificar el problema
y aplicar la misma pena a los casos consumados y a los tentados.
Se ha generado una discusión en la doctrina y jurisprudencia, desde hace
muchos años en relación a la constitucionalidad de la escala penal de la tentativa
de contrabando. Por una parte, quienes sostienen que la pena afecta el principio
de lesividad, y proporcionalidad de las penas, sostienen su inconstitucionalidad.
El argumento invocado sería el siguiente: el delito consumado siempre
implica mayor gravedad que el tentado, porque se lesiona el bien jurídico de
mayor manera. En el delito en grado de tentativa, en cambio, la afectación al
bien jurídico no sería la misma, ya que sólo existiría una puesta en peligro y
no la lesión. Por ello, la pena debería ser menor en este caso.
13821 El problema es que en muchos casos no se puede precisar los límites precisos de la
llamada “zona aduanera”.
994
DELITOS ADUANEROS
Por otra parte, se dice que la afectación a la norma es la misma en la mo-

dalidad tentada que en la consumada, motivo por el cual, no habría ninguna
afectación constitucional.
Siendo juez de la C.S.J.N., Zaffaroni, en la causa “Branchessi” (23/03/10),
declaró la inconstitucionalidad del art. 872 del código aduanero por equiparar
las penas de la tentativa a los delitos consumados.!*
1. REGULACIÓN ESPECIAL DEL ENCUBRIMIENTO DE

CONTRABANDO
Del mismo modo que ocurre con la tentativa, el código aduanero introdujo
un tratamiento especial para los casos de encubrimiento de los delitos aduaneros.
Vale aclarar que, en el supuesto de que no existieran los artículos que pasa-
mos a analizar, serían aplicables las disposiciones generales para todo delito de
encubrimiento, establecidas en los artículos 277 y siguientes del Código Penal.
Al igual que en el Código Penal, se exige como requisito para la punición
por encubrimiento (de contrabando) en este caso, que el autor del delito no haya
participado en el anterior de contrabando que se va a encubrir.
Se trata de una figura autónoma en relación al delito anterior, y no una
forma de participación criminal.
1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin

promesa anterior al delito de contrabando, después de su
ejecución:
a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por
contrabando efectúe la autoridad o a sustraerse a la acción
de la misma;
b) omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo;
e) procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición,
ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos
del contrabando;
d) adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la
132 También la Cámara Nacional de Casación Penal en causa “Ortuño Saavedra” (18/5/12)
con votos de Angela Ledesma y Alejandro Slokar (mayoria).
995
adquisición o recepción de cualquier mercadería que de

acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de
contrabando.
2. El encubrimiento de contrabando será reprimido con prisión
de SEIS (6) meses a TRES (3) años, sin perjuicio de aplicarse
las demás sanciones contempladas en el artículo 876.
3. La pena privativa de libertad prevista en el apartado 2 de
este artículo se elevará en un tercio cuando:
a) el encubridor fuera un funcionario o empleado público o un
integrante de las fuerzas armadas o de seguridad;
b) los actos mencionados en el inciso d) del apartado 1 de este
artículo constituyeren una actividad habitual.
En este artículo 874 se establece la figura básica en el inciso 1, en sus

distintas modalidades (similares al encubrimiento del Código Penal).
Luego, en el inciso 3 se establecen agravantes por dos motivos.
Luego, el art. 875 establece:
1. Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un

hecho de los previstos en los incisos a), b) y c) del apartado
1, del artículo 874, a favor del cónyuge, de un pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad, o el segundo
de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que
debieren especial gratitud.
2. Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un
beneficio económico o de asegurar el producto o el provecho
del contrabando, no se aplicará la excención de pena prevista
en el apartado 1 de este capítulo.
Al igual que el Código Penal, se establece una eximente de pena en caso

de relación entre el encubridor y el autor del hecho previo, que no se aplica
cuando el autor del encubrimiento haya tenido una finalidad especial: obtener
un beneficio económico o asegurar el producto o provecho del contrabando.
996
DELITOS ADUANEROS
CASOS DE DELITOS ADUANEROS
1) DIEGO CONTRABANDISTA
Facundo encarga a Diego que lleve una cantidad de teléfonos celulares en
su camioneta desde Asunción (Paraguay) hasta Corrientes (Argentina). Diego
sabe que se trata de mercadería que debería pagar impuestos, pero se arriesga
a hacerlo sin declararla, para ganar dinero.
En el camino, Diego es detenido en un control de Gendarmería apenas in-
gresado a nuestro país y se le imputa el delito de contrabando (art. 863 C.A.), ya
que el valor de las mercaderías es de $700.000 según la valuación que hace AFIP.
Diego declara que sabía lo que llevaba, pero siempre pensó que se trataba
de una infracción aduanera, ya que el monto de la mercadería no superaba los
$350.000 según sus estimaciones.
Suponiendo que sea cierto lo declarado por Diego en cuanto a su apreciación
del valor económico, y que también sea correcta la valuación de AFIP. ¿Cree
que existe delito de contrabando, o sólo infracción aduanera?
Variante 1: ahora supongamos que la tasación de esa misma mercadería
que hace AFIP indica un valor de $3.400.000, Diego estaba convencido de que
no superaba los $2.800.000. El fiscal imputa ahora a Diego la agravante del art.
865 inc. i) del código aduanero. El defensor de Diego argumenta que hay un
error y sólo se puede imputar la figura básica del art. 863 del código aduanero.
¿Es correcta la imputación?
Variante 2: igual a la variante 1, pero ahora Diana acompañaba a Diego
desde la salida de Asunción hasta el momento de la detención. Ella sabía lo
que Diego llevaba, aunque no había efectuado ningún aporte causal al hecho.
2) CONTRABANDO AÉREO
Carlos lleva mercadería de contrabando en un avión de Montevideo a
Buenos Aires. Una vez que llega a Buenos Aires, supera todos los controles de
aduana, pero cuando se disponía a salir del aeropuerto, un agente de la policía
de seguridad advierte que no le habían revisado una mochila. Al controlar la
mochila, descubren la mercadería por un valor de $600.000 que no había sido
declarada.
997
El fiscal imputa a Carlos el delito de contrabando agravado por el art. 865

inc. e) del código aduanero.
El defensor sostiene que no corresponde la agravante, y que, además, el
delito quedó en grado de tentativa, ya que no alcanzó a superar totalmente el
control de las autoridades. Por ello, sostiene que sólo corresponde el delito del
art. 863 del código aduanero, disminuido de un tercio a la mitad (art. 44 C.P.).
¿Tiene razón el fiscal o el defensor?
Variante: supongamos que ahora, Carlos cuando estaba haciendo la fila
para el control policial con escáner, se da cuenta de que el control era mucho
más riguroso que lo normal. Por temor a ser descubierto, y cuando faltaban
todavía siete personas antes que él, se da media vuelta e intenta volver a su
casa, renunciando al vuelo. En ese momento es detenido y se le secuestra la
mercadería que pretendía llevar.
El fiscal acusa por mismo delito que en el caso original, en grado de ten-
tativa.
¿Es correcta la acusación?
3) MARIHUANA EN EL AVIÓN
Enrique llevaba 10 gramos de marihuana en su bolsillo, al momento de
tomar el vuelo desde Buenos Aires hasta Madrid. Es detenido en el control de
la policía de seguridad aeroportuaria y sometido a proceso penal.
El fiscal le imputa el delito del art. 866, 2? párrafo del código aduanero.
El defensor invoca que la sustancia es para consumo personal, y solicita
la absolución por tratarse de acciones privadas.
¿Le asiste razón al fiscal o al defensor?
998
DELITOS ADUANEROS
BIBLIOGRAFÍA DELITOS ADUANEROS
AROCENA, Gustavo. El delito de contrabando. Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004.

MERCADER, Patricio y OVALLE, Fernando. El delito de contrabando en la jurispru-
dencia. Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000.
VIDAL ALBARRACÍN, Héctor Guillermo. Delitos aduaneros. Ed. Mave, Corrientes,
2006.
999
TÍTULO XV
DELITOS TRIBUTARIOS'*
El artículo 279 de la Ley N? 27,430!%% prevé el régimen penal tributario

de nuestro país.
En el Título I están los delitos tributarios, en el Título II los llamados de-
litos relativos a los recursos de la Seguridad social y en el Título III los delitos
fiscales comunes.
El bien jurídico protegido en estos delitos es la hacienda pública.” Se
afecta el sistema de recaudación normal de ingresos para solventar el gasto
público que demanda la atención de las funciones básicas del Estado. '*?*
132.
223 También aqui se hará referencia a las principales figuras y problemas vinculados a
los delitos tributarios, sin entrar a analizar en detalle todos los problemas específicos
reconocidos en estas figuras, porque su tratamiento excedería los objetivos de esta obra.
1322 Vigente desde el (30/12/17).
Un tratamiento detallado del bien jurídico protegido en estos delitos, y las distintas
propuestas al respecto, en MEDRANO, “Delitos tributarios: bien jurídico y tipos le-
gales”, en Delitos no convencionales, Julio Maier (Compilador), Ed. Del Puerto, Bs.
As., 1994,
1326 Sostiene Javier De Luca que el “bien jurídico ofendido en los delitos tributarios es
el patrimonio colectivo de todos los habitantes, administrado por la persona jurídica
Estado para sus fines específicos y que es lesionado cada vez que se realizan algunas
de las conductas que generalmente describen los delitos tributarios” (prólogo al libro
de Mariano BORINSKY, Fraude Fiscal, Ed. Didot, Bs. As., 2013).
Al hablar de bien jurídico ofendido y no de bien jurídico protegido, se trata de dar la
idea de que el derecho penal no protege bienes, ya que actúa luego de haberse cometido
el delito precisamente, Esa misma idea se puede trasladar a todos los bienes jurídicos
1001
1. EVASIÓN SIMPLE
El artículo 1? del Régimen Penal Tributario establece:
Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que

mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas, o
cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión,
evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco
nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de
buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la
suma de un millón quinientos mil pesos por cada tributo y
por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo
instantáneo o de período fiscal inferior a un año.
Para los supuestos de tributos locales, la condición objetiva de
punibilidad establecida en el párrafo anterior se considerará
para cada jurisdicción en que se hubiere cometido la evasión.
A. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO
En este delito, al igual que en muchos otros del régimen penal tributario,
se exige que el autor sea especial: el obligado, es decir el contribuyente que
debe pagar tributos. El sujeto pasivo puede ser el fisco nacional, provincial o
de la C.A.B.A. No están incluidos los municipios.
La conducta típica es evadir total o parcialmente el pago de tributos,'*?”
mediante cualquier ardid o engaño. Debemos tener en cuenta que la mención a
las declaraciones engañosas u ocultaciones maliciosas son simplemente ejem-
plos de ardid o engaño.'*
Esa evasión de pagar tributos se puede realizar por acción o por omisión,
como el mismo texto legal lo indica. No se trata del mero incumplimiento de
del sistema penal, y en vez de decir bien jurídico protegido, deberíamos decir bien
jurídico ofendido.
327 Los tributos “son ingresos del derecho público que consisten en prestaciones pecuniarias
obligatorias impuestas unilateralmente por el Estado, exigido por una administración
pública como consecuencia de la realización del hecho imponible al que la ley vincule
en el deber de contribuir”. Se clasifica en impuestos, tasas y contribuciones especiales
(BERTAZZA, Humberto, Régimen Penal Tributario Comentado, Ed. La ley, Bs. As.,
2020, p. 7).
1328
No es una enumeración taxativa, sino meramente ejemplificativa.
1002
DELITOS TRIBUTARIOS
la obligación fiscal, sino de la realización de conductas fraudulentas para lograr

el no pago de los tributos.!*>
La ley se refiere a cada ejercicio anual, esto implica que se refiere a la
fecha de cierre del balance en el caso de sociedades, y al año calendario para
las personas fisicas.
Es un delito de resultado y se consuma cuando se causa el perjuicio patri-
monial que implica el no ingreso a las arcas del Estado de lo que correspondería
por el tributo.!*%
B. EL MONTO EVADIDO ¿ELEMENTO DEL TIPO?
En relación al monto evadido (la ley lo fija en este caso en $1.500.000)

existe una gran discusión ya que para algunos es un elemento del tipo objetivo,
y para otros es una mera condición objetiva de punibilidad.'**'
La discusión teórica tiene una gran consecuencia práctica, ya que, si se
trata de un elemento del tipo objetivo, es necesario que sea abarcado por el
dolo. En consecuencia, los errores sobre el monto darían lugar a un error de
tipo que excluye el dolo,'**
1329
Es necesario que por esa maniobra fraudulenta se impida al organismo recaudador
conocer la materia imponible o tener una convicción errada al respecto.
1330 En especial, el momento consumativo dependerá de cada impuesto (por ejemplo, en
caso de impuesto a las ganancias, será al vencimiento de la obligación al presentar la
declaración jurada), ya que no todos tienen el mismo procedimiento.
1331 Un tratamiento exhaustivo del tema y con minuciosa clasificación de doctrina y
jurisprudencia en uno y otro sentido, en GARCÍA BERRO, “La naturaleza jurídica
de los montos de la ley 24769”, en Derecho penal tributario. Cuestiones críticas, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs, As., 2005, p. 159 y ss. El autor indica allí que la consideración
de este elemento como mera condición objetiva de punibilidad, no solamente afectaría
el principio constitucional de culpabilidad, sino también el de lesividad, última ratio,
proporcionalidad y fragmentariedad,
1332
Se puede ver un resumen de la discusión al respecto en Luciani: “Los montos de la
ley penal tributaria ¿Condición objetiva de punibilidad o elementos del tipo penal?”,
en Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico 2007-1. Derecho Penal
Tributario, Edgardo Donna (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2007, p. 259
y ss.; aunque allí el autor se refería al texto de la ley anterior que no mencionaba la
expresión “condición objetiva de punibilidad para los montos, como lo hace la ley
actual. Era ese uno de los argumentos usados por el autor —aunque no el único, ni el
más importante— para sostener la posición de que deben ser considerados elementos
del tipo penal”.
1003
En cambio, si se considera que ese monto es una mera condición objetiva

de punibilidad, no debe estar abarcado por el dolo, no debe ser conocido por
el autor, y, por consiguiente, se lo podría sancionar igualmente, aunque en el
caso, haya tenido un error en relación al monto de lo evadido. En todo caso, el
error podría ser considerado como un error de prohibición para esta postura.!*
Quienes consideran que es un elemento del tipo sostienen que para la ley es
un delito el acto de evadir más de $1.500,000, y no el acto de evadir cualquier
monto. Invocan también el respeto al principio constitucional de culpabilidad,
sosteniendo que no se puede sancionar a una persona si no conoce todos los
extremos de su acto.
Quienes consideran que es una mera condición objetiva de punibilidad,
sostienen que es delito cualquier evasión tributaria, sólo que el legislador ha
decidido —por cuestiones de política criminal— que serán penados los que hu-
bieren evadido más de ese monto.
Con la ley actualmente vigente, los sostenedores de esta segunda tesis creen
haber encontrado el fin de la discusión al respecto, ya que el legislador en el
artículo 19, 2? párrafo, menciona expresamente al monto como una “condición
objetiva de punibilidad”. Se trataría de una interpretación auténtica del legislador
que pondría fin a la discusión.!'*%
C. TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, y por ello el autor debe conocer que es un sujeto
obligado, y está evadiendo el pago de tributos por medio de ardid o engaño.
1353 Por respeto al principio constitucional de culpabilidad, incluso para esta posición,
debería ser considerado un error de prohibición, con los alcances del mismo.
Sobre el error de tipo o de prohibición en los delitos tributarios, se puede ver el trabajo
de MAIWALD, Conocimiento del ilícito y Dolo en el Derecho Penal Tributario, Tra-
ducción de Marcelo Sancinetti, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1997. Aunque se hacen referencias
a la legislación alemana, las reflexiones pueden servir para ver las distintas posiciones
sobre el error en los delitos tributarios.
133 Sin embargo, ya la Ley N* 24,587 (modificatoria de la Ley N? 23,771) en su artículo
10 había incluido la expresión “condición objetiva de punibilidad” para referirse a los
montos evadidos, y ello no fue determinante en relación a esta discusión. Aún con
esa referencia a las condiciones objetivas de punibilidad en la misma ley, se seguía
discutiendo si pertenecían al tipo o eran meras condiciones de punibilidad. Lo mismo
se podría decir en la actualidad: aunque esa haya sido la intención del legislador (al
menos para la figura básica, como lo menciona el art. 19) el principio constitucional
de culpabilidad no podría permitir la punición si el autor no conoce el monto de la
evasión, y, por consiguiente, la dimensión de su conducta.
1004
DELITOS TRIBUTARIOS
2. EVASIÓN AGRAVADA
El art. 2? del Régimen Penal Tributario establece:
La pena será de tres años y seis meses a nueve años de prisión
cuando en el caso del artículo 1 se comprobare cualquiera de
los siguientes supuestos:
a) El monto evadido superare la suma de quince millones de
pesos ($15.000.000);
b) Hubieren intervenido persona o personas humanas o
jurídicas o entidades interpuestas, o se hubieren utilizado es-
tructuras, negocios, patrimonios de afectación, instrumentos
fiduciarios y/o jurisdicciones no cooperantes, para ocultar la
identidad o dificultar la identificación del verdadero sujeto
obligado y el monto evadido superare la suma de dos millones
de pesos ($2.000.000);
c) El obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgra-
vaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier
otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal con-
cepto superare la suma de dos millones de pesos ($2.000.000);
d) Hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas
o cualquier otro documento equivalente, ideológica o mate-
rialmente falsos, siempre que el perjuicio generado por tal
concepto superare la suma de un millón quinientos mil pesos
($1.500.000).
Se trata de distintos supuestos de agravación de la figura básica del art. 1.

Por ello, deberían darse los elementos de la figura básica, más los que se exijan
en cada uno de estos casos.
En el caso del inciso a) se agrava por el monto de la evasión, existe en este
caso un daño mayor al bien jurídico protegido. Se podría discutir nuevamente
aquí si el monto de $4.000.000 es elemento del tipo o condición objetiva de
punibilidad. Si se lo considera un elemento del tipo objetivo, es necesario
que el autor lo conozca (como parte del dolo) para configurarse la agravante.
Quienes lo consideren una condición objetiva de punibilidad, no exigirán su
conocimiento para el dolo.!%
1555 BERTAZZA (ob. cit., p. 22) lo considera también una mera condición objetiva de
punibilidad.
1005
En el inciso b) se trata de la ocultación ilícita del verdadero obligado.

Se utilizan personas o negocios para ocultar o dificultar la identificación del
verdadero sujeto obligado a pagar el tributo (testaferro). Es necesario, además,
que el monto evadido supere los dos millones de pesos.
En el inciso c) se agrava el delito por la utilización de beneficios fiscales
especiales! otorgados al sujeto obligado. El motivo de la agravante es que
con el abuso de esa situación especial que tiene el sujeto obligado, desalienta
al Estado a utilizar este tipo de exenciones. Es necesario que también aqui el
monto evadido supere los dos millones de pesos.!*”
En el inciso d) se trata del uso de facturas apócrifas. Es un medio utilizado
muchas veces para la evasión impositiva. Tratándose de un ardid o engaño,
como lo indica el art. 19, y, además, tratándose del mismo monto ($1.500.000)
evadido, el legislador considera que esa modalidad de ardid merece una pena
superior, y por eso agrava el delito.
3, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE BENEFICIOS

FISCALES
Será reprimido con prisión de tres años y seis meses a nue-

ve años el obligado que mediante declaraciones engañosas,
Pareciera que, en este caso de la agravante, a diferencia de la figura básica, se vería más
claramente la posible afectación al principio de culpabilidad si se aumentara la pena
aun cuando el autor no conociera el monto que está evadiendo (más de $4,000.000).
Si este monto fuera también una condición objetiva de punibilidad (de la agravante)
se estaría habilitando mayor punición sin dolo ni culpa del autor respecto al monto
evadido (resultado).
Considero que, al menos en los casos de las agravantes, el monto debe formar parte
del tipo objetivo, y, por consiguiente, debe ser conocido por el autor (dolo) para que
pueda imputarse la agravante.
1336 En derecho tributario se llama “gasto tributario” a esos beneficios fiscales.
Entiendo que en el caso de los incisos c) y d) se puede discutir en forma independien-
te al art. 19, y a la agravante del art. 2? inc. a), si el monto indicado (52.000.000) es
elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad. Aquí, tratándose de un monto
diferente al de la figura básica del art. 19, no se hace una referencia expresa por parte
del legislador para definir si es condición objetiva de punibilidad.
1006
DELITOS TRIBUTARIOS
ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se

aprovechare, percibiere o utilizare indebidamente reintegros,
recuperos, devoluciones, subsidios o cualquier otro beneficio
de naturaleza tributaria nacional, provincial o correspon-
diente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires siempre que el
monto de lo percibido, aprovechado o utilizado en cualquiera
de sus formas supere la suma de un millón quinientos mil de
pesos en ejercicio anual.
Se trata de una figura autónoma, en relación a la básica del artículo 1?.

En este caso, el obligado mediante cualquier ardid o engaño se aprovecha,
percibe o utiliza indebidamente los reintegros, recuperos, devoluciones, sub-
sidios o cualquier otro beneficio tributario cuando el monto supere la suma de
$1.500.000 del ejercicio anual.'**
Ese aprovechamiento, percepción o uso debe ser indebido, lo cual significa
que no reúne las condiciones para acceder a ese beneficio y se lo percibe en
mayor medida o reiteradas veces, o cuando se lo destine a una finalidad diferente
a la de su creación.!**”
Es un delito doloso, y ello implica que el autor conozca las maniobras de-
fraudatorias, su calidad de obligado y las finalidades del régimen promocional.
Sujeto activo sólo puede ser el obligado beneficiario de la subvención
tributaria,
4. APROPIACIÓN INDEBIDA DE TRIBUTOS
Será reprimido con prisión de dos a seis años el agente de
1358. No obstante, un sector de la doctrina entiende que, si el caso no supera ese monto,
podría considerarse un supuesto de fraude en perjuicio de la administración pública
(art, 174, inc. 5 C.P.), ya que la figura penal que estamos viendo contiene elementos
similares a la estafa (DE LLANO, en Régimen Penal Tributario Comentado, Bertazza
(Director), ob. cit., p. 34).
15% DE LLANO, en Régimen Penal Tributario Comentado, Bertazza (Director), ob. cit.,
p. 34.
1007
retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales

o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no depositare,
total o parcialmente, dentro de los treinta días corridos de
vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido,
siempre que el monto no ingresado, superare la suma de cien
mil pesos ($100.000) por cada mes.
Aclaremos, antes de analizar la figura penal, que el ingreso de un impuesto

se puede realizar de dos maneras: 1) mediante el pago del propio contribuyente o
responsable, 2) por medio de la percepción en la fuente (agente de retención).!5
Se trata de un delito de omisión, y no de doble actividad, como señala un
sector de la doctrina.'** La conducta típica consiste en no depositar (totalmente
o parcialmente) el tributo retenido o percibido teniendo la obligación de hacerlo.
Como no existe vinculación con un resultado determinado (no se exige
un resultado) se trata de una omisión simple. Será necesario que exista una
situación típica,'**” la no realización de la acción mandada.,'*** y la posibilidad
de realizar esa acción debida.'**
Sujeto activo sólo puede ser el agente de percepción o retención.
Se exige que el monto no ingresado supere los $100.000.'** Nuevamente
aquí se podría discutir si se trata de un elemento del tipo objetivo o condición
objetiva de punibilidad, con las consecuencias prácticas que ello implica en
materia de error.
Es un delito doloso, y como tal, se exige en el autor el conocimiento de
los elementos objetivos del tipo penal.
1340. Para más detalles, ver MANONELLAS, Graciela; “Apropiación indebida de tributos”,
en Régimen Penal Tributario Comentado, Bertazza (Director), ob, cit., p. 42.
1541. MANONELLAS, ob. cit., p. 45.
1322 La situación típica está descripta en el texto: el agente que ha retenido o percibido
tributos tiene la obligación de depositarlos dentro de los treinta días corridos de vencido
el plazo de ingreso.
133 La mejor conducta en este caso, implica depositar el importe total debido, dentro del
término legal.
Que no tenga ningún impedimento material para realizar el depósito.
1345 Si el monto fuera menor, se podría aplicar el art. 48 de la Ley N* 11.683 que prevé
multa,
1008
DELITOS TRIBUTARIOS
5. EVASIÓN PREVISIONAL SIMPLE
El art. 5 del Régimen Penal Tributario establece:
Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que,

mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas, o
cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión,
evadiere parcial o totalmente al Fisco Nacional, Provincial o
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de aportes o
contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al
sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido
excediere la suma de doscientos mil pesos ($200.000) por
cada mes.
Entre los artículos 5? y 7?, la ley trata los delitos relativos a los recursos
de la Seguridad Social.
En este caso del artículo 5* se trata de una figura similar a la evasión sim-
ple del art. 19, sólo que existe una diferencia en el objeto: en vez de hablar de
tributos, en este caso se hace referencia a aportes o contribuciones del sistema
de Seguridad Social.“
La otra gran diferencia con la figura del art. 1? es el monto, ya que en este
caso es de $200.000.
También hay diferencias en cuanto al período, que en este caso es por mes
y no anual.
6. EVASIÓN PREVISIONAL AGRAVADA
La prisión a aplicar se elevará de tres años y seis meses a

nueve años cuando en el caso del artículo 59, por cada mes,
se comprobare cualquiera de los siguientes supuestos:
1345 El tipo se refiere a la falta de declaración de los trabajadores, a la declaración de re-

muneraciones inferiores a las realmente percibidas por el empleado, entre otros casos.
1009
a) El monto evadido superare la suma de un millón de pesos

($1.000.000);
b) Hubieren intervenido persona o personas humanas o
jurídicas o entidades interpuestas, o se hubieren utilizado
estructuras, negocios, patrimonios de afectación y/o
instrumentos fiduciarios, para ocultar la identidad o
dificultar la identificación del verdadero sujeto obligado
y el monto evadido superare la suma de cuatrocientos mil
pesos ($400.000);
c) Se utilizaren fraudulentamente exenciones, desgravaciones,
diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo
de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto
superare la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000).
El artículo prevé las agravantes de la evasión previsional, y lo hace de

modo similar al art, 2? que prevé las agravantes de la evasión.
Sólo se omite el inciso d) del art. 19, ya que no podría darse en este caso.
Se pueden reproducir aquí las consideraciones que hicimos en relación al
art, 29, teniendo en cuenta las diferencias marcadas en el art, 5?
7. APROPIACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Será reprimido con prisión de dos a seis años el empleador
que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta
días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los
aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema
de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado
superase la suma de cien mil pesos ($100.000) por cada mes.
Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción
de los recursos de la seguridad social que no depositare total
o parcialmente, dentro de los treinta días corridos de vencido
el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre
que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos
($100.000) por cada mes.
1010
DELITOS TRIBUTARIOS
En este caso también se replican los requisitos de la figura de apropiación

indebida de tributos (art. 49),
Existen aquí dos supuestos: en el primer párrafo, la diferencia con el art.
4” es que aquí el sujeto activo es el empleador y en el art. 4? es el agente de
retención. La otra diferencia es que aquí el objeto retenido son los aportes
destinados al sistema de seguridad social, en cambio, en el art, 4? se habla de
tributos en general.
En el caso del párrafo segundo de este artículo, la diferencia con el art. 4?
tiene que ver con que aquí el autor es el agente de recepción o percepción de
los recursos de la seguridad social.
8. OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES
Entre los arts. 8? y 11, el Régimen Penal Tributario prevé una serie de
delitos que se agrupan con el nombre de delitos fiscales comunes.
El art, 8? establece:
Será reprimido con prisión de uno a seis años al que mediante

declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier
otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere
un reconocimiento, certificación o autorización para gozar
de una exención, desgravación, diferimiento, liberación,
reducción, reintegro, recupero o devolución, tributaria o
de la seguridad social, al Fisco Nacional, Provincial o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se trata de un delito de peligro, ya que no es necesario que se produzca

un daño al bien jurídico protegido, sino que el delito ya se consuma con la
obtención de la exención tributaria. Es un adelantamiento de la punición de
conductas que podrían significar una tentativa de fraude fiscal en los términos
de los artículos anteriores.
La conducta típica consiste en utilizar un ardid o engaño (los supuestos
que se mencionan son meramente ejemplificativos) para obtener de parte del
fisco un reconocimiento, certificación o autorización para gozar posteriormente
de una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro,
recupero o devolución tributaria o de la seguridad social.
1011
El delito se consuma con la obtención de esa certificación, autorización o

reconocimiento, siempre que se haya hecho con dolo y la intención (elemento
subjetivo especial) de gozar luego de un beneficio tributario de los mencionados
(exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero
o devolución tributaria).
En el caso de esta figura (de peligro) a diferencia de las anteriores, la ley
no establece un piso o monto de perjuicio.
Se consuma el delito con el acto administrativo que acuerda la concesión
del beneficio fiscal o de la seguridad social, incluso antes de la efectiva dispo-
sición patrimonial.!*”
9. INSOLVENCIA FISCAL FRAUDULENTA
Será reprimido con prisión de dos a seis años el que habiendo

tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento
administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro
de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones
de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad
autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de
sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia,
propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento
de tales obligaciones.
Al igual que en la figura de insolvencia fraudulenta del art. 179 C.P. y la

insolvencia alimentaria fraudulenta (Ley N* 13,944), el legislador ha decidido
sancionar penalmente también el caso de quien maliciosamente provocare su
insolvencia para eludir el pago de las obligaciones tributarias en este caso,!**
13 Enopinión distinta, Orce y Trovato, quienes consideran que el delito se consuma recién
cuando el autor obtiene para sí el comprobante que acredita el beneficio (citados por
DE LLANO, ob. cit., p. 95).
1348 Un sector de la doctrina ha criticado la utilización del derecho penal en este caso, ya
que el ordenamiento jurídico dispone de numerosos mecanismos de trámite sumario y
de indole cautelar con el objetivo de asegurar el cobro del crédito estatal sin necesidad
1012
DELITOS TRIBUTARIOS
Es un presupuesto del delito que se haya iniciado un procedimiento ad-

ministrativo o judicial con tendencia al cobro o determinación de obligaciones
tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social, o que deriven
de la aplicación de sanciones pecuniarias.
La conducta típica es provocar o agravar la insolvencia (propia o ajena)
provocando la frustración (total o parcial) del cumplimiento de esas obligacio-
nes. Al hacer referencia a la insolvencia ajena, destaca la doctrina que no se
daría en el caso de cualquier persona “ajena”, sino que necesariamente el autor
debe tener con ese tercero una relación jurídica tributaria, es decir, ser respon-
sable por deuda ajena a título solidario, de modo que el efecto de la maniobra
beneficiaría también al obligado principal.
Es un delito de resultado y se consumará cuando se provoque esa frustración
de pago, no con la simple insolvencia.
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que se ha iniciado un
procedimiento judicial o administrativo, y que está provocando su insolvencia
para, con ella, evitar el cumplimiento de esas obligaciones específicas.
10. SIMULACIÓN DOLOSA DE CANCELACIÓN DE

OBLIGACIONES
Será reprimido con prisión de dos a seis años el que mediante

registraciones o comprobantes falsos, declaraciones juradas
engañosas o falsas o cualquier otro ardid o engaño, simulare
la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o
de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la
aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias
o de terceros, siempre que el monto simulado superare la suma
de quinientos mil pesos ($500.000) por cada ejercicio anual en
el caso de obligaciones tributarias y sus sanciones, y la suma de
de recurrir a semejante herramienta punitiva (SFERCO, José María, en Régimen Penal

Tributario Comentado, Bertazza (Director), ob. cit., p. 106).
1013
cien mil pesos ($100.000) por cada mes, en el caso de recursos

de la seguridad social y sus sanciones.
La conducta típica en este caso es simular la cancelación total o parcial de

obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social, mediante cualquier
ardid o engaño.
Se establece en este caso nuevamente un límite por el monto simulado, que
varía según sean obligaciones tributarias y sus sanciones ($500,000 por cada
ejercicio anual) o recursos de la seguridad social y sus sanciones ($100,000
por cada mes).
Se entiende que el verbo simular en este delito no exige el resultado enga-
ño efectivo de parte del sujeto pasivo,'*** sino que basta con el acto de utilizar
el ardid o engaño simulando la cancelación. Por ello, el delito se consuma ya
con el acto de simular, sin que sea necesario el resultado perjuicio patrimonial
del Estado.
La ley habla de “obligaciones propias o de terceros”, se refiere en primer
lugar a quien simulare las obligaciones que él mismo tiene. En la referencia
a “terceros” no se puede incluir cualquier persona, sino que debe tratarse de
una persona con la cual se integra una relación jurídica tributaria, al igual que
en el art. 9?
Es un delito doloso, y por ello el autor debe saber que está simulando la
cancelación de la obligación.
11. ALTERACIÓN DOLOSA DE REGISTROS
Será reprimido con prisión de dos a seis años el que de

cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare,
modificare o inutilizare:
a) Los registros o soportes documentales o informáticos del
fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, relativos a las obligaciones tributarias o de los recursos
152 SFERCO, ob. cit., p. 109.
1014
DELITOS TRIBUTARIOS
de la seguridad social, con el propósito de disimular la real

situación fiscal de un obligado;
b) Los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados, au-
torizados u homologados por el fisco nacional, provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere suscep-
tible de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado.
Se trata de la alteración o modificación de las bases informáticas fiscales,

a cargo del ente recaudador o del propio obligado. La norma tiene como fina-
lidad evitar que se alteren o modifiquen los sistemas de registros o bases de
datos encargados de registrar las obligaciones tributarias de los contribuyentes.
Para los dos supuestos, las conductas típicas son: sustraer, suprimir, ocultar,
adulterar, modificar o inutilizar.
En el caso del inciso a) se refiere a registros o soportes documentales o
informáticos!*” del fisco relativos a las obligaciones tributarias o de recursos
de la seguridad social.
Se trata de un delito doloso, el autor debe saber que está provocando esa
sustracción, supresión, ocultamiento, etc.
Se requiere, además, un elemento subjetivo especial: el propósito de disi-
mular la real situación fiscal de un obligado.
El autor podría ser el mismo obligado a quien se beneficia o un tercero,
que lo haga con la finalidad de beneficiar a un obligado.
En el caso del inciso b), se refiere al sistema de registración de operaciones
imponibles vía controladores fiscales, como sistema inviolable de propiedad
del sujeto obligado, autorizado por el ente recaudador.
1330 Sferco destaca la importancia de los medios informáticos en las operaciones de los entes
recaudadores tributarios desde que existe una clave fiscal o contraseña intransferible
para operar por sistema informático (Sferco, ob. cit., p. 112).
1015
CASOS DE DELITOS TRIBUTARIOS
1) EL EMPRESARIO NO QUIERE APORTAR

Mario es un empresario que no quiere pagar impuestos. Realiza una decla-
ración engañosa, y mediante ella evade el pago de tributos al fisco nacional por
la suma de $1.600.000 correspondientes al ejercicio anual 2019 del impuesto
a las ganancias.
En verdad, Mario sabía que estaba evadiendo el pago, aunque pensaba
que el monto evadido era de $1,300.000, El motivo de la confusión respecto al
monto se debía a un error del contador, no imputable a Mario.
El fiscal acusa a Mario por el delito previsto en la Ley N? 27430, artículo 1*.
El defensor solicita la absolución, por considerar que existe un error de tipo.
¿Considera que le asiste razón al fiscal o al defensor?
Variante: imaginemos ahora, en las mismas circunstancias, que el monto
evadido fue por $16.000.000 y Mario pensaba que era por $14.000.000, El fiscal
acusa ahora por el delito del art, 2”, inc. a) de la Ley N? 27,430, El defensor
solicita que se impute solamente la figura básica del art. 1? de la misma ley.
2) EL CAMBIO DE LEY
El empresario Mario fue condenado por evasión (art. 19 de la Ley N?
27430) por el impuesto a las ganancias 2018, ya que había evadido la suma de
$1.600,000.
Cuando estaba cumpliendo la pena impuesta de prisión (en suspenso),
durante el año 2021 se modifica la ley y se eleva el monto de $1.500,000 (que
establecía la Ley N” 27430) a la suma de $2.000.000,
El defensor solicita se aplique la nueva ley, como ley más benigna, y en
consecuencia se absuelva a Mario y borre su registro de condena.
¿Considera que le asiste razón al defensor?
1016
DELITOS TRIBUTARIOS
BIBLIOGRAFÍA DELITOS TRIBUTARIOS
BERTAZZA, Humberto. Régimen Penal Tributario Comentado. Ed. La Ley, Bs. As.,
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DE LLANO, Hernán. “Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales”. En Régimen
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DE LUCA, Javier. “Prólogo al libro de Mariano Borinsky”. Fraude Fiscal, Ed. Didot,
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GARCÍA BERRO, Diego. “La naturaleza jurídica de los montos de la ley 24769”. En
Derecho penal tributario. Cuestiones críticas, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As,,
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punibilidad o elementos del tipo penal?”. En Revista de Derecho Penal. Derecho
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Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2007.
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Traducción de Marcelo Sancinetti, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1997.
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Tributario Comentado, Humberto Bertazza (Director), Ed. La Ley, Bs. As., 2020,
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convencionales, Julio Maier (Compilador), Ed. Del Puerto, Bs. As., 1994,
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Tributario Comentado, Humberto Bertazza (Director), Ed. La Ley, Bs. As., 2020,
1017

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MANUAL DE

1. Derecho Penal. 2. Código Penal. |. Título.

Yrigoyen 399 - C.P. 3500

Diseño de tapa: Cinthia Zeitler

Hecho el depósito de ley 11.723

INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL cooncnnccccnnncnnnananonccrnrnccnncacas DO

CAPÍTULO 1: DELITOS CONTRA LA VIDA

a. Ámbito temporal de protección de la vida humana. Distinción

(artículo 80, inciso 10, del cl erre rrroreonentrecencrenememenrazenssnszrmrearer LR

£.3.2, Elementos de la tipicidad permisiva ..ooonicicnoninnnnnononincnnnrocaracncnos 1ÓD

CAPÍTULO Il: LESIONES

a. Atipicidad de la autolesión... bi .. 168

CAPÍTULO HI: HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA

CAPÍTULO V: ABUSO DE ARMAS

CAPÍTULO VI: ABANDONO DE PERSONAS

a. El bien jurídico protegido en el delito de abandono de personas............... 197

1. EL HONOR COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.. A A

3. EL FALLO “KIMEL” DE La CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS....... 248

8. INJURIAS Y CALUMNIAS PROPAGADAS POR MEDIO DE LA PRENSA oocoococcococcoccnconcincnos 263

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO... ... 271

2. PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN ooooooccncoccnnoncnnco conca ccaranraronnonacocnos JO]

1 ET RIN JURIDICO PROTEGIDO: ESTADO Cil ..348

CAPÍTULO 1: MATRIMONIOS ILEGALES

CAPÍTULO Il: SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL E IDENTIDAD

CAPÍTULO HI: DELITOS DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIA

CaArPíTULO IV: DELITOS DE IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE LOS MENORES CON SUS

CAPÍTULO Í: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

a.2. La privación de libertad por ilegalidad formal ...oocncninnnnicn

CAPÍTULO Il: VIOLACIÓN DE DOMICILIO

CAPÍTULO HI: VIOLACIÓN DE SECRETOS Y DE LA PRIVACIDAD

CAPÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN

CapriruLo VI: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA

CaríTuLO II: Roño

CAPÍTULO Il BIS: ABIGEATO

CarPíTULO HI: EXTORSIÓN

CAPÍTULO IV: LA ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Inciso 8: Defraudación por sustitución o ad de documentos ..ciccoccc.... 375

CAPÍTULO IV BIS: USURA

CAPÍTULO V: QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

. QUIEBRA CULPABLE.. a cnmcsos, S01

. CONCURSO CIVIL FRAUDULENTO .ccooccconnccnnonccnanconncconconccooncnonnonconcarannran

. INSOLVENCIA FRAUDULENTA... mon. A +10)

a. Antecedentes de lafigura y y bién Jurídica protegido... A

CarítTuLO VI: USURPACIÓN

CaríTULO VIII: DISPOSICIONES GENERALES

1..EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 627

CAPÍTULO l: INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS

de fuego.... ce. eunnnoncnncnnananncnncancas OS]

CAPÍTULO Il: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO Y DE LOS

CAPÍTULO HI: PIRATERÍA

CAPÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

. SUMINISTRO IMPRUDENTE DE MEDICAMENTOS.. a eorennaanccrannr

BIBLIOGRAFÍA DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA c.oconcnnncccnincnnanaccnnrnrncnonaninns 199)

l. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .cconocononancnnnnnnnnncanonencanacranan

CariíTULO l: INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS

CarítULO Il: ASOCIACIÓN ILÍCITA

CAPÍTULO III: INTIMIDACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO IV: APOLOGÍA DEL CRIMEN

CAPÍTULO V: OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

CAPÍTULO 1: DELITO DE TRAICIÓN CONTRA LA NACIÓN