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Libertades Públicas (UNED)

Resumen Lecciones 1-15 - Libertades Públicas
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LECCION 1.- FORMULACIÓN Y CLASIFICACIONES DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS

La formulación de las libertades públicas es significativa del lugar que un pueblo les asigna y
del valor jurídico que se les atribuye. Así se ve en Ia evolución de las declaraciones.

1) DECLARACIONES INTERNACIONALES
A) Declaración Universal de Derechos Humanos.
Hay textos internacionales con vocación mundial, y otros que tienen solamente la pretensión
de referirse a una región del mundo. Entre los primeros, el más importante y que más
repercusión ha tenido es Ia Declaración Universal de Derechos Humanos.
Fue aprobada en 1948 por Ia Asamblea General de Naciones Unidas, reunida en Paris. Es
un texto de 30 artículos en los que se enuncian los derechos de Ia persona, el estatuto privado
del individuo, las libertades políticas, los derechos económicos y sociales y el derecho de
todos a un orden social e internacional.
Tiende a olvidarse en la actualidad que, en el fondo, la Declaración fue un compromiso entre
la tradición occidental y la concepción marxista. Por esta razón, no se habla del derecho de
huelga y de la libertad de comercio y de industria. Algunos de sus pasajes pueden interpretarse
en diferentes sentidos, como los relativos a las elecciones libres y honestas. La generalidad de
su redacción permite a los dos bloques existentes en el momento encontrar acomodo. Por
ejemplo, el art. 17 afirma que toda persona, tanto individualmente como en colectividad,
tiene derecho a Ia propiedad.
La declaración quiso ser un compromiso entre esas dos filosofías políticas, por eso al final
del preámbulo presenta los derechos enumerados como un ideal a alcanzar, gracias al
esfuerzo de la educación y Ia enseñanza y a medidas progresivas y efectivas, todo lo cual
encuentra sus raíces en Ia concepción marxista del momento. Pero cuando el mismo
preámbulo dice que “Considerando que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos
los miembros de la familia humana y de sus derecho iguales e inalienables constituye el
fundamento de Ia libertad, de Ia justicia y Ia paz en el mundo”, está recogiendo Ia tradición
occidental de los derechos.
A pesar de todo, Ia Declaración no fue aprobada por unanimidad: 6 países del Este, África
del Sur y Arabia Saudita se abstuvieron. A ello se añade que, en principio, no tiene, en sí, valor
jurídico vinculante. Todos estos datos podrían hacer pensar en la inutilidad de Ia Declaración.
Sin embargo, ha tenido una gran importancia desde su aprobación, como referente, en todo
el mundo. Además, a partir de ella se concluyeron Convenios internacionales que fueron
ratificados por los Estados y adquirieron fuerza obligatoria. Así, en 1966 se aprobó un Pacto
relativo a derechos civiles y políticos y otro relativo a derechos económicos, sociales y
culturales. Su fuerza obligatoria se limita a los Estados que los han ratificado. Y su sistema de
garantía es bastante insuficiente. Pero tienen gran importancia moral y política.
Mayor eficacia jurídica tienen los convenios realizados en el ámbito regional, como el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y libertades fundamentales, que es mucho más
homogéneo que Ia Declaración Universal, rige en Estados que tienen una civilización e
historia comunes y tiene un sistema de garantías considerablemente importante.
Entre nosotros tiene gran importancia el artículo 10.2 de Ia Constitución que dice que las
normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce se
interpretaran de conformidad con Ia Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
B) Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El Convenio se concluyó en 1950 entre los Estados miembros del Consejo de Europa, que
no se deben confundir con los miembros de Ia Unión Europea, y entró en vigor en 1953. C on
posterioridad ha sido completado por más de 10 protocolos.
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A diferencia de Ia Declaración Universal, que formula Ia generalidad de los derechos

humanos, el Convenio europeo se refiere sólo a las libertades. De ahí su importancia para
aclarar Ia distinción entre estos conceptos. No es que los Estados miembros del Consejo de
Europa no quieran proteger los derechos económicos y sociales, sino que dedicaron a ellos en
1961 un documento específico, Ia Carta social europea, en virtud de Ia cual los Estados se
declaran decididos “a hacer en común todos los esfuerzos para mejorar el nivel de vida y
promover el bienestar de todas las categorías de sus poblaciones tanto rurales como urbanas”.
El tratamiento diferenciado de unos y otros derechos se explica porque el Convenio estableció
instituciones y procedimientos específicos como garantías efectivas que no podían ser las
mismas para las libertades y para los derechos a prestaciones concretas. La protección de Ia
salud, de Ia higiene, el empleo, Ia educación, etc., suponen prestaciones de los poderes
públicos, y no pueden ser objeto de Ia misma regulación en cuanto su garantía que derechos
que pueden ser ejercidos por las personas con independencia de que los poderes públicos
establezcan o no prestaciones algunas, o, como hemos dicho con anterioridad, prestaciones
específicas distintas de la exigencia de la existencia de un poder judicial, que es una exigencia
de cualquier Estado.
El Convenio, que ha sido ratificado por España, forma parte de nuestro Derecho interno y
además, en virtud de lo afirmado por Ia propia Constitución, debe ser utilizado para
interpretar los derechos reconocidos en nuestra Constitución.
¿Cuáles son las libertades que reconoce el Convenio? Primero, las que podríamos llamar
libertades de la persona física, en particular, la vida, la prohibición de tortura y de tratos
degradantes, la prohibición de la esclavitud, de la servidumbre, del trabajo forzado, el derecho
a la libertad y a la seguridad, el derecho a un proceso equitativo, el derecho al respeto de la
vida privada, el derecho al matrimonio, el derecho a un recurso efectivo ante una jurisdicción
nacional en caso de violación de los derechos reconocidos en el convenio y la libertad de
circulación. Un segundo bloque serian las libertades del pensamiento: libertad de conciencia y
de religión, la libertad de expresión y de información, el derecho a la instrucción. Finalmente,
libertades relativas a Ia actividad social y política: libertad de reunión, de asociación, derecho
de constituir sindicatos, derecho a elecciones libres y derecho a la igualdad.
Una peculiaridad del Convenio radica en que, al estar presidido por la preocupación por Ia
eficacia practica de los derechos proclamados, formula también los límites de los mismos. En
este sentido, se pueden distinguir, en función del grado de protección, tres grandes categorías
de libertades.
En primer lugar, estarían las libertades absolutas, aquellas que no pueden ser afectadas por
restricción alguna bajo ningún concepto. Son el derecho a Ia vida, el derecho a no ser sometido
a tortura, el derecho a no ser sometido esclavitud, y el de no retroactividad de las leyes
penales. En segundo lugar, libertades que están sometidas a la posibilidad de suspensión o
restricciones por parte de los Estados signatarios, en caso de guerra o en caso de otro peligro
público que amenace a Ia vida de la nación. Son todas las restantes libertades excepto las 4
que hemos visto que podemos considerar absolutas.
Se puede distinguir un tercer grupo o categoría. Se trata de las libertades que están menos
protegidas que otras porque, además de la posibilidad de suspensión, pueden verse limitadas
por “las medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, para Ia
protección del orden, de la salud o de la moral públicos, o para la protección de los derechos y
libertades de los demás”. En este grupo hay que incluir el derecho a la vida privada, la libertad
de expresión, de reunión y de asociación, y la de circulación. Aunque leída literalmente esta
limitación pueda parecer muy amplia, en realidad, tal y como se interpreta, las libertades
quedan satisfactoriamente garantizadas en general.
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C) Carta de derechos fundamentales de Ia Unión Europea

Como es sabido, para las Comunidades Europeas (hoy Unión Europea), la protección de los
derechos fundamentales era un presupuesto. No figuraba entre sus objetivos explícitos.
Ciertamente, los países que no eran democráticos, no eran aceptados en las Comunidades.
Pero las Comunidades respondían a imperativos de orden económico. El Tratado de Roma, de
1957, tiene como objetivo la libre circulación de las personas, de las mercancías y de los
capitales, el principia de no discriminación entre los residentes en los Estados miembros. Pero
no incluía una declaración de derechos fundamentales.
Poco a poco se vio la necesidad de que Ia Unión tuviera una declaración de derechos. En
particular, cuando los tribunales constitucionales de los Estados miembros, ponían como
pretexto para salvaguardar su prevalencia sobre las decisiones del Tribunal de Justicia de Ia
Unión Europea Ia inexistencia de una protección de los derechos en el ámbito de Ia misma
equiparable al existente en los Estados miembros. De modo que en el año 2000 se proclamó la
Carta de Derechos Fundamentales de Ia Unión.
El objeto de la Carta no es definir derechos nuevos, sino codificar aquellos cuyo respeto
se impone a la Unión Europea. Afirma la indivisibilidad de los derechos que enumera, sin
distinguir, al menos aparentemente, entre libertades y derechos económicos y sociales.
Incorpora algunos derechos que no existían en declaraciones anteriores. En este sentido,
cabe mencionar el derecho a la informacion y a la consulta de los trabajadores o de sus
representantes, el derecho a la protección contra el despido injustificado, o el derecho al
acceso a los servicios económicos de interés general.
Hay una aparente unidad de todos los derechos, la Carta no distingue libertades y derechos
económicos y sociales, sino que se organiza en torno a principios centrales como la dignidad,
la libertad, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía y la justicia. Pero lo cierto es que la Carta
distingue sutilmente entre derechos y principios. Los primeros son directamente invocables
por particulares, ante los tribunales. Los segundos contienen más bien mandatos dirigidos a
legislador, que será el que tenga que desarrollarlos.

2) CLASIFCI ACION DE NUESTRA CONSTITUCION

La Constitución clasifica los derechos y libertades según el sistema de garantías contenido
en la misma, que a su vez se apoya en diversas consideraciones: naturaleza del derecho,
importancia del mismo, exigibilidad que se le quiere otorgar, entre otros factores. La
Constitución española hay tres tipos de derechos:
1. Los más garantizados son los llamados por la misma “derechos fundamentales y libertades
públicas” mas la igualdad y la objeción a la prestación del servicio militar. Estos derechos
fundamentales y libertades públicas son: vida e integridad física y moral; libertad ideológica;
libertad religiosa; derecho a la libertad y a la seguridad; derecho al honor, a la intimidad y la
propia imagen; libertad del domicilio y secreto de las comunicaciones; libertad de residencia
y de circulación; libertad de expresión y de información; derecho de reunión; de asociación;
derecho a participar en los asuntos públicos y a acceder en condiciones de igualdad a las
funciones y cargos públicos; derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la legalidad pena;
derecho a la educación; derecho a la sindicación y a la huelga y derecho de petición.
2. Hay una serie de derechos constitucionales, considerados como tales en la constitución que
sin embargo la misma no considera “derechos fundamentales o libertades públicas”, que están
menos garantizados que estos últimos. Son el derecho a contribuir a los gastos públicos en
función de la capacidad económica, el derecho a la propiedad privada y a la herencia, el
derecho de fundación, el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio; el
derecho a la negociación colectiva y la libertad de empresa.
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3. Hay otros reconocimientos de la constitución que esta ni siquiera llega a llamar derechos, si
no «principios rectores de la política social y económica. Están aun menos garantizados que
los anteriores. Aquí Ia constitución incluye Ia protección social, económica y jurídica de Ia
familia, la distribución equitativa de Ia renta regional y personal, Ia seguridad social, los
derechos de los emigrantes a que se haga una política orientada a su retorno, el derecho a la
protección de la salud, el acceso a la cultura, el derecho o un medio ambiente adecuado, el
derecho a una vivienda digna y adecuada, el derecho a recursos suficientes durante la tercera
edad, la defensa de los consumidores, entre otros.
Hay que añadir que, aunque los derechos de cada uno de estos bloques tienen, en términos
generales, unas mismas garantías, lo que en principio se corresponde con su naturaleza y con
la forma en que viene redactado su reconocimiento, hay ocasiones en que la clasificación no
es del todo coherente. Entre los primeros derechos, los llamados fundamentales, hay algunas
normas que no pueden ser consideradas como reconocedoras en estricto sentido de un
derecho fundamental. Y análogos ejemplos podemos encontrar en los otros dos bloques que
distingue Ia constitución.
Si tenemos en cuenta todo esto comprenderemos que no es cuestión pacífica, ni siquiera
circunscribiéndola a nuestro Derecho constitucional, la de que es un derecho fundamental.
Para algunos, derechos fundamentales en nuestro ordenamiento son aquellos cuyo “contenido
esencial” debe respetar el legislador. Sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional distingue
entre los derechos fundamentales y los constitucionales, dando el calificativo “fundamentales”
a los derechos que requieren para su desarrollo ley orgánica, están garantizados mediante un
remedio procesal especial, que es el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y, en
caso de reformar la redacción de los preceptos que los regulan, es preciso un procedimiento
especial, con intervención de dos Parlamentos y referéndum. Solo excepcionalmente se ha
calificado como derecho fundamental algún otro. Nuestro Tribunal considera característica
esencial de los derechos fundamentales Ia aplicabilidad inmediata. No es necesaria una ley
que los regule para aplicarlos
En suma, en nuestro sistema podemos distinguir entre derechos fundamentales, derechos
constitucionales que no son ni derechos fundamentales ni libertades públicas, y principios
rectores. A los primeros ya nos hemos referido. Los segundos sólo pueden regularse por ley,
que debe respetar su contenido esencial. Los terceros, principios rectores de la política social
y económica serán solo aplicables de acuerdo a lo que dispongan las leyes que los desarrollan.
En una primera aproximación, se puede decir que la mayoría de los derechos sociales
aparecen entre esos principios redores. Pero llegados a este punto, han de hacerse las
siguientes observaciones:
En principio, hay una tendencial correspondencia en nuestra Constitución entre técnica de
protección o garantía de un derecho, naturaleza del mismo, contenido del mismo y tenor
literal del precepto que lo reconoce, pero esta cuádruple correspondencia no se produce en
todos los casos. Es verdad que las libertades liberales o de autonomía, (que son garantizables
mediante un Estado que simplemente cuente con los poderes legislativo, judicial y ejecutivo
garante del orden público, libertades que el sujeto puede ejercer por sí mismo y respecto de
las cuales solo hay que impedir la intromisión), suelen garantizarse como derechos públicos
subjetivos en su plenitud y como derechos fundamentales. Y es igualmente cierto que Ia
mayoría de los derechos sociales exigen, para alcanzar efectividad, que se organice un
servicio público específico, que se dicte regulación de desarrollo, y que se consigne
presupuestariamente la cantidad necesaria para pagar el coste de las correspondientes
prestaciones, por lo que en principia, se reconocen de una manera más debilitada o
condicionada que los derechos fundamentales.
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Ahora bien, esto debe ser matizado añadiendo dos ideas. La primera es que no todos los
derechos sociales son derechos de prestación, sino que hay derechos sociales de autonomía
que puede ejercer el sujeto par sí mismo sin necesidad de que los poderes públicos implanten
un servicio público. Pensemos en los derechos de sindicación o de huelga: ambos son derechos
de autonomía que, efectivamente, se reconocen como derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento. La segunda, que el constituyente puede dotar de las máximas garantías a un
derecho aunque este, por su estructura y contenido, sea derecho de prestación. En tal caso,
ciertamente habrá construcciones doctrinales o científicas que afirmarán su carácter
programático, pero el otorgamiento por la Constitución de garantías máximas acabara
obligando a los poderes públicos y en particular al poder judicial a extraer consecuencias de
ello. Para concretar: nuestro constituyente decidió insertar un derecho social, el derecho a la
educación, entre los derechos fundamentales y esto ha influido en que sea realidad la
enseñanza básica obligatoria y gratuita
Algunos derechos sociales han sido considerados, de manera más o menos decidida,
derechos fundamentales por nuestro Tribunal Constitucional: la igualdad, el derecho a la
sindicación y el derecho al medio ambiente.

3) PRINCIPIOS RECTORES DE POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA O DERECHOS

SOCIALES DE PRESTACION
¿Cual es, según nuestro Tribunal Constitucional, el valor y eficacia de los principios redores
de la política social y económica?
Los principios rectores de Ia política social y económica, por razón de su ubicación en la
Constitución, son los derechos mas débilmente protegidos por la misma. Ésta dice que
informaran la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
Se añade que «solo podrán ser alegados ante Ia jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen».
Esto significa que, de su ubicación en Ia Constitución se deriva:
1) Que, en principio, no son derechos subjetivos; la negativa de nuestro Tribunal
Constitucional a considerarlos derechos fundamentales es clara;
2) Los principios rectores constituyen normas vinculantes, lo que a su vez significa que
posibilitan el control constitucional de las leyes de desarrollo, prohíben cualquier actuación
estatal que les perjudique y pueden justificar limitaciones de derechos fundamentales o de
otros bienes constitucionales;
3) El destinatario primero de las normas contenidas es el legislador, todos los legisladores
de nuestro Estado.
Ahora bien, del tenor literal, contenido y naturaleza de los principios rectores, se desprende
que muchos de ellos tienen un alcance que va mas allá de lo que podría desprenderse de su
ubicación. En este sentido, cabe señalar, por ejemplo, que nuestro Tribunal Constitucional, con
base en el artículo de la Constitución que Ia prevé, ha sostenido que la seguridad social es
imprescindible.
************ FIN ***********
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LECCION 2. - LA DIGNIDAD HUMANA

1) LA DIGNIDAD HUMANA EN NUESTRA CONSTITUCIÓN, Y EN DERECHO ALEMÁN.

Si hubiera que reducir a un artículo nuestra Constitución, éste debería de ser el nº 10. En su
párrafo primero1º, el referido precepto dice que la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad... el respeto a la ley y a
los derechos de los demás son fundamento del orden, político y de la paz social.
La dignidad de la persona resume la totalidad de los derechos fundamentales. Pero aunque
nuestros constituyentes acertaron a incluir este artículo en nuestra Constitución, sin embargo,
no le dotaron de las máximas garantías. Las garantías máximas, y en particular el recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional, quedaron reservados a los derechos comprendidos en
los artículos 14 a 29 de la Constitución. Esto ha tenido como consecuencia que el artículo 10
se ha aplicado entre nosotros mucho menos de lo que se hubiera aplicado si hubiera estado
protegido por recurso de amparo. Y esto último es lo que ocurre en Alemania.
La Ley Fundamental de Bonn, que es la Constitución alemana, reconoce en su artículo 1º el
derecho a la dignidad de la persona. Pero además este derecho fundamental es objeto de
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional Federal. Esto ha tenido como consecuencia
que el Tribunal Constitucional Federal ha desarrollado una rica jurisprudencia acerca del
concepto de dignidad y además ha podido reconocer nuevos derechos fundamentales que no
fueron previstos por los constituyentes incluyéndolos en el derecho a la dignidad. Esta es la
raz6n por la que conviene, al estudiar la dignidad desde el punto de vista constitucional,
referirse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán.

2) LA DIGNIDAD HUMANA, GARANTÍA CONSTITUCIONAL

A) Antecedentes y Derecho comparado.
El artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn dice «Ia dignidad del hombre es intangible.
Respetarla y protegerla es obligación de todo el poder estatal.» Por su parte el apartado 3
establece que los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial como derecho directamente aplicable.
La Ley Fundamental de Bonn lo proclama así desde su primer artículo, dejando claro el
rechazo de la filosofía del Régimen nacional socialista y su desprecio a la humanidad. Destaca
la prioridad del ser humano siguiendo la tradición jurídica europea y occidental que ya se
había expresado, con el nacimiento del constitucionalismo, en la Declaración de Derechos del
Buen Pueblo de Virginia de 1776, así como en el preámbulo y en el artículo 2 de la declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano, francesa de 1789.
Para encontrar referencias explícitas a la dignidad humana hubo que esperar a la
Constitución alemana de Weimar de 1919, citada como limite a la iniciativa privada en la
economía, al preámbulo de la Constitución de Irlanda de 1937, y a la Constitución italiana de
1947, inspirada en la formula de la Constitución de Weimar. Es de forma decidida tras la 2ª
guerra mundial cuando la afirmación de la dignidad humana cobra un papel central en las
constituciones. Ya no se trata sólo de la Constitución de Bonn, ya que las Constituciones de
posguerra de varios estados alemanes incluirán garantías generales de la dignidad humana.
Precisamente el Tribunal Constitucional de Baviera ofrece una buena definición de lo que
significa la dignidad humana en la Constitución, diciendo que “el hombre, como persona, es
portador de un valor espiritual y moral superior, y representa un valor moral propio que es
indisponible, independiente e inviolable frente a cualquier dimensión de la comunidad, en
especial frente a toda intervención jurídica y política del Estado o de la sociedad”. La dignidad
humana, en la Constitución alemana, deja claro que el Estado existe por el hombre, y no al
revés.
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Otras constituciones occidentales posteriores recogerán la dignidad humana: la sueca de

1975, la griega de 1975, la portuguesa de 1976, la española de 1978, la suiza de 1998 y la
finlandesa del 2000, establecen la dignidad humana como base del arden político o ponen la
garantía de la dignidad humana en el inicio del catalogo de los derechos fundamentales. Otro
tanto hace la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su Artíc. 1º. También
todas las Constituciones aprobadas por los Estados alemanes tras la caída del muro de Berlín
contienen la garantía de la dignidad humana. Añadir que varios estados centroeuropeos que
han ingresado en la Unión Europea en este siglo reconocen en sus Constituciones la dignidad
del hombre: Letonia, Lituania, Eslovaquia y República Checa, Constituciones de 1992; y
Polonia, Constitución de 1997. Lo anterior explica que tenga particular interés la doctrina
alemana sobre este punto, y que en ella nos basemos en la presente lección.
B) Concepto y significado de la dignidad humana.
El concepto de dignidad no resulta fácilmente comprensible sin hacer una mínima
referencia a sus raíces histórico-espirituales. Esto tampoco debe conducir a adoptar sin más
una perspectiva filosófica o ideológica concreta. Hay un concepto de dignidad cristiano,
ilustrado, marxista o de otras corrientes de pensamiento o filosóficas.
La elevada valoración del individuo y de la persona en la civilización occidental es la
diferencia en todo caso de otras importantes culturas. Esta elevada valoración se fundamenta
en gran medida en la circunstancia de que, de conformidad con el Antiguo y con el Nuevo
Testamento, el hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, y en que el hombre tiene
una relación personal con Dios que queda de manifiesto en la inmortalidad de su alma y en su
responsabilidad ante Dios. Pero junto a este ultimo fundamento, no se puede ignorar la
aportación de otras corrientes de pensamiento y en particular de la lustración. En esta ultima
el concepto de dignidad se separa de sus fundamentos teológicos y se seculariza; tiene gran
relevancia el pensamiento de Kant, para quien el hombre no puede hacer del hombre un mero
medio, sino siempre debe entenderlo como un fin, y en eso está precisamente su dignidad, de
ese modo, dice Kant, el hombre se levanta sobre cualquier otra sustancia universal y, por
consiguiente, sobre todas las cosas, que no son hombres y puedan ser utilizadas.
Ciertamente, el concepto se seculariza y se protege judicialmente, pero sus orígenes
religiosos se pierden del todo. En discusiones previas a la ley Fundamental se puede percibir
la tradición filosófico-teológica, y el propio preámbulo de la ley Fundamental dice que el
pueblo alemán es consciente de su responsabilidad ante Dios y los hombres. Son muchos los
preceptos de la ley Fundamental de Bonn que confirman la referencia metafísica del hombre y
en la fórmula de juramento típica para el presidente federal y miembros del gobierno se apela
a Dios. Menos interés tienen para el concepto jurídico de dignidad, las corrientes de
pensamiento consideradas sociológicas, ya que conciben la dignidad como algo que se deriva
del comportamiento humano y que por lo tanto puede no ser merecido por determinadas
personas.
La centralidad de la dignidad humana en la Constitución significa que el Estado existe por
el hombre y no al revés. Conlleva la idea de que la educación del ciudadano en dirección a un
determinado ideal no es de incumbencia del Estado. Las obligaciones estatales se pueden
sintetizar en tres objetivos: garantizar la paz exterior e interior, asegurar la libertad y
ocuparse del equilibrio social. El equilibrio entre esos 3 objetivos del Estado sólo puede
encontrarse observando la dignidad del hombre concreto.
Además, del reconocimiento de la dignidad puede derivarse la tolerancia, y ésta, es
compatible con la idea de prohibición y sanción de la propaganda contra la dignidad del
hombre.
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C) Titular de la dignidad humana.

Son titulares de la dignidad humana todos los seres que han sido procreados por personas
humanas. Esta definición supone que la dignidad esta desde el principio en cualquier ser
humano, tienen dignidad tanto el nasciturus, como abortos inesperados y enfermos mentales.
Y es importante para enfocar la investigación genética en células y otras investigaciones de la
biomedicina. La ciencia biológica revela que todas las propiedades genéticas del ser humano
están presentes en el óvulo fecundado, y que con la fusión de los núcleos celulares empieza
un proceso de desarrollo continuo de la vida humana individual que no concluye sino con la
muerte de la persona.
También tienen protección constitucional de su dignidad humana quienes violen de forma
grave la dignidad de otras personas, como son los criminales y la violencia física.
D) Intangibilidad de la dignidad humana.
La dignidad de la persona en Alemania tiene tal rango constitucional que se prohíbe
cualquier modificación de la Constitución que la menoscabe. Y está garantizada frente a leyes
ordinarias y frente a leyes que modifiquen la Constitución. Entre nosotros, la Constitución no
incluye de manera explícita ningún precepto irreformable, pero sí incluye determinados
preceptos muy difíciles de reformar, ya que su reforma exige dos aprobaciones por mayoría
cualificada de dos Cortes Generales sucesivas, más un referéndum de los ciudadanos. Pues
bien, entre los preceptos garantizados de esta manera se encuentra el artículo 10 de nuestra
Constitución.
La Ley Fundamental de Bonn dice que la dignidad humana es intangible, no puede ser
tocada. Esto significa, que queda proscrita cualquier forma de tortura, además de que no cabe
reforma constitucional que limite la dignidad.
E) Protección estatal de la dignidad humana.
La obligación de protección del Estado respecto a la dignidad humana incluye protección
mediante apoyo material del propio Estado, y protección frente a los ataques de terceros
contra la dignidad humana.
Por lo que se refiere al apoyo material del Estado, éste debe asegurar unas mínimas
condiciones de vida digna a ciudadanos que no están en condiciones de desarrollarse
personal o socialmente por enfermedad física o mental y que no pueden mantenerse por sí
mismos. Si bien ese derecho se refiere al aseguramiento mínimo para subsistir.
En cuanto a la protección, frente a ataques de terceros contra la dignidad humana, esta
protección debe ser proporcional y corresponder a la forma, a la gravedad del peligro y a la
intensidad de la violación. Esta protección se concreta por medio de una serie de
prohibiciones y sanciones que pueden ser penales, civiles o administrativas.
En el ámbito del Derecho Penal, debe indicarse que existe una estrecha vinculación entre
el deber de respeto a la dignidad humana y la abolición de la pena de muerte. Así mismo, la
tortura, los castigos crueles y los castigos exagerados están en contra de la dignidad humana.
No obstante, que se tengan en cuenta consideraciones de tipo preventivo no está en contra de
la dignidad humana y la posibilidad de indulto supone garantía suficiente para que la
condena perpetua no contradiga la dignidad humana.
En el ámbito del proceso, la audiencia ante el Tribunal es una consecuencia jurídica
procesal de la garantía de la dignidad humana. Pero la prohibición de comunicación entre
reclusos no viola el principia de dignidad humana.
Tampoco viola en sí, la dignidad humana, el servicio militar obligatorio. En cambio la
dignidad humana peligrarla si el Estado registrara y archivara de manera forzada la total
personalidad del ser humano, y le tratara de esta forma como un objeto que puede ser
utilizado para cualquier inventario.
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De la garantía de la dignidad humana se deriva que el Estado está obligado a proteger la

vida humana contra los ataques de terceros, tanto mediante el Derecho penal represivo,
como del Derecho policial preventivo.
El Estado está obligado a dictar disposiciones prohibiendo la utilización de conversaciones
no públicas grabadas en secreto, que representan normalmente una violación de la vida
íntima que está protegida por la dignidad humana.

3) GARANTÍA DE LA DIGNIDAD HUMANA EN LA BIOMEDICINA

La formación de embriones fuera del cuerpo de la mujer, el diagnóstico genético previo a
la transferencia embrionaria, investigación con células madre embrionarias, la clonación
terapéutica y de investigación, y todas las prácticas desarrolladas en los últimos decenios en
relación con la vida humana, han dado lugar a legislación que las contempla desde el punto
de vista de la garantía de la dignidad humana.
Desde el punto de vista constitucional, es de destacar la Constitución suiza de 1999, que
incluye disposiciones considerablemente detalladas en relación a la medicina de la
reproducción y a la tecnología genética en el ámbito humano. Se trata de proteger a la
persona del mal uso de la medicina reproductiva y la tecnología genética, formulando los
siguientes 7 principios que han de ser respetados:
1 .Es ilícito cualquier tipo de clonación o manipulación del patrimonio genético de las células
germinales humanas o embriones.
2. Es ilícita la introducción o fusión de patrimonio germinal o genético no humano con
patrimonio germinal humano.
3. Tan solo podrán aplicarse los respectivos procedimientos médicos a fin de facilitar la
reproducción en caso de infertilidad, o cuando exista el peligro de transmisión de una
enfermedad grave que no pueda ser tratada de otro modo. Nunca con la finalidad de
transmitir a la descendencia determinadas características, ni fines de investigación; la
fecundación de óvulos fuera del cuerpo de la mujer sólo se autoriza cuando la ley establezca
las condiciones; después de la fecundación del ovulo fuera del cuerpo de la mujer solo se le
podrán implantar a la misma la cantidad de óvulos que sea capaz de albergar en su seno en
ese momento.
4. Se considera ilícita la donación de óvulos y el alquiler de úteros.
5. Se prohíbe comerciar con patrimonio germinal humano o con cualquier producto derivado
del embrión.
6. El patrimonio genético de la persona únicamente puede ser investigado, registrado o
desvelado en caso de que la persona de su consentimiento o lo exija la ley.
7. Cualquier persona tiene derecho a acceder a los datos que atañen a su origen.
Suiza, hasta la fecha, representa una excepción en el sentido de que los restantes países no
recogen constitucionalmente principios tan detallados. No obstante, otros países europeos
recogen en sus Constituciones algunos principios similares en el ámbito de la biomedicina.
Así, Ia Constitución griega protege la identidad genética de las personas y prevé que el
legislador proteja contra prácticas biomédicas ilegales. La Constitución portuguesa dice que
la ley garantizara la dignidad personal y la identidad genética de la persona, especialmente en
lo que se refiere al desarrollo y la utilización de las tecnologías y la experimentación
científica.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea incluye principios de este tipo
en uno de sus primeros artículos, diciendo que en el ámbito de la medicina y de la biología se
deben respetar determinadas prohibiciones, como:
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1. Las prácticas eugenésicas, especialmente las que tienen por objetivo la selecciónhumana.
2. Utilizar el cuerpo humano o alguna de sus partes para obtener beneficios económicos.
3. La reproducción clónica de seres humanos.
Ahora bien, aunque los Estados europeos comparten la preocupación por el respeto a la
dignidad humana en el ámbito de la biomedicina, no todos llegan a las mismas conclusiones
concretas. En ese sentido, existe por ejemplo una convención de 1999, ratificada por 20
países, que ha entrado en vigor, basada en el acuerdo del Consejo Europeo sobre derechos
humanos y biomedicina de 1997 que Alemania no ha firmado por considerar que protege
insuficientemente al embrión.
En todo caso debe entenderse que la Carta de Derechos Fundamentales, al prohibir las
prácticas eugenésicas, incluye estrategias para optimizar la propagación de generaciones del
acervo génico humano; la prohibición de la selección incluye el diagnóstico genético previo a
la transferencia embrionaria. Las explicaciones de la presidencia de la Convención Europea
sobre La Carta indican que la prohibición de la clonación reproductiva no incluye otros fines
distintos.
a) El embrión, portador de dignidad humana.
Cultivar la vida humana para un fin que no sea su implantación en el cuerpo de una mujer
degrada dicha vida a la categoría de objeto, y vulnera el principio de dignidad humana. Deben
prohibirse, por tanto, los intentos de anidar embriones en incubadoras y de cultivarlos en
fetos o implantarlos en cuerpos de animales. Si una fecundación se realiza fuera del cuerpo
humano femenino, no deben crearse más embriones que los que estén previstos para su
implantación posterior.
El Tribunal Constitucional Federal alemán, en sus Sentencias acerca del aborto de
1975 y 1993, decidió proteger la vida humana no nacida a través de la garantía de la dignidad
humana. El ser humano vivo no nacido, existe por sí mismo y tiene dignidad. Según el
Tribunal Constitucional alemán, en las dos Sentencias referidas «donde hay vida humana
existe dignidad». Se considera que la fusión de los núcleos celulares del óvulo de la mujer y
del espermatozoide del hombre determina el inicio de una nueva vida individual. Por otro
lado eso significa que no se puede utilizar el embrión que aún no ha anidado para reducirlo a
simple materia prima y utilizarlo para la investigación.
b) El embrión humano se considera persona, no objeto.
El embrión humano se considera persona, no objeto. No se puede considerar al embrión
una cosa, porque entonces no se podrá explicar el hecho de que, de una cosa pueda surgir en
algún momento una persona. Se ha discutido la pertenencia del embrión a la especie humana,
la continuidad de su desarrollo, la potencialidad de poderse desarrollar como ser humano y
que la identidad del programa genético del embrión y del ser nacido pueda justificar la
protección de la dignidad humana del embrión.
El argumento de que el embrión pertenece a la especie humana se intenta invalidar
aduciendo que este no tiene capacidad para ejecutar actos morales. Sin embargo, esta última
cualidad concurre en un niño pequeño. Lo decisivo es que el embrión puede desarrollarse
hasta llegar a ser una persona, y esto es válido igualmente para los embriones engendrados
mediante transferencia celular o división embrionaria.
El argumento de la continuidad se intenta enervar señalando que existen también otros
momentos decisivos en la evolución de la vida humana. Sin embargo, el potencial que da lugar
al desarrollo individual reside únicamente en la fusión de los núcleos.
Se discute la potencialidad. Sin embargo, la potencialidad del embrión es activa y dispone
de un programa acabado. Se alega que la identidad genética es insuficiente, que el embrión
carece de cerebro. Sin embargo, el desarrollo del cerebro en el embrión, ya desde su origen,
esta esbozado como programa.
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c) Protección de la vida y de la dignidad.

Existen autores que pretenden desposeer al embrión de la protección de su dignidad sobre
la base de la distinción entre vida y dignidad. Dicho de otro modo, se pretende que el óvulo
fecundado tiene derecho a la protección de su vida, pero no a la de su dignidad. Sin embargo,
estos autores chocan con el principio de ilimitación de la protección de la dignidad humana
frente a la realidad de que la protección de la vida es restringible en muchos ordenamientos
por la ley.
Además, en la vida humana solo se puede intervenir si amenaza a otra vida humana, y el
óvulo fecundado no supone una amenaza para nadie. El derecho positivo de muchos países
admite el aborto, pero precisamente porque se contempla al nasciturus como una amenaza
para la vida de la madre. Ni siquiera para la curación de enfermedades graves debe ser
utilizado como un medio el embrión, la ‘vida humana’. Aunque solo se proteja su vida, y no su
dignidad, por ser esta vida humana, la investigación que utilice embriones debe ser prohibida.
La existencia del aborto dentro de los 3 primeros meses, en algunos países no puede servir
como argumento para negar el derecho a la vida de los embriones obtenidos in vitro.
d) Consideraciones finales
En síntesis, desde el momento en que se funden los núcleos del ovulo y del espermatozoide,
el óvulo humano fecundado (embrión) ya pertenece a la especie humana. Su programa
genético contiene la potencialidad de desarrollo como ser humano salvo que se intervenga
contra él. La identidad del embrión y la del niño ya nacido es una identidad genética, ya que
después, en el desarrollo de la persona, intervendrán otros elementos que irán fijando la
identidad modificable del individuo. Como en el óvulo fecundado existe vida humana
individual, tiene efecto constitucional la protección de la dignidad y de la vida.
La investigación que use embriones convierte a estos en mero objeto para provecho de
otros. Esto no es compatible ni con la tradición liberal ni con la tradición de la filosofía de la
ilustración. Sólo desde una perspectiva utilitarista se puede justificar tal planteamiento.
Las modificaciones de la herencia genética humana, en cultivos humanos, en poder total
del médico o de su cliente, y que determinan la condición individual de un ser humano
posterior, constituyen una importante violación de la dignidad del ser humano.
Todo esto, por lo demás, no supone cerrar el paso a toda investigación biomédica. Son
posibles, en efecto, dos estrategias: investigación con células madre adultas de la especia
humana procedentes de la medula espinal, de sangre del cordón umbilical, de líquido
amniótico o de otras partes del cuerpo cuya capacidad de generar células madre es
considerable, o investigación con células madre embrionarias de procedencia animal.

========================== FIN =========================

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LECCION 3. VALOR JURFDICO DE LAS LIBERTADES PUBLICAS.

1) CARACTER LIMITADO DE LOS DERECHOS. INTANGIBILIDAD DEL CONTENIDO
ESENCIAL NECESIDAD DE JUSTIFICACION DEMOCRATICA DE SUS LIMITACIONES Y
RESTRICCIONES
A) Carácter limitado de los derechos fundamentales y libertades públicas.
En ocasiones nuestra Constitución reconoce algunos derechos de modo muy rotundo. Es
el caso del derecho a la integridad física y psíquica, sin que en ningún caso pueda nadie ser
sometido a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. También es el caso del
derecho a no declarar sobre la propia ideología, religión o creencias. Podría considerarse
que esos derechos son ilimitados o absolutos
Para los demás derechos, los límites están previstos por la propia Constitución, son la ley,
los derechos de los demás y otros bienes constitucionalmente protegidos. Hay que subrayar
que la Constitución no subordina a fines sociales o generales, sin matices, los derechos, a
excepción de ciertos fines sociales con valores constitucionalmente reconocidos, y la
prioridad sobre los derechos ha de desprenderse de la Constitución.
Pero, si la generalidad de los derechos son limitados, también hemos de tener en cuenta
que los límites de los derechos fundamentales tampoco son absolutos.
B) Intangibilidad del contenido esencial de los derechos.
La Constitución exige que la ley que regule los derechos fundamentales y libertades
públicas, respete, “en todo caso” el contenido esencial de los mismos. Este último es un
concepto jurídico indeterminado, pero determinable. El Tribunal Constitucional, desde sus
primeras sentencias, señaló 2 vías para concretar el contenido de estos derechos.
Una es preguntarnos por la naturaleza jurídica del derecho, entendiendo por tal, la
concepción generalizada que, de él, tienen los juristas, o también aquellas facultades o
posibilidades de actuación que lo hacen reconocible como tal, sin las cuales quedaría
desnaturalizado.
Por otra parte, una segunda vía consistiría en indagar los intereses jurídicamente protegidos
por ese derecho. Desde esa perspectiva, el contenido esencial se vulnera cuando al establecer
tales limitaciones, el derecho resulta impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable, o
es privado de la necesaria protección.
En todo caso, el contenido esencial del Derecho debe extraerse con referencia al
tratamiento constitucional del mismo.
C) Necesidad de justificación democrática de sus limitaciones y restricciones.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos establece, de manera casi uniforme en cada
precepto, que el ejercicio de la libertad o del derecho correspondiente, puede ser sometido
por ley a determinadas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones. Eso sí, estas
últimas han de cumplir 2 requisitos: 1º, estar previstas por la ley; y 2º, han de ser medidas
necesarias en una sociedad democrática con una amplia finalidad y que aun agrupándolas
llegan a ser las 9 siguientes: 1° Seguridad nacional; 2º Integridad del territorio o seguridad
pública; 3° defensa del orden y prevención del delito; 4° proteger la salud; 5° protección de la
moral; 6° protección de la reputación ajena; 7° protección de los derechos ajenos;8° impedir
la divulgación de informaciones confidenciales; y 9° garantizar la autoridad y la imparcialidad
del poder judicial.
El Tribunal Constitucional Federal alemán y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han
desarrollado el principio de proporcionalidad para calibrar la limitación de los derechos. La
restricción de los mismos debe estar debidamente justificada conforme al principia de
proporcionalidad; par tanto, la resolución judicial acerca de alguna medida limitadora de un
derecho fundamental ha de hacer un juicio de proporcionalidad, en el que se compruebe:
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a) Si tal medida persigue un fin legítimo.

b) Si es legal.
c) Si es necesaria.
d) Si es adecuada y proporcionada a ese fin..
Los derechos fundamentales y libertades públicas son inalienables (no se pueden
enajenar) e imprescriptibles (no prescriben al paso del tiempo), pero no es imprescriptible la
acción para defenderlos en cada caso concreto y deben ser ejercidos de conformidad con los
procedimientos establecidos.

2) IGUALDAD ENTRE VARONES Y MUJERES. ACCIÓN POSITIVA

A) Igualdad formal e igualdad material.

Frecuentemente encontramos en los tratados y en las Constituciones posteriores a
Ia 2ª Guerra Mundial, 2 sentidos del término igualdad. Uno, la igualdad ante la ley o igualdad
formal, el otro, la igualdad material o igualdad real y efectiva. La 1ª habría surgido a raíz de la
Revolución francesa y es la igualdad propia del liberalismo. La 2ª, tal vez también alumbrada
par la Revolución francesa se desarrolla después por el pensamiento socialista. La 1ª es
considerada igualdad ante la ley y se identifica con la exigencia de que la ley sea general, igual
para todos. Y es verdad que a finales del XVIII y primera mitad del siglo XIX se introdujeron
aspectos de la igualdad que no aparecían en el Antiguo Régimen, en el que un delito no se
castigaba igual de cometerlo un villano a cometerlo un noble, igual que cuando la víctima era
un villano o un noble, ahora bien, frente a la autocomplacencia del pensamiento liberal, el
socialismo objetó que los sujetos, en muchos aspectos, seguían siendo desiguales y que la
igualdad, tal y como la planteaba el liberalismo, perpetuaba en realidad desigualdades. Así
surge la idea de que la ley establezca desigualdades para conseguir la igualdad real y efectiva.
Estos dos conceptos de igualdad aparecen en nuestra Constitución en diferentes preceptos.
En el articulo 14 aparece la llamada igualdad formal: “los españoles son iguales ante la ley,
sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
En cambio, en el articulo 9.2 aparece la igualdad real y efectiva: “Corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social”.
Si políticamente es de gran importancia la igualdad real y efectiva, la igualdad formal es la
más fácil de ser exigida judicialmente. Por eso nuestros constituyentes establecieron que cabe
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración de la igualdad formal,
entendiendo por tal la del articulo 14,mientras que no es posible el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional invocando el artículo 9.2.
Sin embargo, en la interpretación del artículo 14, nuestro Tribunal Constitucional ha dado
entrada a conceptos propios del artículo 9.2, o, dicho de otra forma, ha integrado de algún
modo en la igualdad del artículo 14, la igualdad real y efectiva del artículo 9.2.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia, es también muy
importante distinguir entre los conceptos de igualdad en la ley e igualdad ante la ley.
B) Igualdad en la ley
El derecho de los ciudadanos y las personas a ser iguales en la ley obliga al legislador a no
diferenciar en la ley situaciones que son sustancialmente iguales y a establecer una
proporcionalidad entre las diferencias que la norma reconoce o establece y las consecuencias
jurídicas de las mismas. Estas exigencias son reiteradas una y otra vez por nuestro Tribunal
Constitucional cuando se denuncia que la propia ley vulnera el principia de igualdad.
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Los Tribunales Constitucionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al aplicar el

principio de igualdad en la ley, determinan si los principios diferenciadores utilizados por el
legislador para otorgarles relevancia jurídica son razonables o no. Tal vez esto, explicado
teóricamente sea difícil de entender, por lo que señalamos algún ejemplo: la diferencia entre
funcionario y trabajador es relevante a efectos del derecho de huelga, pero no a los del
derecho del sufragio. Es decir, la regulación de la huelga puede ser algo distinta para los
funcionarios, que para los trabajadores, pero no es admisible desde el punto de vista de la
igualdad que el voto de uno y otro en las elecciones generales, autonómicas o municipales
tenga diferente valor. Los diferentes colectivos de trabajadores y de funcionarios pueden
tener algunas diferencias de tratamiento jurídico, como también la pueden tener los
trabajadores autónomos por cuenta ajena en el ámbito de la Seguridad Social.
La diferencia entre hombre y mujer puede ser relevante a algunos efectos, pero no es
relevante a los efectos de la jubilación a distintas edades, y de esta manera, no es admisible
que los auxiliares de vuelo mujeres tengan una jubilación anterior a la de los hombres porque
se entienda que la mujer debe tener una atractiva presencia física.
Partiendo del artículo 9.2 de nuestra CE., es constitucional que los poderes públicos lleven a
cabo actuaciones positivas para promover la efectividad de la igualdad y solucionar conflictos
sociales. Los tribunales controlan estas actuaciones positivas con el criterio de la
proporcionalidad. Así por ejemplo, la acción positiva o afirmativa en beneficio de la igualdad
real de la mujer que intente paliar, por ejemplo, las dificultades que en el mundo laboral
comporta el hecho de la maternidad.
Todo el derecho laboral, en el fonda, se basa en la corrección de la igualdad formal en
virtud de consideraciones de igualdad real y efectiva.
C) Igualdad ante la ley.
Por igualdad ante la ley se entiende, según nuestro Tribunal Constitucional, igualdad en la
aplicación de la ley. Esta forma de igualdad presenta diferencias según cuales sean los órganos
que la apliquen, por lo que se distingue entre aplicación administrativa y aplicación judicial de
la ley.
El respeto del derecho a la igualdad en la aplicación administrativa de la ley viene a tener
un significado próximo a la vinculación al precedente administrativo, que es garantizado por
los tribunales contencioso administrativos cuando la Administración lo vulnera.
La igualdad en la aplicación judicial de la ley, ha dado lugar a una jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que la ha reducido a un significado que puede resultar insatisfactorio.
En efecto, el Tribunal Constitucional entiende que solo se vulnera la igualdad en la aplicación
judicial de la ley cuando un mismo órgano judicial se aparta de una linea jurisprudencial
propia sin una justificación razonada explícitamente. Es decir, cuando un determinado juez u
órgano judicial concreto dicta, en un caso idéntico a otros anteriores, que ha juzgado él
mismo, una resolución distinta sin explicar por qué en ese caso se aparta del criterio seguido
en los anteriores.
D) Referencia a la igualdad entre varón y mujer.
En relación con el intento de paliar la desigualdad real entre varón y mujer merece la pena
mencionar dos leyes relativamente recientes que introdujeron medidas que en realidad, en
gran parte, habían sido reconocidas por el Tribunal Constitucional.
La Ley de Protección Integral de la Mujer contra la Violencia de Genera, de 2004, pretendió
paliar la situación de debilidad física y social de la mujer disponiendo medidas e incluso
calificaciones jurídicas diferentes de ciertos delitos, como los cometidos contra la libertad
sexual, aumentando la pena cuando son cometidos por el hombre contra la mujer, invirtiendo
la carga de la prueba y disponiendo medidas más severas cuando el infractor es hombre.

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La Ley para la Igualdad Efectiva entre Hombre y Mujer, de 2007, introdujo acciones
positivas para conseguir una plena incorporación de la mujer a la vida social, cultural,
económica y política. 1) Cuando el destinatario de la norma es un poder público (o son los
partidos políticos en el desenseño de funciones públicas), sus medidas son obligatorias; así
por ejemplo, que las candidaturas electorales contengan no menos de un 40% ni más de un
60% de candidatos de cada sexo. 2) Cuando el destinatario es un ente de la sociedad civil,
incentiva la adopción de las mismas, por ejemplo, la incorporación de la mujer a Consejos de
Administración y puestos directivos en empresas, en proporción similar a la indicada.
El Tribunal Constitucional, en un principio, corrigió al Tribunal Supremo, entendió que la
preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión en los títulos nobiliarios no vulneraba el
principio de igualdad. Esto fue corregido con la ley 33/2006. La misma justificación jurídica, el
principio de igualdad real y efectiva, justifica todas las normas que recogen acción positiva a
favor de las personas con discapacidad o dependencia, entre las que podemos mencionar la
LAPAD, de 2006.

3) PRINCIPIO DE INTERPRETACION FAVORABLE A LOS DERECHOS Y LIBERTADES

Nuestra Constitución dice que las normas relativas a los derechos fundamentales y
libertades que la misma reconoce, se interpretaran de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España.
Además de la Declaración Universal de Derechos Humanos, otros tratados y acuerdos
internacionales sobre esas materias ratificados por España son:
1) Carta de Naciones Unidas 1945;
2) Convenio Europeo para Protección de Derechos Humanos Libertades Fundamentales 1950
con sus protocolos adicionales;
3) Carta Social Europea (Consejo de Europa) 1961;revisada 1996;
4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966;
5) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966;
6) Convenio nº 87 de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1948;
7) Convenio nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo de 1948;
8) Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Niza 2000, Estrasburgo 2007, y…
9) Otros Tratados constitutivos de la Unión Europea.
Pero ha de tenerse en cuenta que no siempre estos tratados internacionales son mas
garantistas que nuestra Constitución ya que, por regla general, el Derecho Internacional de
Derechos Humanos, es un derecho de mínimos.
Por otra parte, cuando estos textos supranacionales o internacionales reconocen derechos
no enumerados en nuestra Constitución, tales derechos no tienen rango de derechos
fundamentales en nuestro sistema. Solo son derechos fundamentales entre nosotros, los
reconocidos en nuestra Constitución, aunque deban interpretarse, en su caso, de acuerdo con
los tratados internacionales.
Debe tenerse finalmente en cuenta que la legalidad ordinaria debe ser interpretada de
conformidad con la Constitución y en particular con los derechos fundamentales.

======================= FIN ========================

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LECCION 4. LIBERTAD INDIVIDUAL (I)

1) DERECHO A LA VIDA (Capítulo 5)
A) Concepto, naturaleza y características.
Pasando a intentar detallar diferentes aspectos en que se concreta el respeto a la dignidad y
a la persona humana, el primer punto a considerar resulta ser el respeto del derecho a la vida.
Se trata de un principio esencial porque es presupuesto de la existencia y del goce de todos
los demás derechos fundamentales. En la actualidad está garantizado por muchos textos
internacionales y en particular por el Convenio Europeo de Derechos Humanos que dice que
el derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Precisamente por su importancia
debe ser definido estrictamente, de modo que en la actualidad, el Derecho positivo no permite
hablar de que lo protegido sea una vida materialmente decente. Además, el derecho a la vida
no incluye el derecho a dar o quitar la vida a otros, por lo que no incluye el derecho al aborto.
El derecho a la vida se generaliza en las Constituciones a raíz de la 2ª postguerra mundial,
cuando también lo recogerán la Declaración Universal de Derechos Humanos 1948, y el Pacta
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
Nuestra Constitución dice que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral,
sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Añade que queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las
leyes penales militares para tiempos de guerra.
Por tanto, proclama en un mismo artículo 2 derechos fundamentales que otros textos
consideran separables: el derecho a la vida, y el derecho a la integridad física y moral. En
efecto, el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo recoge en artículos distintos, aunque
consecutivos. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea regula en distintos artículos el derecho a la vida, el derecho a la integridad de la
persona y la prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes.
Entre nosotros, en virtud de una ley orgánica de 1995, la pena de muerte quedó también
suprimida para los delitos militares en tiempos de guerra.
Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estamos ante derechos absolutos. Este
Tribunal ha declarado que el respeto del derecho a la vida no admite excepción alguna en
tiempos de paz. Considera que este derecho implica también obligaciones positivas para los
Estados, que deben perseguir las muertes causadas por agentes públicos en el ejercicio de sus
funciones.
El Estado debe proteger el derecho a la vida también frente a las agresiones de los
particulares. Normalmente, la protección efectiva del derecho a la vida en este ámbito
requiere sanciones penales.
B) Aborto.
En relación con el derecho a la vida debemos hacer referencia al problema de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del aborto.
En el Derecho Comparado favorable a la despenalización del aborto cabe distinguir dos
grandes enfoques. Por una parte, está el del Tribunal Supremo norteamericano en la conocida
Sentencia Roe V. Wade 1973, en la que el aborto es un derecho garantizado a la mujer cuyo
fundamento se encuentra en la peculiar interpretación que hace aquel Tribunal de la
intimidad, que aunque permite opciones legislativas de sistema de plazos, también obliga al
legislador, al menos en las primeras semanas de embarazo a considerar ilícito el aborto.
La perspectiva dominante en los países europeos (Alemania e Italia entre ellos) parte de
que la Constitución protege al nasciturus por regla general, con lo que el aborto es ilícito, por
regia general. Su licitud es excepcional.
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En la legislación ordinaria que admite el aborto se distinguen 2 sistemas: el de indicaciones

y el de plazos. Conforme al primer sistema, abortar sigue siendo un hecho ilícito, salvo que
concurran determinadas circunstancias o indicaciones; el sistema de plazos deja a la mujer
libertad para abortar siempre que lo haga antes de que la gestación llegue a un determinado
plazo, e imponiéndole a veces asesoramiento médico y psicológico previo; este segundo
sistema es más permisivo y casi contempla el aborto como el reconocimiento de un derecho.
Hay que resaltar que en nuestra Constitución, en el articulo relativo al derecho a Ia vida, se
dice que tal derecho lo tienen todos, a diferencia de otros preceptos en los que se habla de los
“ciudadanos” o “personas”. Con esto, algunos de los constituyentes intentaron dejar clara que
el sujeto de este derecho, no era el ciudadano o persona ya nacida, sino también el nasciturus.
No obstante, por ley orgánica de 1985, en nuestro país se cambió el Código Penal y se
estableció la impunidad de determinados supuestos de aborto. Nuestro legislador estableció
un sistema de indicaciones, no un sistema de plazos. La interrupción voluntaria del embarazo
o aborto seguía siendo delito, en principio, en nuestro Código Penal. Pero se disponía que el
aborto consentido por la mujer no sería punible en 3 supuestos:
1grave peligro para la vida o la salud de la madre,
2embarazo como con secuencia de violación,
3riesgo de que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas.
En los dos últimos casos se establecen plazos máximos para la práctica del aborto: 12 y 22
semanas de gestación respectivamente.
La ley despenalizadora de 1985 fue impugnada ante el Tribunal Constitucional. Éste declaró
inconstitucional aquella ley pero, a pesar del tenor literal de la Constitución, no consideró
inconstitucional cualquier regulación del aborto.
En Sentencia del año 1985 el Tribunal estableció una serie de principios en la materia, que se
confirmaron posteriormente en 1996, en una sentencia sobre la ley de donación y utilización
de embriones y fetos humanos o de sus células tejidos u órganos, y en otra del año 1999 sobre
una ley de técnicas de reproducción asistida. Los principios que señalo el Tribunal, son:
1º Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación;
2º Que la gestación genera un ‘tertium’ existencialmente distinto de la madre, aunque alojado
en el seno de ésta;
3º Que la vida del nasciturus constituye un bien jurídico cuya protección por el Estado es una
exigencia constitucional, aunque según el Tribunal el sentido objetivo de debate parlamentario
constituyente no permite afirmar que el nasciturus sea titular de derecho fundamental;
4º Que aunque la protección del nasciturus puede ceder ante otros bienes constitucionales,
para ello es preciso que existan situaciones características de conflicto, con bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos.
Y 5º Que la resolución del conflicto debe tener en cuenta que no se debe afirmar ninguno de
los bienes con carácter absoluto.
El Tribunal, por otro lado, condicionó la constitucionalidad de esta despenalización parcial
del aborto, a la introducción de mecanismos de verificación efectiva de que las diferentes
indicaciones concurrieran realmente. Ateniéndose a esas exigencias constitucionales se dictó
una ley de despenalización parcial del aborto en el año1985.
En 2010 se dictó una nueva ley de regulación del aborto, y 9 preceptos de la misma fueron
impugnados por inconstitucionales (en el momento en que se escriben estas líneas, junio de 2013, el
Tribunal Constitucional no ha resuelto el correspondiente recurso de inconstitucionalidad).
Conviene señalar que la nueva ley que resulta inconstitucional, no ya tomando como punto
de partida el texto de la Constitución, o incluso la propia Sentencia del Tribunal Constitucional
del 85, cuya concepción acerca de la protección sobre la vida humana en formación se ha ido
manteniendo hasta la fecha.
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En este sentido, cabe destacar que, por una parte, la ley prevé no penalizar el aborto si se
produce a petición de la madre durante las primeras 14 semanas de gestación, siempre que
concurran dos requisitos: 1º que se haya informado a la mujer embarazada sobre derechos,
prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, y 2º que hayan transcurrido 3 días
al menos desde que se le proporciona la mencionada informacion. Esto supone la introducción
del sistema de plazos, que es contrario a los principios sentados por el Tribunal Constitucional
y en particular, con la idea de que la vida humana comienza con la gestación, con la de que la
vida del nasciturus es algo distinto de la vida de la madre, con Ia protección de la vida del
nasciturus como un bien jurídico que solo puede desprotegerse en caso de conflicto con otro
bien constitucional y con la idea de que incluso en caso de conflicto no debe prevalecer
automáticamente y absolutamente uno de los bienes en conflicto.
Por otro lado, se facilita el aborto llamado terapéutico, por el que se establece su posibilidad,
siempre que exista riesgo para la salud de la madre, ofreciendo un concepto muy amplio de la
salud como estado completo de bienestar físico, mental y social que también contrasta con la
protección que la Constitución dispensa al nasciturus.
También se amplían los supuestos de la llamada indicación eugenésica, es decir, abortos
que pueden realizarse en relacion con fetos que tengan, o se prevea que tengan, anomalías o
enfermedades extremadamente graves o incurables, en contradicción con los convenios
internacionales firmados en los últimos años y en particular, con la Convención de la ONU
sobre los derechos de las personas con discapacidad del año 2006 y el protocolo facultativo
correspondiente de 2007, ya en España, contrarios al mantenimiento de lo que supone una
discriminación a las personas con discapacidad, en lo que se refiere a su derecho a nacer.
También resulta inconstitucional, por vulnerar tratados internacionales de protección de
menores, así como el derecho reconocido en la Constitución a los padres, a proporcionar a los
hijos una formación moral acorde con sus convicciones, y con el precepto constitucional que
asegura la protección de la familia, la previsión de que en el caso de mujeres de 16 y 17 años,
el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo, corresponde exclusivamente
a ellas, recogiéndose tan solo la previsión de que al menos uno de los representantes legales,
padre o madre, deba ser informado y previéndose que se prescinda de esta informacion
cuando la menor alegue, fundadamente, que esto le provocara un conflicto grave.
C) Eutanasia
Otro asunto polémico sobre el derecho a la vida, es la posible admisión de la eutanasia. Sus
defensores pretenden introducirla llamándola muerte digna, pero aún no se ha introducido su
legislación en nuestro país, por ello, aún no hay pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, hay alguna sentencia relacionada con el derecho a la vida, dictada por el
Tribunal constitucional en relación con la alimentación forzosa de presos en huelga de
hambre. Nuestro Alto Tribunal dijo en aquella ocasión, por un lado, que el derecho a la vida no
es un derecho de libertad, de modo que la CE., no confiere a las personas una facultad de
disposición sobre su propia vida. A lo que añadió que dicha facultad tampoco podría fundarse
en la autodeterminación personal, ya que ésta no es un derecho fundamental.
Tampoco el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado de modo directo
sobre la eutanasia, pero sí, en alguna ocasión ha señalado que la prohibición de prestar auxilio
al suicidio deseado por un enfermo terminal, es compatible con el Convenio y no vulnera ni la
prohibición de tortura ni el derecho a la intimidad.

2) DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. PROHIBICION DE LA TORTURA

A) Protección contra actos inhumanos.
Como en el caso del derecho a la vida, también aquí estamos ante un principia claramente
vinculado al principio de respeto a la dignidad de la persona: ningún hombre puede ser
tratado sino como una persona.
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En este sentido, el derecho actual ha formulado una serie de prohibiciones absolutas: la de

crímenes contra la humanidad, la de experimentar médicamente con seres humanos, la de la
esclavitud, la de la tortura y tratos inhumanos y degradantes, y la de la pena de muerte.
La prohibición de crímenes contra la humanidad, como el genocidio, recibió a finales del
siglo pasado un impulso considerable con la creación de un Tribunal Internacional
Permanente de Naciones Unidas: la Corte Penal Internacional.
La prohibición de experimentar con seres humanos está muy vinculada al rechazo, a la
conducta de los médicos nazis que aprovechaban los campos de concentración para realizar
crueles experimentos con los detenidos. Últimamente, los progresos científicos han dado
lugar a la renovación de los términos del debate en este ámbito. En todo caso, se mantiene la
prohibición de prácticas que, con una finalidad más o menos directamente terapéutica, usen
embriones y fetos. En 1966, el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos estableció el
principio de consentimiento: está prohibido someter a una persona sin su libre consentimiento
a un experimento medico o científico. Tanto en el ámbito nacional como internacional, en esta
materia la necesidad del consentimiento de la persona es principia rector.
La prohibición de la esclavitud está hoy claramente vinculada a la dignidad humana. Muchos
textos internacionales condenan esta forma de explotación de la persona humana, incluyendo
no solamente la esclavitud en sentido estricto, que supone privar de personalidad jurídica a la
persona, y ejercer sobre ella un supuesto derecho de propiedad, sino también cualquier otra
forma de dependencia grave, como la servidumbre o el trabajo forzado.
B) Prohibición de tortura.
La prohibición de tortura no solamente se encuentra en nuestra Constitución, en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, sino que aparece también en varios tratados internacionales, que muestran el
empeño de la comunidad internacional en erradicar tan grave delito.
La Asamblea de la ONU aprobó en 1984 la Convención contra la Tortura y otros Tratos y
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; a partir de la entrada en vigor de esta Convención,
que rige solo en los Estados que la ratifiquen, los torturadores se convierten en delincuentes
internacionales, y por tanto pueden ser perseguidos y juzgados incluso fuera del país en el
que han torturado.
Nuestro Ordenamiento jurídico tipifica como delitos las torturas y los tratos inhumanos y
degradantes. El Tribunal Supremo establece que las declaraciones obtenidas con tortura no
fundamentan un fallo condenatorio. Y el Tribunal Constitucional considera radicalmente nula
toda prueba obtenida con tortura, o con violación de cualquier derecho fundamental.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado esta prohibición como un
valor fundamental de la democracia, señalando que el Convenio está redactado en términos
absolutos, sin posibilidad de excepción ni de condiciones, y sin posibilidad de su derogación;
que incluso en circunstancias especialmente sensibles, como pueda serlo la lucha contra el
terrorismo o el crimen organizado, el Convenio prohíbe en términos absolutos la tortura y las
penas o los tratos inhumanos y degradantes; que el Convenio no prevé excepciones; y todo
ella cualquiera que sea el comportamiento que se impute a la víctima. Se trata, dice el
Tribunal Constitucional, de nociones graduadas de una misma escala, que en todos sus
tramos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o
psíquicos ilícitos producidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa intención de
vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente.
La tortura no es algo distinto de los tratos inhumanos o degradantes, sino que entre unos y
otra, lo que existe es una diferencia de grado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dice
que la prohibición de tortura es absoluta, múltiples sentencias lo confirman. Este Tribunal,
también deja clara la obligación del Estado de investigar las denuncias de tortura.
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Aunque el ámbito natural al que se refiere la prohibición de tortura y de tratos inhumanos o

degradantes es en principio el policial y penitenciario, hace años que el concepto se ha
ensanchado a otros, como por ejemplo, la prohibición del castigo físico en las escuelas o la
extradición a un país donde se corra el riesgo de ser condenado a pena de muerte.
Entre nosotros, se han seguido las orientaciones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en los diferentes sentidos indicados. Así por ejemplo, nuestro Tribunal
Constitucional ha considerado contraria a la Constitución la denegación de libertad
condicional a un recluso que padecía una enfermedad incurable.
Más discutido ha sido lo relativo a la alimentación forzosa de presos en huelga de hambre.
Nuestro Tribunal Constitucional ha considerado que judicialmente se puede ordenar la
alimentación forzosa por vía no oral, a partir del momento en que corra peligro la vida de los
huelguistas basándose en que el Estado tiene el deber de proteger la vida de los reclusos. Por
otro lado, este mismo Tribunal ha ensanchado el ámbito de la protección constitucional,
amparado frente a violaciones del derecho a la integridad física y moral por situaciones de
riesgo, a pesar de que no hayan dado lugar a lesión efectiva. Así por ejemplo, amparando a
una funcionaria obligada a estar en su puesto de trabajo, a pesar de que podía ser peligroso
para el desarrollo de su embarazo. También considera que la exposición a un alto nivel de
ruido por parte de una persona sin que la administración le ponga remedio puede significar
una agresión a su integridad física, por poner en peligro la salud de la persona.
C) Consentimiento de las intervenciones corporales.
Nuestro Tribunal Constitucional considera que el derecho fundamental a la integridad
física y moral protege a la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su
espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del
consentimiento de su titular. Tal consentimiento deberá ser suplido por las personas
competentes en el caso de los incapaces. Esta necesidad de consentimiento tiene gran
importancia en el ámbito penal.
En principio, es precisa habilitación legal y judicial para intervenciones corporales. Pero
son múltiples las intervenciones que la jurisprudencia constitucional considera admisibles.
Así par ejemplo, el test de alcoholemia que se realiza a los conductores, los registros en el
interior del cuerpo humano para buscar pruebas de la comisión de un delito, la obtención de
huellas dactilares, la extracción de sangre y de vello, o el examen radiológico; en este ámbito
la Ley de Enjuiciamiento criminal fue reformada en 2003, para regular la posibilidad de que
el juez acuerde la obtención de muestras biológicas del sospechoso, que resulten
indispensables para la determinación de su perfil de ADN.
FIN
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LECCIÓN 05 (sólo epígrafe 2 libertad de conciencia)

1) OBJECION DE CONCIENCIA
La objeción de conciencia, entendida como derecho a eximir del cumplimiento de deberes
constitucionales o legales, por resultar tal cumplimiento contrario a las propias convicciones,
no está reconocida con un alcance general en nuestro Derecho, ya que significaría la negación
misma de la idea de Estado. Pero, a la vez, el Tribunal Constitucional ha dicho que la aparición
de conflictos jurídicos por razón de creencias ideológicas no puede extrañar en una sociedad
que proclama la libertad de creencias; la respuesta constitucional a la pretensión de dispensa
o exención del cumplimiento de deberes jurídicos, en el intento de adecuar y conformar la
propia conducta a la guía ética o plan de vida que resulte de las creencias religiosas o éticas,
sólo puede resultar de un juicio ponderado que atienda a las peculiaridades de cada caso.
En la actual sociedad occidental se advierte que junto a los supuestos clásicos referidos al
servicio militar y al aborto, han irrumpido nuevos casos invocando el derecho a la objeción de
conciencia, como: la negativa a participar en prácticas eugenésicas, a colaborar en la ejecución
de sentencias con pena de muerte, el rechazo a determinados tratamientos médicos (los testigos
de Jehová en relación con las transfusiones de sangre), a participar en ciertas ceremonias públicas
(como el saludo a la bandera o la oración en las escuelas de los EE. UU), la objeción frente a la enseñanza
religiosa obligatoria o, en España, frente a la asignatura ‘educación para la ciudadanía’, el tema
del home schooling frente a la escolarización obligatoria, conflictos sobre el descanso sabático
o dominical en el ámbito laboral, la participación obligatoria en un jurado penal o en mesas
electorales, la objeción de jueces o funcionarios públicos a participar en la celebración de
matrimonios entre personas del mismo sexo, o la negativa a prestar juramento para el acceso
a cargos públicos, entre otros casos.
Incluso en los supuestos tradicionales: objeción al servicio militar y al aborto, está dándose
producido un fenómeno expansivo, pues de la negativa a prestar el servicio militar se pasó al
rechazo a la prestación social sustitutoria y de esta a pretender descontar del pago de los
tributos la parte proporcional a los gastos de defensa. En el caso del aborto se ha pasado de la
objeción del personal facultativo, a la del personal sanitario auxiliar, a la objeción farmacéutica,
a la de docentes a instruir en la práctica de técnicas abortivas, la negativa de jueces italianos a
completar la voluntad de menores que desean abortar contra el consentimiento de sus padres,
o la negativa a participar en la sanción de leyes que favorecen el aborto por parte de Jefes de
Estado, como en Bélgica, Luxemburgo o Liechtenstein. De estas manifestaciones del fenómeno
de la objeción de conciencia, seguramente, no todas, pueden recibir una misma consideración,
pero sí expresan la relevancia de esta cuestión, relevancia que se acrecienta a medida que es
mayor el pluralismo religioso e ideológico de la sociedad y mayor la intervención de los
poderes públicos en esferas tradicionalmente reservadas al individuo.
A) Naturaleza jurídica.
En relación a la naturaleza jurídica del derecho a la objeción de conciencia, coexisten en la
jurisprudencia del Tribunal dos posiciones formuladas en los años 80: en 2 sentencias se dijo
que la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad
ideológica y religiosa reconocido en la Constitución y, como tal, directamente aplicable. Y en
otras 2 se afirmó que se trata de ‘Un derecho constitucional autónomo pero no fundamental’.
B) Acerca de si existe un numerus clausus de supuestos de objeción de conciencia
Sobre esto, hay que partir de que en nuestro ordenamiento hay reconocimiento expreso de
la objeción de conciencia, en relación al deber de prestar el servicio militar obligatorio, hecho,
que sin embargo ha quedó vacío de contenido desde la aprobación del R. Decreto 2001, sobre
suspensión de la prestación del servicio militar. Pero esa específica previsión en relación con
el servicio militar, no impide el reconocimiento de otro supuesto, como la objeción al aborto
tal y como se estableció (aunque defectuosamente) en STC, 1985, y ha asumido la Ley Orgánica de
‘salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo’ (ley del aborto 2010).
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C) Necesidad o no de desarrollo legal.

Se plantea, en tercer lugar, si la objeción de conciencia sólo puede invocarse en los
supuestos expresamente contemplados por el legislador, o si, por el contrario, pueden los
jueces, en aplicación directa de la Constitución, reconocer otros supuestos. En este punto la
jurisprudencia constitucional, lejos de permitir dar por resuelta la cuestión, resulta dudosa
en alguna medida:
- En una STC de 1982, nuestro Tribunal dijo que «puede afirmarse que la objeción de
conciencia es un derecho reconocido explicita e implícitamente en el ordenamiento
constitucional español».
-En la STC del año 1985 que resolvió el recurso previa de inconstitucionalidad contra la
despenalización parcial del aborto se dijo que, el derecho a la objeción de conciencia «existe y
puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado legislación de desarrollo. Y que
“La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad
ideológica y religiosa reconocido en la Constitución”.
- En cambio, en una STC de 1987,en relación con la obligación del servicio militar, se
consideró necesaria la intervención del legislador. Y en otra del mismo año 1987, se afirmó
que «la objeción de conciencia con carácter general, no está reconocida ni cabe imaginar que
lo estuviera en nuestro derecho o en derecho alguno pues la objeción de conciencia en
sanidad significaría la negación misma del Estado. Lo que puede ocurrir es que se admita
excepcionalmente respecto a un deber concreto».
D) Casos resueltos por el Tribunal Constitucional.
La mayoría de los casos resueltos por el Tribunal Constitucional tienen relación con la
objeción de conciencia al servicio militar. Así, ha otorgado amparo en supuestos en los que se
había obstaculizado su ejercicio. Por el contrario, lo ha denegado a quien realizó deducciones
en la cuota del IRPF en la parte que, estimó, correspondía en los Presupuestos Generales del
Estado a gastos de armamento. También lo denegó a quien aduciendo ideología pacifista, se
negó a hacer la prestación social sustitutoria del servicio militar, y ha considerado compatible
con la Constitución la exigencia legal de que la objeción de conciencia se ejercite antes de
producirse la incorporación a filas.
Fuera de estos casos, deben citarse: la denegación del amparo a quien invocó su pertenencia
a la Iglesia Adventista 7º Día para cesar su actividad laboral desde la puesta del sol del viernes
a la del sábado; a quien combatió la obligación de cursar la asignatura Derecho Canónico para
obtener la Licenciatura en Derecho; a una ATS, del cuerpo de Instituciones Penitenciarias que
se negó a suministrar metadona a los reclusos, por considerarlo contrario a sus convicciones;
el rechazo de la inconstitucionalidad de la exigencia del juramenta o promesa de acatamiento
a la Constitución como requisito para el acceso a la condición plena de Diputado, o el amparo
concedido a unos padres, testigos de Jehová que habían sido condenados penalmente en su
condición de garantes por la muerte de un hijo, menor de edad, que se negó a recibir la
oportuna transfusión de sangre.
E) Evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
En todo caso, es de notar la evolución normativa y jurisprudencial que en el ámbito
europeo se ha producido en relación con el derecho a la objeción de conciencia. El art. 10.2 de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, bajo el epígrafe ‘libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión’ dispone: ‘Se reconoce el derecho a la objeción de
conciencia de acuerdo a las leyes nacionales que regulen su ejercicio’. Esta Carta ha sido
incorporada en nuestro Derecho por la Ley Orgánica 1/2008, y de conformidad con el art.
10.2 CE, deberá emplearse para interpretar los derechos fundamentales y libertades públicas
que la Constitución reconoce.
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También la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en una Resolución de 2010,

sobre el derecho a la objeción de conciencia en el ámbito de la salud, expresa un conjunto de
recomendaciones a los Estados miembros, la primera de las cuales es que «ninguna persona
o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a
su rechazo a realizar, autorizar o participar en la práctica de un aborto, eutanasia o cualquier
otro acto que cause la muerte de un feto o embrión, por cualquier razón». Recientemente,
mediante una Resolución de 2013, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha
reiterado estas consideraciones, instando a los Estados miembros ‘a garantizar el derecho a
la objeción de conciencia bien definida en relación con cuestiones moralmente sensibles,
tales como el servicio militar u otros servicios relacionados con la atención de la salud y la
educación, en consonancia con varias recomendaciones ya aprobadas por la Asamblea,
siempre que sean respetados los derechos de los demás, a no sufrir discriminación y que el
acceso a los servicios legales este garantizado».
Pero, sobre todo, debe destacarse el cambio de criterio del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, expresamente reconocido en una Sentencia dictada por la Gran Sala en 2011,que
decide anclar la objeción de conciencia en el art. 9 del Convenio Europeo, que reconoce las
libertades de pensamiento, de conciencia y de religión, similar al art. 16.1 de nuestra
Constitución. Según la doctrina Sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en 2011 en el asunto Bayatyan contra Armenia, deben darse una serie de
requisitos para que la objeción se incardine en la libertad de conciencia: una convicción seria,
sincera y coherente del objetor y un conflicto profundo e insuperable con la obligación
impuesta por una norma legal.
F) Objeción de conciencia al aborto.
Estos requisitos exigidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia
de 2011 son reconocibles en los supuestos de objeción de conciencia relacionados con el
aborto. En efecto, esta modalidad de objeción de conciencia está reconocida con singular
amplitud en los países democráticos, -especialmente en el ámbito del Consejo de Europa- y
tiene origen en el grave problema de conciencia que se plantea a aquellas personas que
estiman que el óvulo fecundado constituye un ser humano, al tener un código genético
distinto al de los progenitores, lo cual entra en directa contradicción con obligaciones
impuestas a los profesionales sanitarios en aquellos países donde en el sistema público
permite la práctica de abortos.
===== FIN =====
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LECCIÓN 06:
LIBERTAD INDIVIDUAL(III). LIBERTAD Y SEGURIDAD
1) LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACION
A) Concepto y caracteres.
Las libertades de residencia y circulación tienen por contenido la posibilidad de fijar uno
mismo el lugar donde estar de manera transitoria o permanente; se refieren a los lugares
donde las personas pueden estar o por donde pueden moverse. Se trata de libertades distintas
al derecho a la libertad. Ambos derechos aparecen en distintos artículos de la Constitución.
También aparece reconocida la libertad de residencia y circulación en un protocolo del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde el Tratado de Maastricht los ciudadanos de
los restantes estados de la Unión Europea quedan equiparados en este punto a los españoles.
Son derechos que en el sentido estricto corresponden a las personas físicas, pues lo que
tienen las personas jurídicas es una libertad de establecimiento que no es de rango
constitucional.
Estas libertades impiden a los poderes públicos interferir en la elección personal del lugar
donde se vive, pero no les obligan a establecer una exhaustiva uniformidad en todo el
territorio nacional de las obligaciones y cargas que acompañan a la condición de residente,
como pueden ser los tributos locales.
Puede verse afectada esta libertad por obligaciones derivadas de la legislación civil o penal:
recordar las resoluciones judiciales que hacen desaparecer la posibilidad de usar un bien
determinado, ocurre cuando se desaloja a un propietario del bien expropiado.
El Convenio Europeo permite restringir la libertad de circulación por razones de seguridad
nacional, de orden público, o por exigencias sanitarias.
B) Regulación constitucional.
La Constitución, recoge este derecho y dice que los españoles tienen derecho a elegir
libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, y añade: tienen derecho a
entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Y termina diciendo
que ese derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.
Así pues, la Constitución, en principio, se refiere solo a los españoles, pero el Tribunal
Constitucional ha extendido a los extranjeros la libertad de residencia y circulación; si bien,
únicamente en los términos que establezcan los tratados y la ley.
C) Régimen de los extranjeros.
El legislador tiene amplios poderes para impedir la entrada en España de los extranjeros.
Estos tienen solamente derecho a entrar en el territorio nacional cuando cumplan los
requisitos establecidos para invocar el derecho de asilo. Este es un derecho tradicionalmente
reconocido por los estados democráticos a los extranjeros perseguidos en regímenes
totalitarios.
Nuestra constitución, a diferencia de otras, como la Ley Fundamental de Bonn, no reconoce
el derecho de asilo como un derecho fundamental, sino como una garantía institucional, es
decir, se limita a exigir que la ley no suprima la institución ni la haga irreconocible. Pero el
ámbito de decisión del legislador está limitado por el Derecho internacional, en particular por
el Convenio de Ginebra sobre refugiados de 1951, al que se remiten tanto la ley del Derecho
de Asilo de 1984 como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Además, el Tribunal Constitucional señala que los demandantes de asilo tienen el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de habeas corpus.
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Por lo que se refiere a extranjeros en situación regular, como el pacto internacional de

Derechos Civiles y Políticos establece que el extranjero que se halle legalmente en el territorio
de un Estado que haya firmado el pacto sólo podrá ser expulsado de él, en cumplimiento de
una decisión adoptada conforme a la ley; y a menos que razones imperiosas de seguridad
nacional se opongan a ella, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en
contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o
bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente,
y hacerse representar con tal fin ante ellas.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe las expulsiones
colectivas de extranjeros, de modo que la expulsión debe hacerse mediante un examen
individualizado del caso y reconociendo un recurso efectivo contra la decisión, además dicha
Carta establece que nadie puede ser expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un
grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura u otras penas o tratos inhumanos
o degradantes.
Por otro lado, la expulsión de los extranjeros está afectada por algunos derechos
fundamentales de la Constitución. En este sentido, la detención y el internamiento de
extranjeros en situación irregular es privación de libertad a la que se pueden aplicar todas las
garantas del artículo correspondiente de la Constitución (art. 17); además, la Constitución
exige que haya un motivo legalmente previsto para la expulsión, y que su concurrencia en el
caso concreto quede acreditada y se haya dado al afectado un trámite de audiencia.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene que el derecho a la vida privada y
familiar implica determinados límites a la expulsión de extranjeros, que no puede ser
desproporcionada.
===== FIN =====
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LECCION 7. LIBERTAD INDIVIDUAL (IV).

PROTECCIÓN DEL HONOR Y LA VIDA PRIVADA.
1) HONOR E INTIMIDAD
A) Origen, reconocimiento, concepto.
1. Nadie discute la relevancia de las libertades informativas para el orden democrático. Pero
tampoco se puede negar la del derecho a la intimidad o, en general, el derecho a la vida
privada. Recordar la forma en que G. Orwell nos describe el totalitarismo en su conocida y
emblemática novela 1984 (no por casualidad, escrita en 1949). El «Hermano Mayor» aparece
por doquier sobre una inscripción en la que se lee: ‘El Hermano Mayor te vigila’. Esa forma de
Estado totalitario autocrático tan peculiar del siglo XX, se caracterizó de modo especial por la
opresión de la intimidad. No debe sorprendernos por ello que los derechos de la vida privada
se formulen como una respuesta al mismo.
Es, en efecto, tras la 2ª guerra mundial cuando se asoman estos derechos a las
Declaraciones internacionales. Según la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,
nadie puede ser sometido a interferencias en su vida privada; el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos de 1950 reconocerá el derecho de toda persona al
respeto de su vida privada y familiar.
El segundo hito en el desarrollo convencional y legislativo de estos derechos llegó con la
revolución informática, que dará lugar a una diversificación y a una multitud de derechos,
surgidos en este ámbito. Destacar en tal sentido la Convención del Consejo de Europa para la
protección del individuo respecto al tratamiento automático de datos personales, de 1981.
No resulta fácil encontrar un reconocimiento explicito de estos derechos en los textos
constitucionales. Hay que esperar a la Constitución portuguesa de 1978. Sin embargo, en el
ámbito doctrinal se encuentran antecedentes en los EE. UU en 1890 cuando L.D. Brandeis y
S.D. Warren publican el articulo “The Right to Privacy”, donde configuran este derecho como
el derecho a «ser dejado en paz».
No se encuentran antecedentes en nuestras Constituciones anteriores a la de 1978. En
cambio, en ésta aparecen de forma decidida.
2. La protección de la vida privada plantea la cuestión de identificar sus componentes, no es
fácil encontrar una definición legal de la expresión. Desde luego la vida privada en el sentido
que aquí nos ocupa no se puede contraponer al concepto de lo «público» en el sentido que se
le da de Derecho público. Una primera aproximación podría caracterizarse como la esfera de
cada existencia humana en la que nadie puede inmiscuirse sin haber sido invitado a ella. La
libertad de la vida privada consiste en el reconocimiento, en beneficio de cada persona, de una
esfera de actividad que le es propia y que es dueña de prohibir a los demás.
Pero tal caracterización deja sin concretar qué existe dentro de esa esfera preservada frente
a injerencias externas. El contenido no debe dejarse totalmente al arbitrio de cada persona,
pues en materia de derechos fundamentales debe delimitarse derecho que tienen los demás
de conocer la vida de los conciudadanos, lo cual es necesario para las relaciones sociales. Esta
exigencia varía en función de datos objetivos: las diferencias entre empleador y empleado han
de considerarse pertenecientes a la vida privada, si se trata de una discusión en la trastienda
de un pequeño comercio, pero se convierten en vida pública si tienen lugar entre el director
de una gran empresa y un líder sindical.
La voluntad subjetiva de cada persona debe ser tenida en cuenta hasta cierto punto: las
gente famosa que confía a la prensa del corazón incidencias de su vida sentimental, o los
candidatos a elecciones que abren la intimidad de su hogar a reportajes periodísticos para
llegar al corazón de eventuales electores merecen menor protección que la vida privada de un
ciudadano que cuida de mantenerla lejos de los medios de comunicación.
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Hechas estas matizaciones, podemos señalar que se refieren a la vida privada de las
personas: los datos relativos a su salud personal, a sus convicciones religiosas o morales, a su
vida familiar y afectiva, a sus relaciones de amistad, a su ocio, y con los matices ya indicados,
la vida profesional y la situación económica. Este conjunto de datos son los que legisladores y
jueces suelen preservar contra intromisiones de terceros, o del poder.
En relación con esta cuestión, hemos de tratar la intimidad de la vida privada, del derecho
al honor, de la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, y del derecho a la
protección de la vida familiar.
B) Reconocimiento constitucional.
Nuestra Constitución reconoce estos derechos relacionados con la vida privada en un
precepto que tiene 4 apartados, que son:.
1° Garantizar el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2° El domicilio es inviolable. No podrá hacerse en él ninguna entrada o registro sin
consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3° Se garantiza el secreto de las comunicaciones, en especial, de postales, telegráficas y
telefónicas, salvo resolución judicial.
4° La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de los derechos.
A este precepto cabe añadir que la Constitución, al reconocer la libertad de expresión y el
derecho a la informacion, añade que estas libertades tienen su límite especialmente en el
derecho al honor, la intimidad, la propia imagen y la protección de la juventud y de la infancia.
Este artículo tiene uno correlativo en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, con la
diferencia de que en este último no se habla del derecho al honor ni la protección de datos. La
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, junto a los derechos de la vida
privada, reconoce la protección de datos de carácter personal.
C) Derecho a la intimidad.
Las amenazas contra la intimidad o la vida privada han aumentado debido al progreso de
las técnicas de espionaje a domicilio, en el ámbito de la fotografía y la grabación clandestina
de conversaciones. Ya hace decenios que en este ámbito tuvo lugar en EE.UU el asunto
Watergate. Estas técnicas pueden ser utilizadas por los poderes públicos y en particular por la
policía; como pueden serlo también por las empresas respecto de su personal o de sus
competidores (espionaje industrial). Pero es sobre todo, la utilización de estas técnicas por
una prensa determinada, lo que ha provocado en muchos países la intervención del legislador.
Cuando un medio de comunicación realiza unas fotografías o grabaciones y las difunde
indebidamente lleva a cabo dos ataques a la vida privada: un, el hecho mismo de fotografiar o
grabar; y el otro, por su difusión o divulgación.
De todas formas, en este ámbito, el legislador no puede sin más prohibir toda intromisión,
sino que debe tener en cuenta varios elementos: por un lado, la seguridad, por cuanto las
técnicas de espionaje pueden permitir eludir los límites establecidos por las leyes procesales
penales, a las investigaciones policiales, así como alimentar ficheros informatizados en
perjuicio de las víctimas; por otro lado, la libertad de prensa o derecho a la informacion;
también el derecho a la propia imagen, cuando se trate de fotografías clandestinas (a veces se
analiza esta cuestión desde la perspectiva del derecho de propiedad pero se trata más bien de
una prolongación del derecho que se tiene sobre el propio cuerpo) que suponen una
vulneración de la vida privada, diferente de la publicación de la misma; así mismo hay que
tener en cuenta la libertad de expresión, ya que si jurídicamente se permitieran las
grabaciones clandestinas, nos sentiríamos menos libres para manifestar nuestra opinión
incluso en ámbitos íntimos.
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La gravedad de las amenazas y el peligro de las mismas para el conjunto de libertades, han
determinado en muchos ordenamientos la aparición, junto a la tradicional protección penal
mediante los delitos de injuria y calumnia, la inclusión de nuevos tipos penales y el desarrollo
de una legislación civil. Resulta que para los medios de comunicación que llevan a cabo estas
intromisiones en la vida privada, puede ser mucho más disuasoria una sentencia estableciendo
una responsabilidad civil cuantiosa que desincentive la publicación, que una sanción penal.
Aun así, resulta muy gravoso para un particular emprender un pleito civil de este tipo, contra
a un medio de comunicación, arriesgándose a tener graves perjuicios económicos.
D) Derecho al honor.
Este derecho aparece en pocas declaraciones de derechos. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe los ataques ilegales a la honra y a la reputación, y el
Convenio Europeo de Derechos Humanos se refiere a la reputación como limite a la libertad
de expresión, no como un derecho. En algunos países, alcanza su protección al amparo de otro
derecho fundamental; es el caso de Alemania, donde recibe protección al amparo del derecho
al libre desarrollo de la personalidad.
El derecho al honor protege la buena fama, la reputación, el merecimiento a los ojos de los
demás, es el derecho a que otros no provoquen que los demás se formen una opinión negativa
de nosotros. Es distinto del derecho a la intimidad, pero está muy relacionado con ella, pues
viene a ser el aspecto externo de ésta, la proyección frente a terceros de la esfera de la vida
privada de las personas. Es fácil de comprender que la estima de los demás cambia en función
del momento o del grupo social al que nos refiramos, y esto ha de ser valorado por el juez.
Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado este derecho directamente vinculado a la
dignidad humana, y por lo tanto son titulares del mismo, todos los seres humanos. Por otra
parte, ha admitido que puede corresponder a las personas jurídicas, pero no corresponde a las
instituciones públicas, que tienen más bien dignidad, prestigio, o autoridad moral.
Está claro que este derecho tiene una proyección sobre los particulares, hasta el punto que
hay una ley orgánica de 1982 que regula la responsabilidad civil por ataques contra el honor.

2) LBERTAD DE DOMICILIO
El domicilio, en el ámbito de los derechos fundamentales, se entiende de manera distinta a
la del Derecho civil. El domicilio protegido constitucionalmente no es solo el lugar donde
reside principalmente una persona, sino las diferentes sedes de su vida privada como:
eventuales residencias secundarias, vehículos, caravanas o barcos. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha incluido los locales profesionales.
El respeto al domicilio tiene 2 aspectos principales: la inviolabilidad o prohibición de entrar
en el mismo sin el consentimiento del que lo habita o lo posee, y el libre uso, o el derecho a
organizarlo y a desarrollar allí la propia existencia como se considere oportuno. En ambos
casos, existen límites. Veamos:
La inviolabilidad del domicilio es la regla que prohíbe a toda persona entrar en un domicilio
sin el consentimiento del que lo ocupa. Se impone de manera absoluta a los particulares, pero
más matizada a la autoridad pública. Entre los particulares, se incluye incluso al propietario
que quiere entrar en la casa de su inquilino estando este ausente. En cambio la inviolabilidad
del domicilio se ve limitada por las necesidades de la represión penal, tanto si se trata de la
búsqueda de pruebas mediante registro del domicilio de un sospechoso o la ejecución de
algún otro mandato judicial. Para conjugar estos intereses se distingue entre la noche y el día,
entre los diversos estadios de un proceso o investigación criminal y entre las investigaciones
ordinarias y las relacionadas con un delito flagrante.
En cuanto al uso del domicilio, debe tenerse en cuenta que, es el lugar, donde las libertades
cobran su máxima dimensión, tanto las libertades de la persona física, como la libertad de
expresión, de trabajo o de ocio. Por ello, el poder normativo de la policía administrativa se
detiene en el umbral del domicilio y no se extiende a lo que se hace dentro de él.
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Pero este principio rige con la condición de que las actividades queden circunscritas al
interior del domicilio. Si suponen repercusiones fuera de él que afectan a la tranquilidad, la
higiene o la seguridad, entran en el ámbito de la reglamentación policial. Es el caso de aparatos
de música cuya sonoridad por la noche afecta al vecindario, y pueden ser prohibidos. También
la organización interior puede verse afectada por alguna regla de seguridad e higiene. Incluso
en ámbitos del Derecho privado, el propietario puede cancelar el contrato de un inquilino si no
cumple las reglas normales para habitar el domicilio: por ejemplo, ejerciendo la prostitución.

3) SECRETO DE CORRESPONDENCIA
A) Correspondencia epistolar.
1. No toda correspondencia se relaciona con la vida privada de su autor. Hay correspondencia
administrativa y publicitaria. Sin embargo, la carta, dirigida a una determinada persona, le
informa de sucesos o le transmite opiniones, proyectos, propuestas, que en la convicción y en
la voluntad del remitente conciernen solo al destinatario. El derecho a la vida privada exige
que la carta, reflejo de la vida privada, solo sea conocida por aquel al que se destina.
La pretensión de reconocimiento del secreto de la correspondencia es anterior al Estado
constitucional, siendo tan antigua como la existencia de un servicio público destinado a
asegurar el transporte, que al mismo tiempo permitía al titular del servicio eventualmente
conocer el contenido de las cartas. Bajo el Absolutismo se vulneraba este derecho a pesar de
las quejas de la opinión, y de los Parlamentos. Con el advenimiento del Estado constitucional
no cesaron las vulneraciones, durante el periodo del Terror o del Directorio a finales del siglo
XVIII en Francia se vulnero este derecho. En todo caso, este derecho ha cobrado una nueva
dimensión con la práctica de la interceptación de las comunicaciones telefónicas que han
sustituido en gran medida a las epistolares.
La inviolabilidad de la correspondencia puede considerarse implícita en la Declaración de
Derechos del hombre y del ciudadano de 1789, ésta, recoge el mismo derecho de todo
ciudadano de escribir libremente. Es reconocida en el art. 18 de nuestra Constitución.
Las excepciones derivan principalmente de las exigencias de la represión penal: un juez
puede ordenar que se intercepte la correspondencia no solo, una vez que ha llegado al
destinatario, sino también en las oficinas de Correos, si es necesario para una investigación.
La correspondencia de las personas condenadas penalmente a privación de libertad queda
sometida al control del director del establecimiento penitenciario, con excepción de cartas
intercambiadas entre éstas y su abogado, que el derecho a la defensa sustrae a cualquier tipo
de investigación. También hay supuestos de control limitado, como el de la correspondencia
de enfermos mentales por el director del departamento, o la de niños menores por los padres.
2. En los últimos años, vinculado al desarrollo de Internet, ha aparecido un nuevo tipo de
correspondencia escrita: el correo electrónico. Consiste en enviar texto informático a un
destinatario a través de Internet. Son muchas las ventajas del correo electrónico: transmisión
instantánea, envío de archivos adjuntos, de fotografías, gráficos, o videos.
La confidencialidad de mensajes electrónicos enviados o recibidos por ordenador privado
no plantea grandes problemas, pero sí los plantea, los correos almacenados por el empleado
en su lugar de trabajo, en un ordenador que pertenezca al empleador. Sin embargo, debe
sostenerse que incluso durante el periodo y en el lugar de trabajo, el empleado tiene derecho
al respeto de su vida privada, que incluye en particular el secreto de la correspondencia. El
empleador, por tanto, no puede entrar a conocer los mensajes personales emitidos por el
empleado o recibidos por él, mediante ordenador puesto a su disposición para su trabajo.
B) Comunicaciones telefónicas.
Con la aparición del teléfono, durante muchos años, era posible la interceptación de
conversaciones telefónicas que no se correspondía con las limitaciones existentes en relación
con la correspondencia epistolar.
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Esto ha llevado en ocasiones a los gobiernos a extender las interceptaciones más allá de las
necesidades de la represión penal y la intervención judicial. Políticos y personalidades
representativas, sospechosas de oposición al gobierno, militantes de partidos o periodistas
han sido en muchos países objeto de escucha, por más que los gobiernos durante mucho
tiempo negaran estos abusos. En la actualidad, los Estados han desarrollado previsiones para
limitar las escuchas a las necesidades de la represión penal, algunas veces como consecuencia
de alguna condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La legislación de los diferentes Estados parece distinguir entre escuchas decididas por las
autoridades administrativas o judiciales. Las administrativas han de ser decididas por alguna
autoridad extraordinariamente relevante, como el Primer Ministro, y además se regulan las
materias a las que se pueden referir: seguridad nacional, prevención del terrorismo. También
se limita la duración que pueden tener y se establece algún tipo de órgano independiente que
controle la regularidad de la operación. En España no son posibles sin autorización judicial.
Esta autorización, cuando se refiere a una solicitud de los servicios de inteligencia ha de
concederla un magistrado del Tribunal Supremo.
Las escuchas judiciales solo se pueden autorizar en materia penal y en función de la pena
correspondiente del delito que se investiga. También se regula su duración y la destrucción de
lo grabado transcurrido determinado plazo. No obstante, en los últimos años se denunció un
fenómeno de escuchas generalizadas: EE.UU, Gran Bretaña, Canadá, Australia y Nueva
Zelanda, crearon una red de espionaje mundial llamada Échelon, que fue capaz de interceptar
millones de conversaciones por minuto a través del mundo, y de identificar mediante la
presencia de palabras claves determinados temas sensibles, como informaciones militares,
económicas o comerciales. El asunto fue objeto de estudio por el Parlamento Europeo.

4) INFORMATICA Y PROTECCION DE DATOS

Es inevitable y necesario que diferentes servicios administrativos elaboren ficheros sobre
los administrados con los que entran en relacion, con información indispensable para ejercer
su función. Tradicionalmente esos ficheros no habían llamado la atención de la opinión pública
ni de los poderes públicos. No se regulaba su existencia ni su uso desde la perspectiva de los
derechos fundamentales. Estos ficheros se han multiplicado y los servicios públicos se han
diversificado y han aumentado en número. Algunos de ellos se extienden a casi la totalidad de
la población. Y lo más importante, el desarrollo de la informática permite acumular un número
creciente de datos sobre cada persona, utilizarlos con rapidez y conservarlos indefinidamente.
Basta interconectar varios ficheros informatizados para que la autoridad pública disponga de
una informacion completa sobre todos los aspectos de la vida y actividades de un ciudadano.
El peligro que de ello resulta, no se refiere solo a la vida privada, pues afecta también a la
libertad y la seguridad. El poder podría servirse de datos de personas relativos a su pasado y a
su presente, a su vida familiar y profesional, situación económica, fiscal y judicial, su salud, sus
opiniones políticas y religiosas, en definitiva de la totalidad de su personalidad. La ignorancia
en la que el interesado se halla en cuanto a informacion que se recoge sobre él, le imposibilita
rectificar la que sea errónea, lo que agrava la situación.
El peligro no solo viene de los ficheros públicos, sino también de entidades privadas, como
bancos, empresas aseguradoras, etc., que poseen también sistemas potentes de recogida de
datos relativos a sus clientes, su personal o a sus competidores. Por eso desde hace años, los
diferentes Estados han regulado el derecho de protección de datos.
Aunque nuestra Constitución no lo cite, el Tribunal Constitucional ha reconocido la libertad
frente a potenciales agresiones a la dignidad y libertad provenientes del uso ilegítimo de datos
mecanizados, llamado por algunos derechos a la autodeterminación informativa. Este derecho,
reconocido también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tiene un doble contenido:
por un lado, establece topes a la recogida de datos por parte de los poderes públicos; por otro,
otorga al afectado acceso a los datos y la facultad de oponerse a su utilización abusiva.
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Este derecho se protege no solo frente al Estado, sino también frente a particulares. En los
próximos años, se considera que la protección de la intimidad y el honor de la persona frente
al mal uso de los avances tecnológicos relacionados con la informacion requerirá un gran
esfuerzo económico por parte de los Estados. Así pues, estos derechos van a resultar ser tan
costosos como los derechos de prestación. En nuestro país, esto se ha regulad por 2 leyes de
1992 y 1999, y la creación de la Agencia de Protección de Datos, con la misión de controlar la
realización y utilización de ficheros de datos.

5) DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

1. Entre los componentes esenciales de la vida privada, la vida familiar ocupa el primer lugar.
Nuestra Constitución protege no solo la intimidad personal, también la familiar. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos concede gran importancia al precepto del Convenio Europeo
referido a la vida familiar, no solo en lo concerniente al matrimonio, sino teniendo en cuenta
también vínculos de consanguinidad suficientemente próximos, o la existencia de relaciones
personales estrechas. Entre los aspectos que pueden analizarse de la vida familiar hay que
resaltar 2: el derecho a fundar una familia, y el derecho a llevar una vida familiar normal.
2. En lo referido al derecho a fundar una familia, ha de señalarse que la Declaración Universal
de Derechos Humanos considera que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad. Derecho que históricamente ha ido relacionado al derecho de contraer matrimonio.
El derecho a contraer matrimonio está reconocido por el Convenio Europeo que dice que a
partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia. El
matrimonio es también una institución social, por lo que, desde la Revolución Francesa, en los
países occidentales es regulado con algunos requisitos par el Estado. El estudio de esta
cuestión corresponde al Derecho Civil.
Sin embargo, existen aspectos que afectan al Derecho constitucional. Por ejemplo, se plantea
si el Derecho constitucional no tiene nada que decir ante los Derechos de los diferentes países
que regulan con gran detalle el derecho a contraer matrimonio con extranjeros para controlar
la política de inmigración, ya que el matrimonio es relevante a efectos de la adquisición de la
nacionalidad de muchos países. Además, desde hace algunos años, algunos grupos consideran
que las personas de orientación homosexual tienen derecho a contraer matrimonio entre sí.
No se trata, sin embargo, de negar el derecho al matrimonio, sino de que tradicionalmente el
matrimonio era considerado como una unión entre un hombre y una mujer.
Que se sepa, ningún tratado internacional considera que haya un derecho fundamental de la
persona, a contraer matrimonio con personas de su mismo sexo. Al contrario, los documentos
internacionales, cuando se refieren al matrimonio, lo conciben como unión entre un hombre y
una mujer. Es excepcional la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que dice
que “el derecho a casarse y el derecho a fundar una familia se garantizan en los términos que
establezcan las leyes nacionales que regulan su ejercicio” y el Comentario a la Carta señala que
“dado que de manera diferente a lo que dicen otros instrumentos de defensa de los derechos
del hombre, el art. 9 no menciona expresamente ‘el hombre y la mujer’, podría decirse que
nada se opone al reconocimiento de relaciones entre personas del mismo sexo. No obstante , la
norma tampoco exige explícitamente que las leyes nacionales faciliten ese tipo de matrimonio.
Por su lado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a pesar del tenor literal del Convenio
ha considerado que, en base a una interpretación evolutiva, ha de entenderse que los Estados
tienen margen para, si lo estiman oportuno, puedan establecer el matrimonio homosexual. El
Tribunal Constitucional alemán y el italiano consideran inconstitucional tal posibilidad. Pero
otros Tribunales Constitucionales (portugués, francés…) han resuelto que es al legislador a
quien corresponde establecer esa posibilidad o no, a tal forma de matrimonio. Con base en una
interpretación evolutiva de nuestra Constitución, una STC de 2012, consideró constitucional
la ley que estableció la unión homosexual, una forma posible de matrimonio, en contradicción
con la interpretación literal y sistemática del artículo 32 de nuestra Constitución.
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El artículo 32 de la Constitución menciona como sujetos capaces de contraer matrimonio al

«hombre y la mujer». Los países que han admitido legalmente calificar esta forma de unión
como matrimonio no tienen en sus Constituciones un precepto tan claro que lo impida.
Con anterioridad a la habilitación para contraer matrimonio a personas del mismo sexo fue
reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el derecho de los transexuales a
que fuera reconocida su nueva identidad sexual.
3. El derecho a llevar una vida familiar normal plantea numerosos problemas que conciernen
sobre todo a los extranjeros.
En efecto, tal derecho ofrece a los extranjeros una serie de garantías. Les permite reconstruir
en el territorio del Estado de acogida su célula familiar, otorgando a toda la familia y niños
menores la posibilidad de vivir con sus padres (reagrupación familiar).
El derecho a llevar una vida familiar normal puede impedir dictar una medida de alejamiento
de un extranjero o la expulsión del mismo. Solo se permiten medidas de alejamiento que no
afecten de manera desproporcionada a la vida familiar teniendo en cuenta las exigencias del
orden público. El control de proporcionalidad del juez tendrá en consideración 3 cuestiones:
1) La naturaleza de la infracción cometida por la persona objeto de la medida;
2) La existencia de vínculos con el país de origen, y
3) La posibilidad que tiene de reconstruir, en su país la célula familiar.

===== FIN =====

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LECCION 8.
LIBERTAD INDIVIDUAL (V). LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE EXPRESIÓN
1) LIBERTAD DE EXPRESION O DE COMUNICACION PUBLICA
A) Nociones generales.
El origen europeo de las libertades podemos situarlo en la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, donde dice que la libre comunicación de los pensamientos
y de las opiniones es uno de los bienes más preciados del hombre; todo ciudadano puede por
tanto hablar, escribir e imprimir libremente, sin perjuicio de responder del abuso de esta
libertad en los casos determinados por la ley.
Todos los tratados internacionales de protección de los derechos humanos prevén tanto el
derecho a no ser inquietado por las propias opiniones, como a poder expresarlas libremente.
Este es el caso de la Declaración Universal de 1948, del Pacto de 1966 y del Convenio Europeo,
al decir que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, y tal derecho comprende la
libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda
haber injerencia de las autoridades públicas y sin consideración de frontera.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y los Tribunales Constitucionales europeos,
entre ellos el nuestro, han señalado que esta libertad es esencial para la sociedad
democrática.
Históricamente, la transmisión de informacion o de ideas tenía lugar mediante impresos,
libros y periódicos. Por eso las antiguas declaraciones solo hablaban de libertad de prensa o
imprenta. El progreso tecnológico ha permitido el desarrollo de la radio, el cine, la televisión y
de internet, y a la aparición, a través de ellos, de la libertad de comunicación audiovisual.
B) Comparación de estas libertades en Estados Unidos y en Europa.
1. La enorme influencia que en materia de libertad de expresión ejerce la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de EE.UU, sobre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, a través de
este, en nuestro Tribunal Constitucional, hace conveniente que hagamos referencia a un
examen comparado de la libertad de expresión en EE.UU y en Europa.
A finales de los años 30 del siglo pasado, se aceptó la intervención del Estado en la
economía de los EE.UU para salir de la Gran Depresión. El Tribunal Supremo perdió el control
sobre las leyes económicas y aceptó un control mínimo sobre las mismas, esto va a decidir
protagonizar, en cambio, el destino de la libertad de expresión.
El régimen que el Tribunal Supremo de los EE.UU, diseñó para la libertad de expresión en el
siglo XX, es de los más desarrollos e importantes del Derecho constitucional estadounidense.
Se podría decir que le ha dado el poder de modelar las costumbres y cambiar la moral. Pero no
podemos olvidar que el Tribunal, más que provocar la evolución social, la acompaña.
2. El examen de los textos jurídicos que regulan las libertades informativas en los EE.UU, y en
Europa inducen a pensar en la existencia de dos modelos: una libertad absoluta e ilimitada en
Estados Unidos y una libertad limitada en Europa.
Esto es así desde el principio, en los EE.UU el punto de partida fue la Declaración de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776, cuyo artículo 12, decía textualmente “La
libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y nunca puede ser restringida
por gobiernos despóticos”. El texto no habla de límites en absoluto.
Comparándolo con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de
1789 que reconoce el derecho diciendo que «Ia libre comunicación de las ideas y de las
opiniones, es uno de los bienes más preciosos del hombre» y continua diciendo “todo
ciudadano puede por tanto hablar, escribir, imprimir libremente...”. Pero añade: «Sin perjuicio
de la responsabilidad por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley». Cabe,
por tanto, regulación legal que establezca la responsabilidad por los abusos.
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Esto último, en cambio, no se encuentra en la 1ª Enmienda de la Constitución de los EE.UU,

aprobada en 1791 y que, en lo que aquí interesa, va a establecer tajantemente que “el
Congreso no hará ninguna ley… que restrinja la libertad de palabra o de prensa”.
La comparación entre el art. 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
y la 1ª Enmienda, harían pensar en una libertad absoluta e ilimitada en EE.UU, pero limitada
en Francia, lo que además se confirma con la lectura del art. 10 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Éste tiene dos párrafos: el 1º contiene un reconocimiento amplio de las
libertades informativas, diciendo que “toda persona tiene derecho a la libertad de expresión”.
Ese derecho comprende la libertad de opinión y la de recibir o comunicar información, o
ideas…, pero el 2º párrafo establece una serie de posibilidades amplias de limitación.
Concretamente, empieza diciendo que el ejercicio de las libertades conlleva deberes y
responsabilidades, por ello puede ser sometido a determinadas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones que han de cumplir dos requisitos: 1º han de estar previstas por la
ley; y 2º que sean medidas necesarias en una sociedad democrática, para una amplia serie de
finalidades. Incluso agrupando algunas, son 9: 1° Seguridad nacional; 2° integridad del
territorio o seguridad pública; 3° defensa del orden y prevención del delito; 4° protección de
la salud; 5° protección de la moral; 6°protección de la reputación ajena; 7° protección de los
derechos ajenos; 8° impedir la divulgación de informaciones confidenciales; y 9º garantizar la
autoridad y la imparcialidad del poder judicial. Debe reconocerse que quien se limitara a leer
estos textos, concluiría la existencia de 2 modelos muy diferentes. No obstante, se han de
relativizar las diferencias entre estos.
3. En efecto, dos razones dificultan el intento de establecer una distinción tajante. La 1ª razón
es que la libertad de expresión nunca ha sido absoluta en Estados Unidos, ya que conoció los
límites nada desdeñables del “common law”. La 2ª razón que relativiza la impresión que da la
lectura de los textos es el alcance inicial de la 1ª Enmienda. Esta no se aprobó para garantizar
la libertad de expresión de los ciudadanos frente al Congreso, sino para distinguir las
competencias de la Federación y las de los Estados miembros. Es decir, que prohibía regular la
libertad de expresión al Congreso, pero no a las cámaras legislativas de los Estados miembros.
Era la atribución de poder a los Estados federados frente a la Federación. En 1925, en la
Sentencia Gitlow, el Tribunal Supremo decidió configurar este derecho como “derecho
fundamental”, oponible a los Estados. A partir de esta Sentencia, (a pesar de que en otros
aspectos, la misma, supuso un paso atrás pues acogió la doctrina de la “bad tendency”) la
libertad de expresión se considera un derecho fundamental igual a la de la Enmienda XIV:
vida, libertad y propiedad. Esta consideración de la libertad de expresión como derecho
fundamental se confirmaría en los años 1938-1939.
Por tanto, solo a partir de este momento, y merced no solo al tenor literal de la
Constitución, sino a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, podríamos afirmar que la
libertad de expresión es casi ilimitada Estados Unidos pero limitada en Europa.
4. Consideremos algunas razones, mostrado que en la actualidad la libertad de expresión en
Estados Unidos es más amplia que en Europa, aunque no precisamente porque se derive así
de los textos reguladores.
1°/ Frente a la exigencia del Tribunal Supremo de los EE.UU de que las normas que incidan
en la materia sean neutrales en cuanto al contenido, encontramos en Europa y en el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos la idea de “democracia beligerante”. La democracia en Europa
no solo permite, sino que exige, regular la libertad de expresión para reprimir el discurso
«negacionista», el discurso incitando al odio y a la intolerancia y el discurso violento.
a) En cuanto al discurso «negacionista», es considerado delito en Alemania y otros países
europeos, tal postura fue avalada por la Decisión del Consejo de Europa de 2003. El Tribunal
Europeo de los DD. HH., ha afirmado la existencia de una categoría de hechos históricos
claramente establecidos cuya negación o revisión no está protegida por la libertad de
expresión del Convenio.
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Hasta el momento actual se han considerado en este sentido ‘verdades históricas notorias’: el
Holocausto, el proceso de Núremberg, los crímenes contra la humanidad cometidos durante la
2ª G. Mundial. La prohibición de discutir estas ‘verdades históricas notorias’ se refiere a la
realidad de las mismas y a su amplitud y gravedad. Nuestro legislador incorporó el
negacionismo como delito, pera nuestro Tribunal Constitucional (STC de 2007) declaró
parcialmente inconstitucional la correspondiente Ley por cuanto estimó que la estricta
discusión científica sobre hechos históricos no podía considerarse contraria a la Constitución.
b) Por lo que hace referencia al discurso incitando al odio y a la intolerancia, ha de advertirse
la aparente contradicción, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo, entre la doctrina que
formula y el fallo de algunas sentencias, en otras palabras, hay sentencias que censuran el
lenguaje del odio pero a la vez otorgan por diversos motivos el amparo del Convenio a
discursos que lo incluyen.
c) En lo referido al discurso violento, considera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la
incitación a la violencia, al levantamiento, a la resistencia armada, no puede ser tolerada en
una sociedad democrática. Ni siquiera cuando hay detrás una minoría nacional que se
considera ilegítimamente sojuzgada.
2°/ En la configuración amplia de la libertad de expresión en Estados Unidos juega gran papel
la doctrina del «peligro claro e inminente», que no existe en Europa. Esta doctrina la formuló
en Juez Holmes en la Sentencia Schenk, de 1919.
El contexto en el que se produce es particularmente importante: fue un momento en el que
Estados Unidos vivía un periodo de exaltación del nacionalismo belicista que le llevó a
abandonar la doctrina Monroe y a participar en la primera guerra mundial. Para centrar al
país en el esfuerzo bélico, se dictaron dos leyes que limitaron la libertad de expresión y darían
la oportunidad de entrar en liza al Tribunal Supremo. En el asunto Schenk de Estados Unidos,
Charles T. Schenk, Secretario General del Partido Socialista, había imprimido y ordenado
distribuir octavillas contrarias a la guerra en las que llegó a invitar a desobedecer las órdenes
de combate. Se le condenó por 3 delitos de la ley de espionaje. El Tribunal Supremo, con
ponencia de Holmes, confirmó la constitucionalidad de la ley de espionaje y de las condenas y
alumbró la doctrina del ‘peligro claro e inminente’, que, en una primera aproximación, parece
querer decir que en tiempos de guerra, en el contexto en que vivía el país, no podían admitirse
tales octavillas.
Esta teoría suponía un ensanchamiento de la doctrina de la libertad de expresión que
venían sosteniendo los tribunales estadounidenses, llamada de la «bad tendency». Conforme
a ella, cualquier manifestación que pudiera ocasionar cualquier mal o perturbación de la paz
pública podía ser prohibida o sancionada.
3°) Con esto llegamos a la que para muchos es la Sentencia más importante sobre libertad de
expresión que ha dictado el Tribunal Supremo de Estados Unidos. En
1964, el Tribunal Supremo, en la Sentencia Sullivan da la vuelta al régimen de la difamación
que venía establecido por el «common law» y crea un régimen jurídico de la prensa que la
convierte, como llegó a decirse en alguna sentencia, en el «perro guardián» de las libertades.
El Tribunal Supremo fijó una jurisprudencia que podemos sintetizar en los siguientes puntos:
a) los errores en la expresión de informaciones son inevitables si lo que queremos es proteger
la libertad de expresión, y ello es una garantía para que las libertades puedan respirar;
b) ha de probarse la intención de difamar;
c) el perjudicado debe probar la falta de veracidad. Esta Sentencia Sullivan proyectó su
influencia más allá de las fronteras de los EE.UU. El Tribunal Europeo incorporó la esencia de
su doctrina en la Sentencia Lingens de 1986. En España la incorporación de la jurisprudencia
Lingens se produce ese mismo año, aunque ya antes se venía subrayando la importancia de las
libertades informativas para la democracia.
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C) La libertad de comunicación pública en España.

En nuestra Constitución la libertad de expresión y el derecho a la informacion están
ampliamente reconocidos junto a otros derechos pertenecientes a ese ámbito. También
reconocen ambos derechos el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Junto a su importancia para la formación libre de la opinión pública, la libertad de
comunicación pública protege también otros bienes jurídicos, como la búsqueda de la verdad.
Se trata de derechos conectados con la dignidad de la persona. Los poderes públicos, en
cambio, no gozan de ellas, sino que están vinculados a una obligación de neutralidad
ideológica.
En ocasiones se distingue entre libertad de expresión, que se refiere a opiniones, y derecho
a la información, que se refiere a hechos. La diferencia tiene relevancia, porque solamente
tienen protección constitucional las informaciones veraces y este requisito, en cambio, no le
es exigible a una manifestación de opinión. El Tribunal Constitucional ha explicado que esta
exigencia de veracidad en la información no significa exigir que la informacion sea
perfectamente cierta y verdadera, sino que lo que exige es buena fe y diligencia por parte del
informador.
En relacion con esta cuestión hemos de referirnos a la doctrina del reportaje neutral.
Conforme a la misma, cuando un medio de comunicación reproduce lo que ha dicho otra
persona, sin posicionarse, no responde jurídicamente por el contenido de ese mensaje.
El contenido jurídico de estas libertades se concreta en dos principios: en primer lugar, Ia
expresión y la informacion no pueden ser sometidos a ningún tipo de censura previa. En 2º
lugar, el secuestro de publicaciones u otros soportes de mensajes solo es posible en virtud de
resolución judicial. Ambas reglas están recogidas en nuestra Constitución.
Por otro lado, esta última, si se interpretara literalmente limitaría considerablemente estos
derechos, pues dice que esas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos
reconocidos en la Constitución, en los preceptos de las leyes que los desarrollan, y en el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la
infancia. Y así se interpretó hasta la Sentencia Lingens.
En cambio, el Convenio Europeo dice que solo podrá ser restringida esta libertad si
concurrieran tres requisitos: que el fin de la restricción sea salvaguardar determinados bienes
jurídicos como la seguridad nacional, la protección de la moral o la reputación de las personas;
que se establezca por ley; y que se trate de medidas necesarias en una sociedad democrática.
En la interpretación del Convenio, el Tribunal Europeo ha dotado de gran amplitud a la
libertad de expresión, por considerarla, como se ha dicho, esencial para la democracia. Es
más, la interpretación del Tribunal Europeo acusa la influencia de la interpretación del
Tribunal Supremo de Estados Unidos, donde esta libertad es tradicionalmente más amplia
que en Europa.
D) Conflicto entre libertad de comunicación pública y protección de la vida privada
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre este punto, ha pasado por tres
fases. La 1ª aceptó una considerable limitación de las libertades informativas. A partir de
1986, por influencia de la Sentencia Lingens, el Tribunal adopta la doctrina de la posición
preferente de las libertades informativas. 2 años después hay un nuevo giro que se confirma a
partir de 1990: no hay una prevalencia automática ni de la libertad de comunicación, ni de las
libertades de la vida privada frente a ella, sino que, en caso de colisión, el órgano judicial
deberá ponderar o sopesar cual de los derechos ha de prevalecer, siendo su criterio revisado
en última instancia por el Tribunal Constitucional. Esta ponderación se hade hacer con arreglo
a unos criterios que, en términos generales, según el Tribunal Constitucional, son los
siguientes:
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a) Ante todo, no debe nunca perderse de vista la dimensión social y política de las libertades
de comunicación pública, su carácter coesencial a la democracia, porque hacen posible una
opinión política libre ligada indisolublemente al pluralismo político y a la democracia como
han reconocido nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sin una opinión publica libre no hay sociedad libre ni soberanía popular, quedan vaciados de
contenido real otros derechos constitucionales y falseadas las instituciones representativas y
la legitimidad democrática.
Esta concepción de las libertades de comunicación pública llevó al Tribunal a afirmar el
valor preferente de las mismas frente a los demás derechos fundamentales. Aunque esta
preferencia no es absoluta en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Está
condicionada a que la informacion u opinión comprometida sea relevante para la formación
de la opinión pública al versar sobre un asunto de interés general, llegando a ceder frente a
otros derechos o bienes jurídicos en caso contrario.
Junto a este primer criterio de ponderación, la jurisprudencia de nuestro Tribunal
considera otros, bien exigiéndolos como necesarios para la prevalencia de la libertad de
comunicación pública, bien considerándolos propios del contenido constitucional del derecho.
b) El carácter público de la personalidad a la que se refiere la opinión o informacion es
relevante, de modo que la informacion sobre personas que viven recluidas en la privacidad
vulnera su intimidad.
c) El valor preponderante de la libertad de comunicación llega a su máximo nivel cuando ésta
es ejercida por profesionales de la informacion a través de medios de comunicación de masas,
mientras que declina cuando es ejercida por medios irregulares.
d) Hay requisitos que son específicos de la libertad de expresión y del derecho a la
información. En este sentido, solo queda protegida la informacion veraz, entendiendo por tal
no la que es absolutamente verdadera, si no la diligentemente comprobada. En lo referido a la
libertad de opinión, no se ampara el derecho al insulto, entendiendo por tal la expresión
material y formalmente injuriosa y además innecesaria para el mensaje; son injustificables las
afirmaciones vejatorias para el honor ajeno, sobre todo si están hechas fuera de contexto y
nada tienen que ver con los hechos de los que se informa.

2) LIBERTAD DE CREACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y CONCENTRACIÓN DE LA

PROPIEDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.
Nuestra Constitución no solamente reconoce los derechos subjetivos relacionados con la
libertad de comunicación pública en sentido estricto, sino que recoge una serie de reglas que
afectan a la ordenación de los medios de comunicación. Refiriéndonos a ellas sucintamente,
hay que decir lo siguiente:
A) Ante todo, señalar que para la Constitución existe un derecho constitucionalmente
protegido a la creación de medios de comunicación. En el pasado, nuestro Tribunal
Constitucional limitó este derecho en el ámbito de la televisión por razón de límites técnicos
del medio televisivo. Pero pasados algunos años estas limitaciones técnicas desaparecieron y
el Tribunal Constitucional, a partir de 1991, reconoció el derecho a la libertad de creación de
emisoras de televisión.
En parecido sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
considera contrario al Convenio el monopolio estatal sobre la televisión.
B) La Constitución prevé que la ley regulará la organización y el control parlamentario de los
medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente, y garantizara el
acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el
pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
Este precepto ha coexistido, a lo largo de los años en que ha estado vigente nuestra
Constitución, con diferentes realidades. Es claro que los medios de titularidad pública, si es
que deben de existir, deben quedar sometidos a determinados requisitos de funcionamiento y
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organización. En particular, conviene que la gestión de los mismos sea independiente del
Gobierno y que haya control parlamentario.
C) El reconocimiento de las libertades informativas en la Constitución significaría poco para
los ciudadanos individualmente considerados sin el derecho de rectificación, y también poco,
para los profesionales de la informacion sin el reconocimiento de la clausula de conciencia y
del secreto profesional. Veamos estas tres figuras.
El derecho de rectificación no aparece expresamente reconocido en la Constitución pero sí
en una ley orgánica de 1984. Trata del derecho de cualquier persona aludida en una
informacion publicada por un medio de comunicación a rectificar la información si estima que
los hechos divulgados no son exactos y de ahí puede seguirse perjuicio para ella. Se establece
un procedimiento especial, para la rápida rectificación, independiente de la posible exigencia
de responsabilidad civil y penal del medio de comunicación del que se trate.
D) Nuestra Constitución reconoce expresamente las dos garantías aludidas para los
profesionales de la informacion. Conforme a la primera (regulada en una ley orgánica de
1997) pueden negarse a la elaboración de informaciones invocando justificadamente razones
deontológicas sin que se pueda seguir para ellas sanción alguna.
También pueden rescindir su contrato con el medio de comunicación si este cambia de
manera importante su linea editorial. En cuanto al secreto profesional, consiste en que, a
pesar del deber general que tienen todos los ciudadanos de colaborar con el Poder judicial, los
periodistas tienen derecho a callar sus fuentes de informacion.
E) Estos derechos de los profesionales y de las personas individualmente consideradas son
particularmente importantes si tenemos en cuenta el proceso de concentración de la
propiedad de empresas de comunicación pública en todo Occidente. Merece mención especial
el caso de Italia, donde a pesar de que el principio pluralista ha sido siempre considerado por
el Tribunal Constitucional italiano, como el valor constitucional más importante en materia de
emisiones televisivas, Berlusconi, que fue en varias etapas presidente del Consejo de
ministros y, de algún modo, tuvo en sus manos la televisión pública italiana, era además,
dueño de la más importante televisión privada.

===== FIN =====

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LECCION 9.
LIBERTADES COLECTIVAS: ASOCIACIÓN, SINDICACIÓN Y REUNIÓN.
1) LIBERTAD DE ASOCIACION
La libertad de asociación no fue reconocida en las primeras declaraciones de derechos. Los
revolucionarios del siglo XVIII desconfiaban de cualquier agrupación que surgiera entre el
Estado y el individuo, ya que en el Antiguo Régimen tuvieron gran importancia los llamados
«Cuerpos intermedios». La Constitución de los EE.UU, sigue sin reconocer el derecho de
asociación en la actualidad, y en Francia hubo que esperar a 1901 para el reconocimiento
oficial de este derecho.
Siguiendo el criterio del Tribunal Europeo, podemos considerar como asociación una
agrupación humana de naturaleza voluntaria, que persigue un fin común a sus miembros y
que tiene vocación de permanencia y por tanto, alguna forma de organización.
Nuestra Constitución reconoce el derecho de asociación de modo separado a otras
libertades. En cambio, el Convenio Europeo lo reconoce junto al derecho de reunión y la
libertad sindical, y de manera parecida lo hace la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea.
Nuestra Constitución dispone lo siguiente:
- Se reconoce el derecho de asociación.
- Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
- Las asociaciones constituidas al amparo de este articulo deberán inscribirse en un registro
a los solos efectos de publicidad.
- Las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolución judicial motivada.
- Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
La Constitución exige ley orgánica (la aprobada por mayoría absoluta del Congreso de
Diputados) para el desarrollo de un derecho fundamental. Ahora bien, una cosa es el desarrollo
de un derecho fundamental, es decir, la regulación que pretende regularlo íntegramente o que
afecta a elementos esenciales del derecho, y otra cosa las regulaciones que inciden de manera
no tan importante sobre ese derecho, éstas, son posibles por ley ordinaria.
El legislador estatal no desarrolló mediante una ley orgánica sistemática este derecho hasta
2002, dando lugar a que alguna Comunidad Autónoma se adelantara regulando el derecho de
asociación y el Tribunal Constitucional, para evitar declarar inconstitucional íntegramente esa
regulación de la Comunidad Autónoma distinguió entre la determinación de las condiciones
básicas de las asociaciones, que reconoció de competencia estatal, y los aspectos de la vida
interna de las asociaciones que tengan fines de ámbito autonómico, que podrán ser reguladas
por las CC.AA. Esta distinción ha complicado nuestro ordenamiento jurídico (ya en sí bastante
complejo) en el ámbito de los derechos fundamentales, al intenta trasladar este planteamiento
a otros derechos fundamentales o a la generalidad de los mismos.
El derecho de asociación incluye tanto la libertad de crear asociaciones y de adherirse a las
ya existentes como el derecho a dejar de formar parte de aquellas a las que uno se ha adherido
voluntariamente. Aunque este derecho corresponde a todos los ciudadanos, existen conjuntos
de personas que lo tienen legalmente restringido: militares, jueces y fiscales.
Se ha discutido ante el Tribunal Constitucional la obligación, establecida en algunos
sectores del ordenamiento, de pertenecer a determinadas asociaciones. Pero el Tribunal
Constitucional considera que el establecimiento por la ley, de la obligación de pertenecer a
corporaciones, no vulnera el derecho de asociación, siempre y cuando la corporación realice
una función pública, para cuyo desarrollo sea necesaria la afiliación obligatoria y además la
adscripción obligatoria a las corporaciones sectoriales no cercene la posibilidad de
pertenecer a otras asociaciones.
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La libertad de asociación no solo comprende el derecho de los individuos a pertenecer a las

asociaciones y a fundarlas, o a dejar de pertenecer a las mismas, sino que también comprende
la libertad de organizarse del modo que se estime conveniente. Sin embargo, ese último
aspecto de la libertad de asociación, apenas se contempla en la regulación española. Por un
lado, el Tribunal Constitucional ha sostenido que existe un derecho del asociado al
cumplimiento de los estatutos por parte de los órganos de gobierno de la asociación; por otro,
la propia Ley Orgánica del derecho de asociación establece el derecho de los asociados a
impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los
estatutos. Todo esto redunda en perjuicio de la autonomía interna de las asociaciones.
La Constitución prohíbe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Sin
embargo, el Código Penal no castiga la pertenencia o creación de sociedades secretas, así, en
nuestro Derecho, éstas, aunque prohibidas por la Constitución, no son delictivas.

2) DERECHO DE SINDICACION
Los sindicatos accedieron tardíamente a los textos constitucionales, es en la Segunda
República de 1931, quien los reconoció. Después aparecen en la generalidad de textos
constitucionales redactados tras la Segunda Guerra Mundial.
Nuestra Constitución, tal vez por reacción al régimen anterior, los regula incluso más que
los partidos políticos. Por un lado, los reconoce como una institución básica del sistema
político en el Titulo Preliminar, diciendo que los sindicatos de trabajadores, y asociaciones
empresariales, contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales
que le son propios. Que su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto
a la Constitución y a la ley. Que su estructura interna y funcionamiento deberán ser
democráticos.
Además, la Constitución les dedica un extenso artículo dentro de la sección dedicada a los
derechos fundamentales y libertades públicas que dice lo siguiente:
- Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de
este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina
militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad
sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el
derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales
internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un
sindicato.
- Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley
que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Esta configuración constitucional se refiere, por tanto, a la defensa de los intereses
económicos y sociales, y no a la intervención en la vida política. Sin embargo, en la realidad, de
forma análoga a lo que ocurre en otras democracias occidentales, nuestros sindicatos tienen
una cierta legitimación para actuar políticamente.
Otro precepto de la Constitución les atribuye la función de participar en el Consejo de
Planificación Económica, creado en 1991 con el nombre de Consejo Económico y Social.
En la actualidad, este derecho fundamental está regulado en la Ley Orgánica de Libertad
Sindical de 1985.
La libertad sindical comprende, como contenido mínimo, esencial e indisponible 2 derechos
de gran amplitud: la libertad de asociación sindical, y la de acción sindical, además de otras
facultades adicionales atribuidas por normas no constitucionales o convenios. Estas
facultades adicionales integran el derecho fundamental pero no el contenido esencial del
mismo. Esto quiere decir que, si existen y se vulneran, cabe recurrir en amparo. Pero si la ley
los regula puede hacerlo con gran amplitud.
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La libertad de asociación sindical puede ejercerse individual y colectivamente, y comprende,

como derechos de ejercicio colectivo, la libertad para fundar sindicatos sin autorización
previa, así como para suspenderlos o disolverlos por procedimientos democráticos; la
autonomía estatutaria del sindicato, sujeta al principio de democracia y a los requisitos
formales establecidos por Ley Orgánica; el derecho a constituir federaciones, confederaciones
y organizaciones internacionales, y a afiliarse a ellas o a separarse de las mismas.
El ejercicio individual del derecho a la sindicación comprende, de la misma manera que el
ejercicio colectivo, tanto la libertad positiva (derecho a afiliarse a un sindicato) como la
negativa (derecho a no afiliarse a ninguno o a abandonar aquel al que se pertenezca).
La Constitución reconoce el derecho de libre sindicación a todos. Sin embargo, este derecho
tiene prohibiciones y peculiaridades, como pueden ser:
a) Tienen prohibido el ejercicio de este derecho: jueces, magistrados y fiscales, en activo.
b) El legislador puede limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a los miembros de las
fuerzas o institutos armados o demás cuerpos sometidos a disciplina militar, la ley exceptúa, si
bien en los últimos años ha admitido el derecho de sindicación a miembros de la Guardia Civil.
c) El derecho de sindicación de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad de carácter no militar tiene
una regulación especial;
d) En la actualidad, las peculiaridades del derecho a la sindicación de los funcionarios públicos
han quedado reducidas al mínimo.
La libertad de acción sindical comprende, los derechos a la negociación colectiva, a poder
plantear conflictos individuales y colectivos, declaración de huelga, celebración de reuniones
sindicales, promoción de elecciones sindicales y presentar candidaturas en ellas, a la llamada
acción presindical (orientada a la creación de un sindicato), a la participación institucional y a la
legitimación activa para defender los derechos del sindicato y los de los trabajadores.
La Constitución exige a los sindicatos tener estructura interna y funcionamientos
democráticos. La ley considera como mínimo para hablar de estructura interna y
funcionamientos democráticos las siguientes características: a) Provisión electiva de los
cargos; b) funcionamiento democrático de los órganos de representación, gobierno y
administración, c) derecho de los afiliados a conocer la situación económica del sindicato.
Puede haber sindicatos sin inscribir en el registro correspondiente, pero solo los
registrados tienen personalidad jurídica.

3) DERECHO DE ASOCIACION POLITICA

Junto al reconocimiento del derecho de asociación en general, la Constitución reconoce
otras asociaciones. Entre estas, ocupan un lugar muy destacado los partidos políticos. En su
Título Preliminar, la Constitución les dedica un artículo diciendo que los partidos políticos
expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad
popular y son instrumento fundamental para la participación política. Que su creación y el
ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Y que su
estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.
De este modo, nuestra Constitución se sitúa en la línea del constitucionalismo de la 2ª
Posguerra Mundial al considerar inseparable, el pluralismo de partidos, de la democracia,
desautorizando así a diferentes corrientes de pensamiento que, en el periodo de Entreguerras
criticaron a los partidos políticos por ser contrarios al interés general, una formulación que en
la práctica sirvió para fundamentar regímenes totalitarios.
Hasta la Ley de Partidos Políticos del 2002, en nuestro Derecho, solo era posible ilegalizar
un partido político, por constituir el mismo, una asociación delictiva. Con la 1ª Ley de partidos
políticos de la democracia del 78, ningún partido político se declaró inconstitucional, situación
que fue considerada insatisfactoria porque permitía a organizaciones terroristas concurrir a
las elecciones, obtener representación y además financiación pública.
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La Ley Orgánica de 2002 se propuso acabar con esa situación estableciendo la posibilidad
de que un partido político fuera declarado ilegal, aunque no fuera delictivo, por razón de los
medios empleados y hasta cierto punto, de los fines que persigue.
La Ley dice que un partido será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios
democráticos, particularmente cuando con la misma se persiga deteriorar o destruir el
régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático. Para apreciar esto, la
Ley establece que es preciso constatar que un partido realice, de forma reiterada y grave,
alguna de las conductas que se describen de manera detallada: propugnar la discriminación,
justificar la violencia política, apoyar el terrorismo, entre otras. Esta Ley implica la posibilidad
de controlar en alguna medida los fines de un partido.
En los casos en los que un partido incurra en las actividades descritas por la Ley, la sala del
Tribunal Supremo puede disolverlo, aunque cabe el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Basándose en esta Ley de 2002, fue ilegalizada Batasuna y, posteriormente,
otras presentaciones de la misma, ante sucesivas elecciones. Y aunque las personas y fuerzas
políticas afectadas por estas sentencias acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
éste confirmó las Sentencias del Tribunal Supremo y la STC. Sin embargo, hay que señalar que
poco a poco fuerzas políticas próximas a las que en su día fueron ilegalizadas, plegándose a
algunas exigencias legales, han conseguido recuperar su presencia en la vida política activa,
siendo el criterio del Tribunal Supremo, desautorizado por el del Tribunal Constitucional.

4) COLEGIOS PROFESIONALES
Nuestra Constitución articula ampliamente, las diferentes organizaciones sociales. De
modo que no solo reconoce a las asociaciones y sindicatos, sino también a los colegios
profesionales, organizaciones de consumidores y usuarios, y a organizaciones profesionales
de defensa de intereses económicos.
Respecto a Colegios Profesionales, la Constitución dice que la ley regulará las
peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales y el ejercicio del
profesional titulado, y añade que la estructura interna y funcionamiento de los colegios,
deberán ser democráticos.
Por tanto, para regular los colegios profesionales es necesaria una ley, no bastaría una norma
del Gobierno. Según el Tribunal Constitucional, corresponde al legislador tanto determinar
cuándo una profesión debe dejar de ser enteramente libre para pasar a ser titulada y en
consecuencia reglada, cómo crear nuevas profesiones tituladas, y regular su ejercicio con
vistas a la consecución del interés público.
La legislación vigente configura los colegios profesionales como corporaciones de Derecho
público que ejercen funciones privadas, y públicas, teniendo las siguientes características:
a) es obligatoria la colegiación para el ejercicio de la profesión, así como la financiación de los
colegios por parte de los colegiados;
b) los colegios regulan el ejercicio de la profesión;
c) los colegios tienen potestad disciplinaria sobre los colegiados, pudiendo expulsarlos y
prohibir su ejercicio profesional.

5) LIBERTAD DE REUNION
El derecho de reunión es reconocido en nuestra Constitución, en el Convenio Europeo y en
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Sobre esta Libertad, nuestra Constitución dice lo siguiente:
- Se reconoce el derecho de reunión pacifica y sin armas. El ejercicio de este derecho no
necesitará autorización previa.
- En los casas de reuniones en lugares de tránsito público, y manifestaciones, se dará
comunicación previa a la autoridad, que solo podrá prohibirlas cuando existan razones
fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.
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El derecho de reunión esta íntimamente relacionado con el de asociación y con la libertad

de expresión. Sin embargo, a diferencia de la asociación, la reunión no tiene vocación de
permanencia, y a diferencia de la libertad de expresión, es un derecho de ejercicio colectivo.
Como ocurre con la libertad de expresión, nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos consideran, la libertad de reunión, esencial para la
democracia, y que debe interpretarse con pocas restricciones. La jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional exige a las autoridades gubernativas atenerse rigurosamente al
principio de proporcionalidad en esta materia.
Es importante destacar que el ejercicio de este derecho, según la Constitución, no necesita
autorización previa. Ahora bien, cuando las reuniones se celebren en lugares de tránsito
público o se desplacen en este tipo de lugares (manifestaciones) es preciso, si se pretende la
protección constitucional, dar comunicación previa a la autoridad. Esta comunicación no
implica que sea necesaria la autorización de la autoridad; al contrario, esta última solo podría
prohibirlas en los casos que prevé la Constitución: cuando exista razón fundada de alteración
del orden público, con peligro para personas o bienes.
Tampoco tiene protección constitucional y puede ser disuelta, la reunión que no sea
pacífica y sin armas.
En todo caso, el ejercicio de las facultades de control por los poderes públicos, no puede
implicar un control ideológico sobre la finalidad de la manifestación.
Debe también tenerse en cuenta en este punto que, para que este derecho tenga sentido y
eficacia, es muy importante el momento y el lugar de la manifestación, por lo que resulta
claramente contrario a este derecho la idea de crear lugares para que se celebren las
manifestaciones y no estorben al público (manifestódromos).
No se puede ejercer este derecho para coaccionar a los representantes de los ciudadanos.
La reunión o manifestación ante una asamblea legislativa puede ser constitutiva de delito si
altera el normal funcionamiento parlamentario.

===== FIN =====

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LECCION 10. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLITICA Y SUFRAGIO

1) DERECHO DE PARTICIPACION POLITICA
Nuestra Constitución, en el Titulo Preliminar, dice que corresponde a los poderes públicos
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y
social. Dicha participación, tiene lugar en tres ámbitos territoriales: el Nacional, el de las
Comunidades Autónomas y el de las Corporaciones Locales.
Los derechos políticos o de participación política son derechos fundamentales que tienen
por objeto proteger la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos. Eso quiere
decir que, más que tratarse de derechos fundamentales importantes para la democracia, es
más exacto decir que la democracia consiste en ellos.
La democracia representativa existe porque los gobernantes reciben la confianza de un
parlamento elegido por el pueblo, o porque el Presidente y jefe del Estado son elegidos por el
pueblo. De forma que, otros derechos que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos consideran esenciales para la democracia, como la libertad de expresión o
de reunión, aun siendo efectivamente esenciales para la existencia de la misma, son más bien
presupuestos de ella.
En nuestra CE estos derechos se encuentran recogidos en la Sección que regula los
derechos fundamentales y libertades públicas, que les dedica el art. 23, que dice lo siguiente:
- Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
- Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
Nuestra Constitución, además del derecho a participar en elecciones libres, también reconoce
otros derechos. En ello difiere del Convenio Europeo y de la Carta de Derechos Fundamentales
Por otro lado, el precepto constitucional se refiere, tanto al derecho de voto o derecho de
sufragio activo, como al derecho a ser candidato o derecho de sufragio pasivo. Además, el
Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho fundamental de participación política
incluye no solamente el derecho a votar, sino también el derecho a desempeñar el cargo
representativo sin perturbaciones ilegitimas.
Por otra parte, la Constitución recoge en el mismo artículo el derecho de acceso a la función
pública, de modo que en nuestro ordenamiento el derecho a adquirir condición de funcionario
si se cumplen los requisitos legales para ello, es un derecho fundamental.
AI referirnos al cumplimiento de requisitos legales estamos entrando en una característica
importante de los derechos a los que nos estamos refiriendo. Pues estos tienen naturaleza de
derechos fundamentales de configuración legal. Esto quiere decir que sus características
vienen precisadas no sólo por la Constitución, sino por la legislación que los desarrolla. Puede
pensarse que esto es una precisión inútil, pero no es así, tiene gran relevancia práctica, es
decir, en el caso de estos derechos fundamentales, el incumplimiento de la legislación de
desarrollo significa no solamente cometer una ilegalidad, sino vulnerar un derecho
fundamental y, en consecuencia, la posibilidad de acudir al amparo ante el Tribunal
Constitucional.
2) DERECHO DEL SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO
A) Régimen de los extranjeros.
Dentro del derecho de sufragio activo cabe referirse a la naturaleza jurídica del sufragio, a
los requisitos (edad, nacionalidad, sexo, pleno uso de los derechos políticos), y a las peculiaridades
del voto por correspondencia. Como requisitos del sufragio pasivo cabe estudiar la edad, sexo,
nacionalidad, residencia, pertenencia a determinado órgano político, incompatibilidad, etc. De
todas estas cuestiones, las de mayor interés entre nosotros son:
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-El régimen de extranjeros y las medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres.
-También interesa referirnos a la cuestión de quién es el titular del cargo representativo.
Tradicionalmente, los derechos políticos no lo son de la persona, sino del ciudadano. Esto
se percibe tanto en nuestra Constitución como en el Convenio Europeo.
Nuestra Constitución no solo atribuye al ciudadano, literalmente, el derecho de
participación política en el art. 23, sino que además, al referirse a los derechos que los
extranjeros tienen en España, dice que solo los españoles serán titulares de esos derechos
reconocidos, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por
tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Es
decir, nuestra Constitución establece que, en principio, los extranjeros no tienen derecho de
sufragio ni activo ni pasivo. Pero una ley o un tratado pueden establecer que tengan derecho
de voto en elecciones municipales siempre que exista reciprocidad con el país de origen. l
Es importante señalar que, precisamente esta materia, ha tenido una de las 2 reformas que
hasta la fecha ha sufrido nuestra Constitución. El Tratado de Maastricht establecía que todo
ciudadano de la Unión que residiera en un Estado miembro del que no fuera nacional, tendría
derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que
residiera. En aquel momento, nuestra Constitución solo preveía reconocer a los extranjeros el
derecho de sufragio activo. De modo que el Gobierno consultó al Tribunal Constitucional si
existía en este punto contradicción entre el Tratado de Maastricht y la Constitución, y señaló
que sí existía, y era necesario cambiar la Constitución, para ratificar el Tratado de Maastricht.
Y así se hizo, añadiendo solamente dos palabras al texto de nuestra Constitución: "Y pasivo»,
referidas al sufragio.
Por otra parte, señalar, que un nacional de otro Estado miembro de la Unión que se viera
discriminado en nuestro país en el acceso a un cargo funcionarial que no implicara ejercicio de
poder público, no solo podrá invocar el derecho de la Unión, sino la propia Const. Española.
Titulares de estos derechos solo son las personas físicas. Esta es una de las razones por las
que cuando se eligen representantes se confiere mandato a esos representantes, y no a los
partidos políticos.
B) El titular del cargo es el representante.
Nuestro Tribunal Constitucional ve una conexión entre el derecho del candidato o del
elegido, y el derecho de los electores, por lo que considera que el cargo representativo no
corresponde a los partidos, sino a las personas.
Esto es relevante para enfocar adecuadamente el fenómeno del transfuguismo. Tal vez sea,
al menos en algunos casos, criticable moralmente la conducta de un tránsfuga, o la conducta
de un partido político que se beneficia de la conducta del tránsfuga. Pero desde el punto de
vista jurídico y constitucional, el cargo representativo corresponde al elegido, y él es libre de
aceptar la disciplina de voto del partido que lo presentó a las elecciones, o la de otro grupo
político. Por más, que en realidad son los partidos, los que confeccionan las listas electorales y
financian las elecciones, desde el punto de vista jurídico y constitucional, la conducta del
tránsfuga es legal, si bien, los partidos políticos son libres de celebrar acuerdos entre ellos,
que no tendrán eficacia jurídica, pero tengan por objeto no aprovecharse de los tránsfugas.
C) Igualdad entre mujeres y hombres.
El derecho de acceso a cargos públicos representativos está garantizado por la Constitución
en condiciones de igualdad. En los últimos años se ha planteado la exigencia de que haya un
equilibrio entre los dos sexos en las listas electorales. En Francia, tras un intento de introducir
esta exigencia mediante una reforma legal, esta fue considerada inconstitucional, pero esto no
impidió que en definitiva se hiciera la reforma, sino que tan solo implicó la necesidad de una
reforma previa de la Constitución francesa. En España, esta exigencia se introdujo por la Ley
Orgánica para la Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres de 2007.
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Esta ley estableció, entre otras, reglas que hicieron imposible el fraude a la misma, el requisito
de que las candidaturas que se presenten a elecciones de diputados al Congreso, municipales
y al Parlamento Europeo y miembros de las Asambleas Legislativas de las CC. AA, tendrán una
composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de las listas, los
candidatos de cada sexo supongan como mínimo el 40%. Cuando el nº de puestos a cubrir sea
inferior a 5, la proporción de mujeres y hombres será lo más cercana posible a esa proporción,
también establecida en cada tramo de 5 puestos.
Esta reforma fue impugnada ante el Tribunal Constitucional, que la confirmó explicando
que la exigencia de equilibrio no puede soslayarse aduciendo la imposibilidad de encontrar un
nº suficientes candidatos disponibles de un sexo u otro en una circunscripción, pues sí es
posible, encontrar candidatos en otras circunscripciones.
Aunque el Derecho electoral no hace referencia a la igualdad entre mujeres y hombres, hay
que considerar en esta materia, el hecho de que en un derecho muy relacionado con el
derecho a la participación política, concretamente, en materia de derecho de acceso a la
función pública, el Derecho de la Unión Europea considera que con objeto de garantizar en la
practica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida !aboral, el principio de igualdad
no debe impedir a ningún Estado miembro adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas
destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a
evitar desventajas en sus carreras profesionales. En esta línea, la Ley Orgánica para la
Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 2007 incluyó algunos preceptos relativos al
empleo público, pero no se trata de normas tan concretas como las que hemos visto en el
ámbito electoral. Aunque sí se establece la exigencia de presencia equilibrada de mujeres y
hombres en los órganos de selección y en las comisiones de valoración.

3) DERECHO DE PARTICIPACION POLÍTICA Y REGIMEN ELECTORAL

A) Sistema electoral.
La CE, al regular los derechos fundamentales, tan solo exige que las elecciones sean libres y
por sufragio universal. Tenemos que acudir al Convenio Europeo para encontrar la exigencia
de que el voto sea libre y secreto. Pero ni la Constitución ni el Convenio Europeo delimitan
cual debe ser la fórmula electoral y otros aspectos importantes del sistema electoral.
Eso no quiere decir que la Constitución no establezca nada al respecto, al contrario, para el
sistema de elección del Congreso de los Diputados, exige que el sistema sea proporcional.
Además, si consideramos que, para esas mismas elecciones, establece el numero máximo de
miembros que puede tener el Congreso de los Diputados, que la circunscripción electoral será
la provincia, y que la ley establecerá un numero mínimo de diputados elegidos por provincia y
que el resto se determinara en función de la población, resulta que el margen de elección para
el legislador es bastante limitado. En particular, no es fácil evitar la sobrerrepresentación de
las provincias menos pobladas.
Con base a estos condicionamientos constitucionales, la ley Orgánica del Régimen Electoral
establece como sistema electoral para las elecciones al Congreso de los Diputados la fórmula
de la media mayor en su variante D'Hondt, muy generalizada en Europa, con candidaturas
cerradas y bloqueadas, que ofrece bastante proporcionalidad en las circunscripciones
grandes, pero como en España existen un gran número de circunscripciones pequeñas o
medianas, el sistema acaba perjudicando a los partidos pequeños de implantación nacional.
Debe tenerse en cuenta que estas normas relativas al sistema electoral no declaran derechos
fundamentales, por lo tanto, no pueden ser invocadas por las personas en recurso de amparo.
Por otra parte, ni nuestro Tribunal Constitucional, ni el Europeo, exigen que todos los votos
tengan igual valor. Pero esto no quiere decir que no hay límites para el legislador electoral,
por ej., es contrario al Convenio, privar del derecho de sufragio a los reclusos sin considerar la
gravedad de su condena, o excluir a personas del censo electoral por su origen étnico.
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El derecho de acceso a cargos públicos representativos protege el derecho a ser candidatos

en las elecciones europeas, nacionales, autonómicas y locales, pero no en cualquier tipo de
elecciones que se celebren en nuestro país. Por ejemplo, no se refiere a la participación en las
elecciones a la Junta de Gobierno de un colegio profesional.
B) Control de la regularidad de las elecciones.
En España, el control de la regularidad de las elecciones, en la actualidad, por imperativo
constitucional, corresponde al Poder Judicial. La Ley Orgánica de Régimen Electoral General
establece el procedimiento correspondiente diciendo, además, que en esta materia cabe un
recurso de amparo especial ante el Tribunal Constitucional. De este modo, nos encontramos,
con una ley orgánica distinta de la del Tribunal Constitucional, que le asigna esa competencia
al Tribunal Constitucional. Los plazos de este recurso de amparo son muy breves, ya que no se
puede interrumpir la marcha de las elecciones. Concretamente, los plazos para la
interposición son de 2 y 3 días y los plazos para dictar sentencia de 3 y 15 días.
Este recurso de amparo electoral especial ha permitido al Tribunal Constitucional fijar
importantes criterios de Derecho electoral, como el de que siempre que una candidatura
presente irregularidades subsanables debe concedérsele la posibilidad de subsanación. O el
que la anulación, legalmente prevista, de papeletas de voto con adiciones o tachaduras, no es
contraria al derecho fundamental de participación en los asuntos públicos. Asimismo, el de
que la proclamación de electos, se rige por el principio de conservación, de modo que solo se
debe dar relevancia a las irregularidades que puedan determinar el resultado final.
Nuestro Tribunal Constitucional, aunque Ia Constitución sólo reconozca expresamente el
acceso al cargo público representativo, ha considerado que la garantía se extienda al derecho a
la permanencia y también a defender la plenitud de facultades inherentes al cargo.
Esto ha producido un interesante resultado en nuestro Derecho constitucional, debido a
que tradicionalmente, los actos internos de las cámaras legislativas no eran revisables por
ningún poder distinto de la propia cámara, sin embargo, en la actualidad, por una parte, los
actos de naturaleza administrativa, como los relacionados con Derecho funcionarial o
contratación, son revisables ante la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, el Poder
Judicial. Y además, los actos internos regulados exclusivamente por el Derecho constitucional
y parlamentario ahora son revisables por el Tribunal Constitucional, en la medida en que
afecten al conjunto de facultades inherentes al escaño parlamentario.
La importancia política de la cuestión es considerable, ya que significa que la Mesa de las
cámaras no puede inadmitir determinadas solicitudes de los parlamentarios salvo que
incurran en algún defecto formal. Así por ejemplo, debe admitir las solicitudes de informacion
de cualquier autoridad pública, las preguntas e interpelaciones, enmiendas y mociones, o los
requerimientos de comparecencia. También se pueden recurrir por esta vía las normas que
dicte la presidencia de la cámara en el ejercicio de sus facultades interpretativas de los
reglamentos parlamentarios.

===== FIN =====

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LECCION 11.
DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA LEGALIDAD
PENAL
1) DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
A) Derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto.
La Constitución, en su artículo 24, reconoce en su apartado 1º el derecho a la tutela judicial
efectiva y en su apartado 2º las garantías que existen en el proceso penal. Esa estructura es la
misma que presentan el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. Estos derechos no se han reunido en las declaraciones
de derechos hasta la 2ª Posguerra Mundial. No podía ser de otra manera, ya que el derecho
de acceso a los tribunales aparece en la 2ª mitad del siglo XX, por más que las garantías del
proceso penal, han estado siempre presentes en cualquier declaración de derechos.
La Constitución, en su artículo 24 dice lo siguiente:
- Toda persona tienen derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión.
- Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a
la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso
publico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la
presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de
secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
El derecho a tutela judicial efectiva consiste en que todos los derechos e intereses legítimos
puedan ser defendidos ante un órgano judicial. Antes de su reconocimiento en la 2ª mitad del
siglo XX existían ámbitos de la actuación administrativa que no eran susceptibles de ser
controlados judicialmente.
Ahora bien, se comprende fácilmente que cualquier persona que pierde un pleito considere
que se ha vulnerado este derecho fundamental. La consecuencia de ello, es que es el derecho
fundamental mas invocado ante nuestro Tribunal Constitucional. Casi el 85% de los recursos
de amparo que se presentan ante nuestro Tribunal Constitucional invocan este derecho.
Además, el nº de recursos que lo invocan es muy elevado, de modo que es considerado el
responsable de la sobrecarga de trabajo que padece nuestro Tribunal Constitucional.
Debe tenerse en cuenta, además, que el Tribunal Constitucional ha ampliado de algún modo
el contenido estricto de este derecho, garantizando él mismo, no solamente el acceso al
proceso o a los tribunales, sino también una serie de garantías constitucionales genéricas de
todo proceso, que también son conocidas como derecho al proceso debido.
En esta lección se estudia el derecho a la tutela judicial efectiva siguiendo sobre todo a Diez-
Picazo, distinguiendo el derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto, el derecho al
juez ordinario predeterminado por la ley, las garantías del proceso en general y las garantías
específicas del derecho penal.
El Tribunal Constitucional ha hecho una interpretación bastante amplia del derecho a la
tutela judicial efectiva tanto en sentido estricto, es decir como derecho de acceso a los
tribunales, como en el sentido de ampliar su contenido a lo largo del proceso.
El derecho de acceso a los tribunales ha sido reconocido siempre que exista un interés
mínimamente personalizado. Aunque ello, no implica que la ley no pueda establecer ciertos
requisitos para acceder a la jurisdicción, por ejemplo, las leyes procesales administrativas
exigen que antes de demandar a la Administración pública se recurra en vía administrativa,
intentando que la Administración repare la supuesta ilegalidad.
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Esta interpretación amplia del derecho a la tutela judicial efectiva, en sentido estricto, ha
dado lugar a la afirmación del llamado principio pro actione, el cual exige que las normas
procesales se interpreten de modo favorable a la efectiva iniciación del proceso. Así, se exige
que siempre que sea posible se dé la oportunidad de subsanar defectos formales a las partes.
En virtud de este principio se amparó la pretensión de ejercer acciones penales por delitos
de genocidio cometidos en el extranjero, conforme con la jurisdicción universal que en esta
materia otorga a los tribunales españoles, la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicho principio
ha sido muy fecundo en el ámbito contencioso administrativo, permitiendo un control cada
vez más completo en la gestión de las Administraciones públicas. De este modo sería
contrario al mismo, condicionar la admisión del recurso contencioso administrativo, al pago o
consignación previa de la cantidad debida a la Administración. También ha sido útil para
evitar que la Administración se beneficie del propio incumplimiento de su deber de resolver
expresamente las solicitudes de los administrados.
Pero junto a esta interpretación amplia del significado elemental de la tutela judicial
efectiva, nuestro Tribunal ha ampliado su contenido basándose en que la tutela judicial ha de
ser, como dice la Constitución, efectiva. En este sentido:
1) Ha considerado que implica una prohibición amplia de indefensión, incluyendo el principio
de contradicción y la igualdad de armas.
2) Ha señalado que no solo da derecho a acceder al órgano judicial, sino a una resolución de
fondo y motivada razonablemente, congruente con lo que planten las partes en el proceso, y
no arbitraria, así que el juez resolverá, no con lo que personalmente crea equitativo, sino que
se atendrá a lo establecido, ya que como dice la Constitución, está sujeto “al imperio de la ley”.
3) Incluye el derecho a utilizar los recursos previstos por las leyes procesales: el legislador,
salvo en el ámbito penal, es libre para configurar el sistema de recursos que estime oportuno,
pero una vez creado un recurso por la ley, su denegación injustificada supone una violación
del derecho a la tutela judicial efectiva;
4) También implica la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y la ejecución de las
mismas: la primera significa que una vez que un tribunal dicta una resolución frente a la que
no cabe recurso alguno, dicha resolución no puede ser modificada.
B) Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
En la tradición del constitucionalismo liberal, este derecho era conocido como derecho
fundamental al juez natural. Pero con ello se quería decir lo mismo que se dice ahora con esta
garantía: se trata de que el juez entienda de un litigio, y no sea arbitraria o tendenciosamente
nombrado para que ese litigio sea resuelto de una determinada manera, sino que sea
nombrado siguiendo reglas objetivas que figuran en la ley. De hecho, las leyes distinguen
distintas órdenes jurisdiccionales: civil, penal contencioso administrativo, laboral o militar.
También establece reglas de competencia distinguiendo en función del territorio, la cuantía
del asunto, o de la materia, para asignar las competencias. Lo que se pretende con esta
garantía es que el juez que resuelva un determinado asunto, lo hayan nombrado y le haya sido
asignado el asunto, de acuerdo a esas reglas objetivas y legales.
Para que un órgano judicial pueda resolver un asunto, es necesario: que haya sido creado
previamente por la ley que haya sido investido de jurisdicción y competencia por la ley
antes de que haya tenido lugar el hecho que ha de juzgar que no sean especiales ni
excepcionales sus regímenes orgánico y procesal que la composición venga determinada
por la ley y se haya seguido el procedimiento legal para designar a sus miembros y que el
órgano que ha de juzgar y fallar sea diferente del que llevó a cabo la instrucción del asunto.
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Aunque aparece mencionado en nuestra Constitución junto a las garantías de la jurisdicción

penal, este derecho se refiere a todas las materias y todo tipo de procesos y está plenamente
garantizado en nuestro sistema, si bien hay que tener en cuenta que las normas de reparto de
asuntos, o sea, las que fijan dentro de un determinado órgano judicial a qué jueces concretos
se asigna un asunto, no están establecidas por normas con rango de ley, sino por normas de
rango inferior, y además, no están protegidas mediante recurso de amparo ante el T.C.
C) Garantías del proceso.
El apartado segundo del artículo 24 de la Constitución recoge una serie de garantías con
referencia al proceso penal que son las que en el ámbito del Convenio Europeo se agrupan en
el concepto de acceso a un «proceso equitativo» o «proceso debido». Y son:
- Derecho a la imparcialidad del juez: que se concreta en que la ley fija una serie de causas de
abstención y recusación para los supuestos en que el juez pueda tener interés en el objeto del
proceso o alguna relación extra procesal con las partes. Si el juez tiene conocimiento de esa
situación debe abstenerse. Si una parte tiene conocimiento de esa situación y el juez no se
abstiene, puede recusarlo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos valora mucho esta
imparcialidad, exigiendo que no haya contactos indebidos con las partes y que no hayan
dudas sobre la imparcialidad del Tribunal bajo ninguna circunstancia, (no es imparcial el juez
que hace declaraciones públicas sobre asuntos pendientes).
- Derecho a la publicidad del proceso: que es garantía de su regularidad y la posibilidad de
criticarlo. No se trata solo de un derecho fundamental sino de una norma de funcionamiento
del Poder judicial: la Constitución dice que las actuaciones judiciales serán públicas con las
excepciones que prevean las leyes de procedimiento.
- Derecho a la asistencia de abogado: que pretende que no se pueda atribuir el resultado de un
proceso a la falta de asesoramiento y defensa por un experto en Derecho. Este derecho existe
incluso si el litigante carece de recursos económicos. La Constitución exige que el legislador
establezca un sistema de asistencia letrada gratuita para quienes acrediten insuficiencia de
recursos para litigar. El Tribunal Constitucional considera que este derecho está protegido
por recurso de amparo ante él. Y establece que la libertad de expresión del abogado al ejercer
el derecho de defensa tiene una especial amplitud.
- Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: para determinar si existen dilaciones
indebidas, o no. Según nuestro Tribunal Constitucional se tienen en cuenta básicamente las
siguientes circunstancias: 1) la complejidad del asunto; 2) que el comportamiento de las
partes no puede ser negligente; 3) la diligencia mostrada por los integrantes del órgano
judicial.
- Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Nuestro T.C entiende
que se vulnera este derecho si se deniega de forma arbitraria e irrazonable, por el órgano
judicial, una prueba que ha propuesto una de las partes, y la denegación de la misma influyó
en el resultado del proceso.
En relación con el asunto de la prueba, debe tenerse en cuenta que, de la Constitución se
deriva que la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales no se admite, la Ley
Orgánica del Poder Judicial dice que no surtirá efecto alguno. Es de gran relevancia en el
ámbito de la interceptación de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio.
Además, de esta regla se deriva que la información obtenida mediante estas pruebas no
puede ser utilizada en un proceso. En los EE.UU, se conoce como “doctrina de la fruta del árbol
envenenado”. No obstante, nuestro T.C no lleva esta regla hasta sus últimas consecuencias,
pues considera que si el hecho puede ser acreditado por otras vías independientes de la
violación del derecho fundamental, o si la índole de la violación del derecho lo permite, puede
ser tenida en cuenta la informacion que se obtuvo, además, con violación de derechos
fundamentales.
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D) Garantías del proceso penal.

El proceso penal tiene una serie de garantías específicas, que pueden resumirse diciendo
que rige el principio acusatorio, lo que significa que debe haber una separación neta entre
acusador y juez; que la carga de la prueba recae en quien acusa, de modo que existe la
presunción de inocencia del acusado; que existe lo que se llama igualdad de armas entre la
acusación y la defensa; de modo que esta ultima puede presentar pruebas de descargo que
desvirtúen las pruebas de cargo presentadas por la acusación. Veamos cada uno de los
derechos a los que hace referencia la Constitución en este ámbito:
- Derecho a ser informado de la acusación, con múltiples consecuencias: el Tribunal no puede
condenar por hechos distintos de los imputados al acusado, por el acusador, ni puede alterar
la calificación jurídica que éste haga de esos hechos o la pena que pida sin oír al acusado; no
cabe resolver un recurso contra una sentencia penal empeorando la condena: es lo que se
llama prohibición de la reformatio in peius.
- Derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra uno mismo, que tiene también varias
consecuencias, por ejemplo, el puro silencio de los acusados, sin que haya ninguna prueba de
cargo, no puede ser interpretado en el sentido de fundamentar la culpabilidad del acusado.
Esto parece que no se extiende al derecho a negarse a la celebración de otras pruebas que
requieren algún tipo de colaboración. En concreto, nuestro Tribunal Constitucional considera
que no hay derecho a negarse a realizar el test de alcoholemia.
- Derecho a la presunción de inocencia, implica que si no existe prueba de cargo, el acusado
debe ser considerado inocente. Según nuestro T.C, para enervar la presunción de inocencia, es
preciso que la condena se base en alguna prueba solicitada por la acusación y practicada en el
juicio y además, que los resultados de esa actividad probatoria se puedan valorar de manera
razonable en sentido inculpatorio. Nuestro sistema es menos garantista que el existente en el
Derecho angloamericano, donde las pruebas deben conducir a la convicción de culpabilidad
sin que existan dudas razonables al respecto. Es propio del Derecho actual que no existan
pruebas cuyo valor fija directamente la ley, es decir, que el juzgador se forme libremente su
convicción sobre los hechos basándose en las pruebas practicadas.
Pero el órgano judicial debe hacer explícita su valoración de la prueba, explicando cómo ha
llegado a su convicción de la culpabilidad, así como para justificar en determinados casos la
extensión de la pena.
- También existe derecho a no ser obligado a declarar cuando medie determinado parentesco
o secreto profesional.

2) DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL

El derecho a la legalidad penal lo formuló Cesare Becaría en el siglo XVIII, y es una de las
contribuciones de la Ilustración y del liberalismo al Derecho constitucional contemporáneo.
Se trata de un derecho vinculado a la dignidad humana, por ello, un derecho de la persona, no
solo del ciudadano, que reconoce a nacionales y a extranjeros. Viene reconocido tanto en
nuestra Constitución como en el Convenio Europeo y en la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea. Según este Derecho, y de conformidad con el art. 25 de la Constitución:
- Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según legislación vigente
en aquel momento
- Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad se orientarán hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El penado que
esté cumpliendo la condena gozará de todos los derechos fundamentales, excepto los que se
vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la
ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral
de su personalidad.
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- La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente,

impliquen privación de libertad.
Puede constatarse, así, que el referido artículo 25 no recoge solamente el principio de
legalidad penal, sino una serie de garantías y normas que limitan el poder punitivo del Estado
y regulan la finalidad de la pena, algunos derechos de los condenados y las sanciones
administrativas, no solamente penales.
Refiriéndonos al principio de legalidad penal, en sentido estricto, se puede explicar su
contenido diciendo que implica a su vez cuatro exigencias: 1) se precisa ley, y ésta ha de ser:
2) escrita, 3) previa, y 4) cierta.
1) Los delitos y las penas deben regularse por normas con rango de ley. Esta reserva de ley se
satisface, en principio, con ley ordinaria, pero si el delito en cuestión conlleva pena de
privación de libertad debe ser regulado por ley Orgánica, aprobada por un procedimiento
especial que requiere mayoría absoluta del Congreso de Diputados. Esta reserva de ley es
compatible con la posibilidad de que una ley penal se remita parcialmente para delimitar el
supuesto de hecho que quiere castigar, a otras normas distintas, siempre y cuando la remisión
sea expresa, esté justificada por dificultades técnicas inherentes a la protección del bien
jurídico en cuestión, el núcleo de la conducta prohibida este recogido en la ley que hace la
remisión y la pena este totalmente precisada también en la ley que hace la remisión. La
reserva de ley también queda satisfecha por normas internacionales cuando las mismas
eliminan delitos o penas, pero resulta dudoso que satisfagan el requisito si lo que hacen es
establecer delitos y penas.
2) La exigencia de ley escrita implica que las normas tienen que estar en forma escrita, es
decir, no pueden ser costumbres u otro tipo de normas no escritas.
3) La exigencia de ley previa significa que los hechos cometidos con anterioridad a la entrada
en vigor de la ley, por graves que sean, no son punibles. Esto también se puede decir
señalando que las leyes penales desfavorables no pueden ser retroactivas. Aunque esto lo dice
la Constitución en uno de los artículos del Título Preliminar, el Tribunal Constitucional lo
considera junto al principio de legalidad penal, por lo que la violación de este derecho dará
lugar al recurso de amparo. Este principio se completa con el que dota de eficacia retroactiva a
la ley penal favorable al reo, que está expresamente reconocido en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sin
embargo, en nuestro Derecho está reconocido con matices: hay que aplicar el texto legal en su
conjunto, no se pueden aplicar separadamente las partes más favorables tanto de la ley nueva,
como de la ley antigua; además, no está protegido por recurso de amparo.
4) El principio de ley cierta significa que la ley penal debe de ser especialmente clara y
precisa. Ésta es una cualidad que deben tener todas las leyes, pero en el ámbito penal se
acentúa esta necesidad. De este modo, si la ley es plenamente clara, será más previsible cómo
responderá el Estado penalmente ante las conductas de las personas, será menor el margen
de apreciación del juez, habrá una aplicación más igualitaria de la ley, y, en definitiva, será
cierta la idea liberal de Montesquieu según la cual el juez debe ser la «boca que pronuncie las
palabras de la ley».
Esta certeza o taxatividad de la ley, significa que deben evitarse palabras de significado
dudoso, o excesivamente polémico, tanto en la descripción de las conductas que se castigan,
como en la determinación de las penas que se juntan a consecuencia de esas conductas. Tan
importante es la precisión en el ámbito del Derecho penal que incluso se prohíbe la llamada
analogía in malam partem. Significa que en el ámbito del Derecho, como las leyes pueden
presentar lagunas y no pueden prever todos los supuestos reales, se aplican a supuestos
semejantes cuando ello sea compatible con la razón de ser de la norma. Pues bien, en el
ámbito del Derecho penal, no puede procederse a esta aplicación análoga de las normas en
perjuicio del acusado.
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Aunque no aparece reconocido explícitamente en nuestra Constitución, el T.C establece que

el principio de legalidad penal conlleva la prohibición de castigar un mismo hecho cometido
por una misma persona, y con el mismo fundamento, más de una vez.
A eso se le llama el principio non bis in idem, que es una aportación de la Ilustración y del
Liberalismo, al Derecho constitucional. Eso, sin embargo, no significa que pueda ser castigada
con otro fundamento. De esta forma, por ejemplo, una persona puede ser castigada en virtud
de una condena de los tribunales penales y además puede ser sancionada
administrativamente en virtud de una normativa que tenga un fundamente distinto de las
normas penales.
El principio de legalidad penal incluye además los de proporcionalidad (la pena ha de ser
necesaria y proporcionada), personalidad de la pena (no se puede castigar a una persona por hechos
cometidos por otra), responsabilidad por el hecho (se responde por los hechos cometidos, no por la
personalidad, siendo el “Derecho penal de autor” inconcebible en el Estado democrático), y de
subsidiariedad (el ius puniendi del Estado debe actuar como último recurso, debe de intervenir lo
mínimo posible).
===== FIN =====
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LECCION 12.
FAMILIA Y EDUCACIÓN. LIBERTADES LABORALES Y ECONÓMICAS
1) FAMILIA Y EDUCACION
A) Familia, matrimonio y Constitución.
1. El matrimonio y la familia son instituciones que se encuentran en los linderos del Derecho
público con el Derecho privado. Se trata de instituciones tradicionalmente consideradas de
Derecho privado, reguladas en los códigos civiles, pero con normas de ius cogens. Son normas
que deben ser aplicadas necesariamente por los particulares, lo que es una característica
típica del Derecho público. En las concepciones propias de un Estado social, como el nuestro,
matrimonio y familia son contempladas en la Constitución.
2. Para el constitucionalismo originario, y casi, para el constitucionalismo clásico, la familia es
una institución o realidad extraña. En vano buscaríamos en la Constitución estadounidense de
1787 o en su Declaración de derechos (10 primeras Enmiendas, de 1791) un reconocimiento o
regulación de la familia o de lo que fue la institución fundadora de esta última: el matrimonio.
Lo mismo podría decirse de los textos constitucionales franceses que son el origen del
constitucionalismo en Europa: Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
o Constitución francesa de 1791.
No es sorprendente, pues el constitucionalismo nace impregnado del individualismo liberal,
de la distinción radical entre Estado y Sociedad, desde esa perspectiva ideológica, existen el
Estado, el electorado y el individuo, pero los grupos intermedios entre el individuo y el Estado
son contemplados con desconfianza, y en muchos casos prohibidos. Con el paso del tiempo, el
constitucionalismo intentará contemplar la sociedad no solo en la idealizada e ideológica
ficción de suma de individuos, sino de forma más realista, y dará entrada en los textos
constitucionales a grupos y asociaciones.
3. En España, la primera Constitución que contempla la familia data de la II República de
1931. Ésta, en su art. 43, aunque quiere recoger una visión laica de la institución, resulta, vista
desde nuestros días, considerablemente acorde a la naturaleza de la misma. Es cierto que su
principal objeto es establecer la disolubilidad del matrimonio por mutuo disenso, pero basta
la lectura del art. 43 para percibir que, en aquellos momentos, no era imaginable la evolución
actual, familia y matrimonio eran conceptos que se implicaban mutuamente y el matrimonio
era la unión de un hombre y una mujer. Estamos lejos de la regulación y la realidad, actuales,
en las cuales se ha roto, o así lo parece, la relacion entre matrimonio y familia, a pesar de que
la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E, recoge esa relación. La ideología dominante ya
no considera que el matrimonio implique necesariamente reproducción, o lo que se consideró
tradicionalmente como familia. Se reconocen jurídicamente realidades familiares que no
proceden del matrimonio. El divorcio se regula legalmente de forma dudosamente
constitucional. Y la unión homosexual se considera matrimonio.
4. ¿Cuál es la regulación de la familia en la Constitución vigente? La palabra «familia» aparece
dos veces en nuestra Constitución, a la que hay que añadir otras 2 en las que aparece el
adjetivo «familiar». El art. 39.1 habla de la protección social, económica y jurídica de la familia.
El art. 35 dice que la remuneración de una persona deberá ser suficiente para su manutención
y la de su familia. Y los art. 18.1, y 4 hablan de la intimidad familiar como derecho
fundamental, y como límite del uso de la informática. Aunque no empleen el término familia,
hay otros preceptos en nuestra Constitución que inciden en esta institución. Así, en primer
lugar, afecta al tema que nos ocupa el art. 32 CE, que reconoce el derecho del «hombre y de la
mujer» a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Además, hay otros preceptos que
indirectamente caracterizan a la familia o que establecen un principio de protección de
determinadas personas consideradas débiles, redundando en beneficio de las familias en que
se integran esas personas.
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En este sentido hay que citar el principio de protección de los hijos, y el de la madre como
tales, recogidos ambos en la CE. También se refiere la CE, a la protección de las personas con
discapacidad, que aunque en sí no tiene relacion con la familia, de hecho redunda en beneficio
de las familias con algún miembro que la padezca. También tiene relación con este tema, el
reconocimiento de la investigación de la paternidad que hace la CE.
5. Tal vez la cuestión a plantear sea la de si es necesario constitucionalizar el matrimonio y la
familia. La ausencia, de éstos, en el constitucionalismo originario y en el clásico, respondía a
que las constituciones eran textos políticos, que regulaban las instituciones estatales y, todo lo
mas, la relación del Estado con las personas, todo ello en un contexto, donde lo público
coincidía con lo estatal y se consideraba distinto de la Sociedad, cuya regulación estaba
presidida por un principio general de libertad, y cuyos contornos y efectos eran regulados por
el Código Civil y el de Comercio. La familia y el matrimonio encontraban su regulación en el
Código civil, sin formar parte de la vida política, y por lo tanto, no aparecían en la Constitución.
Posteriormente, la separación entre Sociedad y Estado se desdibuja. El Estado pasa, de ser
simple Estado constitucional o de Derecho, a ser Estado social y democrático de Derecho. La
Constitución, como norma suprema del ordenamiento del Estado, pasará, hasta cierto punto, a
contener no solamente los principios y normas del Derecho político, sino también los
principios y algunas normas que regulan la intervención del Estado en la Sociedad e incluso
del Derecho que regula la Sociedad.
Las constituciones originarias eran políticas. Algunas ni siquiera tenían declaraciones de
derechos. Basta recordar que la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano está
separada de la Constitución francesa de 1791; que la Constitución de los Estados Unidos de
1787 no tenía declaración de derechos, y se le añaden 10 Enmiendas en 1790, y sólo con el
tiempo, se convertirán en declaración de derechos, ya que originalmente solo establecían el
ámbito propio de las cámaras legislativas de los Estados miembros en los que no podía
entrometerse el Congreso.
Nuestra Constitución de Cádiz 1812, incluyó algunos derechos, pero carecía de declaración
de derechos como parte dotada de autonomía. La Constitución francesa aún vigente de 1958,
no tiene declaración de derechos propia, y proclama la vigencia de la Declaración de derechos
de 1789 y del Preámbulo de la Constitución de 1946.
Pero en la actualidad, la definición del Estado como Social y de Derecho hace procedente
consagrar constitucionalmente la protección de la familia. El Estado Social es una forma de
Estado que, por un lado, contempla la Sociedad en su estructura real, compuesta por grupos
de más de por personas; y por otro, tiene como objeto o finalidad influir en la configuración
de dicha Sociedad. En el marco de un Estado, de partidos y sindicatos con financiación
pública, es comprensible la contemplación constitucional de la familia.
6. ¿En nuestra Constitución existe vinculación entre matrimonio y familia?
El concepto de familia propio de la Constitución y de las Declaraciones Internacionales, cita
la que se origina en el matrimonio, y es, en todo caso, la que toman en consideración, tanto la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, como los Tratados sobre Derechos
Fundamentales suscritos por España, Convenio de Roma, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El texto de la Constitución conecta matrimonio y familia, y esta conexión, viene, en 1º lugar,
de que la única vía fundacional de la familia que es aludida en la Constitución es el
matrimonio. En 2º lugar, de una lectura integrada de los artículos 32 y 39. Aunque del 39
leído aisladamente se desprende que el constituyente quiso proteger, a la familia surgida del
matrimonio y no a la surgida de otra forma. Por eso el art. 39 que protege, además de a la
familia, a los hijos “con independencia de su filiación” (aunque nazcan de una cohabitación o
convivencia extramatrimonial) y a las madres “con independencia de su estado civil” (aunque
sean solteras). En el criterio de la Constitución se protege a la familia surgida del matrimonio y,
en el caso de realidades similares no surgidas del matrimonio, a los hijos y a las madres.
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Nuestro Tribunal Constitucional, en su primera jurisprudencia, reconocía la relación entre

matrimonio y familia. Nuestro Alto Tribunal, en su primera jurisprudencia, afirmó que la
Constitución no reconoce en ningún caso el derecho a la unión de hecho con idéntico o similar
tratamiento jurídico que el matrimonio. Sin embargo, a partir de 1992 el T.C cambió el
criterio, y en una STC de 1992 el Tribunal considero que la ley de arrendamientos urbanos, en
la medida en que concedía al cónyuge viudo el derecho a subrogarse en el arrendamiento del
otro cónyuge, y en cambio no hacía lo mismo con las parejas de hecho, era inconstitucional.
B) Educación y Constitución.
1. En el siglo XIX existieron en Europa Constituciones liberales con sufragio censitario. Eso es
que en aquellos sistemas solamente tenían derecho al voto unas minorías con un determinado
nivel económico, político y cultural. Por eso, se han criticado mucho aquellos regímenes.
Tal vez por eso, aunque la educación es un derecho social de prestación no aparece en la CE
entre los principios rectores de política social y económica, sino que incluyeron el derecho a la
educación y la libertad de enseñanza en el art. 27, en la Sección relativa a los derechos
fundamentales y libertades públicas, a pesar de que técnicamente sea difícil construir
derechos públicos subjetivos en este ámbito sin legislación de desarrollo y sin la creación de
los correspondientes servicios públicos. Por otro lado, el reconocimiento de estos derechos
junto a los derechos fundamentales se corresponde con lo que sucede en el Convenio Europeo,
que en principio no recoge derechos sociales, pero sí el derecho a la instrucción.
2. El derecho a la educación no solo es importante para la democracia, sino también para la
misma dignidad de la persona. Nuestra Constitución dice que la educación tendrá por objeto
el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de
convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
Así pues, nuestra Constitución incluye un extenso articulado en la sección de los derechos
fundamentales y libertades públicas dedicado a la enseñanza y educación, en el que, no se
limita a reconocer determinados derechos subjetivos o un ámbito de la sociedad inmune a la
actividad del Estado, sino también una tarea esencial del Estado.
Dicho de otra forma, este precepto recoge por una parte el reconocimiento de la libertad de
enseñanza, que es un derecho fundamental, y que implica que el Estado debe respetar que la
enseñanza sea, en nuestro país una actividad libre. Pero a la vez, contempla la enseñanza
como una tarea del Estado. En este sentido, la Constitución establece el objeto que debe tener
la educación, habilitando así al Estado para controlar de algún modo el cumplimiento del
mismo: pleno desarrollo de la personalidad humana, respeto a los principios democráticos de
convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
Por otro lado, la actividad del Estado y poderes públicos en esta materia debe respetar no
solo la libertad de enseñanza sino otros derechos fundamentales y garantías que se establecen
en la Constitución, como la libertad de cátedra o la autonomía universitaria.
3. Junto a la libertad de enseñanza, existe un ámbito en el que los poderes públicos no pueden
entrar en esta materia, se deriva de otro apartado del precepto constitucional, que dice: los
poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Ese derecho de
los padres se extiende a la formación religiosa y moral, no a cualquier aspecto de la educación
por ejemplo, los padres no tienen derecho a elegir la lengua vehicular de la enseñanza.
4. El precepto constitucional también afirma que todos tienen derecho a la educación, a lo
que añade que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita. El derecho fundamental a la
educación está íntimamente conectado con la dignidad humana, por lo que son titulares del
mismo, no solo españoles, sino también extranjeros. De este modo, nuestro T.C, declaró
inconstitucional un precepto legal que excluía de la enseñanza no obligatoria a los extranjeros
en situación irregular.
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El derecho fundamental a la educación tiene entre sus fines el derecho a acceder al sistema
educativo y el derecho a acceder, en caso de superar la prueba, a la capacitación profesional
correspondiente. Tal derecho no tiene el mismo alcance en el ámbito de la enseñanza básica,
que en la que no lo es. El legislador tiene cierto margen de autonomía para configurar la
duración y contenidos de la enseñanza básica, y una vez configurada, es obligatoria y gratuita.
En cuanto a la controvertida cuestión de si es compatible con nuestra Constitución educar
a los hijos al margen de los centros docentes reconocidos legalmente, no existe una respuesta
de nuestro Tribunal Constitucional, pero parece razonable que no cabe negar esta posibilidad
a los padres siempre y cuando no sea un pretexto para dejar de proporcionar a sus hijos una
educación sustancialmente igual a la que se exija en las escuelas legalmente reconocidas.
El derecho fundamental a la educación no da derecho, con base exclusiva en la
Constitución, a una determinada plaza escolar y no es protegido por amparo ante el T.C. Pero
sí se tiene un derecho subjetivo a una determinada plaza escolar una vez creado el servicio
público, si se cumplen los requisitos legales.
5. A pesar de su ubicación entre los preceptos que reconocen derechos fundamentales, el
artículo 27 de la Constitución establece importantes rasgos del sistema educativo. Por una
parte, de él se deriva que en este ámbito concurran centros docentes públicos y privados. La
Constitución consagra la libertad de creación de centros docentes privados que gozarán de
autonomía en su dirección y de un ideario propio con elementos morales religiosos y también
didácticos o de otra naturaleza, dentro del respeto a los principios constitucionales. Por otra
parte, el Estado tiene importantes responsabilidades acerca del funcionamiento del sistema
educativo, pues la CE establece su obligación de programación general de la enseñanza (cómo
deben ser los currículos), así como de la inspección y homologación (que consistirá en comprobar
que se cumple lo programado). En esta materia, al Estado le corresponde la competencia
exclusiva para la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de
títulos y normas básicas, para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de
garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia.
Además, en un marco como el de nuestro Estado Social, éste, tiene una gran
responsabilidad económica en este ámbito. El art. 27 de la Constitución, dice que los poderes
públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. En
consecuencia, alguna forma de colaboración con los centros educativos privados es requerida
por la Constitución. La recepción, o no, de fondos públicos repercute en la organización del
centro educativo: la CE dice que profesores, padres, y en su caso, los alumnos intervendrán en
el control y gestión de los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, de
acuerdo con la ley.
6. En su último apartado, el art. 27 reconoce la autonomía de las universidades, en los
términos que la ley establece. Significa que las universidades gozan de una potestad de
autoorganización sin más límites que los establecidos por la ley: aprueban sus propios
estatutos, y sus actas no pueden ser tuteladas por autoridad administrativa jerárquicamente
superior. El T.C considera la autonomía universitaria, no solo una garantía constitucional, sino
un derecho fundamental. Aunque la autonomía universitaria no puede justificar restricciones
a la libertad de cátedra.
Esta última libertad aparece reconocida en el precepto constitucional relativo a las
libertades de comunicación pública. El Tribunal Constitucional se ocupó de él en una
temprana Sentencia considerándolo como un derecho que habilita, para resistir frente a
posibles mandatos, para llevar a cabo la docencia de conformidad con una orientación
ideológica. Según el Tribunal Constitucional, no solo son titulares de la libertad de cátedra los
catedráticos de universidad, sino los docentes de niveles inferiores. En todo caso, esta libertad
se ve afectada por el fin que se asigna al sistema educativo en su conjunto: el pleno desarrollo
de la personalidad humana, en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales.
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2) LIBERTADES LABORALES Y ECONÓMICAS

A) El derecho al trabajo.
El estudio de las libertades laborales y económicas comprende principalmente el del
derecho al trabajo, la regulación constitucional de las profesiones tituladas y colegios
profesionales, la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, los conflictos
colectivos, derecho de huelga, derecho a la propiedad privada, y la libertad de empresa.
El derecho al trabajo se reconoce en el artículo 35 de la Constitución, que dice lo siguiente:
- Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de
profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse
discriminación por razón de sexo.
- La ley regulara un estatuto de los trabajadores.
El derecho al trabajo es un derecho fundamental, regulado con el rótulo de “los derechos y
deberes de los ciudadanos” que se beneficia de la protección establecida por el art. 53.1 de la
Constitución: vincula a todos los poderes públicos, y sólo puede ser regulado por la ley, que en
todo caso deberá respetar su contenido esencial.
Se trata de un derecho del que suelen ser excluidos los extranjeros, de ahí que Ia CE hable
de “los españoles” como sujetos de este derecho, pero los ciudadanos de la Unión Europea
tienen también este derecho; ha de considerarse, que las libertades de circulación de
trabajadores por cuenta ajena y de establecimiento de profesionales y trabajadores
autónomos siempre ha sido un aspecto fundamental en la Unión Europea.
De acuerdo al precepto constitucional, el derecho al trabajo incluye la libertad de trabajar,
la libertad de elegir profesión u oficio, el derecho a una remuneración suficiente y la
prohibición de discriminación por razón de sexo.
- El reconocimiento constitucional de la libertad de trabajar hace cuestionable que la ley
pueda establecer la jubilación forzosa: según el Tribunal Constitucional, solo puede hacerlo
cuando persiga el objetivo constitucional del pleno empleo y siempre que medie una
compensación (tal es el caso de la pensión de jubilación). Naturalmente, son más amplias las
facultades del legislador para regular el trabajo en la función pública.
- La libertad de elección de profesión u oficio es propia del liberalismo (como negación de la
sociedad gremial); conlleva que nadie puede ser adscrito de manera obligatoria a un trabajo y
que no se reservan trabajos a determinadas clases de personas.
- De la afirmación constitucional del derecho a una remuneración suficiente se deriva la
obligación del Estado de fijar un salario mínimo.
- La prohibición de discriminación laboral por razón de sexo se ampara en el art. 14 de la CE.
Es un derecho reconocido por la Unión. Significa que si un hombre y una mujer hacen el
mismo trabajo, no pueden ser tratados de manera diferente.
B) Derecho de negociación colectiva, conflictos colectivos y derecho de huelga.
a) El art. 37.1 de la CE, garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre los
representantes de los trabajadores y los empresarios, y la fuerza vinculante de los convenios.
El derecho a la negociación colectiva de trabajadores y empresarios viene reconocido
fuera de la Sección dedicada a los derechos fundamentales y libertades públicas, a pesar de
su intima conexión con la libertad sindical, que sí aparece regulada en la Constitución entre
los derechos fundamentales especialmente protegidos.
Los titulares del derecho de negociación colectiva son los trabajadores y empresarios, si
bien el empresario puede negociar individualmente, mientras que los trabajadores han de
negociar siempre colectivamente; de ahí que la Constitución hable de los representantes de
los trabajadores como parte negociadora.
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El contenido del derecho fundamental de libertad sindical es concluir los convenios

colectivos, autenticas normas jurídicas, generales y abstractas, diferentes de los contratos,
y que regulan las condiciones de trabajo en determinado ámbito geográfico o sectorial.
Aunque el derecho de negociación colectiva, en principio, no está protegido por recurso de
amparo, el Tribunal Constitucional ha considerado determinados aspectos protegidos por esta
vía, incorporando este derecho a la libertad sindical. Así, el Tribunal Constitucional considera
contrario a la libertad sindical que el empresario llegue a acuerdos individuales con cada uno
de sus trabajadores acerca del sistema de retribución estableciendo uno distinto del pactado
en convenio colectivo. Para negociar válidamente un convenio colectivo los sindicatos deben
tener un mínimo de representatividad dentro del ámbito correspondiente.
b) El art. 37.2 de la Constitución reconoce el derecho de trabajadores y empresarios a adoptar
medidas de conflicto colectivo, y añade que la ley que regule el ejercicio de ese derecho, sin
perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las medidas precisas para
garantizar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Cuando hay conflicto colectivo, las 2 partes en conflicto, trabajadores y empresarios,
pueden usar diferentes medios de presión, los más típicos son la huelga, por parte de los
trabajadores, y el cierre patronal por parte de los empresarios. El derecho de huelga, es un
aspecto del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo. A pesar de ello, el derecho a la
huelga está reconocido expresamente en la CE, de modo separado a las medidas de conflicto
colectivo, junto a los derechos fundamentales y libertades públicas protegidas por el recurso
de amparo ante el T.C.
c) La CE, en su art. 28.2 reconoce el derecho de huelga de los trabajadores en defensa de sus
intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas que
aseguren el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
El derecho de huelga no está reconocido en muchos textos constitucionales, tampoco
aparece en el Convenio Europeo, pero sí en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea. En España se reguló por un Decreto-Ley de 1977, es decir, anterior a la
Constitución, si bien, el contenido de tal norma ha sido depurado por el T.C. Las diferentes
iniciativas para la regulación del derecho de huelga han sido detenidas por la oposición de
los sindicatos.
El derecho de huelga debe ser ejercido colectivamente, lo que implica que la huelga ha de
ser declarada, bien por los propios trabajadores o por sus representantes, o los
representantes de los sindicatos. Además, el derecho de huelga comprende la libertad de cada
trabajador de adherirse o no, a la huelga. La existencia de piquetes es lícita, pero vulnera este
derecho de los trabajadores por el uso de la violencia de muchos piquetes. Las sanciones por
la violencia de los piquetes afectarán solo a las personas concretas que la ejercieron.
El Real Decreto-Ley considera ilegal la huelga por motivos políticos, pero el T.C. señala
que el interés profesional como objetivo de la huelga, ha de interpretarse en sentido amplio
y ha considerado legitima la huelga de solidaridad.
El empresario no puede cerrar la empresa como medida para acabar con la huelga, pero
mantiene sus facultades sobre los locales y materiales de modo que de ser preciso para la
seguridad de los mismos podría acordar el cierre.
La Constitución puede establecer garantías para mantener los servicios esenciales de la
comunidad. Considerando como tales todas las actividades públicas o privadas, que presten
servicios al público y cuya interrupción pueda ocasionar graves perjuicios, en particular a
bienes constitucionalmente protegidos.
La autoridad gubernativa puede fijar servicios mínimos, pero previa consulta al comité de
huelga, de forma motivada y sin que sean desproporcionados.
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C) Derecho a la propiedad privada.

El derecho a la propiedad privada ha ocupado tradicionalmente un lugar central en el
constitucionalismo. Los primeros derechos que se identificaron como tales frente al Estado,
por el pensamiento liberal fueron la vida, la libertad y la propiedad. Además, el pensamiento
liberal ha visto en el reconocimiento de la propiedad privada un requisito necesario para el
establecimiento de un régimen liberal democrático. Técnicamente es un derecho de fácil
garantía y ejercicio, reconocido en el Convenio Europeo.
Por ello, sorprende que se encuentre reconocido en nuestra Constitución en el artículo 33,
garantizado solo por reserva de ley, y no por recurso de amparo judicial ordinario ante el
Tribunal Constitucional, ni por reserva de Ley Orgánica. Tal vez sea debido a que el nº de
litigios de tipo económico es muy elevado, y se temiera que se asignara una sobrecarga de
trabajo excesiva al Tribunal Constitucional. Este artículo 33 de la CE, dice lo siguiente:
- Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
- La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
- Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes.
La propiedad privada que protege nuestra Constitución no es solamente el derecho de
propiedad civil en sentido estricto, sino que comprende otros derechos de contenido
económico como puede ser el derecho de un arrendatario.
El articulo 33 proclama la función social, a la garantía de no ser expropiado. Aunque
históricamente, la garantía frente a la expropiación surgió antes que la subordinación de la
propiedad privada a su función social.
La Constitución garantiza que la privación de un bien por parte de la Administración debe
hacerse con determinadas garantías. Concretamente, nadie puede ser privado de sus bienes
sino es por una causa prevista en la ley, que puede ser de utilidad pública o de interés social y
mediante una indemnización. El reconocimiento, como causa de la expropiación de la utilidad
pública y del interés social, hace que los supuestos en que es posible la expropiación sean muy
amplios: en la fase inicial del liberalismo solo cabía la expropiación por utilidad pública, para
el establecimiento de dependencias administrativas u obras públicas. Posteriormente, con la
ampliación de los fines del Estado, se admitió que la expropiación pudiera ser por cualquier
otra razón de interés general, expresado con las palabras “interés social”. La CE, no exige que
la indemnización sea previa, pero el Tribunal Europeo ha dicho que el retraso en el pago
vulnera el derecho fundamental a la propiedad privada.
Con el advenimiento del Estado Social, no solo será posible la expropiación de la propiedad
privada, sino que la propia ley se utilizará para definir el contenido normal del derecho de la
propiedad. Eso es lo da a entender la Constitución, cuando dice que la función social de estos
derechos delimitará su contenido. Significa que la ley define el contenido normal, y aunque
parezca limitar la propiedad o expropiarla, en realidad, no da derecho a una indemnización.
Así, por ej., la legislación urbanística recae sobre la propiedad, limitándola, y estableciendo
cargas sobre ella, y sin embargo, no da derecho a ningún tipo de indemnización.
D) Libertad de empresa.
La libertad de empresa supone que la producción y distribución de bienes y servicios están
constitucionalmente permitidas a los particulares.
Esto, que hoy podría parecer elemental, fue en su día una exigencia del liberalismo frente a
la organización económica del Antiguo Régimen, en que había que pertenecer a un gremio
para poder ejercer actividades productivas. Esta libertad también se cercenó con los
regímenes comunistas, si bien en la actualidad, los subsistentes han mantenido su estructura
política compatibilizándola con la admisión de la iniciativa privada.
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Nuestra Constitución la reconoce en el artículo 38: “Se reconoce la libertad de empresa en

el marco de la economía de mercado”.
Los poderes públicos garantizan y protegen el ejercicio y defensa de la productividad, de
acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.
Son titulares de esta libertad solo los españoles, ya que los extranjeros precisan
autorización previa para realizar actividades económicas. Esto no afecta a ciudadanos de la
U.E. La libertad de prestación de servicios y de establecimiento es uno de los fundamentos
del mercado único.
Por su ubicación en el texto constitucional, esta libertad solo se garantiza por reserva de
ley, que debe respetar su contenido esencial. No obstante, el margen del legislador suele ser
amplio mientras el contenido de la ley no sea desproporcionado, o arbitrario. El T.C., ha
admitido la constitucionalidad de regulaciones sobre calidad de los productos y los horarios
comerciales.
Ha de subrayarse que nuestra Constitución reconoce también la iniciativa pública en la
actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público, recursos o servicios
esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de
empresas cuando así lo exigiere el interés general.

===== FIN =====

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LECCION 13. EL TITULAR DE LAS LIBERTADES

1) NACIONALES Y EXTRANJEROS
Desde los orígenes del constitucionalismo hubo conciencia de que había derechos que
correspondían a la persona como tal, y derechos que le correspondían en calidad de
ciudadano o nacional, como lo prueba la propia denominación de la Declaración de Derechos
de Hombre y del Ciudadano, pero históricamente, los derechos pertenecieron básicamente
solo a los nacionales. Sin embargo, en los últimos años, los países más avanzados han ido
reconociendo un mínimo de derechos a los extranjeros, incluso se ha creado el concepto de
«estándar mínimo internacional» que para algunos coincide con la Declaración Universal de
Derechos Humanos. Pero lo cierto es que tanto esta última Declaración como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos
permiten limitar determinados derechos a los extranjeros y privarlos de otros.
Nuestra Constitución dedica un capítulo de tres artículos a la cuestión, que titula «de los
españoles y los extranjeros». De este capítulo, las normas a destacar son las contenidas en los
apartados 1 y 2 del artículo 13, que dicen lo siguiente:
- Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Titulo
en los términos que establezcan los tratados y la ley.
- Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo
lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
Aunque la interpretación literal de este precepto pudiera hacer pensar que los tratados y la
ley pueden actuar sin ningún límite en la materia, y en algún momento, algunas sentencias de
nuestro Tribunal Constitucional se han movido en esa línea, no es ésta la postura definitiva
de nuestro Tribunal Constitucional. Antes al contrario, nuestro Tribunal distingue, en relación
con este tema, 3 grupos de derechos:
a) En primer lugar, los derechos estrechamente vinculados a la dignidad de la persona, que
corresponden a ésta en cuanto a tal, y de los que no puede ser privado nadie. Estos derechos
los tienen también los extranjeros. Son por ejemplo, derechos a la integridad física y psíquica,
a la intimidad personal y familiar, o a la libertad ideológica.
Corresponden a los extranjeros por reconocimiento constitucional sin que sea preciso un
tratado o una ley que los reconozca. Nuestro Tribunal Constitucional, desde 1987, sostiene
que los derechos fundamentales integrantes de la dignidad de la persona, corresponden a los
extranjeros del mismo modo que a los españoles, toda vez que la dignidad de la persona es,
de conformidad con el artículo 10 CE, fundamento del orden político y de la paz social.
b) En 2º lugar, hay derechos que pueden no corresponder a los extranjeros, sustancialmente,
son los derechos de participación política, salvo los a nivel local. El párrafo 2º del artículo 13,
es claro en este sentido. Debe advertirse que este precepto ha sido objeto de una de las dos
únicas reformas constitucionales que se han realizado en nuestra Constitución desde 1978,
consistió en añadir las palabras, "y pasivo” en referencia al derecho de sufragio. Con
anterioridad a la reforma, la Constitución permitía que por tratado o por ley se hiciera
extensivo el derecho de sufragio activo en elecciones municipales a los extranjeros.
Como el Tratado de Maastricht reconoció a todos los nacionales de países europeos el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones locales de todos los Estados miembros,
nuestro T.C., declaró que el referido Tratado de Maastricht era contradictorio con nuestra
Constitución. Esto tenía la consecuencia de que no se podía ratificar el referido tratado sin
proceder previamente a una reforma constitucional que posibilitara la misma. Así, se procedió
a la 1ª reforma de la Constitución, agregando las palabras “y pasivo” y se ratificó el Tratado de
Maastricht.
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Las libertades de residencia y circulación también suelen atribuirse a los nacionales con
exclusión de los extranjeros. Los extranjeros tienen derecho a entrar y salir de España solo en
los términos que la ley establezca, si bien la ley no podrá limitar ese derecho por motivos
políticos o ideológicos.
c) En tercer lugar, una categoría que podemos considerar como zona de penumbra, en la que
la cuestión es dudosa, en la que los derechos pueden estar o no estar reconocidos a los
extranjeros en función de lo que digan los tratados o las leyes. Algunos autores incluyen aquí
muchas libertades públicas y derechos sociales.
El T.C., considera que, en referencia a estos derechos, el legislador tiene un amplio margen
de apreciación. Los tratados y convenios internacionales, como la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, permiten la limitación de los derechos, para una serie de fines bastante
amplios y genéricos, como el orden público, o la moral. Sin embargo, que el margen de
apreciación del legislador sea más amplio en el ámbito de los derechos fundamentales, no
vinculados íntimamente a la dignidad de la persona, no quiere decir que sea ilimitado. Así, por
ejemplo, nuestro Tribunal Constitucional estima que una denegación injustificada de
asistencia sanitaria judicialmente confirmada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
Con relación a este ultimo derecho, hay que recordar que nuestro Tribunal Constitucional, en
2003, declaró inconstitucional la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita de 1996, privando así, de
este derecho, a los extranjeros que estuvieran en situación irregular en nuestro país.
En el año 2000 se publicaron dos Leyes Orgánicas en materia de extranjería, orientadas a
combatir el llamado “efecto llamada” atribuido a la legislación anterior, al considerar que
provocaba inmigración masiva en España, que anunciaba un futuro incierto, con una gran
cantidad de población extranjera en nuestro país, a menudo, con una cultura distinta y con el
empeño de mantenerla y no integrarse plenamente entre nosotros. Concretamente, una de
estas leyes negaba a los extranjeros que estuvieran en España irregularmente, los derechos de
reunión, manifestación, asociación, sindicación y enseñanza gratuita obligatoria. Esta ley fue
impugnada ante el T.C., por varias CC.AA y el recurso fue estimado, al considerar el T.C., que
todos esos derechos correspondían también a los extranjeros. Con posterioridad, en 2009, se
acordó otra ley orgánica que, además de ajustarse a las exigencias constitucionales, intentó
ser armónica con las legislaciones nacionales de otros países de la Unión Europea. En estos
últimos países, no obstante, existe una considerable variedad de actitud en el tema, hay países
con una tradición más abierta, como Holanda y otros con tradición más cerrada, como Francia.
Aunque últimamente los países europeos intentan evitar la presencia en su país de
extranjeros en situación irregular.
En esta materia debe tenerse en cuenta la peculiaridad de la ciudadanía europea, al
sumarse a la condición de nacional de los diferentes países miembros de la U.E. Los
ciudadanos de la U.E., tienen algunos derechos que con anterioridad solo se reconocía a los
nacionales. En ese sentido, tienen la libertad de circulación y residencia en el territorio de
todos los Estados miembros y el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales y europeas del Estado miembro en que residan. Y solamente pueden ser
excluidos de aquellos empleos en las Administraciones públicas nacionales, que impliquen
directa o indirectamente el ejercicio de autoridad pública. Esto es una consecuencia de la
libre circulación de trabajadores en todos los países de la Unión Europea. Así pues, si
excluimos esta limitación en el acceso a funciones públicas y la limitación para el derecho de
sufragio en elecciones nacionales, autonómicas y referendos, resulta que los ciudadanos de
cualquier país europeo están equiparados, en materia de derechos fundamentales y
libertades públicas, a los españoles.
===== FIN =====
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LECCION 14. GARANTÍAS DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS (I)

1) PROTECCION DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS EN EL ÁMBITO EUROPEO.
1. En Europa coexisten 2 sistemas de protección de los derechos fundamentales: el del
Consejo de Europa y el de la Unión Europea. Con influencias mutuas, y diálogo entre estos
dos sistemas, por mediación de sus respectivos tribunales u órganos de garantía. La
necesidad de ese dialogo se hace cada vez más apremiante a medida que el sistema (o la falta
de él) se va aproximando a su situación actual. El dialogo entre el Tribunal de Justicia de la
U.E, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es particularmente claro desde el año
2000, en que los dos sistemas están plenamente formados. Hasta ese momento: el sistema del
Consejo de Europa, ya completo en los años 50 del pasado siglo, influye en el, entonces
llamado sistema de las Comunidades, que se hallaba en formación.
De los dos sistemas que coexisten en nuestro continente, el del Consejo de Europa tiene
una fuente muy clara de los derechos fundamentales: el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y sus Protocolos, si bien es cierto que esa nitidez queda empañada en las últimas
resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las que interpreta el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, poniéndolo en relación con la Carta de Derechos
Fundamentales de la U.E.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos es un texto de más de medio siglo que
contiene los derechos más elementales de la persona, que son básicamente derechos de
autonomía. Los protocolos adicionales contienen derechos democráticos, como el derecho a
elecciones libres; económicos, como el derecho a la propiedad; sociales, como el derecho a la
educación; y más derechos de autonomía o procesales, como el de doble instancia en la
jurisdicción penal.
El sistema de la Unión Europea es más complejo en cuanto a sus fuentes. Estos son, en
primer lugar, los derechos fundamentales explicitados en la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, más las explicaciones del Praesidium (protección) que la
elaboró; en 2º lugar, los derechos humanos del Convenio Europeo de Derechos Humanos de
conformidad con el Tratado de la Unión Europea; en tercer lugar, los derechos fundamentales
resultantes de las tradiciones constitucionales de los Estados de la Unión, de acuerdo con el
Tratado de la Unión Europea; y en 4º lugar, los derechos fundamentales recogidos como
disposiciones de los Tratados de la Unión. Hay que observar que puede haber derechos
fundamentales que no estén contemplados en la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea.
2. En 1949 se creó en la Haya, el Consejo de Europa con el fin de institucionalizar la
solidaridad europea en defensa de los derechos humanos. El Consejo Europeo pronto redactó
un Convenio que terminó en 1950, se abrió a la ratificación de los Estados y entró en vigor en
1953: fue el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales. Posteriormente se añadirían protocolos adicionales y alguna enmienda. El
Consejo de Europa, para hacer efectiva la protección de los derechos, creó una Comisión y un
Tribunal Europeo con la misión de proteger los derechos, con otros órganos del Consejo, el
Comité de Ministros y la Asamblea Parlamentaria, que tienen alguna competencia en este
ámbito. La legitimación activa, en sus inicios, para acceder al Tribunal se reducía a los Estados
miembros. Los particulares debían dirigirse a la Comisión, que podía rechazar los casos,
resolvía algunos y transmitía otros al Tribunal. Ya en este periodo se fue formando un cuerpo
de doctrina sobre derechos humanos muy importante, y además, desde 1994 se concedió
legitimación activa a las personas físicas y a las personas jurídicas de derecho privado, lo que
se convirtió en un rasgo distintivo del sistema. Aún así, sigue siendo importante que los
Estados puedan demandar a otros Estados miembros por violación de los derechos humanos.
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España es miembro del Consejo de Europa desde 1977 y ratificó el Convenio en 1979, por la
que desde entonces, la Jurisdicción del Tribunal Europeo, obliga a España.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos se compone, principalmente, de los siguientes
documentos: por un lado, el texto principal del Convenio Europeo, que contiene la declaración
de derechos originaria y la regulación de los órganos y procedimientos para la protección de
los derechos; por otro lado, 4 protocolos que reconocen derechos no recogidos en el texto.
Nuestro país es parte del Convenio Europeo desde 1979, pero no ha ratificado ni el protocolo
4, relativo a la prisión por deudas, libertad de circulación, prohibición de expulsión de
ciudadanos y prohibición de expulsión colectiva de extranjeros, ni el protocolo 7, que incluye
garantías procesales en la expulsión de extranjeros, doble grado de jurisdicción en materia
penal, indemnización por error judicial y principio non bis in idem.
3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos está formado por un número de jueces igual al
nº de miembros de Estados parte. Para su nombramiento, cada Estado propone una terna de
personas, escogidas entre personalidades de alta consideración moral capaces de desempeñar
las más altas funciones jurisdiccionales de su país, o juristas de reconocida competencia; la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, elige por mayoría absoluta. La duración del
mandato de los jueces, son 6 años, siendo reelegibles.
4. El Tribunal Europeo funciona con Comités compuestos de 3 jueces, Salas con 7 jueces, Gran
Sala compuesta por 17 jueces, y Pleno. Los Comités, en general, se ocupan de la admisión de
los asuntos, mientras que las Salas entran a juzgar sobre el fondo de los mismos. La Gran Sala
tiene como atribución más importante conocer los recursos que, excepcionalmente, son
interpuestos contra las sentencias de las Salas, en los supuestos de tratarse de una cuestión
grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio; el plazo de este recurso es de
3 meses. El Pleno solo tiene funciones gubernativas y le corresponde la aprobación del
reglamento interno.
5. El Tribunal Europeo conoce de 3 tipos de asuntos: la petición de opinión consultiva por el
Comité de Ministros, la demanda de un Estado parte contra otro, y la demanda individual que
puede presentar cualquier persona física, ONG o grupo de particulares que se considere
víctima de una violación por una de las Altas partes Contratantes de los derechos reconocidos
en el Convenio o sus protocolos. La 3ª de las competencias aludidas fue novedosa en el ámbito
del Derecho internacional, es la más utilizada, y ha dado lugar a un cuerpo de doctrina
sumamente valioso y rico que tiende a uniformar el contenido de los derechos fundamentales
en todos los países europeos miembros del Consejo.
Para acceder al Tribunal Europeo, un particular, persona física o jurídica, previamente debe
agotar los recursos internos y haber dado a su propio Estado todas las oportunidades
admitidas por el ordenamiento jurídico, del mismo, para reparar la vulneración. Si no se ha
hecho esto, el Tribunal Europeo inadmitirá la reclamación. Eso tiene su correlato en una
importante regla: que el demandado ante el Tribunal Europeo será siempre el Estado
miembro, pues fuera quien fuese el primer causante en vulnerar el derecho, en todo caso, el
Estado será responsable de no haberlo reparado.
En cuanto al proceso, destacar que tiene una vista pública. El procedimiento terminará,
bien con la inadmisión de la reclamación y archivo de las actuaciones, lo que ocurre en
numerosos casos, o bien por sentencia. Contra las sentencias aprobadas por la Sala, cabe
recurso ante la Gran Sala. La admisión de éste depende de un juicio de oportunidad que
corresponde a 5 jueces de la Gran Sala, siendo preciso que el recurso plantee una cuestión
grave.
Contra las sentencias de la Gran Sala no cabe recurso alguno.

===== FIN =====

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LECCION 15. GARANTIAS DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS (II)

1) GARANTÍAS DE LOS DERECHOS EN EL DERECHO ESPAÑOL
1. Hay que comenzar el estudio de las garantías recordando que los derechos fundamentales
y libertades públicas vinculan a todos los poderes públicos, al legislativo, al ejecutivo y al
judicial (es decir, todas las Administraciones publicas). Sin embargo, la CE, tiene en el Titulo I, el
capitulo 4º, titulado «de las garantías de las libertades y derechos fundamentales» con una
serie de previsiones concretas en la materia a las que conviene referirse. En él se establecen,
por una parte, una serie de garantías para los derechos fundamentales en el ámbito del Poder
judicial y del Tribunal Constitucional. Por otra parte, en otro precepto, se regula la figura del
Defensor del Pueblo. Pero también existe otra institución que puede considerarse como una
garantía, por ej., frente al legislador, está la garantía de la rigidez constitucional.
2. En relación con la protección general de los derechos por parte del Poder Judicial y del
T.C., se distinguen, en el artículo 53 de la CE varios niveles de protección:
i) Los derechos más protegidos son el derecho a la igualdad (art. 14) y los comprendidos en
la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, más la objeción de conciencia al servicio militar;
estos derechos son los que llama la Constitución derechos y fundamentales y libertades
públicas en sentido estricto; comprenden desde el derecho a la vida al derecho de petición,
pasando por otros muchos como el derecho a la tutela judicial efectiva; estos derechos esta
protegidos por los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad, y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el T.C.
ii) Hay un 2º nivel de protección que corresponde a todo el Capitulo II del Título I, que por lo
tanto incluye a los derechos fundamentales y libertades públicas anteriormente mencionados
y, además, a otros derechos que están comprendidos entre el artículo 30 de la Constitución y
el articulo 38,bajo el rótulo «de los derechos y deberes de los ciudadanos» y que comprende
desde el derecho de defender a España, a la libertad de empresa, pasando por el derecho a
contraer matrimonio, entre otros; estos derechos están protegidos por reserva de ley, es
decir, solo podrán ser regulados por ley, no por normas de rango inferior, como son las
normas reglamentarias procedentes del Gobierno; además, esa ley deberá respetar el
contenido esencial del derecho, que se tutelará mediante recurso de inconstitucionalidad.
iii) Los derechos del Capítulo 3º del Título I, informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solamente pueden ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollan.
Tras lo dicho, hay estudiar, por un lado, como garantías jurisdiccionales, el procedimiento de
amparo ante el Poder judicial y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Y por
otro, como garantías no jurisdiccionales, al Defensor del Pueblo y a la rigidez constitucional.

2) GARANTÍAS JURISDICCIONALES
A) Procedimiento preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria.
La Constitución establece que los derechos reconocidos en el art. 14, Sección 1ª, Capítulo II
del Título I, sean protegidos por un procedimiento preferente y sumario. Preferente: que tal
procedimiento tenga prioridad en su tramitación, sumario: que solo se puedan alegar y
discutir violaciones de derechos fundamentales y no otras cuestiones. Nuestros legisladores,
querían asegurarse de que los Tribunales ordinarios aplicarían los derechos fundamentales, e
incluso, con preferencia a otras tramitaciones. Para entender esta norma, hay que tener
presente, que, en el momento en que se redactó la Constitución, pesaba en el ámbito jurídico
una tradición, históricamente compartida con otros países europeos, en la cual, los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución no eran aplicables directamente en los
Tribunales, sino cuando los desarrollara una ley, y en los términos en que los desarrollara la
misma. Es lo que se llamaba carácter programático (no normativo) de los derechos
fundamentales.
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Frente a esta concepción, nuestros constituyentes, no conformes con decir en el art. 9,

aptdo.1º, que “ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico”, insistieron en el art. 53, aptdo.1º, diciendo que los derechos y
libertades reconocidos en el capítulo 2º del presente Título, vinculan a todos los poderes
públicos. Por si esto no era suficiente, establecieron este procedimiento preferente y sumario.
A ella se añadió que nuestros constituyentes adoptaron una concepción del recurso de
amparo fuertemente influida por el modelo del jurista austriaco Hans Kelsen. Así, concibieron
que la vía judicial previa al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional estuviera
constituida por el amparo judicial preferente y sumario aludido en el art. 53 de nuestra
Constitución, que habría de ser regulado por una ley especial.
Pero frente a esta concepción de los constituyentes, se produce la importante intervención
del trabajo del jurista García de Enterría, que se sostiene, basado determinados preceptos de
nuestra Constitución, que la misma es plenamente normativa y que debe ser aplicada por
todos los operadores jurídicos en todo caso y más concretamente por todos los jueces y
tribunales en todo tipo de procesos.
AI ser recibida esta tesis par la comunidad jurídica y por el Tribunal Constitucional, pierde
sentido el amparo judicial preferente y sumario, mediante una ley específica de protección de
los derechos fundamentales y se pasa a configurar un procedimiento preferente y sumario en
cada una de las ramas judiciales o sectores materiales del ordenamiento, es decir, los derechos
fundamentales dejan de concebirse como subsistema jurídico especial, (como el ordenamiento
civil, penal, contencioso-administrativo, militar o laboral), y pasan a concebirse como derechos que
inspiran la totalidad del ordenamiento y por lo tanto integrantes e inseparables de todos los
sectores materiales del mismo. Esa es la concepción que sigue imperando.
El procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos y libertades
consagrado en los arts. 14 a 29 CE, se ha desarrollado, pues, adecuándose a la propia
estructura procesal española. Paulatinamente se ha ido diseñando un sistema de garantías
adaptado a nuestra organización jurisdiccional de modo que, en lugar de establecer una única
acción para la protección de los derechos fundamentales, se han establecido procedimientos
específicos en los diferentes órdenes jurisdiccionales y materiales, con la excepción del orden
penal. No existe un juez especial de los derechos fundamentales, porque todos los jueces son
esto último, ya que las leyes procesales han implantado procedimientos específicos en las
acciones en las que se denuncian derechos fundamentales. Todas las leyes procesales
generales de los diferentes ámbitos materiales, regulan especialidades relacionadas con la
protección de los derechos fundamentales. La vía procesal a seguir dependerá de la materia de
que se trate, de acuerdo con los criterios de delimitación de competencias entre los diferentes
órdenes jurisdiccionales. La naturaleza del acto objeto de impugnación nos indicará la vía
procesal.
En el orden contencioso administrativo, la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
regula en el Cap. I, Tít. V, un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales
de la persona, recurso preferente y sumario referido en el art. 53 CE, frente a los actos de las
diferentes Administraciones Públicas. Por este procedimiento se puede impugnar cualquier
actuación administrativa: actos expresos o presuntos, vías de hecho, reglamentos; se pueden
formular las mismas pretensiones que en el procedimiento contencioso administrativo
ordinario: declaración de no ser conforme a derecho, anulación, restablecimiento de una
situación jurídica individualizada, con la posibilidad de indemnización de daños y perjuicios;
pero solamente se puede invocar la vulneración de un derecho fundamental, no
argumentos de mera legalidad; junto a esta peculiaridad cabe señalar las siguientes: no es
preceptivo el recurso administrativo previo; siempre debe darse traslado al Ministerio Fiscal
para que, si lo estima oportuno, pueda hacer alegaciones como defensor de la efectividad de
los derechos fundamentales; contra la sentencia cabe siempre recurso.
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La Ley de Procedimiento Laboral regula en el Capitulo XI, Título II del Libro II, un mecanismo
de defensa de la libertad sindical, extensible a la protección de los demás derechos, dentro del
orden laboral, mecanismo que constituye en dicho ámbito el procedimiento preferente y
sumario del art. 53 CE. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula como mecanismo de defensa de
los derechos fundamentales el juicio ordinario. Para la jurisdicción militar, también existe un
procedimiento preferente y sumario en el Titulo V de la Ley Orgánica Procesal Militar del 89.
Pero no existe un procedimiento específico para la protección de derechos fundamentales en
el ámbito penal (ante a eventuales vulneraciones producidas por autoridades administrativas,
judiciales, policiales y penitenciarias) y el hecho de que, en buena medida la mayoría de los tipos
penales proteja derechos fundamentales, no subsana esta laguna. Así pues, la protección de los
derechos a través de la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53.2 CE se ha desarrollado,
podríamos decir, sectorialmente, dentro de los diferentes órdenes jurisdiccionales.
Con referencia a algunos derechos fundamentales, existen procedimientos de protección
especiales, como el procedimiento especial para la protección del derecho de reunión,
regulado en la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, o el “habeas corpus”, regulado
en la Ley Orgánica correspondiente, de 1984,para la protección de la libertad personal.
Volviendo a los derechos fundamentales, estos deben aplicarse en todo tipo de procesos, lo
que significa que no es necesario el procedimiento preferente y sumario para la protección de
ningún derecho fundamental. Se trata de que, quien crea que se le ha vulnerado un derecho
fundamental protegido por este procedimiento, puede elegir entre entablar un proceso
ordinario, uno preferente y sumario, o ambos. En caso de emprender ambos, la estimación de
uno de ellos supone archivar el otro por desaparición sobrevenida de objeto; en cambio, si se
desestima uno, el otro continuará hasta que se dicte sentencia. Lo dicho en este párrafo, sin
embargo, no rige para el procedimiento preferente y sumario ante la jurisdicción laboral.
B) Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional protege a los derechos fundamentales
reconocidos en el artículo 14 (derecho a la igualdad), Sección 1ª, Capítulo II del Título I, y a la
objeción al servicio militar. La regulación que hace la Ley Orgánica del T.C., de este recurso
fue objeto de una modificación importante en 2007.
Este remedio procesal tiene carácter subsidiario: solamente se puede acudir a él, tras haber
intentado la reparación por parte de la jurisdicción ordinaria. Puede ser objeto del recurso de
amparo, cualquier actuación de los poderes públicos que vulnere derechos fundamentales: los
actos y reglamentos de la Administración, actos judiciales, y actos de las Asambleas
legislativas sin valor de ley. No cabe recurso de amparo directo contra una ley.
Si consideramos que un acto de un poder público que nos vulnera un derecho fundamental
deriva de una ley, podemos solicitar del órgano judicial que plantee ante el T.C., la cuestión de
inconstitucionalidad. Es decir, se impugnará el acto de aplicación de la ley ante la jurisdicción
ordinaria y se solicitará de ésta, que no está habilitada para declarar inconstitucionalidad de
las leyes, que plantee la posible inconstitucionalidad de la ley al Tribunal Constitucional. Una
vez que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad de la ley, el
órgano judicial resolverá el asunto aplicando el criterio del Tribunal Constitucional.
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no prevé recurso de amparo contra los actos
de los particulares. Sin embargo, el Tribunal Constitucional resuelve los asuntos en los que
esto ocurre mediante el artificio de entender que ha sido el órgano judicial el que, al no
reparar la vulneración cometida por el particular, ha cometido una vulneración.
Los requisitos para interponer recurso varían según sea el objeto del mismo, los recursos
de amparo contra actos sin fuerza de ley de las Asambleas Legislativas deben interponerse en
un plazo de 3 meses desde que son firmes, es el único supuesto que no hay que acudir antes a
la vía judicial. Contra actuaciones judiciales o administrativas, el plazo son 30 das y después
de haber agotado la vía judicial previa.
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El agotamiento de la vía judicial previa presenta, a veces, dificultades en la interpretación

de las normas procesales: el T.C exige que se empleen los medios establecido por el
ordenamiento para la revisión del acto lesivo, pero solamente los que sean viables. Si no
empleamos todos los medios, el recurso de amparo será inadmitido por prematuro; si
intentamos mas remedios procesales de los viables, el recurso de amparo será inadmisible
por prolongación indebida de la vía judicial previa.
Está legitimada para interponerlo, según dice la propia Constitución, toda persona natural
o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Fiscal. El titular de un derecho fundamental tendrá siempre interés legítimo; pero cabe tener
interés legítimo sin ser titular del derecho fundamental: un sindicato puede recurrir en
amparo contra vulneraciones de la libertad sindical de su afiliado; el padre de una persona
con discapacidad puede recurrir en amparo contra la vulneración del derecho de la persona
bajo su tutela. La legitimación pasiva la tendrá el ente público autor del acto al que se imputa
vulneración del derecho fundamental, pero podrán intervenir en el proceso las personas
que tengan interés legítimo en salvaguardar la validez del acto impugnado. El Ministerio
Fiscal interviene en todos los recursos de amparo en defensa objetiva de la legalidad.
Se inicia el procedimiento mediante demanda. Ésta, desde 2007, no solo debe justificar la
vulneración del derecho fundamental, sino además, que el asunto tenga especial trascendencia
constitucional. Esta última, según la ley, se apreciará atendiendo a su importancia al
interpretar la Constitución, para su aplicación o su eficacia, o para la determinación del
contenido y alcance de los derechos fundamentales.
Este último requisito de la especial trascendencia constitucional, aparentemente disminuye
las garantías de los derechos fundamentales. Fue introducido sobre la base de que el T.C tiene
como principal responsabilidad, los recursos de inconstitucionalidad y los conflictos de
competencia, en cambio se ve obligado a no atender suficientemente estos, por el tiempo que
dedicaba a los recursos de amparo. Además, de hecho, el tiempo dedicado a los recursos de
amparo se materializaba en motivar las abundantísimas decisiones de inadmisión. Señalar
que la reforma de 2007 ha sido muy criticada, y aplicada de forma flexible por el propio T.C.

3) GARANTIAS NO JURISDICCIONALES
A) El Defensor del Pueblo.
1. La institución del Defensor del Pueblo es bastante reciente, inspirada en el Ombudsman fue
establecido en la Constitución sueca de 1809 y después en el resto de países escandinavos. De
ahí pasó a Inglaterra y Francia, pero en estos países con matices diferenciales.
Es discutible si esta figura tiene sentido en el marco de un ordenamiento jurídico como el
nuestro, con una jurisdicción contencioso administrativa en la que es posible demandar a los
poderes públicos teniendo un derecho subjetivo y un interés legítimo, protegidos por la ley.
A diferencia de este sistema, en los tribunales de los países escandinavos, solo puede
demandarse a la Administración o sus funcionarios cuando se tiene un derecho subjetivo.
Así, hay quien piensa que la amplitud de las competencias de la jurisdicción contencioso
administrativa en España no deja espacio a este tipo de institución. Sin embargo, nuestro
Derecho Administrativo, similar al francés, ha establecido la figura del Mediateur.
2. La CE, regula el Defensor del Pueblo en el articulo 54 diciendo: “la ley orgánica regulará la
institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado
por estas para la defensa de los derechos comprendidos en el Titulo I, a cuyo efecto podrá
supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales”. La ley
orgánica que lo regula se aprobó en 1981. Actualmente, la institución no solo se ha asentado
en el ámbito estatal, sino que muchas CC.AA han establecido instituciones semejantes en su
ámbito respectivo. Tal vez influenciados por nuestro sistema, esta institución ha sido
establecida en muchos países hispanoamericanos. Y también en la Unión Europea.
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3. Su designación corresponde a las Cortes Generales. Concretamente, se necesita una

votación favorable de 3/5 de los miembros de cada cámara en sesiones plenarias; si no se
obtiene esta mayoría, las propuestas sucesivas necesitan 3/5 de votos favorables del
Congreso y mayoría absoluta del Senado. El candidato lo propone la Comisión mixta
Congreso-Senado de Relaciones con el Defensor del Pueblo. Es posible la reelección.
Aunque sea un alto comisionado de las Cortes Generales, tiene un estatuto de considerable
independencia. No es cesado libremente por las cámaras, sino que la vacante se produce solo
por muerte, renuncia, expiración del mandato, incapacidad sobrevenida, notoria negligencia
en el cumplimiento de sus obligaciones, y por haber sido condenado, mediante sentencia
firme, por delito doloso. Es decir, que no cesa por pérdida de confianza de las cámaras. No
obstante, la expiración del mandato, la incapacidad sobrevenida y la notoria negligencia
son apreciadas por ambas cámaras, que decidirán el cese por mayoría de 3/5 de cada una.
Para ser Defensor del Pueblo es preciso ser español, mayor de edad y gozar de todos los
derechos civiles y políticos. La ley no exige muchos requisitos para ser candidato, en cambio
establece un nº amplio de incompatibilidades, intentando garantizar la independencia de la
Institución. Además le atribuye inviolabilidad e inmunidad. Inviolabilidad porque no cabe
exigirle responsabilidad civil ni penal ni de otro tipo por los actos realizados en el ejercicio de
sus funciones. Inmunidad porque no puede ser detenido ni procesado salvo en caso flagrante
delito o autorización de las cámaras. No está sometido a mandato imperativo, es decir, no está
sujeto a las instrucciones de las Cortes, sino que debe ejercer su función con independencia.
Actúa con considerable autonomía, incluso respecto a las Cortes, lo que influye en que su
mandato es de 5 años, que es más largo que el de las Cámaras. Por otra parte, se trata de una
institución permanente, mientras que las Cortes Generales tienen periodos de vacaciones
parlamentarias y tampoco se reúnen entre una legislatura y la siguiente. Probablemente ha
contribuido a esta configuración del Defensor del Pueblo, el hecho de estar legitimado para
interponer recurso de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, ello no tendría
sentido si no fuera relativamente independiente de las Cortes y del Gobierno.
Nombra a dos Adjuntos, si bien precisa para ello de la conformidad de las cámaras. Estos
tienen un estatuto jurídico similar al del propio Defensor del Pueblo. Su presupuesto sale del
Presupuesto de las Cortes Generales, el personal que trabaja a su servicio se considera desde
el punto de vista jurídico administrativo, personal al servicio de las Cortes.
Emite un Informe anual a las Cortes de gran importancia, dando cuenta de su actuación
durante el año y reflejando toda actuación administrativa contraria a sus recomendaciones.
Esta forma de influencia en la Administración se ha mostrado de hecho muy importante:
ninguna autoridad ni funcionario público quiere ver reflejado su nombre en el Informe anual
del Defensor del Pueblo por incumplir alguna norma o alguna recomendación.
4. En cuanto a sus funciones, consisten en la defensa de los derechos que figuran en el Titulo I
de la Constitución, pero no hay que entender esto literalmente, en el sentido de que no deba
defender derechos de otros artículos de la Constitución, sino entenderse, que debe velar por la
generalidad de los derechos que aparecen en la Constitución. Su vigilancia, especialmente, se
proyecta sobre las Administraciones públicas, no solo controlando el respeto de los derechos
por parte de las mismas, sino el sometimiento de ellas a los principios constitucionales que
señala la Constitución, entre otros, eficacia y sometimiento pleno, a la ley y al Derecho.
Puede actuar de oficio o a instancia de parte. Tienen legitimación para dirigirse al Defensor
del Pueblo, todas las personas físicas o jurídicas, siempre que invoquen un interés legitimo.
Pueden dirigirse los extranjeros, los menores, las personas con discapacidad o los sometidos a
una relación especial de sujeción a la Administración pública.
Sin embargo, se establece algún requisito formal para las quejas, estas deben ser
presentadas por el interesado en escrito razonado en el plazo de un año desde que tuvo
conocimiento de los hechos a que se refiera.
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El Defensor del Pueblo acusará recibo de ella y decidirá si la tramita o la rechaza. En el 2º

caso, indicará los motivos e informará al interesado acerca de otras posibilidades para
plantear su queja. La actuación del Defensor del Pueblo es gratuita.
No tiene competencias para imponer coactivamente sus recomendaciones. Sus
competencias son: i) supervisar la actividad de la Administración para defender los derechos
y principios ya referidos; ii) dirigir recomendaciones a las autoridades y funcionarios de la
Administración pública y en caso de no ser oído, ponerlo en conocimiento de las Cortes
Generales, incluyendo eventualmente lo sucedido en el Informe anual; iii) sugerir nuevas
criterios de actuación incluyendo eventualmente el establecimiento de sanciones par parte de
la Administración; iv) ejercitar ante los tribunales la acción de responsabilidad o denunciar
ante el Ministerio Fiscal las conductas delictivas.
Como se ve, tiene una magistratura de autoridad, sin poderes coactivos. Por eso es
discutida su utilidad, en especial en un sistema en el que la jurisdicción contencioso
administrativa no solo garantiza los derechos, sino también la protección de los intereses
legítimos. Sin embargo, a pesar de la amplitud con que la propia jurisdicción contencioso
administrativa interpreta el concepto de interés legitimo, existen ámbitos de la actuación
administrativa que son difíciles de someter al control de los tribunales. En esos ámbitos es
muy útil la actuación del Defensor del Pueblo. Además, auxilia a las Cortes Generales en el
control de la Administración pública.
Esta habilitado para interponer recurso de amparo y recurso de inconstitucionalidad ante
el T.C. Esto segundo parece contradictorio con su condición de alto comisionado de las Cortes
Generales. Normalmente, cuando ha ejercido esta competencia, lo ha hecho en defensa de los
derechos de los ciudadanos.
B) Rigidez constitucional.
Los derechos fundamentales están protegidos frente al legislador por la rigidez
constitucional. Se llama rígida a una Constitución, en sentido técnico, cuando la reforma de la
misma no puede hacerse por el procedimiento legislativo ordinario, sino por un
procedimiento agravado.
El procedimiento de reforma de nuestra Constitución viene regulado en el Titulo X de la
Constitución en los siguientes términos:
-Existe en primer lugar un procedimiento constitucional de reforma que podríamos llamar
ordinario, pero que es distinto del procedimiento legislativo ordinario. Este procedimiento
exige que los proyectos de reforma constitucional sean aprobados por una mayoría de 3/5 de
cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre las Cámaras, se intentara obtenerlo
mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores
que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado; de no lograrse la
aprobación mediante este procedimiento, y siempre y cuando el texto hubiera obtenido el
voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso por mayoría de 2/3, podría
aprobar la reforma. Una vez aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a
referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los 15 días siguientes a su
aprobación, la décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.
-Existe en segundo lugar, un procedimiento agravado que deberá de aplicarse cuando haya
una reforma total de la Constitución, o una parcial que afecte a ciertas partes especialmente
importantes de la misma, como son el Título Preliminar, los Derechos Fundamentales y de las
Libertades Públicas, o el Título de la Corona. En estos casos se procederá a la aprobación de la
propuesta por mayoría de 2/3 de cada Cámara y a la disolución inmediata de las Cortes; las
Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y estudiar el nuevo texto constitucional que
deberá ser aprobado por mayoría de 2/3 de las Cámaras. Aprobada la reforma por las Cortes
Generales, la Constitución será sometida a referéndum para su ratificación.
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