Análisis Cuantitativo y Jurisprudencial de La Acción de Repetición

ANÁLISIS CUANTITATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIÓN
DE REPETICIÓN
DIRECCIÓN DE POLITICAS Y ESTRATEGIAS

2018
DE REPETICIÓN
Contenido
Introducción ........................................................................................ 3
1. Contexto normativo y requisitos de procedencia de la acción de

repetición ............................................................................................ 5
2. Demandas interpuestas por las entidades públicas del orden

nacional por acción de repetición ........................................................ 7
2.1. Número de procesos y valor de las pretensiones.............................. 7
2.2. Procesos terminados ................................................................. 10
3. Procesos terminados y fallados a favor: recuperación del recurso ..12
4. Análisis jurisprudencial ...................................................................14

4.1. Falta de la prueba del pago ........................................................ 15
4.2. Falta de prueba de la existencia de dolo o culpa grave.................... 18
4.3. Caducidad ............................................................................... 21
5. Conclusiones ...................................................................................24
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GIC-F-08 V-0 Página 2 de 25
DE REPETICIÓN
Introducción
La acción de repetición es el medio de control mediante el cual las entidades

públicas que hayan sido condenadas a la reparación patrimonial de un daño
antijurídico causado por acción u omisión de alguno de sus agentes (también
ex agentes y particulares que cumplen o cumplían funciones públicas), pueden
solicitar a estos el reintegro de lo cancelado producto de una sentencia,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto de carácter
indemnizatorio en contra de los intereses del Estado, siempre que el daño haya
sido ocasionado como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de
los agentes.
Con el fin de determinar la efectividad de la acción de repetición como

mecanismo de recuperación de recursos, la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado-ANDJE realizó un análisis cuantitativo y cualitativo
encaminado a conocer:(i) el uso y aplicabilidad de la acción de repetición; (ii)
el monto recuperado en el caso de los fallos favorables al Estado; y (iii) ante
los casos desfavorables, las causas por las cuales se niegan las pretensiones
de las demandas. El presente documento contiene los resultados del análisis
realizado y se encuentra organizado en cinco capítulos posteriores a esta
introducción.
El primer capítulo presenta el contexto normativo que regula la acción de

repetición, estableciendo los aspectos sustanciales y los requisitos de
procedencia de este medio de control; el segundo contiene la descripción de
los 1.664 procesos interpuestos durante el periodo 2012-2017 por las
entidades públicas del orden nacional y contenidos en la base de datos del
Sistema Único de Gestión de Información de la Actividad Litigiosa del Estado-
eKOGUI1. El tercer capítulo presenta los resultados de una encuesta realizada a
entidades públicas con procesos terminados y fallados a favor, donde se
indagó sobre el monto que se ha logrado recuperar a través de este medio de
control. El cuarto contiene el análisis jurisprudencial de 53 sentencias
1
La base de datos utilizada tiene corte a 31 de agosto de 2017.

desfavorables proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado entre los
años 2014 y 2017, presentando una descripción de las razones por las cuales
el Consejo de Estado niega las pretensiones de las demandas. El quinto
capítulo presenta las conclusiones de los análisis realizados.

1. Contexto normativo y requisitos de procedencia de la acción
de repetición
La acción de repetición actualmente se encuentra consagrada en el artículo 90

de la Constitución Política, el cual señala que en caso que el Estado sea
condenado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico como
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus
agentes podrá repetir contra aquel. Igualmente, está regulada en la Ley 678
de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de
la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”
que desarrolló los aspectos sustanciales y procesales del medio de control.
Igualmente, la acción de repetición fue contemplada en el artículo 4° numeral

7 de la Ley 80 de 1993, en el artículo 72 de la Ley 270 de 1996 y en el artículo
142 de la Ley 1437 de 2011. De manera adicional y según la fecha en que
ocurrieron los hechos que dieron lugar a la condena, conciliación u otra forma
de terminación del conflicto, pueden ser aplicables los artículos 77 y 78 del
Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y el artículo 63 del
Código Civil.
Como toda acción regulada en el ordenamiento jurídico colombiano, la acción

de repetición está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de
procedencia, como por ejemplo, la caducidad, la legitimación en la causa, la
competencia, entre otros; sin embargo, adicional a ellos, el artículo 2° de la
Ley 678 de 2001 al definir la acción de repetición previó que ésta debía
ejercerse en contra del servidor, ex servidor o particular investido de función
pública, que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa
haya ocasionado un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado
proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un
conflicto.
Las entidades que promuevan la acción de repetición tienen la obligación de

probar, además de los requisitos generales de toda demanda ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que: (i) existió una condena
judicial o un acuerdo conciliatorio que le impuso a la entidad estatal el pago de
una obligación de carácter indemnizatorio; (ii) la entidad realizó el pago; (iii) el
demandado tiene o tenía la calidad de agente, ex agente o particular investido

con funciones públicas; y (iv) la condena impuesta al Estado tuvo origen en el
actuar doloso o gravemente culposo del agente, ex agente o particular
investido con funciones públicas.
Frente a estos requisitos la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado

que “los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a
las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda;
en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la
normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión
determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y
por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición”.2
En este sentido, quien promueva la acción de repetición está en el deber de

identificar cuál es el marco legal que rige su solicitud, de ahí la importancia de
la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la condena, conciliación
u otra forma de terminación de un conflicto, pues de ello depende qué criterio
de dolo o culpa grave se aplica y si son procedentes las presunciones que
contempla la Ley 678 de 2001.
2
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia No. 05001-23-31-000-2010-00223-01(55025)
del 19 de julio de 2017 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección B, sentencia No. 20001-23-31-000-2009-00366-01(45413) del 30 de marzo de 2017 (M.P. Ramiro
Pazos Guerrero). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 25000-23-26-000-2001-
02839-01(28684) del 23 de julio de 2014 (M.P. Hernán Andrade Rincón (E). Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección A, sentencia No. 25000-23-26-000-2002-01882-01(41232)A del 22 de febrero de 2017
(M.P. Hernán Andrade Rincón). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 11001-03-
26-000-2008-00104-00(36162) del 28 de septiembre de 2017 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E)).

2. Demandas interpuestas por las entidades públicas del orden
nacional por acción de repetición
Este capítulo presenta la descripción de los procesos de acción de repetición

contenidos en la base de datos e-KOGUI3. Es importante mencionar, que los
análisis corresponden a los datos reportados por las entidades, por lo que es
posible que la información esté incompleta y no corresponda al universo total
de acciones de repetición que cursan en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo; en ese sentido, lo presentado a continuación es útil como
estudio de caso.
2.1. Número de procesos y valor de las pretensiones
De los 11.635 procesos en los cuales las entidades públicas del orden nacional
tienen legitimación en la causa por activa, y que están registrados en el
Sistema Único de Gestión de Información de la Actividad Litigiosa del Estado e-
KOGUI durante el periodo 2012-2017, 1.664 registros entre activos y
terminados corresponden a demandas por acción de repetición en contra de
agentes, ex agentes o particulares que cumplen o cumplían funciones públicas,
por un valor de pretensiones de $575.788 millones. El gráfico 1 presenta la
evolución de estos procesos y el valor de pretensiones registrados por año.
3
La base de datos utilizada tiene corte a 31 de agosto de 2017.

Gráfico 1. Número de demandas y valor de pretensiones por acción de repetición según año de
admisión
Fuente: e-KOGUI. Agosto 31 de 2017.
En los años 2012 a 2014 se presenta una tendencia creciente en el número de

procesos registrados; sin embargo, se advierte que el aumento de casos
durante este periodo puede obedecer a la migración masiva de información de
entidades que no reportaban al sistema e-KOGUI y no al aumento de
demandas admitidas en este periodo. Esta tendencia creciente cambia a partir
del año 2015, donde se registra una disminución de procesos con respecto a
los años anteriores.
Respecto al monto de las pretensiones de los procesos admitidos, las cifras

refieren una volatilidad relativamente alta, esto se deduce de las oscilaciones
que año a año estas presentan, pues van de $107.149 millones en 2012 a
$66.957 millones en 2016, pasando por $159.127 millones en 2015.
En relación con el lugar donde se admiten las demandas, Bogotá registra la

mayor concentración con 500 procesos, seguido de Antioquia y Cundinamarca
con 218 y 73 procesos respectivamente. En pretensiones, Bogotá representa
el 23% del total de pretensiones con $131.492 millones, Cundinamarca el 17%
con $99.310 millones y Antioquia el 12% con $73.595 millones.
En cuanto al número de procesos por entidad, estos están concentrados en el

Ministerio de Defensa, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Policía
Nacional. Las demás entidades que se agrupan en la categoría otras presentan
menos de 50 procesos cada una.

Tabla 1. Número de procesos por acción de repetición según entidad
Entidad Procesos
Ministerio de Defensa Nacional 580
Ministerio de Relaciones Exteriores 243
Dirección General de la Policía Nacional 155
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario 104
Otras 582
Total 1.664
Sin embargo, por valor de pretensiones, vale la pena resaltar que el Ministerio
de Defensa Nacional representa las pretensiones más altas al sumar $217.101
millones lo cual representa el 37% de las pretensiones totales, seguido del
Ministerio de Transporte con pretensiones de $65.804 millones que equivalen
al 11% de las pretensiones totales.
Tabla 2. Suma de pretensiones por acción de repetición según entidad (cifras en

millones de pesos)
Entidad Pretensiones ($)

Ministerio de Defensa Nacional 217.101
Ministerio de Transporte 65.804
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario 49.715
Direccion General de la Policía Nacional 36.923
Ministerio de Relaciones Exteriores 35.753
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 12.239
Instituto Nacional de Vías 11.729
Otras 146.525
Total 575.788
De los 1.664 procesos, 1.560 están activos con intención de recuperar una
suma de $522.583 millones y 104 procesos están terminados con pretensiones
de $53.205 millones, tal como se describe en la siguiente tabla.

Tabla 3. Número de procesos y valor de pretensiones (en millones de pesos)
Estado procesos Procesos $ Pretensiones

Activo 1.560 522.583
Terminado 104 53.205
Total 1.664 575.788
2.2. Procesos terminados
El 2015 es el año en que más procesos registran terminados con 25 procesos

por valor de $34.581 millones. No obstante, como se advirtió anteriormente,
este fenómeno puede obedecer a la migración masiva de información e
inclusión de nuevas entidades en el sistema y no necesariamente al aumento
de demandas admitidas y terminadas durante el periodo analizado.
Gráfico 2. Año de finalización de procesos por acción de repetición
Si bien la base de datos de e-KOGUI registra el fallo de los procesos

terminados, es importante mencionar que en una proporción considerable de
procesos no hay información sobre el sentido del fallo. Para el caso de la acción
de repetición, de los 104 procesos registrados como terminados, 69 cuentan

con información del sentido de fallo final, de estos, el Estado fue favorecido en
el 33,3% de los casos con pretensiones de $7.936 millones, mientras que los
procesos desfavorables representan el 66,7% y suman pretensiones por
$37.555 millones de pesos.
Tabla N.4 Número de procesos terminados según sentido de fallo y pretensiones

(pretensiones en millones de pesos)
Pretensiones
Sentido de fallo Procesos
($)
Desfavorable 46 37.555
Favorable 23 7.936
Sin fallo 35 7.714
Total 104 53.205

En síntesis, teniendo en cuenta que, del total de procesos interpuestos por las
entidades públicas del orden nacional durante el periodo 2012-2017,
solamente el 14% corresponde a acciones de repetición, y que, de los procesos
terminados con fallo, el 66,7% son desfavorables al Estado (estos procesos
tenían como intención de recuperar, según sus pretensiones, $37.555
millones), se puede concluir que el uso de la acción de repetición como medio
de control para recuperar el recurso público es ineficiente e ineficaz.
El siguiente capítulo presenta los resultados de una encuesta realizada a una

muestra de entidades públicas con procesos terminados y fallados a favor,
donde se indagó sobre el valor que se ha logrado recuperar por medio de la
acción de repetición.

3. Procesos terminados y fallados a favor: recuperación del recurso
Para reconocer el valor promedio de recuperación por medio de la acción de

repetición, se seleccionaron las siguientes entidades con procesos terminados y
fallados a favor durante el periodo 2013-2017:
• Contraloría General de la Republica • Ministerio de Defensa Nacional

• Ecopetrol S.A. • Ministerio de Justicia y del Derecho
• Fiscalía General de la Nación
A estas entidades se les preguntó en relación con los procesos de interés: (i)
¿cuál fue el valor de las condenas?; (ii) si ya fueron pagados los valores
reconocidos judicialmente; (iii) ¿cuánto se recuperó?; y (iv) respecto a los
valores que aún no han sido pagados ¿si existe acuerdo de pago?
Sobre lo anterior, las entidades entrevistadas manifestaron que no se ha

registrado el pago de la condena por parte del agente, ex agente o particular
investido de funciones públicas a favor de la entidad, por lo cual, algunas de
las entidades mencionadas han iniciado procesos ejecutivos contra el
demandado, tal como se describe a continuación:
• Contraloría General de la República con un proceso fallado a favor y por

un valor aproximado de $1.937 millones. La entidad inició proceso de
ejecutivo contra el demandado.
• Ministerio de Justicia y del Derecho con dos procesos finalizados. Uno

por pretensiones iniciales de $51,2 millones y valor reconocido en la
sentencia de repetición de $56,3 millones. El otro proceso con valor
pretendido de $5,4 millones y reconocido en la sentencia de $9,9
millones. Inició proceso ejecutivo contra los demandados.
• Ecopetrol con un proceso cuya condena fue igual a las pretensiones

originales de la demanda, esto es, $5,2 millones. Inició proceso
ejecutivo contra el demandado.

En conclusión, la recuperación de recursos patrimoniales a través de la acción
de repetición, no se garantiza con el hecho de interponer la demanda por
acción de repetición y el fallo favorable, pues las entidades deben recurrir a
procesos ejecutivos, lo cual, tampoco asegura que se vaya a recuperar lo fijado
en la sentencia de repetición, toda vez que en algunos casos los demandados
no cuentan con la solvencia económica para hacer efectivo el pago.
De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que según los resultados de la

consultoría para la evaluación económica costo-beneficio de la gestión de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, un proceso cuesta
aproximadamente $2.150.629, puede resultar más costoso interponer una
acción de repetición que lo que se logra recuperar a través de ella si el
demandado resulta insolvente. Esto es confirmado por una funcionaria de las
entidades consultadas que menciona: “en general son procesos en los que el
recurso no se recupera, de recuperarlo no es un porcentaje representativo,
pues es más costoso hacer el proceso. Los abogados que se destinan para
interponer la acción de repetición dejan de litigar en otro tipo de procesos, lo
que afecta la defensa de la entidad”.
Con ocasión de lo señalado, se recomienda a las entidades que promueven la

acción de repetición analizar la posibilidad de presentar con la demanda la
solicitud de las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes sujetos a
registro o la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, las cuales
se resolverán antes de la notificación del auto admisorio de la demanda y se
someterán a las reglas establecidas por el Código General de Proceso, artículos
593 y 595, según lo dispone el artículo 23 de la Ley 678 de 2001. Se advierte
que para hacer efectiva estas medidas, la entidad demandante deberá prestar
caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al
demandado y para su procedencia, debe acreditarse sumariamente el dolo o la
culpa grave del agente demandado.

4. Análisis jurisprudencial
A continuación, se presentan las razones que han llevado al Consejo de Estado

a negar las pretensiones de las demandas interpuestas por acción de
repetición. Para tal fin se realizó un análisis jurisprudencial de 53 sentencias
desfavorables proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado entre los
años 2014 y 2017. La mayoría de las sentencias analizadas no corresponden a
los procesos reportados en e-KOGUI como finalizados, sino en general a
procesos que se encontraban en el portal web del Consejo de Estado.
Una vez analizada la información se encontró que las entidades no están

logrando probar todos los requisitos de procedencia para la interposición de la
acción de repetición, lo cual ha llevado al Consejo de Estado a afirmar que
muchas acciones de repetición se promueven más por cumplir una exigencia
constitucional y legal para evitar una sanción disciplinaria que por la convicción
de su procedencia.
Puntualmente, dicha Corporación ha sostenido que “(…) llama la atención de la

Sala la notable negligencia de la defensa judicial de la entidad demandante al
no haber probado el actuar aparentemente culposo y doloso que predicaba su
demanda respecto del señor Diego Herrera Corredor como Director de la E.S.E.
Hospital San Cayetano de Marquetalia –Caldas, actitud que demuestra la falta
de interés y decidía) (SIC) de la entidad pública demandante en sacar avante
las pretensiones de su demanda y solo se limita a cumplir con la presentación
de una demanda para así supuestamente acatar el requisito exigido por la
ley”4.
Con ocasión de la falta de rigor para promover la acción de repetición, el

Consejo de Estado ha realizado llamados de atención a las entidades
demandantes por su actuar descuidado y poco diligente al no probar los
requisitos esenciales de procedencia de tal acción, lo cual “genera desgaste y
congestión en la administración de justicia, poca efectividad en el
cumplimiento de la finalidad de la acción y en algunos casos, podría llegar a
configurarse un detrimento patrimonial del erario público por la sumas pagadas
y no recuperadas y adicionalmente, por los costos administrativos generados
4
del 19 de julio de 2017 (M.P. Jaime Orlando Santofimio).

por la interposición de la demandas, solo para dar cumplimiento a un mandato
legal”5.
Con base en el análisis jurisprudencial se tiene que existen dos (2) razones
predominantes por las que se están perdiendo las acciones de repetición: (i) la
falta de prueba del pago efectivo realizado por la entidad, y (ii) la falta de
prueba de la existencia del dolo o de la culpa grave, por lo cual no es posible
declarar la responsabilidad del agente, ex agente o particular que cumple o
cumplía funciones públicas. Igualmente se observaron algunos casos, no tan
recurrentes, en los que se niegan las pretensiones de las demandas porque
operó el término de caducidad de la acción.
4.1. Falta de la prueba del pago6
El Consejo de Estado ha señalado que para acreditar el pago realizado por la

entidad demandante en un proceso de acción de repetición no es suficiente
presentar los documentos emanados por sus propias dependencias como, por
ejemplo, la resolución que autoriza el pago, si en estos no consta la
manifestación del acreedor o beneficiario de que recibió el pago a satisfacción.
Lo anterior, dado que con tales documentos sólo se prueban las gestiones
internas realizadas por la entidad para realizar el desembolso, pero no que
efectivamente se haya realizado el mismo7.
5
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia No. 20001-23-31-000-2009-00366-01(45413)
del 30 de marzo de 2017 (M.P. Ramiro Pazos Guerrero). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C,
sentencia No. 17001-23-33-000-2012-00068-01(49187) del 19 de julio de 2017 (M.P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa).
6
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 05001-23-31-000-2001-03864-01(45038)
y 05001-23-31-000-2002-01544-01(44759) (acumulados) del 23 de marzo de 2017 (M.P. Marta Nubia
Velásquez Rico). En este caso la entidad demandada aportó como pruebas para acreditar el pago la
Resolución No. 4774, expedida el 31 de diciembre de 1999, por medio de la cual se dio cumplimiento al
acuerdo conciliatorio en la cual se precisó que el dinero se pagaría al apoderado de los beneficiaros y que
verificarían que el apoderado o beneficiario otorgaran el paz y salvo. Igualmente, el comprobante de egreso
No. 1628, en el cual aparecen discriminados los valores a pagar. En similar sentido fueron decididos los
siguientes casos: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 05001-23-31-000-2005-
07067-01(47344) del 17 de agosto de 2017 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico). Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección A, sentencia No. 11001-03-26-000-2009-00021-00 (36436)A del 30 de agosto de 2017
(M.P. Marta Nubia Velásquez Rico).
7
“La documentación que se arrimó a la actuación no deja duda de que se adelantaron los trámites para
efectuar su desembolso, pero esto no es, en sí mismo, sinónimo de que los acreedores se hicieron a él.
Circunstancia que, según la jurisprudencia de esta Corporación, no se demuestra con la sola afirmación del
deudor, estrategia a la cual acudió la CAR, a través de los mencionados documentos” Consejo de Estado,

Así lo señaló, al resolver una acción de repetición en la que el Ministerio de
Defensa y la Policía Nacional buscaban que un agente de la policía les
devolviera lo que habían cancelado con ocasión de un acuerdo conciliatorio
“(…) para acreditar el pago no bastaba con que la entidad demandante
aportara documentos emanados de sus propias dependencias que ordenaban
el pago de una suma de dinero, si en ellos no consta la manifestación expresa
del acreedor o beneficiario de haberlo recibido a entera satisfacción, requisito
indispensable que brinda certeza –se insiste– acerca de la extinción de la
obligación”8. El documento presentado para acreditar el pago fue copia
auténtica de la resolución por la cual se daba cumplimiento a una conciliación.
En similares términos se refirió al pronunciarse frente a una acción de

repetición presentada por la Nación-Dirección Ejecutiva de la Administración
Judicial, en la cual advirtió que “Los documentos aportados no son suficientes
para demostrar el pago efectivo de la condena judicial proferida en el proceso
de reparación directa, porque no se demostró que la consignación se hubiere
efectuado, que el beneficiario de la misma la hubiera recibido, amén de que en
dicha orden de pago el acápite correspondiente a la “confirmación con el
beneficiario” aparece en blanco. (…) debió aportarse el paz y salvo suscrito el
apoderado judicial del demandante en el proceso de reparación directa con los
correspondientes soportes, especialmente el poder especial con la facultad
expresa de recibir; lo anterior, con miras a brindar certeza sobre el efectivo
cumplimiento de la obligación de condena”9. En este caso la entidad
demandada como sustento del pago presentó copias auténticas de: i)
resolución mediante la cual el Director Ejecutivo de Administración Judicial
ordenó el pago, ii) orden de pago emitida por la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial y ii) comprobante de pago.
No obstante, la postura jurisprudencial señalada es aplicable siempre y cuando

la demanda se haya interpuesto en vigencia del Código Contencioso
Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 25000-23-26-000-2009-00227-01(46875) del 19 de julio de

2017 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico).
8
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 05001-23-31-000-1999-00277-01 (44818)
del 12 de octubre de 2017 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico).
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 11001-03-26-000-2008-00104-00(36162)
del 28 de septiembre de 2017 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E)). Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección A, sentencia No. 25000-23-26-000-2005-01412-01(42268) del 28 de septiembre de 2017 (M.P.
Marta Nubia Velásquez Rico)

Administrativo (Decreto 01 de 1984), toda vez que la Ley 1437 de 2011, que
entró a regir el 2 de julio de 2012, para solucionar los inconvenientes que se
venían presentando frente a la acreditación del pago como requisito de
procedibilidad de la acción de repetición señaló que “el certificado del pagador,
tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la
entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con
pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”10.
Tal interpretación se puede colegir, igualmente, del siguiente extracto de la

sentencia No. 25000-23-26-000-2009-00227-01(46875), M.P. Marta Nubia
Velásquez Rico quien afirmó que: “No constituye prueba del pago de una
condena la existencia de documentos emitidos por la entidad que así lo
indiquen, pues se requiere, además, la evidencia de que el beneficiario lo
recibió a satisfacción, aspecto del cual carece el expediente. Esta postura debe
entenderse respecto de las demandas de repetición que se interpusieron en
vigencia del Código Contencioso Administrativo, como sucede en este caso.”
(Subrayado fuera del texto)
De hecho, todas las demandas de repetición utilizadas como insumo para este
análisis en las cuales se negaron las pretensiones porque la entidad sólo aportó
documentos proferidos por ella, como la resolución de autorización de pago,
son anteriores a la fecha en que entró a regir la Ley 1437 de 2011 (Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
En conclusión, podría afirmarse que si bien en vigencia del Código Contencioso

Administrativo (Decreto 01 de 1984) muchas acciones de repetición eran
negadas por no acompañar como prueba del pago la constancia de paz y salvo
o similares suscrita por los beneficiarios de dicho pago, ahora, con lo señalado
en el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo se hace menos rigurosa la exigencia de la prueba
del pago para la entidad y pueden disminuir las sentencias desfavorables
relativas a las acciones de repetición.
10
Artículo 142.

4.2. Falta de prueba de la existencia de dolo o culpa grave11.
Lo primero que debe señalarse es que ésta es la razón por la que más acciones
de repetición se pierden. De las 53 sentencias desfavorables analizadas, 28
están relacionadas con la falta de prueba de la existencia del dolo o la culpa
grave. En otras palabras, las entidades no logran probar que la conducta del
agente, ex agente o particular que cumple o cumplía funciones públicas fue
dolosa o gravemente culposa, o a partir del análisis probatorio el juez concluye
que no existió dolo o culpa grave.
En concreto, se evidenció que las demandantes suelen aportar la sentencia

condenatoria o el acuerdo conciliatorio como prueba de la existencia del dolo o
la culpa grave pasando por alto que con esta providencia sólo se prueba uno
de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, la condena al Estado o
la conciliación entre las partes, pero no el elemento subjetivo requerido para
que proceda la acción de repetición. En ese sentido, se resalta que a pesar de
que en la sentencia que impone la condena al Estado se haya realizado una
valoración del dolo o la conducta gravemente culposa del implicado, la
jurisprudencia ha sostenido que por tratarse de procesos independientes es
necesario aportar a cada uno de ellos la prueba que sustente el reclamo
concreto de la entidad12.
11
del 24 de mayo de 2017 (M.P. Guillermo Sánchez Luque). Consejo de Estado, Subsección C, sentencia No.
05001-23-31-000-2010-00223-01(55025) del 19 de julio de 2017 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).
del 19 de julio de 2017 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección C, sentencia No. 17001-23-33-000-2012-00068-01(49187) del 19 de julio de 2017 (M.P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 25000-23-
26-000-2001-02839-01(28684) del 23 de julio de 2014 (M.P. Hernán Andrade Rincón (E)). Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 25000-23-26-000-2002-01882-01(41232)A del 22 de febrero de
2017 (M.P. Hernán Andrade Rincón). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia No.
25000-23-26-000-2005-01892-01(42179) del 25 de septiembre de 2017 (M.P. Danilo Rojas Betancourt).
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia No. 11001-03-26-000-2002-00003-01(22100) del 6 de
diciembre de 2013 (M. P. Ramiro Pazos Guerrero).
12
“El criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no
vincula al juez de repetición12, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no
equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se
debe valorar su conducta.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia No. 05001-23-31-
000-1997-03458-01(49833) del 24 de mayo de 2017 (M.P. Guillermo Sánchez Luque). En similares términos
ha dicho que “no basta con la sola declaratoria de nulidad para decretar la responsabilidad patrimonial del
servidor público demandado, por el contrario, se debe demostrar que dicho funcionario contra el cual la
entidad pública repitió actuó de una manera negligente, irresponsable, interesada, es decir, demostrar el

Igualmente, se observó que las entidades al sustentar su causa no reparan en
la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la condena,
conciliación u otra forma de terminación del conflicto e invocan las
presunciones de dolo o culpa grave establecidas en la Ley 678 de 200113, sin
tener en cuenta que éstas solo son aplicables a los casos ocurridos con
posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 2001.
La importancia de que las entidades establezcan de entrada qué normativa le

aplica al caso concreto radica en que anteriormente no existían presunciones
de dolo o culpa grave. Por lo tanto, la carga de la prueba recaía en el Estado
quien aplicaba el criterio de dolo y culpa grave contemplado en el artículo 63
del Código Civil, que establecía:
“La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
dolo o culpa grave.”12 “(…) la repetición habrá de ordenarse una vez establecido un nivel de desidia,
indolencia o negligencia que no se esperaría ni siquiera del manejo que las personas menos avezadas
emplean en el respeto y cuidado de lo suyo.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia
No. 11001-03-26-000-2008-00045-00(35405) del 2 de mayo de 2017 (M.P. Stella Conto Díaz del Castillo).
13 ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho
ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las
siguientes causas:
1. Obrar con desviación de poder.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho
de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento
de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de
fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso
judicial.
ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es
consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o
extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos
determinada por error inexcusable.
4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a
detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella

diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido

leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de

familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administración de sus
negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma
diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la

persona o propiedad de otro.”
La aplicación estricta de las normas a partir de las cuales se va a juzgar el caso

concreto no es un asunto menor, toda vez que el Consejo de Estado ha negado
las pretensiones de la demanda de repetición en aquellos eventos en que se
invoca como fundamento de derecho las presunciones legales contenidas en
los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, pese a que los hechos que dieron
lugar al pago por parte del Estado ocurrieron antes de su entrada en vigencia.
Frente a la calificación de una conducta como dolosa o gravemente culposa el

Consejo de Estado ha afirmado que “no cualquier error en el que puedan
incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial
ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio
temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”14. Por lo tanto, “la
determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un
carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada
14
del 19 de julio de 2017 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). En similar sentido, Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección B, sentencia No. 25000-23-26-000-2005-01892-01(42179) del 25 de septiembre
de 2017 (M.P. Danilo Rojas Betancourth).

tal circunstancia, solo en tal caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad
patrimonial al demandado”15.
En concordancia con lo anterior el Consejo de Estado ha sostenido que “(…) no

puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya
establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir
contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el
daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a
la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra
parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los
servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan
incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial
ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio
temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”16.
En síntesis, se tiene que, aunque es necesario probar todos los requisitos de

procedencia de la acción de repetición, no probar la existencia del dolo o la
culpa grave o promover la acción sin tener la certeza de que alguna de dichas
figuras se configuró es la causa por la que se pierden más acciones de
repetición. Igualmente, las entidades demandantes no tienen en cuenta que
presentar como prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa la
sentencia condenatoria o el acuerdo conciliatorio no son por si mismas
suficientes, ya que con esto sólo se prueba la obligación de la entidad de pagar
una condena de carácter indemnizatorio.
No puede olvidarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido

señalando que la instancia de la acción de repetición es autónoma, y, por lo
tanto, es necesario realizar nuevamente un análisis probatorio tendiente a
determinar si existió dolo o culpa grave.
4.3. Caducidad
Es necesario precisar que se observaron algunos casos en los que la acción de

repetición no prosperó porque no fue interpuesta dentro del término previsto
en la Ley 678 de 2001 (artículo 11) y el Código Contencioso Administrativo
(artículo 136 numeral 9).
15
Ibídem.
16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia No. 17001-23-33-000-2012-00068-
01(49187) del 19 de julio de 217 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

De conformidad con el artículo 11 de la Ley 678 de 200117, el término de
caducidad de la acción de repetición se cuenta así: dos (2) años contados a
partir del día siguiente a la fecha del pago total o dos (2) años contados a
partir del pago de la última cuota. En todo caso, si no ha ocurrido ninguna de
las situaciones expuestas, es decir, pago total o pago de la última cuota, el
término de caducidad se contabilizará a más tardar desde el vencimiento del
plazo de dieciocho (18) meses con que cuenta la administración para el pago
de las condenas según lo dispone el artículo 177 inciso 4 del Código
Contencioso Administrativo, lo cual incluye las costas y agencias en derecho, si
fuere el caso. Pese a que esta última disposición fue derogada por la Ley 1437
de 2011, se hace mención a ella por ser los casos analizados fallados bajo la
vigencia de dicho Código18.
Si bien estos casos son pocos, de acuerdo con la muestra analizada, en

comparación con los expuestos en los numerales 4.1. y 4.2. de este apartado,
también implican un desgaste humano y económico para el Estado, quien debe
cancelar los gastos de un abogado para que presente una acción cuyo término
ya ha caducado.
4.4. Costas
Finalmente, es necesario señalar que dentro de las sentencias revisadas se

observaron tres (3) casos en los que el Consejo de Estado resolvió condenar
en costas a las entidades demandantes, por las siguientes razones:
(i) La entidad presentó acción de repetición a pesar de que existía cosa

juzgada. En concreto, se encontró que la entidad cuando fue demandada
en acción de reparación directa llamó en garantía a su funcionario, sin
17
Del mismo modo lo señala el artículo 136 numeral 9 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01
de 1984).
18
Para profundizar sobre este tema se pueden consultar las siguientes decisiones: Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección B, sentencia No. 11001-03-26-000-2007-00024-00(33935) del 1 de junio de
2017 (M.P. Stella Conto Díaz del Castillo). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No.
11001-03-26-000-2013-00137-01(48753) del 22 de febrero de 2017 (M.P. Hernán Andrade Rincón). Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 05001-23-31-000-2005-07067-01(47344) del 17 de
agosto de 2017 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B,
sentencia No. 41001-23-31-000-2003-00848-00(40792) del 6 de julio de 2017 (M.P. Stella Conto Díaz del
Castillo). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 50001-23-31-000-2004-10852-
01(48643) del 14 de septiembre de 2017 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico).

embargo, al resolver las pretensiones de la reparación directa no se
encontró responsable al agente. Posteriormente, la entidad presentó
acción de repetición contra el mismo agente, la cual fue negada por
existir cosa juzgada y además se condenó a la entidad al pago de costas
por abusar de su derecho a demandar e irrespetar el principio de buena
fe19.
(ii) La entidad no logró probar que existió falta de diligencia o cuidado por
parte del demandado, en otras palabras, que existió dolo o culpa
grave20.
(iii) La entidad demandante no probó la calidad de agente, ex agente o

particular que cumple o cumplía funciones públicas del demandado21.
Con lo anterior, se pone en evidencia que si las entidades no son rigurosas en

la presentación de la acción de repetición podrían ser mayores los gastos en
que incurren, toda vez que adicional a los gastos ordinarios de un proceso
podrían ser condenadas en costas como ocurrió en los casos señalados.
Una vez la entidad establezca la ley aplicable a su causa, debe centrarse en

acreditar cada uno de los elementos mencionados. Si la entidad no acredita
alguno de los requisitos, el Consejo de Estado niega las pretensiones sin que
sea necesario analizar el elemento central que es la presunta actuación dolosa
o gravemente culposa22.
19
del 18 de mayo de 2017 (M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas).
20
del 19 de julio de 2017 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).
21
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia No. 05001-23-31-000-2012-00377-
01(54761) del 18 de mayo de 2017 (M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
22
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia No. 11001-03-26-000-2009-00021-00
(36436) A del 30 de agosto de 2017 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico).

5. Conclusiones
La acción de repetición fue concebida como el instrumento por el cual el Estado

puede recuperar el dinero que pagó, a título de indemnización, como
consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un
conflicto, producto del actuar doloso o gravemente culposo de uno de sus
agentes, ex agentes o particulares que cumplen o cumplían funciones públicas.
No obstante, a partir del análisis realizado se pudo establecer que dicha acción
no está cumpliendo los fines para los cuales fue prevista.
De acuerdo con las cifras y jurisprudencia revisadas, las entidades

demandantes pueden estar invirtiendo más dinero en promover el proceso que
lo que efectivamente recuperan, toda vez que, en los casos favorables no se
ha logrado recuperar el monto reconocido en la sentencia, de hecho, los casos
más avanzados se encuentran en proceso ejecutivo, lo cual no asegura que se
vaya a recuperar lo fijado en la sentencia de repetición. Y en los fallos
desfavorables, que son la mayoría, no se están probando los requisitos de
procedencia, por lo cual en algunos casos se condena a la entidad al pago de
costas.
Las entidades al presentar la acción de repetición deben probar, además de los

requisitos de toda demanda, los siguientes: (i) la existencia de una condena
judicial o un acuerdo conciliatorio que le impuso a la entidad estatal el pago de
una obligación de carácter indemnizatorio, (ii) el pago realizado por la entidad,
(iii) la calidad de agente, ex agente o particular que cumple o cumplía
funciones públicas del demandado y (iv) que la condena impuesta al Estado
tuvo origen en el actuar doloso o gravemente culposo de uno de sus agentes,
ex agentes o particulares que cumplen o cumplían funciones públicas. Sin
embargo, a partir de la jurisprudencia revisada se observó que las entidades
no están cumpliendo con tal carga probatoria; especialmente, en lo relacionado
con la existencia del dolo o la culpa grave, toda vez que existen dificultades
para determinarla o probarla. Del mismo modo, se aplican las presunciones de
dolo o culpa grave que contemplan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 a
hechos que ocurrieron antes de la entrada en vigencia de dicha Ley, lo cual
hace que el fundamento jurídico sea ineficaz para probar el elemento subjetivo
de la acción.

En consecuencia, teniendo en cuenta las dificultades que han enfrentado
algunas entidades, sobre todo en la determinación de los casos que
constituyen dolo o culpa grave y la prueba de los mismos, es necesario incluir
dentro del proyecto de reglamentación del artículo 90 de la Constitución
Política o dentro de la Ley de Defensa Jurídica, que desarrollará la Dirección de
Políticas y Estrategias, criterios taxativos, adicionales a los ya existentes, que
constituirían dolo o culpa grave, de tal manera que no queden sujetos al
arbitirio judicis ni al de quien define si procede o no la acción de repetición.


Análisis Cuantitativo y Jurisprudencial de La Acción de Repetición

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ANÁLISIS CUANTITATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIÓN

DIRECCIÓN DE POLITICAS Y ESTRATEGIAS

1. Contexto normativo y requisitos de procedencia de la acción de

2. Demandas interpuestas por las entidades públicas del orden

3. Procesos terminados y fallados a favor: recuperación del recurso ..12

4. Análisis jurisprudencial ...................................................................14

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

La acción de repetición es el medio de control mediante el cual las entidades

Con el fin de determinar la efectividad de la acción de repetición como

El primer capítulo presenta el contexto normativo que regula la acción de

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

La acción de repetición actualmente se encuentra consagrada en el artículo 90

Igualmente, la acción de repetición fue contemplada en el artículo 4° numeral

Como toda acción regulada en el ordenamiento jurídico colombiano, la acción

Las entidades que promuevan la acción de repetición tienen la obligación de

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

Frente a estos requisitos la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado

En este sentido, quien promueva la acción de repetición está en el deber de

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

Este capítulo presenta la descripción de los procesos de acción de repetición

2.1. Número de procesos y valor de las pretensiones

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

Fuente: e-KOGUI. Agosto 31 de 2017.

En los años 2012 a 2014 se presenta una tendencia creciente en el número de

Respecto al monto de las pretensiones de los procesos admitidos, las cifras

En relación con el lugar donde se admiten las demandas, Bogotá registra la

En cuanto al número de procesos por entidad, estos están concentrados en el

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

Fuente: e-KOGUI. Agosto 31 de 2017.

Tabla 2. Suma de pretensiones por acción de repetición según entidad (cifras en

Entidad Pretensiones ($)

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

Estado procesos Procesos $ Pretensiones

2.2. Procesos terminados

El 2015 es el año en que más procesos registran terminados con 25 procesos

Gráfico 2. Año de finalización de procesos por acción de repetición

Fuente: e-KOGUI. Agosto 31 de 2017.

Si bien la base de datos de e-KOGUI registra el fallo de los procesos

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

Tabla N.4 Número de procesos terminados según sentido de fallo y pretensiones

Sin fallo 35 7.714

Total 104 53.205

El siguiente capítulo presenta los resultados de una encuesta realizada a una

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

Para reconocer el valor promedio de recuperación por medio de la acción de

• Contraloría General de la Republica • Ministerio de Defensa Nacional

Sobre lo anterior, las entidades entrevistadas manifestaron que no se ha

• Contraloría General de la República con un proceso fallado a favor y por

• Ministerio de Justicia y del Derecho con dos procesos finalizados. Uno

• Ecopetrol con un proceso cuya condena fue igual a las pretensiones

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que según los resultados de la

Con ocasión de lo señalado, se recomienda a las entidades que promueven la

Carrera 7 No. 75 – 66. Pisos 2 y 3. Bogotá, Colombia

A continuación, se presentan las razones que han llevado al Consejo de Estado

Una vez analizada la información se encontró que las entidades no están

Puntualmente, dicha Corporación ha sostenido que “(…) llama la atención de la

Con ocasión de la falta de rigor para promover la acción de repetición, el