Introducción Al Derecho (Ñique de La Puente)

FUENTES DEL DERECHO EN EL PERÚ.
 Clasificación :
 Fuentes materiales y Fuentes
formales.
 Fuentes formales o de producción
de la Ley.
 La Ley.
 Etimología.
 Definición.
 Elementos de la Ley.
 Partes de la Ley.
 Características de la Ley.
 Principios reguladores de la
jerarquía de las leyes.(sentido
amplio)
 Pirámide Kelseniana de la
jerarquía de las leyes.(normas).
FUENTES DEL DERECHO
(continuación)
 Clasificación:
 Fuentes materiales.
 Fuentes formales.
 Fuentes materiales, reales o sociales, entre ellas: el
poder económico ,los grupos sociales, los factores
reales de poder nacional e internacional ,gremios,
sindicatos, clero ,militares, universidades
,intelectuales,
etc.
 Fuentes formales o de producción del Derecho(Origen de
las normas jurídicas)
 a) La Ley (legislación).
 b) La Costumbre.
 c) Los Principios generales del Derecho.(art.38 del
estatuto de la CIJ de la ONU-26-06-1945).
 d) La Jurisprudencia.
 e) La Doctrina: Una alta directriz. Otros señalan también a
la manifestación o declaración de voluntad, contratos,
testamentos, sentencias, aunque ya están reguladas por
la Ley.
 A) LA LEY (LEGISLACIÓN)
ETIMOLOGÍA: Ley viene de Lege ,Legere: leer;
de legendo : escoger entre lo bueno y lo malo;
de colligende: acuerdo de voluntades de los
legisladores;
de ligare: vincular, atar o ligar la voluntad humana.
(Ver Mario Alzamora Valdez Ídem Pág..237).
Definición de la ley
Mario Alzamora Valdez, empezaba definiendo la
Ley, recurriendo a LUDWIG ENNECERUS(1843-
1928), que lo definía como “Una proposición jurídica,
dictada y publicada por los órganos del Estado
competente conforme a la Constitución”.-
L. ENNECERUS - Derecho Civil – Tomo I PAG
236.(Citado por Mario Alzamora Valdez,cit Pág. 236)
Para Gayo “La Ley es lo que el Pueblo manda y
dispone”
Emilio Papiniano define como “Precepto común” a
la Ley.
Elementos de la Ley.
 La Norma Jurídica.
 Un órgano del Estado (legislativo
principalmente)
 Dictado y publicación con la intervención del
estado.
 De acuerdo o subordinada a una regla de
jerarquía superior (la constitución).
 Partes de la Ley.
 Comprende tres partes:
 1-La condición o circunstancias para su aplicación.
 2-Disposición: Lo que la Ley prescribe u ordena.
 3-La consecuencia o sanción en caso de incumplimiento.
 El código en la época de la codificación de la
palabra Código proviene de Codex, derivado
de caudex, que significa tronco o tabla, en
alusión a las tablas en que se escribía la Ley.
(Mario Alzamora Valdez. Págs. 238 y 239.
CARACTERÍSTICAS DE LA LEY.
 a) Generalidad: Se da por la naturaleza de las cosas no por la

diferencia de las personas.
 b) Igualdad: el principio democrático de la igualdad ante la ley
y ante la vida.
 c) Obligatoriedad: con el respaldo coercitivo y coactivo del
estado, para hacerla inviolable.
 d) Sanción: en caso de violación de la Ley
 e) Elaborada, aprobada, dictada y promulgada por el Estado.
 f) Publicación: Debe ser publicada en el diario y medios
oficiales del Estado.
 g) Jerarquizadas : Pirámide Kelseniana de la jerarquía de las
leyes.
 h) Justas: El valor supremo del Derecho y de las Leyes es la
justicia.
 i) Vigencia y eficacia a partir de su validez jurídica que viene
señalada en la ley, pudiendo haber un periodo de no vigencia
a partir de su publicación conocido como vacatio legis
(vacaciones de la Ley, su no vigencia temporal).
 Irretroactividad de la Ley: Rige para el futuro,
no al pasado excepción de la norma mas fue
favorable al reo en materia
Penal.(retroactividad de la Ley mas benigna).
 Jerarquia de la leyes
 La Constitución sobre la Ley.
 La Ley sobre el Decreto.
 El Derecho encima de la orden enseñaba
Ángel La Torre en la Universidad de
Barcelona.
 Principios de la Jerarquía de las leyes o
normas.
 Supraordinación constitucional
 Subordinación de la Ley a la constitución.
 Subordinación de las normas de menor
jerarquía a las de mayor jerarquía.
 Control de la constitucionalidad de las leyes.
 -Tribunal Constitucional Austriaco Hans
Kelsen 1920.-
 Una ley solo se deroga por otra Ley de su
misma jerarquía (art.I del Titulo Preliminar del
Código Civil del Perú).
 Los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, ratificados por el Perú con rango
constitucional.
1.-Constitución Tratados
Internacionales Derechos
Humanos.
2.-Leyes Orgánicas, ley ordinaria.Decretos
Legislativos,Decretos leyes ,Decretos de
Urgencia-
Resoluciones de los Gobiernos Regionales o
locales
3.-Decretos Supremos.
4.-Resoluciones Supremas.
5.-Resoluciones Ministeriales
6.-Resoluciones Viceministeriales
7.-Resoluciones Directorales.
8.-Resoluciones Sub.-Directorales
BIBLIOGRAFIA
 IMERIO JORGE CATENACCI -
INTRODUCCION AL DERECHO – EDITORIAL ASTREA – BUENOS
AIRES 2001.
BENIGNO MANTILLA PINEDA – FILOSOFIA DEL DERECHO –
EDITORIAL TEMIS S.A. SANTA FE DE BOGOTA – COLOMBIA 1996.
ALF ROSS – SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA –
BUENOS AIRES 1997 .
MARIO ALZAMORA VALDEZ – INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL
DERECHO EDDILI – LIMA 1987.
MIGUEL VILLORO TORANZO – LECCIONES DE FILOSOFIA DEL
DERECHO – EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984.
REALE MIGUEL – INTRODUCCIÓN AL DERECHO – Ed. PIRAMIDE –

MADRID – 1984.
FUENTES DEL DERECHO (continuación)
 PIRÁMIDE KELSENIANA DE LAS LEYES APLICABLE AL
ORDENAMIENTO PERUANO.
 1. La Constitución. Los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.
 2. Leyes orgánicas. Leyes ordinarias. Decretos Legislativos.
Decretos Leyes. Su validez al retornar a la normalidad
constitucional. Decretos de urgencia. Resoluciones de los
gobiernos regionales y locales.
 3. Decretos Supremos.
 4. Resoluciones Supremas.
 5. Resoluciones Ministeriales.
 6. Resoluciones Vice-Ministeriales.
 7. Resoluciones Directorales.
 8. Resoluciones Subdirectorales.
 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.
 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
 LA JURISPRUDENCIA O LA TRADICIÓN LEGAL.
 LA DOCTRINA COMO ALTA DIRECTRIZ DEL DERECHO Y COMO
FUENTE DEL DERECHO.
Pirámide kelseniana de las leyes aplicable al
ordenamiento peruano.
 1. La Constitución política del Perú es la ley de leyes, la norma
normarum, el principal dispositivo del control del poder político
supraordinada a las otras normas jurídicas.
 Los Tratados Internacionales sobre derechos Humanos con rango
constitucional.
 2. Leyes orgánicas. Artículo 106 de la Constitución Política del Perú.
Organizan las instituciones político-constitucionales del estado,
necesitan la aprobación de una mayoría calificada del Congreso. Se
aprueban por la mitad más uno del número de miembros del congreso.
 Leyes ordinarias, son atribuciones del Congreso dar leyes (art.102,
inc.1) de la Constitución Política.
 Decretos Legislativos, están inspirados en las leyes delegadas. El
Congreso otorga al Poder Ejecutivo la facultad de legislar por ley
autoritativa en una determinada materia y plazo.
 Está regulado por el art.104 de al Constitución, debido a la crisis del
parlamentarismo por las “dificultades que tiene el parlamento para
aprobar dispositivos legales con celeridad, oportunidad y versación en
alguna especialidad determinada” (Víctor García Toma. La ley en el
Perú. Elaboración, interpretación, aplicación e integración.
Ed.Grijley.Lima.1995. Págs 36-37)
 Decretos de urgencia, según el art.118,inc.19 de la
Constitución Política del Perú se aprueban por el Consejo de
Ministros y son refrendados por el Primer Ministro cuando se
trata de asuntos de interés nacional. “Se tratan de preceptos
dictados por el presidente de al república como una medida
excepcional y válida para regular situaciones extraordinarias y
apremiantes de carácter económico y financiero”. (Víctor
García Toma. Op.Cit. Pág.40)
 No contienen materia tributaria por mandato del artículo 74 de
la Constitución Política.
 Son de carácter provisional
 Resoluciones de los gobiernos regionales y locales, se
sustentan en el art.197 de la Constitución, con fuerza de ley.
Procede ejercitar contra ellas la acción constitucional.
 (Víctor García Toma. Op.Cit. Pág.43)
 Las ordenanzas municipales con fuerza de ley, procede
contra ellas la acción de inconstitucionalidad.
 Los Decretos Leyes, que son las normas dictadas por el Poder
Ejecutivo cuando no funciona el Congreso. En los gobiernos de facto
como los de Luis Miguel Sánchez Cerro, al momento de la caída de
Leguía, Manuel A. Odría , Ricardo Pérez Godoy, Nicolás Lindley López,
Juan Velazco Alvarado, Francisco Morales Bermúdez, Alberto Fujimori.
También durante el gobierno constitucional de José Luis Bustamante y
Rivero (27-07-1947 al 27-10-1948) por el no funcionamiento del
Congreso.
 Los D.L. continúan su vigencia al retornar a la normalidad constitucional.
También se sostienen las tesis de la nulidad y de su revisión,
derogándose los D.L. anticosntitucionales en la forma y en el fondo.
Aquellos que no contravengan la Cosntitución conservarán su
“condición de ley”
 3. Decretos Supremos, son normas del Poder Ejecutivo de
alcance general, firmados por el Presidente de la república y
sus Ministros.
 El artículo 138.8 de la Constitución Política del Perú
reglamenta las leyes. Ejemplo: Por decreto supremo, se
establecen los Estados de excepción (emergencia y de sitio)
de acuerdo a la Constitución . Entran a regir al día siguiente
de su publicación en el diario oficial, salvo disposición en
contrario del mismo Decreto Supremo.
 4. Resoluciones Supremas. Normas de alcance particular
del ejecutivo que llevan la rúbrica del presidente y
refrendados por el Ministro del sector correspondiente.
 5. Resoluciones Ministeriales, son normas, reglas o
disposiciones de los ministros del ramo en asuntos de su
sector.
 6. Resoluciones Vice Ministeriales, referidas a los asuntos
administrativos del sector.
 7. Resoluciones Directorales, asuntos administrativos de
las distintas direcciones.
 8. Resoluciones Sub-directorales.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO
 La costumbre como fuente del derecho. Una práctica reiterada y
permanente de los hombres y de los pueblos, y que ellos reconocen
como derecho.
 En su estructura contiene dos elementos:
 1. Un elemento objetivo: la práctica reiterada y permanente de los
hombres y de los pueblos.
 2. Un elemento subjetivo: en base a la opinio juris sive necessitatis,
es decir que los pueblos consideran como derecho esa práctica
 La costumbre está formada por el legislador anónimo (consuetudo)
 Se pierde por desacostumbramiento (desuetudo)
 Para la escuela Histórica del Derecho la costumbre es el
fundamento del derecho y constituye su fuente más remota.
Surge del alma colectiva del pueblo (Volkgeist) espíritu del
pueblo.
 La costumbre renueva y vivifica permanente y
constantemente el derecho para evitar su anquilosamiento.
 (Federico Carlos von Savigny. De la Vocación de nuestro
siglo para la legislación y la ciencia del derecho.
EditorialHeliasta.Buenos Aires.1977)
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO
 Axiomas jurídicos o enunciados teóricos que señalan rutas a
los ordenamientos legales de la humanidad. Son principios
monovalentes, son verdades en las que se funda el sistema
jurídico y tienen un carácter informador del ordenamiento
jurídico. Tienen además una función integradora en defecto
de la ley y de la costumbre.
 En ésta categoría de fuentes se ubican las de derecho patrio
(art.VIII. T.P.del C.Civil.)
 Para Giorgio del Vecchio, su fundamento se encuentra se
encuentra en la filosofía del derecho y en la naturaleza de las
cosas.
 Nos confundir con los aforismos jurídicos, paremias o
brocardos jurídicos (Miguel Reale) Ejemplo : El testimonio de
un único testigo no hace la prueba.
LA JURISPRUDENCIA O LA
TRADICIÓNJUDICIAL
 Es la tradición judicial, obra de los Jueces, Salas y Suprema
Corte.
 Son resoluciones o ejecutorias, fallos o sentencias de las
salas de al Corte Suprema en sentido estricto, reiterado y
uniforme sobre asuntos semejantes o parecidos sobre casos
parecidos o semejantes. En nuestro país la jurisprudencia
sirve generalmente de apoyo en la administración de justicia ,
siendo vinculante sólo en algunos casos como en derecho
procesal constitucional.
LA DOCTRINA COMO ALTA
DIRECTRIZ DEL DERECHO Y
COMO FUENTE DEL DERECHO.
 La doctrina de los juristas, el estudio de los de

los teóricos del derecho nacional e
internacional, como alta directriz del derecho y
fuente formal o de producción del derecho, a
partir de Savigny y su comparación que remite
a Portalis, cuando éste compara a la teoría con
el mar y a las leyes con sus orillas.
BIBLIOGRAFIA
 Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Décima
edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.
 Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.
 Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1961
 Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis. Madrid.
1977.
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A.
Madrid.1984.
 Savigny, Federico.. De la Vocación de nuestro siglo para la legislación y
la ciencia del derecho. Editorial Heliasta.Buenos Aires.1977.
Las Normas Jurídicas.
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Derechos Reservados.
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Las Normas Jurídicas
 Etimología.
 Definición.
 Estructuras de las normas.
 Clasificación de las normas jurídicas.
 Interpretación de las normas jurídicas.
 Clases de interpretación.
Etimología.
Norma, ae,f.,significa regla,ley o norma (latín),

tomado del libro: Latín Jurídico por Martha Patricia Irigoyen y
otros Edit MC Graw Hill – México 2005,Pág. 211
 Escuadras usadas por los artífices en la antigüedad , para
ordenar piedras , maderas y otros materiales.
 Se sostiene que la palabra norma ,es menos antigua que Ley.
Definición.
 Con las enseñanzas de los grandes maestros de la teoría del

derecho ,como Hans Kelsen, Carlos Cossio, H.L.A. Hart y
Miguel Reale ,entre otros podemos definir a las normas
jurídicas, de la siguiente manera:
 Normas Jurídicas: Son proposiciones o juicios hipotéticos,
que constituyen ordenes, prescripciones o mandatos, dados,
por autoridades competentes, respaldados por el sistema
institucional del estado coercitivo y coactivo, para realizar el
valor supremo del derecho que es la justicia.
 Las normas jurídicas, regulan las conductas sociales y
organizan la sociedad.
 Son proposiciones o juicios hipotéticos del deber, que
contienen ordenes o mandatos de las autoridades
competentes ,respaldadas coercitivamente, por el sistema
coactivo del estado para realizar el valor de la justicia.
 El derecho se expresa en normas que para el jurista
Miguel Reale tienen una naturaleza tridimensional en su
deber ser histórico. Como señaló Joseph Kunz,debemos
estudiar las normas jurídicas, con criterio analítico,
histórico – sociológico y axiológico.
 Las normas jurídicas se formalizan en leyes,
promulgadas por el estado. Como normas sociales,
constituyen categorías de orden, no se cumplen
necesariamente como las leyes de la física ni son de
imposible cumplimiento sino que tienen un fundamento
axiológico y corresponde al deber ser como objetos
culturales en una concepción tridimensional del derecho,
tal como lo señala Gregorio Robles.
Estructuras de las normas jurídicas
 Las normas jurídicas, como objetos culturales

del deber ser, tienen una naturaleza
tridimensional, de norma, valor y hecho, con una
estructura o paradigma lógico de las normas
jurídicas, integradas:
 a )con un supuesto, hecho o condición
hipotética.
 b) un enlace o vinculo jurídico ,que no aparece
expresamente en la norma, pero se deduce
como operador deóntico que liga al supuesto(s)
con su consecuencia, podemos decir que se
deduce o infiere de su fundamento axiológico.
 La consecuencia, o el lógico resultado de la verificación
en la práctica o en la experiencia jurídica, del supuesto,
hecho o condición hipotética.
 Se formaliza de la siguiente manera, como paradigma
lógico de las normas jurídicas:
S ---------> C
( se lee S debe ser C )
S = Supuesto
----> = vínculo jurídico
( deber ser)
C = Consecuencia
Ejemplos:
- el que mata sufrirá prisión
- el que abandona injustificadamente el hogar
conyugal, constituye causal de divorcio.
- el que roba y mata sufrirá prisión y pagará además una
reparación civil.
- el no pasar alimentos a los hijos constituye delito de
omisión a los deberes de asistencia familiar.
 El supuesto puede ser simple o complejo, según
se integre por una o mas condiciones, hechos o
supuestos hipotéticos.
la consecuencia, puede ser simple o compleja,
dependiendo si es una o mas la lógica
consecuencia, al verificarse el hecho, supuesto o
condición hipotética, en la realidad o en la
experiencia jurídica en el sentido de Luis Diez
Picazo.
Clasificación de las normas jurídicas.
 En las clases el profesor Dr. Mario Alzamora Valdez

clasificaba las normas jurídicas, teniendo en cuenta :
a) Su origen:
Normas de origen consuetudinario.
Normas de origen jurisprudencial.
Normas de origen legislativo.
Clasificación de las normas jurídicas.
 En las clases el profesor Dr. Mario Alzamora Valdez

clasificaba las normas jurídicas, teniendo en cuenta :
a) Por su origen: Normas de origen consuetudinario.
Normas de origen jurisprudencial. Normas de origen
legislativo.
b) Por su Naturaleza (clasificación de Celso).
Normas Imperativas (imperattor).
Normas prohibitivas (vetare).
Normas permisivas (permittere).
Normas punitivas (punire).
c) En relación a la sanción.
Normas Perfectas (Perfectae)
Normas mas que perfectas (plus cuam perfectae)
Normas menos que perfectas (minus cuam perfectae)
Normas imperfectas (imperfectae)
d) En relación a la disposición de las normas.
Normas Taxativas.
Normas Dispositivas.
e) A su materia = constitucionales, civiles, penales, administrativas,
procesales, nacionales e internacionales.
f) Otras clasificaciones.(Marco Gerardo Monroy Cabra, Imerio Jorge
Catenacci, Enrique Aftalion, HLA HART, entre otros, quienes hacen
otras clasificaciones, que se pueden agregar a las anteriores, y que mas
que diferencias IN RE, constituyen diferentes apreciaciones teóricas y
lógico jurídicas de la apreciación de las normas del derecho en su
sistemática y en su técnica.
Interpretación de las Normas Jurídicas.
 El doctor Mario Alzamora Valdez, explicaba en clase que interpretar las
normas jurídicas significa preguntarse o indagar por el verdadero
alcance o sentido de las normas jurídicas, para lo cual el hermeneuta o
intérprete debe seguir el camino inverso al del legislador y así aplicar las
leyes con justicia y corrección, de manera racional y razonable,
contribuyendo a desarrollar el derecho y la argumentación jurídica.
 1.Camino del Legislador.-
 a)Ocasión de la Ley ( OCCASIO LEGIS)
 b)Mentalidad del Legislador. (MENS LEGISLATORE).
 c)Espíritu de la Ley. (RATIO LEGIS).
 d)Texto de la Ley. (LEX).
 2. Camino que sigue el interprete de las normas jurídicas,
para buscar su verdadero alcance o sentido, con la finalidad
de aplicar las normas con justicia y de manera correcta.
 a)Parte del texto de la Ley.
 b)Determina la razón de la ley o el espíritu de la Ley.
c)Ubicar la mentalidad del legislador.
d) Ubicar la ocasión histórica de la Ley, para Miguel Reale, su
deber ser histórico.
Para Carl Friedrich: “El Derecho es historia congelada”.
Luis Recasens Siches expresaba que “El Derecho es vida
Humana objetivada en normas” y que: “La norma es un
pedazo de vida humana objetivada.”
Clases de interpretación.
La clasificación de la Teoría del Derecho se divide
fundamentalmente en tres tipos:
a) Interpretación autentica de las normas o
legislativa.
b) Interpretación judicial de las normas.
c) Interpretación doctrinaria de las normas.
Tenemos en cuenta en la interpretación doctrinaria, la
clasificación de Federico Carlos Von Savigny,seguida
por el maestro Mario Alzamora Valdez, junto a la
interpretación dogmática y teleológica de Rudolf Von
Ihering, así como la interpretación demiúrgica o
creadora de las normas jurídicas de Vittorio Frossini.
BIBLIOGRAFÍA
Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del
derecho. EDDILI. Editora y distribuidora de libros S.A. Lima.
1987.
Robles, Gregorio. Las Reglas del Derecho y las
Reglas de los Juegos. Ensayo de teoría analítica del
derecho. Editorial Universidad Nacional Autónoma
de México. México. 1988.
Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho.
Bosch Casa editorial S.A. Barcelona. 1979.
Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la
ciencia jurídica. Editorial Ariel. Barcelona. 1978.
Stammler,Rudolf. La génesis del Derecho,
(traducción de Wenceslao Roces). ARA editores
E.I.R.L . Lima. 2005.Décima edición. EDDILI
LAS NORMAS JURÍDICAS (Continuación)
 Norma y ley.
 Máximo Pacheco Gómez. La teoría del derecho y las normas
jurídicas.
 Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad de las diversas
tendencias interpretativas.
 Su defensa del momento teleológico de la interpretación de la
ley.
 Hermenéutica jurídica.
 Concepciones sobre el objeto de la interpretación jurídica.
Clases y Métodos de Interpretación
 Interpretación autentica o legislativa.
 Interpretación judicial.
 Interpretación doctrinaria.
 Métodos.
 Literal o Gramatical.
 Lógica.
 Sistemática.
 Histórica.
 Teleológica.
Norma y ley
 “La norma Jurídica, como concepto, es una creación reciente.
Los filósofos de la antigüedad, como Sócrates, Platón o
Aristóteles, solo se refirieron a la ley”.
“Este concepto se conservó en la patrística y en la
escolástica, y pasó posteriormente al positivismo”. (Máximo
Pacheco Gómez – Teoría del derecho. Pág. 49.)
Máximo Pacheco Gómez. La teoría del
derecho y las normas jurídicas.
 Una excelente descripción y distinción entre las normas y la ley
nos indica enseguida el maestro chileno:
“Los conceptos norma y ley no son sinónimos, existen entre ellos
claras diferencias.
a) El concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que
el de ley, ya que esta es solo una de las muchas formas en que
puede manifestarse aquellas son también formas de expresión de
la norma jurídica:
 La costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.
 En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la
ley, el material. La norma como concepto que es, puede
existir por si sola, la ley en tanto, necesita de legislador,
promulgación y vigencia.(Máximo Pacheco Gómez Pág.49).
 En su investigación sobre teoría del derecho el Ius filósofo
chileno escribe:
“La teoría de la norma jurídica es un aporte del pensamiento
contemporáneo y en especial de los juristas Karl Binding,
Augusto Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, León
Duguit, Giorgio del Vecchio, Hans Kelsen, Carlos Cossio y
otros”. (Ídem – Pág.49).
 Máximo Pacheco Gómez, tiene como concepto de la Norma
Jurídica:
“… es una norma de conducta exterior bilateral, imperativa y
coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin
de establecer un ordenamiento justo de la convivencia
humana.” (ídem – Pág.50).
Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad de las
diversas tendencias interpretativas.
 En el capitulo XI de su libro Betti critica ciertas tendencias
interpretativas:
A) Interpretación de la ley. sentido de la Ley: critica del dogma
de la “voluntad” legislativa. contenido normativo y Ratio Iuris.
(Unilateralidad de las diversas tendencias interpretativas.
Ver:Pág.239).
 Emilio Betti revolucionó la teoría de la
interpretación de las normas jurídicas,
teniéndolas como líneas o tendencias que los
jueces y abogados debemos interpretar mas
allá del positivismo negativista. Asimismo,
critica a las diversas teorías del derecho y al
unilateralismo de las diversas interpretaciones
de las normas, sosteniendo una interpretación
integral, que hoy se conoce como la teoría de
la argumentación jurídica.
La defensa del momento teleológico
de la interpretación de la ley.
 Momento lógico y momento Teleológico en la interpretación de la ley.
Fundamento de la valoración comparativa de los intereses.
Critica del Prejuicio logicista contra el momento teleológico y del
aforismo. “In Claris Non fit interpretatio” Pág.256.
En cada momento las normas deben ser interpretadas, buscando una
valoración comparativa de los intereses en pugna, criticando los
prejuicios lógicos en contra de la búsqueda del fin en el Derecho y en
las Normas Jurídicas, es el momento Teleológico, lo mismo al
interpretar los actos jurídicos.
Interpretación de las normas jurídicas
 La ley- dice Josserand- está destinada a ser aplicada y por lo
tanto debe interpretarse. El Legislador no puede preveer
todos los casos.
La vida como lo señala un jurista “es mas ingeniosa que el
legislador y que el mejor de los juristas”. (Marco G. Monroy
Cabra. Introducción al Derecho. Undécima edición. Editorial
Temis S.A., Santa Fe de Bogotá – Colombia 1998, Pág. 273).
 Para Carlos Cossio, las normas no se interpretan, se
“inteligen”, (Marco G. Monroy C.- ídem – Pág. 274).
Hermenéutica jurídica
 La teoría general de la interpretación de las normas jurídicas,
se llama hermenéutica jurídica. (Monroy Marco G Cabra –
ob.cit. Pág. 274).
Concepciones sobre el objeto de la interpretación
jurídica.
 Imerio Jorge Catenacci, ha llegado a la conclusión que
existen dos concepciones diferentes sobre el objeto de la
interpretación jurídica, que son:
a) Teoría Cognitiva – la interpretación es un acto de
intelección – partidario, el jurista Carlos Cossio.
b) Teoría prescriptiva – la interpretación jamás es una
actividad cognoscitiva, sino prescriptiva o estipulativa, no es
un acto de intelección sino de decisión”.
Clases de interpretación
 Mario Alzamora en clase sintetizó en tres grandes líneas la
interpretación del derecho o de las normas jurídicas.
a) Interpretación autentica o legislativa, efectuada por el
mismo órgano que la dicto , mediante leyes interpretativas.
El congreso ordinario no tiene facultad para interpretar
normas constitucionales de manera auténtica, como se dictó
en la ley de reelección del gobierno1990.-2000.
 Podía hacerlo un congreso constituyente o una asamblea
nacional constituyente.
b) Interpretación Judicial. Los jueces no son legisladores,
pero deben interpretar las normas, en base a la razón y
racionalidad jurídica, a su experiencia y a su sentido de
justicia; no deben seguir el paradigma de autómatas de la ley,
deben interpretarla creadoramente, al servicio de la justicia, la
equidad en una interpretación Demiúrgica de las normas
jurídicas. (Vittorio Frossini)
 Para Aristóteles el juez debe ser la Justicia animada. Los
jueces deben tener una ética superior sin pérdida del hogar
ético .
Revisar la obra del jurista Italiano Piero Calamandrei en su
“Elogio de los jueces escrito por un Abogado”.
 c) Interpretación doctrinaria de las normas jurídicas
 La clasificación doctrinaria y sus métodos principales, la
tomamos de Mario Alzamora Valdez y también de la obra de
F.C. von Savigny “Sistema de Derecho Romano actual”.
 Los métodos en la interpretación de Savigny, se subdividen
en:
a) interpretación literal o gramatical, amplia, estricta y
restringida.
b) interpretación lógica.
c) interpretación sistemática.
d) interpretación histórica.
 Es bueno advertir que la interpretación gramatical debe hacerse
conjuntamente con la lógica, ya que no se puede separar la expresión
del pensamiento. Según Monroy Cabra corresponde a una mejor
interpretación de las normas jurídicas desde la perspectiva integral del
derecho que debe ser cognitiva y prescriptiva. Se interpreta la norma
con la razón dialéctica y la experiencia, para su mejor ,correcta y justa
aplicación.
 (Marco G. Monroy Cabra. Introducción al Derecho. Pág. 276)
 El método lógico es proporcionado por la ciencia de la lógica
jurídica o Deóntica, dentro de la lógica proposicional, como
en su momento la sostuvo el iusfilósofo mexicano Eduardo
García Maynez, al estudiar la lógica interna y la lógica
externa de las normas jurídicas, en el sentido de la lógica de
lo razonable al decir de Recasens Siches.
 El método sistemático, integra el ordenamiento jurídico en
el sistema jurídico, pues no se deben interpretar las normas
de manera aislada, sino a la luz de la Constitución Política del
Estado y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
 El paradigma hermenéutico de Federico Carlos von Savigny
se completa con la interpretación finalista o teleológica de
Rudolf Von Ihering.
 “Por ende, la interpretación no solo es una operación lógica,
sino también axiológica y teleológica”. Víctor García Toma. La
Ley en el Perú . Técnica de elaboración, interpretación,
aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima.
1995. Pág. 119.
 El método histórico, busca determinar dentro de la
tridimensionalidad del derecho su deber ser histórico (Miguel
Reale). En el caso de las normas jurídicas, en su occasio
legis, partiendo del concepto del iusfilósofo Carl Friedrich,
quien escribía en su Introducción a la filosofía del Derecho
que: “El derecho es historia congelada”, al recordarnos que
los juristas romanos tuvieron una gran formación histórica.
Bibliografía
Betti,Emilio. Interpretación de la Ley y de los
actos jurídicos , traducción y prólogo por José Luis de los Mozos.
Editorial Revista de Derecho privado. Editoriales de Derecho Reunidas,
Madrid 1975.
García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de elaboración,
interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L.
Lima. 1995.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed. Themis.
Santa Fe de Bogotá. 1998.
Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago – Chile 1990.
LA INTEGRACIÓN NORMATIVA
 1.EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LA NORMA.
 2. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO.
 3. LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA LEY.
 4. LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN NORMATIVA.
 5. LA ANALOGÍA.
 6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
 7. LA EQUIDAD.
 8. LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIÓN Y LA INTEGRACIÓN
NORMATIVA.
1.EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LA
NORMA
 El tema de la integración de la norma jurídica es, junto al de
su interpretación y aplicación, básico en la sistemática y
técnica del derecho.
 Advertido por Aristóteles en su Cáp.. X del Libro V de la “Ética
a Nicómaco”, donde llama a suplir la generalidad de la ley con
la aequitas (equidad)
 Desde Cicerón (106-43 a.C.) a Gaio (II d.C.) llaman a integrar
las normas con la ratio naturalis y la equidad.
2. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO
 La plenitud hermética del Derecho es la plenitud del ordenamiento
jurídico, advertido ya por Ernesto Zitelmann y por Bergbohm, para
quienes el derecho es un sistema plenario.
 Para Carlos Cossio (1903-1987), tiene una plenitud hermética por
contener en su unidad plenaria que para Zittelmann constituye su
“unidad lógica”, planteando respuestas a los problemas que
cotidianamente plantea la realidad o la experiencia jurídica.
 La ley tiene lagunas (lagunas legis)pero el derecho, como
ciencia jurídica, en su teoría, que para el sistema jurídico
romano germánico abarca mas de 27 siglos, el derecho no
tiene espacios vacíos, lagunas, deficiencias o defectos. Estos
se encuentran en los espacios no regulados por la ley, son
las lagunas de la ley, o están en la naturaleza de las cosas
pero no en el Derecho.
 Don Ángel la Torre en su “Introducción al derecho”, criticaba a
la concepción de la plenitud hermética del derecho, como una
“pretensión positivista”.
 La idea de plenitud hermética hace referencia en la mitología
griega a Hermes, fundamento e inspirador de lo cerrado y
hermético. La hermenéutica hace alusión a un sistema
cerrado, pleno, total, sin lagunas, deficiencias o defectos.
3. LAGUNAS DEL DERECHO Y
LAGUNAS DE LA LEY.
En la obra de Ernesto Zitelmann, como en Mario Alzamora

Valdez , encontramos que el derecho no tiene lagunas, ni
deficiencias o vacíos, tampoco lagunas axiológicas o
deónticas, por estar cubiertas con los valores, los fines y por
la fe en el derecho como tituló así, una hermosa obra
Sebastián Soler, ilustre penalista Argentino del siglo XX.
 Carlos Santiago Nino, escribe sobre las lagunas axiológicas
en las leyes, cuando omiten normas o regulan ciertos valores
fundamentales, estudiados por la axiología o axiosofía
jurídica.
 Las lagunas de la ley, son lagunas normativas, atribuibles a la
generalidad de la ley, a los cambios en la realidad, a la
complejidad y superioridad de la vida sobre la teoría,
enseñadas ya por Aristóteles.
 Las lagunas de la ley son lagunas normativas, atribuibles a la
generalidad de la ley, a los cambios en la realidad, a la
complejidad y superioridad de la vida sobre la teoría,
enseñadas ya por Aristóteles en su “Ética a Nicómaco” o
como en la frase de Goethe en “Fausto“ : Gris es la teoría,
pero el árbol de la vida es eternamente verde”
Estas lagunas se encuentran en todos los códigos del
mundo, deben ser completados por la ciencia del derecho,
mediante los métodos o procedimientos creados por la
ciencia jurídica, los juristas y la práctica judicial.
4.LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN
NORMATIVA
 Son los métodos o procedimientos de integración de la norma jurídica
creados por la ciencia del derecho para superar las lagunas de la ley,
sus vacíos, deficiencias o defectos. Su objetivo es superarlos,
completarlos o corregirlos, en el proceso de interpretación de las
normas, para su más correcta, completa y justa aplicación al caso
concreto siguiendo la experiencia jurídica y la condición humana,
orientados por la afirmación de Luis Legaz y Lacambra de buscar ”la
soberanía de la ley, la igualdad de los hombres ante ella y la separación
de poderes”
Los procedimientos de integración normativa son:
a) La analogía
b) Los principios generales del derecho.
c) La equidad.
También se considera a la costumbre como método de
integración normativa
5. LA ANALOGÍA
“ Es el enlace directo entre dos casos por una relación de
semejanza o parecido, por identidad de razón, del caso
regulado y del caso no regulado”.
No se debe confundir con la interpretación extensiva de las
normas jurídicas donde el caso a sido previsto, pero no
expresado en la descripción normativa, y que forma parte de
la interpretación literal de las normas.
 Para Aristóteles, es un razonamiento que va de lo particular,
a lo particular coordinado.
(Mario Alzamora Valdez. Introducción a la ciencia del
Derecho. Ed.dili.1987.Pág. 277)
La Analogía es inaplicable en materia penal (Art. III del Título
Preliminar del Código Penal). Se prohíbe la aplicación de la
ley penal por analogía.
6. LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO.
 Los principios generales del derecho, además de ser fuente
del derecho e informadora de los sistemas y ordenamientos
jurídicos, son además un procedimiento y método de
integración normativa, en la doctrina y en la legislación.
 Los principios generales del derecho “son aquellas reglas que
la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de
sus mutuas relaciones” (Precenutti: Citado por Alzamora.
Pág...278)
 Expresa que todo derecho positivo encuentra su
complemento de Unidad y Universalidad en el Derecho
Natural. (Ibídem), y que los Principios Generales del Derecho
son verdades jurídico morales, basadas en la noción que el
hombre es persona jurídica. (Luis Legaz y Lacambra. Op. Cit.
Pág.279)
 Giorgio del Vecchio, en su obra “Los Principios Generales del
Derecho” citando a Cicerón, encuentra la esencia y
naturaleza de los principios generales del derecho en la
filosofía del derecho, en el derecho natural.
 “No es en la Ley de las XII Tablas, ni en los edictos del Pretor,
donde se encuentra el espíritu de la Ley, sino en la íntima
filosofía, de donde debe obtenerse la disciplina del derecho
(Mario Alzamora Valdez. Ibídem).
 El art. VIII del Título Preliminar del Código Civil establece que
los principios generales del derecho constituyen el principal
procedimiento o método de integración normativa al que se
debe recurrir el juez, para administrar justicia ante lagunas,
vacíos o deficiencias de la Ley.
7 LA EQUIDAD
 En los griegos es la aequitas y en los romanos la lex aequo
et bono, si es equitativo es bueno. Es la aplicación de la ley a
la medida del caso concreto, es la justicia del caso concreto,
es el mayor atributo de la ciencia y arte del Derecho en Celso
:Ius est ars bono et aequo.
 La justicia es equidad (John Rawls en1971)
 En Aristóteles, aún la ley más perfecta es
muy general y al aplicarse al caso particular o
concreto requiere de la equidad.
 “La Ley no debe aplicarse con la rigidez del
lecho de Procusto, sino que debe ser flexible
como la espada de Lesbos.” (Aristóteles)
 La equidad es la justicia del caso concreto,
que debe adecuarse al hecho particular, a la
medida del ser humano.
8. LA COSTUMBRE Y LA
INTEGRACIÓN NORMATIVA
La costumbre como practica reiterada y uniforme fundada en
la opinio iuris, es fuente del derecho, y por su flexibilidad es
el procedimiento o método de integración normativo al que se
debe recurrir el juez, para administrar justicia ante las
lagunas, vacíos o deficiencias de la ley.
Bibliografía
Betti,Emilio. Interpretación de la ley y de los
actos jurídicos. Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos.
Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas,
Madrid 1975.
interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L.
Lima. 1995.
Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch Casa Editorial.
Barcelona.1979.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed. Themis.
Santa Fe de Bogota. 1998.
Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho.
Editorial Losada. Buenos Aires.1949.
LOS VALORES Y FINES DEL DERECHO
 LA JUSTICIA. ETIMOLOGÍA
 TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA
 A. Como virtud para los filósofos griegos.
 B. La justicia como ideal.
 C. Como un orden superior.
 D. Como igualdad.
 E. Como libertad
 LA EQUIDAD. CLASES
 FINES DEL DERECHO. Orden público, seguridad jurídica y el bien
común.

LA JUSTICIA. ETIMOLOGÍA
 La palabra justicia viene del griego diké, que significa orden
cósmico.
 La justicia en general se denomina en griego dikaiosyne.
 La justicia está en el experiencia jurídica. La justicia
presupone el Derecho (Imerio Jorge Catenacci. Introducción
al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Págs. 163-
164)
TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA ( Imerio Jorge
Catenacci )
 A. Como virtud para los filósofos griegos.
 En la “Ética a Nicómaco”, se encuentra la teoría sobre la
justicia
 B. La justicia como ideal
 Para Rudolf Stammler la justicia como ideal “es una
articulación ideal de los fines humanos” (Citado en Imerio
Jorge Catenacci. Introducción al derecho. Pág. 168)
 La justicia del legislador, pero también la justicia es el
cumplimiento de las leyes, y el respeto y satisfacción del
derecho de las personas (Ibídem. Pág.168)
 C. Como un orden superior
 El fin primordial del derecho es la realización de la justicia. Su
exponente es Roubier, que en su Teoría General del Derecho
lo define como:
 “el ideal de un orden superior que debe reinar en el mundo”
 (Ibídem. Pág.168)
 D. Como igualdad
 En un orden social justo rige el principio de la igualdad entre
los seres humanos. (Ibídem.Pág. 168)
 Es la mayor aspiración humana en la perspectiva de la
sociedad justa a inspiración de Rousseau en su obra “El
origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres”
 E. Como libertad
 “La justicia es la síntesis de dos grandes
valores éticos. Donde se práctica la justicia
se respeta la vida, libertad e igualdad de
oportunidades y practicar la justicia es
practicar bien las relaciones sociales” (Paulo
Nader. Introducao ao estudo do direito. Pág
106)
 Para Paulo Nader, la justicia es una de las primeras verdades
que afloran al espíritu. Se manifiesta desde la infancia: la
justitia est ad alterum en el sentido que la justica es algo que
se refiere en relación con los semejantes y se refiere a la
práctica de la libertad respetando los tres principios de
Ulpiano que son honeste vivere, alterum non laedere y suum
cuique tribuere
JUSTICIA Y CONTRATO SOCIAL
 John Rawls en 1971 plantea en su Teoría de la Justicia-
siguiendo a Rousseau en su libro El Contrato Social.
Principios de Derecho Político, publicado en 1762- que existe
una posición original o estado inicial ficticio donde se dictan
las normas para todos.
 Con el fin de evitar las ventajas y desventajas o parcialidades
estas normas son sumidas en un “velo de ignorancia”
 Nadie sabe ab initio, cuál será su posición social.
 La justicia como imparcialidad, pues la justicia es la primera
virtud de la instituciones sociales, como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. (Ibídem Pág.168)
 Para Rawls, el objeto primario de la justicia es la estructura
básica de la sociedad.
 Sin embargo nuestro tema es la justicia social, contrariando
los criterios utilitaristas de la justicia, así como el tedio
neoliberal a la justicia social, motejada en el Glosario de la
globo colonización del mundo de “populista”
 John Rawls en su “Teoría de la Justicia”, escribe:
 “Mi objetivo es presentar una concepción de la justicia que
generalice y lleve a un superior nivel de abstracción la
conocida teoría del contrato social, tal como la encuentran,
digamos, en Locke, Rousseau y Kant.
 (John Rawls. Teoría de la justicia. Pág.24)
 Rawls sobre la posición original:
 He dicho que la posición original es el status quo inicial
apropiado que asegura que los acuerdos fundamentales
alcanzados en él sean imparciales”
 (Rawls. Op. Cit. Pág.24)
 Pero es necesario que sean razonables. La posición original
precisa de nosotros la intuición “como una facultad que nos
permita ver el objetivo desde cierta distancia” ( Rawls. Op.
Cit.Pág. 33)
 Rawls opone el contractualismo en la justicia con el
utilitarismo clásico
 Tomando el utilitarismo de Henry Sidgwick- en su The
methods of Ethics- ,citado por el mismo Rawls, éste afirma
que “en una sociedad justa las libertades básicas se dan por
sentadas y los derechos asegurados por la justicia, no están
sujetos al regateo político ni al cálculo de intereses sociales”
(Rawls. Ob.Cit. Pág. 39)
 “El intuicionismo de sentido común toma la forma de grupos
de preceptos más bien específicos, aplicándose cada grupo a
problemas particulares de la justicia”
 (Rawls. Ob. Cit. Pág. 45)
 “Al menos aquí tenemos que confiar en nuestras capacidades
intuitivas”
 (Rawls. Pág. 50)
 Para Rawls “Los principios de la justicia identifican ciertas
consideraciones como moralmente pertinentes; la reglas de
prioridad indican la precedencia apropiada en caso que
entren en conflictos mientras que la concepción de la posición
original define la idea subyacente que ha de informar
nuestras deliberaciones”
 (Rawls.Ob.Cit. Pág.61)
 Relaciona la Teoría de la Justicia con una doctrina del bien y
del desarrollo moral, lo que permite formular una concepción
De la sociedad como una integración por excelencia (Nota del
F.C.E.)
LA EQUIDAD
 Como la justicia del caso concreto
 CLASES DE EQUIDAD
 La equidad secundum lege
 La equidad extra lege
 La equidad infra lege
FINES DEL DERECHO
 Orden público. (paz social)
 Seguridad jurídica.
 Bien común.
ORDEN PÚBLICO.
 La paz social es el orden justo que se instaura orientado por
la justicia como valor supremo del derecho. Para Miguel
Reale, “éste orden no es más que la proyección constante de
la persona humana, valor fuente de todos los valores en el
proceso dialógico de la historia.” (Miguel Reale. Op. Cit.
Pág.283.)
 El orden público como valor de la justicia presupone el valor
de la libertad para poder optar entre los valores.
 Para San Agustín de Hipona (354-430 d.C),un orden de paz
debe ser un orden de Dios basado en la justicia, como
escribe en “La ciudad de Dios”
 El orden público debe tener su fundamento en un Estado de
Derecho, en la Constitución y en todos los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y corresponde a una
democracia inclusiva.
SEGURIDAD JURÍDICA
 La seguridad jurídica es la llave de todos los

derechos y se expresa en la seguridad del
derecho y en la seguridad por medio del
derecho.
 Seguridad del derecho: Es decir imperio de la
Constitución y de la ley, la igualdad de los
hombres ante ella y , la separación de poderes,
según explicaba en la Universidad de Santiago
de Compostela el doctor Luis Legaz y Lacambra.
 Seguridad mediante el derecho: Constituye el derecho que
tenemos las personas a la tutela jurídica y jurisdiccional del
Estado para que nadie se haga justicia por sus propios
medios, sino recurriendo a la administración de justicia del
Estado de derecho.
 Aristóteles en su “Ética a Nicómaco” solía decir que la
seguridad jurídica es la misma justicia dialogando consigo
misma.
BIEN COMÚN
 Es el derecho al bienestar general y es el fundamento del
Estado de derecho, pues la autoridad del Estado no es un fin
sino sólo un medio para la realización del bien común, dónde
se conjuga el bien de uno junto al bien del prójimo, el bien
individual junto al bien social como expresión del amor al
prójimo y fundamento de los derechos humanos.
BIEN COMÚN
 Es el fundamento del Estado de derecho, pues la autoridad
del Estado no es un fin sino sólo un medio para la realización
del bien común, dónde se conjuga el bien de uno junto al bien
del prójimo, el bien individual junto al bien social como
expresión del amor al prójimo y fundamento de los derechos
humanos en un Estado Social de derecho basado en el
trabajo.
BIBLIOGRAFIA
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general,
argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma.
Buenos Aires.2001.
 Kelsen, Hans. ¿Qué es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982.
 Nader, Paulo. Introduçao ao estudo do direito. Editora Forense. Rio de
Janeiro. 2010.
 Rawls, John. Teoría de la justicia. Editorial Fondo de Cultura Económica.
México.2000.
 Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. Madrid. 1984.
 Velasco, María. O qué é justiça? Editorial Vieira y Lent. Rio de Janeiro.
2009.
 Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía del derecho. Editorial
Porrúa. México. 1984.
LOS SISTEMAS JURÍDICOS.
 DEFINICIÓN DE SISTEMAS JURÍDICOS.
 CLASIFICACIÓN DE LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS.
 CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS.
 LA APROXIMACIÓN AL DERECHO IBEROAMERICANO DENTRO DEL
PANORAMA DE LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS POR DON
JORGE BASADRE.
 EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO.
DEFINICIÓN DE SISTEMAS JURÍDICOS
 “El sistema jurídico ha sido definido como un conjunto de normas y
proposiciones, ordenado y articulado sobre la base de relaciones de
fundamentación, derivación y coordinación. La noción misma de
ordenamiento supone una reconstrucción a partir de diferentes
conceptos generados en la historia del pensamiento jurídico”
 “La noción de sistema jurídico está condicionada por el concepto de
derecho, por la idea de su cohesión interna, por la ponderación y
valoración de fenómenos sociológicos, de forma tal que la noción de
ordenamiento jurídico determina y se halla a su vez determinada por
estos conceptos”. (Imerio Jorge Catenacci. Introducción al derecho.
Pág.233)
 Para John Henry Merryman, en su obra “La tradición jurídica
romano-canónica", los sistemas jurídicos son tradiciones o
culturas jurídicas.
 Levy Ullman, definió a los sistemas jurídicos como “familias
jurídicas”
 Por su parte, John Henry Wigmore llega a la conclusión en su obra en
inglés “A Panorama of the World’s Legal Systems” (panorama mundial
de los sistemas legales) publicado en Washington (1936), el principal
factor que regula la creación o la supervivencia de un sistema es el
surgimiento y la presencia de un cuerpo de ideas y técnicas jurídicas; y
éste cuerpo de ideas y de técnicas resulta, a su vez, de la obra de una
clase profesional de teóricos y prácticos que lo crean y preservan,
independientemente de las características del régimen político bajo el
que viven y de factores de orden geográfico y racial. (J.H.Wighmore:
Citado por Jorge Basadre en Los fundamentos de la historia del
derecho. 2ª edición.Edigraf.Ediciones Gráficas. Lima.1982.Pág.124)
CLASIFICACIÓN DE LOS GRANDES
SISTEMAS JURÍDICOS.
 Existen numerosas clasificaciones de los sistemas jurídicos.

J.H. Wigmore clasifica dentro del sistema románico o
romanesco, con predominio de bases romanas a partir de la
edad media en Europa continental, menos las regiones
eslava y escandinava, ubicando en éste sistema a los países
de América Latina.
 Inglaterra y EEUU han recreado el sistema anglosajón. En
Europa rigen el sistema eslavo, el escandinavo, el anglosajón
y el románico. Y en América sólo dos sistemas el anglosajón
y el románico.

 Arturo Esmein (1905) clasificó el derecho de los pueblos
occidentales en los siguientes grupos: latino, germánico,
anglosajón y eslavo, donde América Latina corresponde al
sistema jurídico latino.
 Lévy Ullmann (1922) hace una clasificación de los sistemas
jurídicos o “familias jurídicas "de los “pueblos civilizados”
dividiéndolos en:
 A) Europea continental, donde se ubican los derechos de
América Latina.
 B) La familia jurídica de habla inglesa.
 C) La familia islámica.
 (Jorge Basadre. Op.Cit. Pág. 125)
CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES
SISTEMAS JURÍDICOS.
 Los sistemas jurídicos se han expandido en “oleadas

jurídicas” sobre pueblos totalmente extraños y en épocas
históricamente estudiables posteriores a la edad antigua.
 (Jorge Basadre. Op. Cit. Pág.129)
 Así tenemos que el sistema islámico se ha expandido con las
limitaciones impuestas por su carácter religioso o confesional.
 El sistema hindú con parecidas o análogas reservas.
 El sistema romano de la recepción con el canónico y el
germánico y, posteriormente el sistema europeo continental
influenciado por el derecho romano, con el derecho
castellano, portugués, francés y holandés en sus colonias.
 El sistema anglosajón se expandió en lso EEUU y en los
países de al Comunidad Británica de Naciones
(Commonwealth)
 El sistema soviético también se expandió con la revolución
rusa.
 (Ver: Jorge Basadre. Ibídem)
 Aparte de esas grandes olas- dice Basadre- Ha habido recepciones
parciales. Afirmaba el maestro Basadre que las oleadas jurídicas se han
producido a través de dos grandes fenómenos: el de la concesión
expansiva de la metrópoli a las colonias y el de la recepción o
asimilación voluntaria de un derecho extranjero en todo o en parte. La
recepción a su vez puede ser mecánica o selectiva. El ideal para los
legisladores de una nación soberana y que busca su progreso y
desarrollo es el de la recepción selectiva conjugada con los intereses
nacionales, que sólo pueden ser comprendidos con el estudio de la
realidad nacional.
LA APROXIMACIÓN AL DERECHO IBEROAMERICANO
DENTRO DEL PANORAMA DE LOS GRANDES SISTEMAS
JURÍDICOS POR DON JORGE BASADRE.
 En nuestro sistema jurídico iberoamericano, donde Jorge Basadre

ubicaba a los países de habla española y el Brasil, estamos en una
situación interesantísima y especial por tener una estrecha relación
con le derecho occidental con bases canónicas, romanas y
germanas, entre otras.
 En el campo del derecho político además hemos tomado
algunas formas del derecho angloamericano y con influencia
de nuestras culturas indígenas, como en el caso del Perú con
los derechos preincaicos y el derecho el Tahuantinsuyo.
 (Ver: Jorge Basadre.Op.Cit.Pág.130)
EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-
GERMÁNICO.
 Al fundarse Roma el 21 de abril del 753 a.C. su rey Rómulo formaba por
primera vez el derecho romano arcaico al que Numa Pompilio lo afirmó
en su religiosidad y con la Ley de las XII Tablas, en el 450 a.C. se pasó
del ius non scriptum al ius scriptum en pleno periodo preclásico. Ya con
Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.),se inicia el período clásico
extendiéndose hasta el 235 d.C., cuando es asesinado Alejandro
Severo y según otros el periodo clásico se inicia con Augusto en el
principado (27 a.C) y se extiende hasta Diocleciano (284-305 d.C)
 A la caída de Roma el 476 en poder de los bárbaros germanos se inicia
la fusión romano germánica que al sur de Francia y al norte de España
se va a concretar en la obra de los visigodos con la lex romana
visigothorum, que fue la obra jurídica del rey Alarico II, conocida como el
Breviario de Aniano, y luego se convierte con la obra de los reyes
Chindasvinto y Recesvinto en el Líber Iudiciorum, (que en 1241 va a ser
traducido al castellano como el fuero juzgo por el rey Fernando III ”El
Santo”), que junto al Código de las 7 partidas del Rey Alfonso X El
Sabio fue traído como derecho castellano a nuestra América e impuesto
por el fenómeno de la concesión expansiva por el Consejo de Castilla a
sus colonias de América.
 El derecho peruano actual, desde sus bases constitucionales
de 1822, ha escogido la forma republicana de gobierno de la
tradición jurídica de la revolución francesa y de la constitución
norteamericana, siendo nuestro sistema jurídico en su
conjunto el romanista o romanesco, también romano-
germánico. Para Marcial Rubio Correa “Hispano-romano-
germánico”.
 Toda teoría del derecho, así como los cursos de Introducción
al derecho, deben hacer referencia al sistema jurídico al que
se pertenece, debido a que el ordenamiento jurídico estatal
pertenece a un sistema jurídico, cultura, tradición o familia
jurídica.
BIBLIOGRAFIA
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del derecho. 2ª edición.

Edigraf.Ediciones Gráficas.Lima. 1982.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general, argumentación,
razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.
 Kelsen, Hans.¿Qué es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982.
 Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. F.C.E. 2004.
 Rawls, John. Teoría de la justicia. Editorial Fondo de Cultura Económica. México.2000.
 Reale, Miguel Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. Madrid. 1984.
 Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía del derecho. Editorial Porrúa. México
1984.
 Wigmore, John Henry. A Panorama of the World’s Legal System. Tomo I. Saint paul,
West Publishing Company. Nortwestern. 1928
EL DERECHO CANÓNICO
 El derecho canónico es el derecho de la iglesia católica

creado por el pensamiento dogmático de los juristas
medievales, haciendo un cierto paralelismo entre la Biblia y el
Corpus Iuris Civilis.
 Se ha dicho que el símbolo de éste dualismo se fundamenta
en la frase de Jesús. Dad a Dios lo que es de Dios y a César
lo que es de César", que ninguna otra religión formulara.
(Jorge Basadre. Fundamentos de la Historia del derecho.
Pág.271)
 El derecho canónico difiere del derecho romano. Según don
Jorge Basadre “no sólo por relacionarse con materias
religiosas u otras en las que la iglesia tenía un interés
sustantivo, sino también por haber pasado por una etapa de
desarrollo y expansión posterior”
 (Jorge Basadre. Op.Cit. Pág.270)
 Hoy día se ha convertido en un estudio recóndito que sólo
interesa a unos cuantos juristas eclesiásticos-continuaba
escribiendo Basadre
 Nosotros recordamos que nuestra Universidad se fundó teniendo como
base el 12 de mayo de 1551, al darse su Real Cédula de fundación por
el rey Carlos V en Valladolid los Sagrados Cánones, fundamentos del
ius canonici, antecediendo a todos los estudios del derecho civil y que
los doctorados en nuestra universidad, en materia jurídica, fueron
doctorados in utroque iuris, que significa doctores en ambos derechos:
el civil y el canónico, según referencia de Luis Antonio Eguiguren en la
historia del alma mater, así como en Carlos Daniel Valcárcel en su libro
San Marcos Universidad Decana de América.
 “En la edad media el derecho canónico fue un derecho
efectivo que funcionaba diariamente, incluyendo la sociedad
internacional que era la cristiandad “
 Tuvo una elaboración formal mucho más compleja. El
derecho canónico tuvo tres ideas básicas a decir de Basadre:
 1. La idea de dios supra-terreno y supra-mundano, legislador
en el sentido absoluto, un mensaje de justicia y caridad;
 2. La idea de la iglesia como institución encargada de la
salvación de la humanidad funcionando paralelamente al
Estado y por encima de él en asuntos de la fe y la moral;
 3. La idea de la persona cuyo fin eterno trasciende al Estado,
el derecho, la costumbre y la sociedad.
 (Jorge Basadre. Ibídem)
 En relación con sus fuentes de producción del derecho los
canonistas hacen la distinción entre el derecho natural o
divino, las positivas incluyendo la Biblia y las humano-
positivas o positivo-eclesiásticas que son obra éstas últimas
del Papa en los concilios ecuménicos o la congregación
romana.
 El derecho canónico se clasifica en ius anticuum que abarca
el derecho anterior a Graciano entre 1140 y 1150, eEl ius
novum que comprende el derecho entre Graciano y el
Concilio de Trento ( S.XVI), y el ius novissimum, posterior al
Concilio de Trento.
 Fue por el decreto del monje Graciano a mediados del S. XII
cuando se sistematizó el derecho canónico. En el siglo XIV se
convierte con las clementinae , promulgadas por el Papa
Juan XXII se convierte en el Corpus Iuris Canonici.
 Históricamente la recepción del derecho canónico
corresponde en su fase académica a la misma época de la
recepción del derecho romano y se formaron abogados y
funcionarios al mismo tiempo con el grado iuris utriusque o
doctor en ambos derechos. Finalmente diremos con don
Jorge Basadre que la contribución de los canonistas a la
evolución de la ciencia jurídica fue muy vasta. (Jorge
Basadre. Op.Cit. Pág.273)
BIBLIOGRAFIA
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del derecho.
2ª edición. Edigraf.Ediciones Gráficas. Lima. 1982.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría
general, argumentación, razonamiento jurídico. Editorial
Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.
EL SISTEMA JURÍDICO
INGLÉS O ‘COMMON LAW’
Profesor : José Antonio Ñique de la Puente.

EL SISTEMA JURÍDICO INGLÉS O
‘COMMON LAW’
 El sistema jurídico anglo-sajón se consolidó con la invasión
normanda de Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar
al rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey jurista
Enrique II (1154-1189) y el arzobispo de Canterbury, Thomas
de Beckett, asesinado por orden de dicho rey en la catedral
de Londres el 29 de diciembre de 1170.
 Es un sistema jurídico que reúne tres características:
 La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce como el common law,
basado en los precedentes judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en derecho y la equity,
que sirve como institución dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se llama
jurisprudencia. Un sistema jurídico basado en la costumbre y en el case
law, es decir un derecho eminentemente casuístico a diferencia del
sistema jurídico romano germánico que en general debe partir de la
teoría y de la dogmática para analizar exegéticamente la ley.
 El sistema jurídico inglés o ‘common law’ se fundamenta en la
obligatoriedad de los precedentes judiciales, pues el
fundamento de la obligatoriedad del precedente deriva de la
costumbre en la que se inspira según Blackstone, ya que el
juez crea el derecho. Éste sistema fue modificado en el S. XVI
al crearse la Court of Chancery, dividiéndose los tribunales en
los del common law y los de la equity. ( Marco Gerardo
Monroy Cabra . Introducción al derecho. Pág.175)
 El derecho inglés evolucionó en la edad media a través de la
vía jurisdiccional. No llegó a transformarse en un derecho
legislado o en un derecho técnico de juristas, recordando
Bruno Aguilera Barchet en su Introducción Jurídica a la
Historia del Derecho, que la primera configuración del
derecho inglés tradicional fue obra exclusiva de los tres
tribunales reales de Westminster, que resolvían los conflictos
aplicando principalmente los usos jurídicos locales.
 Así se formó lo que se llamó derecho general (common law
del reino), que acabó petrificándose hacia finales del S.XII y
para atemperar dicha rigidez se creó una vía jurisdiccional
paralela a la de los tribunales reales: la ‘equity’, desarrollada
por el tribunal del canciller real (Court of Chancery), que tenía
la facultad de crear derecho por delegación real mediante el
‘privilegio de gracia’, basados en la simple equidad,
recibiendo tal nombre de EQUITY y desempeñando una
tarea esencial de perfeccionamiento del derecho inglés,
convirtiéndose en el único cauce procesal para flexibilizar la
aplicación del common law. (Bruno Aguilera Barchet.
Op.Cit.Págs. 105-106
 Actualmente en Inglaterra existe una tendencia de
legalización de ciertas áreas (statute law), aunque el derecho
inglés se mantiene todavía como un derecho principalmente
judicial orientada desde el S. XVIII por la visión más
pragmática del compilador William Blackstone (1723-1780),
quien había escrito en 1765 sus ‘Comentarios sobre el
derecho inglés’. (Bruno Aguilera Barchet. Op. Cit. Págs. 107-
108)
 Los anglos, los sajones y los jutos eran pueblos que habitaban
en las orillas del Mar del Norte, en lo que hoy es territorio de
Alemania y Dinamarca. Éstos grupos, denominados
colectivamente ‘anglosajones’ colonizaron la isla de Gran
Bretaña, donde fundaron en el S. V los antecedentes de la
nación inglesa. La población local resistió al mando de
Ambrosius Aurelianus que detuvo el avance de los anglos a
fines del S. V. es posible que ésta figura de la resistencia se
haya inspirado la leyenda del rey Arturo. ( Historia Universal
Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial Santillana. Lima.
2006 Pág. 24.)
 Enrique R. Aftalión señala que el common law rige desde
tiempos inmemoriales y se confunde en sus orígenes con la
costumbre, y es declarado por los jueces en cada caso
concreto, e incluso cuando se dicta una ley sobre
determinada materia (statute law) no se considera que
desplaza al common law sino más bien que lo integra.
 Al mismo tiempo en el derecho anglosajón -señala Enrique
Aftalión – las leyes cobran su alcance efectivo cuando los
jueces los definen en sus casos y en la medida en que lo
hacen (judge made law). El derecho consuetudinario judicial,
sigue así, teniendo una importancia mayor que la del
legislador.
 (Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al derecho.
Pág.256)
 Fue el juez inglés sir Edward Coke (1552-1634) quien fijó las
líneas fundamentales del common law sosteniendo la
supremacía del derecho natural que es la fuente prístina del
common law sobre toda norma emanada del rey o del
parlamento , en cambio William Blackstone va a añadir a la
doctrina de Coke la doctrina sobre la supremacía del
parlamento. (Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción
al derecho. Pág.258)
 La jurisprudencia continental recibe el nombre de case law y
los precedentes judiciales se basan en el stare decises, que
se traduce como . ‘Tú juez estás a lo resuelto’, es decir que
tiene que obrar de acuerdo a los precedentes.
 (J. J. Santa Pinter. Elementos de introducción al common law
y al civil law. Editorial Depalma.Buenos Aires. 1963. Citado
por Marco G. Monroy Cabra. Op.Cit. Pág 176)
Bibliografía.
 Aftalión, Enrique R y Vilanova, José. Introducción al derecho. Editorial
Abeledo-Perrot. Bogotá.1994.
 Aguilera Barchet, Bruno. Introducción Jurídica a la Historia del Derecho.
Universidad de Extremadura. Editorial Civitas.2ª Edición. 1996.
 Historia Universal Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial
Santillana.Lima. 2006.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Editorial.
Themis. Santa Fe de Bogota. 1998
ISLÁMICO

EL SISTEMA JURÍDICO ISLÁMICO
 El derecho musulmán es una de las “tres religiones del libro”,

un derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la
recitación del arcángel san Gabriel en el monte Hira:
 El Corán es la primera fuente moral, religiosa y jurídica del
Islam (del 622 al 632 d.C.)y se expresa a través de diversas
interpretaciones del legado del profeta:
 Las dos ramas principales de ésta interpretación son:
 Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y
hechos atribuídos a Mahoma transmitidos en forma oral y,
 Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la
interpretación del yerno de Mahoma, Alí. De ahí viene la
denominación chiíta o shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)
BREVE BIOGRAFÍA DE MAHOMA
 Mahoma, nació en el año 570. Fue hijo póstumo y su madre
Amina murió cuando él tenía 6 años criándose con su hijo
Abu Talib. Se casó con Hadiya el 595. Tuvo tres hijos
muertos a corta a edad y cuatro hijas. Recibió en el monte
Hira, cerca de La Meca, la revelación una noche de 1611, a
través del arcángel Gabriel que le dijo: Tu eres el enviado de
Dios, el profeta de Alá. Estas revelaciones están contenidas
en el Corán. De regreso a median cayó enfermo y murió el 8
de junio del 632. Murió en Jerusalén
 ( Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad
Media. Tomo V. Págs. 18-19 )
LA LEY ISLÁMICA
 En el Islam no había separación entre religión y gobierno. Por
eso el califa era un mando político y a la vez religioso de su
comunidad.
 La ley islámica se basa en el propio Corán y en las
tradiciones. El Corán es la principal fuente de la ley islámica.
LAS FUENTES DEL DERECHO ISLÁMICO
 La ley islámica o charia, quiere decir camino despejado a

seguir. Tiene como fuente primigenia al Corán, que además
de ser la base del dogma, es también al de la normatividad
ética y moral, de las regulaciones de la vida familiar, de la
vida doméstica, de la convivencia social , la justicia, entre
otros aspectos.
 En el Islam, la ley y la religión van entrelazadas. En la
pirámide de las jerarquía de las normas está el Corán. En
segundo lugar, se encuentra la sunna o tradición, que
empleando el lenguaje kelseniano, se encuentra en el
segundo nivel de la jerarquía de las normas.
 (Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia.
Tomo VII. Santillana. Págs. 38 y 39)
 La sunna va a complementar al Corán, cuyas normas son
demasiado concisas. La sunna va a lograr una integración
normativa empleando el lenguaje moderno para comprender
los nuevos problemas que surgían en la comunidad de
creyentes. La sunna es una explicación y complemento
aclaratorio de la palabra de Alá.
 La sunna designan y recoge las palabras y ejemplos de
profeta, así como sus gestos, sus dichos y su modo de
proceder, que fueron atestiguados por sus contemporáneos.
La sunna no es un texto sino un conjunto de relatos. Está
compuesta por colecciones de relatos sobre los dichos y
hechos de Mahoma (Tomado de: Historia Universal
Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Pág. 38)
LAS ESCUELAS JURÍDICAS DEL ISLAM
 Esta parte del comentario se fundamenta en las escuelas

jurídicas ortodoxas sunnitas, señalando que fueron cuatro las
formas de establecer los principios jurídicos o de establecer la
jurisprudencia en las escuelas Malikí, Hanafí,Chafií y la
Ambalí: 1. el acuerdo universal sobre una cuestión concreta
(iyma), 2. el interés común (istislah), 3. la interpretación
personal (ary)y 4. el razonamiento analógico (qiyas)
 (Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia.
Tomo VII. Pág. 39)
 Actualmente el Islam cuenta con más de mil millones de fieles
desde Marruecos hasta Indonesia,. Desde el África negra
hasta el Cáucaso y desde Europa hasta América. La mayoría
de los musulmanes son sunníes (85%) y son chiítas el 13 %i
y 1 o 2% son jariyíes.
 Se ha producido últimamente un fenómeno de renacimiento
árabe que se conoce como La nahda. (Historia de la
Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V.
Pág. 32)
BIBLIOGRAFÍA
 Bodenheimer. Teoría del derecho. Editorial F.C.E. México.
1942.
 Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad
Media. Tomo V. Lima. 2002.
 Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia.
Tomo VII. Lima. 2006
EL SISTEMA JURÍDICO JUDÍO O HEBREO
 Es un sistema jurídico-histórico
confesional. Sus fuentes de
derecho provienen de:
 La Biblia y el Talmud.
 La Torah, ley de Moisés, recibida
de Yaveh en el Sinaí.
 El Pentateuco en el Antiguo
Testamento.
El Talmud
 El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo hebreo. Son siete libros.
 Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén.
 Destacan en ambos libros la Institución de la Primogenitura y el
Levirado, el Tribunal o Jurado de los 7 Jueces de Samuel.
 Hay interpretaciones y actualizaciones y actualizaciones de rabinos o
sabios talmudistas que también eran sus juristas con la Mishná y a
Guemará.
 Los hebreos fueron una civilización de pastores, agricultores
y comerciantes, que estuvieron por varias centurias entre
Egipto y Babilonia, conducidos por el patriarca Abraham
(2100 a.C.) y luego por su hermano Moisés y su hermano
Aarón (aprox. 1200 a.C)
 En el periodo que Moisés recibe las tablas de la ley, su
pueblo se guía por el Pentateuco, que está integrado por el
Génesis, Éxodo, Levítico, Números, y Deuteronomio.
El Talmud
 En el periodo clásico del derecho hebreo (300 a.C. a 100
d.C.), el pueblo se regula por reportes de casos, especies de
jurisprudencia y comentarios sobre la ley de Moisés y en el
tercer periodo o talmúdico (200 a 500 d.C.) se guiaron por los
ordenamientos derivados del Talmud, como la Mishná y la
Guemara.
 Luego viene la dispersión o diáspora del pueblo hebreo.

 El cuarto periodo es el periodo medieval (700 a 1500d.C.) con
códigos privados y comentarios derivados de la ley mosaica y
del Talmud.
 El quinto período es el periodo moderno (1600 a 1900) con
traducciones y primeras ediciones de la Biblia y del Talmud.
 (John Henry Wigmore. A Panorama of the World’s Legal
System. Tomo I. Pág 104)
BIBLIOGRAFÍA
 Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia.
Tomo VII. Lima. 2006.
 Wigmore, John Henry. A Panorama of the World’s Legal
System. Tomo I. Saint paul, West Publishing Company.
Nortwestern. 1928
CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS
DE LA TEORÍA Y LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO
 CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA
FILOSOFÍA DEL DERECHO.
 LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO.
 LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.
 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO.
Corrientes
 Corrientes como el formalismo jurídico, la fenomenología

jurídica, el existencialismo, el racio-vitalismo, el renacimiento
del derecho natural y la afirmación personalista, han
fundamentado la teoría del derecho y la lucha por los
derechos humanos a partir de su fundamentación filosófica
efectuada en 1948 por Jacques Maritain.
LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO
 La teoría egológica del derecho fue elaborada por el ius-

filósofo argentino Carlos Cossio( 1903- 1987) a partir de
1927, continuándola en 1939 y adquiriendo su madurez entre
1941 y 1944, año en que publicó “La teoría egológica del
derecho y el concepto jurídico de libertad”
 ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.-
 Estos antecedentes doctrinarios los ha confesado en el prefacio a su
segunda edición de la teoría egológica publicada en Buenos Aires por
Abeledo-Perrot en 1964 (la primera fue el 44 en Losada) . Entre sus
influencias tenemos a :
 La teoría pura del derecho de Hans Kelsen.
 La fenomenología de Edmund Husserl.
 El existencialismo de Martin Heidegger.
 La preocupación epistemológica del pensamiento kantiano.
 Cossio señala que para desarrollar su teoría necesitó de Kant, Husserl y
Heidegger, además de Kelsen.
 Cossio distingue también la teoría de los objetos, clasificándolas
en objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos, siendo el
derecho un objeto de la cultura.
 Luego explica que el “material” utilizado por el hombre, para la
construcción cultural está hecho del barro más noble de la propia
existencia o vida individual viviente, tendremos entonces otro tipo
de objeto cultural que tiene como substrato al propio ego en su ser
peculiarísimo que es su vivir, llamándole Cossio “egológico”
resucitándolo en un sentido especial, en una palabra muy
apreciada por Husserl.
 Ese objeto es mundano o egológico, estudiando el derecho como
conducta o conductas humanas biográficas en interferencia
intersubjetiva. Posteriormente señala que el derecho siempre es
vida humana y no se trata de una conducta cualquiera sino de la
conducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta
compartida, recibiendo también influencia de Giorgio del Vecchio
(Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentación egológica de la teoría
general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974. Págs.. 82-87)
 Carlos Cossio polemizó en 1948 en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Buenos Aires con el gran jurista Hans Kelsen
explicando que él asimiló la teoría pura, pero superando su concepción
mecanicista la integró al derecho como conducta que ha venido
sosteniendo junto a sus discípulos- los egológicos argentinos- que
fueron influenciados por la reforma universitaria como Ambrosio Gioja,
Julio C. Cueto Rúa, Enrique Aftalión, José Vilanova, etc.
LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
 Fue desarrollada por el ius-filósofo brasileño Miguel Reale,
nacido en Sao Bento de Sapucai el 06 de noviembre de
1910 y fallecido el 14 de abril del 2006.
 Fue influenciado por las corrientes del trialismo, de Werner
Goldschmidt, Luis Recasens Siches y, Luis Legaz y
Lacambra .
 Comprendió que el derecho es un hecho histórico o social y
además entendido como norma en la “teoría pura” de Hans
Kelsen. Su primera intuición se traducía en la imposibilidad de
explicar el derecho desde uno sólo de sus elementos ya sea
el hecho, el valor y la norma. Pues, el derecho es un
integración normativa de hechos según valores y se opone a
las concepciones unilaterales por ser insuficiente y por ser
concepciones mutiladas.
 Tardó decenas de años de estudio hasta su formulación
definitiva. Para abordar este problema de alcance filosófico
parte del análisis fenomenológico de la experiencia jurídica,
es decir en la praxis del vivir cotidiano. Por eso su tesis está
influenciada por la fenomenología, la filosofía de los valores,
el existencialismo, le historicismo, etc.
 Su tesis es una visión integral del derecho y su método también es
integral o tridimensional. Coincide con el tridimensionalismo
integrativista de Jerome Hall y con el tridimensionalismo
perspectivístico de Luis Recasens Siches.
 Su tridimensionalismo es dinámico, basado en la dialéctica de la
complementariedad, señalando que el derecho en su
tridimensionalidad tiene un deber ser histórico. Está ligado al
personalismo axiológico y tiene una visión integral del derecho, y el
derecho participa de un proyecto ético universal que es la macroética
de la humanidad, preservando valores de convivencia y justicia social.
(Ángeles Mateos, en el prólogo a la obra de Reale: Teoría
tridimensional del derecho. Una visión integral del derecho. Tecnos.
Madrid.1997.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
 El realismo jurídico norteamericano surgió a fines del siglo
XIX- según Imerio Jorge Catenacci-, influenciada por el
sociologismo jurídico, teniendo sus exponentes más
importantes en el realismo norteamericano y en el realismo
escandinavo. En Estados Unidos Roscoe Pound (1870-1964),
que contrapuso el derecho en los textos y el derecho en
acción. La óptica del jurista debe atender la realidad concreta
antes que las formas jurídicas, debe ponderar los intereses
en juego más que estructuras formales, siendo el derecho un
medio para promover una ingeniería social.
 Destaca también Oliver Wendel Holmes (1841-1936), que en 1897, en
la Universidad de Boston, expuso su conferencia denominada La senda
del derecho, en la que sostuvo que el derecho no consistía más que en
las profecías acerca de lo que van a ser los tribunales y que la vía del
derecho no es la lógica sino la experiencia judicial. Le siguieron en este
empeño Karl N. Llewellyn (1893-1962) y Jeróme Frank (1889-1957)y en
el realismo escandinavo el más importante fue el jurista Karl Olivecrona
(1897-1980) y su obra El derecho como hecho (1939). Lo mismo el
jurista danés Alf Ross (1899-1979) y su obra El derecho y la justicia
(1958), donde postula la idea de un juez imbuido de sabiduría práctica.
(Imerio Jorge Catenacci. Introducción al derecho. Editorial Astrea.
Buenos Aires 2001. Págs. 217-219)
BIBLIOGRAFÍA
 Alzamora Valdez, Mario. La filosofía del derecho en el Perú. Editorial
Minerva. Lima.1968.
 Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general,
argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R.
Depalma. Buenos Aires.2001.
 Cossio, Carlos. Teoría egológica del derecho.Editorial Abeledo-Perrot.
Buenos Aires.1964.
 Cossio, Carlos. Radiografía de la teoría egológica del derecho.
Depalma. Buenos Aires. 1987.
 Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación egológica de la teoría
general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974.
 Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del
derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.
VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL
ESPACIO Y TIEMPO
 El problema de la vigencia y aplicación

jurídicas en el espacio o territorio y en
relación al tiempo.
 La vigencia y aplicación de las normas
jurídicas en relación al espacio y territorio del
estado.
 La vigencia y aplicación de la ley extranjera en los casos del derecho
internacional privado.
 Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera del espacio o
territorio del Estado, en los casos de extradición de requisitoriados a
nivel internacional
 Vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al tiempo.
 Tesis que explican la vigencia y aplicación de las normas jurídicas en
relación al tiempo.
El problema de la vigencia y aplicación en el espacio o
territorio y en relación al tiempo de las normas.
 Las normas jurídicas luego de su interpretación e

integración plantean el problema de su vigencia y
aplicación en relación al territorio que corresponde al
ejercicio de la soberanía del Estado y los casos
excepcionales en materia civil en los problemas
correspondientes a los conflictos de leyes o colisión de
leyes que se presentan cuando las personas o sus
bienes se encuentran en un territorio diferente al de sus
nacionalidad para resolver el problema de cual debe ser
la norma aplicable, si la norma nacional o la norma
extranjera.
 Se desarrolla como regla de la seguridad jurídica el principio
de irretroactividad en la vigencia y aplicación de las normas
en relación al tiempo.
 Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera del
espacio o territorio del Estado, en los casos de extradición de
requisitoriados a nivel internacional
 En materia penal, en los casos de extradición de personas
solicitadas o requisitoriadas por la administración de justicia
de los Estados, se plantea como excepción al principio de
vigencia y aplicación de la norma nacional o de la ley penal
del Estado fundamentados en su soberanía.
Por un principio de justicia la vigencia y
aplicación de las normas jurídicas se realiza de
forma retroactiva o ultraactiva cuando es mas
beneficiosa para el procesado imputado o reo
(materia penal).
La vigencia y aplicación de las normas jurídicas
en relación al espacio y territorio del estado.
 Las normas jurídicas se aplican dentro del ámbito de la

soberanía estatal, que comprende la supremacía
territorial en base al derecho que tiene cada estado para
darse sus propias normas y leyes y poder aplicarlas
dentro de los límites de su territorio que comprende el
territorio, el espacio aéreo y su espacio marítimo, que
para nuestro país comprende un dominio marítimo de
200 millas.
La soberanía viene de superanus que significa el sumo poder
del soberano para darse leyes y aplicarlas en su territorio en
base al principio de la summa potestas, como la expuso en
1576 el francés Jean Bodin en su obra “Los seis libros de la
República”.
Sin embargo con las migraciones y las relaciones entre
reinos o estados, aparece de manera consuetudinaria
en la antigüedad como en el Egipto de los faraones el
derecho internacional privado cuando colisionan o
chocan las leyes o normas del estatuto de la persona
con las normas del territorio extranjero, donde se
encuentran las personas o están situados sus bienes
surgiendo el derecho internacional privado para resolver
estos conflictos de leyes.
En materia penal hay una excepción a la aplicación de la
ley nacional con exclusividad dentro del ámbito territorial
para los casos de extradición de prófugos o
requisitoriados internacionales por la justicia de los
estados de la comunidad internacional extendiéndose la
aplicación de la ley penal mas allá de las fronteras
estatales, como viene ocurriendo desde la antigüedad
cuando el faraón Ramses II y el rey de los Hititas
Hattushili III entre los años 1272 a 1276 acordaron un
tratado de extradición de esclavos fugitivos, una replica
de este tratado en escritura jeroglífica fue colocado en el
templo de Amón–Ra en Karnak.
La vigencia y aplicación de la ley extranjera en los
casos del derecho internacional privado.
 Las normas jurídicas solo se aplican dentro de

la soberanía territorial del estado limitado por
sus fronteras pero como excepción en materia
civil y comercial se puede aplicar la ley
extranjera en los casos previstos por el derecho
internacional privado así los actos jurídicos se
rigen por la ley del lugar de su celebración
(locus regis actum) los bienes se rigen por la
ley del lugar donde se encuentran situados lex
rei sitae).
El derecho internacional privado es la disciplina del
derecho que se ocupa de resolver los conflictos o
colisión de leyes (choque de leyes) que se presentan
cuando las personas o sus bienes se encuentran o
están situados en un territorio extranjero surgiendo el
problema de cual debe ser el derecho aplicable, si la ley
nacional o la ley extranjera, para determinar el estado y
la capacidad civil de las personas y el régimen aplicable
a la situación de sus bienes cuando se encuentran en el
extranjero.
Entre las fuentes del derecho internacional privado tenemos los
convenios o tratados internacionales, la costumbre y la ley de los
estados, así en el Perú las disposiciones sobre Derecho Internacional
Privado se encuentran reguladas en el Libro X del Código Civil vigente
desde 1984 en cuatro títulos, incluyendo el reconocimiento y aplicación
de las sentencias extranjeras en el Perú (exequatur),y en los tratados
internacionales que sobre la materia a firmado y ratificado el estado
peruano.
Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera del
espacio o territorio del Estado, en los casos de extradición de
requisitoriados a nivel internacional.
 La ley penal es monopolio del Estado en base al

principio del ius puniendi, que es el derecho de
sancionar que tiene el estado, cuando se paso
históricamente de la venganza de sangre o de
clan a la pena pública (vindicta pública).
Esta aplicación territorial de las normas penales se
fundamenta en el principio de soberanía del estado, sin
embargo la ley penal se puede tener vigencia de
aplicación mas allá de las fronteras estatales para
extraditar a las personas que han cometido delitos por
los cuales se los puede solicitar como requisitoriados a
nivel internacional en base a tratados o convenios
internacionales o al principio de la reciprocidad entre los
estados ,constituyendo una excepción a la regla de la
aplicación de la ley penal solo dentro del territorio del
estado.
La extradición se rige por el derecho internacional público, los
derechos humanos, el derecho constitucional así como el
derecho penal y procesal penal.
Vigencia y aplicación de las normas jurídicas
en relación al tiempo.
 Carlos Cossio, el gran jurista de Tucumán, expresaba en

relación al tiempo, que para nosotros existe un tiempo
cronológico y un tiempo existencial y Jorge Luis Borges
en su “Historia de la eternidad” citaba a Platón:
quien en el Timeo expresaba que “el tiempo no es si no
la imagen física de la eternidad”.
Las normas jurídicas en relación al tiempo se rigen por el principio o
regla de la irretroactividad de las normas jurídicas en su vigencia y
aplicación. Según este principio las normas jurídicas rigen luego de su
promulgación y publicación al día siguiente, o cuando la norma indique
o prescriba su entrada en vigencia, en algunos casos pueden postergar
el tiempo de entrada en vigencia y aplicación para su mejor
conocimiento y aplicación plazo que se conoce como vacatio legis.
 Se reconoce como excepción al principio o regla de
irretroactividad el principio o regla de la retroactividad y de la
ultraactividad de las normas o leyes mas benignas en materia
penal, es decir aquellas normas que son mas beneficiosas
para el reo.
 Mario Alzamora Valdez nos decía en clase que
en el principio de irretroactividad de las normas
se fundamenta en el principio de seguridad
jurídica y en el principio de retroactividad y de
ultraactividad de la ley mas benigna se
fundamenta en el principio de justicia y en las
teorías del garantismo penal.
Tesis que explican la vigencia y aplicación de las
normas jurídicas en relación al tiempo.
 Diversas teorías han venido explicando el

problema de la vigencia y aplicación de las
normas jurídicas en relación al tiempo.
a) Teoría de los derechos adquiridos
Esta teoría explica que las normas de vigencia posterior en el

tiempo no pueden violar o vulnerar los derechos conquistados
y reconocidos a una persona violando el principio de
irretroactividad de las normas.
 Víctor García Toma explica que el origen de
esta teoría surge de “la regla expuesta por
Teodosio II, que estableció que la ley debía
aplicarse solo a los hechos futuros (nepotia
futura),pero jamás a los hechos pasados (facta
practaria), ni a los hechos en curso de
constitución (negativas pendecti)” (Víctor
García Toma.La Ley en el Perú. Pág. 179).
Esta teoría denominada clásica fue cuestionada por León
Duguit en Francia expresando que los derechos se tienen
o no se tienen.
Esta tesis de los derechos adquiridos es defendida por los
trabajadores en defensa del derecho al trabajo y a la
seguridad social, pero los abogados y juristas
neoliberales se han opuesto a esta doctrina clásica
defendida como derecho social por los humanistas y
defensores de los derechos humanos.
b) La tesis de los hechos cumplidos
Fue concebida originariamente en Alemania por

Scheurl y sostenida por Bernard Windscheid, y
por Francesco Ferrara en Italia. Esta tesis se
fundamenta en el principio que “los hechos
cumplidos durante la vigencia de la antigua ley
se rigen por ésta; los cumplidos después de su
promulgación, por la nueva” (Mario Alzamora
Valdez. Op.Cit. Pág.283).
c) La tesis de la situaciones jurídicas.
“ Eltratadista Julián Bonnecase propuso sustituir la noción

de derecho adquirido por la de situación jurídica
concreta” (Víctor García Toma obra cit Pág.185 y 186.)
según Paul Roubier las “situaciones jurídicas" tienen un
curso temporal, se desenvuelven a manera de un
proceso. De aquí que la nueva ley, dictada en un
momento dado pueda referirse a etapas anteriores de la
situación jurídica, en cuyo caso su aplicación es
retroactiva, o a etapas posteriores, para los cuales no lo
es. En cuanto a los efectos, si la nueva ley incide en los
cumplidos es retroactiva; si en los posteriores no es
retroactiva, se refiere solo a “efectos inmediatos” (Mario
Alzamora Valdez obra cit. Pág. 284).
d) La tesis de la Retroactividad y de la Ultraactividad de la ley
mas benigna en la vigencia y aplicación de las normas jurídicas.
 Estas tesis se originaron en el derecho penal liberal y

democrático dentro de las concepciones del garantismo
penal basadas en un principio de justicia que propugna
que se deben aplicar con efecto retroactivo las normas
mas benignas o beneficiosas en materia penal para el
reo o la persona que se encuentra procesada. “las
normas jurídicas son objetos culturales que encarnan
valores. las nuevas normas expresan nuevas
valoraciones jurídicas , las antiguas normas,
valoraciones ya superadas. (Mario Alzamora Valdez.
Op.Cit. Pág. 285).
Tanto la retroactividad como la ultraactividad mas
benigna- señalaba Mario Alzamora Valdez en
clase- se fundamenta dentro de un Estado de
derecho que en materia penal debe buscar la
realización de la justicia con equidad dentro de un
debido proceso y buscando en todo momento la
protección de los derechos humanos.
Bibliografía
Aftalion, Enrique R. , Vilanova, José. Introducción al derecho. Segunda
edición-reimpresión. Abeledo-Perrot..Bogotá.1994.
Betti,Emilio. Interpretación de la ley y de los
actos jurídicos. Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos. Editorial
Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid
1975.
interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima.
Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch Casa Editorial.
Barcelona.1979.
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed. Themis. Santa Fe
de Bogota. 1998.
DOS TEORÍAS DEL DERECHO
 LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL

DERECHO.
 LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL
DEL DERECHO.
 EL PRIMER CÓDIGO CIVIL
FUNDADO EN LA TEORÍA
TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO.
 Miguel Reale comentaba que Carlos Cossio era un
tridimensionalista a su manera.
 “Para Carlos Cossio, la ciencia jurídica es una ciencia cultural
que estudia al derecho como objeto cultural egológico”.
(Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentación egológica de
la teoría general del derecho. Págs.82)
 “Los productos de la cultura, en tanto que criaturas del
hombre, se diferencian de los objetos naturales y de los
ideales en que son, además, positiva o negativamente
valiosos . Los objetos culturales pertenecen a la tercera
región óntica, la específicamente humana, que es la región de
los objetos culturales. El mundo humano de los objetos
culturales requiere de la comprensión como su peculiar acto
gnoseológico”. (Antonio Luiz Machado Neto. Op .Cit. Págs.
84-85)
 “Carlos Cossio logra el descubrimiento del método empírico-
dialéctico como actualizador de la comprensión” (Antonio Luiz
Machado Neto. Op.Cit. Pág. 85)
 “Para Cossio, si el derecho es un objeto cultural habrá de ser
de tipo egológico, puesto que su soporte o substrato nada
tiene de natural. Luego señala que se advierte con claridad
que ese substrato es la conducta y que el derecho es un
objeto egológico”. (Antonio Luiz Machado Neto. Op.Cit. Pág.
87)
 “No puede existir una conducta sin valor, pues la conducta es
un deber ser existencial, y la interferencia intersubjetiva de
conductas en que el derecho consiste, tampoco puede existir
sin sus peculiares valores que son los valores bilaterales de
conducta”. (Antonio Luiz Machado Neto. Op. Cit. Págs. 93-94)
 El origen de su teoría se remonta a 1940, preocupación que
le acompañó desde su juventud por encontrar el origen y
fundamentación del derecho: “el derecho es una integración
normativa de hechos según valores” escribe en su ‘Teoría
del Derecho y del Estado’, pero en 1940 se trataba de un
simple esbozo o intuición.
 En primer lugar buscó explicar las relaciones existentes entre los tres
elementos diferenciales en toda manifestación jurídica. Su solución pasa
por la formulación del principio o dialéctica de complementariedad, que
viene a ser su segunda intuición sobre el tridimensionalismo, lo que
significa que los tres elementos señalados: norma, valor y hecho, no
sólo se correlacionan sino que se dialectizan. ( Ángeles Mateos en su
introducción a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 14)
 Parte del análisis fenomenológico de la experiencia jurídica
en su libro ‘El derecho como experiencia’ (1968).
 En la fundamentación filosófica que Reale busca para su
‘Teoría tridimensional’ entra en contacto con la
fenomenología, la filosofía de los valores, el existencialismo,
el historicismo, etc.
 En su análisis fenomenológico el derecho se presenta como
una realidad o manifestación cultural que es producto de la
libertad creadora del hombre, siendo la misión del derecho
preservar el valor del bien entendido como justicia.
 ( Ángeles Mateos en su introducción a: Reale, Miguel.
Op.Cit.Pág 15)
 Ángeles Mateos, discípulo español de Reale, ha escrito su
tesis doctoral en la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense (Madrid- 1996) titulada ‘La teoría de los valores
en Miguel Reale. Fundamento de su pensamiento filosófico-
jurídico’
 La teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale traduce el deseo
de integralidad propio de su pensamiento, razón por la que la subtitula
‘Visión integral del derecho’, lo que se traduce en una visión global del
mundo jurídico.
 Miguel Reale parte de la convicción de que el derecho participa de un
proyecto ético universal- macroética de la humanidad, preservando
valores de convivencia y justicia social. ( Ángeles Mateos en su
introducción a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 18-19)
ELPRIMER CÓDIGO CIVIL
FUNDADO EN LA TEORÍA
TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO
 El CC brasileño del año 2002 es el primer
Código Civil fundado en la teoría
tridimensional del derecho de Miguel Reale.
 Se tocan puntos que atañen a los derechos
de personalidad, inexistentes en el CC
anterior de Clóvis Bevilácqua. Se establece
la función social de la propiedad y los
contratos.
 Se cambia la patria potestad por la potestad familiar ( “el patrio poder
por el poder familiar” Miguel Reale. Discurso del 10 de enero del 2002)
 Se reconocen jurídicamente las “uniones permanentes" o concubinato.
El adulterio es reemplazado por la noción de infidelidad.
 Se da la preferencia a las “cláusulas abiertas”, que permiten una más
amplia interpretación hermenéutica. Al igual que en la responsabilidad
objetiva se incluyen nuevas reglas para determinarla.
 La constante referencia a la equidad y la buena fe en el
tratamiento al régimen de los bienes inmobiliarios.
 La eliminación de las formalidades absurdas en el testamento
para proteger a los herederos y al cónyuge.
 Se añaden nuevas y necesarias normas al mundo del
derecho, teniendo como paradigma un renovado humanismo
existencial.
XXVII: HANS KELSEN Y LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO
 EL POSITIVISMO JURÍDICO
DE HANS KELSEN.
 LA TEORÍA PURA DEL
DERECHO.
EL POSITIVISMO JURÍDICO DE
HANS KELSEN.
 Para Hans Kelsen (Praga 11-X-1881- Berkeley 19-IV-
1973) el derecho constituye “un sistema de normas
alejado de todo lo meta jurídico”, estableciendo así un
positivismo normativista.
 Contempla al derecho como una ciencia del espíritu,
aunque la consideración de las meras estructuras lógicas
no es suficiente.
 Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la cabeza de todo
el sistema normativo se encuentra la norma hipotética
fundamental.
 La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser
muy estrecho, limitado al ser real. también las normas son
ser-ser ideal.
 Para la teoría socialista no se puede separar el ser del deber
ser, como en la “guillotina de Hume”
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
 La Teoría Pura del Derecho , desde su forma
original en la versión alemana de 1934, a la
francesa de 1953, o en la definitiva de 1960, parte
del criterio ya expuesto de considerar al derecho
“como un sistema de normas alejado de todo lo
meta jurídico”, donde lo meta jurídico es su entorno
fáctico, económico, político, social, y la norma se
define como un juicio hipotético en el cual “la
aplicación de una sanción está siempre
condicionada a que ocurra un hecho determinado
que recibe el nombre de transgresión”
 José Vilanova. Elementos de Filosofía del
Derecho. Segunda Edición. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires. 1984. Págs. 146-147.
 La forma kelseniana de la definición de norma jurídica cobra
su real importancia si recordamos que ella es la consecuencia
de una exigencia metodológica kelseniana, que es la “pureza
metódica", en su juicio la condición necesaria de una correcta
ciencia jurídica” apartando al derecho de las ciencias
naturales y sociales.
 José Vilanova. Op.Cit. Pág.147.
 Para Kelsen , “el derecho objetivo es toda la estructura
normativa, el ordenamiento jurídico y el derecho subjetivo es
la situación particular de las personas en relación a las
normas”
 José Vilanova. Op.Cit. Pág.149-150.
EL PAPEL DE LA SANCIÓN
 La sanción es la principal característica de las normas
jurídicas según Kelsen y es lo que la diferencia de las
ciencias sociales.
 “la sanción para ser jurídica debe estribar e un acto coercitivo
consistente en la privación de algún bien (la vida, la libertad,
la propiedad, el honor, etc.) y debe ser ejercida por el
individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una
conducta”
 José Luis del Hierro. Introducción al Derecho: Editorial
Síntesis. Madrid. 1997. Pág. 86.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS
 La más relevante de las clasificaciones -según José Luis del Hierro- es
la que divide a las normas jurídicas primarias y a las normas jurídicas
secundarias.
 Las primarias son aquellas que prescriben la sanción: Son las normas
jurídicas genuinas.
 “Las secundarias son meros derivados lógicos de las normas primarias
y su enunciación sólo tiene un sentido a los fines de una explicación
más clara del derecho”
 José Luis del Hierro. Op.Cit. Págs. 86-87.
 Norma primaria: Si alguien mata, debe ser condenado a
prisión.
 Norma secundaria: Se debe no matar.
 José Luis del Hierro. Op.Cit. Pág. 87.
 ¿Cómo responde Hans Kelsen a la afirmación u objeción,
que existen normas jurídicas que no prevén ninguna
sanción?
 Según del Hierro, Kelsen responde en tres sentidos:
 1. Acepta que puedan existir normas premiales que premien
una conducta. Son tan raros que pueden dejarse de lado para
“los efectos de una explicación teórica del derecho”
 2. Amplía el concepto de sanción para incluir las sanciones
penales típicas, la indemnización y la nulidad.
 3. Por último HK afirma que determinados enunciados
jurídicos no son normas jurídicas completas “son
antecedentes o fragmentos de la auténtica norma”
 José Luis del Hierro. Ibídem.
 La ciencia jurídica para Kelsen “se caracteriza por no ser una
ciencia natural causalista, una ciencia del ser, sino una
ciencia normativa ordenada al conocimiento de normas
(ciencia del deber ser)
 Helmut Coing. Fundamentos de filosofía del derecho.
Ediciones Ariel. Barcelona. 1949. Pág. 291.
 “La unidad sistemática de todas las normas jurídicas es su fundamento
de validez y exige por último la admisión de una “norma hipotética
fundamental”. Ella ordena reconocer como derecho lo que el legislador
pone como derecho (el derecho internacional).Ella da al acto del primer
legislador… el sentido del deber ser”
 Helmut Coing. Op.Cit. Pág. 292., advierte que la rigurosa separación
neokantiana entre el ser y el deber ser es el punto de partida que separa
también las ciencias causales de las ciencias normativas
HELMUT COING
 CRÏTICAS DE HELMUT COING A
KELSEN
 1. Kelsen contempla la ciencia del
derecho como una ciencia del espíritu,
pero no considera todo el desarrollo de
las ciencias del espíritu.
 2. La doctrina de Kelsen es del
positivismo jurídico y no está alejada de
la metafísica “el orden social se produce
por la lucha de intereses materiales”
 3. La separación de lo causal es aparente por estar en la
cabeza la norma hipotética fundamental que convierte al
poder social en poder jurídico.
 4. La distinción entre ser y deber ser se fundamenta en una
concepción del ser demasiado estrecho del ser , limitado al
ser real. También las normas son ser “ser ideal”.
 Helmut Coing. Op.Cit. Pág. 293.
SOBRE LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y
DERECHO
 La postura kelseniana sobre este tema consiste
en separar rígidamente el derecho de la moral y
se fundamenta en su positivismo y relativismo,
así como en el agnosticismo de propio Hans
Kelsen “al percibir que tras una moral absoluta
late una fe religiosa…”
 “Su noción de moral está casi calcada sobre el
modelo de su concepción pura del derecho: es
una noción puramente formal, que admite
cualquier contenido empírico”
 Carlso José Errázuriz M. Introducción crítica a la
doctrina jurídica de Kelsen. Editorial Jurídica de
Chile. 1987. Págs. 33 y 34.
 En la teoría socialista la dicotomía ser y deber ser se complementa con
el par dialéctico de base y superestructura.
 Una Teoría Pura del derecho desideologizada en la realidad no es
posible. El mismo Kelsen fue un ideólogo no comunista o no socialista.
 Ver: “Teoría Pura del derecho y Teoría Marxista del Derecho”, publicado
por el Instituto Hans Kelsen. Editorial Temis. Bogotá. 1984. Véase
también a Carlos Marx en “Miseria de la filosofía” y “La ideología
alemana”.
 Para que se de una Teoría Pura del derecho sería necesario
que exista un legislador puro, lo que desde lo económico
social, político, ideológico y moral no es posible, como lo
reconoce Manuel Atienza en su “Filosofía del derecho
argentino actual”.
 El unidimensionalismo de la teoría del jurista de la Escuela de
Viena ha contribuido inmensamente a la ciencia jurídica, pero
ha sido completado por los integrismos o concepciones
integrales del derecho como las multidimensionales y las
tridimensionales, que en su momento plantearon Mario
Alzamora Valdez, Miguel Reale y Carlos Cossio.
 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica.
Editorial Ariel. Barcelona. 1978.
 Coing, Helmut. Fundamentos de filosofía del derecho.
Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.
 Del Hierro, José Luis . Introducción al Derecho: Editorial
Síntesis. Madrid. 1997.
 Vilanova, José. Elementos de Filosofía del Derecho. Segunda
Edición. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1984.
TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
 Miguel Reale (1910 - 2006) y su Teoría tridimensional del derecho.

Miguel Reale
 Fue un jurista, filósofo, académico y político

brasileño
 Nació el 6 de noviembre de 1910 en San Benito de

Sapucai (Brasil).
Fue profesor en la Facultad de Derecho de la

Universidad de São Paulo.
Realizó importantes contribuciones al estudio de las

teorías del Derecho y del Estado.
 Quiso unir el carácter normativo de la ciencia jurídica con sus
condiciones históricas y sociales, en una síntesis peculiar. Asimismo, se
interesa en resaltar el carácter ético de los conceptos jurídicos.
 Una de sus más importantes aportaciones teóricas es la denominada

teoría de la 'tridimensionalidad dinámica', que establece una relación
entre 'hecho', 'norma' y 'valor', y que aplica en sus análisis de los
conceptos fundamentales del Derecho y del Estado.
Miguel Reale
 Reale ejerció una notable influencia en la filosofía brasileña como

director de la Revista Brasileira de Filosofia. Entre sus obras principales
deben mencionarse: Teoria tridimensional do direito (1968), Experiencia
e cultura (1977).
Falleció en São Paulo el 14 de abril de 2006 a los noventa y cinco años

como consecuencia de un infarto.
Concepto de derecho. El derecho como
ordenación bilateral
 Para Reale, el derecho es la ordenación bilateral atributiva de las

relaciones sociales en la medida exigida por el bien común.
 Todas las relaciones sociales ordenan la conducta, ya sean relaciones
jurídicas, morales, convencionales o de trato social.
 El derecho ordena la conducta de manera bilateral y atributiva, es decir,
establece relaciones de exigibilidad según una proporción objetiva.
 El derecho no ordena tanto para los individuos en si mismos, sino para
que estos realicen una convivencia ordenada, llamada el bien común
El bien común
 El bien común no es la suma de bienes individuales.

 El bien común no es la medida de todos.
 El bien común es la composición armónica del bien de cada uno con el
bien de todos.
 El bien común es la ordenación de lo que cada hombre puede realizar sin
perjuicio del bien ajeno.
 El bien común según Luigi Bagolini es una estructura social en la cual se
encuentran formas posibles de participación y comunicación de todos
los individuos y grupos
ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
 Existen varias acepciones de la palabra derecho. Reale destaca, sin

embargo, tres aspectos:
 Aspecto normativo: El derecho como ordenamiento y su respectiva
ciencia.
 Aspecto fáctico: El derecho como hecho, o en su efectividad social e
histórica.
 Aspecto axiológico: El derecho como valor de justicia.
 Donde hay fenómeno jurídico, existe para Reale:
 1.Un hecho subyacente (hecho económico, geográfico, demográfico, de
carácter técnico, etc.)
 2.Un valor que confiere determinada significación a ese hecho,
indicando o determinando la acción de los hombres en el sentido de
alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo.
 3.Una regla o norma que representa la relación o medida que integra
uno de los elementos en el otro: el hecho en el valor
 Hecho, valor y norma no existen separados uno del otro, sino que
coexisten en una unidad concreta.
 Hecho, valor y norma no sólo se exigen recíprocamente, sino que actúan
como los elementos de un proceso( el derecho es una realidad histórico-
cultural) de tal modo que la vida del derecho resulta de la interacción
dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran
 El derecho en su estructura tridimensional se “dialectiza” mediante la
implicación-polaridad, donde hecho y valor se correlacionan de tal modo
que cada uno de ellos se mantiene irreductible al otro (polaridad) pero
ambos son exigidos mutuamente (implicación) dando origen a la
estructura normativa, como momento de realización del derecho
Conclusión
 Reale concluye que el derecho es una realización ordenada y garantizada

del bien común en una estructura tridimensional bilateral atributiva.
Dicho en forma analítica: el derecho es la ordenación heterónoma,
coercible y bilateral atributiva de las relaciones de convivencia según
una integración normativa de hecho y valor.
Carlos Fernández Sessarego.
 Carlos Fernández Sessarego . Teoría

Tridimensional del Derecho.- El Derecho
como Libertad.
 Egresado de la Facultad de Derecho de la

Universidad Mayor de San Marcos,
completó sus estudios de Filosofía en esa
misma casa, donde quedó deslumbrado por
el existencialismo de Sartre, Heidegger,
Jaspers, Zubiri y Marcel, a quienes leía en la
biblioteca de la Facultad de Letras.
Hans Kelsen y la teoría pura del derecho
 El gran mérito de Kelsen al teorizar el

derecho es haberlo abordado de una
manera estrictamente positivista.
 Kelsen lleva al límite su análisis y
explicación del derecho tratando de no
recurrir a elementos ajenos a él.
Hans Kelsen( Praga- 1881-Berkeley,
California- 1973) Jurista y filósofo
austríaco
 El elemento ajeno al derecho que más interesa apartar por razones de
validez jurídica es la moral o los valores morales.
 Esto no significa negarle la importancia que merece a la moral , sino que
según su punto de vista, la moral es irrelevante para otorgar validez a
una norma o sistema jurídico, pues la moral pertenece a un orden
normativo distinto
 La justificación de Kelsen se basa en una metodología que asegure la
pureza del derecho evitando que elementos extraños impidan el
conocimiento pleno del fenómeno jurídico
 Kelsen: “La Teoría pura del Derecho constituye una teoría sobre el
derecho positivo, se trata de una teoría del derecho positivo en general y
no de un ordenamiento en particular”
 A Kelsen le preocupaba que la ciencia jurídica tradicional confunda el
Derecho con ciencias tales como la Psicología, la Sociología, la Ética y la
Teoría Política
 Kelsen: “Cuando la Teoría Pura del Derecho emprende la tarea de
delimitar el conocimiento de derecho frente a esas disciplinas, no lo
hace…por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque busca evitar
un sincretismo jurídico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y
borra los límites que le traza su objeto”
 Lo que quiere lograr Kelsen es utilizar un método que le permita
distinguir su objeto. Así su teoría, “intenta dar respuesta a la pregunta
de qué es el derecho y cómo es, y no a la pregunta de cómo debe ser o
debe ser hecho. Es ciencia jurídica, no, en cambio política jurídica.
 El Derecho para Kelsen “ es un sistema de normas que regulan el
comportamiento humano”, asimismo subraya que lo que hace a una
norma jurídica no es su contenido sino el modo en que fue producida.
 Si el método que intenta Kelsen busca establecer la pureza del derecho,
esta no puede hallar su validez fuera del mismo orden jurídico sino por
virtud del mismo. Por ello, solo el Derecho puede otorgar validez al
propio Derecho
 De esta manera una norma jurídica solo debe fundarse en otra, y así
sucesivamente hasta llegar a la cúpula de la “pirámide kelseniana”
 De esta manera evita que las normas jurídicas se basen en otro sistema
normativo, como el basado en la moral, partiendo de que lo que importa
no es el contenido sino la forma de producción de la norma jurídica.
 Para Kelsen cualquier contenido puede ser derecho si es emitido de
acuerdo al procedimiento indicado en la norma jurídica del sistema
jurídico, que le confiere validez y efectividad.
 Para Kelsen, solo lo jurídico puede fundar lo jurídico y solo lo moral
puede fundar lo moral. La separación entre Derecho y Moral es de orden
metodológico, pues siempre están íntimamente relacionadas.
 Aclara también, que el sistema jurídico normativo no puede legitimar el
orden moral a través del orden jurídico, pues es irrelevante “dado que la
ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, solo
conocerlo y describirlo”
 Además de las normas jurídicas, existen otras normas que regulan el
comportamiento recíproco de los hombres. En ese sentido la ciencia
jurídica no sería la única disciplina orientada al conocimiento y
descripción de las normas sociales, esas otras normas sociales son la
moral.
 Kelsen: “En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre
la moral y el derecho queda comprendida en la relación entre justicia y
derecho”
 Así, la relación Derecho y Moral no sería objeto de estudio de la ciencia
jurídica, sino de la moral y se resumiría en la relación Derecho y Justicia,
que sería objeto de la Ética, y sus resultados no afectarían en nada la
validez del sistema jurídico.
 Para Kelsen una cosa es la validez del derecho y otra muy distinta su
justicia e injusticia. Por lo tanto la justicia o injusticia de un sistema
jurídico en nada afecta su validez.
 La posición de Kelsen en relación a la justicia (moral-Derecho) es la del
“relativismo”, y también la del escepticismo ético (el cual niega la
existencia de valores o la posibilidad de su comprensión racional).
 Kelsen acepta la existencia de valores relativos, pero rechaza los valores
absolutos (una única moral)
 El derecho dice Kelsen, no debe ser justo para ser derecho, aunque de
hecho existan sistemas jurídicos justos e injustos. De manera que ante la
relación moral-derecho, solo caben dos posturas para su autor, el
iusnaturalismo ontológico y el positivismo metodológico.
 La extendida y evocada idea de que Kelsen niega toda relación posible
del Derecho con la moral es falsa.
 Lo que Kelsen realiza es la separación metodológica entre el Derecho y
la moral, porque si definimos al Derecho desde la moral, si
condicionamos su validez a valores morales, subrepticiamente se está
integrando al Derecho una concepción moral, lo cual haría imposible
determinar si un derecho es justo, pues la moral se hallaría mezclada con
lo jurídico.
 El relativismo axiológico kelseniano acepta, consecuentemente, que la
relación moral –Derecho se da solo en el ámbito de la moral relativa, a la
cual incluso el Derecho debe estar subordinado.
 Se recomienda leer la biografía “Kelsen, vida y obra” por Rudolf Aladar
METALL , publicada en 1969, en Viena.
Bibliografía
 Álvarez Ledesma. Mario I. (2010) Introducción al Derecho. Mc Graw Hill.

México.
 Kelsen, Hans. (2001) Qué es la Teoría Pura del Derecho? Distribuciones
Fontamara.
 Kelsen, Hans (2011) Qué es la justicia. Distribuciones Fontamara. México
 Metall, Rudolf A. (2013) Kelsen, Vida y Obra. Ediciones Coyoacán. México.
IUSNATURALISMO Y
POSITIVISMO JURÍDICO EN
GUIDO FASSO Y NORBERTO
BOBBIO.
PROFESOR : JOSÉ
ANTONIO ÑIQUE DE
LA PUENTE.
• Trabajo escrito por Fernando M. Llano Alonso- Universidad de Sevilla,
dedicado (A. María Dolores).
• En el Sumario : 1. Iusnaturalismo, Positivismo Jurídico y los problemas
de la Filosofía del Derecho.
• II. Iusnaturalismo y Positivismo jurídico frente al problema ontológico.
• III. Iusnaturalismo y Positivismo frente al problema gnoseológico.
• IV. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico frente al problema
Deontológico.
• V. Conclusiones : Diferencias y afinidades entre Bobbio y Fassó.
• I. Iusnaturalismo, Positivismo Jurídico y los Problemas de la
Filosofía del Derecho.
• En la Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Derechos y
Libertades.
• ¿Cuál sería el método más adecuado para desvelar las claves de
dicha polémica?
• - En un esquema … en todos los círculos doctrinales filosóficos
jurídicos.
IUSNATURA
LISMO
• Se han tratado de encauzar en tres líneas directrices y criterios –
guía orientada por:
• Una perspectiva ontológica o doctrina de lo que el Derecho es.,
• Otra vertiente deontológica o explicativa de lo que el Derecho debe
ser, y
• Finalmente, una dirección gnoseológica que se aproxima al
conocimiento del Derecho.
• Fernando del Llano - 2
• Destacan dos estudiosos que han tenido gran repercusión en la
filosofía jurídica italiana de la segunda mitad del siglo XX., el
primero Norberto Bobbio,… desde lo que algunos denominan
“Positivismo Inquieto, ha logrado realizar una crítica tan exhaustiva
del Derecho Natural, y con posterioridad, del Derecho Positivo.
• Ver Cotta,Sergio “Bobbio : Un positivista inquieto – el mismo Bobbio
se define como “Un hombre de la duda” que siempre “ Se
encuentra en el bando de los no satisfechos”
• El segundo, Guido Fasso, … desde el decidido afán de
independencia que marca sus obras y el deseo de atenerse a una
escrupulosa objetividad.
• Es uno de los juristas que en mayor grado contribuyó al
renacimiento del Iusnaturalismo en la Italia de la Posguerra, tras el
periodo de eclipse en que se vio sumido durante la primera parte
del siglo XX, dominada por la tendencia estatalista y por el
positivismo jurídico.
• Fernando Llano señala centrarse exclusivamente en aquellas que
se sitúan en el binomio iusnaturalista – positivista , a través de la
triada metodológica descrita al inicio.
• Se busca tener: una visión generalizada del iusnaturalismo y el
positivismo jurídico en la Italia contemporánea, para terminar con
unos puntos de afinidad que garanticen la pacífica convivencia
entre ambas concepciones del Derecho.
• Obra cit-205
• II. Iusnaturalismo y Positivismo jurídico frente al problema
ontológico.
• A) Guido Fasso.
• Si por Iusnaturalismo fenómeno lógico se entiende una crítica a la
reducción del concepto del Derecho a la noción de Derecho
Positivo, “ en base a la noción de experiencia jurídica y de los
valores culturales de la Historia encarnados en el Derecho Natural y
que deben hallarse presentes en la vida del Derecho y proyectarse
en la dinámica de su concepto.
• F. Llano - 205
• … Podemos afirmar que hasta 1964 – fecha en la que se publicó la
Legge Della ragione – Guido Fasso, bajo la influencia de Vico,
militó dentro de esta corriente.
• … Precisamente extrajo del filósofo Napolitano la visión de la
historia como “Concreta Racionalita” y la idea de que la experiencia
jurídica “In Quanto e Integrale especiluza storica” F. Llano - 206
• … De ahí su interpretación del Derecho como forma necesaria o
natural de la historia.
• … De todo lo dicho puede concluirse por tanto, que en el binomio
Derecho Natural – historia propuesta por el filósofo Boloñés (Guido
Fasso) el Derecho natural no era ahistórico, absoluto sino que
emanaba de la misma naturaleza humana, de una razón operante
en la historia., un derecho natural que al ser inherente al hombre,
se hallaba conscientemente en la naturaleza de la sociedad, la
cual, vista en sentido diacrónico, era historia. Pag.206
• A partir de 1964, Fasso, sin renunciar a su perspectiva histórica del
Derecho Natural, profundaría al iusnaturalismo axiológico esto es a
considerar al derecho natural como un conjunto de principios
valorativos esenciales a su propio ser.
• “ Los Derechos serian atribuidos al hombre por una ley de la
naturaleza que fuera, a su vez, el imperativo de una razón que se
relacionaba con la deviniente realidad histórica y que constituía “il
fundamento ultimo della validita di qualsiasi norma”
• F. del Llano - 206
• “En esa defensa del Iusnaturalismo fundado en la naturaleza
humana, muchos han creído ver la presencia de Grocio y de
Gabriel Vásquez, en Fasso., de Romagnozi Tonara, en cambio la
teoría de la concordancia entre ley antecedente y ley consecuente”.
• La concordancia entre Ley antecedente y Ley consecuente como
inmediato precedente a su particular entendimiento de la doctrina
de la naturaleza de la cosa.
• Para Fasso, el adjetivo natural es el más adecuado – para calificar
al Derecho que brota de la naturaleza misma de las relaciones
sociales, las cuales está llamado a presidir.
• Sobre la Falacia Naturalista al invocar la “Naturaleza de la cosa”,
Fasso advertía las objeciones que a lo largo del tiempo se le
habían interpuesto a esta teoría, comenzando por imputarle lo que
en Italia se conocía como “Fallacia gius naturalistia”
• Una horrenda traducción, aseveraba en tono jocoso el profesor
boloñés, del termino inglés “Fallacy”, que en realidad significaba y
se traducía al italiano como “Sofisma”, también hacia eco Fasso de
las críticas formulada por Hume y sucesivamente, por Moore.
• Para nuestro autor Fasso en la exposición de estas recriminaciones
solo se había contemplado alguna de las muchas doctrinas de la
naturaleza de la cosa, adoleciendo de rigor y exhaustividad en sus
planteamientos.
• Afirma dicha teoría no significaba derivar de la observación de “lo
que es” (la razón ), el “deber ser” (en el sentido de valores
absolutos), sino muy al contrario, valores relativos, técnicas o
hipotéticos, de lo cual se deducía que todas las normas técnicas
• Que regulaban en cada momento la vida de la sociedad y las
relaciones intersubjetivas eran recabadas de la observación de los
hechos, y esto sucedía respecto al derecho.
• En suma para Fasso lo importante era que el derecho tuviese un
fundamento connatural a la evolución de la conciencia social en la
historia.
• … El Derecho se presentaba como una plasmación en las leyes de
las exigencias de esa conciencia entendida como una espontánea
manifestación de la naturaleza humana en el discurso de la historia.
• F de Llano – 207
• … En definitiva, según Fasso, la norma fundamentalmente, es
siempre la traducción en imperativo de aquella proposición
indicativa que es la ley naturalista.
• “ Precisamente es esa ley de la razón donde el derecho natural
propuesto por Fasso encuentra un complemento idóneo para
educar a la humanidad.
• Para instruirla y guiarla de una madurez social que le haga
comportarse, espontáneamente, de forma racional.
• B) Norberto Bobbio
• Como sostiene Ruiz Miguel, los estudios de Bobbio sobre el
iusnaturalismo presentan un doble perfil.
• Se enfrenta a esta disciplina desde la teoría del derecho, una
perspectiva donde predomina, sobre todo el análisis ontológico del
Iusnaturalismo., de otro, un examen marcado por matices más
deontológicos que ontológicos , y llevado a cabo a través de la
teoría de la justicia.
• Las primeras críticas Bobbianas contra el iusnaturalismo ontológico
pueden ubicarse, cronológicamente, a partir de 1958, fecha en la
que escribió “ Quelques Arguments contre le dioet natural”, en éste
articulo plantearía tres objeciones al sustantivo “Derecho”, dentro
de la expresión “Derecho Natural”.
• En primer lugar, advertía que el termino “Derecho” venia adoptado con
dos significados diversos, al hacer mención uno al Derecho Positivo y otro
al Derecho Natural.
• Para el profesor Turinés.
• “ IL Diritto Naturale e un Diritto Disarmato” que aunque manifieste una
exigencia o una propuesta de Derecho futuro, no encuentra la fuerza
requerida para hacer valer y, por tanto, no es derecho en el sentido vulgar
de la palabra.
• O una propuesta de Derecho futuro, no encuentra la fuerza requerida para
hacer valer y, por tanto, no es Derecho en el sentido vulgar de la palabra.
• La segunda acusación versaba sobre la inutilidad del Derecho Natural para
ayudar a conservar la sociedad de los hombres, ya que era una teoría
común al Iusnaturalismo Iluminista la que defendía la imposibilidad del
estado de naturaleza.
• Las leyes naturales no pueden garantizar a los individuos la seguridad de
su existencia.
• F de Llano -209
20
• Como último reparo, debido al expansionismo característico del

Derecho Positivo, quedaban obsoletizadas las antiguas funciones
del, Iusnaturalismo, para la resolución de controversias
interestatales, entre gobierno y pueblo, o simplemente, la salvación
de las lagunas del Derecho Positivo.
• F. Llano -209
• Para Bobbio la noción de “Naturaleza” le parecía equivoca e
imprecisa.
• En su “ Uber den Begriff der Natur der Sache” efecto una disección del
concepto de la “Naturaleza de las cosas”, una vez más, desde una
triada hermenéutica.
• Que se detiene en el problema del fundamento del Derecho Positivo,
ósea en la indagación de posibles alternativas a la ley o a la
costumbre.
• Y, por último, en el de la interpretación jurídica, o lo que es igual, en
el de los métodos usados por la Jurisprudencia para colmar las
lagunas del ordenamiento jurídico positivo.
• En este sentido la teoría de la “Naturaleza de las cosas” podía ser
juzgada “Come un aspitto della concezione generale del diritto”.
• El que señala “ill diritto e una técnica della convivenza sociale”
siendo este el aspecto de la “Naturaleza de las cosas” que más
convencía a Bobbio.
• F. Llano -210
• Bobbio: no compartía que dicha doctrina pretendiese derivar juicios
de valor de la realidad empírica.
• Sobre la naturaleza de las cosas se aliaba con la teoría sociológica
en una común cruzada contra el positivismo jurídico de estrecha
observancia (contra el formalismo).
• El ultimo problema de la “Naturaleza de las cosas” en
contraposición al legalismo, en este punto aconsejaba Bobbio un
discernimiento del aspecto metodológico respecto al estrictamente
ideológico.
• En el tema de las lagunas del ordenamiento jurídico, el juez podría
elegir los medios de integración únicamente donde el legislador no
hubiera previsto otras fuentes suplementarias a la ley, no siendo
viable la metodología de la naturaleza de las cosas.
• F. de Llano – pág. 210.
25
• En resumen, Bobbio no creía que la naturaleza de las cosas pudiera

proporcionar reglas, porque no podía delimitar sus fines, todo lo más,
ofrecería medios para alcanzarlos.
• La Naturaleza de las cosas – no podría considerarse fuente del Derecho.
• Incluso aceptando que de la naturaleza de las cosas pudiera obtenerse
reglas de conducta, ésta no podría considerarse fuente de Derecho, ya
que a pesar de que las reglas extraídas de la naturaleza de las cosas
tenían rango jurídico , se debía al hecho de que habían sido impuestas
por los operadores del Derecho.
• III. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico frente al problema
Gnoseológico.
• A) Guido Fasso.
• Estudiar la problemática gnoseológica del derecho natural supone
una rememoración de la agónica crisis inherente a la filosofía
jurídica Italiana de la Posguerra, la cual se tradujo en un anhelo
desesperado de certeza.
• Como subraya López de Oñate refutado como el promotor de los
estudios en torno a la seguridad jurídica y a la certeza del Derecho
desde que en 1942 publicase la certeza del diritto, el problema
della certezza… que planteaba una clara disyuntiva entre una
solución positivista y otra Iusnaturalista.
• F.Del Llano -212
• Ambos persiguieron la dilucidación de la problemática gnoseológica
del derecho.
• Fasso y Bobbio desde posturas encontradas reflexionaron sobre
éste motivo.
• Que si para los positivistas el Derecho se definía como una realidad
empírica, la cuestión quedaría reducida a la mera “Captación
material de esa realidad”.
• El punto de vista del Iusnaturalismo no se limitaba tan solo al
simple conocimiento de las normas.
• Puesto que su principal objetivo seria el de orientarse hacia la
“búsqueda de la verdad del Derecho”, esto es, de la justicia.
• F. del Llano -212
• A juicio de Guido Fasso, los fenómenos de la certeza o de la
seguridad jurídica, no eran contingentes, sino que representaban la
razón de ser del Derecho, aunque eso no equivaliese a afirmar que
la seguridad fuera un valor absoluto, porque la moral y el derecho
eran para el profesor boloñés conceptos diversos.
• F. Llano Alonso -212
• … Sin embargo, a pesar que la seguridad jurídica no poseía valor
ético, no por ello perdía su preminencia en terreno socio-político,
que no era, desde luego, la dimensión donde se hallaban las
categorías absolutas.
• F Llano-212
• Respondiendo a los reproches contra el derecho natural, habitualmente
tachado de “incierto” se preguntaba Fasso: “Si Puo Ancora Parlare di
certeza del Diritto legislativo?”
• Sobre todo pensando en el desbordamiento normativo que comenzaba a
experimentarse en su época, ahí radicaba su particular propuesta de
constituir una instancia superior a las leyes que decidiese la legitimidad
de algunas normas.
• F. Llano Alonso -212
31
• Tal órgano de control podría descansar en una apropiada

jurisdicción, evitando una simbiosis entre el poder ejecutivo y el
legislativo que permitiese al detentador del poder legislar y
gobernar simultáneamente, sirviéndose de la ley, y llegando incluso
a obrar “In Laudem legis” abusando con ello del aforismo
Ciceroniano :
• “ Legum servi sumus, ut liben possimus”, y aumentando también el
riesgo de hipertrofia legislativa.
• F. Llano -212-213
MARCO TULIO CICERON
• Legun Servi Sumus, Ut Liberi esse

possimus.
• Somos esclavos de las Leyes para que
podamos ser libres.
• Marco Tulio Ciceron – De Senectute.
(senectud)
• Con la seguridad jurídica, los hombres intentaban proporcionarse
un mínimo de certidumbre que les permitiera representarse
racionalmente el supuesto descrito en la norma y prever con
exactitud las consecuencias correlativas a determinadas conductas.
• … En suma, era la cobardía y la debilidad de los hombres la que
les conducía a procurarse leyes, rechazando el preciado don de la
libertad.
• F. Llano -213
33
• No debería interpretarse como una coincidencia con el planteamiento

expuesto por el realista Norteamericano Jerone Frank en Law and the
modern mind, .. Segun sus tesis, el valor atribuido por los juristas a la
seguridad jurídica era el efecto del perdurar en el subconciente de los
adultos, la reminiscencia infantile de buscar la protección, la fuerza y el
amparo en el regazo paterno…”
• .. Esto es, si Frank desvaloraba el Derecho como Norma cierta,
aportadora de seguridad al hombre, favorecedora de una ilusión que
evitase su temor a lo desconocido, símbolo de la conciencia de la carencia
de valor moral del Derecho en cuanto medio reportante de sosiego y
calma, era debido a que entendía que esa certeza jurídica equivaldría a un
asentimiento tácito a la renuncia de la libertad.
• Sin embargo Fasso dejaría suficientemente esclarecido el hecho de que el
orden establecido suministraba, en resumen, aquel bien que se solía
divisar en el Derecho y que habitualmente se denominaba seguridad.
• La posibilidad de preveer con seguridad las consecuencias de nuestras acciones
y de elegir por eso, con tranquilidad la propia línea de conducta, poseyendo la
certeza de la obtención de lo que se desea, evitando el advenimiento de lo que
se teme, en otras palabras que cesara el Derecho a la certeza en Guido Fasso.
• B) Norberto Bobbio.
• Las primeras referencias Bobbianas al tema de la seguridad jurídica se recogen en
una recensión a Law and the Modern mind, donde censuraba la ambición de
Jerome Frank según la cual el Derecho debería disolverse, en ultima instancia, en
la decisión del juez.
37
• La ambición de Jerome Frank según la cual el Derecho debería disolverse,

en última instancia, en la decisión del juez.
• Jerome Frank – Realismo Jurídico.
• Nacimiento – 10 de septiembre de 1889 , Nueva York – EE.UU
• Estudio en la Universidad de Chicago.
• Wiki – 15 de agosto 2021 consulta.
• Obviamente, existían motivos suficientes por los que el jurista Turinés no
estaba dispuesto a auspiciar semejantes postulados.
• Se trataba de una tesis concebida, esencialmente para implantarse en un
sistema normativo muy diverso al continental y que estaba asentado sobre
el firme soporte de una tradición jurídica construida por un derecho
prevalentemente judiciario.
• … Bobbio hacia constar el error en que se incurría cada vez que se
resolviese un conflicto de intereses, eludiendo cualquier mención a las
ocasiones en que aquel regulaba pacíficamente el comportamiento de los
consociados, por lo que era prácticamente imposible aprehender el
fenómeno jurídico en su plena complejidad.
• F. Llano -214
39
• Estas razones explicaban que Bobbio tildase el procedimiento

adoptado por Frank de “Scientismo ingenuo” e incluso impulsó de
manera decisiva la invocación del sentido histórico que distinguía a
la doctrina Ius filosófica europea, con un patente halo hegeliano, de
la escuela neopositivista anglo-sajona., de ahí que terminase
acertando..
• … Aunque en esa primera etapa Bobbio consideraba, en términos
rigurosamente positivistas, que la seguridad jurídica era un
elemento intrínseco del Derecho “Si Che il diritto o e certo o non e
neppure diritto.
• Y que la reducción de la validez a justicia sólo conducía a una
grave consecuencia : la destrucción de uno de los valores
fundamentales sobre lo que se apoyaba el derecho positivo (la
seguridad jurídica) a comienzos de los años sesenta perfiló esta
noción.
• F. Llano -215
• … apreciándola como una de las manifestaciones más
características del positivismo jurídico en su dimensión ideológica y
situando sus orígenes en el siglo XVIII, durante el apogeo de las
doctrinas liberales de Montesquieu a Kant, precisamente aquellas
que cumplían la función de servir como dique de contención a los
despotismos imperantes en el viejo continente, defendiendo al
mismo tiempo las libertades individuales contra los desmanes del
poder ejecutivo y del arbitrio del príncipe garantizando de esta
forma la igualdad de trato contra los privilegios de una minoría.
• F. Llano -215
45
• … Al positivismo jurídico, nacido en una época marcada por la gran

confianza en las leyes, en la ciencia de la legislación, en las
codificaciones y en el Estado de Derecho, no se le podían
reprochar las consecuencias extraídas de un régimen de leyes
cautivas, es más, si efectivamente, no se podía admitir que la
obediencia a las leyes en cuanto tales fuera siempre un bien,
tampoco debería aceptar la opinión contraria.
• F. Llano -216
46
• … esto es, que la obediencia escrupulosa a las leyes fuese siempre

un mal, sin que esta última afirmación le impidiese confesar que el
principal defecto del positivismo jurídico había sido el de elevar la
ideología de la obediencia a valor absoluto.
• IV. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico frente al problema
Deontológico.
• A) Guido Fasso.
50
• … Aunque situase el mundo de los valores en un plano diferente al

del mundo jurídico, formando parte el primero de la dimensión
trascendental o metafísica mientras que el segundo pertenecía al
orden de lo real, lo empírico o lo relativo.
• F Llano -217
• … Pero dudo que los hombres no viven en el reino de Dios, donde
es probable que no existan problemas de coexistencia, sino en un
terreno dominado por la multiplicidad de los individuos, donde cada
uno limita y contradice a sus semejantes, la presencia de normas
reguladoras de la comunidad se antoja imprescindible…
• … una ley emanada de la razón humana, descubierta por ésta ,
gradualmente, a través de la historia., por este motivo subrayaba Fasso que:
• … con todos sus defectos y límites, el Iusnaturalismo ha desempeñado a lo
largo del tiempo una función primordial, la de educar a los hombres a
organizar racionalmente, humanamente, su convivencia, sometiendo los
ideales morales, políticas o religiosos a la crítica de la razón, facilitando con
esta medida que se compatibilicen armónicamente las conductas
individuales de los miembros de la sociedad, sin que ninguno de ellos
imponga su voluntad a la fuerza.
• F. Llano -217
53
• Sin embargo, Fasso no creía que el hecho de que la ley

constituyese el mejor instrumento para asegurar la pacífica y libre
coexistencia de los hombres, supusiera, por ello la realización de la
justicia, porque especificaba a Fasso – la adoración a la ley
representaba una conocida forma de irracionalidad : La peor
quizás, ya que era la más solapada e hipócrita, enmascarada por
un nombre majestuoso como el de la ley, sacrificándose la
substancia a la forma y el espíritu a la letra.
• F. Llano -218
• Pérez Luño agrega que “ La Subordinación del Derecho positivo al
Derecho Natural no implica para Fasso el reconocimiento de unos valores
absolutos captados por la vía de la lógica demostrativa, sino que invita a
buscar los fundamentos axiológicos de las normas positivas en un examen
de la realidad social llevado a cabo en términos de la lógica argumentativa,
esto es, no de la razón, sino como suele decirse en el lenguaje de la nueva
retorica, de lo racional o de lo razonable.
• En clara alusión a quienes formulaban teorías lógicas o simplemente,
rendían tributo a la lógica deóntica , Fasso equiparaba la actitud de estos Ius
positivistas con la de un estudioso de anatomía que, ante la complejidad del
cuerpo humano, constituido por un entresijo de sistemas y aparatos
heterogéneos, como el tejido nervioso, el aparato digestivo, la circulación
sanguínea, etc. Y al que ansioso de hacer un discurso sobre el cuerpo
humano absolutamente riguroso, solo se le consintiera investigar el sistema
óseo.
• F. Llano -218
56
• Basando sus observaciones en cada sólida formación histórica.

Fasso reprochó a Bobbio y Scarpelli el haberse dejado tentar por la
“ Sirena del sistema” porque a éste último habían sacrificado la
realidad de la materia que trataban- el derecho – y también, por
haber realizado un discurso absolutamente abstracto que
prescindía de la realidad y de la historia.
• F. Llano -218
• De todas estas consideraciones, se desprendía el hecho de que
para el jurista boloñés, el positivismo jurídico era una teoría
desfasada, construida para un momento de la historia en que la
sociedad se caracterizaba por su estatismo y anquilozamiento, pero
que al comenzar la revolución industrial en las postrimerías del
siglo XIX no supo adaptarse a la celérica evolución de una
sociedad que mutaba al mismo ritmo que lo hacían sus ideales y
exigencias..
• F. Llano -218-219
• … Mientras que el positivismo jurídico se hundía, paulatinamente en el
abstractismo en el que afondó su antecesor, el Ius naturalismo Iluminista.
• B) Norberto Bobbio.
• … el año 1961 no había estudiado, detenidamente, la noción del Derecho
positivo, un concepto que hasta ese momento venía definido como la
doctrina que reducía la justicia a la validez.
• F. Llano -219
• El estudio que realizó el profesor Turinés en torno al Iusnaturalismo como
teoría de la moral y al positivismo en su vertiente ideológica, representa el
aspecto más controvertido y vacilante de la teoría de la justicia Bobbiana.,
enlazar ambas teorías podría resultar una tarea ardua.
• … empero, convendría añadir que Bobbio ha ido desarrollando su
planteamiento deontológico del Derecho partiendo de una “aparente
convergencia” con las posiciones Iusnaturalistas católicas
correspondientes al periodo de la trasguerra Italiana, pasando por una
endémica crisis del positivismo jurídico, que culminaba dando origen al
congreso de PAVIA de 1966 y finalmente, arribando al “esbozo” de una
teoría funcional del derecho.
• F. Llano 219
60
• Con la llegada de los años sesenta, Bobbio además de distanciarse

en algunos aspectos de la teoría general del derecho Kelseniana,
advirtió la relevancia de la ideología Iuspositivista, pues era
precisamente en éste terreno donde el derecho positivo se veía
más vulnerado por los ataques Iusnaturalistas, sobre todo , a raíz
de la argumentación de la “Reductio ad Hitlerum” lo que motivo que
Bobbio fuese decidido partidario de distinguir la crítica de los
“errores” de la de los “horrores”
• F. Llano -219
• Acerca de estas reflexiones, Bobbio diferenciaba una forma extrema y
otra moderada de la ideología iuspositivista, así mientras la variante
radical defendía al derecho como valor final, la versión moderada
contemplaba al derecho como un valor instrumental…
• Esto es, mientras la primera admitía el deber absoluto o incondicional de
obedecer a la ley en cuanto tal, la segunda implicaba la obligación de
atenerse a las normas porque constituían el medio a través del cual se
realizaría el valor del orden., pues bien , al término de esta exposición
Bobbio se decantó por una ideología Iuspositivista moderada…
F.Llano -220
• … eso sí, siempre que concurriesen “circunstancias normales”, un
año después , en 1962, a simple vista parecía que Bobbio había
matizado su juicio precedente y viraba en un sentido
diametralmente opuesto…
63
• Ruiz Miguel apunta dos probables explicaciones a este cambio

radical, una de ellas desechables a todas luces, trataría de justificar
o de corroborar la diversificación entre método, teoría e ideología,
categorías en las que Bobbio pretendía diseccionar y comprender
al Iusnaturalismo y el Positivismo jurídico…
• F. Llano 220.
64
• … La otra, mucho más elocuente manifestaba que la modificación

introducida por Bobbio tenía un carácter más nominal que de
contenido, puesto que en la esquematización realizada por Bobbio
sobre el Iusnaturalismo y el positivismo, habían dos categorías
radicales y otras tantas moderadas…
• F. Llano -220
• .. Teniendo presente que defendía tanto en 1961 como en 1962,
una versión mesurada, ya sea del positivismo jurídico como del Ius
naturalismo, se deduce que, substancialmente, desde amabas
posiciones había una coincidencia al afirmar la necesidad de
oponerse a toda forma de totalitarismo y de auspiciar a los
regímenes democrático – liberales.
• F. Llano -220
• En 1965, aprovechando la introducción a la recopilación hecha en
giusnaturalismo e positivismo giurídica de todos sus escritos en
torno al iusnaturalismo y al positivismo jurídico, Bobbio respondía a
una duras objeciones proferidas, por Matteucci en su artículo
• “ Positivismo giurídico e consitizionalismo, en la que censuraba la
distinción realizada por Bobbio entre ciencia y política…
• A la que respondió Bobbio.
71
• En los años sucesivos a 1966, Bobbio se decidiría a proponer una

teoría funcionalista del derecho que, en opinión de PATTARO
(1940), podría interpretarse como una teoría sociológica …
• Dos autores con visiones con distinta visión del derecho, aunque
sería un craso error pensar que no existen entre ellos las
suficientes coincidencias como para no desechar la posibilidad de
sugerir una vía intermedia en la que se hallen las claves que
aporten una solución a las interrogantes que se han presentado
72
• Tradicionalmente desde el derecho natural y el derecho positivo.

• Retomando las razones que nos condujeron a establecer éste
tríptico integrado por la ontología, la gnoseología y la deontología
jurídica, como formas idóneas para responder a los problemas
padecidos por el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.
• V. Conclusiones : diferencias y afinidades entre Bobbio y Fasso.
• Para explicar con total rigurosidad las circunstancias que
enfrentaron a Bobbio y a Fasso, creemos que el mejor método que
pueda seguirse sea el de realizar un balance retrospectivo de las
conexiones entre ambos autores, porque sólo a través de un
seguimiento cronológico de su paralela maduración intelectual,
podrán establecerse las conclusiones más genuinas y ajustadas al
pensamiento de estos dos autores.
• F. Llano -223
• Fue a comienzos de la década de los sesenta cuando ambos ius
filósofos se interesaron especialmente por el positivismo jurídico y
el ius naturalismo.
• Aunque el impulso motriz de la mutua crítica que durante esa
década enfrentaría a Bobbio y a Fasso se produjo a raíz de una
recensión sobre iL Positivismo giurídico que el profesor boloñés
dedicó a su colega Turinés, básicamente allí se constituirían las
bases de futuras disensiones que, sobre todo cristalizarían en el
congreso de Pavía de 1966.
• Fasso en la publicación reconocería el carácter injustificado de
algunas críticas emanadas de las posiciones Iusnaturalistas que
denunciaban un presunto colaboracionismo de la ideología
positivista con los regímenes totalitarios – lo que se conoció como
la “Reductio ad Hitlerum”.
EL GARANTISMO
CONSTITUCIONAL DE
LUIGI FERRAJOLI (II)
PROFESOR : JOSÉ ANTONIO ÑIQUE DE LA PUENTE
LA CRISIS DEL PARADIGMA DE LA AUTONOMÍA
DEL DERECHO EN LOS AÑOS SESENTA Y SETENTA
• La congelación de la Constitución (Constitución inactuada), en la cual se coaligaron la
ciencia jurídica, la jurisprudencia y la política, permitió a la cultura jurídica mantener y
reproducir , todavía durante los años cincuenta, el viejo paradigma de la neutralidad del
Derecho, de la continuidad y la apoliticidad del Estado y de la cientificidad y avaloratividad
de la doctrina jurídica. Fue durante los años sesenta cuando estos tres paradigmas
entraron simultáneamente en crisis, una crisis irreversible y todavía abierta. La crisis fue
provocada por una multiplicidad de factores tanto externos como internos ala cultura
jurídica
• Los años sesenta son los años del gran giro reformista de la centro izquierda, del
desarrollo de movimientos de lucha que desembocarán en la revuelta de los sesenta y, al
tiempo, de la renovación y de la “desprovincionización” de la cultura italiana tras el
aislamiento idealista e historicista en que había quedado por el proteccionismo cultural
de Benedetto Croce y de Giovanni Gentile.
• En ese tiempo se importan a Italia-gracias a un trabajo intenso de traducciones y puestas
al día realizada desde comienzos de posguerra por Norberto Bobbio, Ludovico
Geymonat, Niccola Abbagnano, Galvano Della Volpe, Giulio Preti y Enzo Paci- los
marxismos heterodoxos ( empezando por el del joven Marx), y corrientes tales como el
existencialismo, la fenomenología, al filosofía analítica, al filosofía de la ciencia, el
neopositivismo lógico, el neoempirismo y el pragmatismo, además de las disciplinas
completas hasta el momento casi ignoradas, como la lógica, al metodología de las ciencias
empíricas, la antropología, la sociología y el psicoanálisis.
• La ciencia jurídica se ve afectada de lleno por esta renovación, junto con su agotado
paradigma de la autonomía del Derecho. En primer lugar, el desarrollo de las disciplinas
en competencia con la politología y la sociología la destronaría como ciencia de la
sociedad y de las instituciones. El jurista, cada vez menos protegido por su tradicional
aislamiento cultural, pierde el monopolio de la producción de imágenes y saberes y
saberes sobre el Derecho y el Estado.
• En segundo lugar, el problema central de los nuevos estudios de teoría y filosofía analítica
del Derecho se convierte, en estos mismos años, en el problema del método jurídico y,
por ello, de la propia ciencia jurídica, es decir, aquello que el jurista y los jueces hacen y
aquello que deberían de hacer.Temas privilegiados de reflexión y discusión serían el
análisis de los conceptos jurídicos y de su método de formación; el estatuto
epistemológico de las construcciones de los juristas y la elección de valores que en ella
intervienen; el análisis del lenguaje legal en su dimensión semántica, los métodos de
interpretación y de argumentación jurídica y sus insuprimibles espacios d discrecionalidad
valorativa.
• El papel más relevante de esta revisión metodológica de la ciencia jurídica lo desarrolla,
indudablemente, Norberto Bobbio, que no sólo es el estudioso que más que ningún otro
promueve en la posguerra la modernización de la cultura italiana, sino que él es un filósofo del
Derecho que impulsa, desde 1950, por un lado, al renovación en sentido kelseniano de la
teoría general del Derecho y, por otro , junto a Ugo Scarpelli, los estudios de filosofía analítica,
de lógica, de metodología de la ciencia y de análisis del lenguaje jurídico, desarrollando un
nuevo enfoque; la filosofía jurídica analítica, al contrario de los viejos enfoques metafísicos y
iusnaturalistas, se propone como meta-ciencia del derecho positivo, como teoría del método
de la ciencia jurídica, como análisis del lenguaje legal y como teoría de la argumentación
jurídica en la doctrina y aplicación de la ley.
• Por otro lado, también la concepción del Derecho como lenguaje interpretado por los
juristas y empleado en la práctica judicial reclama atención la atención pragmática de su
eficacia favoreciendo el desarrollo de la Sociología del Derecho (Bobbio, Renato Treves) y
por primera vez, se someten a análisis las ideologías que están detrás de las ciencias
jurídicas, el papel social de los juristas, los condicionamientos externos de las profesiones
jurídicas y, en conjunto, el funcionamiento de la magistratura, las opciones políticas y
culturales expresadas por la jurisprudencia, los planteamientos de los jueces y su
ideología de clase ( Ver Revista Sociologia de diritto de Treves, Bobbio, Frosini y otros)
• Es importante también señalar el desarrollo de una historiografía jurídica no sólo
medievalista y anticuaria, sino del Derecho moderno y contemporáneo, como verdadero
autoanálisis de la ciencia jurídica, tarea a la que se consagran Paolo Grossi, primero y
luego Pietro Costa, Mario Sbriccoli, Maurizio Fioravanti y Aldo Mazzacane.
• Los viejos paradigmas pandectísticos de la autonomía del Derecho y del papel
sistematizador de la ciencia jurídica entran, por otro lado, en crisis también dentro de
cada disciplina positiva. Se pierde progresivamente, con la inflación de la legislación
especial, la centralidad de los códigos y la unidad del sistema hasta el punto que Natalio
Irti titulará a su obra “La edad de la descodificación”. Así el Derecho Civil se sustrae a su
propio disciplina mediante la jurisdicción ordinaria de subsistemas de intereses
completos de clases y grupos, además de las relaciones macroeconómicas y de prácticas
contractuales internacionales, y en el derecho penal, se desarrolla una legislación
inflacionista contra el terrorismo y la criminalidad organizada, modelos diferenciados de
proceso penal y de tratamiento carcelario.
• Se pierde la centralidad de los códigos, la de las categorías y las instituciones básicas-
desde la propiedad privada a la de negocio jurídico, del nexo entre delito y pena a la
contradicción en el proceso penal-sobre cuyo alcance general y sobre cuya capacidad de
unificación se había soportado la idea del Derecho como sistema.
• Pero el fenómeno más importante de los años sesenta y setenta va a ser el “descubrimiento”
de la “Constitución”, ajeno al viejo ordenamiento y colocado en el vértice de las fuentes,
rompiendo de hecho con la unidad, coherencia y la plenitud del sistema jurídico, que
constituían los dogmas meta-teóricos del viejo iuspositivismo.
• En 1956 se instituyó la Corte Constitucional que desde sus primeras sentencias archivó la
vieja tesis del carácter no inmediatamente aplicable de las normas constitucionales y produjo
una primera mejora en materia de leyes de seguridad pública y de Derecho Penal. Entraba de
esta forma en crisis, con el juicio constitucional de invalidez de la leyes, la presunción de
legitimidad de todo el Derecho positivo y la neutralización política del Derecho conseguida
por el viejo iuspositivismo jurídico.
• El viejo paradigma científico de la dogmática jurídica y de la autonomía del derecho, que
en el siglo pasado había soportado el impacto dela codificación, no pudo, en definitiva,
con el de la Constitución que, justamente por sus exigentes parámetros axiológicos de
validez se coloca en permanente tensión y en virtual antinomia con todo el Derecho
vigente
• Posteriormente en el año 1966, la Associazione Nazionale Magistrati sospechosa de
fascismo y reconstituida tras la Liberación, se convierte a mediados de los años sesenta
en la sede de un intenso debate sobre el papel del juez y sobre los fundamentos
constitucionales de la jurisdicción que termina por romper la tradicional unidad del
orden judicial.
• El fenómeno más significativo de estos años será el nacimiento de la Magistratura
Democratica. Es decir, una asociación de jueces, que rechaza abiertamente la vieja
ideología de clase de la avaloratividad de la aplicación de la ley y la rígida separación de
castas del poder judicial de la sociedad que, de hecho, se resolvía, en su gravitación
política y cultural sobre la órbita del poder.
• Los magistrados democráticos actuaron contra la tecnicidad y autonomía de la errónea
y antigua teoría de la interpretación que ignoraba las enseñanzas de Kelsen y de la
filosofía analítica sobre el carácter inevitablemente discrecional de las opciones
interpretativas y, por tanto, de las opciones ético-políticas que implicaba, y una errónea
teoría de las fuentes que, igualmente, ignoraba la separación provocada en el
ordenamiento por el virtual conflicto entre la Constitución y el viejo sistema legislativo
todavía prevalentemente fascista.
• Estos magistrados denuncian los vicios ideológicos de la cultura hasta entonces
dominante: la presunción de coherencia y plenitud, el mito de la certeza del Derecho, la
idea de la aplicación de la ley como operación técnica y mecánica, la desconfianza hacia la
Constitución como programa “político” u ornamento ideológico, la solidaridad
corporativa, la organización jerárquica, del orden judicial fundado en la unidad y
univocidad de las direcciones jurisprudenciales custodiadas y promovidas por la Corte de
Casación.
• Se desarrolló, en primer lugar, una jurisprudencia que entonces se llamó “alternativa”,
pero que simplemente pretendía hacer valer la primacía de la Constitución demasiado
tiempo olvidada sobre la legalidad viciada en la que se basaban las orientaciones
jurisprudenciales dominantes en materia de Derecho del Trabajo, de delitos de opinión y
sindicales, de libertad personal, de garantía de los intereses difusos, de tutela, de la
seguridad y de la salud en los lugares de trabajo, y de salvaguardia del entorno. En
segundo lugar, el desarrollo, en sentido nuevo del papel de juez como garante de la
legalidad manifestará su carga desestabilizadora en la crisis del sistema político de los
años noventa.
LA CRISIS POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL DELOS
AÑOS OCHENTA Y NOVENTA
• La crisis del viejo paradigma liberal de la autonomía y de la apoliticidad del derecho y de
la unidad y cientificidad de la doctrina jurídica no darán lugar sin embargo, a una
alternativa hegemónica, ni tampoco en la política.
• En los años ochenta comienza junto a un lento proceso de restauración social y cultural,
una progresiva degeneración del sistema político. Esta degeneración aparece unida, de un
lado, a la pérdida de proyectividad y representatividad de los partidos y de su creciente
separación de la sociedad y, de otro, al desarrollo de una ilegalidad estructural, que se
manifiesta en el crecimiento, tras la fachada legal de las instituciones representativas, de
un infra-estado clandestino, dotado de sus propios códigos y tributos, organizado en
centros de poder ocultos y paralelos, dirigidos a la apropiación privada de la cosa pública
o, lo que es peor, coludido con poderes criminales y subversivos como la mafia, la
camorra, las logias masónicas y los servicios secretos desviados.
• Se produce al mismo tiempo un proceso paralelo de debilitación de la legalidad
constitucional. Más que la Constitución de 1948 no toleran el constitucionalismo como
sistema de límites y vínculos a los poderes públicos.
• La cultura jurídica progresista no consiguió poner freno a esa tendencia por muchas y
diferentes razones. El paradigma constitucional y garantista que proponían habría exigido
del sistema de partidos una elevada y proyectiva concepción de la política-como la que
existió tan sólo en los años de la Constituyente 46-47, cuando a la cita faltó la cultura
jurídica- exactamente en las antípodas de la concepción voraz y mercantil, por la que,
finalmente, terminarían por ser destruido.
• Existe, además, una razón de fondo que hace irrepetible un papel político para la cultura
jurídica parangonable al que desarrolló entre el final del siglo XIX y le comienzo del XX
en la formación del sentido común del Derecho y el Estado. Aquel papel estaba
intrínsecamente ligado a la propia lógica del paradigma pandectístico justamente aquella
autonomía del derecho y aquella imagen apolítica y unitaria del saber jurídico que la
implantación de la Constitución y el giro cultural de los años sesenta habían trastornado
definitivamente. Con aparente paradoja la revelación de la dimensión política del derecho
y la ciencia jurídica priva al jurista de la antigua autoridad y credibilidad, neutralizando su
papel político de constructor de imágenes “científicas”, aunque en realidad ideológicas,
sobre el Derecho y las instituciones.
• No olvidemos que la cultura garantista siempre fue, incluso entre los juristas, una cultura
de minorías y de oposición, que se ve constreñida muchas veces a un papel testimonial y
defensivo. Pero no desaparece su capacidad proyectiva pues se manifiesta como nuevo
paradigma como un constitucionalismo que asume como connotación estructural de la
democracia la desviación entre el deber ser y el ser del Derecho positivo, es decir entre
sus modelos axiológicos y constitucionales y su práctica efectiva en la legislación y la
jurisdicción , y confía a la ciencia jurídica una función crítica frente al Derecho vigente
inválido, y de proyección del Derecho válido y de sus garantías.
• Sin embargo, nos dice Ferrajoli- este paradigma no ha entrado en el sentido común en el
que, en su lugar, se ha afirmado una idea de la democracia como omnipotencia de la
mayoría y desregulación del mercado, diametralmente opuesta al sistema de límites y
contrapesos diseñado por la Constitución. Cuenta, sin embargo, con una ventaja frente a
los paradigmas estatalistas del pasado. Pues, garantismo y constitucionalismo no
proponen simplemente imágenes del Derecho y el Estado, sino también la imagen de la
democracia- a la larga, mucho más fácil de compartir-normativamente impuesta por los
principios constitucionales de libertad y justicia
HERMENÉUTICA Y DECISIÓN JUDICIAL
(LENIO LUIZ STRECK)
• Lenio Luiz Streck en su libro Hermenéutica y decisión judicial
(2013) se plantea la siguiente pregunta:
• “¿Es posible una teoría constitucional post-positivista?
Acuerdos y desacuerdos con Luigi Ferrajoli”
ACUERDOS
• Estamos de acuerdo con el tema del neoconstitucionalismo solo como superación del
paleopositivismo, pues irse más allá debilita la autonomía del derecho mediante la apuesta
judicial; igualmente estamos de acuerdo con las concordancias en relación con la críticas
a la distinción estructural regla-principio; así como el rechazo a la ponderación de los
valores.
DESACUERDOS
• Estamos en desacuerdo con la separación derecho- moral y la admisión de la

discrecionalidad, por un tema de marco teórico referencial, pues Ferrajoli se sitúa en el
marco de la filosofía analítica mientras nosotros nos mantenemos dentro de la
fenomenología hermenéutica y la hermenéutica filosófica, pues desde el punto de vista
analítico no se puede manejar o controlar las decisiones judiciales a partir del control del
lenguaje jurídico, pues según la hermenéutica el lenguaje, en su representación sintáctico-
semántico de los conceptos solo es la superficie de algo mucho más profundo.
• En el positivismo, el sujeto cognoscente construye su propio objeto, en la tesis kelseniana
es dual, el científico hace del derecho un acto de conocimiento, en cambio el juez hace
un acto de voluntad política jurídica, lo que muestra que para el positivismo, la
interpretación está en segundo plano.
• Para Lenio Luzi Streck, el principal desacuerdo con Ferrajoli está con la superación del
arbitrio judicial o discrecionalidad. Pues “la democracia se construye a partir del derecho,
pero este-el derecho-no está a remolque de la política, de la moral o de la economía. Una
teoría del derecho preocupada con a democracia sustancial debe contener y prever
mecanismos para la preservación de un alto grado de autonomía del derecho,
construyendo “escudos” contra los depredadores exógenos (moral, economía y política)
y endógenos (paraprincipiologismo, ponderación y las tesis que apuestan por la “apertura
interpretativa de los principios y cláusulas generales”) (2013, 52)
INGLÉS O ‘COMMON LAW’

EL SISTEMA JURÍDICO INGLÉS O
‘COMMON LAW’
 El sistema jurídico anglo-sajón se consolidó con la invasión
normanda de Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar
al rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey jurista
Enrique II (1154-1189) y el arzobispo de Canterbury, Thomas
de Beckett, asesinado por orden de dicho rey en la catedral
de Londres el 29 de diciembre de 1170.
 Es un sistema jurídico que reúne tres características:
 La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce como el common law,
basado en los precedentes judiciales como obra de los tribunales en la
institución del jurado de jueces de hecho, legos en derecho y la equity,
que sirve como institución dirigida por el Lord canciller para superar las
deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se llama
jurisprudencia. Un sistema jurídico basado en la costumbre y en el case
law, es decir un derecho eminentemente casuístico a diferencia del
sistema jurídico romano germánico que en general debe partir de la
teoría y de la dogmática para analizar exegéticamente la ley.
 El sistema jurídico inglés o ‘common law’ se fundamenta en la
obligatoriedad de los precedentes judiciales, pues el
fundamento de la obligatoriedad del precedente deriva de la
costumbre en la que se inspira según Blackstone, ya que el
juez crea el derecho. Éste sistema fue modificado en el S. XVI
al crearse la Court of Chancery, dividiéndose los tribunales en
los del common law y los de la equity. ( Marco Gerardo
Monroy Cabra . Introducción al derecho. Pág.175)
 El derecho inglés evolucionó en la edad media a través de la
vía jurisdiccional. No llegó a transformarse en un derecho
legislado o en un derecho técnico de juristas, recordando
Bruno Aguilera Barchet en su Introducción Jurídica a la
Historia del Derecho, que la primera configuración del
derecho inglés tradicional fue obra exclusiva de los tres
tribunales reales de Westminster, que resolvían los conflictos
aplicando principalmente los usos jurídicos locales.
 Así se formó lo que se llamó derecho general (common law
del reino), que acabó petrificándose hacia finales del S.XII y
para atemperar dicha rigidez se creó una vía jurisdiccional
paralela a la de los tribunales reales: la ‘equity’, desarrollada
por el tribunal del canciller real (Court of Chancery), que tenía
la facultad de crear derecho por delegación real mediante el
‘privilegio de gracia’, basados en la simple equidad,
recibiendo tal nombre de EQUITY y desempeñando una
tarea esencial de perfeccionamiento del derecho inglés,
convirtiéndose en el único cauce procesal para flexibilizar la
aplicación del common law. (Bruno Aguilera Barchet.
Op.Cit.Págs. 105-106
 Actualmente en Inglaterra existe una tendencia de
legalización de ciertas áreas (statute law), aunque el derecho
inglés se mantiene todavía como un derecho principalmente
judicial orientada desde el S. XVIII por la visión más
pragmática del compilador William Blackstone (1723-1780),
quien había escrito en 1765 sus ‘Comentarios sobre el
derecho inglés’. (Bruno Aguilera Barchet. Op. Cit. Págs. 107-
108)
 Los anglos, los sajones y los jutos eran pueblos que habitaban
en las orillas del Mar del Norte, en lo que hoy es territorio de
Alemania y Dinamarca. Éstos grupos, denominados
colectivamente ‘anglosajones’ colonizaron la isla de Gran
Bretaña, donde fundaron en el S. V los antecedentes de la
nación inglesa. La población local resistió al mando de
Ambrosius Aurelianus que detuvo el avance de los anglos a
fines del S. V. es posible que ésta figura de la resistencia se
haya inspirado la leyenda del rey Arturo. ( Historia Universal
Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial Santillana. Lima.
2006 Pág. 24.)
 Enrique R. Aftalión señala que el common law rige desde
tiempos inmemoriales y se confunde en sus orígenes con la
costumbre, y es declarado por los jueces en cada caso
concreto, e incluso cuando se dicta una ley sobre
determinada materia (statute law) no se considera que
desplaza al common law sino más bien que lo integra.
 Al mismo tiempo en el derecho anglosajón -señala Enrique
Aftalión – las leyes cobran su alcance efectivo cuando los
jueces los definen en sus casos y en la medida en que lo
hacen (judge made law). El derecho consuetudinario judicial,
sigue así, teniendo una importancia mayor que la del
legislador.
 (Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al derecho.
Pág.256)
 Fue el juez inglés sir Edward Coke (1552-1634) quien fijó las
líneas fundamentales del common law sosteniendo la
supremacía del derecho natural que es la fuente prístina del
common law sobre toda norma emanada del rey o del
parlamento , en cambio William Blackstone va a añadir a la
doctrina de Coke la doctrina sobre la supremacía del
parlamento. (Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción
al derecho. Pág.258)
 La jurisprudencia continental recibe el nombre de case law y
los precedentes judiciales se basan en el stare decises, que
se traduce como . ‘Tú juez estás a lo resuelto’, es decir que
tiene que obrar de acuerdo a los precedentes.
 (J. J. Santa Pinter. Elementos de introducción al common law
y al civil law. Editorial Depalma.Buenos Aires. 1963. Citado
por Marco G. Monroy Cabra. Op.Cit. Pág 176)
Bibliografía.
 Aftalión, Enrique R y Vilanova, José. Introducción al derecho. Editorial
Abeledo-Perrot. Bogotá.1994.
 Aguilera Barchet, Bruno. Introducción Jurídica a la Historia del Derecho.
Universidad de Extremadura. Editorial Civitas.2ª Edición. 1996.
 Historia Universal Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial
Santillana.Lima. 2006.
 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Editorial.
Themis. Santa Fe de Bogota. 1998
INTRODUCCION
AL DERECHO
D R . J O S É AN T O N I O Ñ I Q UE D E L A
PUENTE
FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO
• Los fundamentos de la filosofía del derecho se encuentran en la

filosofía madre.
• Siguiendo a Elías Díaz podemos decir que este curso “pretende
constituir a pesar de todo, un curso –breve y básico- de filosofía del
derecho (y del Estado como se llamó en otros tiempos) (1998;8)
• La filosofía del derecho estudia y reflexiona sobre lo universal general,
sobre el ser del derecho (¿Qué es el derecho?) y sobre su deber ser
(¿Cuáles son sus valores?) y su finalidad.
• En la obra de G.F.Hegel (1770-1831) “Fundamentos de filosofía del
derecho”, publicada en 1821, se estudia la fenomenología jurídica .
Para Hegel el Estado prusiano era “la realización de la idea absoluta”
desarrollando la historicidad del derecho.
• En Prusia, en el año 1763 se le dio por primera vez el nombre de
Filosofía del Derecho a los estudios de Derecho natural y derecho de
gentes.
• En la UNMSM, en los años sesenta, Augusto Salazar Bondy nos acercó
a la filosofía con sus libros “Iniciación filosófica” y “Lecturas
filosóficas”. Luego teníamos que estudiar la “Historia de la Filosofía” de
Julián Marías, para completar, con otros cursos, lo que se
denominaba Estudios de Cultura General y Humanidades, que
duraban dos años, tiempo tras el cual cada alumno que recibía esa
formación iba a estudiar a su respectiva facultad.
• En el tercer año de ingresantes y primer año de derecho, en la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, llevábamos el curso de
“Introducción a la Ciencia Jurídica”, que era también el título de la
obra de nuestro profesor Mario Alzamora Valdez, que con el tiempo y
los cambios curriculares se convirtió en el libro de “Introducción a la
ciencia del derecho” y donde los fundamentos filosóficos jugaban un
papel importante.
FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
• Convenimos en que es la misma filosofía del derecho en su

introducción, que nos lleva a preguntarnos por su origen, naturaleza y
contenido.
• Gustav Radbruch (1878-1950) gustaba citar a Rudolf Stammler(1856-
1938), cuando éste afirmaba que el derecho debía ser estudiado
con angustia filosófica para que gane en altura; en la teoría
(dogmática jurídica), en la sociología del derecho y en el derecho
comparado para que gane en extensión; y en su historia (del
derecho) para que gane en profundidad.
• Mario Alzamora Valdez reconocía a la Filosofía del Derecho como
disciplina jurídica fundamental como se puede comprobar de la
lectura de sus libros “Introducción a la ciencia del derecho” y
“Filosofía del Derecho”
• Flavio López de Oñate (1912-1944) afirma que la filosofía del derecho,
en sus fundamentos “mejora el razonamiento jurídico y la mejorar el
razonamiento, mejora nuestra práctica y viceversa”
• La gente de pensamiento pre-filosófico y meramente práctica no se
da cuenta, por ser su pensamiento- como el de todo mortal-
meramente espontáneo de la realidad y se mantiene en una postura
ingenua, acrítica, acientífica y empírica.
• Frases como “respiramos pero no sabemos o no queremos saber la
composición del aire” o “tenemos y buscamos conocimientos sólo
para el pan” reflejan en palabras del penalista peruano Raúl Peña
Cabrera (1927-1997) lo que dio en llamar como “albañilería jurídica”,
señalando que Francesco Carrara (1805-1888) se burlaba de los
“prácticos italianos” en la Universidad de Pisa, sin embargo estos
prácticos también eran teóricas y resaltaba que se debe vincular la
teoría con la práctica.
• José León Barandiarán (1899-1987) estudió las enseñanzas de la
filosofía del derecho en San Marcos en la obra de su maestro Manuel
Vicente Villarán (1873-1958), que también inició a Basadre en la
enseñanza de Historia del Derecho.
• Para Mario Alzamora Valdez, José León Barandiarán, Jorge Eugenio
Castañeda Y Ella Dunbar Temple, “ser jurista es la especie más alta de
la especie abogados”
• Hans Welzel (1904-1977) de la Universidad de Bonn y Gotinga, fue
filósofo del derecho y por ello el mejor jurista y penalista de su época
con influencia hasta nuestros tiempos.
• El maestro ecuatoriano que triunfó en Colombia, Benigno Mantilla
Pineda (Imbabura-1915-Medellín-2010) en su “Filosofía del derecho”,
planteaba :
• “1.Que la filosofía del derecho es un saber subjetivo- objetivo.
• 2.Que la filosofía del derecho resulta de la aplicación de la filosofía al
conocimiento del derecho.
• 3. Que el derecho es dialécticamente norma, conducta y valor”
• Así explicaba que“ el punto de convergencia de la filosofía del
derecho es la conducta humana intersubjetiva puesto que sin ella
carecería de sentido y el valor no hallaría cumplimiento”(1996;XV)
• Mantilla seguía la teoría egológica de otro gran iusfilósofo como fue
Carlos Cossio (1903-1987)
• Para el maestro Mantilla (Ibídem), la filosofía del derecho se divide en:
• “I. Una ontología jurídica tiene por objeto la conducta humana
intersubjetiva.
• II. Una lógica jurídica que tiene por objeto la norma de la conducta
humana intersubjetiva.
• III. Una estimativa jurídica que tiene por objeto el valor de la
conducta humana intersubjetiva.”
INICIACIÓN HISTÓRICA DE LA FILOSOFÍA DEL
DERECHO Y DE SUS FUNDAMENTOS
• Grecia fue el puente entre el oriente jurídico y Roma.
• Los griegos desde la etapa homérica, con el derecho en la Ilíada y la
Odisea desarrollaron un iusnaturalismo pagano de tipo cosmológico.
• Los presocráticos y los trágicos griegos con Antígona de Sófocles
llegaron a debatir sobre el dilema entre la razón de Estado y la razón
de persona humana entre positivismo y iusnaturalismo.
• Luego, con Sócrates, Platón y Aristóteles, la filosofía griega llegó a su
máximo esplendor. Se producen obras importantes para la filosofía
del derecho como los diálogos platónicos: Apología, Critón, Las
Leyes, Cartas (La carta VII) y Menón.
• Estas obras van a constituir la base para el desarrollo de las escuelas
iusnaturalistas que van a tener su apogeo en los siglos venideros.
• En las aulas de San Marcos, cuando no había ni fotocopiadora ni
menos internet, un estudiante llamado Ricardo Feijoo Bardales (1944-
1973), ya conocía la edición italiana de la obra de Guido Fassó
“Historia de la filosofía del derecho”. A través de él conocimos su
importancia y su ubicación en una de las principales bibliotecas de
Lima.
• El futuro abogado Ricardo Feijoo cuando practicaba en el entonces
Tercer Juzgado de Instrucción de Lima (Penal) con el juez Dr.
Saponara y el secretario Escobar, decía, como años después se lo
escucharíamos decir también a Manuel Atienza, “la mejor práctica
era una excelente teoría”.
• En las aulas de San Marcos, cuando no había ni fotocopiadora ni
menos internet, un estudiante llamado Ricardo Feijoo Bardales (1944-
1973), ya conocía la edición italiana de la obra de Guido Fassó
“Historia de la filosofía del derecho”. A través de él conocimos su
importancia y su ubicación en una de las principales bibliotecas de
Lima.
• El futuro abogado Ricardo Feijoo cuando practicaba en el entonces
Tercer Juzgado de Instrucción de Lima (Penal) con el juez Dr.
Saponara y el secretario Escobar, decía, como años después se lo
escucharíamos decir también a Manuel Atienza, “la mejor práctica
era una excelente teoría”.
PRIMERA SEMANA
• 1. Ciencia, Teología y Filosofía: los niveles del conocimiento, objeto y

métodos.
• 2. El discurso filosófico y científico. Filosofía del derecho y dogmática
jurídica.
• 3. Teorías de la dogmática jurídica: la teoría normativista y la teoría
autopoiética de la dogmática jurídica.
• 4. La naturaleza de la Filosofía del Derecho: razonamiento practico y
dimensiones.
• 1. Ciencia, Teología y Filosofía: los niveles del conocimiento, objeto y
métodos.
• Ciencia: “Episteme” y “doxa” son dos conceptos que en Grecia
clásica tenían sentidos opuestos: Mientras el primero hacía referencia
al conocimiento riguroso y reflexivo, el segundo aludía al
conocimiento ordinario y vulgar del ser humano.
• Como conocimiento riguroso y reflexivo, la ciencia adquiere un
sentido de certeza pues averigua las causas últimas del fenómeno,
describiendo veces leyes causales.
• Esta descripción de su casualidad constituye el poder demostrativo
de la ciencia que utiliza un razonamiento inductivo (efecto-causa) o
deductivo (causa-efecto)
• La ciencia moderna va a desarrollar a través de la objetividad de sus
conocimientos y la reiterabilidad o regularidad de su resultados, su
propia metodología, desde un nivel observacional hasta otro
experimental.
• Según Bunge, la ciencia describe y explica (a) aspectos

seleccionados de los hechos que le interesan y (b) lo hace de
manera simbólica. Esta tarea resultan fundamentales las teorías
científicas, que no se refieren a los hechos reales directamente, sino
que lo hacen de una manera indirecta, puesto que siempre hay de
por medio un modelo más o menos idealizado de esos hechos.
• En resumen, el realismo científico es tal porque consigue "captar"
ciertos aspectos objetivos de la realidad que nos rodea, en particular
las relaciones invariantes descritas, típicamente, de manera
matemática por enunciados o leyes entre variables que describen
de manera simbólica (habitualmente cuantificada) aspectos
seleccionados de clases de hechos que resultan de interés científico.
• Según el objeto de estudio que determine cada ciencia su definición
será más operativa que esencial. La confirmación, verificabilidad, o
falsabilidad de las hipótesis, leyes o teorías reafirmaran su carácter
científico, riguroso y reflexivo.
• Teología. Es el estudio de Dios y del discurso divino desde la filosofía, la
hermenéutica de los textos sagrados y el razonamiento natural.
• La fe religiosa participa de un orden superior al del conocimiento
mediante la experiencia y al que se adquiere a través de la razón. Los
dogmas de la revelación y sus misterios sobre la salvación eterna
tiene el propósito de indagar verdades más allá de la ciencia (lo
sobrenatural)
• Filosofía: Es el estudio de los problemas fundamentales de la
humanidad. Se deja lo más sensible a la ciencia y lo más abstracto a
la filosofía. Lo más específico, particular y operativo a la ciencia, lo
más general, universal y esencial a la filosofía.
• En esta abstracción la filosofía utiliza análisis conceptuales,
especulaciones y métodos a priori que buscan la verdad de una
manera distinta a la ciencia, más cualitativa que cuantitativa.
• Dentro de una dialéctica de la complementariedad ciencia, teología
y filosofía conforman tres tipos de conocimientos distintos. La ciencia
se encarga de lo perceptible, experimental y observable en su
búsqueda de leyes y regularidades que la expliquen; la filosofía se
ocupa de la naturaleza del ser, de sus leyes más universales usando
el método deductivo analítico. La teología aborda lo sobrenatural y
lo divino a través de la hermenéutica y la fe.
• 2. El discurso filosófico y científico. Filosofía del derecho y dogmática
jurídica.
• Aletheia, politeia y ethos.
• La aletheia es la verdad que desoculta, que hace evidente. En
Grecia también se oponía a la doxa. Representa el discurso científico
• La politeia alude a constitución en Grecia antigua, y se refiere al
discurso político.
• El ethos alude a la forma de vida y comportamiento. Representa el
discurso moral.
• La diferencia entre el discurso filosófico y el discurso científico es que
el discurso filosófico incorpora estos tres tipos de discurso: científico
(aletheia) político (politeia) y moral (ethos).
• El discurso científico se pregunta por lo verdadero, sus formas
condiciones y estructuras.
• El discurso político se limita a averiguar sobre la politeia y su formas y
estructuras de gobierno.
• El discurso moral expresa principios y normas de conducta
• Sin embargo el discurso filosófico se pregunta sobre la verdad y el
acceso a la verdad. Foucault (1984):
• “Podemos llamar actitud profética a aquella que, en filosofía promete
y predice que mas allá de los limites del presente…la producción de
la verdad (aletheia), el ejercicio del poder (politeia), la formación
moral (ethos) coincidirán al fin, exactamente y definitivamente. La
actitud profética en filosofía es aquella que promete en su discurso la
reconciliación entre aletheia, politeia y ethos”
• Discurso filosófico: Tiene por objetivo provocar la indagación y la
reflexión en el receptor .
• Discurso científico: Está estructurado por medio de datos probatorios,
con posibilidad de refutación, debido a que la ciencia debe ser
contradictoria para acreditar su reputación científica.
• Filosofía del derecho y dogmática jurídica.
• Filosofía del derecho : Juicio de segundo nivel y dogmática jurídica:
juicio de primer nivel, respectivamente (Alexy)
• La filosofía del derecho o jurislogía (Abel Naranjo Villegas) “se ocupa
fundamentalmente de examinar la noción de lo jurídico y de deducir
de ahí los valores que le son propios”
• O en palabras de M.Villey “estudio crítico de los principios (filosóficos)
de los sistemas científicos del derecho”
• La dogmática jurídica se ocupa del derecho válido; debido a que el
derecho cambia de manera contínua su existencia es corta.
• La filosofía del derecho, en cambio, se extinguirá solo con el hombre,
pues plantea problemas de principios que surgen en todas las épocas
y culturas jurídicas y que a la vez pueden ser respondidos de varias
formas.
• Según M. Villey, la filosofía del derecho se ocupa tres grandes temas:
• Definición o concepto de derecho (ontología jurídica)
• Conocimiento del derecho y sus fuentes.(Epistemología y
metodología jurídica)
• Contenido o contenidos del derecho (Axiología jurídica)
• Robert Alexy, la doble naturaleza del derecho: real o fáctica y otra
ideal o crítica.
• Arthur Kaufmann : La filosofía del derecho se orienta
transistemáticamente por el derecho vigente solo en su valor o
disvalor, analizándola como un todo, desde su misma estructura
hasta su campo de aplicación, los valores que la integran, su alcance
y sus consecuencias, desde un ideal de justicia; su principal objetivo
es dar respuesta a los problemas jurídicos.
• La dogmática jurídica es intrasistémica. Se ocupa del derecho
positivo vigente dentro de un sistema jurídico determinado. Es una
crítica jurídica, una opinión, una explicación, una apreciación sobre
aspectos internos del derecho.
• 3. Teorías de la dogmática jurídica: la teoría normativista y la teoría
autopoiética de la dogmática jurídica.
• La teoría normativista o clásica
• La teoría autopoiética de Niklas Luhman
• La teoría normativista o clásica: Considera el derecho vigente en sus
normas directamente influido por el medio y los agentes que la
circundan (intereses económicos, criterios políticos, representaciones
éticas, proposiciones científicas)
• La teoría autopoiética de Niklas Luhmann
• Considera que en un sistema jurídico, el derecho se auto determina y
auto produce sus propias referencias.
• 4. La naturaleza de la Filosofía del Derecho: razonamiento practico y
dimensiones.
• La filosofía del derecho tiene tres dimensiones (Alexy)
• Filosófica: Reflexión cognitiva sobre el derecho.
• Técnica: Clarificación de los conceptos jurídicos, arquitectura del
sistema jurídico y estructura de la argumentación jurídica.
• Crítica: perfeccionamiento del derecho positivo mediante la crítica
filosófica.
HANS KELSEN:
AUTOBIOGRAFÍA
TRADUCCIÓN: LUIS VILLAR BORDA/ ESTUDIO PRELIMINAR MATTHIAS JESTAEDT/
COMENTARIOS: GREGORIO ROBLES MORCHÓN
HANK KELSEN (PRAGA,1881-BERKELEY,1973)
• “Con ocasión del noventa aniversario del nacimiento de Hans Kelsen, la
República de Austria estableció la fundación federal del Instituto Hans Kelsen. El
Instituto debe, de conformidad con su carta de fundación, documentar la teoría
pura del derecho y su repercusión en el país y en el extranjero, informar de ello y
formar la futura penetración, continuación y desarrollo de la mencionada teoría
pura del derecho. Para esto se abordó la documentación completa dela obra de
Kelsen y la construcción de una biblioteca que la alojara totalmente; al mismo
tiempo, una en lo posible muy amplia documentación secundaria.”
• “De la actividad científica desplegada en consecuencia por el Instituto Hans
Kelsen, se da le testimonio en los informes al consjeo9 de administración y en la
serie de publicaciones, que hoy llega a 28 volúmenes. El Instituto mantiene
relaciones con científicos en todo el mundo y guarda el legado literario de Hans
Kelsen. Un punto especialmente importante está constituido por el constante
perfeccionamiento de la bibliografía de las publicaciones de Hans Kelsen y la
edición de sus obras póstumas como “La teoría general de las normas” , “La
ilusión de la justicia” y su “Religión secular”.
• El pequeño volumen traducido para la Universidad del externado
de Colombia contienen dos escritos autobiográficos de Kelsen, uno
con fecha de 1927, y el segundo, con data de veinte años después,
19472 . Es, pues, un buen momento para, a la luz de estos escritos y
teniendo en cuenta la única biografía que hasta el momento existe
sobre Kelsen, escrita por Rudolf A. Métall, sintetizar la vida del
ilustre maestro de la llamada Escuela de Viena de Teoría del
Derecho y del Estado.
• “El escrito de 1927 se titula “Autoexposición”. Se trata de ocho folios escritos,
según relata la carta adjunta, por la mujer de Kelsen, Margarette, debido a que el
profesor tenía una herida en una mano que le impedía escribir. Al parecer, este
escrito fue elaborado a petición de Julios Moor, un filósofo del derecho húngaro
que había traducido el “Compendio de Teoría general del Estado” y que, por la
razón que fuera —posiblemente para hacer la presentación del libro— pidió a
Kelsen unas referencias sobre su trayectoria. Este escrito se limita a relatar los
aspectos más destacados de la carrera académica de Kelsen y el significado de
algunas de sus obras. Se trata, en suma, de una especie de currículum vitae, en el
que no se reflejan aspectos personales. “
• De esto último hay algo más —aunque siempre en relación directa con la vida
académica— en el segundo escrito, el de 1947, titulado justamente
“Autobiografía”. Si el anterior fue redactado cuando Kelsen vivía en Viena, éste
pertenece a la época en que ya se encontraba asentado en la Universidad de
Berkeley, California. La ocasión la propició el ruego de un historiador
norteamericano, Charles Adams Gulick (1896-1984), con objeto de utilizarlo para
una obra sobre la historia de Austria que se publicaría en 1948 . El estilo de este
escrito es descriptivo de acontecimientos y situaciones, sin entrar demasiado en
valoraciones personales, salvo en algún caso especial, como tendremos ocasión
de ver enseguida.
• Llama la atención el hecho de que Kelsen, que murió en 1973, esto es, casi treinta años
después de su “Autobiografía” no haya proporcionado un escrito equivalente para
sus años californianos. Quizás la razón haya que encontrarla en que a partir de que se
estableciera en Berkeley cambió su vida azarosa y entró a formar parte de los
privilegiados que, desde su casa, pueden ver el Océano Pacífico y pueden dedicar sus
días tranquilos al estudio y a la creación intelectual: “Durante estos días, dedicados a
escribir los recuerdos aquí recogidos, he alcanzado mi sexagésimo sexto
cumpleaños. A través del amplio ventanal que está frente a mi mesa de escritorio
puedo divisar, allende los jardines, la bahía de San Francisco y el puente del
Golden Gate, tras el cual resplandece el Océano Pacífico. Seguro que éste será el
definitivo refugio de solaz para el fatigado caminante. Octubre, 1947”
• La única biografía sobre Kelsen tiene por autor, como ya se ha dicho, a Rudolf A. Métall
(1903-1975). De origen austriaco, emigró a Brasil en 1940 y adquirió la nacionalidad
brasileña. Discípulo de Kelsen, se doctoró en Viena en 1925 y fue su asistente en la
Universidad. Su colaboración con el maestro se prolongó durante toda la vida8 . La
biografía está construida en gran parte sobre los dos escritos autobiográficos de Kelsen
(prácticamente las tres cuartas partes del libro, dedicadas a las fases de la vida de Kelsen
anteriores a su llegada a Estados Unidos); y, además, por las propias vivencias personales y
por el trato y las conversaciones que mantuvo siempre con el maestro vienés
• Hans Kelsen nació en Praga el 11 de octubre de 1881 en el seno de una familia judía. Su
padre, Adolf Kelsen , provenía de Galizia, y era propietario de una pequeña fábrica de
lámparas. Su madre provenía de Bohemia. El matrimonio tuvo cuatro hijos, el mayor de
los cuales era Hans. Cuando éste apenas contaba tres años, la familia se trasladó a Viena.
Por tanto, aunque Kelsen no había nacido en esta ciudad, siempre se consideró “un
vienés”, con lo que eso implicaba en aquella época en que Viena era la capital política y
cultural del gran Imperio austro-húngaro. En Viena transcurrió la vida de Kelsen hasta el
año 1930, cuando —motivado por la situación que atravesaba en esa ciudad— decidió
aceptar la invitación de la Universidad de Colonia para formar parte de su claustro.
• En el Gymnasium no destacó como estudiante. Sin embargo, ya
apuntaba inquietudes intelectuales en cuanto que le atraía la
literatura y, sobre todo, la física y las matemáticas. Su decisión por
estudiar en la Facultad de Derecho se debió, más que a ninguna
otra cosa, a motivaciones de índole pragmática. En 1901 comienza
sus estudios universitarios que culmina en 1906, con la obtención
del título de doctor.
• El paso por la Facultad de Derecho constituyó para el joven Kelsen —según él
mismo declara— una gran decepción. En aquel entonces los estudios jurídicos en
la Universidad de Viena, en la denominada “Alma Mater Rudolphina”, se
dividían en dos ciclos. En el primero se estudiaba la historia del derecho en sus
diversas ramas: historia del derecho romano, del derecho germánico, y del
derecho austriaco. El segundo ciclo estaba centrado en las disciplinas explicativas
del derecho vigente en Austria, disciplinas propiamente dogmáticas. La
decepción que el joven Kelsen experimentó en la Facultad se debió a que no
encontró en ella una ciencia jurídica asentada sobre un método riguroso. Muy al
contrario, las diversas disciplinas se caracterizaban por mezclar los enfoques.
• Los docentes las exponían en sus clases y en sus libros entremezclando
razonamientos de todo tipo: junto a los normativos o jurídicos, los históricos, los
sociológicos, los económicos, los filosóficos y los teológicos, e incluso los
biológicos. A Kelsen le pareció que una verdadera ciencia del derecho, autónoma
en cuanto a su objeto y a su método, brillaba por su ausencia. Esta percepción en
edad juvenil marcará definitivamente sus obras a lo largo de toda su vida, pues
—como veremos enseguida— su propósito no fue otro que encontrar la senda
para la construcción de una ciencia del derecho que estuviese a la altura de las
demás ciencias, esto es, que tuviera un objeto y un método propios.
• Le defraudaron en general los profesores por la razón mencionada y porque no
despertaban el entusiasmo que él había esperado. Tan sólo exceptuó a dos de ellos: a
Edmund Bernatzik y a Leo Strisower. Bernatzik (1854- 1919)13 era catedrático de
Derecho político y constitucional y se caracterizaba, según Kelsen, no por su
laboriosidad, sino por la agudeza de su inteligencia. Sus clases, dedicadas al análisis
crítico de la Constitución austriaca y, en general, del Derecho público austriaco,
atraían a multitud estudiantes de otras Facultades, pues sus explicaciones estaban
adornadas siempre de gran ingenio y humor, e incluso a veces de sarcasmo. El
segundo profesor cuya docencia atrajo al Kelsen estudiante fue Leo Strisower (1857-
1931), profesor de Derecho internacional y de Filosofía del Derecho.
• Fue en las clases de Historia de la Filosofía del Derecho de este
profesor, que en palabras del propio Kelsen, eran las únicas a las
que asistía con regularidad, donde se enteró de que el poeta Dante
Alighieri era autor de un importante libro de Filosofía Política,
titulado De Monarchia.
• Comenta Kelsen en su “Autobiografía” que se planteó enseguida la posibilidad
de hacer un trabajo sobre las concepciones políticas y jurídicas del Dante. Le
consultó sobre esa posibilidad a Strisower, quien, para decepción del joven, le
aconsejó que se dedicara a estudiar bien las asignaturas de la carrera, ya que —
entre otros posibles argumentos— sobre el poeta florentino se había escrito y
publicado todo lo que uno pudiese imaginar. Hay que convenir con Strisower
que la elaboración de un trabajo algo serio sobre Dante no era quizás la mejor
opción para un estudiante que no acababa de encontrar el gusto por los estudios
jurídicos y que, en ese aspecto, más podía parecer una “huida” y, a la postre,
puede ser que también una pérdida de tiempo.
• “El caso, sin embargo, fue que el joven Kelsen no siguió el consejo
de su profesor de Historia de la Filosofía del Derecho. Su
razonamiento no deja de ser aceptable, al tiempo que demuestra ya
el carácter de quien acabaría siendo un jurista eminente. Viene a
decir Kelsen en su “Autobiografía” que se decidió por hacer el
trabajo mencionado aunque sólo fuera por encontrar una tarea
concreta que, sin salirse de los estudios propios de la Facultad, le
incentivara lo suficiente como para superar la apatía que le
provocaban las disciplinas jurídicas en general”
• Así es como Kelsen escribió su primer libro: La teoría del Estado en Dante Alighieri. Lo
publicó en el año 1905, siendo aún estudiante de 24 años, en una colección de
monografías que dirigía Edmund Bernatzik. Se trata de un pulcro trabajo sin otra
pretensión que hacer un resumen comentado de las ideas políticas de Dante, apoyado en
abundante bibliografía secundaria. Algunas veces se ha sostenido que este estudio
constituía la Disertación de Kelsen, esto es, su trabajo de tesis doctoral. Pero esto no es
cierto. En aquella época se adquiría el título de doctor por medio de la realización de
varios exámenes.
• Al concluir sus estudios en la Facultad de Derecho, Kelsen se plantea la
posibilidad de habilitarse para la docencia universitaria, para lo cual se entrevista
con Edmund Bernatzik. Éste le desaconseja embarcarse en la carrera docente y le
sugiere que se prepare para la judicatura o la abogacía. Le viene a decir al joven
Kelsen que su condición de judío le puede complicar las cosas en la carrera
académica, habida cuenta de la situación en este aspecto de la Universidad de
Viena, en la cual había ya un número notable de profesores de origen judío, lo
cual provocaba un cierto malestar en el resto del cuerpo docente. Hay que
suponer, además, que en la sociedad vienesa se respiraba, en ciertos ambientes,
un grado relativamente alto de aversión hacia los judíos.
• Estos primeros años posteriores a sus estudios en la Universidad van a ser algo
difíciles para Kelsen pero, al mismo tiempo, van a constituir un período muy
ilusionado de su vida. Lo primero, porque —como hermano mayor— tiene que
contribuir a los gastos de su familia, ya que el negocio de su padre atraviesa una
situación difícil. Ejerce como abogado y compagina el ejercicio de la abogacía con
la docencia. La situación económica se agrava en cuanto muere su padre en 1907.
A pesar de esas dificultades, Kelsen se decide por embarcarse en el trabajo de
habilitación, para lo cual planea una estancia en Heidelberg, bajo la dirección de
Georg Jellinek, a la sazón indiscutible maestro del Derecho público en los países
de habla alemana
• Las dificultades no fueron pocas: por dos veces se le niega una beca,
pero a la tercera petición consigue su propósito. De 1908 a 1910
pasará varios semestres en Heidelberg y en Berlín, asistiendo a los
seminarios de Georg Jellinek y de Gerhard Anschütz, otro gran
tratadista del Derecho público alemán. Esas estancias tuvieron que
interrumpirse periódicamente con el objeto de volver a Viena para
ayudar económicamente a su familia.
• No cabe ninguna duda de que, a pesar de esos obstáculos, Kelsen
supo aprovechar el tiempo al máximo, a juzgar por el volumen y el
rigor de su trabajo de habilitación. Además, según él mismo
declara, fueron unos años muy felices, pues la sensación de abrirse
camino a través de la selva de autores y doctrinas de la Teoría
general del Derecho y del Estado, encontrando su propia vía,
constituyó para él un inmenso placer intelectual, a la par que una
intensa experiencia vital.
• Georg Jellinek había nacido en 1851 en la ciudad de Leipzig (Alemania), pero seis años
después se trasladó a Viena con sus padres. Parte de sus estudios universitarios los
realizó en esa ciudad (también en Heidelberg y en Leipzig). En Leipzig se doctoró en
Filosofía en 1872 con un estudio sobre la concepción del mundo de Leibniz y
Schopenhauer; y en Viena se doctoró en Derecho en 1874. Obtuvo primero la venia
legendi (habilitación) para Filosofía del Derecho (1879), y más tarde para Derecho
internacional y Derecho público (1882). De 1883 a 1889 ejerce la docencia en la
Universidad de Viena como profesor extraordinario.
• Ante las dificultades para obtener una plaza de profesor ordinario,
debido en gran parte a la campaña contra la “judaización” en la
Universidad de Viena, Jellinek renuncia a su puesto. Un año
después es nombrado ordinario en la Universidad de Basilea
(Suiza) (1890), y al año siguiente en la de Heidelberg (Alemania),
donde enseñaría Derecho político general y Derecho internacional
De 1891 a 1911, año de su muerte, ejercería su docencia en esta
última Universidad.
• Georg Jellinek llegó a ser el teórico del Estado y del Derecho
público con mayor prestigio de la época anterior y durante los
primeros años de Kelsen. Junto a otras obras importantísimas,
destacan —por el enorme influjo ejercido en la teoría alemana del
Derecho público— su tratado sobre Teoría general del Estado y su
monografía sobre los derechos públicos subjetivos.
• Cuando Kelsen asistió a los seminarios de Jellinek, se encontraba éste en la
cúspide de su carrera y en el momento de mayor madurez de su obra.
Lamentablemente murió con 60 años de edad, lo que supuso, sin duda alguna,
una gran pérdida para la ciencia jurídica. Las relaciones de Kelsen con Jellinek no
llegaron a ser fluidas. Según la versión del primero, el maestro de Heidelberg no
estaba acostumbrado a las críticas, antes al contrario, los halagos de sus
discípulos le tenían rodeado de una atmósfera excesivamente complaciente. A
pesar de esa circunstancia, Kelsen siempre consideró a Jellinek como su maestro,
además de cómo un gran teórico del Derecho político y del Derecho público.
• A juzgar por lo que después publicaría Kelsen, puede deducirse que las críticas
que éste manifestó a las posiciones de Jellinek iban dirigidas, sobre todo, a su
concepción de las “dos caras” del Estado. Jellinek defiende la tesis de que el
Estado puede ser considerado como fenómeno jurídico y como fenómeno social,
y que, en consecuencia es posible compatibilizar una teoría jurídica del Estado
con una teoría social del Estado. Esta tesis no la acepta Kelsen, por considerar que
el Estado es simplemente el Derecho y que, por tanto, no cabe una teoría social,
sino meramente jurídica.
• Kelsen se habilitó en 1911 con un amplio estudio titulado “Problemas capitales de la
Teoría del Derecho del Estado, a partir de la teoría de la proposición jurídica”. Se le
habilitó (se le dio la venia legendi) para la docencia de “Derecho del Estado” (Derecho
político) y Filosofía del Derecho.
• El mismo año que Kelsen se habilita, moría Georg Jellinek. Kelsen se refiere a él en el
Prólogo de su estudio en unos términos muy laudatorios. Dice así: “Mientras las
últimas galeradas de este libro iban a la imprenta, moría en Heidelberg Georg
Jellinek. He tenido la suerte de poder contarme entre sus discípulos. Lo que él
significa para la ciencia lo sabe todo aquel que se relacione con la moderna Teoría
del Derecho del Estado. Casi todas las páginas de este libro son muestra del poderoso
influjo que él ha ejercido en el desarrollo de la Teoría del Estado. Incluso allí donde
he llegado a conclusiones distintas de las que él mantuvo lo he hecho en gran medida
por caminos por él abiertos, por caminos que él anduvo antes, como maestro
inalcanzable. Ojalá que a mi trabajo le sea dado el contribuir a la memoria de este
gran hombre”
• El Prólogo del trabajo de habilitación está fechado en Viena, en febrero de 1911.
El último párrafo, inmediatamente después del trascrito en referencia a Jellinek,
va destinado a agradecer a diversos profesores de la Universidad de Viena:
Edmund Bernatzik (“mi venerado maestro”), Adolf Menzel y Friedrich Tezner
(“cuyo decidido apoyo y cálida simpatía me han consolado de muchas cosas que
se han interpuesto en el desarrollo de mi trabajo”). También menciona a Gerhard
Anschütz (“de Berlín, por haberme permitido participar en sus seminarios”).
• Esta obra es muy importante para comprender bien el nacimiento de la Teoría
pura del Derecho, que Kelsen desarrollaría a lo largo de su dilatada vida. Tiene
un carácter fundamentalmente polémico, pues en ella se pasa revista crítica a las
principales contribuciones de la Teoría del Derecho y del Estado. El centro de su
interés lo constituyen las cuestiones metodológicas. Kelsen se enfrenta en ella
sobre todo a las tendencias que, dentro del positivismo, se sitúan en la línea del
psicologismo y del sociologismo. Aunque concebida en las coordenadas
intelectuales del positivismo legalista, se deja ver en ella el influjo poderoso del
neokantismo y también en ocasiones, aunque menos pronunciado, de la
fenomenología.
• Como su título indica, la revisión de los problemas fundamentales
de la Teoría del Derecho del Estado se lleva a cabo a partir de una
determinada concepción de la norma de Derecho o proposición
jurídica. Concibe Kelsen la norma jurídica como un juicio hipotético
que conecta un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica por
medio de un nexo de deber o deber-ser. Parte, por consiguiente de
una concepción homogénea de las normas del Derecho. A partir de
la estructura de la norma se propone dar respuesta a los conceptos
jurídicos básicos.
• En 1914 comienza la Primera Guerra Mundial. La vida de Kelsen va
a experimentar un cambio notable que, a la postre —como vamos a
ver— le favoreció mucho en su carrera académica. Es llamado a
filas en agosto y pronto cae enfermo, al parecer con una pulmonía.
Ya curado, y dada su condición de jurista, se le destina a trabajos de
oficina. Al cabo de un tiempo, un buen día recibe la orden de
presentarse ante el general Stöger-Steiner. Kelsen se quedó
sorprendido y preocupado por esa orden, pues no tenía idea cuál
podría ser el motivo.
• Cuando acudió al despacho del general se lo encontró muy enfadado. Reprochó a
Kelsen que hubiera publicado un artículo de Derecho militar sin permiso suyo. Para
sorpresa del general, Kelsen le replicó que él no había publicado ningún artículo de
derecho militar. Stöger-Steiner le enseñó entonces la revista en que, efectivamente,
aparecía un artículo firmado por Hans Kelsen. Éste reconoció al instante que el trabajo
era suyo y que se había olvidado del asunto al dárselo a un oficial que quería fundar
una revista de derecho militar. Se dio cuenta en la conversación con el general que de
por medio había una cuestión de competencias, y le explicó entonces que él no tenía
ni idea de tal potencial conflicto y que lo único que quería era servir a sus superiores
—o sea, al propio general— con absoluta lealtad.
• Aclarado el incidente la conversación fue trascurriendo por otros
derroteros, y cuando ya estaban a punto de despedirse el general le
dijo: “¿Quiere usted ser mi asesor jurídico?” Kelsen aceptó
inmediatamente. Este hecho cambió la vida de Kelsen. No sólo le
permitió seguir sus estudios sino que le posibilitó asimismo ir
conociendo a buen número de personalidades militares y políticas
durante el tiempo que duró la guerra. Esta situación se vio
favorecida sobremanera cuando el general Stöger-Steiner fue
nombrado Ministro de la Guerra.
• Las circunstancias que rodearon a Kelsen durante la guerra
favorecieron su entrada definitiva en la Universidad de Viena. El
propio Bernatzik le insinuó que su situación había cambiado
radicalmente debido a las relaciones que Kelsen había establecido
en aquellos años. En octubre de 1918 es nombrado profesor
extraordinario, y al mes siguiente comienza su colaboración para
elaborar, por encargo del Canciller Karl Renner, la nueva
Constitución de la República de Austria.
• Tras el fallecimiento de Edmund Bernatzik, es nombrado miembro del Tribunal
Constitucional en marzo de 1919. Asimismo accede a la cátedra sucediendo a
Bernatzik: es nombrado Profesor ordinario de Derecho del Estado y Derecho
Administrativo en la Universidad de Viena. Eso sucedía el 1 de agosto de 1919.
Puede afirmarse que, con este nombramiento, Kelsen había logrado hacer
realidad su propósito de ser catedrático. Comenzaba así una época de gran
intensidad, como profesor y como magistrado del Tribunal Constitucional.
• En torno a Kelsen se había ido formando un grupo de jóvenes juristas que pronto
se conocería en el mundo del Derecho como la Escuela de Viena. Kelsen había
organizado un seminario privado que se reunía normalmente los domingos por
la tarde en su domicilio particular, situado en la Wickenburggasse número 23, a
un paseo de diez minutos de la Universidad. En esas reuniones se discutieron las
ideas de los componentes del seminario, entre los cuales destacaban, como
juristas renombrados y que acabarían teniendo una gran obra, Adolf Julius Merkl
y Alfred Verdross.
• “Menos conocidos, pero también relevantes por su producción científica, fueron,
entre otros, Fritz Sander, Leonidas Pitamic, Fritz Schreier y Felix Kaufmann. Un
rasgo de este último es que, dada su formación en materias muy dispares —
desde el Derecho a las Matemáticas pasando por las Ciencias sociales y la
Economía—, compatibilizó su participación en varios círculos científicos. Lo que
caracterizaba al grupo no era que todos siguieran una misma línea ideológica o
científica, sino la puesta en común de sus inquietudes teóricas. Kelsen fue un
maestro liberal que, si bien defendió sus posiciones con rigor y a veces con
verdadera pasión, nunca quiso que prevalecieran por el mero hecho de su
auctoritas.”
• La década de los años 20 fue para la Escuela y para el propio Kelsen una etapa prodigiosa
que se manifiesta en su impresionante producción científica.
• En 1920 publica su monografía sobre el problema de la soberanía y la teoría del Derecho
internacional, en la cual aparece por primera vez en el título la expresión “Teoría pura del
Derecho”, y en el mismo año ve la luz un importante estudio sobre socialismo y Estado.
• En 1922 publica otra monografía en la que defiende la identidad entre Derecho y
Estado, y critica acerbamente la posibilidad de un concepto sociológico del
Estado41. Tres años después, en 1925, recoge todas sus investigaciones sobre el
Estado en su monumental obra Teoría General de Estado . Esta obra es traducida
por Luis Legaz Lacambra y aparece publicada en España en 1934. En el “Prólogo”
Kelsen nos proporciona las claves para entender su pensamiento sobre el Estado
—o, al menos, las claves de tal como entiende él su propia obra—. Se propone —
nos dice— una Teoría del Estado “desde el punto de vista de la pureza
metódica”, lo cual le lleva ineludiblemente a la confrontación con la “doctrina
dominante”
• Y declara: “Ahora, al resumir y completar los resultados de mis anteriores trabajos
monográficos en un sistema de Teoría general del Estado, veo con más claridad que antes hasta
qué punto descansa mi labor en la de los grandes predecesores: ahora me siento más unido que
nunca a aquella dirección científica que tuvo en Alemania como sus representantes más
ilustres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband y Georg Jellinek. Esta dirección,
apartándose de la nebulosa metafísica del Estado, pretendía ser una Teoría del Estado positivo,
esto es, una Teoría del Estado estrictamente jurídica, sin matiz político alguno. Esa teoría era
una parte del gran movimiento científico-social que —paralelamente a una evolución análoga
en el dominio de las ciencias naturales— se dirigía contra la especulación iusnaturalista del
siglo XVIII, y aspiraba, apoyada en la escuela histórica del primer tercio del siglo XIX, a
constituir una teoría de la sociedad real (Sociología) y del Derecho positivo. “
• Durante esta década de los años 20, los componentes de la Escuela de Viena
publicaron libros muy importantes. Los trabajos de Adolf J. Merkl (Viena 1890-
Viena 1970) tuvieron una notable influencia en el desarrollo de la Teoría pura del
Derecho. El propio Kelsen calificó a Merkl de “genio del pensamiento jurídico” y
asimismo de “cofundador de la Teoría pura del Derecho”. Así se le puede
considerar, en efecto, dada su aportación decisiva en el ámbito de la teoría de la
“dinámica jurídica” y dentro de ella, más en concreto, de la estructura jerárquica
del ordenamiento jurídico, que elaboró en profundidad siguiendo los pasos de
Bierling.
• “Los profesores que más impresionaron a Merkl en su paso por la Facultad
fueron Edmund Bernatzik, Hans Kelsen y Adolf Menzel. En 1915 comienza a
asistir a las sesiones del seminario privado de Kelsen, con el cual trabajaría en la
elaboración del proyecto de Constitución austriaca de 1920. Además de sus
trabajos sobre dicha Constitución, sobresale por encima de todos su tratado de
Derecho administrativo. Singular relieve adquirieron sus trabajos de Teoría del
Derecho, entre los cuales sobresalen las monografías dedicadas a la doctrina de la
“fuerza jurídica” y a la teoría de la estructura escalonada del ordenamiento
jurídico”
• Alfred von Verdross (Innsbruck 1890-Innsbruck 1980) pronto centró sus intereses académicos en
el Derecho internacional público, pero no por eso dejó de elaborar ideas para la Teoría pura del
Derecho. En especial ideó el concepto de “constitución en sentido lógico-jurídico” dando así una
definición apropiada a la idea de la norma fundamental (Grundnorm). Contribuyó además a
uno de los dogmas básicos de la Escuela de Viena: el principio del monismo del mundo jurídico,
sobre todo en sus obras sobre la unidad de la imagen jurídica del mundo sobre la base de la
constitución del derecho internacional, y sobre la constitución de la comunidad jurídica
internacional. Su tratado de derecho internacional se ha convertido en un clásico de esa
disciplina. Publicado por primera vez en 1937, alcanzó varias ediciones; también
posteriormente, en colaboración con Bruno Simma. El profesor Antonio Truyol Serra tradujo al
español esta obra.
• Al acabar la Guerra, el Canciller Karl Renner (1870-1950) encargó a un equipo de
juristas la preparación de un proyecto de Constitución. Uno de los componentes
de dicho equipo fue Kelsen. Éste subraya que sólo en cuanto actividad secundaria
participó en dicha tarea, pues su trabajo principal siguió siendo su actividad
como catedrático de la Universidad. Renner le dio las directrices básicas y Kelsen
se centró, sobre todo, en el capítulo dedicado a las garantías de la Constitución y
de la Administración. Para ello —dice— disponía de dos instituciones
provenientes de la vieja Monarquía: el Tribunal de Reich y el Tribunal
Administrativo.
• “Este último, con ciertas modificaciones no sustanciales, pudo ser
incorporado. El Tribunal del Reich fue transformado en un
verdadero Tribunal Constitucional —el primero de esta especie en
la historia del Derecho constitucional. Hasta entonces ningún
tribunal había sido competente para declarar la invalidez, con
efectos generales y no limitados al caso en cuestión, de las leyes a
causa de su inconstitucionalidad”
• A comienzos de mayo de 1919 Kelsen entró a formar parte del Tribunal
Constitucional Austriaco, instaurado por la Ley del 25 de enero de 1019), en
sustitución de Edmund Bernatzik, que había fallecido a finales de marzo del mismo
año. Y después ejerció como magistrado en el Tribunal Constitucional entronizado
por la Constitución de 1920 hasta 1929. Ya para esa época el Tribunal había sufrido
algunas críticas partidistas que se fueron enconando progresivamente y que
desembocó en el asunto de las dispensas matrimoniales. La cuestión que se debatió
entonces fue de carácter procesal, relativa a una cuestión de competencias, en
concreto si las dispensas, concedidas por la administración para obtener el divorcio,
podían ser impugnadas, y en su caso anuladas, por la vía jurisdiccional ordinaria.
• Sucedía que muchas dispensas que se habían concedido legalmente por la
administración eran anuladas por los jueces, con lo cual se daban situaciones de
bigamia. Kelsen, con otros magistrados, se posicionó ante este problema aplicando un
criterio que el Tribunal Constitucional había aplicado precedentemente en un asunto
distinto, y que se resumía en que la impugnación de los actos administrativos no
podía hacerse ante un juez de la jurisdicción ordinaria sino ante la jurisdicción
contencioso-administrativa. A todo esto, la polémica fue creciendo en la prensa y en la
calle hasta el punto de proferir insultos y amenazas en pintadas frente al domicilio de
Kelsen. Todo esto se veía reforzado además por la intención política de cambiar la
configuración y el modo de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional
Austriaco, como efectivamente así sucedió.
• Profundamente disgustado y decepcionado por la deriva de los acontecimientos,
y aprovechando la invitación que la Universidad de Colonia le había cursado
para que formara parte de su claustro, Kelsen decidió abandonar Austria y
empezar una nueva etapa de su vida. Unos meses antes había publicado un
librito que llegaría a tener un gran éxito, “Esencia y Valor de la Democracia”,
cuya traducción al español por Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra
apareció pocos años después.
• En la “Autobiografía” declara Kelsen que los tres años que él y su familia
vivieron en Colonia fueron extraordinariamente acogedores. Le habían llamado
para que explicara la cátedra de Derecho internacional público, disciplina con la
que Kelsen sólo había tenido un contacto colateral, derivado de su dedicación a la
Teoría general del Estado. En esta materia había abordado sobre todo el
problema de las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho estatal,
pero carecía de los conocimientos para explicar el Derecho internacional positivo.
Por eso, declara que se pasó los tres años que estuvo en la ciudad alemana
estudiando este último. Lo que aún no sabía Kelsen es que el resto de su vida
sería profesor de Derecho internacional.
• Relata Kelsen que las condiciones materiales que él y su familia tuvieron en Colonia
fueron muy buenas. Además, recuerda con satisfacción sus excelentes relaciones con los
demás profesores de la Facultad, en especial con Fritz Stier-Somlo, que era el catedrático
de Derecho político. En 1932 Kelsen fue elegido decano. Todo acabó en abril de 1933.
Kelsen se enteró por la prensa de su destitución como catedrático. En su “Autobiografía”
narra cómo fue aquel día, mientras desayunaba, leía el periódico. Su mujer, que estaba
frente a él, le comentó que su nombre aparecía en la página que ella podía leer. La noticia
informaba que, en aplicación de la ley de depuración de los funcionarios, el profesor Hans
Kelsen quedaba desposeído de su cátedra con efectos inmediatos.
• Ante esta situación Kelsen pensó en abandonar Alemania para trasladarse a
Ginebra (Suiza), en cuyo Instituto Universitario de Altos Estudios
I(nternacionales había sido profesor invitado durante el semestre de verano de
1932. El problema que se le planteó entonces —teniendo en cuenta que la policía
de Colonia estaba en manos de las SS— fue el de conseguir un visado que le
permitiera atravesar la frontera. Comenta: “Al ser yo pacifista y autor de la
Constitución democrática de Austria, era bastante seguro que me deportarían a
un campo de concentración, mi situación era francamente desesperanzada.
• Yo había hecho algunas gestiones (…) para conseguir el visado, pero creía que
carecía de expectativas de conseguirlo.” Inopinadamente recibió la visita de un
individuo que debía de ser un administrativo de la Facultad quien le informó
que, por ser miembro del partido nazi, tenía buenos contactos en la policía local y
que podía conseguirle el visado. La sorpresa de Kelsen fue tanto mayor cuando,
al recibir el visado, la persona que se lo había conseguido no aceptó ninguna
recompensa económica. Kelsen había pensado al principio que le exigiría una
buena cantidad de dinero, como cabía esperar. “Así fue —concluye Kelsen—
cómo aquel nazi, desinteresadamente, me salvó la vida. Nunca llegué a saber su
nombre”
• Durante los años de Colonia Kelsen continuó su actividad publicista, siendo de destacar
su estudio “Quién debe ser el guardián de la Constitución?”, además de otros, sobre todo
de Derecho internacional. También en estos años aparecen varios trabajos suyos sobre
Platón -por el que Kelsen siempre sintió un especial interés- y sobre Aristóteles.
• En 1933 se publica en España la primera versión de la Teoría pura del Derecho. Este es un
hecho sorprendente, ya que la primera edición en alemán de la obra principal de Hans
Kelsen se publicará en 1934. Como se explicará en las páginas que siguen, la obra con
este título tiene en español cuatro ediciones, mientras que en alemán sólo fueron dos las
que se publicaron.
• Kelsen relata en su “Autobiografía” que de Colonia se fue primero a Viena, con la intención de
poder orientar desde esta ciudad su próximo futuro. “Que la Universidad de Viena no hizo
nada en absoluto para posibilitarme la continuación de mi actividad académica, es algo que se
entiende por sí mismo”, habida cuenta de la situación política. En contraste con esto, Kelsen
recibió tres ofertas: de Londres, de Nueva York y de Ginebra. Se decidió por esta última, sobre
todo porque, según sus propias palabras, su dominio del francés -aunque lejos de ser perfecto-
era muy superior al de la lengua inglesa. Además, las condiciones externas de trabajo en
Ginebra eran excelentes: tan sólo dos clases y un seminario a la semana. El sueldo, subraya
Kelsen, no era tan bueno como el de Colonia, pero suficiente para vivir con desahogo. Lo mejor
de Ginebra era que iba a disponer de mucho tiempo para el trabajo científico.
• Durante los años de Ginebra Hans Kelsen obtuvo el doctorado honoris causa por
la Universidad de Harvard y por la de Utrecht. Eso ocurría en el año 1936.
También tuvo lugar su “corta y no muy feliz actividad en la Universidad alemana
de Praga”. En su “Autobiografía” relata con bastante detalle los problemas con
los que se encontró en esta Universidad. Su intención era compatibilizar la
enseñanza en Ginebra con la de Praga, un semestre en la primera ciudad y otro
semestre en la segunda. Kelsen tenía interés por Praga en cuanto que con ello
podía conseguir una pensión de jubilación para un futuro que no se aventuraba
ya muy lejano: piénsese que cuando comienza su actividad en Praga, en 1936,
contaba 55 años y su futuro económico seguía siendo incierto.
• Pero, intuyendo las dificultades, no quería abandonar Ginebra bajo ningún concepto. Marchó
solo a la bella ciudad checa, al principio vivió en hoteles y después, subalquilado en un
apartamento. En Praga los estudiantes nacionalistas alemanes le hicieron la vida imposible
desde el primer día. Kelsen tenía que ir a sus clases, con muy escasos alumnos, acompañado por
dos policías, uno se sentaba en la primera fila y el otro, en la última. Exclama Kelsen,
irónicamente dolorido: “¡Una imagen grotesca de la libertad académica!”. Además, recibía
amenazas de muerte con cierta frecuencia. Ante la presión de los nacionalistas y la muerte por
atentado de uno de sus amigos, el profesor Theodor Lessing, decidió abandonar Praga. La
viuda de Lessing le había advertido a Kelsen para que se tomara las amenazas en serio. Su
marido no se las había tomado así, y el resultado estaba a la vista. Su actividad en Praga había
durado poco: desde octubre de 1936 hasta febrero o marzo de 1938, un año y medio casi.
• Relata Kelsen que muy pronto se convenció de que una guerra era inminente. Pensó
que, al no encontrar la Alemania de Hitler ningún obstáculo serio para anexionarse
Austria ni para invadir los Sudetes, pronto se extendería su acción en otras
direcciones. Cuando en 1939 estalló la guerra, Kelsen estaba convencido de que el
ejército alemán invadiría Suiza. En esto se equivocó, pero gracias a esa equivocación
lograría hallar un sitio definitivo para su trabajo y para su vida y la de su familia. A
finales de mayo de 1940 abandonaron Ginebra rumbo a los Estados Unidos de
Norteamérica. No fue una decisión fácil. Por una parte, Kelsen se encontraba cómodo
en Ginebra. Por otra, su manejo del inglés estaba lejos de ser perfecto. Como él mismo
señala, podía leer libros en lengua inglesa, pero no hablarla ni mucho menos escribir
en inglés. Téngase en cuenta además que Kelsen tenía entonces casi 60 años.
• Llegaron a Nueva York a comienzos del verano de 1940. Al
principio estuvo adscrito a la New School of Social Research. Kelsen
creía que, al ser doctor honoris causa por la Universidad de
Harvard, se le abrirían las puertas en ella. No fue así. Tan sólo pudo
impartir docencia allí durante un par de años. El sueldo no se lo
pagaba la Universidad sino una Fundación. Al concluir el año, no
le prorrogaron la docencia, con el pretexto de que no podían hacerle
permanente.
• Kelsen se sintió profundamente decepcionado. Señala: “El presidente [rector de la
Universidad de Harvard] rechazó la posibilidad de prolongar mi encargo un
tercer año, aunque mi sueldo lo pagase una fundación; fundamentó este rechazo
en que una prolongación envolvía una obligación moral de la Universidad de
tenerme permanentemente y que no había una cátedra libre que se me pudiera
adscribir. Dudo de que fuera éste el verdadero motivo. Este fiasco me humilló
sobremanera, toda vez que, en cuanto doctor honoris causa de la Universidad de
Harvard, había esperado un trato mejor”
• En 1942 Hans Kelsen recibió una invitación de un año como visiting professor
por parte de la Universidad de Berkeley (California). Fue en esta Universidad, y
en concreto en el departamento de Ciencia política, donde Kelsen encontró un
puesto definitivo hasta su jubilación. Su cátedra se denominó “Internacional law,
jurisprudence, and origin of legal institutions”, “Derecho internacional, Teoría
general del Derecho, y Orígenes de las instituciones jurídicas.” En 1945 se le
nombró catedrático ordinario y estabilizó a sí su situación definitivamente. A la
sazón Kelsen contaba con 64 años. En esos años, por primera vez en su vida, llegó
a ser propietario de una casa.
• En 1945 ve la luz su obra “Teoría general del Derecho y del Estado”. Este libro es una
versión actualizada del pensamiento jurídico de Kelsen, con la que pretende además
entrar en diálogo con la bibliografía en inglés, adaptándola lo más posible a la
mentalidad norteamericana. “El propósito de este libro ha sido doble: en primer término,
presentar los elementos esenciales de lo que el autor ha denominado la ‘Teoría pura del
Derecho’ , en forma tal que esos elementos resulten más accesibles a quienes se han educado en
las tradiciones y atmósfera del Common Law; en segundo lugar, dar a tal Teoría una
formulación que la haga capaz de abarcar tanto los problemas e instituciones de los derechos
inglés y norteamericano, como los de los países de derecho escrito, para los que fue
originariamente formulada. El autor confía en que esta nueva formulación haya podido
traducirse en un perfeccionamiento.
• Resume así sus impresiones en su “Autobiografía”, escrita como sabemos dos años después, en
1947. “Mi actividad docente es bastante satisfactoria. Con mi Teoría pura del Derecho encajaría mejor en
una Facultad de Derecho. Pero las escuelas de Derecho americanas no tienen interés alguno en la Teoría
del Derecho desarrollada científicamente. Son training schools —escuelas para el entrenamiento del oficio
jurídico; su función es preparar para la profesión práctica de abogado. En ellas se enseña, casi
exclusivamente, Derecho americano, y ello de acuerdo con el case method. Los tribunales americanos
motivan sus decisiones básicamente teniendo en cuenta los precedentes, por eso es comprensible que las
escuelas de Derecho consideren que su finalidad docente sea familiarizar a los estudiantes con el mayor
número posible de cases. Con toda seguridad, un estudiante americano está mejor preparado para el
ejercicio de la abogacía que un jurista alemán o austriaco al finalizar sus estudios de Derecho en la
Universidad.
• “…El Derecho, como objeto de conocimiento científico encaja quizás mejor en una
Facultad de Filosofía, de Historia o de Ciencias sociales. Lo que echo de menos aquí, en el
departamento de Ciencia política, es que entre los estudiantes (…) no haya interés alguno
en el trabajo científico. Se preparan muy a conciencia para los exámenes y realizan
excelentes trabajos de seminario. Pero durante todos estos años no he encontrado a
ninguno que quisiera especializarse en el campo de la Jurisprudencia (Teoría del Derecho)
o del Derecho internacional.
• “Esto también se vincula al hecho de que estas materias en el political science department
son asignaturas secundarias, de modo que quien se decide por la carrera académica elige
preferentemente otras disciplinas para realizar su doctorado. Así las cosas, la actividad
docente me deja tiempo para el trabajo científico. La biblioteca de la Universidad es
espléndida, y tanto el clima como el medio no dejan nada que desear. En Berkeley he
comprado una casita con jardín; en él florecen las rosas, lo que me produce un gran
contento”
• En 1971, con motivo del nonagésimo aniversario de Hans Kelsen se
funda en Viena el “Instituto Hans Kelsen”, con el objeto de
expandir y continuar la obra del gran jurista, contribuyendo así al
desarrollo de los estudios jurídicos y, muy en especial, de la Teoría
del Derecho. Kelsen murió en Berkeley el 19 de abril de 1973. Su
esposa, Margarete, había fallecido a comienzos de ese mismo año.

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 LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL

 Miguel Reale (1910 - 2006) y su Teoría tridimensional del derecho.

 Fue un jurista, filósofo, académico y político

 Nació el 6 de noviembre de 1910 en San Benito de

Fue profesor en la Facultad de Derecho de la

Realizó importantes contribuciones al estudio de las

 Una de sus más importantes aportaciones teóricas es la denominada

 Reale ejerció una notable influencia en la filosofía brasileña como

Falleció en São Paulo el 14 de abril de 2006 a los noventa y cinco años

 Para Reale, el derecho es la ordenación bilateral atributiva de las

 El bien común no es la suma de bienes individuales.

 Existen varias acepciones de la palabra derecho. Reale destaca, sin

 Reale concluye que el derecho es una realización ordenada y garantizada

 Carlos Fernández Sessarego . Teoría

 Egresado de la Facultad de Derecho de la

 El gran mérito de Kelsen al teorizar el

 Álvarez Ledesma. Mario I. (2010) Introducción al Derecho. Mc Graw Hill.

• Como último reparo, debido al expansionismo característico del

• En resumen, Bobbio no creía que la naturaleza de las cosas pudiera

• Tal órgano de control podría descansar en una apropiada

• Legun Servi Sumus, Ut Liberi esse

• No debería interpretarse como una coincidencia con el planteamiento

• La ambición de Jerome Frank según la cual el Derecho debería disolverse,

• Estas razones explicaban que Bobbio tildase el procedimiento

• … Al positivismo jurídico, nacido en una época marcada por la gran

• … esto es, que la obediencia escrupulosa a las leyes fuese siempre