{EDS.) Kat AMBos Monserrat DF Hoyos CUESTIONES ESENCIALES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL s 12 Konrad hstituto @ crorasucusrunversrar | > | Adenauer GA comneces Stiftung de estudios europeds Irattodeeross inate, PopsratsnndeeaapemLearcn Universidad de Valladalid Ope eOserePeslGorareccitencons mam. GRawana, 2008nas en wn sur parti~ en las as Sa coma atuto, Gijel distin sina el © pro- as dis- auto- stones emo- elim cn las Dela loala zadas neon ativos ita 8. pie. co of the ict pie. teation ‘ebeero eee PROBLEMAS DE AUTORIA EN LA SENTENCIA, DEL 29 DE ENERO DE 2007 DE LA SALA DE CUESTIONES PRELIMINARES I DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL (CONFIRMACION DE CARGOS CONTRA THOMAS LUBANGA DYILO) Juan Luis MoDoLeuL GonzAcEz* Profesor de Derecho Penal en las Universidades Catélica Andrés Belio y Central de Venezwela SUMARIO: |. Heeios nvesTiaADeS. 2, CeITHaINS DE LA SENTENCTA bE CONPIRMA- [GOW BF CARGOS EX AFATERIA BE CONUTHRIA, 2.1, Fetmas de inervencién contempias dagen ef Esato de Roma, 2.2. El weonte6l(exere’ confintement) suf le crime: Git tcontral ever the eter. 2.3. Le cotatoria basa et lx «empress criminal conjentar {oi criminal enterprise}: of e280 Tadic, 24, El ora funcional det heebo y ta de Ficién le coavtoria ep el caso Lubanga. 3. Casts LUSG\: {SUPURSTO BE COAL OES (aAUTORiA MEDIATA ES LSTRUCTCHAS Dh PODER ORGARZZADASH? 1, Hechos iNvesttGanos F129 de eneto de 2007, la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI pro- uneié una sentencia de confirmacién de cargos en contra de Thomas Lubanga ‘Drito, por los delitos de reclutamiento y alistamiento forzoso de menores de 15 ailos en las fuerzas armadas, y por utilizarios activamente en las hostilidades, supuestos establecidos en el articulo 8 (2)(xxvi) de! Estatnto de Roma, Lubanga Dyilo se desempeitabe como presidente de jure de la UPC/RP (Union des ipasriotes congolaiy pour fa reconciliation et fa paix). ademas de tener el control * a side becarie de le Fundacin Alexszder von Tumboldt, del fntituto de Cooperacién theroamericana, del Instituto iplemaciaral de Sacialogta turidica y del Servicio Abenén de In- ‘ereambio Académico (DAAD)9 [Res EUS Monouste GoNzdLea de facto sobre la adopeién e implementacién de sus politicas '. Iguatmente, ‘Lubanga fue comandante en jefe, tanio de jure como de facto, del ala mititar de Ja UPCIRP, las lamadas Forces patriotiques pour ta libération du Congo {FPLC)2, Afirma Ia sentencia que, sogtin las evidencias recogidas, Lubanga Dyiie tenia Ja tltima palabra, aunque no de forma permanente, en relacién a la adop- cién e implementacion de politicas de tz UPCIRP y de Ins FPLC, teualmente, ‘se hace referencia a que Lubanga junto a ottos miembros de la UPC/RP y de las FPLC. acordaron el plan comin de reclutar (voluntaria 0 forzosamente), a me- ores para las FPLC, proporcionarles entrenamicuto militar, asi como destivar- Jos 2 operaciones militares y funciones de guardnespatdas*, Aunque no se acor- do especificamente que el reelutamieuto fuera de menores de 15 alles, fa implementacién det plan implicaba el riesgo objetive de que estuviesen com- prendidos aifios por debajo de Ja edad mencionada’ Cabe sefialar que la sentencia alude en su parrafo 379, entre otros aspectos, aque la FPLC admitié en su seno a los jévenes reclutados, incluidos menores de 15 afios, e igualmente los envié a sus campos de entrenamicnto, ademas Ge hhaberlos sometidos a uns estricta disciptina militar, En el mismo parrafo se hace referencia a las visitas regulares que hactat los jerarcas a los enmpos de entrena~ miento militar de las FPLC, entre los cuales se encontraba Lubenga, y al hecho de que varios comandantes del FPLC, incluso Lubanga, usaban a Jos menores reclutados como guardaespaldas. gualmente, se expresa que Lubanga jugo ut rol egencial de coordinacién e implementacién del plan conuin, concretamente teniendo contactos directos y continuos con los participantes en dicho plan, ins- peccionando los campos de entrenamiento para alentar 2 los nuevos reclutas, ite cluidos menores de 15 aitos, asi como proveyendo los recursos financieros ne- ‘cesarios pare Ia implementacién de! plan comin, ademds, segin mencioné an- tes, de usar menores como guardaespaldas Es de resaitar que. salvo en la utilizacién de los menores de 15 afios en Ins hostilidades, 1o cual abarea e] uso de menores como guardaespaidas, de los he- cchos descritos no se evidencia Ia participacién de Livbanga en Ie ejecucién ra~ terial dei reclutarniento, Fandamentalmente se alude a su responsabilidad camo jerarca de las organizeeiones citadas y participante del plan contin de recluta- + Le Procareu v. Lubanga, ICC, PTC 4, Case No, ICC-O104-01/06-803, 29 de enero de 2007, pécrafo 368. ¥ shia. paerafo 373 > dni, pirate 376. 8 hid phat 377 2 i © pid, pireafo 383 miente clones 2 cH co. 2d d Se Proline venié una 01 crime! sona, lidad ¢ toda previ las for ala), 2.2. consi stan le eri defin ral? 0 (c cone crime pertiv accessoetuee mente, lity de Congo 4 Dyilo radop- linente, ede las same ostinar eacor- fos, Ia n com pectos, renores mis de se hace tren Theeho renores ugé un amente an ins- vias, in- was ne- ané an- sen las los he- én ma- domo veclnia- era de PROBLEIAS OF ALTORIA SLA NENTPNCIA EL 29 DE ENERO D2 3 iniento, et cual era ejecutado aparentemente por otras personas de las organiza- ciones. 2. CRITERIOS DE LA SENTENCIA DE CONFIRMACION DE CARGOS EN MATERIA DE COAUTORIA 2.1. Formas de intervencién contempladas en el Estatuto de Roma Segiia Io expresado en el pirrafo 320 de fa sentencia, la Sala de Cuestiones Preliminares deja claro que et Estatuto ce Roma distingue dos formas de inter- vencién delictiva: «La Sala recuerda que on La decisién relative a la emision de una orden de arresto, ésia distinguié entee (i) la comisién siréctu sensir de un crimen individualmente, conjuntamente con otra, 0 por iatermedio de otra per- sonia, dentro de! sentido del articulo 25 (3) (a) del Estatuto, y (i) la responsabi- lidad de superiores jerdrquicos, en el sentido cel articulo 28 del Estatuto, asi como toda otra forma de responsabilidad del pasticipe (por oposicién a ta del autor), prevista en ol articulo 25 (3) (b) af i del Estatuton. Por To tanto, se distinguen las formas de autoria y participacién generales, contenidas cn el articulo 25(3)(a) ald}, y la responsabilidad de superiores establecida en el articulo 28 del Estatuto, 2.2. Bl ecomal (exercé conjointement) sur te crime; joint) control over the erimen En relacién ai oriterio para distinguir entre autoria y participacién la Sala considera, «a diferencia de ta jurisprudencia de les tribunales ad hoe», que el Estatuto se fundamenta en el concepto de «control sobre el deliton (contra sur Ie crime; control over the crime)”. Este criterio seria entonces fundamental para definir cualquier tipo de auforia prevista en cf Estatute, En tal sentido, conside- za la Sala que Ta forma de coautoria contenida en el articulo 25(3)¢a) del Estatu- to (comisién del delito «conjuntamente con otra persona»), debe ser coherente ‘con el referido concepta de «conttol sobre el erimenn (contrdte exereé sur te crime; control over the crime}, como eriterio para distinguir fos autores de los participes («auteurs principaus du crime des complicess eprincipals and accesoriess)®. Asi, sostiene la Sala que «el concepto de coastor inciuido en el Iii, parrot 38. Tid. porate 340,9 “28H Les opus Guster articulo 25(3)(a} del Estatuto. coincide con aque! del control ejercide conjunta- mente sobre el erimen (candle exereé canjaimement sur le erime: joint conirot over the crime}, en razén del carécter esencial de las distintas contribuciones a la comisién def eximem» °, Como expresa la propia sentencia, a diferencia de los tribunales ad hoe, no se alude al «propésito comtinn (common destgn) oa la em- presa criminal conjumta (joint criminal entreprise), como eviterios para definir ia coautoria, sino a un elemento material-objetive: cl control (conjunto) del he- cho punibic. Desde mi punto de vista, la expresién «contro! sobre el crimeny (contréle exercé sur fe crime, control over the erine) equivaldcia al sustancial criterio dogmatico conocida como «dominio del hecho», aunque la Sala no haya utilizado este término ", Esta implicita equiparacion descartaria la utilizacién de pardimetros simplemente formales, o de carfcter exclusivamente subjetivos, para definir el concepto de autor contenido en el Estatuto de Roma! Sobre la conutoria sostiene concretamente la sentencia de Ia Sala de Cues~ tiones Preliminares que In misma, fundamentada en el control conjunto sobre el crimen, esti arraigada en el principio de divisisn de tareas esenciales, con el pro- pésito de cometer el delito entre dos 0 mis personas actuando de manera con- certada, Por Jo tanto, continga ta sentencia, si bien ninguno de los participantes tiene el comtro! total sobre Ia lesién, ya que para la comisidn todos ellos depeu- den unos de otros, comparten el control porque eada uno podria frustrar $a comi- sin del delito por no lever a acabo su parte !2, En este titimo pérrafo se aclara qne el control conjunto del crimen se traduce en una relacién de dependencia enire Jos coautores, en el sentido de que el incumplimiento del rol asignado a tno de ellos frustrarta el erimen. Desarroila entonces fa sentencia los siguientes elementos objetives de lx conutoria: a) existencia de un acuerdo, o plan connin, entre dos 0 més personas. La intervencién en la perpetracin de un crimen sin coordinacién con los otros autores caeria fucra del Ambito de la coautoria, segtin ef sentide del articulo 25 (3) (a) de} Estatuto ", Por otra parte, la sentencia aclara que dicho acuerdo 80 ibid. panraza 34 1 Sin embrage, OLAsaLe traduce esas expresiones como «dominio del hecho». aparte de sostener que Ia sentencia recanoce expresarnente la velerida destina (ET impacto de la pri= mer jurisprudencia de la Corie Penal Inzeriacignal en ta distoneiim entre autor» partct- pain en fa comision de crimenes de guerra conforme af Derecho penal iniernaciowal, pot Publicar, 2008, 1.2), 1H El, independientemente defo aeepctin del termine wdominig del hecho que se adopt, 1 Darra 342. Al respeeto vid, Ia segunda edicién de Ia obra de Asmmos, Inrernarionales Siraprecht, Maxchen, 2008 (8 7, marginal 20) " paaraio 343, A su vex, segin la Sala, el plan comin debe ineluir an eleanento de cri nalidad (8!ément de eriminalté: element af crimlity), aungue 50 es mecexario que el misono Ro Ewe necesita tada ule un acuer cucién ¢ decision comutor, su vez, | Asi, sl tienen el consider confoint ibn sent tracién» 23. La 40 las aparta ra count cerimial « de fa Sal nes inte individ va: lose dividual nal desig te pempet cesté expce Dayan acor ter el enim riesgo det ee usa me cin (Ord Nip Mp mnnr coseiter > eonjunta vine contral: buciones a neia de los roalaem- ara definir ito) del he- el crimeny sustancial ala no haya utilizacion subjetivos, ade Cues. to sobre el con el pro- neta con- sticipantes los depen ar le comi- ‘ose aclara ndencia asignado a ivos de la personas. 1 los otros uticulo 25 vcuerdo ne chow, uparte vo de lu pris ia » parti secon, por ese adopte, ‘ernationales He de eximi- PROL,WAS BE AU'TORIA BS LA SESENCIA DEL 291 UNERD DE 27 85 necesita ser explicito, pudiendo su existencia ser deducida de la accién concer- tada ulteriormente por los coautores ". Se acepta asi la posibilidad de que exista tun acuerdo tdeito entre los coautores, y que el mismo se efectie durante la eje- cucién del hecho. En cuanto af segundo elemento objetivo de la coautorta, Ia decisién de la Sala requiere, 5) una contribucién esencial » coordinada, de cada comutor, que derive en ta realizacién de los elementos abjetivos del crimen 8. A su vez, Ia sentencia establece cémo s¢ determina el eardeter esene‘al del aporte. Asi, solo a quienes se les han asignado «tareas esencialesn, y en consecuencia tierten el poder de frustrar la comision del delito por no realizar su tarea, pueden cousiderarse que ejercen cl antedicho «control conjunto sobre el crimen» (controle conjoint sur te crime; joint control over the crime). Por To tanto. su interven- cin sera esencial en la medida en que la ausencia de su aporte conlleve la «frus~ tracién» del delito, in no zealizacién del plan delictivo. 2.3. La coautoria basada en ia «empresa criminal conjunta» (far erimi- anal enterprise): el caso Tadic La sentencia de la Sala de Cuestiones Preliminates en ef caso Lubanga se aparta tadicalmente de los criterios sostenidos por el ICTY para fundamentar la coauteria, y concretamente de Ja Ihamada «empresa criminal conjunta» (Joint crimial enterprise) desarroliada desde el casa Tadic. Asi, sostuvo ta sentencia de ia Saia de Apelaciones del ICTY ett dicho caso, que la mayoria de los crime- nes internacionates «...n0 resultan de la propensidn criminal de solas individualidades, sino que constituyen manifestaciones de criminalidad colecti- va: los erimenes son frecuentemente llevados e cabo nor grupos de acciones in- dividuales de acucedo a un propésito, designio, criminal comun (common crimi- nal design). $i bien tinicamente algunos miembros del grupo pueden fisicamen- te perpettar el acto criminal (asesinato, exterminio, destruccién masiva de ciu- ‘tt expeeificamente eizigido a Ja comision de wn delito. Seria suiclente: 3) que fos eoastores haya acordado (a) poner en marcha el plan comin para alesnzar un fn: no deictivo, y (b) eore~ ter el erimen si coneurren ciertas cond © ith que los coautores (a) estén eonscientes det riesgo de que ia puesta en marcha del plat comvin (e}cunl esti especificamente dirigide al logro do tina meta ne erimninil) se traduzeo en In perpetraci6n del erimen. y £6) acepten tal conszcuen= cia (Pid, peeafo 34). 19 Pod. peat 345, |S hid. previe al pternfo 246. 1 ghid peut 347,9 ay Fon oOLEL GosznEe dades, pueblos, aldeas, etc.) la participacién y contribueidn de los otros miem- bros del grupo usualmente es vital para fa facilitacién de ta comisién del delito en cuestién. En consecuencia, la gravedad moral de semejante participacién es frecuentemente no menor —o verdaderamente no diferente— de aquella de los que realmente llevan a cabo los actos en cuestién.,.»»”, Partiendo de esta pre- mise afirma la citada sentencia en relacién a la responsabilidad del autor y del ‘coautor, que bajo estas cireunstancias tendria responsabilidad criminal como autor (perpetraror) tinicamente la persona que ejecta materialmente el acto criminal, sin descuidar cl rol de conutores (co-perpetracors) de todos aquellos que de al~ ‘guna manera hacen lo posible para que e! autor material eve a cabo, fisicamen- te (materialmente), dicho acto criminal. Igualmente, agrega la sentencia, depen- diondo de las citeunstancias, tener una ulterior responsabilidad Gnicamente como ayudante e instigador podria subestimar el titulo de su responsabilidad erimi- nat #, De cierta forma se aprecia en el pirrafo anterior Ja intencién de trater come coantores a todos aquelios que ayudan al ejecutor material en el hecho punible, Se trata de una especie de concepto unitario de autor, acudiendo a un criteric subjetivo como el llamado «propésito comin» " Es de destacar que e! ICTY, en la sentencia comentada, fundamenta fas an~ {eriores conclusiones, aparte del Estatuto de dicho Tribunal, en tas «inkerentes caracteristicas de muchos crimenes perpetrados en tiempo de guerra» que qus- fifican la conclusion de que Ja responsabilidad criminal imernacional abarque ‘acciones perpetradas por una colectividad de personas en ares de un propésito cciminal comin (common criminal design)» ®. En summa, pareciera afirmarse que Ia grovedad de los delitos cometidos justifica el tratamiento como coautores de todos aquellos que, de alguna forma, toman parte en él. Igualmente, la Camara dde Apelaciones del ICTY sostuvo que la nocién de apropésito comin» (common design), como criterio para fundamentar ie responsabilidad a titulo de coantores de todos ios que intervienen en ef hecho, esta firmemente establecida en ta cos- tumbre juridica internacional y, adicionalmente, es reconocida, aunque implici- tamente, en el Esiateto de dicho Tribunal Internacional. ‘La aludida senteneia de! caso Tuctic no se limita a Jas consideraciones gene- rales anteriores, sino que crea una auténtica categorla de fundamentacion de 'a imputacion de Ia responsabilidad penal por delitos cometidos conjuntamente, la liamada «empresa criminal conjuntay (joint criminal entreprise). Dicha eatego- 17 The Prosecutor ¥, Tadic, CTY, AC, Caso No. ITM -A.15 de julio de 1999, pra 191 1 pid. phrrato 192, 1% Tambiés fo ealfiea de oris subjetiva, OLAsOL (2008, 1.2), 2 parrato 193, wot via d Jos p mete inter mien (the dich nat orga cién lati pres junt obje gjen here algo lair sabi moc Tad dice junt ote cvin lan Bos co sem Sina pen pi wes ner leonze mmiem- I delito crimi- Fomo unible, rriterio Jas an- srentes us barque \pésito se que ores de virmara mort rutores la cos- uplici- gene: rde la ante, fa atego- fo 181 PROBLESAS DE AUTORIA EN AA SENTENCIA DEL 22 DE ENERO DE 207 o ria de responsabilidad abarca tres supuestos: a) casos de coautoria donde todos los participantes del propésito comin poseen la misma intencién criminal de co- nieter e] erimen (y tno 0 mas de ellos, perpetran realmente e! crimen, con dicha infencién); b) el llamado caso del «campo de concentsaciénn, donde el requisite niens rea comprende el conocimiento de ia naturaleza del sistema de maltrato (the system of ilt-treatament), y la intencién de apoyar el propésita comin de dicho maltrato. Tal intencién puede ser probada ditectamente, 0 inferida de la naturaleza de la autoridad del sujeto dentro del campo, o de la jerarquia organizacional; o) con respecto a la tercera categoria de casos. se aplica la no- ciéa del «propésito comtin» tinicamente donde los siguientes requerimientos re- lativos al mens rea sean satisfechos: i) la intencién de tomar parte en una em- presa criminal comiin (joint criminal entreprise), y apoyar individual y con- juntamente— el propésito eriminal de esa empresa; y (ii) a previsibilidad de te posible comisién por otros miembros del grupo. de delitos que no constituyen el objeto del propésito criminal comin. Por lo tanto, agrega la sentencia, si por ejemplo los participantes del sisteina tuyieron la intencién de maltratar @ prisio- eros de guerra (aun si semejante plan se originé extemporineamente), y uno. 0 algunos miembros del grupo, ejecutaron los asesinatos de dichos prisioneros, para la imputacién de esas muertes a los otros, a los fines de fundamentat su tespon- sabilidad, basta que cada quien en el grupo haya sido apto para prever de aletin mode dicho resultado”! Como dije antes, segtin el criterio referido por el Tribunal especial en el caso Tadic. bastaria entonces compartir e1 propésito criminal comin de un grupo de- dicado a actividades delictivas pata formar parte de Ja «empresa criminal con- junta» y, por lo tanto, fundamentar Ia imputacion de los exfmenes cometidos por ‘otros, Ahora bien, ;ello implicaria que todos los que Forman parte de dicha joint criminal enterprise deban ser calificados de coautores, independientemente de la magnitud e importancia del aporte al delito concreto realizado? Segiin Av os. solamente los dos primeros casos antes referidos constituyen supwestos de ‘coautoria, mientras que ¢l tercero seria «una extension de ta punibilidad cn el sentido de la responsabilidad por pertenencia a una organizacién eximinabs 7, 21 bi preafe 220, Sobre os supiesios Ge conuoria veleridos, vid. Asibos. Incernatonales Smafteckt. Minchen, 2006, pigs. 138 y ss. —23— del mismo, La parte general del Derecho pena atercional tee, Malavino, Montevideo, 2008, pags, 75 y 8. id, pi. 76. igualivente, ese tercer caso de join rina! enrreprise lo califca Ie pro- fia Corte de Apelacionss del ICTY, en el caso Vasievic, como wna forme extensive de Is e=- res criminal comin (The Prosecutor v. Vasiljevics ICTY, AC, Caso No, IT-98:32-A, 25 de fee ‘rer de 2004, picafo 99), Bn esa seitenca se siguiron los eriteios del caso Tadic para defit In comlora,concetamente fos tes supsestos de fone erasinal enreprse. Ademis igual que8 fesee w topoLeL) GoRZiLe” La propia sentencia aclara que «a luz de estas consideraciones», es decir, as re- latives a la joint criminal enterprise, debe distinguirse entre actos en ejecucién (pursuance) de un propésito comin de cometer el crimen, y ef ausitio e instiga- cid, Asi, expresa la sentencia, en los casos de auxilio e instigacton no se re- quiere la prueba de Ia existencia de un plan comin, mucho menos Ia preenisten- cia de un plan semiejante, incluso se acepta que el autor (principal) no tenge co- nocimiento de la contribucién del cémplice *. [gualmente, el ayvdante o cl ins- tigador llevan a cabo actos especificamente dirigidos a asistir, fomentar 0 dar soporte moral a la perpetracién de un erimen espectfico, soporte que tiene un sustancial efecto sobre In perpetracin def etimen®*. Por su parte, en os casos de acciones en ejecucién de un propésite o designio comiin, es suficiente que Jos participantes ejecuten actos que de alguna maneta estén dirigidos a llevar a cabo el propésito o plan comin *. Por iltimo, expresa la referida decision que en ef caso de colaboracién ¢ instigacién, el elemento subjetivo (mental elentent) se traduce en el conocimiento de que los actos realizados por el colaborador 0 instigador, ayudan a fa comision del crimea especifico por el autor. En cambio, en el caso del propésito comin es requetida bien la intenciém de perpetrar el cerimen, o In intencién de llevar adelante 1a intencién criminal comin, més la previsiOn de que ctimenes ajenos « dicho propésito eriminal comm probable- mente se hubiesen cometido ””. Estas caracteristicas que diferencian ta autotia y la participacidn, dentro de ana empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise), parecieran contradecir el propio concepto de ésta. En efecto, !os cri- terios senalados pare diferenciar los grados de intervencin se basan fundamen talmente en ef conacimiento de la accién ejeculiva y en la flexibilizacién del plan (propésito) convin, al punto de que éste no seria esencial en la eolabora- “el caso Tae se enumeran fos siguientes requistos del cetus ea: a) pluvalidad de persons, Sin que sea neceserin su organizacion en wns estuetura militar, potion © admiistraivas B) le tcustencia de wn propéstn comin {commun purpase el eual equivale. 0 abarca, la comisiém de (in evimen previsto enc Estetuto de dicho Tsibunals ye) I pasticipuciés en el propésixo conn, {que compeende I perpetracin de xe de los crimenes previsios en el Esttuto del Tribunals 6 dhe pamieipacién no neecsaiiamsnte imphee ta comisién de alguno de los crimenes, pero puede impliar fa asistencia, © coniibuetén. en lu ejeucidn del propésito comin (bl pitaZd 190) 3 The Prosecutor ¥. Tad, city pértafo 223. tgualmente, en el eas0 Fasifjric, ve hace referencia exprasa a lo que denonina wdiferencias entre paricipantes en uma jolne erintnat tnterprise come un coautor (co perpetrator o cama wn colabonidoro inatigadan» (cit, previo al pirearo 102). 20 The Prosecutor . Tadic, i. prrafo 229, 8 ua id, 2 fe, Igualuente, The Prosecutor v. Vasilevie eit. parrato 102 monies cine puesta min, | finde 24.1 teriod inate findas conter terion cepto. cho sé Blin del ba pinche ampat do. ye ambos mente aporta de «pe lacoa Ia cap autores el cus nota 19 2000. § fos, Ba 20 Mix del mis bide, Gweivee las re- cuciin ustigar se re- xisten- aga co- el ins- ro dar ene un s casos ae que levar a én que ‘ememt) vador 0 ambio, rar ef nds la sbable- woriay “inna los cri- Jamen- i6n del labora- versonas, ve; by la sisién de tsa dt ro puede 100). se hace cerininal previo PROBLESAS IF AUTORIA ER 24 SUNTENCIA DEL 29 DF ENERO DE 207 » cién ¢ instigacién. Pues bien, en mé opinida es claro que cada wno de los su- ypuestos de joint criminal enterprise requieten la participacién en dicho plan co- satin, por lo tanto la referida contradiecién dejaria en et aire la cuestion de si, a fin de cuentas, todas esos supuestos son casos de coautoria, Et dominio funcional del hecho y 1a definicién de eoautoria en el easo Lubanga : Contraponiéndose al ambiguo, contradictotio, indeterminado y empitico cri- terio de la joint criminal entreprise, ls sentencia de la Sala de Cuestiones Proli- ininares en el caso Livbanga realiza ua giro hacia categories més dogmaticas para fundamestar la coautoria °8, y adopta una concepcidn muy parecida a ta que contemporineamente sigue ROXIN para definitla”? aunque, como indicaré pos- teriormente, no asuma todas las consecuencias que dicho autor deduce de su con- cepto. Asi, destaca ROxIN la efreunstancia de que Ta ejecucién material del he~ cho sélo pueda realizarse con la concurrencia de los aportes de los coautores: ‘El interviniente no puede cjecutar nada solo: la intimidacion de Tos erapleados del banco 0 el sujetar a la vietima no realizan el resuitado: tinieamente si el com- pinche coopera «funciona» el plan. Pere también el otro se ve igualmente «ces amparado»: de no quedar inmovilizados los empleados del banco, seria deten} Go, y de no sujetar nadie a la victima, ésta se defenderia o huirfa, Ast pues, para ambos la situacion es la misma: s6lo pueden realizar st: plan actuando conjunta- ‘mente; pero cada uno por sepetado puede anolar e} pian conjunto retirande su aportacién, En asta medida cada uno tiene el hecho en sus manos...Este gentero de uposicién claven de cada interviniente describe con cxactitud le estructura de la coautoria...» 3°, De esta caracteristica concluye RoxiN que cada coautor tiene Ja capacidad de impedir la realizacién dei delito, de no producir su aporte: «ET 28 efecto, no es casi que lz sentenc cite expresamenie, en el puto relative ae ise ‘usin doctrinal sobze la necesidad de que el eonuior coneurra 0 no a la cjecucién del exisen, ftulores come Rewin, Mir Pulp, Hercherg © Kiker, lo que demvuesta et esprity ciemlfien dentro det cual se redacis la sentencia 1S Al ospecto, Axgos (2008), § 7, nota 66 y margins 20. También, OLASOHD, vid spre, nota 19. aria» dominio de fecha en Derecho penal —tend. de Cito y Serrano. Madi 2000, § 27. pig. 308, En general, 2 favor de fa concepeigs de Rox sobre In coatora, por to- dos, Baciacuno,Principios de Derecho penal, PG, Nidid, 1997, pig, 366: igualmente, CeRs- 20 Ni, «La polémica en torno al cencepto fialista de autor ex Ia ciencia penal espaol, en Gel mismo outee, Pradfenias jundamentates del Derecho penal, Madrid, 1982, pig. 177: tam- bigs, Gaver Bextsre, Peoria juridica dol clio, Madrid. 1992. pgs. 129 y ss del mismo, «Eltea {Wa Lens MoDOEELE GONALEEZ reverso de este proceder consiste necesariamente en que cadz uno, denegando su intervencién, determina que la medida fracase» ', Roxn utiliza el término «dominio del hecho funcionab» pata deseribit el fenémeno de Ia coautoria, como forma auténoma del llamado «dominio del hecho», en a cual «el dominio con- junto del individuo resulta (...} de su funcién en e] marco del plan global» * En sentido similar, la sentencia comentada de In Sala de Cuestiones Preli- minares en el easo Lurhanga lace expresa referencia a la necesatia participacién de todos los sujetos para Ia consumacién de! hecho (contro! comin sobre el crimen»), ademés de asumir también, como etiterlo definidor, que cada coautor pueda abortar Ia ejecucion del plan: Si bien ninguno de los participantes tiene el control del conjunto de Ia infreecién, porque dependen unos de otros para su co- misiéa, todos ellos comparten el control porque cada uno podria comprometer ta comisién del crimen si no ejecta su trea, Desde mi punto de vista, fundamentar el caricter esencial del aporte del coat tor en su aptitud de aboriar la ejecucién material de! hecho, aisiadamente consi- Gerada, resulta bastante discutible ya que un participe que actie en Ia prepara ccidn det hecho delictive también podria abortar la ejecucién del delito. En efec~ to, pignsese en cl caso del chéfer del géngster homicida que, a sabiendas de la intencién delictiva de su patron, se limita a conéucir el vehiculo en el cual lo Tieva al lugar del futuro crimen, desvidndose de la ruta o chocando por el cami~ ro, incidente que impide la ejecucién del homicidio planificado. Bl chéfer tuvo Ja capacidad de abortar el hecho, sin embatgo, de haber logrado su objetivo (Ile~ var al homicida al lugar de los acontecimientos), no pudiera atvibuirsele ef ca- dominio del hecho en ty autora (valid y mites)» en, del mismo autor, Estudios penates, Mex Arid, 201, pgs. 119 y ss; Mi PLIG, Deveeho pena, PG. Reppertor, Barcelona, 1998, pigs. 389 39013 y 14 M1 Roxy (2000 e, pig. 309). Thi, pig. 31U. aanque Roxrs deja claro que el erterio detensinante dc Ia eosutora es que vambos sélo pueda obrar conjuntamentey (aid. pig. 311), desears el papel que jueya ieuerdo, 0 pler comin, ex a coatoria, como también lo ratiien Ia sentencia de a Sala de Cuestiones Preliminares: «Et acuerdo de voluntades de fos itervinientes con respeeto& la ejeeu- cin de! hecho Ta realizacign de sus eonsecucncins s, también para fe posture aqul mazteniea feqisita indispensabie de la coautora... (como) fos eauutores son iaterdependientes altemetiva ont fienen necesariamento que estar de acuerdo para poder obrar conjuntamente, Y viceversa: hin aportaién al hcobo de wa intervinient he contibuido a un resukado, sin estar de acvendo fon lee dersis, no puede ser coautor, le tee que imber fatado entonces el eonocimlento de te felacion mata, Tequisito par eejrcicio de a conor efectivan vd. pig, 316) En todo cos, tr acuerdo previo ents les comutorss ex vn elemento nis de la ceatota, pero no su piedra eng3- tar, a diferencia de lo que sostevo ol ICTY en el caso Tadic 3 pirrafo 342. c fa fe R ae do & ase 0 te tei pi w ta linscons ‘enegando 4 téraino via, como tinio con- rabe?, aes Preli= icipacién sobre el a comutor s tiene el 1a su co- prometer del coau- ite consi- prepara- En efec- das de la eval fo al cami fer two tivo (Ile- le el ca- tales, Max pigs, 389 avtoria os se juega a Sala de lu ejeeu= santenids, ‘ol caso, dea angu- OBI EMAS DF ALORA EN LA SENTEXC ATE, 29 DE ENERO DE SOF sor rfeter de coautor del homicidio. En suma. igualmente la falta del aporte de un participe que acta en la etapa preparatoria pudiera acarrear la no realizncién det delito™, Sin embargo, para responder esta posible objecién debe recordarse uno Ge los puntos de partida en {a construccién de la coautoria hecha por ROXIN: el aporte esencial de! coautor del delito, sa co-dominio del hecho, se refiare direc- tamente & Ie ejecucién material del delito , Segin Roxty, refiriéndose al Ila- mado «efe de la banda», ta reatizacién de un acto preparatorio, o le sola planiti= cacién de los hechos, no hace coautor a quien interviene de esa forma si, ade- és, no dirige o enbre fa ejecucién de los Gelitos (aunque sea de lejos), En contra del fundamento Ue fa esencialidad del aporte de ROXIN, Dlaz y Garcia. Cosuixpn ia antorfa en Derecho erat, Barcelona, 199%. pags. 669 y sy: fguslmente, en eon tua del crterio de Roun: relacive a ls capacidad de wdesbarata el plas. totals pata definir al cosi- tor. GisneREAT [daror's eduplice en Derecho penal, Madrid, 1966, pigs. 147 y 58}. Este Shima considess que un criterio semejante desemboca sececariamente en In exigensia de in baremo hi- potético para definir al caevtor. eoneretamente habria que preguntas ;q2é hubiera pasado si el Interviniente no realian su aporte al erimen? Aludiende a los ejemplos de ROXIN. del sujeto que sostieue a fa vietina mientras oto la apulaia y el de falsicador que le pide ayuds a otra perso- fe para que Je aleance el tintero 0 ef papel sceatte. afirma el autor cspaiel: «De donde sabe Roxin...que la setiads de una contribuci6n al hecho (fe sujeciém de la vietime? lleva al fracsen Sel plan y qe Ix oa (aleanzay el tintra) no? Puce lo sabe porsue acuce a la que bubiera seed {do hipotéticamonte (Is. vitima se defonderia hssrs, sin que ni otto sujeto ale! setor materiat fuovan cxpaces de aferrartal si el coavtor no hubiese realizado su actividad, En cambio, el autor de ia falsiicacion hubieta(jhipotética) aleaxzado por si mismo el tuteco sie participe fe hub ra nogade su colaboracién, Lo repito une ver ms: este crterio es inadmisible, No es s3la que ya el primer easo de Rosin (cl det sujotador) plants cietts dificullades respeeto de to que hubiere sucedida si,.j es que en le iayoria de los supuestos de la realiad la situacion es mucho més complicada y s6Ia se pueden hacer eanjeturas sobre cull lubiera sido el eurso del aeontecimien= to sin la contribucion del sujeto euya actividad se quiere ealificar (ibid, pig. 148). GebeRaT sostiene que en arnbos easos dichas actividades san conditio stae qua tro del resultado tic (dd. Desde mi punso de visa Ia gran virwul de i critica de GrnvuuawAr a la consteueeién de ROXIE radiea, aun cuando aqué! no lo diga expresamente, en evidenciae ef catéoter valorative de fa de- terminacién de la ausoria. Calificar 2 alguien de autor no constituye in probleme causal, no x6 sesuelve mediante Ta formula de i condita siae quer nou, sino 2 revs de un snilisis valorciv: ‘constitiye um asunto de imputacién. En este sentido, Mik PLiG (1998, pags. 367 y ss. —31 y ss — ). Igualmente, BouEs BARDON, itoria mediata en Derecho penal, Valencia, 2000, pigs. 129 y ss. Contrariamente a Io anterior, ecure Baciaaturo a la formula de la condo sine git om pare determinar cuindo la aportacién es necesoria para que la ejecucioa pueda Hewatse a cabo (4997. pi. 387). 3 Asi, Roxss (2000 a, pigs. 310 y ss} Es de revaliar que pars ROXIN ne se waia de que el ‘conutar esté ent lugar de ios econtecimientos. sino que canttole dicha ejecucin 8 jbid. 0g, 330: «desde el punta de vista de la tworta del dominio del hecho, et enbect- Ha de una banda de ladrones o el jefe de unes yingsteres no puede see coauior si su actividad se limita planear ios delitos, dejauido a los dems le ejecucidns. A favor de que el saautor debe cconcurie 2 la ejecucié, por todos, KALE. Staliecht. AT. Beslis, 1997, pig. 518, En contra derot |i LNs MODOLELL GONZALEZ Relacionando fo anterior con la capacidad de frustracién exigida por Roxie para deseribir la coautoria, si se es coherente con su pensamiento, aquélla tinica- mente puede referirse a In directa ejecucion material del delito, Sélo en esa eta~ pa se determina si e! aporte de quien interviene en la misma tuvo Ta aptitud de impedir ei delito. Por lo tanto, dentto del pensamiento de Roxtn, si la capacidad de frustracién se veficre a la directa ejecticién material del hecho, el sujeto con dicho poder de frustracién que ademas concurre & Ja misma, o la controla aun- que sea de lejos, nunca podria ser calificado de participe +7. Aplicada estricta- ‘mente esta concepcién al caso de la sentencia de la Sala de Cuestiones Pre! nares, resultaria entonces que Lufanga, quien pudigra no haber tenido el domi- io Hetico de las acciones ejecutivas, al menos de las que constituian el recluta- miento de menores de 15 atos, no podria ser calificado de «coautom». S6lo po- dria ser avtor del delito de utilizacién de dichos menores de edad en tes hostili- dades, al usarlos como guardacspaldas™. ‘ste cviterio esgrimido por Rosts pata fundameutar la coautoria, nuevamente, Ghsiounsat (1966, pigs. 149 y ss); también, Diaz ¥ Gaxcla Conti e00 #1991, pigs. 672 y 33.) Sobre In referent @ Tos autores que apoyan este criterio de RON, y quienes le adverson, ibd, pay. 673, nota 444. 37 Bgpresa ROXIN: «Tampoco eabe decir que alguion que slo ha cooperado preparando pueda sealmente “domizer" el curso del guceso. Si el stro obra libre y wutonomamente. ea efe- ‘ucion 81 queda dependiendo de la incaliva, lus decisiones y la eonfiguraciéa del hecho del eje~ ‘extor dreeto, En te cooperacion conforme a ta division del trabajo en fa fase efecurtva ello es Completamente distin: aqui las aportaciones parciales se imbrican de manera que cada uno de- dpende de #3 eompafiro y el absndono de une Hace fracasarel plac, Pero quien sito contebuye & lauxiliar en la prepurecion en algiin momento tiene que “dejar de su mano" e} hecho y confiar 2 pair de entonces en ef otra» (20008, pigs. 325 y ss., cursivas méas). En ciro tvajo agrees: {c_ghien prepara incluso si realiz una apertscin insustnuible, suelta de su mano el Becho y no puede entonces co-dominarle, en tanto que entrega a otras Ia gjecuetén, Un eadomini de Ia rea- Tizaciga del tino s6to vs posible mediante una division de} trabajo en ol estadio de In eject {aLas fonnas do insrvenci6a en el deito: estado de fa cuesti6n» —trad. de Castiicra ~. en So- pre ef estado actual de ta teoria del delta Seminar va la Universitat Pompen Fara, Silva Sincher -~ed.—, Madrid. 2000, pigs. 172 y ss}. ¥ afade nafs adelante: «Fusrs Ue los casos de ‘uloria media, alos que ahora no me refer, no es pesible Jaminae un procesa de ejecucié. {cuando ni siguicra xe esté alli, También es dsparatado elevar de rango y eonsiderar avioria et fnflujo del hombre de ottds, cumdo ny results suffeiente paza fy autoria mediata, pasando por fencion de fa eoautoris...» (ibid, pig, 178). Queda en evidencia que el dominio del hecho dol osutor se refiere ain doatini fitico de la ejecueién, eueston conteudictoria eo. una imputn~ cid det hecho come propio, cual solo puede ser normativa. Lg segtencia de In Sela de Cuestiones proliminares considerd que {a uitizeeién de niios memofes de 18 aos come guarduespaldes, consis tn acco de utilizacién en ls hostlidades (a respecte, prralbs 261 7 58. Por su pune, sostine OLASOL, ahudiendo expresamente ala sen- feneia teferida, que Cubunga pastieips «personalmente» en fe cejectcion Kisicay del crimen 2008 IvaylV22) D la eje fimita cial, delito con ke «ign mente b tras n ible, del di no es que é sien fagje gure, de ps seso el ple Dew Bstac propi puest sona 1993, 1982, Jago 40: Sirah belt Bivter 348 Pigs. Wes oso regis“Roxy vinica. osa eta jtud de secidad slo con Je aun strieta- relimi: domi- ecluta- Slo po- rostili- (1986, 4 varands 1 la wen del ojo. lle es tino de ibnye a saline a greg: hoy no area. rida en Se- Silva 208 de PROBL EMAS DE ALTORIA RN LA SENTENGA DIL 29 DE KNEE Er 194 Desde mi punto de vista, el eoautor no tiene necesariamente que concureir a {a ejecucién material dei delito, pare poder ser calificado de tal, En efecto, limitar el dominio del hecho det coautor 2 su interveneién en In ejecucién mate~ rial, reducir €! dominio del hecho a un adominio fictico» de Ia fase ejecutiva del delito, implica volver ¢ concepciones naturalistes que restthan contradictorias con Ia imputacién det hecho al autor como propio, o con su consideracién como «figura central del delito», «protagoniste de! hecho», calificaciones que obvia- ‘mente sélo pueden tener cardcter normativo-vatorativo ®, Incluso, paradojicamente, pudiera decirse que e! «dominio del hecho» mi teas mas fuerza tenga actuari a distancia de la ejecuciéa material del hecho pu- nible, earacteristica que se aprecia de forma evidente en la construccion de ROXIN del dominio de voluntad mediante aparatos organizados de poder. Por lo tanto, no es necesario que el ccnutor controle directomenie ta gjecueion del delito para que éste se lleve a cabo esegiin lo acordadoy. Obviamente. surge {a pregunta: esiempre que el domistio opere a distancia, es decir. sin necesidad de eoncurrit a Ia ejecucién material del hecho, estaremos necesariamente en presencia de la fi- ura, creada por ROXIN, de autoria mediata a través de estructuras organizadas de poder? #!, En mi opinién, para que proceda dicha figura el dominio debe dar= se sobre ia orgunizactén deltetiva y to sobre los sujetos concretos que ejecutan ei plan connin: éstos sélo serén piezas del engranaje, de la «maquina delictivay. Determinante para dicho dominio scria: a) el poder de la organizacién frente al Estado («Estado dentro del Estado); b) que los miembros no obren por cuenta propia sino como érganos de una ditectiva que reconocen; c) que {a inicistiva puesta cn marcha por el sujeto de atras se realice independientemente de la per~ sona de su ejecutor (entre la voluntad de dicho sujeto y el éxito del erimen no se Asi, Werzet, Dorecho penal wlemrin und. de Bustos y Yahee -, Santiago de Chile 1993, pigs. 152 y ss. SreaTPINTRTH, Derecho penal. PG trad. de Gladys Romero, Madd 1982, plg. 254 ~-826—; del misma, Soafterhi, AT. KBln, 200M, page 325 y 326-94 y 94. axons, Derevho Penal. PG trad. de Cuello y Senin. Madrid, 1995, pags. 745 y 746 0—-: Strajrecht. AT. Berlin-New York, 1993. pays. 616-40. : Mavkaciu Gish Zire Sajivehs. 47, Veidelberg, 199, tam Th pigs. 293 5 ss 29 y 30. scare Weis, Lohitrich des Siratrecht, AT, Recin. 19%, pig, 680; Wal ays Win a MOR Smapiect. A Bielefeld. 2002. pigs. 689 y Ss ~-83 y-ss — Gore, Siratruvh, AT. Berlin Heidelberg, 2001. pis 548.84 973. Sirtrucht AT, Mlinchen. 2004, pig, 207: KU, Shufrooht.47. Monehoa, 2000. Pags. 771 y 772 +1 iden; Onto, Grunaliurs Sratreckt, Berliy-New York, 2000. pay. 284 —61 t Wessets BLLIKE, Struftect AP, Meidelborp, 2000, pig. 167-529. ; implicitamente, Mi S07 Conne Gauls Anis, Derecte penal. PG, Valencia, 1993, pig, 390 Asi, Mit PUIG (1998, pig. 367 31-9, +l propio RONIN admite gue el jefe de ia banda pueda sev autor neditta si se dan los Fequisitos del dominio de ia organizacidn (2000 a, pig. 280)wg Kuta au DOLEL GoNeauae interpone fa voluntad determinante de un individuo): esto iltimo seria la catac- teristica fundamental de un aparato de poder, Por le tanto, dice Roxy, Ia re- union de delincuentes para cometer delites en comiin, bajo el mando de uno de ellos (el cabecilla), no constituye todavia un aparato organizado de poder, «pues Ia comunidad se basa en Ins relaciones individuales reeiprocas entre los intervinientes y no tiene esa existencia independiente del cambio de los miem- bros que presupone en tales casos esta forma especifica del dominio de la yo- luntad» ©, Dicho grificamente: la estructura de autoria mediata que describe Roxin se asemeja a una gran empresa, « una gran transnacional donde sus em- pleados no tienen contacto personal alguno con sus directivos. ‘Sin embargo, es factibie que el jefe de In banda» se limite a planificar el hecho delictivo, transmita instracciones previas a los gjecutores, y que éstos le “obedezcan en razén de su aseendencia o autoridad sobre el resto del grupo, sin necesidad de que dicho jefe concurra a la ejecucién material de los hechos delictivos dejando Ia misma en manos de los otros miembros del grupo. Obvia~ mente, aqui no estamos ante wna estructura organizada de poder, en el sentido expnesto por ROXIN, por lo tanto no podria hablarse de un autor mediate que eonizole a través de dicho aparaio la voluntad de los autores materiales del he- cho, El hecho de que exista una relacion directa entre los méembros de la banda y el cebecitla, que cif a aquellos a su plan y Srdenes, pero que, a su vez, hace epender el éxito de le aperacién de ia concreta intervencién de los ejecutores materiales, nos conduce a pensar que no existe una «estructura organizada de poder» que opere autorndticamente, sino una relacién de mandato entre varias personas que Fequieren de contactos directos entre ellos, No se trata de una cand- ‘quina» que opera suténomamente al margen ée la voluntad concreta de sus mien ‘bros de menor jerarquia. Personalmente considero, ea retacién al ejemplo anterior, que el planifica- dor jefe de la banda que no concurre a te gjecucién material del delito no es un simple perticipe en e hecho de los ottos. Para ROxtN, como vimos anies, ol «jefe de la bandan que no concurre a la ejecucién material del delito es autos mediato si se dan Jos requisitos propios de dicha forma de autoria, 0, de ao concurtir los ‘miisinos, seria un simple partivipe. Por lo tanto, segin el famoso penalista ale- nan, no hay una categoria intermedia entre ia, autora mediata y ia participacion que abarque e! cuso del jefe de la banda». Pues bien, desde mi punto de vista existe un supuesto de coautoria en quien planifica detalladamente la cjecueién del delito, peco no concurre a la misma, aunque dicha ejecucion material depen 2 Ibid. pig. 278. 2d PROBL da deta constitu Rox, | rrespone saris 9: portanci no comer propio» chos, en cho al at Lal por ne nifien dk truccion res la eje patrono fabsiea, patrono ante un tor de le suma, ¢ hechos ¢ do dich material coautort verdadst pie «pap Por preparae aquélla, no contr Ambito ¢ #D jursprscer Iheehos. a ta ejecucit cama Ios cexelusivanets conus via la carac= LOxIN, Ia re 0 de uno de voder, «pues vs entre fos los miem- io de Ia vo- jue deseribe nde sus ent planificar el que éstos le al grupo, sin tos hechos “upo. Obvia- nel sentido mediato que inles del he- de la banda su vez, hace 18 ejecutores ‘ganizada de entra varias de una «ma fe sus miem- cl plenifica- lito no es un nies, el jefe tor mediate concurrir los venatists ale- sarticipacion into de vista In ejecucién terial depen PROBLSACAS DE ACTORIA FINA SENTENEIA DEL 2 DF ENERO DE 105 dda de Ia pericia concreta del resto de coautores. ejecutores materiales, Que esto constituya un dominio del hecho «material o fictico», como parece concebirlo ROXIN, pudicra sor discutible. Lo que sf es cierto es que esa planificacién co- rresponde a la figuea de ta division del trabajo, af reparto de Ins fuunciones nece- satias para el éxito total del plan delictivo, Esta reparticién de funciones e im- portancia del aporte implica nna imputacién total del hecho al planificador que no controla la ejecucién material del delito: sc trata de imputar el hecho «ome propio» al sujeto de atrés, aunque éste no tenga un dominio factico de los he- chos, en el sentido de ROXIN, La autoria se fundanenta en la impuiacién del he- cho al autor, por lo tanto, se trata de un vinculo rormiative, no factico La banda de mesito ejemplo seria més bien una pequeiia empresa creada por un comerciante emprendedor, patrono de unos pocas trabajadores, que pla- nifica detalladamente cf modo de produccién (vgr., mediante una serie de ins- ‘truceiones eseritas para fabricar muebles}, pero deja ex manos de sus trabajado- tes la sjecucién de dicha produecién. En este caso, sevia muy dificil negar que ci patrono to sea «coproductor» {coaulor} de ies bienes creadas en «su» pequetta Fabrica, mediante el proceso de produccién inventado por él, aim cuando dicho patrono se tome unos dias de vacaciones, 0 no pueda concurrir @ la Fabrica due rante un tiempo por estar enfermo, Igualmente, el guionista de Ja pelfeuia es eu» tor de la misma, aunque no concurra ni controle su filimacién {ejecucion). En summa, el jefe de Ia banda descrito por Roxin es necesariamente coautor de [os echos delietivos ojecutados segimn ct plan previamente creado por él. aun cuan= do dicho «patrén» 0 «guionistay no concutta, ni cantrole, ta propia ejecucién material del hecho punible, sin que quepa hablar de una «degradacign de Ia coautorian. Mas ain, precisamente es la posicién de Roxin ta que degrada a un verdadero autor (vel jefe de fe bandan) al grado de participe, lo reduce & un sim- ple apapel de reparto» en la «pelicula del crimenn. Por otra parte, hay reas penalmente relevantes donde Ie planificacién, la preparacién del delito, es tan importante que el mismo depende totalmente de aquélia, casos en los cuales quien planifica debe ser coautor del hecho aunque no controle ficticameute la ejecueidn material del delito. Asi, por ejemplo, el mbito de la responsabilidad por el producto donde el proceso de preparactén “De muevo, Mik Puse (1998, pay. 367 —21~}. No es objeto de este comentario jurisprudeneial deserroilar una teoria dela autora, Sin embargo. algunos de estos cuestionamtientos hhecios 9 fa teoria del dominio funciona! del hecko de Rox3s, que implica un dominio fictico de a ejecucida, conducen a preguntamos si of concepia de autorla debs seevir fandamentindese, como lo hace fa dacitina dominamte, en dicha teoria, o si debon wtilizarse eategorias de cardcter cexclusivamente woneativo para determina quién us autor.106 oso 401s roponsts coneduee del mismo es tan importante como fa propia puesta en cirenlacion“*. El cientifi- ‘co de Ja empresa que inventa un quitamanchas para la ropa, a sabiendas del alte riesgo que su tiso puede acarzeara Ia satued de los usuarios, no puede ser wn sim- ple participe de las lesfones causadas por Ia puesta en cirewhacion de ese produc- to, auingue é] no se eneargue, nt controle «de lejos», de la ejecucién material ‘Atinmar que ese cientitico sea un simple participe, por no concur a la ejeck- ‘cidn material, me parece de dificil comprensién, Su aporte no puede ser califica- Go de anccesorion a la actividad de los ejecutores. La posibitided de que ei coautor no concurra a la ejecucién materia} det de- lito fie adoptacla en in sentencia comentada de ia Sala de Cuestiones Pretimina- res de la CPL en el enso Lubanga. Come dije antes, si bien la docistén referids ‘acogié la concepeién de RoxiN pare definir al coautor, se separa de In misma en To relativo a la concurcengia en ia gjecucién meterial det hecho para configurar Ja coautoria, Asi, expresa la sentencia en su pirrafo miimero 348 que si bien al: ginos autores han vinculado ef cardeter esenciel de la tarea —y en consecuen- ci [a capaceidad de ejercer un control conjunto sobre el erimen tconirdte conjoint ‘sur le crimes joint control over the erime)— a su actuacién en la etapa de eject cidn del crimen, «el Estatuto no prevé fimitacion alguns de ese tipo». Este at- tima frase deja sbierta la posibilidad, de conformidad con el Esiatato, de per~ initir una forma de cowutoria en la cual el coautor ne concurra a ta ejecucién material * © Al cespecto vid, O70 (2000, pig. 288 ~61—), 4 Espa semid, defiende Axons ef tratamiento come coautor del sujeto que plnifics dette que no concur en lt ejecuerda en razon de wn conereta dubito de responsebifidad per ain som lel Derecho penal intemaions) (igual que hace OTTO en relgcibn a la eespon- led par el product). En efecto, aludiendo at elemento de context de estos delitos. express rent eka eansigeracion de los estos preparatovios def plan del hecho texe inportancia justi srume an el terreno del detecho petal internacional, pues los exbmenes cont Ia femanicad pe Spones un contexte sistesitico de comision el gual por so parte Imptiea una planfieacé pre- urate, De todo similar, los rimenes dz quer deer. set juagados po Ia CPI espealneyie rareda se wcometan como parte de tn plano pofities o come parte dc 1a corsisién en gram sean {de ates erimencor (ar. B (1))- Aqui, quienes tomaron parte en a planficacios we siempre posit er conilenados como autores medieios en wirtud de! dominio de organizacién —pignsese sol weete an el cova Eiehnnan--. de modo qve s6lo un. esponscbilidad en coauroria comprende 8 resTretoriamnends c! eontenide de injusto por ellos realizado, Esto ha sido ceconocido iambién por Ie Sale de Apelncign del ICTY ene! proceso Tadic, al menvionar como segunda eategoria de inuerveneign en conulosia 4 fos llamados casos de campo de concentravién, «les eustes Tes neu ‘Aids ya a eausa de su postin objetiva de ulorided debian ser eonserades como ceautores 7 saree comes mevos cémplices...» (2005, pig, (54, lnelaso Hega esa auto &incospore $0 oll Thasign em el pemsarpiento de RUNS. «.,.8teorin de} dominio del hecho de ovr puede Hewor en cee cosa ina couutoria medians fa 92 mencionada saticipneion & la etapa de ejecusion yewean entif. elalto asim- roduc aerial ejecu- alifiea del de- imina- aferida sma en figucar fen al- eouen- onjoint gjecu sta il fe per- cucién states iad pe- respon expresa fa juste dad pe ion pe- fatmente im eseala podria ‘code st bien por ova de owas ators y hegar en ‘OEMS BF ALTONA LA SENTERCHA DEL 2 NE NERD DE 29 ton Sin embargo, si se sigue el pensamiento de ROXIN, considero que fa concl= sign anterior de Ia sentencia no es compatible con ia alusién a Ia capacidad de frustracién del crimen como crterio para determinar el caster esencial del apor- te. En efecto, no se puede negar la coherencia de ROSIN al vinewlar dicha capa- cidad de frustracién con la cjecucién material del erimen, por fo tanta, el aporte do un sujeto que no concurra a dicha ejecuciin, aunque sea muy importante, no puede determinar que se le califique de coautor, El control fctico de ia ejecu- cién material es la carta que utiliza hdbilmente Roxtn para distinguir al coautor del colaborador que realize un aporte fundamental al delito, sin controlar dicha ejecucion, Pot su parte, la sentencia de [a Sala de Cuestiones Prelinninares al admicit la posibilidad de que el coautor pueda no concurrit a Ia ejecucién material del deli- to, y a su vez utilizar el criterio de In capacidad de frustracién como esencial para calificar a alguien de coautor (reetificando asi la propia conespeién de Roxin), sin agregar nada mas, conduce a una confusién entre el participe que no coneurte a Ja ejecucién material del delito, aunque aporta un acte prepacatorio con potencial capaeidad de frustracién, y el coautor que controla la ejecucién material del mismo. Esta via seguida por la sentencia implicaba afadir un crite: tio adicional para evitar la referida confusidn, cuestién que implicitamente hace Roxtv al sastener que el coautor deba controlar {fécticamente) Ia ejecueién ma- terial del delito, 3. CASO LUBANGA: {SUPUESTO DE COAUTORSA © CAUTORIA MEDIATA EN ES- ‘TRUCTURAS DE PODER ORGANIZADASD? Dejando a salvo toda la discusién anterior, un puto central en el andlisis de la referida sentencia de ta Sala de Cuestiones Pretiminares es lo relativo @ por- qué si se signié on gran parte a Roxy pata fundamentar la coautoria en la sen- tencia, no se haya recumride a Ja figura, creada por él, de la wautoria mediate ‘que is preparacisn organiaatva de erlmenes macrocriminales puede constitu, sin problemas, wt ‘componente ded geto de reatizaciony —-en et easo Elchian: el exterminig judia del saci: ralsocinlismew (i), Personaimente consider que esia loable aceién de Axcuos. de salvar Ia cons= ‘mrcoion de fa eaautorin de RONIN, enconiratla una sexta respuesta de parte de ese ttimo autor tn el ejemplo mencionado de Eiciyman, éxito podria ser coautor si control ficticunente lz oje- Ccucién, sin dejar et| manos de otras fa foal ejeeveién del erimen, de alli que la sola preparacion por més importante que sea 20 abarea la cozutoria, incluso ni en el caso de constitu wna «peeps racion orpanizativn.ro {Jue Lbs MODOLELL CONDE ravés estructuras organizadas de poder para fundamentar fa posible responsa- bilidad de Lubanga, sobre todo porque el propio Estatuto pareciera adoptarla ex- presamente". En efecto, el articulo 25(3)(a) del Estatuto se refiere a [a autoria realizads, apor si solo, can otro o por conducto de otro, sea éste o na penalmente responsablen. Al prever el supnesto de realizacién «por condueto de atro» hace atusién a ia Hamada autoria mediata, y al agregar que el «sujeto-medio» pueda ser penalmente responsable 0 no, adinite el Estatuto le posibilidad de una uroria mediata a través de sujetos responsables penalmente, precisamente él caso de la autoria mediata en estructuras organizadas de poder elaborada por Roxtn, le cual parte del supuesto de que los sujetos de la organizacién, miembros «fungibles>, también puedan ser responsables penalmente, Incluso, come piide notarse al comienza de este trabajo, la propia sentencia de la Sala de Cuestionés Prelimninares en ef caso Lubanga, alude a gue «la FPLC admitiéy en su seno a los jévenes rectutados, incluidos menores de 15 afios, y tos envid a sus campos de entrenamiento, inculcindoles una estricta discipline militar*#, Por lo tanto, inconscientemente te decisién alude a la propia organiza- cin como ejecutora det delito y al dominio de Livbunga sobre ka estructura, Ade- mas, dicho sujeto era el maximo jerarea de los dos aparatos de poder mencions- dos ia UPCIRP y et FPLC, todo lo cual hacia mis féei! tmputarie una autoria mediata dentro de una estructnra organizada de poder que atribuirle el rol de coau- tor en los delitos menctonados*®. En efecto, mientras mas algjado de ta eject» ‘cin material del hecho se encuentre cl sujeto, pero con mayor control sobre ef ‘apavato de poder y no sobre personas coneretas, pudiera hablarse de autoria mmediata, En camblo, mientras mas cercana sen Ia relacién con el ejecutor mate- rial, mientras mis dependa Sa relacion entre et chombre de aris» y el efeeutor 4 Esta ooservacidn ao implicn omar partido por dicha construceign, ¢ igualmente la niga st margen de las wsicas que se fe han heen a la misma, Por todss, JaNODS (1993, pg. 689 “— Tor} Sava Savcnnz: «La aucoriadelietiva en esteuctares organizadass, en du Downdtien Penal fennel Criuuaidd en fa slninistracion Pate. (Silva Sdaches-Swatee Gonziles) ‘Lima, 2001, pig. parrato 379, 4 feclusive, en st péerato 296 de la senfencia se llega a expressr que su estando bao arresto demicilario. Laban continue cjeciendo el poder de facto sabre ta UPC y Ie FPLC, Io int ev iencia su dominio de ln organizacin. Sin embargo, sostiene OLASoLO que edebido 9 as Srutiples disputes iotenns eel seno de les FPLC. es improbable que ix nocién de couwiona aint. mbiera padido ser apticablen (2008, IV.4), Este autor ale expresamente alos patrs- rae le contencin que evidenctan la fli de contrl {;teta?) de Lubsnge sobre la organizacion, {a eu jostfienia que fe senmenca no Gaye hecto referencia ala insituetn de Ia autora medias tir aparates oganieados de poder (Ud, [¥.1}, Por lo tant, tanbiés pare Q1asico ek dowlnio sash implen un Jominio de eter fctico,ineluto en dicha modatidad ge autora medians1 sown responsa- ptarta ex- fa autoria ‘nalmente stro» hace io» pueda ea autoria zaso de la 1, lncual ingiblesn, sentencia «la FPLC 5 ahos, y Jiseiplina onganiza- ua, Ade- senciona- va autorle 1 de coau- la gjecu- Esobre et © autora tor mate- {J ejecutor risa hag sip. 689 — Pogndtice Gowzlez) sando bajo FPLC. fo bide 3 las os pirre- sanizacion, sia mediats el dora fa meats [RORLEIAS DC ACTORIA BS La SENTENCHA EL 2) DE ENE #0 DE 20> 109 de las instrucciones concretas dadas a éste por aquél, estaremos mas préximos a la figura de la coautoria. ¥ a diferencia no es «superfluan: el eslabén interme- dio dentro de una empresa criminal, que da directamente las Srdenes ¢ instruc- ciones al gjecitor material, sesia coautor det hecho, por lo tanto el principio de imputacidn reciproce de los actos entre los coautores se veria dominado por el amado acuerdo previo. En relacién a ese wesiabén intermedion el concreto acuer- do previo serviria como limite de su responsabilidad, En cambio, este limite se lexibitizaria en relacién al superior de la estructura organizada de poder: su inexistente contacto con la apieza» que ejecuta materialmente el hecho. lo hace responsable sobre todo por su control del aparato mas que por Ia propia ejecu- cién conereta (aunque. obviamente, ésta serd esencial para su responsabilidad)". En suma, en Ja medida en que la organizacién jerarquica se flexibilice nos acercamos tnés a Ja figuta de la coautorfa para fundamenitar ta responsabitidad penal de los diversos intervinientes. En cambio, si ta estructura es més sofisticads, y los intercambios entre los jerarcas que controlan la misma y los ejecutores ma- teriales tienden a ser anénimos, estaremos en presencia de la autoria mediata de aquellos, Por Io tanto, normalmente cuando nos encontremos frente a una es tructura de este tipo, reeurrira Ja figura de la autoria mediata a través de estruc- turas organizadas de poder, reconocida implicitamente por el Estatuto de Roma, contribuirie a que el juzgador logre una decisién racional y coherente. © Bn todo 2250, desde uni nate de visi, es mis sencillo probar el dominio sobre o apare to orgavizade de poder. imputiea titulo de autor medisie, ue verifcar la existeneit un acuerdo previa y del control carjunea de la ejeencidn de! delia,