El derecho: ¿por

qué y para qué?

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David Martínez Zorrilla

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David Martínez Zorrilla

Doctor en Derecho. Profesor Agre-

gado de los Estudios de Derecho y
Ciencia Política de la UOC.

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Índice

1. Por qué el derecho. Las razones que fundamentan la

existencia de sistemas jurídicos..................................................... 5
1.1. Los problemas de interacción social y el papel de las normas .... 5
1.2. Hart y el «contenido mínimo del derecho natural» ................... 11

2. ¿Para qué el derecho? Las funciones básicas del derecho:

control social, seguridad jurídica, legitimación del poder
y justicia............................................................................................... 15
2.1. El control social .......................................................................... 15
2.1.1. Las técnicas de control social ........................................ 17
2.2. La seguridad jurídica ................................................................... 18
2.3. La legitimación del poder político .............................................. 22
2.4. La justicia .................................................................................... 24

Resumen....................................................................................................... 26
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1. Por qué el derecho. Las razones que fundamentan

la existencia de sistemas jurídicos

1.1. Los problemas de interacción social y el papel de las normas

El derecho no es ni mucho menos un fenómeno reciente en nuestras socie-

dades, pese a que en el último siglo, y especialmente en las últimas décadas,
haya alcanzado unos niveles de complejidad altísimos. Al contrario, parece
ser más bien una constante en la historia de la humanidad. Los antiguos ro-
manos (grandes maestros del derecho) tenían el dicho ubi societas, ibi ius, que
puede traducirse como «Allí donde hay una sociedad, existe el derecho». De
entre los textos escritos más antiguos hallados en expediciones arqueológicas
en Oriente Medio, la gran mayoría son de naturaleza jurídica, como códigos
legales o tratados entre reinos. Los textos legales más antiguos conocidos son
las tablillas de Ebla, en Siria (hacia el 2400 a. C.), mientras que el código le-
gal completo más antiguo conocido es el de Ur-Nammu, en Sumeria (hacia el
2050 a. C.). Y con toda probabilidad, en épocas anteriores ya existían precep-
tos legales expresados y transmitidos de manera oral. Todo ello es un indicio
de que el derecho es un instrumento necesario o, al menos, un instrumento
lo bastante importante o útil para la vida en sociedad como para que todas las
sociedades conocidas se hayan servido de él.

¿Pero cuáles podrían ser las razones o motivos por las que resultaría necesario,
o al menos útil, contar con un sistema legal? Si se trata de un fenómeno tan
habitual, parece razonable pensar que los motivos están relacionados con al-
gunas de las características básicas de los seres humanos y de las comunidades
en las que se integran. El filósofo griego Aristóteles (384 a. C.-322 a. C.) solía
referirse al ser humano como «animal racional» y «animal social». Con ello
destacó dos características fundamentales: la racionalidad y la vida social or-
ganizada. La racionalidad es entendida tanto como la capacidad de plantearse
objetivos, fines o propósitos (elección), como también la de determinar los
medios o instrumentos adecuados o más eficaces para alcanzarlos (delibera-
ción), mientras que el carácter «social» del ser humano pone el énfasis en la
necesidad, o al menos en la conveniencia, de la interacción, la coordinación y
la cooperación entre los individuos y la organización en grupos para satisfacer
las necesidades básicas (tales como alimento y protección) y para conseguir
objetivos que difícilmente serían alcanzables solamente mediante los medios
y las capacidades al alcance de uno mismo. La idea de un Robinson Crusoe,
capaz (aunque con grandes esfuerzos y sacrificios) de procurarse su subsisten-
cia por sus propios medios, es por tanto una excepción y no la regla.
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Podría decirse, por tanto, que los seres humanos estamos «condenados», aun-
que sea metafóricamente, a la interacción y a la vida en sociedad. Pero a pesar
de las evidentes ventajas de la vida en comunidad, la interacción social tam-
bién es fuente de problemas y dificultades. Una de las más evidentes es que es
una fuente de potenciales conflictos. En la medida en que somos racionales y
nos planteamos objetivos y propósitos diversos (y en no pocos casos incom-
patibles), y que para ello normalmente necesitamos acceder a todo tipo de re-
cursos (que por definición son limitados) y precisamos de la colaboración de
otros para alcanzarlos, es relativamente habitual que surjan los conflictos. El
conflicto es, en consecuencia, una situación habitual y un estado casi natural
del ser humano. Pero aunque los conflictos sean prácticamente ineludibles, lo
que sí está a nuestro alcance es la forma de gestionarlos, y es en este punto
donde, como se verá, la idea del derecho cobra relevancia como mecanismo
para evitar o al menos limitar el recurso a la violencia, reduciendo así el riesgo
de autodestrucción y favoreciendo la propia subsistencia de los individuos y
los grupos en los que se integran.

Pero, además, el conflicto no es el único contexto de interacción social en el

que el derecho puede resultar útil. En ocasiones, también surgen problemas o
dificultades derivadas de la interacción que no tienen que ver necesariamente
con un conflicto o una incompatibilidad en los fines que persiguen las perso-
nas involucradas, sino que se plantean incluso cuando los objetivos persegui-
dos son compatibles o hasta coincidentes. Son los denominados problemas�de
coordinación. Algunos sencillos ejemplos pueden ilustrar estas situaciones:

1) Imaginemos que dos personas están hablando por teléfono, pero se corta la comuni-
cación. Los dos interlocutores están interesados en seguir manteniendo la conversación
(coincidencia en los propósitos). Para ello, cada uno de ellos cuenta con dos alternativas
(medios): o bien llamar al otro interlocutor, o bien esperar a que sea el otro el que llame.
Pero si los dos toman la misma decisión (los dos llaman a la vez o los dos esperan), la
comunicación no se reanudará y se frustrará la finalidad perseguida. Para evitarlo, resul-
taría conveniente establecer algún criterio, ya sea que en caso de corte llame de nuevo
quien inició la primera llamada o bien que lo haga el destinatario de la misma.

2) Un grupo de amigos quiere ir al cine. Todos los miembros del grupo coinciden en que
su objetivo principal es ir todos juntos y ver la misma película. Pese a dicha coincidencia,
todavía tienen que coordinarse para acordar aspectos como a qué cine ir, qué película ver
y qué sesión, pues de lo contrario no conseguirán su objetivo. Para ello pueden establecer
criterios como la decisión por mayoría o echarlo a suertes.

3) A mayor escala, podría decirse que el propósito principal de todos los conductores
es conducir sus vehículos y llegar a sus destinos de la manera más eficiente y segura
posible, pero para que ello sea posible y que la circulación no sea un caos extremadamente
peligroso, son necesarias ciertas pautas básicas, como determinar por qué lado de la vía
hay que circular o quién tiene prioridad de paso cuando de cruzan varios vehículos.
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En todos estos casos de problemas de coordinación, el aspecto más im-

portante no es cuál es la solución o la pauta «correcta» (si circular por
el lado izquierdo o el derecho de la vía, o quién tiene que llamar cuan-
do se corta una comunicación telefónica), sino que todas las personas
involucradas se atengan a las mismas pautas o criterios.

En algunos casos, no obstante, los problemas de coordinación pueden ser muy

serios y dar pie a importantes conflictos. Por eso, aunque se suele decir que
los problemas de interacción social suelen ser de dos tipos (conflictos y pro-
blemas de coordinación), esto no debe entenderse como que se trata de dos
categorías totalmente separadas e independientes, ya que, en no pocos casos,
un problema de coordinación puede ser la fuente de un conflicto (pensemos,
por ejemplo, en el caso de que haya un desacuerdo entre el grupo de amigos
acerca de qué película ver y/o dónde y cuándo hacerlo). Un ejemplo extremo
de problema de coordinación y que a menudo implica un conflicto es lo que
en el ámbito de la teoría de juegos se conoce como el dilema�del�prisionero.

En la teoría económica del último siglo, un ámbito que ha experimentado un desarrollo

muy importante ha sido el de la «teoría de la decisión racional», o rational choice, dentro
de la cual ocupa un lugar importante la llamada «teoría de juegos», en la que destacan
las aportaciones de autores como John von Neumann (1903-1957), Oskar Morgenstern
(1902-1977) o John Nash (1928-2015). Esta disciplina examina el comportamiento racio-
nal de los agentes involucrados en contextos de interdependencia estratégica, es decir,
cuando hay varios agentes involucrados y cada uno de ellos persigue sus propios fines y
propósitos, y las decisiones de cada uno de ellos afectan no solo a sí mismos, sino también
a las posibilidades de los demás de alcanzar sus propios objetivos (esto es, mis decisiones
afectan a las posibilidades de que los demás alcancen sus objetivos, y las decisiones de
los demás afectan a mis posibilidades de alcanzar mis objetivos).

En sus investigaciones, los teóricos de la teoría de juegos se dieron cuenta de

que en determinados contextos, si todos los involucrados toman la decisión
más racional para ellos (esto es, la que mejor favorece sus intereses), al final
se llega a una situación de equilibrio ineficiente, es decir, a una situación que
es mala para todos o al menos no tan buena para todos como podría haberlo
sido si hubieran escogido otras opciones que no eran las más racionales para
el jugador. Dicho de otro modo, si cada jugador actúa de manera racional,
intentando maximizar sus objetivos o intereses y evitando en lo posible las
consecuencias negativas, se llegará a un resultado final que no es el óptimo
para ninguno de los jugadores. Para ilustrarlo, se suele utilizar un ejemplo en
el que hay dos presos que han de tomar una decisión, por lo que este tipo de
situaciones suele conocerse como casos de «dilema del prisionero».

Aunque existen algunas variaciones, el ejemplo clásico suele ser como el si-
guiente. Dos personas son detenidas como sospechosos de haber cometido
un determinado delito, pero como la policía no sabe a ciencia cierta quién es
realmente el culpable, los separa sin posibilidad de comunicarse entre sí y les
plantea a cada uno de ellos la misma alternativa:
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«Si confiesas que has cometido el delito y tu cómplice no lo hace, tú quedarás libre y tu
cómplice será condenado a diez años de prisión, pero si tu cómplice también confiesa,
seréis ambos condenados a cinco años. Si decides no confesar pero tu cómplice sí que
confiesa, él quedará libre y tú serás condenado a diez años de prisión. Por último, si
ninguno de los dos decide confesar, ambos seréis condenados a un año de prisión».

Si partimos de la base de que el propósito de ambos prisioneros es quedar libres

o al menos obtener la pena más baja posible, y presuponiendo que son agentes
racionales, necesariamente los dos acabarán confesando y ambos serán casti-
gados con cinco años de prisión, a pesar de que existe una alternativa mejor
para ambos (que ninguno confiese). Para llegar a esta conclusión, examina-
remos brevemente la situación y las consecuencias de las diversas opciones.
Supongamos que somos el prisionero A. No sabemos qué hará el prisionero
B y, de todos modos, tampoco tenemos ningún control sobre ello. Por tanto,
hemos de examinar las consecuencias de nuestra decisión tanto bajo la hipó-
tesis de que el otro confiese, como bajo la hipótesis de que no confiese. Y si
lo hacemos, veremos que el resultado es siempre mejor (o menos malo) cuan-
do confesamos: si el otro prisionero confiesa, nos conviene confesar (pues así
seremos condenados a cinco años en lugar de a diez), mientras que si el otro
prisionero no confiesa, también nos conviene confesar (quedamos libres en
lugar de ir un año a prisión). La opción de no confesar siempre da peor resul-
tado: si el otro confiesa, seremos condenados a diez años en lugar de cinco,
mientras que si no lo hace, seremos condenados a un año en lugar de quedar
libres. Como, por hipótesis, ambos agentes son racionales, ambos llegarán a
la misma conclusión y ambos confesarán. La posibilidad, mejor para ambos,
de que nadie confiese, es demasiado débil e inestable, ya que el incentivo para
traicionar al otro (o el miedo a ser traicionado) es demasiado fuerte: evitar diez
años de prisión.

El ejemplo del dilema del prisionero puede parecer demasiado artificial y exa-
gerado, pero en realidad las situaciones que tienen la misma estructura (donde
lo racional es llegar a un equilibrio ineficiente) son más habituales de lo que
puede parecer a primera vista. Unos ejemplos muy simples pueden ilustrarlo:

1) En una situación, bastante habitual, de un piso compartido, podemos presuponer que

todos tienen interés en que el piso esté razonablemente limpio, pero al mismo tiempo
todos pretenden contribuir lo mínimo posible a la limpieza. Cada uno de ellos se plan-
tea, por tanto, dos alternativas: limpiar o no limpiar. Si se analiza la situación desde un
punto de vista estrictamente racional y autointeresado, el resultado final será que nadie
limpiará, porque independientemente de lo que hagan los demás, lo racional será no
hacerlo: si los demás limpian, podré aprovecharme de disfrutar de un piso más limpio
sin esfuerzo, y si los demás tampoco limpian, aunque el piso esté sucio, al menos me
libraré del esfuerzo y evitaré que se aprovechen de mí. Pero si todos realizan el mismo
razonamiento, al final nadie limpiará y el resultado será malo para todos.

2) En un trabajo en grupo para una asignatura, la calificación es global e idéntica para

todos los miembros del grupo. Cada miembro debe considerar si se esfuerza o no en la
realización del trabajo para obtener una buena nota. Si uno de ellos decide esforzarse y
los demás no lo hacen, estos últimos se aprovecharán del trabajo del estudiante aplicado
y obtendrán injustamente una calificación mejor que la que les correspondería conforme
a su esfuerzo, que de todas maneras será probablemente peor que si todos se esforzaran.
Y, análogamente, el estudiante aplicado, además de ser «explotado» por quienes no co-
laboran, no conseguirá una calificación acorde con el esfuerzo dedicado. Si se analiza la
situación de manera racional, cada miembro del grupo llegará a la conclusión de que no
conviene esforzarse: si los demás se esfuerzan, se podrán beneficiar de ello sin asumir
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los costes, y si tampoco se esfuerzan, no habrán hecho un sacrificio inútil. El resultado,

como es de esperar, será malo para todos.

3) Supongamos por un momento que no existen consecuencias legales adversas por no

pagar impuestos. En este contexto, si nos planteamos si pagamos impuestos o no, lo ra-
cional sería en todo caso no pagar: si los demás pagan, me beneficiaré de ello (en forma de
servicios públicos, infraestructuras, etc.) sin haber contribuido, y si los demás no pagan,
aunque no podré disfrutar de los servicios y prestaciones públicos por falta de ingresos,
al menos no haré el «primo» pagando mi parte, que aunque a mí me supone un impor-
tante sacrificio, en el cómputo global apenas tiene impacto. Si todos realizan el mismo
razonamiento, nadie pagará y el resultado será peor para todos.

Lo problemático de las situaciones de dilema del prisionero es que no tienen

solución, y el único modo de resolverlas o superarlas es introduciendo cambios
en el esquema de incentivos que rompan precisamente con esa situación de
equilibrio ineficiente, en el que lo racional es no cooperar. Para eso hay que
conseguir que lo racional, desde el punto de vista del interés individual de
cada jugador, sea cooperar. Y es en este punto donde las normas, y con ello el
derecho, pueden ser instrumentos útiles, ya que permiten cambiar el esquema
de incentivos.

Por ejemplo, el caso de los impuestos es muy claro. Si se establece un mecanismo de

inspecciones y sanciones por el cual, en el caso de no pagar lo que corresponde, se aplicará
una sanción más gravosa que la cuantía que correspondería pagar por el impuesto, y
además hay una alta probabilidad de recibir dicha sanción, la opción de no pagar resultará
más costosa y menos atractiva, y por tanto lo racional será pagar el impuesto. En los otros
ejemplos anteriores también pueden establecerse mecanismos que cambien el sistema de
incentivos para romper el dilema del prisionero y hacer que lo racional sea colaborar: en el
caso del trabajo en grupo, puede fijarse algún sistema para identificar qué ha hecho cada
uno de los miembros y que ello tenga repercusión en la calificación de cada miembro; y
en el ejemplo del piso compartido, para incentivar que todo el mundo contribuya a la
limpieza, pueden establecerse consecuencias negativas para el caso de no hacerlo, como
privar del acceso a ciertos servicios comunes u obligar a realizar otras tareas adicionales.

Con todo lo apuntado hasta ahora, podría afirmarse que las normas
resultan instrumentos útiles o adecuados para afrontar los problemas
de interacción social, ya que mediante el establecimiento de pautas de
conducta obligatorias, junto con el correspondiente conjunto de medi-
das para intentar garantizar su cumplimiento, es posible modificar la
estructura de incentivos, de tal manera que eviten o mitiguen dichos
problemas.

Recordemos que uno los principales riesgos asociados a situaciones de conflic-

to es que se recurra a la violencia como método para su resolución. Gracias al
establecimiento de normas (respaldadas por medidas que garanticen su cum-
plimiento, como, por ejemplo, un sistema de sanciones) es posible hacer que
el recurso a la violencia sea más costoso y, por tanto, menos atractivo (y menos
racional). Si, por ejemplo, yo deseo poseer algún objeto o recurso que está en
posesión de otra persona, y no existe norma alguna que ponga límites a mi
comportamiento, puedo estar tentado a arrebatárselo por la fuerza, si consi-
dero que tengo la capacidad física suficiente para ello. Pero si sé que en caso
de robo es muy probable que recaiga sobre mí una sanción que no solo me
privará del objeto o el bien que he arrebatado, sino que además me impondrá
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una carga adicional (una multa, prisión, etc.), automáticamente la opción de

robar será más costosa y menos atractiva. Es decir, gracias a las normas se pue-
de contribuir a la limitación de la violencia mediante la modificación de la
estructura de incentivos.

Por otra parte, las normas también resultan de gran utilidad a la hora de fa-
cilitar la coordinación y superar las dificultades derivadas de la falta de esta,
estableciendo una serie de pautas comunes a seguir por todos los interesados.

Por ejemplo, los contratos no son en esencia sino promesas mutuas, es decir, acuerdos
por los que cada una de las partes se compromete a realizar algo para la otra en interés
de ambos. Imaginemos, por ejemplo, un acuerdo por el que una persona se compromete
a entregar un teléfono móvil a otra a cambio de un precio (cantidad de dinero). Este
acuerdo está en interés de ambos porque la parte que se compromete a entregar el telé-
fono valora más el dinero que va a recibir por este que el aparato, mientras que la otra
parte valora más el teléfono que la cantidad de dinero que va a entregar a cambio. Pero
aun estando de acuerdo en los fines, todavía resultan necesarios ciertos criterios o pautas
que establezcan, por ejemplo, cuáles son las condiciones o requisitos que debe reunir
un acuerdo para ser vinculante (si se exige una cierta forma para el acuerdo o una edad
mínima, etc.), las condiciones o circunstancias en las que este debe cumplirse, y para
que, llegado el caso, se pueda llegar a contar con el respaldo del poder público (jueces)
para exigir por la fuerza el cumplimiento en caso de que una de las partes no cumpla
con su obligación o no lo haga correctamente. Por eso, las normas no solo facilitan la
coordinación, sino que además modifican la estructura de incentivos para penalizar o
hacer menos atractiva la opción de traicionar o querer aprovecharse ilegítimamente de
los que sí colaboran (pensemos también en las multas de tráfico por no seguir las normas
de circulación o en las sanciones por no pagar los impuestos).

Sin embargo, aunque hayamos llegado a la conclusión de que el establecimien-

to de pautas o normas que guían la conducta resulta útil, adecuado, racional,
aconsejable, etc., para afrontar los problemas de interacción social, alguien
legítimamente podría decir que es una razón demasiado débil (o al menos no
lo suficientemente fuerte) como para explicar que el derecho haya sido una
constante en todas las sociedades humanas, y eso sería así por al menos dos
razones:

a) Primero, porque a lo sumo habríamos explicado la utilidad, o incluso la

necesidad, de contar con normas, pero no necesariamente con normas «jurí-
dicas» o «legales», puesto que existen otros tipos de normas o pautas de con-
ducta (sociales, éticas o morales, religiosas…) que también guían el comporta-
miento y quizá podrían también cumplir con estas funciones.

b) Y en segundo lugar, porque no basta con que algo resulte útil o aconsejable
para que sea adoptado de manera generalizada. Por ejemplo, probablemente
todos tenemos interés en contar con un buen nivel de salud y bienestar físi-
co, y para ello es muy recomendable hacer deporte y abstenerse de fumar y
consumir alcohol, pero parece bastante obvio que este motivo no basta para
que de manera generalizada todas o casi todas las personas se comporten de
ese modo.

Parecería, pues, si tenemos en cuenta que todas las sociedades conocidas han
contado con un sistema de normas que podría calificarse de algún modo como
«derecho», que este tiene que relacionarse de manera estrecha o intensa con
© FUOC • PID_00247807 11 El derecho: ¿por qué y para qué?

ciertas características básicas de los seres humanos y de las comunidades en

las que se integra. De entre los intentos de dar una respuesta a esta cuestión,
nos centraremos brevemente en la propuesta de H. L. A. Hart.

1.2. Hart y el «contenido mínimo del derecho natural»

Herbert L. A. Hart (1907-1992) fue uno de los teóricos del derecho más rele- Contenido mínimo del
vantes del siglo XX y sigue siendo una referencia ineludible en la teoría y la derecho natural

filosofía del derecho actuales. En su principal obra, The Concept of Law (1961), Algunos autores, como Jo-
el autor dedica unas páginas (concretamente, el apartado 2 del capítulo IX) a sep Maria Vilajosana, ponen
de manifiesto que esta deno-
explicar su propuesta de cuáles serían las razones que justificarían la existencia minación utilizada por Hart
puede generar confusión, ya
del derecho de manera generalizada en las sociedades humanas, así como el que parecería vincular al autor
con posiciones iusnaturalistas,
contenido mínimo imprescindible que tendría cualquier sistema jurídico, por cuando se trata de hecho de
simple y básico que fuera, a lo que denomina «contenido mínimo del derecho uno de los principales defenso-
res del iuspostivismo o positi-
natural». vismo jurídico. No entraremos
ahora en estas cuestiones so-
bre la conexión conceptual en-
Es importante destacar que lo que se propone Hart es examinar las razones tre el derecho y la moral y la
existencia del derecho natural,
que justifican o que hacen que sea racional contar con un conjunto de nor- a las que nos referiremos bre-
vemente en el módulo «Dere-
mas jurídicas, y no trata de explicar ninguna conexión causal entre los seres cho y justicia».
humanos y la existencia de normas. Es decir, no sostiene que la existencia del
derecho sea algo necesario o ineludible, como una ley de la naturaleza, por lo
Referencia bibliográfica
que no niega necesariamente la posibilidad de que pudiera llegar a existir una
sociedad humana sin derecho. Lo que afirma es más bien que, teniendo en J.�J.�Moreso;�J.�M.�Vilajosana
(1994). Introducción a la teoría
cuenta ciertos objetivos básicos y ciertas características comunes de los seres
del derecho (cap. 1). Madrid:
humanos, es racional o está justificada la existencia del derecho con (al menos) Marcial Pons.

un cierto contenido mínimo, por ser el instrumento más adecuado para ello.

La idea principal del autor inglés, dicha de manera resumida, es que, te-
niendo en cuenta la importancia que tiene para nosotros el objetivo de
la supervivencia y considerando ciertas características básicas comunes
a todos los seres humanos, el derecho es, si no necesario, sí al menos el
instrumento más útil creado hasta la fecha para intentar garantizar la
supervivencia y alcanzar ciertos objetivos humanos básicos.

El punto de partida, pues, es la constatación de algo muy básico: que los seres
humanos, al menos en términos generales, tienen interés en seguir viviendo.
Aunque el interés en la supervivencia no se manifieste en todos los individuos
y en todos los casos o circunstancias, sí que puede sostenerse que los casos
en que se desea o se persigue la propia muerte son minoritarios, y que en
términos generales las sociedades humanas no son un «club de suicidas». La
gran mayoría de las personas comparten este interés básico en seguir viviendo,
que es fundamental en el sentido de que cualquier otro interés o finalidad que
tengamos requiere esta condición previa.
© FUOC • PID_00247807 12 El derecho: ¿por qué y para qué?

Pero este fin, aunque sea general, compartido y fundamental, no basta por sí
solo para justificar la existencia de un sistema de normas jurídicas, a menos
que partamos de la base de ciertas características básicas que compartimos to-
dos los seres humanos. Si fuéramos de otra forma o si en el futuro somos capa-
ces (por ejemplo, mediante avances científicos o tecnológicos) de modificar o
eliminar algunas de estas características, es posible que el derecho dejara de ser
un instrumento útil o necesario. ¿Cuáles son, pues, estas características básicas
comunes? Hart enumera las cinco siguientes:

1)�Vulnerabilidad. Es bastante evidente que los seres humanos (todos) somos

vulnerables frente a los ataques físicos, que pueden acabar con nuestra vida
o lesionar gravemente nuestra integridad física. No existe (al menos hasta la
fecha) ningún ser humano indestructible, por lo que todos tenemos interés
en preservarnos de los ataques violentos. Dado nuestro interés en la supervi-
vencia, esta vulnerabilidad constituye un fundamento para establecer normas
de conducta que limiten el uso de la violencia (como la prohibición de matar,
por usar el ejemplo más evidente). Como apunta Hart, si no podemos encon-
trar un fundamento para las normas que impiden matar y lesionar, ¿qué otras
normas podrían tenerlo? ¿qué razones habría para tener normas «de cualquier
otro tipo»?

2)�Igualdad�aproximada. A pesar de que pueden existir diferencias significa-

tivas entre personas sobre sus características físicas (fuerza) e intelectuales, es-
tas no dejan de ser relativas, o en todo caso no son lo suficientemente impor-
tantes, en el sentido de que nadie es lo suficientemente fuerte y/o inteligen-
te como para someter por la fuerza o mediante la astucia a todas las demás
personas, al menos por algo más que un breve período de tiempo. Como afir-
ma gráficamente Hart, siguiendo a Hobbes, hasta los más fuertes y poderosos
duermen, y los débiles pueden unirse y aprovechar esos momentos de vulne-
rabilidad para atacar al fuerte. Por tanto, nadie, por fuerte que sea, puede con-
fiar exclusivamente en sus propios medios para someter de manera estable o
continuada al resto, y está en interés de todos (no solo de los débiles) estable-
cer límites al uso de la fuerza. Por tanto, esta característica también serviría de
fundamento para justificar la existencia de normas que limitan y castigan el
recurso a la violencia. Hipotéticamente, si lograra existir alguien tan superior
al resto como para poder imponerse de manera estable a los demás sin riesgo
para sí mismo, no tendría motivos egoístas para recurrir a las normas que li-
mitan el uso de la violencia.

3)�Altruismo�limitado. Usando una metáfora bíblica, Hart afirma que los se-
res humanos no somos ni ángeles ni demonios. Con ello pone de manifies-
to que ni actuamos exclusivamente por motivaciones egoístas y buscando el
propio beneficio en todos los casos, sin tener nunca en cuenta los intereses o
necesidades de otras personas, ni tampoco somos seres angelicales o heroicos
que anteponemos siempre el bienestar y los intereses ajenos a los propios, sin
importar las consecuencias. Con todas las diferencias individuales que pueda
haber, lo cierto es que todos nos situamos en un punto intermedio, y solo bajo
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esa premisa tiene sentido establecer normas de conducta. Si fuésemos una es-
pecie de demonios egoístas, no tendría sentido poner normas, porque nunca
las seguiríamos (incluso la que prohíbe matar) cuando no hacerlo nos resulta-
se de algún modo beneficioso; es decir, nuestro comportamiento nunca esta-
ría motivado por las normas, sino exclusivamente por nuestro propio interés
egoísta. Y en una sociedad de ángeles tampoco tiene sentido establecer normas
que limiten el recurso a la violencia, porque nadie se sentiría nunca tentado a
recurrir a ella (aunque aun así, y a pesar de que Hart no hace referencia a ello,
todavía serían útiles las normas para resolver problemas de coordinación).

4)�Recursos�limitados. Incluso para la satisfacción de las necesidades y obje-

tivos más básicos, como seguir viviendo, los seres humanos necesitamos una
serie de recursos, como alimento, agua, cobijo o protección contra los elemen-
tos. Por desgracia, estos recursos son limitados y en muchos casos su obten-
ción requiere esfuerzo y trabajo y, en no pocas ocasiones, la colaboración de
distintas personas (como, por ejemplo, cultivar los campos y construir herra-
mientas para poder hacerlo, a fin de obtener alimentos). Este carácter limitado
hace conveniente establecer una serie de normas para regular el acceso a los
recursos, o como afirma Hart, para establecer alguna forma de propiedad (que
no necesariamente ha de ser la propiedad privada). Los derechos de propie-
dad pueden entenderse como las pautas o criterios que regulan el acceso y la
distribución de los recursos (quién y en qué medida puede acceder a dichos
recursos). Pero, además, como en muchos casos la obtención de recursos re-
quiere cooperación (por ejemplo, el agricultor precisa de ciertas herramientas
para poder cultivar la tierra y obtener alimentos, mientras que el herrero que
fabrica las herramientas precisa los alimentos obtenidos por el agricultor), son
necesarias ciertas normas básicas que regulen los aspectos fundamentales de
las relaciones contractuales, es decir, de las normas que generan obligaciones
o compromisos para asegurar la cooperación, como qué condiciones formales
y sustantivas debe reunir un acuerdo para que sea vinculante entre las partes
y pueda asegurarse su cumplimiento, si es necesario acudiendo a una institu-
ción pública (como un tribunal) que garantice dicho cumplimiento, incluso
coactivamente.

5)�Comprensión�y�fuerza�de�voluntad�limitadas. Hasta ahora Hart ha pues-

to de manifiesto algunas razones para justificar la existencia de normas que
limiten el uso de la violencia, y que regulen algún tipo de propiedad y las re-
laciones contractuales. Las ventajas de contar con este tipo de normas pare-
cen bastante evidentes, y la mayoría de personas así lo verán sin demasiada
dificultad. A pesar de eso, existe el problema de que solemos tener mayores
dificultades para comprender o tener adecuadamente en cuenta los beneficios
o intereses a largo plazo que aquellos otros que son a corto plazo. Por ejemplo,
no es extraño sucumbir a la tentación del placer que supone consumir cierto
tipo de alimentos, aun sabiendo que a medio o largo plazo son perjudiciales
para nuestra salud, o a la de comprar la última novedad que ha salido al mer-
cado, aunque realmente no la necesitemos y haríamos mejor en ahorrar para
afrontar posibles necesidades futuras. Algo similar puede ocurrir en relación
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con las normas: aun siendo conscientes, tras reflexionar sobre ello, de que es
conveniente seguir las normas en beneficio de todos (incluido el nuestro), se-
ría fácil caer en la tentación de no hacerlo si con eso obtenemos algún bene-
ficio inmediato, aunque ello sea perjudicial a largo plazo o a mayor escala. En
un contrato de compraventa, por ejemplo, el vendedor podría verse tentado
de no entregar el objeto de la venta si previamente ya ha recibido el dinero
del comprador, o viceversa, a pesar de que ello dañaría a la propia institución
contractual, ya que disminuiría la confianza de la gente en que los contratos
van a cumplirse, poniendo de este modo en peligro la cooperación. A fin de
evitar los efectos adversos de la tentación del «beneficio inmediato», Hart se-
ñala la necesidad de respaldar las normas con un sistema de sanciones que
desincentive su incumplimiento (es decir, cambiar el esquema de incentivos,
según vimos en el apartado anterior). Para que ello funcione adecuadamente,
es necesario contar con un sistema institucional que, por un lado, tenga la
capacidad de determinar cuándo se ha incumplido una norma (por ejemplo,
un sistema judicial) y que, además, pueda recurrir a la coacción pública para
asegurar el cumplimiento de las normas y la aplicación de las sanciones.

En síntesis, pues, la tesis de Hart es que el objetivo fundamental de la su-

pervivencia, junto con ciertas características básicas de los seres huma-
nos (vulnerabilidad, igualdad aproximada, altruismo limitado, recursos
limitados y comprensión y voluntad limitadas), justifica racionalmente
contar con un sistema de normas jurídicas que, como mínimo, sirva
para limitar la violencia y regular las bases de la propiedad y los con-
tratos, respaldado todo ello mediante un sistema institucionalizado de
sanciones.
© FUOC • PID_00247807 15 El derecho: ¿por qué y para qué?

2. ¿Para qué el derecho? Las funciones básicas

del derecho: control social, seguridad jurídica,
legitimación del poder y justicia

Al analizar las razones por las que las sociedades humanas cuentan con siste-
mas jurídicos, en cierto modo ya estamos respondiendo también, al menos en
parte, a la pregunta de cuáles son las funciones, objetivos o finalidades que
el derecho desempeña o pretende desempeñar en la sociedad: nos sirve para
dar respuesta a problemas de interacción social a través de la limitación de
la violencia y de la facilitación de la coordinación y la cooperación. Pero los
sistemas jurídicos son estructuras muy complejas que sirven (o pueden servir)
para otros muchos objetivos. Tradicionalmente, la sociología jurídica ha des-
tacado, entre otras, las siguientes funciones: el control�social, la seguridad
jurídica, la legitimación� del� poder� político y la consecución de un cierto
nivel de justicia.

Antes de entrar a comentar cada una de estas funciones principales, convie-

ne tener en cuenta, para evitar confusiones, que es posible realizar tanto una
«interpretación descriptiva» de tales funciones como una «interpretación va-
lorativa», o prescriptiva, de las mismas, y que conviene tener presente en qué
contexto nos movemos (descriptivo o valorativo), porque las consecuencias
y/o la plausibilidad de nuestras afirmaciones pueden ser muy distintas en uno
u otro caso. Cuando se hace referencia a las funciones del derecho entendidas
como tesis o afirmaciones descriptivas (por ejemplo, afirmando que los siste-
mas jurídicos realizan una función de control social), lo que se está diciendo es
que, de hecho, las cosas son de una determinada manera (en nuestro ejemplo,
que «de hecho» todos los sistemas jurídicos desempeñan esa función), y como
tal afirmación descriptiva, puede ser verdadera o falsa. Pero en ocasiones, y
no siempre de manera explícita, lo que se está sosteniendo es una afirmación
«valorativa», acerca de lo que sería «bueno» o «deseable» (en este caso, que
sería deseable que los sistemas jurídicos desempeñaran una función de control
social, lo cual es compatible con la afirmación de que, «de hecho», no todos los
sistemas jurídicos cumplan dicha función). Las tesis valorativas o prescriptivas
no son per se ni verdaderas ni falsas, porque no describen ninguna realidad,
sino que proponen un modelo o ideal que se quiere seguir. En todo caso, han
de ser valoradas conforme a otros criterios, como su razonabilidad, justicia,
posibilidad de alcanzarse, etc.

2.1. El control social

Como se acaba de apuntar, es habitual en la sociología jurídica afirmar que los

sistemas jurídicos desempeñan una función de control social. La primera difi-
cultad, no obstante, es que no existe un concepto o interpretación unívoca de
© FUOC • PID_00247807 16 El derecho: ¿por qué y para qué?

lo que se entiende por «control social». Así, es posible hablar de al menos dos
concepciones, o al menos dos dimensiones, distintas: una concepción «inte-
gradora» del control social, y una concepción «reguladora».

a) Entendida como función «integradora», se hace referencia a que el derecho

contribuye a reducir los conflictos en el seno de la sociedad, promoviendo una
mayor cohesión entre sus miembros y generando un sentimiento de integra-
ción y solidaridad, gracias a que a través del derecho los ciudadanos se ven
a sí mismos como formando parte de una misma comunidad y como iguales
(en tanto que sometidos o sujetos a las mismas normas). En un contexto en
el que los individuos se sientan «desvinculados», y que vean el derecho y las
instituciones como algo ajeno, es más probable que no se sientan motivados
a cumplir con las normas o que intenten evitarlas cuando ello sea posible.

Si esta afirmación se interpreta como una tesis descriptiva, lo que se está di-
ciendo es que, de hecho, todo sistema jurídico, por el mero hecho de existir,
contribuye a la integración social. Aunque en muchos casos parece ser así, una
afirmación generalizada de este tipo parece ser exagerada, pues probablemente
existen ejemplos de sociedades poco cohesionadas y muy conflictivas a pesar
de estar sujetas a un mismo sistema jurídico, y con toda probabilidad en la in-
tegración y la cohesión social intervienen muchos otros factores, además del
derecho (por ejemplo, los niveles generales de bienestar o la percepción que
tenga la propia población acerca de la justicia o injusticia de las actuaciones
de los poderes públicos o de la distribución de la riqueza). Si en cambio se
entiende como una tesis valorativa, lo que se está diciendo es que el derecho
«debería» contribuir a una menor conflictividad y a una mayor integración
y cohesión social. Probablemente nadie estaría en contra de esta afirmación,
pero hay que tener en cuenta que un sistema jurídico no consigue necesaria-
mente este objetivo por el mero hecho de existir.

b) Entendida como función «reguladora», que el derecho ejerce una función

de control social significa simplemente que sirve para guiar el comportamien-
to de los destinatarios (tanto de los individuos como de los poderes públicos),
incentivando o desincentivando conductas, a través de normas, sanciones u
otras medidas. En una interpretación descriptiva, esta afirmación parece evi-
dentemente cierta siempre que el sistema jurídico sea mínimamente eficaz
(pues precisamente el sistema es «eficaz» si consigue efectivamente dirigir la
conducta, es decir, que se cumplan las normas). Se trata, por tanto, casi de
una tautología (aunque no lo es en sentido estricto, porque cabe la posibilidad
de que el sistema sea totalmente ineficaz). Pero aunque sea verdadera en un
sentido casi trivial, lo que no lo es en absoluto es que se trata también de una
afirmación «gradual»: son posibles distintos niveles o grados de cumplimiento
o eficacia de las normas jurídicas, o dicho de otra manera, los miembros e ins-
tituciones de una sociedad pueden estar motivados en mayor o menor medida
por lo que establece el derecho a la hora de decidir sus comportamientos.
© FUOC • PID_00247807 17 El derecho: ¿por qué y para qué?

En el caso de una interpretación valorativa, teniendo en cuenta que todos los

sistemas jurídicos mínimamente eficaces cumplen con esta dimensión regu-
ladora, se entendería como que el objetivo es que se cumpla la función de
control social «en el mayor grado posible», tanto en el sentido de alcanzar la
máxima eficacia posible, como en el sentido de que el derecho debe tener un
papel predominante en el control de las conductas y regular el mayor número
de ámbitos posibles en detrimento de otros mecanismos de control social (co-
mo, por ejemplo, la moral). Esta es una cuestión sobre la que existe debate en
el ámbito de la filosofía política y las teorías de la justicia, ya que hay concep-
ciones más favorables al intervencionismo estatal en distintos ámbitos (como,
por ejemplo, la economía o la familia), mientras que otras son partidarias de
limitar el papel del Estado y del derecho para dejar ciertos ámbitos al margen
de la regulación jurídica y dar mayor protagonismo a la autonomía individual
y/o a otro tipo de normas, como las sociales, las morales o las religiosas.

2.1.1. Las técnicas de control social

Como sabemos, el derecho es un instrumento para guiar el comportamiento, Referencia bibliográfica

que intenta desincentivar las conductas que se consideran indeseables e in-
N.�Bobbio (1969). «Sulla fun-
centivar las que se consideran deseables. Pero no siempre el sistema jurídico zione promozionale del Di-
actúa del mismo modo o con la misma técnica a la hora de intentar dirigir ritto». Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile (vol.
la conducta. Por un lado, tal y como se acaba se señalar, es posible guiar la XXII, n.º 4, págs. 1313-1320).
conducta tanto incentivando lo que se considera positivo como desincenti-
vando lo que se considera negativo. Y, por otra parte, el derecho puede entrar
en acción tanto antes de que se lleve a cabo la conducta que se quiere incen-
tivar/desincentivar como después de esta. Siguiendo la propuesta del insigne
jurista italiano Norberto Bobbio, de la unión de ambos criterios surge una cla-
sificación de cuatro combinaciones posibles, a las que podemos referirnos co-
mo las distintas «técnicas de control social»:

a)�Promoción: consiste en incentivar la conducta deseada antes de que esta se

produzca. Algunos ejemplos pueden ser las subvenciones para adquirir vehícu-
los menos contaminantes, las ayudas a proyectos de investigación científica
o las becas para cursar estudios. En todos estos casos, el incentivo es ofrecido
antes de la realización del comportamiento que se desea incentivar (que haya
más vehículos poco contaminantes, promover la investigación y el progreso
científico, o facilitar la formación de personas con pocos ingresos y a quienes
de otro modo les sería muy difícil o imposible formarse).

b)�Premio: consiste en incentivar la conducta deseada después de que esta se

haya producido. Algunos ejemplos son las bonificaciones fiscales por realizar
aportaciones a planes de pensiones o por hacer donaciones a determinadas
ONG, las bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social por contratar a
trabajadores de ciertos colectivos desfavorecidos (como los parados de larga
duración), o el descuento en las tasas de la siguiente matrícula por haber obte-
nido una calificación de matrícula de honor. En todos estos casos, el incenti-
© FUOC • PID_00247807 18 El derecho: ¿por qué y para qué?

vo se materializa después de que se haya producido la conducta deseada (pro-

mover el ahorro, ayudar a colectivos desfavorecidos o promover la excelencia
académica).

c)�Prevención: consiste en desincentivar la conducta indeseada antes de que

esta llegue a producirse. Un ejemplo sería el despliegue de un dispositivo po-
licial en un partido de fútbol considerado de alto riesgo para evitar posibles
altercados violentos. Los actos violentos todavía no se han producido, pero
el derecho entra en acción de manera preventiva. Otros ejemplos podrían ser
las medidas cautelares, como la prisión preventiva o la fianza (todavía no ha
habido condena pero se intenta evitar que haya fuga o destrucción de prue-
bas), o la colocación de radares en las carreteras para evitar futuros excesos de
velocidad.

d)�Represión: consiste en desincentivar la conducta indeseada después de que

esta se haya producido. El caso paradigmático es el de las sanciones (como las
penas de cárcel por la comisión de delitos o las multas de todo tipo por contra-
venir obligaciones legales). Cuando interviene el derecho penal y se impone
la pena al acusado, en cierto modo ya es demasiado tarde, porque la conducta
indeseada (el delito) ya se ha producido.

Conviene tener claro, para evitar confusiones, que la clasificación se basa en

el momento en que interviene el derecho y no en cómo influye este en la
psicología del individuo cuando toma sus decisiones.

Tomemos el caso de la represión: aunque el hecho de que yo sepa que un comportamien-

to es considerado por el derecho como delito y que conlleva una importante pena de
prisión con toda probabilidad influirá en mi decisión de llevarlo o no a cabo, el siste-
ma jurídico solo actuará efectivamente (imponiendo la pena) una vez realizado dicho
comportamiento, por lo que se trata de una técnica de represión y no de prevención.
De modo similar, el hecho de que yo sepa que si obtengo una matrícula de honor me
beneficiaré de una rebaja en el precio de la matrícula del próximo curso puede influir en
mi decisión de esforzarme al máximo para obtener dicha calificación, pero el beneficio
solo se aplicará una vez consumado el hecho, por lo que se trata de una técnica de premio
y no de promoción.

2.2. La seguridad jurídica

La palabra seguridad suele ir unida a la noción de protección, es decir, a la idea

de estar protegido frente a adversidades o perjuicios de todo tipo, como, por
ejemplo, los causados por agresiones físicas, accidentes, enfermedades o desas-
tres naturales. En este sentido, la seguridad está directamente relacionada con
la toma de medidas para evitar daños o cualesquiera otras consecuencias ne-
gativas. El derecho tiene cierto papel a la hora de proveer cierto nivel de segu-
ridad en este sentido. Como hemos visto, un objetivo esencial de todo sistema
jurídico es limitar la violencia, lo cual otorga (en la medida de que haya un
cierto nivel de eficacia y cumplimiento de las normas) un cierto grado de pro-
tección frente a las agresiones. Su papel es, no obstante, bastante más limitado
y modesto frente a otros tipos de riesgo: puede incidir en cierta medida en la
evitación de accidentes (por ejemplo, imponiendo ciertas obligaciones a los
© FUOC • PID_00247807 19 El derecho: ¿por qué y para qué?

conductores, como no superar cierta velocidad, u obligando a las empresas a

adoptar determinadas medidas para intentar evitar accidentes laborales), pero
poco o nada puede hacer, por ejemplo, para evitar que la gente caiga enferma
o para impedir desastres naturales (naturalmente, el derecho sí que tiene un
papel importante a la hora de gestionar las consecuencias de situaciones como
estar enfermo o haber sufrido daños por catástrofes naturales, pero no puede
evitar que estas situaciones se produzcan).

Pero por otra parte, la palabra seguridad también se puede usar en el sentido de
certeza, como en las afirmaciones «es seguro que el cuadrado de tres es igual a
nueve», o «estoy seguro de que dejé las llaves encima de la mesa», o al menos
de alta probabilidad (como en «seguramente llegaré dentro de una hora»). El
concepto de seguridad jurídica está relacionado con esta noción, y no con la
idea de protección. Cuando se añade el adjetivo jurídica, nos estamos refirien-
do a la posibilidad de prever o determinar con antelación las consecuencias
jurídicas de nuestros comportamientos.

Por tanto, la seguridad� jurídica consiste en la previsibilidad de las

consecuencias que el sistema jurídico establece para nuestras acciones.

Este aspecto es muy importante, porque el conocimiento de las consecuencias

legales de nuestras acciones es, en muchos casos, un elemento fundamental
para nuestra toma de decisiones. Por ejemplo, si sé que determinado compor-
tamiento implica la imposición de una sanción y yo quiero evitarla, evitaré
dicho comportamiento; o si pretendo ejercitar un derecho y el único modo
de hacerlo es realizando una determinada solicitud ante un órgano concreto,
actuaré de ese modo.

La previsibilidad es, no obstante, una propiedad gradual; esto es, podemos ha-
blar de distintos grados o niveles de seguridad jurídica. El nivel de seguridad
jurídica de un sistema concreto depende fundamentalmente de tres aspectos:
la claridad de las disposiciones legales, la publicidad de las mismas y el cum-
plimiento por parte de los poderes públicos.

a) La posibilidad y el grado de precisión o certeza a la hora de poder prever las

consecuencias legales de nuestros actos está estrechamente vinculada con la
claridad del lenguaje usado en las disposiciones jurídicas. En la medida en que
las leyes se expresen en un lenguaje claro, preciso y fácilmente comprensible,
será más sencillo saber con mayor exactitud a qué nos exponemos con nuestro
comportamiento. Si, por el contrario, se utiliza un lenguaje oscuro, impreciso
y de difícil comprensión e interpretación, menos seguros podremos estar de si
actuamos o no conforme a la ley o de qué nos exige esta.

No debe confundirse la oscuridad y la imprecisión con la complejidad técnica. El len-

guaje jurídico es un lenguaje altamente tecnificado en el que muchas de sus expresiones
tienen significados muy precisos y determinados, y ello hace que sea a menudo de difícil
© FUOC • PID_00247807 20 El derecho: ¿por qué y para qué?

comprensión para alguien sin la formación adecuada. En ocasiones utiliza términos que
no son de uso corriente en el lenguaje coloquial (como por ejemplo usucapión o enfiteu-
sis) y en otros casos utiliza las palabras o expresiones que aunque son también de uso
coloquial, en el contexto jurídico tienen significados muy precisos y no siempre coinci-
dentes con el lenguaje común. Por ejemplo, en el lenguaje corriente es habitual utilizar
la expresión robar indistintamente en las tres situaciones siguientes:

1) «Hace un par de días entraron en mi casa forzando una ventana y me robaron el dinero
y las joyas que allí guardaba».

2) «Dejé un momento mi cartera sobre el mostrador y alguien me la ha robado».

3) «El otro día le presté mi colección de monedas antiguas a otra persona y me las ha
robado».

Sin embargo, desde el punto de vista legal, robar es un concepto mucho más preciso y
solo se aplicaría al primer caso, ya que en los otros ejemplos nos encontramos frente a
un hurto y a una apropiación indebida, respectivamente.

b) A fin de poder conocer las consecuencias legales de nuestros actos, es im-

prescindible que podamos saber qué establece el derecho. Si las leyes son se-
cretas, los afectados por ella no podrán saber cómo les afectan y por tanto su
comportamiento no podrá ser motivado por lo que aquellas establecen. Por
ello debe existir la posibilidad de conocer las normas jurídicas, y por esa razón
todos los sistemas jurídicos modernos establecen la obligación de publicar ofi-
cialmente todas las disposiciones legales aprobadas como requisito previo a su
entrada en vigor. Además, suele establecerse un plazo entre la publicación y la
entrada en vigor, al que se denomina vacatio legis, y que, por regla general y
salvo que la propia disposición publicada establezca otra cosa, es en el derecho
español de veinte días (art. 2.1 del Código civil). Este plazo tiene por objeto
precisamente facilitar el conocimiento de la disposición publicada, y esta pue-
de ampliarlo o reducirlo, pero la entrada en vigor nunca puede ser anterior a
la fecha de publicación oficial.

Existen distintos medios de publicación oficial, que dependen del ámbito de vigencia de
las disposiciones. Para el caso de disposiciones que afectan a todo el Estado (por ejemplo,
una ley aprobada por las Cortes Generales –Congreso de los Diputados y Senado– o un
real decreto del Gobierno central), la publicación oficial es el BOE (Boletín Oficial del
Estado). Existen también diarios oficiales para el ámbito autonómico (por ejemplo, en el
caso de Cataluña, se trata del DOGC, el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya). A nivel
de la administración local, la publicación se realiza a través del BOP (Boletín Oficial de la
Provincia). Existen además otras publicaciones oficiales sectoriales, como, por ejemplo,
el BORME (Boletín Oficial del Registro Mercantil).

Hay que ser conscientes también de la diferencia que existe entre «conocer»
el derecho y tener la «posibilidad» de conocerlo. La publicación de las dispo-
siciones legales obviamente solo garantiza esto último, pero en sentido estric-
to solo podemos examinar adecuadamente nuestras opciones si conocemos el
derecho. El problema es que los sistemas jurídicos actuales han alcanzado tal
extensión y nivel de complejidad que resulta en la práctica imposible conocer-
lo completamente, incluso para los especialistas, que normalmente suelen ser
expertos solo en determinados ámbitos o temáticas específicas (de manera si-
milar a los médicos, que tienen todos una base de formación general, pero son
especialistas en un determinado ámbito, como la cardiología, la neurología, la
© FUOC • PID_00247807 21 El derecho: ¿por qué y para qué?

traumatología, la nefrología, etc.). A causa de esta gran complejidad, no sería

razonable hacer depender la aplicación o la vigencia del derecho a su conoci-
miento por parte de los destinatarios, y por esa razón el artículo 6.1 del Código
civil establece que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento».

c) De poco sirve que las leyes sean públicas, o incluso ampliamente conoci-
das, y redactadas de manera clara y precisa, si los poderes públicos no suelen
atenerse a ellas, ni garantizan que estas sean cumplidas por los destinatarios.
Aunque sobre el papel esté muy claro cuáles son las consecuencias legales de
nuestros actos, de nada servirá si no contamos con ciertas garantías de que es-
tas serán aplicadas por el Estado y de que los poderes públicos no actuarán de
manera arbitraria, pues en ese caso no sabremos a qué atenernos (no tendre-
mos elementos para decidir si cumplir o no la ley, porque hagamos lo que ha-
gamos las consecuencias son imprevisibles). Por eso un requisito fundamental
para poder hablar de seguridad jurídica es que las reglas del juego sean efecti-
vamente seguidas especialmente por quienes tienen la obligación de garanti-
zar su cumplimiento (los poderes públicos).

Una vez definido el concepto de seguridad jurídica y explicados los principales

aspectos que determinan el grado o nivel de la misma, corresponde analizar la
plausibilidad de la afirmación de que los sistemas jurídicos cumplen la función
de proporcionar seguridad jurídica.

Como sabemos, las tesis acerca de las funciones del derecho pueden interpre-
tarse en un sentido descriptivo o valorativo. Entendida como una afirmación
descriptiva, lo que viene a decirse es que, de hecho, los sistemas jurídicos pro-
porcionan seguridad jurídica. Pero hay que tener en cuenta que la seguridad
jurídica es gradual, por lo que esta afirmación podría entenderse al menos de
dos maneras: a) como que todo sistema jurídico proporciona «algún» grado
de seguridad jurídica, aunque sea mínimo, o b) como que todo sistema jurí-
dico proporciona un nivel alto, o al menos suficiente, de seguridad jurídica.
Seguramente en la primera interpretación la afirmación es verdadera, pues a
menos que el sistema jurídico sea enormemente defectuoso e ineficaz (en cuyo
caso podría incluso decirse que no existe propiamente un sistema jurídico en
esa sociedad), proporcionará algún nivel de previsibilidad, aunque sea bajo.
En cambio, parece mucho más dudoso que la afirmación sea verdadera bajo
la segunda interpretación.

Por eso puede parecer más razonable entender la seguridad jurídica como una
tesis valorativa, es decir, defendiendo que es algo positivo o deseable que los
sistemas jurídicos proporcionen un nivel alto, o al menos suficiente, de segu-
ridad jurídica. Una afirmación de este tipo sin duda genera un amplio con-
senso. Pero lo que es más dudoso es si también lo generaría la afirmación de
que los sistemas jurídicos deberían proporcionar «el máximo grado posible»
de seguridad jurídica. Un nivel muy alto de seguridad jurídica sin duda mejo-
ra la previsibilidad de las consecuencias de nuestros actos y decisiones, pero
© FUOC • PID_00247807 22 El derecho: ¿por qué y para qué?

también puede contribuir a un exceso de rigidez y falta de flexibilidad que

puede tener, en ciertos casos, efectos negativos por lo que respecta a la justicia
o a la razonabilidad de las actuaciones de los poderes públicos.

Dos ejemplos pueden ilustrar esta idea. En primer lugar, hasta hace apenas unos años
solo era beneficiario de la pensión de viudedad de la Seguridad Social el cónyuge viudo,
porque así lo establecía claramente la normativa al respecto. Esto implicaba que no tenía
derecho a la pensión el superviviente de una pareja de hecho, al no existir el acto formal
del matrimonio, a pesar de que se tratase de una relación duradera y que comparte las
características normalmente asociadas al matrimonio (convivencia estable, cuidado en
común de los hijos, bienes compartidos, etc.). Sin duda, la seguridad jurídica es mayor
si nos atenemos a lo que clara y explícitamente establece le ley (que de manera expresa
exigía matrimonio), pero es cuestionable que en todo caso sea siempre preferible un ma-
yor grado de seguridad jurídica.

Un segundo ejemplo, basado en un caso real similar sucedido en Argentina, sería el si-
guiente. La legislación sobre trasplantes de órganos a partir de un donante vivo exige que
el donante sea mayor de dieciocho años para poder dar su consentimiento. Una paciente
está muy enferma y necesita un trasplante urgente para salvar su vida, y el único donan-
te compatible es su hermano, que tiene diecisiete años y seis meses y está dispuesto a
donar. No puede esperar a cumplir los dieciocho porque ya será demasiado tarde para
su hermana. En esta situación, la seguridad jurídica es mayor si se cumple la literalidad
de la norma, que establece la edad mínima de dieciocho años, y diecisiete años y medio
no son dieciocho, por lo que no puede dar válidamente su consentimiento. De nuevo,
resulta aquí dudoso si dar prioridad a la seguridad jurídica es siempre positivo.

2.3. La legitimación del poder político

Si bien una función básica del derecho es dirigir el comportamiento, difícil-

mente podrá hacerlo de manera efectiva si no cuenta con una serie de recursos
y procedimientos para intentar asegurar el cumplimiento de las normas, lo que
implica la posibilidad de hacer uso de la coacción, aunque sea como último
recurso. Solo así puede pretender tener autoridad efectiva sobre los destinata-
rios y obligarles, si es necesario, a cumplir forzosamente las normas. Por tanto,
el derecho está indisolublemente ligado al poder y al uso de la fuerza, aunque
lo ideal sea que recurra a esta lo mínimo posible. Aunque parezca paradójico,
para poder limitar de manera efectiva el uso indiscriminado de la violencia
por parte de las personas, el derecho necesita poder recurrir a ella cuando sea
necesario, a través de estructuras institucionalizadas, como la administración
pública o los tribunales.

Esto nos plantea un problema: si analizamos los actos de estas instituciones

que implican el uso de la fuerza o la coacción de manera puramente objetiva,
no encontramos demasiadas diferencias respecto de otros usos de la violencia
que en principio consideraríamos ilegítimos. En esencia, por poner algunos
ejemplos, una multa o sanción económica no es sino una privación por la
fuerza de nuestra propiedad, al igual que un robo; una pena de prisión es una
privación forzosa de la libertad, al igual que un secuestro; los trabajos comu-
nitarios o forzosos son como una forma de esclavitud; la pena de muerte (en
los sistemas jurídicos en que aún se aplica) consiste en causar la muerte de una
persona sin el consentimiento de esta, al igual que un asesinato, y los castigos
físicos que históricamente existían en muchas sociedades y que todavía hoy
persisten en algunos sistemas legales (como los latigazos) no son en esencia
© FUOC • PID_00247807 23 El derecho: ¿por qué y para qué?

más que formas de tortura o mutilación. Por eso podemos considerar que no
le falta cierta razón al pirata del ejemplo expuesto por Agustín de Hipona en
el siglo V (en De Civitate Dei, libro IV, cap. IV), en el que aquel es capturado
por el ejército de Alejandro Magno y acusado de ladrón, ante lo cual responde:
«Como yo lo hago con un pequeño barco me llaman ladrón, y porque tú lo
haces con grandes ejércitos te llaman emperador».

Como el poder político está indisolublemente ligado al uso de la fuerza, de no

existir una serie de pautas y reglas que regulen cuándo, cómo y cuánto hacer
uso de ella, existiría un serio riesgo de que sus actos fueran percibidos como
un mero ejercicio arbitrario, y por tanto ilegítimo, de la violencia. El derecho,
pues, contribuye a que la percepción de la violencia institucionalizada no sea
vista como un ejercicio arbitrario o despótico del poder, pues dicha violencia
está sujeta a un conjunto de reglas que (al menos en teoría) nos afectan a
todos por igual y que regulan los procedimientos que determinan quién puede
ejercerla, en qué casos, de qué manera y en qué proporción, estableciendo así
una serie de límites que constituyen a su vez garantías para los ciudadanos.

En suma, el derecho tiene un papel esencial en la percepción del poder político

como un uso legítimo (o al menos tolerable) de la fuerza y la coacción, y por
eso se le atribuye una función de «legitimación» de dicho poder. Ahora bien, el
hecho de que «sea percibido» mayoritariamente por la sociedad como legítimo
no implica necesariamente que lo sea. Por ello, conviene diferenciar entre los
conceptos de legitimidad y legitimación.

La legitimidad es un concepto moral, que hace referencia a la correc-

ción o justicia en términos morales (con pretensión de objetividad y
universalidad) de las decisiones, acciones o normas del poder político.
Que un sistema jurídico-político sea legítimo dependerá de que se ajus-
te o no a las exigencias establecidas por una determinada teoría moral
o de la justicia (con pretensión de validez objetiva y universal). La legi-
timación, en cambio, es un concepto sociológico o descriptivo, que se
refiere al hecho de que la mayoría de los miembros de una determinada
comunidad consideran que las acciones, decisiones y normas del poder
político son legítimas o moralmente correctas, o al menos no manifies-
tamente injustas.

Desde el punto de vista de lo que estamos analizando, el concepto relevante

es el de legitimación y no el de legitimidad. Resulta bastante evidente que las
normas o las decisiones adoptadas por el poder político no son automática-
mente justas o moralmente correctas por el mero hecho de que hayan sido
dictadas por ciertas autoridades siguiendo determinados procedimientos (es
decir, «conforme a derecho»), pero el hecho de seguir las normas y procedi-
mientos legalmente establecidos sí que puede facilitar la aceptación, o cuando
menos la tolerancia, por parte de los ciudadanos. Además, la legitimación del
© FUOC • PID_00247807 24 El derecho: ¿por qué y para qué?

poder político tiene un papel fundamental en la propia estabilidad del siste-

ma. Al margen de su justicia o injusticia en términos objetivos, difícilmente
un sistema jurídico-político conseguirá mantenerse por demasiado tiempo si
es percibido mayoritariamente como ilegítimo y tiene que recurrir de manera
constante y generalizada a la violencia para intentar hacer cumplir sus nor-
mas. Por tanto, la estabilidad de un sistema requiere que un amplio sector de
la propia comunidad lo perciba como legítimo o al menos aceptable.

2.4. La justicia

Suele decirse también que una de las funciones básicas del derecho es contri-
buir a crear una sociedad más justa o que es un instrumento para promover
la justicia.

Las relaciones entre el derecho y la justicia serán tratadas en el módulo «El

derecho y la justicia», con lo que por el momento nos limitaremos a unas
pocas pinceladas. Lo primero que conviene destacar es que justicia es tratado
aquí como un concepto de tipo moral o perteneciente al ámbito moral. Esta
puntualización es necesaria porque en ocasiones se utiliza el término justicia
como un concepto de tipo jurídico, como sinónimo o equivalente a «ley» o
«derecho». Esto ocurre, por ejemplo, al hablar de los «tribunales de justicia» o
al referirnos genéricamente al poder judicial como «la justicia». A veces tam-
bién se habla de «la solución justa» para hacer referencia a la solución correcta
conforme a la ley. Naturalmente, la tarea de los órganos judiciales es aplicar la
ley, esto es, decidir los casos que se les plantean conforme a derecho, y no tra-
tar de encontrar soluciones «justas» de acuerdo con parámetros éticos o mo-
rales. Cuando justicia se usa en sentido legal, no tiene demasiado sentido decir
que una de las funciones del derecho es «promover la justicia» o que «las leyes
deben ser justas», ya que «justo» y «conforme a derecho» es lo mismo, con lo
que la afirmación sería un pleonasmo o una tautología vacía de contenido.
Análogamente, hablar de «ley o derecho injusto» sería una contradicción en
sus propios términos.

Desde una perspectiva moral, lo primero que puede afirmarse respecto de la

justicia es que se trata de uno de los conceptos más complejos y sobre los que
existe mayor debate y diferencias ente los teóricos que han tratado esta cues-
tión (los filósofos de la moral y de la política). No puede hablarse propiamente
de un concepto o definición unívoca de la justicia o de lo que es «justo», sino
que lo más apropiado sería decir que existen múltiples concepciones teóricas
o «teorías de la justicia», con diferencias notables entre sí y, por tanto, en no
pocas ocasiones con propuestas incompatibles acerca de qué tipo de diseño
institucional o legislación tiene que adoptar una comunidad para que pueda
considerarse justa.

Otro aspecto destacable es que, al margen de los debates y discrepancias teó-

ricas, resulta más apropiado referirse a la justicia como una «familia de con-
ceptos», más que como un concepto único. Así, es posible hablar de justicia
© FUOC • PID_00247807 25 El derecho: ¿por qué y para qué?

formal y justicia material, y dentro de esta última, de justicia retributiva y jus-

ticia distributiva. Y, naturalmente, dentro de cada ámbito existen casi tantas
posiciones o teorías distintas como autores. No entraremos de momento en
estas cuestiones, que serán abordadas en su momento.

Además, resulta útil trazar una distinción análoga a la que se estableció entre
legitimidad y legitimación, en el sentido de que una cosa es que el sistema jurí-
dico sea moralmente justo o que promueva la justicia (desde el punto de vista
de que se ajusta a una teoría ética con pretensión de objetividad y validez uni-
versal) y otra distinta es que los miembros de la comunidad, como cuestión de
hecho, consideren que el sistema legal e institucional en el que están inmersos
es suficientemente justo o aceptable (esta última es una cuestión sociológica,
no ética).

Volviendo a la cuestión inicial, cuando se sostiene que una de las principales

funciones del derecho es promover la justicia o contribuir a una sociedad más
justa, lo que se está afirmando es que el sirve para que la sociedad sea más
justa desde el punto de vista moral. Pero como es habitual, las afirmaciones
acerca de las funciones del derecho pueden interpretarse desde un punto de
vista descriptivo o valorativo.

Si se interpreta como una tesis descriptiva, lo que se afirma es que, de hecho,

los sistemas jurídicos contribuyen a promover la justicia. Esta afirmación pa-
rece bastante discutible, pues a lo largo de la historia (y aun en la actualidad)
ha habido numerosos ejemplos de sistemas que instauraban, protegían o alen-
taban prácticas que no parecen moralmente aceptables, como, por ejemplo,
la esclavitud o la discriminación en sus múltiples manifestaciones (racial, de
género, de minorías…), o que no reconocían ni protegían los derechos más
básicos del ser humano. Claro que también es posible interpretar esta afirma-
ción en el sentido de que los sistemas jurídicos promueven «lo que la mayo-
ría de los miembros de la comunidad consideran justo» (independientemente
de que lo sea en términos objetivos). Pero tampoco esta interpretación pare-
ce acabar de ser plausible, porque también encontramos numerosos ejemplos
de cambios revolucionarios de regímenes jurídico-políticos que se producen
cuando la mayor parte de la sociedad considera que sus sistemas políticos y
legales son manifiestamente injustos y no están dispuestos a seguir tolerando
dichas injusticias, lo que les lleva a derrocarlos incluso por la fuerza.

La interpretación valorativa de la tesis parece más plausible. Difícilmente se

puede estar en contra de la pretensión de que los sistemas jurídicos «deberían
promover» la justicia y ser un instrumento para contribuir a crear una sociedad
más justa. El principal problema es que más allá del acuerdo en este propósito
genérico, existen múltiples interpretaciones de qué se considera justo, es decir,
múltiples teorías y concepciones de la justicia. Por el momento, no obstante,
no entraremos en esta cuestión.
© FUOC • PID_00247807 26 El derecho: ¿por qué y para qué?

Resumen

En este primer módulo nos hemos centrado en las razones que justificarían o
al menos explicarían la existencia de sistemas jurídicos en las sociedades hu-
manas, así como en las principales funciones que dichos sistemas desempeñan
en dichas sociedades.

Partiendo de la base de la necesidad de la interacción social y de los problemas,

casi inevitables, que esta conlleva (en forma de conflictos y/o de problemas
de coordinación), se ha puesto de manifiesto que las normas (en el sentido
genérico de pautas de conducta obligatorias, no necesariamente jurídicas en el
sentido actual del término) pueden resultar instrumentos útiles, en la medida
en que pueden modificar los incentivos para el comportamiento de los desti-
natarios de manera que no se enfrenten a los conflictos de manera violenta,
o para que no se vean inmersos en problemas de coordinación que pueden
evitarse.

Yendo algo más lejos, según Hart, el fin básico de los seres humanos de inten-
tar garantizar su propia supervivencia, junto con ciertas características comu-
nes que todos compartimos (vulnerabilidad, igualdad aproximada, altruismo
limitado, recursos limitados y comprensión y fuerza de voluntad limitadas) y
la necesidad de interactuar y cooperar para alcanzar casi cualquier objetivo,
hace que sea racional disponer de un conjunto mínimo de normas de con-
ducta obligatorias que limitan el recurso a la violencia, sientan las bases míni-
mas de la cooperación (contratos vinculantes) y establecen mecanismos para
asegurar su cumplimiento. Esto es lo que el autor inglés denomina como «el
contenido mínimo del derecho natural».

También hemos centrado la atención en las principales funciones que habi-

tualmente se atribuyen al derecho: el control social (para promover la integra-
ción y regular la conducta de los miembros de la sociedad), la seguridad jurí-
dica (favorecer nuestra autonomía gracias a la previsibilidad de las consecuen-
cias de nuestros actos), la legitimación del poder político (regular y limitar el
uso de la coacción institucionalizada y contribuir a que no sea percibida como
agresiones injustificadas) y la promoción de la justicia. Todas estas funciones
son susceptibles de interpretaciones diversas, sobre todo en el sentido de ser
concebidas como tesis descriptivas o valorativas, por lo que conviene especi-
ficar a la hora de valorar su plausibilidad.