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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL NROS. 53/1985,

99/1994 Y 136/1999.
Héctor Ramón Peñaranda Quintero

Universidad de Zulia, Venezuela
Resumen.- El presente trabajo tiene como finalidad hacer un recorrido analítico de las sentencias del Tribunal
Constitucional español: NROS. 53/1985, 99/1994 Y 136/1999, donde se tratan aspectos relacionados entre otras cosas
con la dimensión objetiva y subjetiva del derecho, a la luz de la protección de los derechos fundamentales.
Palabras clave.- dimensión, objetiva, subjetiva, derechos, fundamentales, Tribunal, Constitucional.
Abstract.- The present investigation has the purpose of making an analytical view of the sentences of the Spanish
Constitutional Court: NROS. 53/1985, 99/1994 and 136/1999, where aspects related among others things to the objective
and subjective dimension of law, in the light of the protection of the fundamental rights.
Key words.- objective, subjective dimension, right, fundamental, Court, Constitutionalist.
Introducción
El presente trabajo tiene como finalidad hacer un recorrido analítico por jurisprudencias
españolas donde se tratarán aspectos relacionados entre otras cosas con la dimensión objetiva y
subjetiva del derecho, a la luz de la protección de los derechos fundamentales.
Constituye un error pretender contraponer los aspectos subjetivo y objetivo de la eficacia de los
derechos fundamentales; pues la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, reconoce la
trascendencia de las tareas públicas para reforzar su eficacia, se produce necesariamente en
detrimento de su vertiente subjetiva, que se tiene por más protectora de la libertad individual.
Se ha planteado en la jurisprudencia desde tres perspectivas: de autonomía y mera coordinación

entre contenidos en principio diferenciados, aunque apoyados en una sola disposición normativa;
de objetivización, que transforma la sustancia de la libertad subjetiva garantizada y la coloca bajo
la dominancia del aspecto objetivo o institucional; y, finalmente, de fortalecimiento de la libertad
Publicación Electrónica de la Universidad Complutense | ISSN 1578-6730

Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas | 24 (2009.4)
subjetiva, que conserva su identidad y su primacía, mediante la proyección de contenidos

objetivos adicionales a la misma. Con referencia a distintos derechos fundamentales o incluso a
diferentes tipos de problemas que plantea la tutela de un mismo derecho podría haberse optado
por una u otra perspectiva, lo que incrementa las incertidumbres ante la jurisprudencia
constitucional, que sería menos previsible que si se limitara a constatar las infracciones de los
derechos fundamentales entendidos como simples derechos subjetivos frente a la acción de los
poderes públicos.
Una formulación teórica de la cuestión en la doctrina española es ofrecida por Miguel Ángel
Presno Linera:
“La interrelación apuntada entre la dimensión subjetiva del

derecho fundamental (...) y su vertiente objetiva pone de
manifiesto la íntima imbricación existente entre ellas y nos
conduce, en definitiva, a la consideración de las normas de
derechos fundamentales como normas de carácter doble, lo que
nos enseña que no basta concebirlas sólo como normas
atributivas de derechos subjetivos o sólo como mandatos de
optimización; un modelo adecuado al respecto se obtiene
cuando a las disposiciones iusfundamentales se pueden
adscribir tanto unas como otras. Ahora bien, de lo anterior no
puede concluirse que la dimensión jurídico-objetiva del derecho
fundamental absorba en su contenido la vertiente jurídico-
subjetiva, sino que se trata de algo añadido a ella, lo que
demanda una explicación acerca de la relación entre esos dos
contenidos (...). El contenido jurídico-objetivo está en estrecha
relación con la libertad jurídico-subjetiva y actúa como un
elemento de fortalecimiento orientado a la garantía de la libertad
jurídico-subjetiva. Pero mientras la dimensión subjetiva del
derecho fundamental no supone una transformación esencial de
la estructura de la Constitución, dicha transformación sí tiene
lugar al añadir la vertiente jurídico-objetiva del derecho, pues, en
primer lugar, su carácter de norma de principio impone una
necesidad de hacer al Estado que se convierte en una facultad
del ciudadano de reclamar su realización.
En segundo lugar, merced a la eficacia objetiva de principio de
los derechos fundamentales irradiándose en todos los ámbitos
del Derecho, tales derechos dejan de ser principios y garantías
en la relación Estado-ciudadano para transformarse en
principios superiores del ordenamiento jurídico en su conjunto. Y
es que los derechos fundamentales no incluyen solamente
derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al
Estado, sino también deberes positivos por parte de éste
(véanse, a título de ejemplo, los arts. 17.4, 20.3 y 27 de la
Constitución).
Pero, además, los derechos fundamentales son los
componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden
jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran,
dado que son la expresión jurídica de un sistema de valores
que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto
de la organización jurídica y política; son, en fin, como dice el

artículo 10.1 de la Constitución, el «fundamento del orden

político y de la paz social»”. 1
El carácter de fundamentales que tienen los derechos, no deriva de su inmanencia al ser

humano, sino de la importancia capital que el sistema constitucional concede al papel que las
personas pueden desempeñar en su funcionamiento si se les atribuyen y garantizan esos
derechos individuales como si les fueran inherentes.
En definitiva, de la significación y finalidades de los derechos fundamentales dentro del orden

constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del
ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el
Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la
Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera
individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación
positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun
cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al
legislador, quien recibe de los derechos fundamentales «los impulsos y líneas directivas»,
obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría
vacío de no establecerse los supuestos para su defensa (STC 53/1985, FJ 4.°; también, STC
25/1981, FJ 5.°).
1. NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO COMO FUNDAMENTO DE LA

CONDUCTA HUMANA
1.1. DERECHO
Es importante comenzar este trabajo resaltando que la vida humana se desarrolla y evoluciona a
través de manifestaciones y actos jurídicos. Es así, como en casi todos los actos de la vida
diaria, se pone en marcha el Derecho hasta sin darse cuenta de tal hecho, llevando a cabo una
infinita consecución de actos jurídicos que nos permiten relacionarnos con otras personas y
cubrir nuestras necesidades.
Y es que el Derecho es algo tan esencial en la existencia de todo individuo que por ejemplo,
cuando una persona que se está bañando en un río y recoge alguna piedra llamativa, ésta
realiza lo que el Derecho denomina una ocupatio, y adquiere la propiedad de una cosa nullius;
cuando botamos algún papel, revista o periódico en una papelera en un centro comercial, se
efectúa una derelictio, abandonando la propiedad de ese papel, revista o periódico; cuando
compramos algún material en una librería, se realiza el contrato de compraventa, y así
sucesivamente se puede analizar como la vida está circunscrita y desarrollada por actos
jurídicos, que se aprecian desde los más sencillos y elementales hasta los más solemnes y
formales, como ya los procedimentales y jurisdiccionales. Los cuales se logran concretar no sólo
en la relación hombre a hombre, sino también entre una persona y un grupo social, familia,
municipio, personas jurídicas o grupos entre sí.
“El Derecho como norma exige la conducta de las personas hacia las cuales se proyecta lo
prescrito en la norma, y al mismo tiempo, todo derecho en sentido subjetivo exige forzosamente
la existencia de una norma establecida que confiera la correspondiente facultad. Por eso lo
1
PRESNO LINERA, Miguel Ángel, “La estructura de las normas de derechos fundamentales”, en Bastida Freijedo, F. J.,
Villaverde Menéndez, I., Requejo Rodríguez, P., Presno Linera, M. A., Aláez Corral, B., Fernández Sarasola, I., Teoría
general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, págs. 45 a 56.
Extracto.

correcto es decir que el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo, no son
sino dos aspectos de un mismo fenómeno”. 2
El Derecho dirige y gobierna la vida de los hombres, pero no todo acto del hombre está
gobernado por aquél, porque algunos de ellos son regulados y dirigidos por normas diferentes a
las jurídicas. Es así como en la vida social hay diversidad de normas que regulan la conducta del
ser humano, como las desplegadas de la conciencia, y que son llamadas normas del indumento,
de la moral, de la religión.
Por ejemplo, cuando se habla de normas del indumento, se refiere a deberes consecuentes del
decoro, del honor o también de otros sentimientos característicos de un grupo social o que
también pueden pertenecer a un momento histórico, cuya violación no da origen a una sanción
religiosa o jurídica, como tampoco es considerada como un acto inmoral por la conciencia
común, pero no es aprobada por considerarse un acto inconveniente.
En el caso de las normas morales, éstas no están impuestas por un precepto divino o por el
Estado, y por lo tanto no tienen sanción civil o religiosa. Estas normas se guían por el
sentimiento ético que ocasionan la honestidad, y con lo cual se puede determinar la buena o
mala voluntad.
Cuando se hace referencia a las normas religiosas, éstas se fundamentan en preceptos de lo

divino, y que pertenecen a alguna religión y que son impuestas por la fe. La sanción que origina
la violación de este tipo de normas se concreta en penas de la vida post mortem.
Las normas jurídicas son aquellas que emanan del Estado, y que originan un ordenamiento
jurídico determinado. Se originan prohibiciones y sanciones.
La interrelación entre todas estas normas es lo que da resultado a la cultura de los pueblos. Es
así como todas las normas se llegan a confundir y lo que la religión ordena o prohíbe, es
ordenado y prohibido por el Derecho. Y lo que éste impone o prohíbe, lo imponga o lo prohíba la
ley moral, siendo algo normal que los preceptos morales sean hoy en día jurídicos.
La característica que diferencia a las normas jurídicas de las otras normas es porque además de
ser impuestas por el Estado, tienen fuerza coactiva. Y es en ese momento cuando se convierte
en norma jurídica sin interesarle a la ciencia del Derecho, si esas normas están presentes en
otras esferas como la religión o la moral.
Han sido numerosos los intentos para caracterizar el vocablo Derecho. Entre estos tenemos:
Kant: “Es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir
con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.
Como se puede observar, esta definición corresponde al Derecho Natural, que sería el ideal
jurídico, porque la definición lógica y universal del derecho debe comprender todos los posibles
sistemas de Derecho que existen y por haber; es decir no es sólo el Derecho justo, sino también
lo que no es justo.
Este punto en consideración llevó a grandes filósofos a iniciar sus estudios profundos en este
sentido, para poder centrar el significado de este Vocablo. Por estas razones Stammler
considera que el “Derecho es el querer entrelazante, autárquico e inviolable”, porque el Derecho
se distingue de las reglas convencionales, en que aquel quiere realizarse por encima de todo,
sin consultar la conformidad del obligado. Agrega Wollen, que es un querer porque pertenece al
reino de los fines, en otras palabras de poder concebir determinados datos de la conciencia, que
2
DELGADO OCANDO, José Manuel; Lecciones de Introducción al Derecho. Colección de Cursos y Lecciones IFD-
LUZ. No. XI. Maracaibo, Edit. EDILUZ, 1987; p. 84.

se oponen a los concebidos bajo la ley de la causalidad (reino de la naturaleza). Sin embargo
dentro de ese querer se comprende en sí la vida social y no a la conciencia en pleno, sino esos
determinados datos de la conciencia que hacen posible la vida en sociedad.
Del Vecchio, considera que el Derecho es “la coordinación objetiva de las acciones posibles
entre varios sujetos, según un principio ético que las determine, excluyendo todo impedimiento”,
lo que significa la coordinación de la libertad bajo una imperativa, deslindándose la Moral y el
Derecho, y éste a encarnar un valor positivo para lograr la justicia, a través de la coerción.
Según Roberto De Ruggiero, “el Derecho es norma de las acciones humanas en la vida social
establecida por una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de
3
todos” .
Explica el mencionado autor que el Derecho nace como un producto de la vida social y como
creación del espíritu humano, sirviéndole a éste para la realización del bien.
El fundamento natural del Derecho es la misma naturaleza humana. Por lo que no se acepta la
existencia de normas que regulen la vida de otros seres vivos, sino a través de leyes físicas,
químicas o biológicas. De allí que el Derecho separa la convivencia y civilización de lo salvaje,
concibiendo al hombre, en consecuencia como un ser social. De esa naturaleza social del
hombre es que brota el Derecho,
Stahl lo define como “el orden de las relaciones de vida que forman la existencia común de los
4
hombres” .
1.2. EL DERECHO Y LA MORAL
Como ya se ha hecho referencia, entre la diversidad de normas, encontramos que éstas se

interrelacionan y podrían llegar a confundirse entre sí; es así como por ejemplo, las normas
morales y las jurídicas se confunden, aunque podría decirse también que ambos tipos de normas
están separadas. Pero en realidad lo que reluce es que tienen una íntima conexión, porque
tienen un origen común, que es la conciencia social, lo que ocasiona que sea muy difícil
delimitar. De manera que, lo que el Derecho determina, es también acogido por la moral, debido
a que sería inaceptable que la norma jurídica contenga mandatos o prohibiciones que repugnen
o contraríen al sentimiento ético o moral. Es por ello que en el desarrollo de la civilización y de
los diversos ordenamientos jurídicos, se han producido choques, entre la norma jurídica y la
norma moral, que a través del avance de la humanidad la moral ha logrado desechar aquellas
normas jurídicas contrarias a la ética. Es por estas razones que instituciones jurídicas antiguas,
como la esclavitud, hayan desaparecido.
La norma moral se inclina al acto interior o psíquico que se ve reflejado en la buena intención de
la persona. Mientras que la norma jurídica, se inclina en el acto mismo, que es lo que le permite
ser social. No obstante, para el Derecho existe también el momento interno, que ayuda a
determinar si el acto se ha realizado por error, dolo o negligencia, y con lo cual también se
determina la intención del individuo.
Esas características de inclinación de las normas morales y jurídicias, permite considerar que
como la norma jurídica se dirige a la acción externa necesita ir acompañada de una sanción
física, es decir, susceptible de coacción, mientras que las normas morales se refieren a la
3
De Ruggiero, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Introducción y Parte General. Derecho de las Personas,
Derechos Reales y Posesión. Instituto Editorial Reus. Volumen CXXIX Madrid. Pág. 5-6.
4
Die Philosophie des Rechts, II, I, pág. 191 y siguiente.

intención, no susceptible de coerción externa, porque el efecto que éstas producen es el

remordimiento de la conciencia.
1.3. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO
Como resultado de una concepción dualista del Derecho, se ha clasificado el mismo en Derecho
Objetivo y Derecho Subjetivo.
El Derecho Objetivo es el conjunto de normas destinadas a reglar la conducta de los individuos

en la sociedad, mientras que el Derecho Subjetivo se refiere a la facultad, poder o señorío
individual o subjetivo de ser titular y hacer valer determinado derecho. Sin embargo, esta
clasificación no separa el derecho subjetivo del objetivo, como sostiene la doctrina imperante, no
puede hablarse de un derecho objetivo y un derecho subjetivo aisladamente, aunque esto no
quiere decir que a los efectos metodológicos y para el estudio de las disciplinas jurídicas, no sea
conveniente tomar a veces al sujeto y a veces el objeto del Derecho, pero sólo como división
metodológica. Es simple esta explicación, porque si tomamos en cuenta que el Derecho
constituye reglas plasmadas como un conjunto de normas que implican por un lado reglas
bilaterales de conducta humana, y por otro lado, poderes basados en tales preceptos y que son
atribuidos a una voluntad para proteger intereses de los individuos y grupos sociales, entonces
para que exista esa facultad es necesario que ésta se desprenda del derecho objetivo, por lo
tanto, sin existir ese derecho objetivamente hablando, entonces no puede desprenderse de éste
esa facultad, poder o señorío de hacer valer ese determinado derecho.
El Derecho Objetivo comprende el derecho natural y el derecho positivo. Éste último se divide en
Derecho Público y Derecho Privado.
Roberto De Ruggiero diferencia el Derecho objetivo del subjetivo de la siguiente manera:
“Por la primera expresa la regla dictada a la conducta humana, la

norma de conducta a la que el particular debe someterse y a cuya
observancia puede ser forzado mediante un poder coercitivo,
externo o físico (ius est norma agendi). En este sentido se emplea la
palabra Derecho cuando se dice; por ejemplo, «el Derecho prohíbe
apropiarse las cosas ajenas», «el Derecho impone al cónyuge el
debe de asistencia», «el Derecho me concede el poder de reclamar
la cosa de quien injustamente la detente», etcétera.
En una segunda acepción, designa una facultad reconocida a la
persona por la Ley, que le permite efectuar determinados actos (ius
est facultas agendi). Y así se habla del «derecho de testar», del
5
«derecho de acreedor respectivamente a su deudor», etc” .
El Derecho objetivo nace como consecuencia del querer y hacer humano como acuerdo de las
voluntades particulares, y el Derecho subjetivo también nace de la acción del hombre, pero ese
querer o hacer depende es ya de la voluntad particular, la cual se concreta. Es decir, que en
realidad el Derecho objetivo y el subjetivo no constituyen en sí figuras o formas opuestas.
5
Derechos Reales y Posesión. Instituto Editorial Reus. Volumen CXXIX Madrid. Pág. 9-10

1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO OBJETIVO
a)Fuente. Es el Estado el que determina el Derecho, fijando las normas jurídicas que regirán la
conducta de los sometidos a ellas. Es por esta razón que la doctrina afirma que el Derecho
positivo es estatal, porque no es sino el mismo Estado, el ente que puede dictar normas jurídicas
obligatorias, y utilizar la coacción para asegurar el cumplimiento de las mismas. Esto quiere decir
que no forma parte del Derecho objetivo el Derecho racional o natural.
En el Derecho romano quienes se encargaban de crear las normas jurídicas en un comienzo

eran el Rey y el pueblo en sus comicios en la primera época, la plebe en los concilios, los
Magistrados en casos determinados el Pretor, el Senado. El Emperador, en los primeros tiempos
en concurrencia con aquéllos. Posteriormente le correspondió esta tarea al emperador
exclusivamente. No obstante, en la actualidad en todos los Estados organizados, se aplica el
principio de la división e independencia de los poderes públicos, lográndose así la separación y
autonomía del Poder Legislativo, del Judicial y del Ejecutivo, recayendo la tarea de hacer la leyes
en el legislativo por regla general.
En Venezuela, según la Constitución Nacional de 1999, el poder público se distribuye entre el

poder municipal, estadal y nacional; éste último se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial,
Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del poder público tiene sus funciones propias,
pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines
del Estado (Art. 136). De manera que, le corresponde la creación de las normas jurídicas a la
Asamblea Nacional, como ente legislativo de carácter nacional; al Consejo Legislativo, como
ente legislativo de carácter estadal (Art. 162 C.N.), sobre las materias de la competencia estadal;
y al Concejo, como ente legislativo de carácter municipal (Art. 175 eiusdem).
Es importante destacar que además de la existencia de normas jurídicas creadas por los entes
legislativos, existe la posibilidad de la creación de normas jurídicas emanadas del Poder
Ejecutivo, como por ejemplo, a nivel nacional, a través de los decretos con fuerza de ley, previa
autorización por una ley habilitante (Art.236-8 C.N.).
Es sólo si la norma jurídica es creada por el órgano competente, ella es obligatoria y entonces se
constituye en sí en una norma jurídica.
b) Forma y contenido: La forma como se presenta la norma jurídica es como un mandato

positivo; determinando lo que se debe hacer, o negativo; determinando lo que no se debe hacer,
concretado en una orden que se impone. Es necesario aclarar que la forma de la norma jurídica
que refleja el carácter imperativo o prohibitivo de la misma, puede generar normas jurídicas
imperativas con una fórmula negativa, como también el de prohibiciones que sean expresadas
positivamente. De tal forma que el que no obedezca esa orden es castigado con las sanciones
que la misma ley determina.
Existen autores que hablan de otra categoría diferente de normas jurídicas, por ejemplo normas
imperativas, prohibitivas y permisivas (permittere), pero en realidad esas normas llamadas
permisivas entran en las dos categorías fundamentales, y serían permisivas para hacer o no
hacer algo, debiendo ser consideradas como un imperativo o una prohibición.
Como explica Savigny, en Sistema I, pág. 80, núm. 4, y sobre el texto romano: Döring De
Quadruplici Legis virtute, Diss. Ezford, 1776, respecto al último tipo de norma jurídica agregada a
las dos fundamentales (imperare y vetare), la distinción creada por Modestino es errada.
Windscheid, también menciona una cuarta categoría de norma jurídica, a las cuales llamó
6
normas “meramente negativas” , que son aquellas en que se determina que para un hecho
específico no podrá admitirse ni un imperativo ni una prohibición ajeno a otro.
6
Windscheid, Pand I, pág. 80; Bierling, Juristiche Prinzipienlhre, Freiburg, 1893, I, págs. 91 y siguientes.

Hay que destacar que todos estos mandatos imperativos y prohibitivos parten de los
lineamientos de las normas generales, que son la base de todo ordenamiento jurídico, evitando
que las normas jurídicas específicas o especiales imperativas o prohibitivas puedan extenderse a
otros casos distintos de los por ellas considerados, o que sean creadas nuevas normas jurídicas
imperativas o prohibitivas que vayan en contra de lo establecido en las normas generales.
c) Caracteres y dirección:
La norma jurídica sea cual sea tu tipología va dirigida a la universalidad, que estaría compuesta
por todas las personas sometidas a la soberanía que estas tengan, así sean de grupos de
personas más restringidos dentro de un agregado más amplio, o inclusive sean dictadas para
una determinada clase de personas, es decir podrían ir dirigidas a todos los ciudadanos, o sólo a
los órganos del Estado, o a los funcionarios públicos, Etc.
Ese es el sentido de la norma jurídica, el de la universalidad, como se ha explicado, de manera
que no se podría en realidad hablar de derecho objetivo se tratase de algún precepto dirigido a
una sola persona, pues en este caso ya no tendría ese carácter de universalidad.
d) Sanción:
Las normas jurídicas al ser imperativas o prohibitivas, son de obligatorio acatamiento, y es así
como la violación de los preceptos jurídicos engendran coacción, teniendo el mismo Estado los
medios idóneos para que el individuo sea constreñido a su observancia. Estos medios, son las
sanciones, las cuales varían según la norma. Puede ser que se trate de una sanción directa, por
ejemplo, para forzar al individuo a ejecutar lo que la norma prescribe; como es el caso de la
prestación del servicio militar; porque quien quiere sustraerse al servicio militar, viene
coactivamente obligado a prestarlo. Por otro lado están las sanciones indirectas cuando impone
condenas patrimoniales o penas a quien no observe la norma.
La coacción constituye el elemento que distingue a la norma jurídica de la moral. Del Vecchio, en
su obra Il concetto del Diritto, págs. 111, sin embargo, explica que la forma más precisa es la de
afirmar que no la coacción sino la posibilidad de la coacción eventual, es un concepto
inseparable del Derecho objetivo.
e) Objeto: El objeto que persigue la norma jurídica es permitir las relaciones de los hombres, con
lo cual nacen las llamadas relaciones jurídicas que son aquellas que están enfocadas en la vida,
reconocidas por el Derecho objetivo, y que están determinadas y disciplinadas por éste.
1.5. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO
Como se refieren De Ruggiero y Savigny la conciencia del pueblo constituye fuente del Derecho
objetivo. Así pues, se podría decir que la conciencia del pueblo seria una fuente suprema;
aunque cabe resaltar que según las fuertes corrientes de desarrollo del Derecho Informático, ya
hay quienes consideran que las altas tecnologías deben ser incluidas como fuentes supremas
del derecho; más sin embargo, en el sentido técnico las fuentes del Derecho constituyen las
formas en que el Derecho positivo se realiza; es decir, los modos como las normas de conducta
reciben determinación concreta y carácter coactivo, lo cual se origina por la repetición de actos
semejantes realizada de un modo constante y uniforme por el pueblo, el cual crea la convicción
de su necesidad jurídica (costumbre), o por la creación de leyes por parte de los órganos del
Estado competentes para tal fin.

¨Fuera de la costumbre, no es posible admitir en el

ordenamiento actual otra fuente de Derecho mediata o indirecta.
No es tal la equidad que se reduce a una suavización o templanza
de la norma; no lo son los principios generales en cuanto se
consideren éstos como dictados por la razón o por el Derecho
ideal o natural; sí lo son si se consideran como tales los de un
determinado sistema de Derecho positivo vigente, porque
entonces son leyes por estar contenidos implícitamente en el
sistema y derivar directamente del conjunto de normas; ni,
finalmente la autoritas rerum similiter indicatarum, por cuanto por
mucha que sea la autoridad de la cosa juzgada jamás tendrá el
valor de una norma obligatoria y universal, y sólo puede tener
eficacia para encauzar al legislador por el camino de reformas e
innovaciones, del mismo modo que ocurre con la ciencia del
7
Derecho¨ .
En el Derecho Civil no puede recurrirse a la costumbre, sino en los casos determinados por la
ley. De la lectura del artículo 4 al 7 del Código Civil venezolano se establece:
Ärt. 4.: A la Ley debe atribuírsele el senteido que aparece evidente del significado propio de las
palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones
que regulan casos semejantes o materias análogas; y si hubiere todavía dudas, se aplicarán los
principios generales del Derecho¨
Ärt. 5.: La renuncia de las leyes en general no surte efecto.¨
Ärt. 6.: No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya
observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres¨.
Ärt. 7.: Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su
observancia el desuso ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que
sean¨.
De manera que la costumbre resulta privada de eficacia por el art. 7 del Código Civil Sin
embargo y por el contrario, en el Derecho Mercantil se reserva una amplia esfera a la costumbre,
y, en cambio, en otras ramas del Derecho Público, como en el Penal, no es admisible la
costumbre.
En este sentido, el artículo 9 del Código de Comercio de Venezuela establece que ¨las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que apreciarán prudencialmente los jueces de
Comercio¨.
1.6. LA EQUIDAD
Muchos autores opinan que el concepto de equidad se aproxima mucho al concepto de Derecho
natural, como también al concepto de la moral.
7
Derechos Reales y Posesión. Instituto Editorial Reus. Volumen CXXIX Madrid. Pág. 78.

La equidad consiste en la igualdad de trato, lo cual radica en la verdadera justicia.

El Derecho positivo se configura en las normas ya establecidas y escritas. Sin embargo, no todo
puede estar previsto en las normas jurídicas, y es entonces cuando interviene el criterio de la
equidad; a través de la cual, por ejemplo, un Juez toma en cuenta las circunstancias, para
adaptar a ellas las normas jurídicas, resguardando de esta forma el principio de igualdad y de
defensa. Esto no quiere decir que la equidad autorice al Juez para no aplicar o modificar alguna
norma jurídica positiva, porque no se puede acudir a la equidad sino cuando el mismo legislador
remita a ella.
En este orden de ideas, el artículo 571 del Código Civil venezolano establece que “el derecho de
accesión cuando tiene por objeto cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños, se regula
por los principios de la equidad. Las disposiciones siguientes servirán de regla al Juez para
decidir en los casos no previstos, según las circunstancias particulares”.
Otro ejemplo sería el artículo 1160 eiusdem, que dictamina que “los contratos deben ejecutarse
de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las
consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.
Pero mucho más explícito es el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela que
reza: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites
de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la
Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad…”.
Además, el artículo 13 eiusdem determina que “el juez decidirá el fondo de la causa con arreglo
a la equidad, cuando las partes, de común acuerdo así lo soliciten y la controversia se refiera a
derechos disponibles”.
Es importante destacar que el ordenamiento jurídico procesal venezolano acoge, por vía de
excepción, el principio de equidad, autorizando a los jueces para resolver las controversias a
través de la equidad en dos casos:
a) Cuando las partes lo soliciten y se trate de derechos sobre los cuales se tenga
libre disposición, y
b) Cuando la ley lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, como es el caso
del artículo 23 eiusdem, que establece que “cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal
puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”.
1.7. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
El Derecho natural, reposa en la naturaleza de las cosas; llamado también Derecho racional
cuando responde a las exigencias de la razón, y constituye:
“el conjunto de reglas jurídicas dictadas por la razón humana que
reposan en la naturaleza del hombre, y que, surgiendo de la
conciencia colectiva de los pueblos, se imponen a la universalidad.
Son reglas que reveladas por la razón preceden al Derecho positivo,
que basadas en la naturaleza humana tienen carácter universal y no
particular, como los derechos constituidos, que, representando la
justicia perfecta, constituyen el ideal de lo justo y son el modelo en
8
que debe inspirarse toda legislación positiva” .
8
Derechos Reales y Posesión. Instituto Editorial Reus. Volumen CXXIX Madrid. Pág. 17.

Tommasio y Wolff admiten que el Derecho natural deriva de la naturaleza humana y el Derecho
Positivo se desprende de la voluntad, del pacto, agregando que el primero se reconoce mediante
el razonamiento y el segundo mediante la sanción. Sin embargo Kant, establece más
directamente esta diferencia cuando enfoca el Derecho Natural como el conjunto de normas que
pueden formalizar una legislación externa, mientras que el Derecho Positivo, es el conjunto de
leyes que existen realmente como tales y que dependen de la voluntad del legislador.
Tomando en cuenta que el Derecho Natural, que no es ley escrita, tiene por objeto la exposición
de los primeros principios del Derecho, que son concebidos por la razón y que encuentran su
fundamento en la naturaleza del hombre, para ser considerada en sí misma y en sus relaciones
con el orden universal de las cosas. Lo cual indica que el Derecho Natural se basa en principios
de justicia independientes de las leyes y de las instituciones positivas, lo que hace que el
Derecho Natural se mantenga ajeno a las influencias del tiempo y lugar, al contrario del Derecho
Positivo que varía según la época y la región o lugar.
El Derecho Positivo es obra del Estado, mientras que el Derecho Natural o Potencial
corresponde a los ideales sociales absolutamente verdaderos y justos, determinando lo que es
necesariamente bueno o malo y justo o injusto.
El Derecho Positivo es el sistema de normas jurídicas o la suma de estas normas jurídicas que
informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.
Según Del Vecchio, el Derecho Positivo es el Derecho que es, y que se opone al Derecho
Natural que es el Derecho que debe ser. El Derecho Positivo puede estar constituido por actos
legislativos, que consisten en leyes escritas y promulgadas.
1.8. DERECHO SUSTANTIVO Y DERECHO ADJETIVO
El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, es decir, constituye el conjunto de normas y

principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la
actividad judicial, comprendiendo las leyes procedimentales y de enjuiciamiento.
El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que consiste en el conjunto de normas jurídicas

de diverso linaje que establece los derechos y obligaciones de las personas.
1.9. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
El Derecho objetivo ya desde los tiempos del Derecho Romano fue clasificado en público y
privado, constituyéndose la definición romana la más antigua al respecto: Publicum ius est quod
ad statum rei romanae spectat, privatum quod’ad singulorum utilitatem: sut enim quedam publica
utilia, quaedam privatum (I, 1, § 2m D. II, § 4, Inst. 1, I). Esta definición ha servido de base para
el Derecho moderno.
Actualmente, se diferencia el Derecho Público del Privado sobre todo en el hecho de que el
primero se inclina en la utilidad pública del Estado, mientras que en el Derecho Privado reina la
utilidad de los particulares. No obstante, para determinar si la norma pertenece al Derecho
Público o al Privado, hay que analizar el fin de la misma, porque en unas, se plantea la
regulación de las relaciones políticas, en otras, la organización de los poderes del Estado, y por
otro lado también se pueden observar entre otras las que regulan las relaciones jurídicas
particulares.

Son de Derecho Público las normas que regulan la organización y actividad del Estado, como
también de los entes políticos, aquellas que rigen las relaciones entre los ciudadanos y los
mencionados entes políticos.
En cambio son normas de Derecho Privado las normas que regulan las relaciones de los
particulares entre sí o las de estos con el Estado, siempre y cuando el Estado o los particulares
intervinientes no estén ejerciendo funciones públicas o del Estado.
De Ruggiero explica acertadamente que “mientras en el Derecho Público al Derecho subjetivo

corresponde un deber público, imponiendo a quien se halla investido con él la obligación de
ejercitarlo, en el privativo, no estando separado el derecho del deber, éste no tiene carácter de
9
necesidad, pudiendo sustraerse al mismo los particulares con sólo renunciar al primero” .
Sin embargo, el mencionado autor agrega que “esta afirmación no es del todo exacta, y para
combatirla se citan ejemplos de derechos que entran en el campo del Derecho público que,
como los privados, no implican un deber absoluto, tal es, por ejemplo, el derecho del sufragio, a
cuyo ejercicio se puede libremente renunciar” 10 . Sin embargo, en este punto hay que destacar,
que el derecho al voto, se ejerce es en calidad de Derecho de los particulares.
Existe otra corriente que diferencia el Derecho Privado del Público, que atribuye a la regulación
del Derecho Privado las relaciones jurídicas con contenido patrimonial y al Derecho Público las
demás. Pero esta corriente pierde mucha fuerza porque hay derechos públicos que tienen un
contenido patrimonial, como privados que no tienen ese contenido patrimonial.
Otro aspecto importante es que una cosa es que una norma sea de Derecho Público, y otra es
que esa norma sea de orden público, porque cuando se habla de normas de orden público, es
porque no pueden ser relajadas ni por las partes, ni por el juez, como sería por ejemplo, el caso
de las normas procedimentales.
En este sentido, señala el autor Hernando Devis Echandía, en su obra Nociones Generales de
Derecho Procesal Civil, página 50, la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la
Ley, afirmando:
“La Ley señala cuáles son los procedimientos que se han de

seguir para cada clase de litigios o para obtener determinadas
declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los
particulares, ni aún existiendo acuerdo entre todos los
interesados en el caso, modificarlos o pretermitir sus términos,
salvo cuando expresamente la misma Ley autoriza hacerlo.
Como vimos antes, las normas procesales son por lo general
absolutas, imperativas, y siempre lo son las que determinan
los procedimientos”.
Ahora bien, existen normas de Derecho Privado que pueden tener el carácter de ser de orden
público; tal es el caso entre otros, de una norma de Derecho Privado que confiere al padre la
potestad sobre los hijos, pero al mismo tiempo esa potestad está regulada como irrenunciable,
no pudiéndose regular de modo inverso, por tener ese carácter de orden público.
9
Derechos Reales y Posesión. Instituto Editorial Reus. Volumen CXXIX Madrid. Pág. 46
10
Derechos Reales y Posesión. Instituto Editorial Reus. Volumen CXXIX Madrid. Pág. 46

1.10. DERECHO UNIVERSAL Y PARTICULAR, NORMAL Y SINGULAR, ABSOLUTO Y

DISPOSITIVO.
a) El Derecho positivo de un Estado puede dividirse en universal y particular, dependiendo de

que se trate de normas imperantes en todo el territorio o sólo en parte del mismo, pero donde se
halla un Derecho particular es éste el que prevalece.
b) Se puede distinguir también el derecho normal, llamado derecho regular, común o general, del
derecho singular, anómalo, excepcional o especial.
Este ius singulare, constituye un Derecho en el que la ratio juris, lógica o principios
fundamentales del Derecho, no son aplicados plenamente, adquiriendo una acentuación especial
que justifica la desviación, sin contituir una norma de favor o beneficio, como es el caso de las
normas que prohiben el contrato de compraventa entre cónyuges. Otro ejemplo podrían ser las
normas a favor de los niños y adolescentes frente a las personas dotadas de plena capacidad.
c) Otra distinción entre las normas jurídicas es la que las divide en normas absolutas y
dispositivas; cuyas carácterísticas reacaen en la obligatoriedad o no de la norma. Es decir, en
una obligatoriedad no derogable, frente a una obligatoriedad que admite la posibilidad en los
particulares de derogar la norma.
Es absoluto y obligatorio todo el Derecho Público, como las normas de Derecho Privado que
sean de orden público.
En las normas de Derecho Privado que falte el carácter de orden público, falta
consecuentemente el carácter absoluto, por lo que se estaría en presencia de un Derecho
dispositivo.
1.11. DIVISIÓN DEL DERECHO PÚBLICO
El Estado tiene diversas funciones que hacen posible el funcionamiento y fines del mismo, como
son las funciones políticas, administrativas, ejecutivas, judiciales, y para el desarrollo de ellas se
necesitan normas especiales, que permiten visualizar cierta decisión en el Derecho público,
creándose sus ramas que se constituyen a la final en disciplinas jurídicas, como el Derecho
Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal, entre otros.
a) Derecho Constitucional: se encuentran las normas que determinan la organización y

funcionamiento del Estado, estableciendo por ejemplo, la división de poderes.
b) Derecho Administrativo: Abarca las normas que regulan la actuación del Estado en la
realización de los fines sociales, políticos, financieros, a través de la acción de gobierno;
administrando así la cosa pública, la creación y ejecución de las leyes.
Es así como entre otras cosas se determina a los órganos de la administración pública, las
funciones propias de cada uno de ellos, su competencia dependiente de la función que realizan.
c) Derecho Penal: El Derecho Penal trata la represión del acto antijurídico y el restablecimiento
del orden jurídico interno, para así lograr la defensa del orden jurídico infringido,
independientemente de la responsabilidad civil del reo y de la reparación del daño que se debe
al ofendido. Regido todo por principios penales que controlan la seguridad jurídica penal, como
por ejemplo, que no puede haber figura del delito fuera de las preestablecidas en la ley (nullum
crimen sine lege).

d) Derecho Procesal: como rama del Derecho Público corresponde guiar la función jurisdiccional
y la competencia.
e) Derecho Internacional: En vista de la tendencia a la globalización, y tomando en cuenta de

que los Estados-Naciones conviven y se relacionan entre sí, originando relaciones múltiples
entre unos Estados y otros, que no les posibilita vivir aislados, se ha creado inclusive una nueva
cultura globalizadora acelerada por las altas tecnologías, para resguardar los derechos humanos
y las buenas relaciones entre las naciones, estableciéndose limitaciones recíprocas de las
soberanías y de auto obligaciones mutuas.
La doctrina explica que el Derecho Internacional se distingue en dos ramas: la pública, que
regula las relaciones entre soberanías, y la privada, que regula los conflictos de leyes en el
espacio y que tiene sus fuentes, tanto en el Derecho interno, como en los Convenios
internacionales (Convenios de La Haya de 12 de junio de 1902 para regular los conflictos de
leyes en materia de matrimonio, de divorcio, de separación personal, de tutela de menores).
f) Derecho Eclesiástico: Constituye las normas que regulan las relaciones de la Iglesia y el
Estado; garantizando la libertad a la Iglesia y a la vez que ésta no puede obrar en contraposición
a los fines del Estado, por lo que se establecen límites, para regular sus acciones.
g) Derecho Informático o de las Altas Tecnologías: En la obra Iuscibernética: relación entre el

Derecho y la Informática, este mismo autor explica que el Derecho Informático constituye una
rama autónoma del Derecho, y que al regular todo lo concerniente al desarrollo informático,
también regula la aplicación idónea de la informática o altas tecnologías. Y tomando en cuenta
que por ser una rama atípica del Derecho, se observa que en su desarrollo y evolución, así como
las altas tecnologías penetran en todos los ámbitos, igualmente, sucede con el Derecho
Informático, encontrándose así el Derecho Informático Público que abarca por ejemplo la figura
de la libertad informática y su recurso de habeas data; como también se puede ubicar el Derecho
Informático Privado, al cual pertenece entre otras figuras, la contratación electrónica, y la parte
civil relacionada con las altas tecnologías, como se analizará posteriormente en este trabajo,
cuando se analice el Derecho de Personas y las Altas Tecnologías.
1.12. DIVISIÓN DEL DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado es disciplina de relaciones jurídicas privadas. Estas relaciones múltiples

varían hasta el punto de abarcar fines supremos del hombre, como es el caso de la procreación
y la perpetuación de la especie, así como la actuación para obtener los medios de subsistencia
necesarios; distribuyendo así submaterias que pueden ser ubicadas, por ejemplo a las relaciones
de familia (Derecho de familia), como también lo relacionado a las facultades como derechos
inherentes a la personalidad jurídica, que corresponde a una rama especial del Derecho Privado:
el derecho de las personas, personalidad jurídica o llamada también derecho de la personalidad,
y dentro del cual se estudian posteriormente los derechos que nacen por tener la personalidad
jurídica: Derechos de la Personalidad. Sin embargo la rama civil abarca además otros puntos
importantes como los que se refieren al patrimonio (Derechos reales), o los derechos de
obligación, como los derechos de sucesión. Es importante resaltar que dentro del campo privado,
a los fines de una mejor especificidad se ha hace referencia al Derecho Mercantil, que muchos
autores consideran que ésta es una rama civil con características especiales y que a los efectos
de determinar un contenido autónomo como rama del derecho, por tener conocimientos jurídicos
determinados y delimitados con características especificas y con leyes también específicas, se
logra entonces deslindar de la materia civil, a la materia mercantil, regida en nuestro país por el
Código de Comercio, y que constituye en si una rama del Derecho Privado.

1.13. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Concepto y elementos de la interpretación
Una vez establecidas las normas jurídicas, es cuando corresponde especialmente a los
funcionarios públicos y Jueces, la obligación de aplicarlas, tomando en cuenta a la ley en cuanto
al tiempo y al espacio, y previamente interpretada.
La acción de interpretar consiste en darle sentido y valor a la norma para medir su extensión
precisa y evaluar su eficiencia en cuanto a las relaciones jurídicas. Indagando así el fin que
persigue, para establecer su alcance y medir su esfera de aplicación.
También el Derecho consuetudinario necesita ser interpretado, ya que cualquiera que sea un
ordenamiento jurídico, el puesto reservado a la costumbre, la norma creada por ésta, exige una
evaluación de su contenido.
La norma legal que no presente oscuridad o ambigüedad en su texto requiere igualmente de

interpretación; porque igualmente es menester entender el sentido de la ley; aunque en estos
casos generalmente se penetra más rápida y casi instantáneamente su sentido. No obstante,
una ley que por si es clara en su texto, puede ser ambigua y oscura en cuanto al fin que se
propone, y una ley que no dio nunca lugar a dudas puede ser dudosa más tarde por efecto del
incesante surgir de nuevas relaciones, las cuales produzcan incertidumbre en cuanto al fin que
se propone, y si son regulables o no por la norma hasta entonces aplicada invariablemente. Es
así como entonces la aplicación de la norma implica una labor de lógico razonamiento para la
subsanación del caso particular y concreto en la forma general y abstracta dada por el legislador;
por lo que se podría concluir que no es posible realizar la aplicación de la norma sin su previa
interpretación, basada en los principios que rige la teoría de la hermenéutica.
1.14. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos constitucionales (denominados también derechos fundamentales y garantías

individuales) son aquellos derechos humanos garantizados con rango constitucional que se
consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están
especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana.
Opina Dürig:
“Que significa fundamentalmente dos cosas, la primera la

dignidad humana es un valor que está por encima del derecho
positivo, desde el punto de vista de una concepción
iusnaturalista de derechos y valores, el derecho positivo
simplemente se limita a reconocerlo, pero no lo crea, de allí su
carácter inviolable y la dignidad humana es un valor, pero no un
derecho subjetivo, el mecanismo es el de utilizar el valor de la

dignidad humana como criterio interpretativo de todos los

derechos fundamentales reconocidos en la misma” 11
Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento juídico disfrutan de un estatus
especial en cuanto a garantías (de tutela y reforma). Es conocido el planteamiento filosófico-
antropológico de que donde nace una necesidad surge un derecho; éste planteamiento tan
lógico aparece por primera vez en obras como "La República" del gran filósofo Platón.
• Concepto Objetivo. Esencia de la estructura jurídico política de nuestra

Constitución, el estado social de derecho no puede existir sin el reconocimiento y el
ejercicio de los Derechos Fundamentales.
• Concepto Subjetivo, ámbito limitado del individuo imprescindible para el
desarrollo y la libertad de las personas, es núcleo básico e irrenunciable del estatuto
jurídico del individuo.
• Límites Internos, el contenido del derecho no debe de ser transgredido por otras
personas o poderes, ya que se estaría atentando a la dignidad de la persona.
• Límites Externos, impuesto por el orden jurídico de manera expresa, limita las
manifestaciones ideológicas, protegiendo de esta manera los derechos de otras
personas.
Al respecto, expresan diferentes autores:
“Que los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos positivizados en las
12
constituciones estatales”.
“En todo caso, se puede advertir una cierta tendencia, no absoluta como lo prueba el enunciado
de la mencionada Convención Europea, a reservar la denominación <<derechos
fundamentales>> para designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, ….”. 13
“Un derecho fundamental es, en lo que a su estructura se refiere, una norma o conjunto de
normas deducibles de uno o varios enunciados normativos que pueden estar contenidos en uno
o más preceptos de rango constitucional…”. 14 “Aquella que los contempla como derechos
subjetivos oponibles frente a los poderes públicos”. 15
“La denominada eficacia frente a terceros, los derechos originarios a prestaciones o derechos de
participación de los individuos frente al Estado, el deber de protección por parte del Estado de
las libertades aseguradas por derechos fundamentales”. 16
11
Cfr. DÜRIG citado por ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio: La Constitución como Proceso y la Desobediencia. En: Guía
de Estudio del Seminario: Aspectos Subjetivos y Objetivos de los Derechos Fundamentales de la UNED, consultado en
enero de 2009.
12
Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E.; Derechjos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 5ta. Edic. Madrid, Edit.
Tecnos, 1995; p. 31.
13
PERÉZ LUÑO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 5ta. Edic. Madrid. Edit. Tecnos,
1995; p. 31.
14
OTTO Y PARDO citado por BASTIDAS FREIJEDO, Francisco, VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, REQUEJO
RODRÍGUEZ, Paloma, PRESNO LINERA, Miguel Ángel, ALÁEZ CORRAL, Benito, FERNÁNDEZ SARASOLA IGNACIO.
Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978. Madrid, Edit. Tecnos, 2004; p. 46.
15
www.uned.es/dpto-derecho-político/programafp.htm. Guía de Estudio del Seminario: Aspectos Subjetivos y Objetivos
de los Derechos Fundamentales de la UNED, consultado en Enero de 2009.
16
Idem.

La Constitución española otorga a todos los ciudadanos una serie de derechos fundamentales y
libertades públicas, regulado por el Titulo I de la Constitución Capitulo 2, Sección 1. Regulando
toda una serie de garantías (entre otros, Defensor del Pueblo, recurso de inconstitucionalidad,
cuestión de inconstitucionalidad, procedimientos sumarios, recurso de amparo) para este tipo de
derechos.
Derechos y Libertades de ámbito personal
• Derecho a la vida: Incluyendo la abolición de la pena de muerte (salvo lo

dispuesto por los tribunales militares en tiempo de guerra). [La pena de muerte en
tiempo de guerra quedó abolida por la Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre].
• Derecho a la integridad física y moral: Prohibiendo torturas, penas o tratos
inhumanos.
• Libertad de creencia: Tanto ideológicas como religiosas. Se declara la
aconfesionalidad del Estado y el derecho a no declarar sobre ideología, religión o
creencias.
• Derecho a la seguridad jurídica y tutela judicial: Que garantiza un proceso penal
con garantías.
• Derecho a la vida privada: Que incluye:
o Derecho a la intimidad personal y familiar, una vida privada y derecho al
honor y la propia imagen .
o Derecho al secreto de las comunicaciones.
o Inviolabilidad del domicilio.
o Incluye la limitación del uso de la informática para proteger la intimidad
personal y familiar y el pleno ejercicio de sus derechos. Con la STC 292/2000 "a
raíz" de este derecho, se crea el derecho fundamental a la protección de datos,
como derecho diferente a la intimidad.
• Libertad de circulación y residencia: Así como de entrar y salir del país sin
limitaciones políticas o ideológicas.
• Derecho a un matrimonio igualitario: Con igualdad jurídica entre las partes.
Derechos y Libertades de ámbito público
• Derecho a la igualdad ante la ley, y prohibición de ciertas discriminaciones en el

contenido de la ley.
• Derecho a una comunicación libre: Que abarca toda una serie de derechos
como: Libertad de Expresión, producción y creación literaria, artística, científica, técnica
y tarea docente.
• Derecho a la información: A recibirla y emitirla con prohibición expresa de la
censura previa, el secuestro administrativo y cualquier maniobra para dificultar el acceso
a la información y la cultura.
• Derecho a participar en asuntos públicos: Directamente o mediante
representantes democráticos. Incluye el derecho a acceder a la función pública en
igualdad de condiciones.
• Derecho de reunión, manifestación y asociación.
• Derecho de petición: Es decir, de poder dirigirse a los poderes públicos.(Artículo
29 de la CE)
• Derecho de participación en asuntos públicos, de forma activa o pasiva.
• Derecho de acceder a cargo publico en condiciones de igualdad.
Derechos constitucionales vinculados con los económicos y sociales

• Derecho a la educación libre y gratuita.

• Libertad de enseñanza y de cátedra.
• Derecho a la autonomía universitaria.
• Libertad de sindicalización y a su vez no obligación de afiliarse.
• Derecho de huelga.
• Derecho a la negociación colectiva.
• Derecho y deber al trabajo: Que incluye a su vez otros derechos fundamentales.
o Libre elección de profesión u oficio.
o Promoción a través del puesto de trabajo y mejora del puesto.
o Renumeración suficiente.
o No discriminación por edad o sexo en el trabajo.
o El estado deberá velar por una política de pleno empleo.
o Derecho a la propiedad privada y herencia....
1.14.1. RÉGIMEN CONSTITUCIONAL. ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Y CUÁLES NO?
Derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos garantizados con rango constitucional
que se consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están
especialmente vinculados a la dignidad humana.
“El deber positivo de protección permite al Estado, y en ocasiones le obliga, a adoptar las
garantías normativas necesarias para impedir que los poderes públicos o los particulares
17
lesionen el derecho fundamental”.
“La necesaria proyección que ha de tener el derecho fundamental como norma de principio en
todos los sectores del ordenamiento jurídico, con lo que su presencia tiene que hacerse notar a
la hora de interpretar y aplicar las normas que integran cada una de las ramas”. 18
“Se produce entre los derechos fundamentales y las leyes que disciplinan el ejercicio o los
desarrolla…la fuerza expansiva propia de todo derecho fundamental restringe el alcance de las
normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí deriva la exigencia de que los límites a los
derechos fundamentales tengan que ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido
más favorable a la esencia y eficacia de tales derechos…” 19
“La capacidad de penetración de estos derechos en las relaciones privadas, y del consiguiente
sacrificio de la autonomía de la voluntad, deberá ser tanto mayor cuanto más lo sea la asimetría
de aquellas, de forma análoga a lo que sucede con una relación de poder público”. 20
17
RODRÍGUEZ, Paloma, PRESNO LINERA, Miguel Ángel, ALÁEZ CORRAL, Benito, FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio;
Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978. Madrid, Edit. Tecnos. 2004; p.
188.
18
PRESNO, Miguel Ángel; Estudios sobre Derechos Fundamentales. En: Cfr. www.uned.es/dpto-derecho-
político/programafp.htm. Guía de Estudio del Seminario: Aspectos Subjetivos y Objetivos de los Derechos
Fundamentales de la UNED, consultado en Enero de 2009.
19
Idem.
20
Ibidem. 193.

En algunos países, pueden ser explícitos o implícitos o tácitos. En España, en teoría sólo pueden
ser explícitos, aunque el Tribunal Constitucional en la práctica, ha atribuido en ocasiones a los
derechos fundamentales explícitos otros contenidos absolutamente nuevos que vienen a ser casi
derechos fundamentales tácitos; ello se ha venido impuesto en varias ocasiones por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.
Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, por exigencias del Tribunal de Estrasburgo, ha derivado
de varios derechos explícitos en la Constitución --en concreto, el derecho a la intimidad personal
y familiar, el derecho a la integridad física y moral, la inviolabilidad del domicilio y el libre
desarrollo de la personalidad-- un derecho fundamental a la protección frente al ruido cuando
este alcanza determinadas intensidades, atendidas las circunstancias de cada caso, pero en
realidad tal derecho es de creación jurisprudencial, de creación ex novo y ello por más que el
Tribunal Constitucional se esfuerce en atribuírselo como contenido a esos derechos
fundamentales explícitos ya en el texto de la Constitución: es, pues, en la realidad de las cosas,
un derecho implícito.
Sea como sea, los derechos fundamentales garantizados por la Constitución española son, entre
otros, el derecho a la igualdad y no discriminación; el derecho a la vida y a la integridad física, a
la libertad religiosa, a la libertad personal, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
a la libertad de expresión e información, a la libertad de cátedra, a la libertad de reunión, a la
libertad de asociación, al libre acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad,
a la tutela judicial efectiva, a la legalidad penal, a la educación, el derecho de petición.
Ahora bien, si bien no hay dudas en que esos derechos fundamentales son derechos
fundamentales, es ya más problemático determinar si otros derechos reconocidos por la
Constitución son o no derechos fundamentales. El texto de la Constitución no ayuda de manera
definitiva para resolver la cuestión. El Título I de la Constitución se titula “De los derechos y
deberes fundamentales”, pero el Tribunal Constitucional ha considerado que sólo son derechos
fundamentales los de la Sección Primera del Capítulo II de dicho Título (“De los derechos
fundamentales y de las libertades públicas”, artículos 15 a 29 y también el derecho a la igualdad
y no discriminación) y que no lo son otros, como por ejemplo la objeción de conciencia al servicio
militar o el derecho al matrimonio o el derecho a la propiedad. Esto ha sido bastante criticado en
la doctrina.
Por ello, algunos autores consideran que todos los derechos del Capítulo II y no sólo los de su
Sección Primera han de considerarse derechos fundamentales, lo que conlleva la inclusión de
derechos tales como la objeción de conciencia al servicio militar, la propiedad privada, la libertad
de empresa, o el matrimonio, entre otros.
Por otra parte, no todos los derechos contenidos en ese Capítulo II, ni todos los contenidos en su
Sección Primera, son verdaderos derechos fundamentales (no lo son, por ejemplo, el derecho
del artículo 25 de la Constitución, otorgado a los presos, “a un trabajo remunerado y a los
beneficios correspondientes de la Seguridad Social” o el derecho de acceso de los grupos
sociales y políticos significativos a los medios de comunicación social del artículo 20.3 de la
Constitución).
En resumen, parece lo más acertado considerar como derechos constitucionales a todos los
garantizados en la Constitución, salvo los llamados "principios rectores de la política social y
económica", que no establecen verdaderos derechos subjetivos, sino meros "principios rectores"
que son exigibles en la medida en que la ley así lo establezca (por ejemplo, el "derecho" a una
vivienda digna). Y de entre los derechos constitucionales, serán derechos fundamentales en
sentido estricto los contenidos en los artículos 14 a 29 (concepto de "derechos fundamentales"
del Tribunal Constitucional), a los que se añadirán, en un concepto ya más amplio de "derechos

fundamentales", también los derechos de los artículos 30 a 52 de la Constitución (concepto

amplio de derechos fundamentales, defendido por la mayoría de la doctrina).
“Los derechos fundamentales desde el punto de vista objetivo, como normas jurídicas objetivas,
los derechos subjetivos son reconocidos por el Derecho positivo, los derechos subjetivos como
concreción de valor, son proclamaciones de valores y los derechos subjetivos como institución,
base del Estado Social democrático, la Constitución pretende, no sólo limitar y estructurar el
poder público, sino también asegurar las posiciones subjetivas que fundan el orden social”. 21
En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los derechos

fundamentales es tan rica y copiosa que todos los derechos fundamentales han tenido un
importante desarrollo jurisprudencial de manera tal que tienen contenidos que, en principio, no
son deducibles claramente de su enunciado textual, pero la jurisprudencia constitucional les ha
atribuido, por lo que es muy necesario, a la hora de conocer su contenido, tener presente la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ESPAÑOL Nro. 53/1985
2.1. DATOS DE LA SENTENCIA:
Fecha de Aprobación de la sentencia: 11 de abril de 1985.

Sala: Pleno.
Magistrados: Excmo. Sres. García-Pelayo, Arozamena, Latorre, Diez de Velasco, Rubio,
Begué, Diez-Picazo, Tomás, Gómez- Ferrer, Escudero, Truyol y Pera.
Ponente: Doña Gloria Begué Cantón y Don Rafael Gómez_ Ferrer Morant.
Recurso Tipo: Recurso Previo de Inconstitucionalidad.
Resumen del Caso:
El Recurso de Inconstitucionalidad tuvo el objetivo de determinar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del Proyecto de Ley Orgánica que introduce el artículo 417 en el Código
Penal, que declara no punible el aborto, en los casos de aborto terapéutico, ético y eugenésico.
En el referido recurso se alegan las violaciones de los artículos de la Constitución Española que
se mencionan a continuación:1.1., 9.3, 10.2, 15, 39.2 y 4, 49 y 53.1 y 3, entre otros.
2.2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y ANÁLISIS.
Ante todo hay que hacer referencia al artículo 417 del Proyecto de Reforma del Código Penal
español:
“Artículo Único. –El art. 417 bis del Código Penal queda
redactado de la siguiente manera:
El aborto no será punible si se practica por un Médico, con el
consentimiento de la mujer, cuando concurran alguna de las
circunstancias siguientes:
1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la
vida o salud de la embarazada.
2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho
constitutivo del delito de violación del art. 429, siempre que el
21
Cfr. Idem.

3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves

taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique
dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el
pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos
Médicos especialistas distintos del que intervenga a la
embarazada…
El problema nuclear en torno al cual giran las cuestiones
planteadas en el presente recurso es el alcance de la protección
constitucional del nasciturus, por lo que procede comenzar por
hacer unas consideraciones generales sobre la trascendencia
del reconocimiento del derecho a la vida dentro del
ordenamiento constitucional, consideraciones que iremos
precisando a medida que lo requiere el desarrollo de nuestra
argumentación. Dicho derecho a la vida, reconocido y
garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15
de la Constitución, es la proyección de un valor superior del
ordenamiento jurídico constitucional –la vida humana- y
constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto
es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no
tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el
derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor
jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en
el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos <<que le son
inherentes>>. La relevancia y la significación superior de uno y
otro valor y de los derechos que los encarnan se manifiesta en
su colocación misma en el texto constitucional, ya que el art. 10
es situado a la cabeza del título destinado a tratar de los
derechos y deberes fundamentales, y el art. 15 a la cabeza del
capítulo donde se concretan estos derechos, lo que muestra que
dentro del sistema constitucional son considerados como el
punto de arranque, como el prius lógico y ontológico para la
22
existencia y especificación de los demás derechos…”.
(resaltado del autor).
De lo anterior se puede extraer que de conformidad con el artículo 15 de la Constitución

española, el Derecho a la Vida es visto desde dos puntos de vista, el físico y el moral, siendo un
valor superior del ordenamiento jurídico, y una base para los demás derechos. Así pues, éste
derecho se relaciona con el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona humana
establecido en el artículo 10 de la mencionada Constitución española. Así pues se perciben en la
sentencia las interpretaciones axiológicas desde el punto de vista objetivo en el texto
constitucional en los artículos mencionados, pero además en los derechos como formas
valorativas. En este orden de ideas, afirma SMEND que:
“Para SMEND es la comunidad la que determina cuáles son los

valores que fundamentan la legitimidad de la Constitución y los
dota de contenido viviéndolos y practicándolos. Dichos valores
resultan ser, pues subjetivos y dinámicos. DÜRIG, sin embargo,
nos habla… …de valores <<objetivos>>, lo que significa, en su
caso, que los valores son válidos con independencia de que
sean vividos y observados por la comunidad y que tiene carácter
22
Citado de la página web: www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de Referencia 53/1985 del 11 de Abril de 1985.
Consultado el 5 de Enero de 2009.

eterno e inmutable. Se trata de valores objetivos y estáticos,

frente a los valores subjetivos y dinámicos de SMEND”. 23
Aunque no hay uniformidad con el anterior criterio, es de resaltar que si existe una
jerarquización en el ordenamiento jurídico, que está conformado por valores y principios que
podrían estar o no establecidos en la legislación, pero en lo que ciertamente hay que estar claro
es que la vida constituye un valor fundamental.
Siguiendo con el análisis de la aludida sentencia, se puede resaltar el siguiente párrafo:
“4. Es también pertinente hacer, con carácter previo, algunas

referencias al ámbito, significación y función de los derechos
fundamentales en el constitucionalismo de nuestro tiempo
inspirado en el Estado social de Derecho. En este sentido, la
doctrina ha puesto de manifiesto –en coherencia con los
contenidos y estructuras de los ordenamientos positivos- que los
derechos fundamentales no incluyen solamente derechos
subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y
garantías institucionales, sino también deberes positivos por
parte de éste (vide al respecto arts. 9.2; 17.4; 18.1 y 4; 20.3; 27
de la Constitución). Pero, además, los derechos fundamentales
son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto
del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que
lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un
sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de
informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, en
fin, como dice el art. 10 de la Constitución, el <<fundamento del
orden jurídico y de la paz social>>. De la significación y
finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se
desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la
posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los
individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado.
Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los
poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación
negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o
institucional protegida por los derechos fundamentales, sino
también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de
tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no
24
exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano”.
Es muy importante destacar en este párrafo la doble dimensión de los derechos fundamentales;
es decir la dimensión objetiva y la subjetiva, relacionada con la interpretación de los derechos
fundamentales como concreciones de valores y el deber del Estado de protegerlos. En este
sentido, debe resaltarse el siguiente párrafo de la sentencia en estudio:
“c) …la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el
nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada
en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y
previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus
23
DÜRIG y SMEND citados por ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio: La Constitución como Proceso y la Desobediencia.
En: Guía de Estudio del Seminario: Aspectos Subjetivos y Objetivos de los Derechos Fundamentales de la UNED,
consultado en Enero de 2009.
24
Citado de la página web: www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de Referencia 53/1985 del 11 de Abril de 1985.

es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad

humana”. 25
Como se puede concluir, el Tribunal Constitucional analiza qué se entiende por vida,
especificando que la misma se inicia en la gestación o en la concepción como se ha demostrado
científicamente y termina con la muerte. Se aclara además que el embrión es un ser
independiente de la madre, es decir, existencialmente distinto a ella.
“si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se

ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de
su proceso que no sólo es condición para la vida independiente
del claustro materno, sino que es también un momento del
desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la
vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -
la vida humana-garantizado en el art. 15 de la Constitución,
constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho
26
precepto fundamento constitucional.
En este orden de ideas, según lo determina el artículo 15 de la Constitución española, y como lo

establece el Tribunal Constitucional español, la protección no se limita a que el niño o la niña
nazca, sino que por ser la vida un valor fundamental, ésta debe ser protegida desde el mismo
momento del inicio del desarrollo del ser humano.
Así pues, y siguiendo con el análisis secuencial del trabajo, otros párrafos importantes a destacar
de la sentencia en estudio son los siguientes:
“ Esta conclusión resulta también de los debates

parlamentarios en torno a la elaboración del mencionado
articulo del texto constitucional,...
"...En el Pleno del Congreso fue defendida una. enmienda -

aprobada por mayoría- que proponía utilizar el término «todos»
en sustitución de la expresión «todas las personas» -introducida
en el seno de la Comisión para modificar la primitiva redacción
del precepto en el Anteproyecto por estimar que era
«técnicamente más correcta»- con la finalidad de incluir al
nasciturus..,
"...pero en cualquier caso, como señaló el defensor de la

enmienda, constituía una fórmula abierta que se estimaba
suficiente para basar en ella la defensa del nasciturus.... ...el
sentido objetivo del debate parlamentario corrobora gue el
nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución aun
cuando no permite afirmar que sea titular del derecho
fundamental.
"...6. Los recurrentes pretenden deducir tal titularidad, no

sólo de los mencionados debates parlamentarios acerca de la
25
Citado de la página web: www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de referencia 53/1985 del 11 de Abril de 1985.
26
Citado de la página web. www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de referencia 53/1985 del 11 de Abril de 1985.

inclusión del nasciturus en el término «todos» del art. 15, sino

también de la interpretación sistemática de la Constitución, así
como de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por
España, a que remite el art. 10.2 de la Constitución para la
interpretación de las normas relativas a los derechos
fundamentales y libertades en ella reconocidos. No existe, sin
embargo, fundamento suficiente en apoyo de su tesis.
"...los mismos recurrentes reconocen que la palabra «todos»

utilizada en otros preceptos constitucionales (arts. 27, 23, 29,
35 y 47) hace referencia a los nacidos...
"...La interpretación sistemática de éste ha de hacerse, a su

juicio, en relación con otros preceptos constitucionales (arts. 1.1,
10, 14, 39 y 49). Pero los mismos términos generales en que
esta argumentación se desarrolla y la misma vaguedad de la
conclusión a que llegan los recurrentes la convierten en
irrelevante, por lo que se refiere a la cuestión concreta planteada
de la titularidad del derecho a la vida que pueda corresponder al
nasciturus.
"En cuanto a la interpretación del art. 15, de conformidad con la

Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales ratificados por España, lo cierto es que
la versión auténtica francesa utiliza expresamente el término
«persona» en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
civiles y políticos -al igual que lo hace la versión auténtica
española-…
"...la Comisión Europea de Derechos Humanos, en su función

relativa a la admisión de demandadas, si lo ha hecho en relación
con el art. 2 del Convenio en el'' asunto 8416/1979, en su
decisión de 13 de mayo de -1980, poniendo de manifiesto por lo
que se refiere a la expresión everyone o toute personne de los
textos auténticos que, aun cuando no aparece definida en el
Convenio, la utilización que de dicha expresión se, hace en el
mismo y el contexto dentro del cual se emplea en el mencionado
art. 2 lleva a sostener que se refiere a las personas ya nacidas y
no es aplicable al nasciturus (Ftos. jcos. 9 y 17); asimismo, al
examinar el término «vida», la Comisión se planteó en qué
sentido puede interpretarse el art. 2 en cuestión en relación con
el feto,...
"...7... los argumentos aducidos por los recurrentes no "pueden

estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le
corresponda también la titularidad del derecho a la vida, pero, en
todo caso, y ello es lo decisivo para la cuestión objeto del
presente recurso, debemos afirmar que la vida del nasciturus,
de acuerdo con lo argumentado en los fundamentos jurídicos
anteriores de esta sentencia, es un bien jurídico
constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra
norma fundamental…
"....esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus

implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: La

de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso

natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la
defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la
misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya
también, como última garantía, las normas penales. Ello no
significa que dicha protección haya de revestir carácter
absoluto; pues, como sucede en relación con todos los
bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en
determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a
limitaciones...” 27
Se debe resaltar en estos párrafos la referencia por parte del Tribunal Constitucional español a
los debates parlamentarios relacionados al artículo 15 de la Constitución española, abarcando
aspectos terminológicos, pues en el pleno del Congreso español fue defendida una enmienda
que proponía utilizar el término “todos” en sustitución de “todas las personas”, para introducir al
nasciturus; y a pesar de que los debates tendieron a defender al mismo nasciturus de
conformidad con la protección del artículo 15 de la Constitución, aunque no se concreta que sea
titular del derecho fundamental. En este orden de ideas, se concluye que la vida del nasciturus,
es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el referido artículo 15 de la Constitución
española, y como consecuencia el Estado tiene la obligación de abstenerse de interrumpir o de
obstaculizar el proceso natural de gestación, haciendo hincapié en la creación de un sistema
legal para la defensa de la vida, que incluya normas penales.
En este orden de ideas, GARCÍA DE ENTERRÍA, califica “…de <<falaz>> a la doctrina que
reputa simples declaraciones retóricas o postulados programáticos a los valores. Ya que
precisamente éstos constituyen <<la base entera del ordenamiento, la que ha de prestar a éste
28
su sentido propio, la que ha presidir, por tanto, toda su interpretación y aplicación>>” . Así pues,
la vida es un valor superior y un derecho fundamental, que se encuentra muy relacionado con el
valor de la dignidad humana; es decir que la dignidad humana es un valor que se encuentra por
encima del derecho positivo como interpretación iusnaturalista de derechos y valores, y el
derecho positivo se limita a reconocerlo, pero no lo crea, pues ya existe como un valor, por lo
que éste valor es indispensable para la interpretación de los derechos fundamentales; no
obstante, en España “no tiene ese carácter pre-estatal sino que son el fundamento del orden
político español.” 29
De manera que se puede afirmar que el artículo 10 y 15 de la Constitución española desde el

punto de vista ontológico son considerados como valores para la interpretación de los demás
derechos establecidos en la legislación. Es por eso que en el caso analizado no se reconoce la
titularidad del derecho a la vida del nasciturus, respecto a la interpretación del artículo 15 de la
Constitución y de los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España; no obstante
ello, y tomando las consideraciones que ya se han expuesto con anteriorioridad se podría
considerar que en realidad el término “todos” al cual ya se hizo referencia, abarca ciertamente al
nasciturus y no lo condiciona para la titularidad del derecho con el nacimiento del mismo, sino
que el Tribunal Constitucional español entonces, acepta la protección del nasciturus como
27
Citado de la página web; www.tribunalconstitucioinal.es. Sentencia No. de referencia 53/1985 del 11 de abril de 1985.
28
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo citado por PÉREZ LUÑO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución. 5ta. Edic. Madrid, Edit. Tecnos, 1995; p. 287.
29
Cfr. OTTO Y PARDO citado por BASTIDAS FREIJEDO, Francisco, VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, REQUEJO
Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978. Madrid, Edit. Tecnos. 2004; p. 78.

consecuencia de la protección del embrión, específicamente como un bien, como un valor

fundamental, desde la óptica de derecho fundamental y la teoría del orden de los valores.
Continúa el Tribunal Constitucional español alegando que:
“Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno

de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve
obligado a ponderar los bienes y derechos en función del
supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible
o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en
que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.
“Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente
la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad
de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar
a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera
representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su
caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado
30
respecto del bien jurídico en otros ámbitos…” .
Es decir, que el Tribunal Constitucional español se inclina al criterio de la inexistencia de

derechos fundamentales absolutos, porque en el caso en estudio, el derecho a la vida se puede
ver eximido, como sería el caso de la defensa personal. En otras palabras, al interpretar la ley,
se deberá concretar al caso en específico, con la finalidad de poder equilibrar los derechos
fundamentales que sean tratados de manera proporcionada dándole prioridad dándole prioridad
al contenido esencial del derecho.
“10. Los recurrentes alegan que no puede conocerse el alcance

de los supuestos previstos por el legislador, dada la imprecisión
de alguno de los términos que este utiliza, lo que, a su juicio,
vulnera el principio de seguridad jurídica consagrado en el art.
9.3 de la Constitución.
“El Tribunal no puede compartir esta alegación de los
recurrentes, pues aun cuando tales términos puedan contener
un margen de apreciación, ello no los transforma en conceptos
incompatibles con la seguridad jurídica, ya que son susceptibles
de definiciones acordes con el sentido idiomático general que
eliminan el temor de una absoluta indeterminación en cuanto a
su interpretación.
“En efecto, el término <<necesario>> -que se utiliza en el núm. 1
del art. 417 bis del Código Penal en la redacción del Proyecto-
sólo puede interpretarse en el sentido de que se produce una
colisión entre la vida del nasciturus y la vida o salud de la
embarazada que no puede solucionarse de ninguna otra forma.
“En especial, y en relación con el supuesto de grave peligro para
la salud, el término <<grave>> expresa con claridad la idea de
que ha de tratarse de un peligro de disminución importante de la
salud y con permanencia en el tiempo, todo ello según los
conocimientos de la ciencia médica en cada momento. Por otra
parte, el término <<salud>> se refiere a la salud física o
30

psiquica, como se deduce con toda evidencia de los debates

parlamentarios.
“Finalmente, en cuanto al número 3 del mencionado artículo, el
término <<probable>> expresa la idea de razonable presunción
de verdad, y responde, como apunta el Abogado del Estado, a la
presumible prudencia de los dictámenes médicos en los que los
términos absolutos de seguridad o certeza suelen quedar
excluidos, sin que en este caso la sustitución de un concepto
jurídico indeterminado por otro pudiera contribuir, a juicio de este
Tribunal, a una mayor precisión en el supuesto de hecho. Por
otra parte, el término <<grave>> expresa, de un lado, la
importancia y profundidad de la tara y, de otro, su permanencia
31
en el tiempo.
Este aspecto es muy importante respecto a la seguridad jurídica, y la explicación es clara, pues
los términos utilizados no violentan la seguridad jurídica.
Continuando con el análisis jurisprudencial, comenta el Tribunal Constitucional español que:
“11. Una vez analizada la objeción de indeterminación de los

supuestos alegada por los recurrentes, basada en la imprecisión
de los términos, es preciso examinar la constitucionalidad de
cada una de las indicaciones o supuestos de hecho en que el
proyecto declara no punible la interrupción del estado de
embarazo:
“a) El núm. 1 contiene en realidad dos indicaciones que es

necesario distinguir: El grave peligro para la vida de la
embarazada y el grave peligro para su salud.
“En cuanto a la primera, se plantea el conflicto entre el derecho
a la vida de la madre y la protección de la vida del nasciturus. En
este supuesto es de observar que si la vida del nasciturus se
protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del
no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer
por defender su derecho a la vida, lo que descartan también los
recurrentes, aunque lo fundamenten de otra manera; por
consiguiente resulta constitucional la prevalencia de la vida de la
madre.
“En cuanto a la segunda, es preciso señalar que el supuesto de
grave peligro para la salud de la embarazada afecta seriamente
a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la
prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta
inconstitucional, máxime teniendo en cuenta que la exigencia del
sacrificio importante y duradero de su salud bajo la conminación
de una sanción penal puede estimarse inadecuada, de acuerdo
con las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico 9.
“b) En cuanto a la indicación prevista en el núm. 2 –que el
embarazo sea consecuencia de un delito de violación y siempre
que el aborto se practique dentro de las doce primeras
semanas- basta considerar que la gestación ha tenido su origen
en la comisión de un acto no sólo contrario a la voluntad de la
31

mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia,

lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre
desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el
derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor, a la
propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar las
consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente
inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda
considerársele como mero instrumento, y el consentimiento
necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta
trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que
afectará profundamente a la suya en todos los sentidos….
“c) El núm. 3 del artículo en cuestión contiene la indicación
relativa a la probable existencia de graves taras físicas o
psíquicas en el feto. El fundamento de este supuesto, que
incluye verdaderos casos límite, se encuentra en la
consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la
imposición de una conducta que excede de la que normalmente
es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene
en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los
padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos
por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que
contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto
asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que
inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte
del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva.
“Sobre esta base y las consideraciones que antes hemos
efectuado en relación a la exigibilidad de la conducta,
entendemos que este supuesto no es inconstitucional. En
relación con él y desde la perspectiva constitucional, hemos de
poner de manifiesta la conexión que existe entre el desarrollo
del art. 49 de la Constitución –incluido en el capítulo III, <<De los
principios rectores de la política social y económica>>, del título
I, <<De los derechos y deberes fundamentales>>- y la
protección de la vida del nasciturus comprendida en el art. 15 de
la Constitución. En efecto, en la medida en que se avance en la
ejecución de la política preventiva y en la generalización e
intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes
al Estado social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de
1982 relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos
profundos, y disposiciones complementarias) se contribuirá de
modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la
32
despenalización”.
Es interesante resaltar el criterio del Tribunal Constitucional español cuando afirma en los
párrafos antes transcritos que la despenalización del aborto no es inconstitucional en los
siguientes casos, dando paso a la dimensión objetiva de los derechos:
- Cuando hay que decidir entre la vida de la madre y la del hijo o hija.
- Cuando exista grave peligro para la salud de la madre.
- Cuando el embarazo sea consecuente de una violación, y
32
Idem.

- Cuando sea comprobada la existencia de taras graves en el feto, ya sean físicas

o psíquicas.
Y es que en la onda de la dimensión objetiva de los derechos, el Tribunal Constitucional español

afirma que:
“
12. Desde el punto de vista constitucional, el proyecto, al
declarar no punible el aborto en determinados supuestos, viene
a delimitar el ámbito de la protección penal del nasciturus, que
queda excluido en tales casos en razón de la protección de
derechos constitucionales de la mujer y de las circunstancias
concurrentes en determinadas situaciones. Por ello, una vez
establecida la constitucionalidad de tales supuestos, es
necesario examinar si la regulación contenida en el art. 417 bis
del Código Penal, en la redacción dada por el Proyecto,
garantiza suficientemente el resultado de la ponderación de los
bienes y derechos en conflicto realizada por el legislador, de
forma, tal que la desprotección del nasciturus no se produzca
fuera de las situaciones previstas ni se desprotejan los derechos
a la vida y a la integridad física de la mujer, evitando que el
sacrificio del nasciturus, en su caso, comporte innecesariamente
el de otros derechos constitucionalmente protegidos. Y ello
porque, como hemos puesto de manifiesto en los fundamentos
jurídicos 4 y 7 de la presente Sentencia, el Estado tiene la
obligación de garantizar la -vida, incluida la del nasciturus (art.
15 de la Constitución), mediante un sistema legal que suponga
una protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida
de lo posible, que se establezcan las garantías necesarias para
que la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo que
exige la finalidad del nuevo precepto…
"...Por lo que se refiere al primer supuesto, esto es, al aborto
terapéutico, este Tribunal estima que la requerida intervención
de un Medico para practicar la interrupción del embarazo, sin
que se prevea dictamen médico alguno, resulta insuficiente. La
protección del nasciturus exige, en primer lugar, que, de forma
análoga a lo previsto en el caso del aborto eugenésico, la
comprobación de la existencia del supuesto de hecho se realice
con carácter general por un Médico de la especialidad
correspondiente, que dictamine sobre las circunstancias que
concurren en dicho supuesto.
Por otra parte, en el caso del aborto terapéutico y eugenésico la
comprobación del supuesto de hecho, por su naturaleza, ha de
producirse necesariamente con anterioridad a la realización del
aborto y, dado que de llevarse éste a cabo se ocasionaría un
resultado irreversible, el Estado no puede desinteresarse de
dicha comprobación.
"Del mismo modo tampoco puede desinteresarse de la
realización del aborto, teniendo en cuenta el conjunto de bienes
y derechos implicados -la protección de la vida del nasciturus y
el derecho a la vida y a la salud de la madre que, por otra parte,
está en la base de la despenalización en el primer supuesto-,
con el fin de que la intervención se realice en las debidas
condiciones médicas disminuyendo en consecuencia el riesgo
para la mujer.

"Por ello el legislador debería prever que la comprobación del

supuesto de hecho en los casos del aborto terapéutico y
eugenésico, así como la realización del aborto, se lleve a cabo
en centros sanitarios públicos o privados, autorizados al efecto,
o adoptar cualquier otra solución que estime oportuna dentro del
marco constitucional.
"Las exigencias constitucionales no quedarían incumplidas sí el
legislador decidiera excluir a la embarazada de entre los sujetos
penalmente responsables en caso de incumplimiento de los
requisitos mencionados en el párrafo anterior, dado que su
fundamento último es el de hacer efectivo el deber del Estado de
garantizar que la realización del aborto se llevará a cabo dentro
de los limites previstos por el legislador y en las condiciones
médicas adecuadas para salvaguardar el derecho a la vida y a
la salud de la mujer.
“Por lo que se refiere a la comprobación del supuesto de hecho
en el caso del aborto ético, la comprobación judicial del delito de
violación con anterioridad a la interrupción del embarazo
presenta graves dificultades objetivas, pues dado el tiempo que
pueden requerir las actuaciones judiciales entraría en colisión
con el plazo máximo dentro del cual puede practicarse aquélla.
Por ello entiende este Tribunal que la denuncia previa, requerida
por el proyecto en el mencionado supuesto, es suficiente para
dar por; cumplida la exigencia constitucional respecto a la
comprobación del supuesto de hecho...
"FALLO
"En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional,
POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
"Ha decidido:
Declarar que el proyecto de Ley Orgánica por el que se
introduce el art. 417 bis del Código Penal es disconforme con la
Constitución, no en razón de los supuestos en que declara no
punible el aborto, sino por incumplir en su regulación exigencias
constitucionales derivadas del art. 15 de la Constitución, que
resulta por ello vulnerado, en los términos y con el alcance que
se expresan en el fundamento jurídico 12 de la presente
Sentencia..." 33 .
Entonces, “el punto de partida ha sido la teoría de los derechos fundamentales como principios
objetivos… que obligan al Estado a poner de su parte los medios necesarios para hacerlos
efectivos…Esta obligación tiene importancia práctica sobre los derechos fundamentales a la vida
y a la integridad física… así como para la protección del no nacido” 34 , porque es que el Estado
tiene el deber y la obligación de protección de los derechos fundamentales a través de sus
instituciones.
En el caso bajo examen, el derecho a la vida es protegido por el artículo 15 de la Constitución

española, que como ya se ha hecho referencia tiene su relación con el artículo 10 eiusdem,
referente al valor de la dignidad humana. Existiendo de esa forma la dimensión objetiva
constitucional, que es concretada en la legislación. Pero es interesante el criterio del Tribunal
33
Idem.
34
GRIMM citado por HESSE, Honrad en www.uned.es/dpto-derecho-político/programafp.htm. Guía de Estudio del
Seminario: Aspectos Subjetivos y Objetivos de los Derechos Fundamentales de la UNED, consultado en Enero de 2009.

Constitucional al delimitar el ámbito de protección penal del nasciturus, dándole mayor jerarquía
a los derechos constitucionales de la mujer, efectivamente por ser una vida ya desarrollada y no
en potencia como la del hijo o hija.
Fuera de los casos antes mencionados que delimitan la protección del nasciturus, el Estado
entonces tiene la obligación de garantizar la vida del mismo, y comienza el Tribunal
Constitucional español a destacar que las medidas son insuficientes, declarando la
inconstitucionalita del artículo 417, realizando las modificaciones correspondientes,
considerando que dentro de las funciones dadas al legislador, no se cumple con los requisitos
mínimos para garantizar que el aborto se produzca en las condiciones optimas para la vida del
nasciturus y de la madre, para que no se llegue al extremo de que no se produzcan abortos
innecesarios o indiscriminados, y se viole el derecho a la vida, inclumpliendo el legislador de esa
manera con el deber positivo de protección.
Así pues, El Tribunal Constitucional español no reconoce a la final la titularidad del derecho a la
vida del nascituris, pero sí desarrolla muy efectivamente lo relacionado a su protección, pues
considera la vida como un valor fundamental.
Para culminar, respecto a los votos salvados existe uniformidad en los criterios respecto a la no
titularidad y la inexistencia del bien jurídico del nasciturus, donde hay ciertas críticas pues se
considera que el Tribunal Constitucional español actuó como legislador positivo, diciendo lo que
hay que incluir y aduciendo las modificaciones a que debe tener lugar el artículo 417.

ESPAÑOL Nro. 99/1994:
Fecha de Aprobación de la sentencia: 11 de abril de 1994.

Sala: Sala Primera.
Magistrados: Excmo.. Sres. Rodríguez-Piñero, García-Mon, de la Vega, Gimeno, de
Mendizábal y Cruz.
Ponente: Don Miguel Rodríguez-Peñero y Bravo-Ferrer.
Recurso Tipo: Recurso de Amparo.
Resumen del Caso:
El caso versa sobre el despido de un trabajador, por negarse a cortar el jamón ibérico
frente al público y que se le tomaran fotografías, alegando que eso violentaba el derecho a la
propia imagen, artículos 18.1 y 24.1 de la Constitución española. Así pues, en contra de dicha
decisión se interpuso demanda por despido, la cual fue desestimada por sentencia del Juzgado
de lo Social No. 1. de Badajoz, recurrida en suplicación, se dictó por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura sentencia el 12 de febrero de 1990, por la que se
desestimó el recurso interpuesto; el amparo solicitado fue denegado por el Ministerio Fiscal, todo
ello correspondía al ámbito laboral o profesional, no constituyendo una intromisión al honor por
cuanto la imagen se consideró accesoria sin vulnerarse el derecho a la misma.
Como se ha hecho referencia, el recurso de amparo en cuestión se interpone contra las

sentencias de fecha 20 de septiembre de 1989 y 12 de febrero de 1990, dictadas por el Juzgado
de lo Social No. 1 de Badajoz, y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura, respectivamente, en la que se confirmaba la sentencia de instancia y desestimó el
recurso de suplicación interpuesto. El demandante alegó que las decisiones antes mencionadas
violan los artículos 18.1 y 24.1 C.E.

- El artículo 24 de la Constitución Española:

“Y es claro que, si se consideran no probados determinados
hechos, con ello no se vulnera derecho alguno del demandante
de amparo, ya que el art. 24.1 C.E. no conlleva la obligación
judicial de dar por buenos todos los extremos de su relato
fáctico, descartando los resultados de la actividad probatoria
desarrollada por la parte contraria…Tampoco es apreciable la
alegada vulneración del art. 24.1.C.E., fundada en que se han
desconocido las reglas sobre prueba imperantes en casos de
despido con ocasión del ejercicio de un derecho
fundamental…Muy al contrario, desde el momento mismo de la
carta de despido, la cuestión se centró en la legitimidad de la
desobediencia del trabajador a la orden recibida, cuando el
fundamento de aquella era la tarea encomendada.Siendo éstos
los hechos aceptados, y no discutiéndolos siquiera el recurrente,
es claro que no está en cuestión un problema de prueba, sino de
valoración de la conducta del trabajador desde la perspectiva del
derecho a salvaguardar la propia imagen, reconocido en el art.
18.1 C.E. Un problema que incumbe, pues, al fondo del asunto,
y que debe dejar al margen de su consideración los argumentos
basados en el art. 24.1 C.E., que no constituyen más que formas
inadecuadas de aproximación al verdadero núcleo de la
35
cuestión”.
Del lo anterior transcrito se puede extraer que el artículo violentado no es en sí el 24.1 de la

Constitución española, sino el 18.1 eiusdem, en relación a la salvaguarda de la propia imagen,
en cuanto al artículo 24.1., el recurrente no logra comprobar nada que lleve a la convicción de
que el juzgador de instancia no valoró los hechos que fundamentan la decisión de lo aportado
por las partes en el proceso. También es importante destacar lo referido a la desobediencia del
trabajador a la orden recibida.
- Artículo 20.1 E.T.:

“En este supuesto, se ha producido una negativa del trabajador
a cumplir una orden del empresario que, desde el sólo plano de
la legalidad ordinaria, los Tribunales laborales consideraron que
aquél podría dar, al estar incluida la tarea encomendada dentro
de las facultades directivas que le vienen reconocidas por el art.
20.1 E.T…“…Se trata, pues, de una orden que, en principio, no
sería objetable desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, y
que, desde esa misma perspectiva, hubiera debido de ser
obedecida por el trabajador. La vertiente constitucional del
problema que ha de analizarse en esta sede obliga, pues, a
desechar los argumentos de la demanda, fundados en la
procedencia o no de la orden en atención estricta al límite
objetivo del contrato de trabajo. Y, en estos términos, queda
reducida la cuestión a analizar la virtualidad del art. 18.1 C.E.
para legitimar la negativa del trabajador a obedecer la orden
recibida. Una orden que, de no mediar el derecho fundamental
alegado, y de acuerdo con la interpretación sostenida por los
35

Tribunales ordinarios, hubiera desplegado su plena eficacia

vinculante sobre el trabajador frente al que se dirigió.” 36 .
En realidad, debe puntualizarse el hecho que el conflicto se origina por la existencia de un

derecho fundamental que es invocado por el recurrente, contenido en el artículo 18.1 de la
Constitución española, en lo cual se basa el trabajador para no obedecer la orden recibida. En sí
lo que se discute no es el hecho de que el empleador estaba facultado o no para dar la orden
dentro de los límites del contrato, de conformidad con el artículo 20.1 E.T.
- El contrato de Trabajo y los Derechos Fundamentales:
“Planteada así la cuestión, debe recordarse que, como este

Tribunal ha tenido ocasión de reiterar, el contrato de trabajo no
puede considerarse como un título legitimador de recortes en el
ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al
trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal
por insertarse en el ámbito de una organización privada (STC
88/1985). Pero que, partiendo de este principio, no puede
desconocerse tampoco que la inserción en la organización ajena
modula aquellos derechos, en la medida estrictamente
imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de
la actividad productiva, reflejo, a su vez, de derechos que han
recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental
(arts. 38 y 33 C.E.). Es en aplicación de esta necesaria
adaptabilidad de los derechos del trabajador a los
requerimientos de los derechos del trabajador a los
requerimientos de la organización productiva en que se integra,
y en la apreciada razonabilidad de éstos, como se ha afirmado
que manifestaciones del ejercicio de aquellos que en otro
contexto serian legítimas, no lo son, cuando su ejercicio se
valora en el marco de la relación laboral….
“…En este marco de modulación a las exigencias organizativas,
estrictamente apreciadas, cabe valorar el alcance del derecho a
la propia imagen, invocado por el trabajador como justificación
37
de su negativa a la orden del empresario…”
Se debe resaltar en todo momento el respeto de los derechos fundamentales del empleado, no
obstante las obligaciones que éste debe cumplir, y que pueden ser exigidos, pero que serán
controlados o regulados por los derechos fundamentales que posee el trabajador, como es el
caso de la propia imagen. En otras palabras, independientemente de las estipulaciones de un
contrato empleador, éste no puede originar un recorte de los derechos que como persona tiene
el empleador.
- El Derecho a la Propia Imagen en la Constitución española (Art. 18.1):
“El derecho a la propia imagen, consagrado en el art. 18.1 C.E.

junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y al
36
37
Idem.

honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1

C.E.), salvaguardando una esfera de propia reserva personal,
frente a intromisiones ilegítimas provenientes de terceros…
“Calificado así, resulta claro que el primer elemento a
salvaguardar sería el interés del sujeto en evitar la difusión
incondicionada de su aspecto físico, que constituye el primer
elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal,
en cuanto instrumento básico de identificación y proyección
exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento
como individuo. En este contexto, la captación y difusión de la
imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia –y
previa- conducta de aquél o las circunstancias en que se
encuentra inmerso justifiquen el descenso de las barreras de
reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que
puedan colisionar con aquél…
“…Y en esta línea, la Ley Orgánica 1/1982 (art. 2 en conexión
con el 7, apartados 5 y 6, y art. 8.2) estructura los límites del
derecho a la propia imagen en torno a dos ejes: la esfera
reservada que la propia persona haya salvaguardado para sí y
su familia conforme a los usos sociales; y, de otra parte, la
relevancia o el interés público de la persona cuya imagen se
reproduce o de los hechos en que ésta participa, como
protagonista o como elemento accesorio, siendo ésta una
excepción a la regla general citada en primer lugar, que hace
correr paralelo el derecho a la propia imagen con la esfera
privada guardada para sí por su titular. No puede deducirse del
art. 18 C.E., que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite
del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin
38
reservas a permanecer en el anonimato”…
Según Pérez Luño:

“El honor, la intimidad y la propia imagen han sido considerados por la teoría jurídica tradicional
como manifestaciones de los derechos de la personalidad, y en el sistema actual de los
derechos fundamentales como expresiones de valor de la dignidad humana”. 39
“En nuestra época resulta insuficiente concebir la intimidad como un derecho garantista (statuts
negativo) de defensa frente a cualquier invasión indebida de la esfera privada, sin contemplarla,
al propio tiempo, como un derecho activo de control (status positivo) sobre el flujo de
informaciones que afecta a cada sujeto”. 40
Se observa una tendencia en la evolución del contenido del derecho a la privacidad,

confluyendo en éste un conjunto más amplio de espacios de lo individual, que ameriten
protección jurídica. Es el caso de los derechos a la imagen, al nombre y a la voz.
38
Idem.
39
PÉREZ LUÑO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 5ta. Edic. Madrid, Edit. Tecnos,
1995; p. 317.
40
Ibidem, p. 330.

El Tribunal Constitucional español “ha tendido a mantener el carácter unitario del derecho al
honor, a la intimidad y a la propia imagen equiparando, en varias decisiones, estos conceptos”. 41
Con relación al derecho a la imagen es conveniente precisar qué entiende la doctrina por imagen
de una persona. Actualmente se ha confundido la extensión del contenido de la imagen, por
cuanto ésta se ha delimitado erróneamente al reconocimiento del rostro. Sin embargo, dentro del
concepto de imagen, hay que tener en cuenta otros factores que ayudan a determinar ese
reconocimiento para la identificación de las personas. Entre las características físicas que
colaboran con la función de identificar o contribuir a identificar a las personas se pueden
mencionar: los datos biométricos, como por ejemplo las huellas dactilares, fondo de ojo, firma,
contorno de la mano, la escritura manual y la velocidad de las pulsaciones de las teclas de una
máquina de escribir, entre otros. Conviene señalar que los datos biométricos constituyen una
imagen para una computadora, los cuales son introducidos bajo la forma de Pixels o llamado
también picture elements, conteniendo caracteres bajo la forma de cadenas de bits.
De igual forma, a través de la imagen, sobre todo del rostro se puede reflejar la personalidad de
un individuo, descifrarse sus sentimientos, comportamientos, gustos, costumbres, que
necesariamente no tienen la finalidad de identificación pero si podrían tener otras como la
selección o el marketing, pudiendo ser utilizada su imagen y ser objeto de interpretaciones que
pudieran ser erróneas o subjetivas, causando si fuera el caso, un menoscabo a su reputación.
El derecho a la imagen consiste en la prohibición de la reproducción, utilización, transmisión o

divulgación de la imagen de una persona por parte de terceros, sin que ésta haya prestado su
consentimiento. Ahora bien, para merecer la reparación por la utilización indebida de la imagen,
ésta debe permitir identificar a la persona.
Ahora bien, en el caso jurisprudencial en análisis, el trabajador recibió la orden de que

compareciese en un acto de presentación de un determinado producto, un acto público en que
su presencia era requerida para el corte y despiece del producto, donde fue inevitable la
presencia de fotógrafos y de medios de comunicación que reprodujesen la imagen del trabajador
mientras desarrollaba la tarea encomendada. En este orden de ideas, la situación respondía al
orden negativo por los Tribunales de Instancia, en el sentido de determinar si en el seno de la
relación de trabajo resultaba exigible al trabajador someterse a una restricción, incluso no
expresamente mencionada en la ley como ilegítima, de su derecho a la propia imagen, siendo
ésta delimitada por las leyes y por los usos sociales, lo que circunscribe a la tutela del derecho;
llegando a concluir si en realidad la naturaleza del trabajo contratado se puede considerar que
está acorde con las tareas encomendadas al trabajador y que de cómo consecuencia la
necesaria restricción de su derecho.
Entonces, de lo anteriormente narrado, es necesario precisar si era exigible o no la obligación del

trabajador, la cual era de corte y despiece del jamón, y a lo que el trabajador no se negó; pero
que por motivo de promoción empresarial, se iba a reproducir la imagen del mismo trabajador.
Es aca sonde se debe hacer referencia a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
que es el deber positivo del Estado de protección de los mismos, con sus respectivas garantías
para impedir que los poderes públicos o los particulares lesionen un derecho fundamental.
En este orden de ideas, explica el Tribunal Constitucional español en la sentencia en estudio

que:
41
Ibidem, p. 333.

“…No es éste el caso. No consta que el trabajador, oficial de 2.

deshuesador de jamones, tuviera asignada, explícita ni
implícitamente, tarea alguna de exhibición de su habilidad en la
promoción del producto,...
"...Descartado que la restricción del derecho fundamental viniera
impuesta por la naturaleza misma de (,las tareas expresamente
contratadas, no bastaría con la sola afirmación del interés
empresarial, dada la posición prevalente que alcanzan los
derechos fundamentales en nuestro ordenamiento. Los
requerimientos organizativos de la empresa que pudieran llegar
a ser aptos para restringir el ejercicio de aquéllos (al margen de
los conectados de forma necesaria con el objeto mismo del
contrato) deben venir especialmente cualificados por razones de
necesidad, de tal suerte que se hace preciso acreditar -por parte
de quien pretende aquel efecto- que no es posible de otra forma
alcanzar el legítimo objetivo perseguido, porque no existe medio
razonable para lograr una adecuación entre el interés del
trabajador y el de la organización en que se integra.
"...En este contexto, la posición de la empresa no podría
legitimarse por la sola orden dada al trabajador; era preciso,
además, que se pusiera de manifiesto la necesidad organizativa
estricta de que ese trabajador -y no otro, o de otra manera-
cumpliese la orden dada,...
"...Una complejidad especial en cuanto que no basta con que la
orden sea, prima facie, legítima; es preciso acreditar una
racionalidad específica en la que la restricción del derecho del
trabajador, no instrumental para el efectivo desarrollo de su
tarea, sea, verdaderamente, la única solución apreciable para el
logro del legítimo interés empresarial.
"No habiendo procedido a esa valoración, y deteniendo el
análisis en la legitimidad formal de la orden dada, los Tribunales
de instancia han desconocido el derecho a la propia imagen del
trabajador en su proyección sobre la relación del trabajo,
debiendo estimarse, por este motivo, la demanda de amparo...
"FALLO
1. Reconocer a don Juan Antonio Fernández Solis el derecho a
la propia imagen del art. 18.1 C.E.
2. Anular las Sentencias del Juzgado de lo Social núm. 1 de
Badajoz, de 20 de septiembre de 1989, y de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 12 de
febrero de 1990.
3. Declarar radicalmente nulo y sin efectos el despido
del recurrente, en los términos establecidos en el fundamento
jurídico 8. de esta Sentencia…”. 42
“Es entonces conveniente recordar que al hablar de intimidad se aborda toda esta perspectiva de
información de carácter personal, abarcando aquella referida al secreto, el derecho de imagen, de
identidad, de nombre y de voz”.43
42
43
PEÑARANDA, Héctor. Derecho Civil I. Derecho de Personas. Editorial de la Universidad del Zulia. 2009.

“… Los derechos fundamentales obligan claramente a la acción estatal en las condiciones

expuestas; regulan, pues, la cuestión del sí, del presupuesto de esta actuación… … Para decidir
cómo ha de cumplir el Estado tal obligación, los órganos estatales competentes disponen de una
amplia discrecionalidad de configuración con margen suficiente para la consideración…”. 44
Es de destacar, que del análisis jurisprudencial se puede extraer cómo el derecho fundamental
es un principio a su vez que guía la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en
general; y en el caso específico de estudio, el derecho a la intimidad y a la propia imagen, que
forman parte de los derechos de la personalidad y tienen una íntima relación con la dignidad
humana, son considerados derechos fundamentales que se superponen al contrato de trabajo e
interés empresarial, más cuando en el caso de estudio el contrato no contempla la posibilidad de
la captación y difusión de la imagen del trabajador, por lo que el mismo se puede negar de
conformidad con el artículo 18.1 de la Constitución española.
La empresa además tiene la obligación de respetar los derechos fundamentales del trabajador,
abarcando de esta forma la vinculación negativa de los particulares a los derechos
fundamentales, aunque sea negativamente, todo de conformidad con el artículo 9.1 de la
Constitución española.
“En la medida en que los derechos fundamentales también han de ser protegidos en el Derecho
Privado, lo que puede hacerse particularmente mediante preceptos imperativos, el legislador, de
conformidad con la especial constelación, debe considerar las posiciones jurídico-fundamentales
que vengan al caso correspondientes a ambas partes, y, si coliden, ordenarlas recíprocas y
proporcionalmente”. 45
“Autonomía privada y derechos fundamentales. El Estado democrático como Estado Social de

Derecho busca, por medio de su aparato, la remoción de los obstáculos, para que exista libertad
e igualdad”. 46
“Un primer elemento al servicio de esta tarea es sin duda la extensión de la obligatoriedad de lo
derechos fundamentales a la relación jurídico-privadas”. 47
Debe existir autonomía privada, que es una de las manifestaciones de la libertad e igualdad
garantizadas al individuo, pero también allí debe cobrar también vigencia los derechos
fundamentales en tanto principios objetivos que sirven de fundamento del orden político y la paz
social”. 48
44
HESSE, Honrad en www.uned.es/dpto-derecho-político/programafp.htm. Guía de Estudio del Seminario: Aspectos
Subjetivos y Objetivos de los Derechos Fundamentales de la UNED, consultado en Enero de 2009.
45
HESSE; Estudios sobre Derechos Fundamentales. En: Cfr.: www.uned.es/dpto-derecho-político/programafp.htm. Guía
de Estudio del Seminario: Aspectos Subjetivos y Objetivos de los Derechos Fundamentales de la UNED, consultado en
Enero de 2009.
46
191.
47
191.
48
191.

“Permitiría a los individuos invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales encargados de
su garantía la lesión por parte de otro particular de los derechos y libertades constitucionales
garantizados, haciéndolos valer como auténticos derechos subjetivos ante los órganos
jurisdiccionales sin necesidad de la mediación del legislador en la provisión de una posición
jurídico-subjetiva que ya poseerían directamente ex constiucione.” 49
“Los particulares sólo obtendrían su tutela fundamental a través de las posiciones jurídico-
subjetivas que el legislador les haya atribuido al regular las relaciones privadas, esto es, sólo
como consecuencia del desarrollo por parte de los poderes públicos de la dimensión objetiva de
los derechos”. 50
Entonces la protección de los derechos fundamentales no se puede concentrar únicamente en la

protección del Estado, sino que debe existir la autonomía privada sujeta al respeto de los
derechos fundamentales, desde la perspectiva negativa a que ya se ha hecho referencia, y
logrando verdaderas relaciones entre particulares.

ESPAÑOL Nro. 136/1999:

Fecha de Aprobación de la sentencia: 20 de julio de 1999.
Sala: Sala Pleno.
Magistrados: Excmo. Sres. Cruz Villalón, Viver Pi-Sunyer, de Mendizábal Allende,
González Campos, Jiménez de Parga y Cabrera, Vives Antón, García Manzano, Cachón Villar,
Garrido Falla, Conde Martín de Hijas, Jiménez Sánchez y Casas Baamonde.
Ponente: Don Carles Viver y Pi-Sunyer.
Recurso Tipo: Recurso de Amparo.
Resumen del Caso:
En el diario “Egin”, ETA hizo público un comunicado de fecha 26 de abril de 1995, donde
daba a conocer lo que llaman “Alternativa Democrática”. Henri Batasuna por acuerdo de su Mesa
Nacional, decidió difundir de manera activa lo relacionado a “Alternativa Democrática”. Constó
además de un video de veinte minutos, así como la preparación de una maqueta y copias del
segundo video. Es decir que existían dos videos: el primero para actos de presentación de
“Alternativa Democrática; y el segundo video como spot electoral, utilizando sus espacios para la
transmisión de mensajes de ETA, que por ser una organización terrorista, se le impide hacer
propaganda política. Dichos spots electorales que tuvieron lugar en canales públicos de
televisión y las propagandas radiofónicas, fueron censuradas mediante resolución de fecha 16
de febrero de 1996, por el Juzgado Central de Instrucción No. 5 de la Audiencia Nacional de
Madrid.
El recurso de amparo fundamento de la presente decisión en análisis plantea dos situaciones a

detallar:
A) Los autos de fecha 06 de octubre de 1997, que fueron dictados por la Sala
Segunda del Tribunal Supremo; y otro dictado por la Sala prevista en el artículo 61.1 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.); por los que se rechaza el incidente de
recusación del Presidente de la Sala Segunda.
49
191.
50
Ibidem. 192.

B) La sentencia de fecha 29 de noviembre No. 2/1997, dictada por la Sala

Segunda del Tribunal Supremo, en la causa especial No. 840/96, a través de la cual se
condenó a los 23 demandantes del amparo, quienes además eran miembros de la Mesa
Nacional de la Asociación Política Herri Batasuna, como autores del delito de
colaboración con banda armada, a la pena de siete años de prisión mayor y multa de
500.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
4.2.1. DEL INCIDENTE DE RECUSACIÓN
Se explica en la sentencia en estudio del Tribunal Constitucional que:
“En la tramitación del incidente de recusación se han producido infracciones relevantes de las
reglas procesales que ordenan este tipo de incidentes privándose a los recurrentes de algunos
de los trámites legalmente establecidos, al remitirse directamente la pretensión recusatoria al
51
órgano encargado de resolver definitivamente el incidente”.
“Sin embargo, es criterio reiterado del Tribunal Constitucional, que en los incidentes de
recusación, que los defectos procesales en ellos producido únicamente poseen relevancia
constitucional si <<tienen una incidencia material concreta>> (por todas, SSTC 230/1992 y
6/1998), es decir, si ha existido una indefesión material”. 52
Ahora bien, en el Auto de fecha 6 de octubre de 1997, dictado por la Sala regulada en el art. 61
L.O.P.J., fundamentó el rechazo preliminar de la recusación, por ser extemporánea y en que «ni
uno solo de los hechos en que los recusantes dicen fundar su pretensión coincide ni guarda la
menor analogía con la causa de abstención invocada». 53
En este orden de ideas, aclara el Tribunal Constitucional español que:
“La Sala Especial del Tribunal Supremo ha expresado, “de modo

razonado y en términos que no pueden tacharse de
irrazonables, tanto la concurrencia de una causa formal de
inadmisión del incidente (extemporaneidad), como la total falta
de fundamento, prima facie, del motivo de recusación alegado...
... que en este caso no cabe acoger la tacha de
inconstitucionalidad denunciada en relación con el rechazo a
limine de la recusación... ... la imposibilidad manifiesta de que la
recusación hubiera podido prosperar dado su arbitrario
fundamento descarta todo efecto de indefensión material
concurrente con la infracción procesal alegada.
“Si el rechazo de plano de la pretensión recusatoria es
constitucionalmente aceptable, por razones de orden formal y
material, ninguna «incidencia material concreta» cabe atribuir
entonces tanto al hecho de que los recusantes se hayan visto
privados de la fase de instrucción del incidente, como a la
circunstancia de que esa inadmisión haya sido acordada por el
órgano que según los propios demandantes, era el competente
para resolver sobre el fondo, esto es, con plenitud de jurisdicción
y de garantías. Por esto mismo, carece también de
51
Idem.
52
Idem.
53
Idem.

trascendencia constitucional la alegación de que, por proceder la

inadmisión del «órgano decisor», los demandantes no han
podido recurrir en súplica contra dicha resolución”. 54
Esto quiere decir que en realidad no hubo violación del derecho de defensa, por cuanto la
recusación interpuesta fue arbitraria y extemporánea; no obstante su ejercicio, la dimensión
subjetiva del derecho fundamental a través de la oposición del derecho subjetivo frente al
Estado, y que al estar consagrado en la Constitución (dimensión objetiva), no tiene razón jurídica
pues el derecho no ha sido violado, como fuera así determinado por el Tribunal Constitucional
español.
En este sentido se pueden resaltar los siguientes extractos de sentencias:
“Es doctrina retierada de este Tribunal –por todas, SSTC

157/1993, de 6 de mayho, FJ 2; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4;
162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio,
FJ-2 que el derecho a ser juzgado por un juez imparcial forma
parte de las garantías del proceso debido, reconocido como
derecho fundamental en el art. 24.2 CE y en el art. 6 del
Convenio europeo para la protección de los derechos humanos
y las libertades fundamentales”. 55 .
“La obligación que la Ley impone a los órganos judiciales de

comunicar a las partes la exacta composición del órgano judicial
llamado a conocer de una causa y, en concreto, a que se les
notifique cualquier sustitución del Magistrado Ponente, con
expresión de las causas que motivan al cambio, conforme a lo
previsto en el art. 203.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ), este Tribunal ha declarado que la comisión de aquella
notificación legalmente prevista constituye una irregularidad
procesal que, en sí misma, carece de relevancia constitucional.
Para que adquiera tal relevancia es preciso que el defecto
procesal tenga una incidencia material concreta, consistente en
privar al justiciable de su derecho a recusar en garantía de la
imparcialidad del juzgador”. 56
Es decir que no existe una violación en sí de un derecho fundamental, sino que lo que hay es la
presencia de errores procesales, como es el caso de la no comunicación a las partes de la
composición del órgano judicial, llamado a conocer el caso concreto.
4.2.2. DE LA INFRACCIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.
Para comenzar a analizar este punto es necesario transcribir un extracto de la decisión en

estudio del Tribunal Constitucional español:
54
Citado por la página web: www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de Referencia 136/1999 del 20 de Julio de
1999. Consultado el 5 de Enero de 2009.
55
Citado por la página web: www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de Referencia 29/2003 del 18 de Diciembre de
56
Citado por la página web: www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de Referencia 116/2006 del 24 de Abril de
2006. Consultado el 5 de

“Y sigue diciendo la sentencia No. 136/1999: A la luz de las

precedentes consideraciones, debemos examinar el alcance de
las presiones que se dicen ejercidas sobre la Sala
sentenciadora, al objeto de verificar si han tenido lugar las
vulneraciones pretendidas del derecho a un Juez imparcial y de
la prohibición de indenfesión...Es cierto que efectuar
declaraciones en el curso de un proceso acerca del sentido que
debiera tener el fallo y aventurar el sentido del voto de los
Magistrados que forman parte de un órgano judicial no
contribuye positivamente a la incolumnidad del ejercicio de la
función de juzgar constitucionalmente encomendada a los
Jueces y Tribunales. Sin embargo, debe decirse, …dado el tenor
de las declaraciones realizadas por las autoridades…las más
incisivas, manifiestan una opinión o un deseo de cuál debiera
ser el sentido del fallo, y teniendo en cuenta la inocuidad de las
predicciones acerca del sentido de los votos de los Magistrados,
este Tribunal no aprecia que se haya producido un <<juicio
paralelo>> capaz de menoscabar la imparcialidad o la
apariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora,
compuesta por Magistrados independientes por razón de su
Estatuto, ni tan siquiera capaz de propiciar un clamor popular a
favor de la condena o de la absolución de los encausados,
poniendo en entredicho la necesaria serenidad del Tribunal o la
confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los
57
juzgadores”.
De manera que se puede afirmar que ha habido imparcialidad por parte del juzgador, no
obstante la presión de los medios de comunicación, sin existir entonces “juicio paralelo”, que
atente contra la integridad de los magistrados.
Otro aspecto importante es que ha habido el derecho fundamental de publicidad procesal, de

libertad de expresión e información, establecidos en el artículo 20 de la Constitución española,
que encuentra su límite en el artículo 24.2 inciso 5º. eiusdem. Y es que puede verse limitado
“cuando las declaraciones sobre procesos en curso intenten llevar al público a la conclusión
58
de que los acusados son culpables, prediciendo la condena,…”
4.2.3. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART. 24 C.E.) Y LA DOBLE INSTANCIA EN

MATERIA PENAL
La cuestión planteada acerca del derecho a la doble instancia en los procesos penales ya ha
sido resuelta por ese Tribunal en sentido contrario al ahora pretendido, en numerosas y recientes
Sentencias, Autos y providencias (por todas, SSTC 51/1985, 30/1986, 33/1989, 55/1990,
166/1993, 22/1997 y 41/1998, Y ATC 1.309/1988).
“En ellas se afirma que la garantía que implica la instrucción y el

enjuiciamiento de la causa por el Tribunal más alto en el orden
penal (art. 123.1 C.E.) integra en parte -acceso a una instancia
57
Citado por la página web: www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de Referencia 136/1999 del 20 de Julio de
58
CFR. Ibidem;

judicial superior a la que de ordinario enjuicia inicialmente este

tipo de conflictos-...En este mismo sentido, la STC 166/1993
afirma que «el privilegio del fuero, que es un plus, equilibra así la
inexistencia de una doble instancia, que si bien es una de las
garantías del proceso a las cuales alude genéricamente el arto
24.2 C.E., ha de ser matizada en los casos en que el
enjuiciamiento se confía directamente al supremo Juez en todos
los órdenes jurisdiccionales, salvo el constitucional (art. 123
C.E.), a quien habría de revertir en definitiva la competencia
funcional en un segundo grado o escalón procesal». Conclusión
que hoy se encuentra reforzada por la circunstancia, que
conviene tener presente como criterio interpretativo, de que el
art. 2 del Protocolo Adicional núm. 7 al Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos de 22 de noviembre de
1984 (firmado por España el 19 de marzo de 1985 y pendiente
de ratificación), dispone que el principio general de la doble
instancia penal « podrá ser objeto de excepciones ..., cuando el
interesado ha sido juzgado en primera instancia por la
jurisdicción más alta» (STC 41/1998; igualmente, ATC
1.309/1988)…A lo que cabe añadir que esta sustitución parcial
de una garantía procesal por otra, inocua para la integridad del
correspondiente derecho fundamental, se funda en sólidas
razones de preservación de «la independencia y el prestigio de
59
las instituciones» (STC 22/1997)…”
Respecto al principio de la doble instancia se puede destacar qué se entiende por instancia, en
su acepción más simple, cada uno de los grados del proceso, o, en sentido amplio, el conjunto
de actuaciones que integran la fase del proceso surtida ante un determinado funcionario y a la
cual entre le pone fin mediante una providencia en la cual decide el fondo del asunto sometido a
su consideración.
La instancia se caracteriza porque, de una parte, comprende toda la fase, grado o actuación del
proceso efectuada por un funcionario judicial, y, de otra, por corresponderle decidir en forma
amplia sobre el fondo de la cuestión debatida. Se habla de primera instancia para referirse a la
comprendida desde que se inicia el proceso hasta cuando se profiere la correspondiente
sentencia. La segunda se surte ante el superior jerárquico en virtud del recurso de apelación y va
desde que este se admite hasta que se decide mediante la correspondiente sentencia. En una y
otra sentencia, esto es, tanto la que decide la primera como la segunda instancia, el juzgador
goza de autonomía para decidir en el marco señalado o establecido por la ley.
Este principio entonces, garantiza que la sentencia de la primera instancia sea revisada por la
Alzada. Se trata de un derecho garantizado también en el artículo 8, letra h) de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 22/11/69, "que confiere el
derecho a toda persona que es juzgada, el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior.
“La intención del legislador de establecer el principio de la doble

instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de
revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el
contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir,
dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial
59
Citado de la página web:www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de referencia 136/1999 del 20 de julio de 1999.

superior a la que toma la decisión en Primera Instancia, para

someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de
procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con
la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos
de las partes que disienten lo resuelto” 60
Todo lo explicado anteriormente introduce al principio de impugnación, que además consiste en

otorgarles a las partes la facultad de atacar las providencias con el objeto de enmendar los
errores in iudicando o in procedendo en que incurra el juez y, subsidiariamente, evitar el perjuicio
que con la decisión pueda ocasionarse a las partes. Se cumple mediante recursos.
En este sentido, y como se ha hecho referencia, la tendencia internacional sobre estos principios
en los ordamientos jurídicos no es cuestionable, pero el Tribunal Constitucional español explica
que eso no quiere decir que no puedan darse excepciones, con motivo de la importancia del
caso, y que fuera un juzgado en primera instancia por la jurisdicción más alta, concluyendo el
mencionado Tribunal Constitucional que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva, en el reconocimiento a la doble instancia, a pesar que la causa se juzgó en una sola
instancia, pero por el Tribunal más alto en el orden penal, en donde a la final iba a recaer la
causa en segunda instancia.
4.2.4. DEL DERECHO A COMUNICAR LA INFORMACIÓN VERAZ, LIBERTAD DE

EXPRESIÓN, LIBERTAD IDEOLÓGICA Y DEL DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN LOS
ASUNTOS PÚBLICOS.
Respecto al derecho a comunicar la información veraz, libertad de expresión, libertad ideológica

y del derecho de participación en los asuntos públicos, contenidos en los artículos 20.1 d, 20.1,
16 y 23.1, respectivamente, se debe recalcar el siguiente extracto de la sentencia en estudio del
Tribunal Constitucional español:
“Como hemos afirmado en otras ocasiones, cuando en un

recurso e amparo se alega la vulneración de las libertades de
expresión, de información o de la ideología y participación en la
actividad pública, la tarea constitucionalmente encomendada al
Tribunal Constitucional no tiene por objeto el enjuiciamiento de
la ponderación o de las valoraciones efectuadas por las
resoluciones judiciales sometidas a nuestro control, sino el
examen directo e inmediato de los hechos enjuiciados por
dichas resoluciones (por todas, STC 200/1998, fundamento
jurídico 4., y las SSTC allí citadas) .
“En segundo lugar, conviene precisar de entrada que, en el

presente caso, la alegación relativa a la conculcación de la
libertad ideológica carece de argumentación autónoma,
diferenciada de la referida a las libertades de expresión e
información. En efecto, los recurrentes se limitan a sostener que
la conducta reprimida penalmente era manifestación de la
libertad ideológica, traducida en un acto de ejercicio de sus
libertades de expresión e información. Por ello, aunque este
Tribunal ha reiterado en múltiples ocasiones que la libertad
ideológica tiene un contenido propio, distinto al de las libertades
60
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia Nº 231. Expediente Nº C05-0165 de fecha
20/05/2005.

que con ella colindan y de las que constituye soporte y

fundamento (por todas, SSTC 20/1990, 120/1990 y 137/1990),
es lo cierto que en el supuesto aquí examinado los
demandantes de amparo no aportan elementos suficientes para
poder llevar a cabo el enjuiciamiento autónomo que parece
pedírsenos...
“...En cambio, sí debe compartirse la idea de que en el presente
caso los derechos y libertades de expresión, de información y de
participación en los asuntos públicos forman un todo
interrelacionado, en el que los tres elementos se condicionan
mutuamente en su contenido y alcance. Más concretamente, las
libertades de expresión e información actúan, por así decir,
como instrumentos que hacen posible la participación en los
asuntos públicos y el acceso a los cargos públicos, al mismo
tiempo que ese contexto de participación política en el que se
ejercen delimita o cualifica el contenido y alcance de dichas
61
libertades, ..."
Como se puede concluir en párrafo anterior citado, el Tribunal Constitucional español no está
enjuiciando las valoraciones efectuadas en la sentencia, sino que se refiere a los hechos
directamente. En este sentido, los derechos y libertades de expresión e información y de
participación en los asuntos públicos, están inteconectados; pues los recurrentes expresan un
mensaje político, con el propósito de hacer propaganda política, buscando como fin último tener
acceso a los cargos públicos y así poder participar en los asuntos públicos.
Seguidamente expresa el Tribunal Constitucional español que:
“Los derechos de participación en los asuntos públicos (art. 23.

1 c. E. ) y de acceso a los cargos públicos (art . 23. 2 c. E. ), que
en la parte de su contenido que afecta a las dos vertientes del
principio de representación política forman un «todo
inescindible» (entre otras, SSTC 5/1983, fundamento jurídico 4.,
y 24/1990, fundamento jurídico 2.), poseen, no sólo un contenido
prestacional y una función de garantía de institutos políticos,
como el de la opinión pública libre, sino también un contenido de
derecho de libertad, que se concreta, en lo que aquí interesa, en
la posibilidad constitucionalmente protegida de ofrecer a los
ciudadanos, sin interferencias o intromisiones de los poderes
públicos, los análisis de la realidad social, económica o política y
62
las propuestas para trasformarla que consideren oportunas…”
Se puede apreciar el reconocimiento a la dimensión objetiva de los derechos de participación en

los asuntos públicos y el acceso a los cargos públicos, apegado al derecho de libertad, pero
desde el punto de vista de la axiología, se reconoce además el derecho de todos los ciudadanos
de estar informados y a tener derecho de expresión, respetando los lineamientos
constitucionales.
Continúa el Tribunal Constitucional diciendo que:
“Sin embargo, también en este caso y por el mismo motivo que

el señalado respecto de los derechos del art. 23 C.E., no cabe
61
Idem.
62
Idem

considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e

información a los mensajes que incorporen amenazas o
intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como
es evidente con esos ni se respeta la libertad de los demás, ni
se contribuye a la formación de una opinión pública que
merezca el calificativo de libre. Como advierte la STC 171/1990
en su fundamento jurídico 6., el valor especial que la
Constitución otorga a las libertades de expresión e información
«no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene
reconocido como garantía de la opinión pública, solamente
puede legitimar las intromisiones en otros derechos
fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es
decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión
pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal
efecto legitimador, cuando las libertades de expresión e
información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante
del fin en atención al cual la Constitución le concede su
63
protección preferente».
Con respecto a la libertad de expresión e información antes referidos, éstos quedan limitados
cuando atentan contra la intimidad y privacidad de las personas, y por supuesto amenazas e
intimidaciones a los ciudadanos, de manera que esos derechos serían coartados para respetar
los derechos de las demás personas, con lo cual se verifica el carácter no absoluto del derecho,
precisamente por la protección de los derechos fundamentales.
Continúa el Tribunal Constitucional español explicando que:
“...Con todo, aun teniendo muy presentes estas cautelas, no

puede negarse la posibilidad de que existan mensajes que, aun
sin hallarse incursos en alguno de los tipos penales de
amenazas o coacciones, puedan considerarse intimidatorios,
porque anuden, explícita o implícitamente, pero de modo creíble,
la producción de algo más grave o la realización o no realización
de determinada conducta por parte del destinatario. Este tipo de
mensajes no queda amparado por las libertades de expresión o
de información. Esto, no obstante, debe admitirse que no toda
difusión de un mensaje intimidatorio queda excluida del ámbito
de las libertades de expresión e información. Así, por ejemplo,
como advierten los recurrentes, en ese ámbito podrá incluirse la
comunicación de esos mensajes por parte de terceros mediante
lo que doctrinalmente se ha calificado como reportaje
neutral...Así, pues, no cabrá hablar de reportaje neutral cuando
quien los difunde no se limita a ser <<un mero transmisor del
mensaje», es decir, a comunicar la información, las opiniones
ajenas o los hechos relacionados con el mismo, sino que utiliza
el mensaje, no para transmitir una noticia, sino para darle otra
64
dimensión;...
No obstante lo anterior, pareciera contradictorio que cuando sean mensajes intimidatorios o

violentos, entonces no se ampara por libertad de expresión e información, pero si consiste en
63
Idem
64
Idem

que el mensaje constituye un reportaje neutral, sí se puede transmitir, y se abarcaría la libertad

de expresión e información. Ahora bien, si nos ubicamos en el caso en estudio, los mensajes que
estimulan el terrorismo a pesar que indiscutiblemente son información, ésta se extralimita en su
contenido, pues va en contra del interés social y del orden público.
Agrega el Tribunal Constitucional español que:
“Puede concluirse, pues, que los mensajes analizados, aunque

en diferente grado, contenían elementos o aspectos
intimidatorios que, al no hallarse directamente protegidos por las
libertades de participación política, de expresión y de
información, podían en principio, en tanto que conductas
intimidatorias, ser objeto de sanción penal de darse en ellos los
elementos que conforman alguno de los delitos tipificados por la
ley y, más concretamente, en este caso, los del delito de
colaboración con banda armada del art. 174 bis a) del Código
65
Penal, texto refundido de 1973…”
Entonces, los mensajes transmitidos contienen contenido intimidatorio, pero disfrazados con el
ejercicio de la participación y representación política y la libertad de expresión e información;
entonces al extralimitarse en ese sentido la Constitución no ampara a los recurrentes, pues la
conducta del recurrente de amparo no es objeto del derecho fundamental de libertad de
expresión e información, ya que a través de la interpretación jurídica entra dentro del
reconocimiento del límite interno consagrado en la ley y que debe ser interpretado por el juez..
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español:
“La constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas
ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera
mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no
sólo otros derechos constitucionales; sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”.
66
En este orden de ideas, estima el Tribunal Constitucional español que:
“…Con todo, esta sanción sólo podrá estimarse

constitucionalmente legítima en la formulación del tipo y en su
aplicación se han respetado las exigencias propias del principio
de legalidad penal del art. 25. 1 c. E., y si además no han
producido, por su severidad, un sacrificio innecesario o
desproporcionado de la libertad de la que privan o un efecto que
en otras resoluciones hemos calificado de disuasor o
desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales
implicados en la conducta sancionada.
Así, por ejemplo, respecto de las libertades de expresión e
información, en la STC 190/1996 declaramos que la
«trascendencia política y social de la fluidez de las vías de
información comporta tanto la cobertura constitucional de la
comunicación de información diligentemente comprobada
aunque potencialmente falsa…
65
Idem
66
Guía de Estudio del Doctorado Político y Constitucional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de
España (UNED), Seminario: Aspectos Subjetivos y Objetivos de los Derechos Fundamentales. Consultado en enero de
2009 de la página web: http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/dpto.htm.

De ahí que el límite constitucional esencial que impone el arto

20 C.E. a la actividad legislativa y judicial sea el de la disuasión
de la legítima diligente- transmisión de información» fundamento
jurídico 3. a) (en el mismo sentido pueden citarse la STC
85/1992, fundamento jurídico 5., y, en otro contexto, la STC
106/1996, fundamento jurídico 7.)...
“...Pues bien, la sanción impuesta a los recurrentes ha sido
impugnada por éstos desde la doble perspectiva que acabamos
de apuntar, de la legalidad y la proporcionalidad de esta medida.
En efecto, según nos consta, los demandantes de amparo
denuncian en este proceso constitucional que la sanción que les
ha sido impuesta vulnera sus derechos a la legalidad penal (art.
25.1 C. E.) y a las libertades de comunicación, de expresión y
de participación en la actividad pública (arts. 20 y 23 C.E.) y en
ambos casos por dos motivos: Porque el tipo aplicado no
respeta los principios de taxatividad, certeza y previsibilidad y
porque la sanción resulta desproporcionada, al ser innecesaria
67
la reacción penal y excesiva la pena impuesta...
La sentencia en estudio, a través del principio de legalidad afirma la falta de seguridad jurídica
por la necesidad del establecimiento taxativo de la pena, que en el momento en que se
desarrolló el hecho del caso de estudio no estaba determinada en lo que respecta al delito del
terrorismo en el Código Penal español, y lo relacionado al auxilio y colaboración con bandas
armadas.
Dice el Tribunal Constitucional español además que:
“…Por su parte, la denuncia relativa a la falta proporcionalidad

de la sanción penal también afectaría a la legalidad de la medida
y, sobre todo, a las libertades de información y de participación
política; en concreto, en el <<motivo» octavo consideran que el
recurso a la sanción penal es desproporcionado y la condena
constituye una medida innecesaria en una sociedad
democrática, con lo que se conculca la previsión contenida en el
referido art. 10.2 C.E.D.H. que establece que esta libertad sólo
podrá ser sometida a las formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones previstas por la ley que constituyan
«medidas necesarias en una sociedad democrática» para la
seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad
pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, la protección de la
reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación
de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y
la imparcialidad del poder judicial. Para los recurrentes con cita
de la Sentencia del T.E.D.H. de 23 de abril de 1992, caso
Castells contra Española condena impuesta no constituiría «una
medida necesaria», en el sentido estricto que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos viene dando a este concepto, ...
“...En la argumentación de los recurrentes, las alegaciones
67
Citado de la página web:www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de referencia 136/1999 del 20 de julio de 1999.

relativas a la proporcionalidad de la pena y a la necesidad de la

medida en una sociedad democrática se confunden. Lo mismo
sucede en nuestra jurisprudencia, ya que la proporcionalidad en
sentido estricto y necesidad de la medida constituyen dos
elementos o dos perspectivas complementarias del principio de
proporcionalidad de las sanciones penales, ínsito, en supuestos
como el presente, en la relación entre el art. 25.1 C.E. y los
demás derechos fundamentales y libertades públicas, en este
caso la libertad personal del art. 17 C.E. y las libertades de los
arts. 20 y 23 C.E...
“...En la STC 55/1996, con reiteración posterior en la STC

161/1997, comenzábamos advirtiendo que «el principio de
proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento
constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya
alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros
preceptos constitucionales. Si se aduce la existencia de
desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en
qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos
constitucionales invocados: Sólo cuando la desproporción
suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la
inconstitucionalidad.
…Esta constatación no significa que en algún supuesto concreto

no pueda argumentarse a partir del principio de proporcionalidad
para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos
constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho,
siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una
desproporción entre medios y fines, sino en qué medida esos
preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada
desproporción» (fundamento jurídico 3.).
“Ahora bien, como indicábamos en las últimas Sentencias

citadas es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que
normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el
principio de proporcionalidad. «Así ha venido reconociéndolo
este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha
declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los
medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un
enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa
falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario
de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC 62/1982,
fundamento jurídico 5.; 66/1985, fundamento jurídico 1.;
19/1988, fundamento jurídico 8.; 85/1992, fundamento jurídico
5., y 50/1995, fundamento jurídico 7.) » (STC 55/1996,
fundamento jurídico 3.; en el mismo sentido STC 66/1995,
68
fundamentos jurídicos 4. y 5.)
Como ya se ha hecho referencia de la falta de regulación penal antes aludida, y en vista del
principio de legalidad penal, entonces la conducta sancionada debe estar tipificada como delito
68
Citado de la página web: www.tribunalconstitucional.es. Sentencia No. de referencia 136/1999 del 20 de julio de 1999.

con una pena que debe ser proporcionada tomando en cuenta el hecho y los derechos
fundamentales, a los fines de evitar posteriormente la declaración de inconstitucionalidad.
Así pues, explica el Tribunal Constitucional español que:
“…El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento

legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en
materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en
relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir
en esta sede de «la potestad exclusiva del legislador para
configurar los bienes penalmente protegidos, los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía
de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas
que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguir
10. “En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro
de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio
margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en
última instancia, de su específica legitimidad democrática… De
ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar
un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le
asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad" que no
supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y
para el que "ha de atender no sólo al fin esencial y directo de
protección al que responde la norma, sino también a otros fines
legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas
formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como
sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la
conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el
comportamiento de los destinatarios de la norma…Y sólo cabrá
catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como
estrictamente desproporcionada «cuando concurra un
desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y
la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas
constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia
actividad legislativa»…La exigencia de proporción de la reacción
penal en relación con los derechos de información, expresión y
participación política ha sido reconocida por este Tribunal en
varias SSTC, desde la 62/1982 hasta la 190/1996, pasando, por
ejemplo, por la ya citada 85/1992 en la que, al otorgar el amparo
contra una sanción penal excesiva impuesta por unas
declaraciones insultantes y, por ende, no protegidas por el art.
20.1 C.E., establecimos que «el criterio de la proporcionalidad,
reconocido en Sentencias del más variado contenido (SSTC
62/1982, 35/1985, 65/1986, 160/1987, 6/1988, 209/1988,
37/1989, 113/1989, 178/1989 Y 154/1990) tiene especial
aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales
frente a limitaciones o constricciones, procedan éstas de normas
o resoluciones singulares, y así lo declara la STC 37/1989, "en
la que se hace referencia a la reiterada doctrina según la cual la
regla de la proporcionalidad de sacrificios es de observancia
obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental",
doctrina que nos conduce a negar legitimidad constitucional a
las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los
derechos fundamentales de forma poco comprensible, de
acuerdo con una ponderación razonada y proporcionada de los

mismos» (fundamento jurídico 4.)…Tampoco cabe dudar de la

idoneidad de la sanción prevista. Se trata de una medida que,
con toda seguridad, puede contribuir a evitar la realización de
actos de colaboración con una organización terrorista y cooperar
así a la consecución de los fines inmediatos de la norma.” 69
Es decir que la proporcionalidad a la que se ha hecho referencia, se establece por el

razonamiento jurídico y las valoraciones e interpretaciones del juez, tomando en cuenta cada
caso en concreto. Es decir que el principio de proporcionalidad permite que la intensidad de la
restricción o el medio para su aplicación sea el indispensable para hacerlo efectivo, logrando que
el límite cumpla su función de negar la protección constitucional a determinada conducta que se
pretende encuadrada en el objeto de un derecho, pero sin hacer que dicho límite constituya una
sanción por la creencia de que se estaba ejerciendo un derecho fundamental. Eso es así porque
si la Constitución establece una norma, y la misma es recogida y concretada por el legislador en
una ley, con condiciones materiales, éstas deben ser apreciadas y tomadas en cuenta por el juez
a la hora de sentenciar. En el caso bajo análisis se pretende sancionar la colaboración con
banda armada de conformidad con los artículos 174 bis a), 1º y 2º, inciso final, del Código Penal
de 1973, que era el código que estaba vigente para el momento en que acaecieron los hechos;
no obstante también se tocan los derechos de información, expresión y participación política.
Entonces, en este orden de ideas y para poder decir si hubo o no proporcionalidad al momento
de la aplicación de la pena se debe resaltar los siguientes párrafos de la sentencia en estudio,
incluyendo la parte dispositiva de la misma:
“...Al enjuiciar el presente caso desde la perspectiva que

acabamos de apuntar deben tenerse presente dos datos
interrelacionados de notable relieve: En primer lugar, que lo que
se sanciona penalmente no es un ejercicio legítimo de los
derechos proclamados en los arts. 20 y 23 C.E., de modo que
no estamos en un ámbito directamente tutelado por esos
derechos constitucionales y, en consecuencia, la protección
frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin duda menor,
y, en segundo lugar, que lo que se sanciona es una actividad
calificada por quien tiene competencia para ello de colaboración
con banda armada al tratarse de conductas que, aunque sólo se
hallen en una fase inicial de ejecución, tienden a promocionar
los métodos terroristas de una banda armada y a la organización
en sí misma considerada. En estas circunstancias, atendiendo a
la importancia de los bienes que se pretenden tutelar con el
precepto penal, así como a la falta de argumentación de los
recurrentes y al concreto control de constitucionalidad reservado
a este Tribunal en este ámbito, no cabe concluir que la reacción
penal resulta innecesaria y que las medidas no penales tendrían
un grado de «funcionalidad manifiestamente similar»...
“...Nuestra decisión ha de ser diferente en relación con el juicio
estricto de proporcionalidad, que es el que compara la gravedad
del delito que se trata de impedir y, en general, los efectos
benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los
valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se
impone y, en general, los efectos negativos que genera la norma
69

desde la perspectiva de los valores constitucionales-. La norma

que se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su
severidad en sí y por el efecto que la misma comporta para el
ejercicio de las libertades de expresión y de información, una
razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas
sancionadas.
“Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen en cuenta las
cuatro circunstancias siguientes:
“a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabe duda de que
son potencialmente peligrosas en la medida en que son
constitutivas de colaboración con banda armada, pero resultaron
en la realidad muy alejadas de los peligros que la norma
aplicada quiere finamente evitar...
“...b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza, en el de los
costes fácticos que la medida comporta para los valores
constitucionales, debe destacarse, en primer lugar, la muy
significativa entidad de la pena: Una privación de libertad de una
duración mínima de seis años y un día y máxima de doce y una
multa de cuantía comprendida entre 500.000 y 2.500.000
pesetas. Esta misma pena de prisión mayor se asignaba en el
Código Penal de 1973, por ejemplo, a los integrantes de bandas
armadas (art. 174.3), a los ejecutores de una sedición (art.
219.3.), al aborto doloso no consentido por la embarazada (art.
411, párrafo 1.1), a las mutilaciones de miembro no principal
(art. 419), a las agresiones sexuales graves (art. 430), al robo
con torturas (art. 501.4.) o al incendio de masas forestales con
peligro para la vida de las personas art. 553 bis a).
“En el mismo sentido se constata que la pena de prisión prevista
para las conductas de colaboración con o favorecimiento de
bandas armadas en la legislación penal de los países de nuestro
entorno jurídico y socio-cultural es, de uno o seis meses a cinco
º º
años en Alemania _ 129 y 129 a) del Código Penal alemán-, de
un día a tres años en Austria _° 279 del Código Penal
austríaco., de hasta cinco años en el Reino Unido -arts. 10 y 11
de la Ley de Prevención del Terrorismo-, de quince días a cuatro
años en Italia arts. 307 y 378 del Código Penal italiano.
“c) En la relativización de la gravedad de los comportamientos
sancionados y en los costes sociales de la norma penal incide el
hecho de que la misma se aplica a la expresión de ideas e
informaciones por parte de los dirigentes de una asociación
política legal en el seno de una campaña electoral y dirigida a la
petición del voto de los ciudadanos. Hemos reiterado que la
difusión de estas ideas e informaciones y este modo de
participación en la actividad política no constituye un ejercicio
lícito de las libertades de expresión, de información y de
participación política y, por ello, no están tuteladas por esos
derechos constitucionales y por ello pueden ser objeto de
sanción penal; sin embargo, también hemos señalado que es
indudable que las conductas incriminadas son actividades de
expresión de ideas e informaciones y constituyen una forma de
participación política y, en consecuencia, una sanción penal
desproporcionada puede producir efectos de desaliento respecto
del ejercicio lícito de esos derechos. En suma, aun admitiendo la
legitimidad del recurso a la vía penal, la pena no puede
proyectarse con la dureza que el tipo previene sobre la

universalidad de los componentes del órgano dirigente de una

asociación política que, si bien extralimitándose, han actuado en
un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con
la mayor libertad sin más limitaciones que las estrictamente
necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos...
“...La libertad que debe presidir la concurrencia de distintos
programas y candidatos ante los ciudadanos, para solicitar su
voto, justifica que la ley penal imponga límites contra cualquier
conducta amenazante o intimidatoria. Pero, simultáneamente,
esa misma libertad debe ser constreñida lo mínimo
imprescindible, so pena de permitir una interferencia excesiva de
los poderes públicos en el desarrollo del debate electoral, y que
la subsiguiente votación no refleje fielmente «la opinión del
pueblo en la elección del cuerpo legislativo» (art. 3 del Protocolo
1 al C. E . D . H . ) ...
“...La aplicación de un precepto que contempla una pena mínima
de seis años y un día produce un claro efecto disuasorio del
ejercicio de las libertades de expresión, comunicación y
participación en la actividad pública, aunque las conductas
sancionadas no constituyan ejercicio legítimo de las mismas.
“d) Finalmente, debe tenerse en cuenta que ese efecto
disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en el que
la relativa indeterminación del precepto, aunque no plantee
problemas desde el punto de vista de la taxatividad, puede crear
alguna incertidumbre acerca de si la expresión de unas ideas, la
comunicación de una información o la participación en una
determinada actividad pública es lícita o, por el contrario, resulta
muy severamente penada. Esta incertidumbre puede inhibir de
modo natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el
funcionamiento democrático de la sociedad y radicalmente
imprescindibles cuando tal ejercicio se refiere a los partidos
políticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad
de los ciudadanos...
“...Tal disyuntiva es precisamente la que caracteriza la
configuración del delito de colaboración con banda armada
según resulta del art. 174 bis a) C.P. 1973, en el que se combina
el carácter omnicomprensivo de las formas de colaboración
(<<cualquier acto de colaboración»), consustancial al tipo de
legislación que nos ocupa, con la previsión de una clase de
pena privativa de libertad cuyo mínimo resulta particularmente
elevado. De este modo, la apreciación por parte de la Sala
sentenciadora, dentro de las funciones que le son propias, de
que nos encontramos ante una de dichas formas de
colaboración ha arrastrado, por imperativo de la ley, la
imposición de una pena que, tal como se ha razonado, no
guarda proporción con las singulares circunstancias del caso.
“En conclusión, cabe reiterar que se ha producido una
vulneración del principio de legalidad penal en cuanto
comprensivo de la proscripción constitucional de penas
desproporcionadas, como directa consecuencia de la aplicación
del art. 174 bis a) C.P. 1973. El precepto resulta, en efecto,
inconstitucional -únicamente en la medida en que no incorpora
previsión alguna que hubiera permitido a temperar la sanción
penal a la entidad de actos de colaboración con banda armada
que, si bien pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia

en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar

impunes. Expresado en otros términos, no es la apertura de la
conducta típica de colaboración con banda armada la que
resulta constitucionalmente objetable, sino la ausencia en el
precepto de la correspondiente previsión que hubiera permitido
al juzgador, en casos como el presente, imponer una pena
inferior a la de prisión mayor en su grado mínimo. A partir, por
tanto, de la apreciación por parte de la Sala sentenciadora de
que nos encontramos ante uno de los mencionados «actos de
colaboración» con banda armada, el precepto legal en cuestión
hubiera debido permitir imposición de una pena proporcionada a
las circunstancias del caso: No habiéndolo hecho así, el
reiterado precepto incurre en inconstitucionalidad en el sentido
que se acaba de indicar.
“En casos como el que ahora nos ocupa, es claro que siempre
entrará dentro de la libertad de configuración del legislador penal
la elección de la técnica o la vía concretas para restaurar la
vigencia del principio de proporcionalidad en la represión de las
conductas delictivas aquí contempladas, sin que a este Tribunal,
como es lógico, corresponda especificar ninguna de ellas...
FALLO
“En atención a todo lo expuesto, el Tribunal CONSTITUCIONAL,

POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
“Otorgar el amparo a los recurrentes y, en consecuencia:

“1. Reconocer que el art. 174 bis a) 1. y 2. del Código Penal de
1.973 al ser aplicado al caso ha vulnerado su derecho a la
legalidad penal (art. 25.1 C.E.).
“2. Restablecerles en sus derecho y, a tal fin, declarar la nulidad

de la Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre de 1997,
dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causa
70
especial núm. 840/1996. “
En el caso en estudio, una asociación política a través de la participación política y transmisión

de la información, buscando la petición del voto de los ciudadanos, de forma intimidatorio y
violenta, lo que se considera que no era tutelada por los derechos fundamentales. Entonces en
el caso analizado sí hubo desproporcionalidad en la aplicación de la pena y la conducta
sancionada, tomando en cuenta que lo que sanciona penalmente no es un ejercicio legítimo de
los derechos proclamados en los artículos 20 y 23 de la Constitución española, pues lo que se
sanciona es la colaboración con banda armada. Entonces lo relacionado al terrorismo debe
hacerse de manera proporcionada de conformidad con las acciones realizadas.
El artículo 174 a) del Código penal español de 1973, aunque establecía taxativamente el delito,
creaba incertidumbre de cuáles conductas abarcaba la colaboración a banda armada, que
violentó el principio de legalidad penal respecto a las penas desproporcionadas.
70

4.2.5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
“La exigencia de proporcionalidad en sentido estricto entre el

sacrificio exigido al derecho fundamental limitado por esa
medida y el concreto derecho, bien o interés jurídico que
pretende garantizarse con aquel límite. Criterio que suele
traducirse en la necesidad de probar que el daño de estos último
era real y efectivo, y no sólo una sospecha o presunción (por lo
que no son admisible medidas preventivas si carecen de
habilitación legal), es decir, que hubo un riesgo cierto y actual y
no tan sólo un riesgo futuro e hipotético. Y, una vez probada la
realidad del riesgo, que los sacrificios entre bienes están
71
compensados al respecto del objeto perseguido.”
“La proporcionalidad en sentido estricto... que refiere

directamente al problema de la ponderación. Cuando se analiza
la proporcionalidad de sentido estricto lo que se examina es si la
medida, a pesar de ser adecuada para lograr el fin, a pesar de
que no había una alternativa menos gravosa, se justifica o no,
teniendo en cuenta el fin que la medida persigue; si hay una
ponderación adecuada teniendo en cuenta el bien colectivo que
se invoque y teniendo en cuenta la severidad que puede tener la
restricción sobre el derecho.” 72
A nuestro modo de ver, las relaciones entre los conceptos de intervención, desarrollo y
regulación de los derechos fundamentales pueden precisarse mediante los siguientes
enunciados, que tienen en cuenta 1os criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional:
- El artículo 53.1 CE estatuye una reserva general de ley para la regulación de los derechos
fundamentales. La regulación puede ser un caso particular de intervención en los derechos
fundamentales, cuando implica una afectación negativa de ellos. La intervención es un concepto
amplio, que se refiere a todas las afectaciones negativas de los derechos fundamentales
provenientes de los poderes públicos y de los particulares. La regulación, en cambio, comprende
las normas legislativas que tienen el rango de ley ordinaria. Eventualmente, estas normas
pueden afectar de manera negativa a un derecho fundamental. En razón de estas
características, la regulación se diferencia de las intervenciones o provenientes de otras fuentes
de los derechos fundamentales; y de los desarrollos de estos derechos que deben tener forma
de ley orgánica.
- Toda regulación de un derecho fundamental afecta a sus normas y posiciones prima facie de y
como consecuencia debe observar las exigencias del principio de proporcionalidad. Si la
regulación afecta negativamente al derecho, éste eleva una pretensión en contra de que esta
afectación negativa sea excesiva. Si, por el contrario, la regulación afecta positivamente al
derecho, es decir, si trata de configurado o de posibilitar su ejercicio, el derecho eleva una
pretensión en contra de que la configuración sea deficiente, es decir, de que la configuración
legislativa no lo realice en la mayor medida posible. En este último supuesto, sin embargo, la
71
OTTO y PARDO citado por BASTIDAS FREIJEDO, Francisco, VILLA VERDE MENÉNDEZ, Ignacio, REQUEJO
Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978. Madrid, Edit. Tecnos, 2004; p.
147.
72
CASAL H., Jesús; Teoría de los Derechos Fundamentales: Condiciones para Limitación de Derechos. En: Curso de
Capacitación sobre el Razonamiento y Argumentación Jurídica. Tribunal Supremo de Justicia Serie Eventos. Nº 3,
Caracas. 2001; p. 439.

regulación no está sometida al principio de proporcionalidad en su versión de interdicción del

exceso, sino de prohibición de protección deficiente.
- La reserva general de regulación de los derechos fundamentales no se diferencia de las
reservas específicas estatuidas por diversas disposiciones, en cuanto a que el resultado del
ejercicio tanto de éstas como de aquéllas pueda ser una intervención legislativa en tales
derechos. La diferencia existen entre estos dos tipos de reservas radica en el fin que justifica la
intervención, tal como observaremos en el siguiente apartado.
- El desarrollo de un derecho fundamental es una especie de regulación. Como consecuencia, al
igual que las regulaciones todo desarrollo de un derecho fundamental puede convertirse en una
intervención, si afecta negativamente al derecho. Esto quiere decir, que toda regulación y todo
desarrollo de un derecho fundamental están sometidos a la garantía del contenido esencial y al
principio de proporcionalidad, cuando afecten negativamente al derecho de que se trate. Si lo
afectan positivamente, están sometidos a la prohibición de protección deficiente.
- El desarrollo de un derecho fundamental es una regulación que se caracteriza por una de estas
tres propiedades alternativas: (1) afecta de manera general al derecho fundamental; (2) afecta de
forma muy intensa; o (3) afecta posiciones muy fundamentales o de gran significado material en
el derecho. Con fundamento en estas tres propiedades, si nos situamos en el punto de vista del
Tribunal Constitucional, es posible detectar la existencia de casos claros y casos dudosos tanto
de simple regulación como de desarrollo, con el fin de precisar, cuándo las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales deben tener el carácter de ley orgánica. Un caso
claro de desarrollo se presenta cuando existe la certeza de que el Legislador establece el
régimen general de un derecho fundamental, lo afecta de manera muy intensa o regula
posiciones muy fundamentales. Por el contrario, el Tribunal se sitúa frente a un caso claro de
simple regulación, cuando resulta palmario que el Legislador ha disciplinado sólo algunos
aspectos parciales del derecho, lo ha hecho de manera poco intensa y ha afectado sólo a
algunas posiciones poco fundamentales. Entre estos dos extremos de casos claros, hay casos
difíciles en los que existen dudas razonables acerca del cumplimiento de alguna de las
exigencias de estos tres criterios. En los casos difíciles, el Tribunal Constitucional debe ponderar
dos principios en colisión: por una parte, el principio de máxima garantía de los derechos
fundamentales, que habla a favor de considerar a las afectaciones dudosas como afectaciones
generales, muy intensas y muy fundamentales y, por otra parte, el principio democrático, que
habla a favor de consideradas como afectaciones parciales, poco intensas y poco
fundamentales, para que no se imponga a la ley, el deber de ser una ley orgánica. En esta
ponderación, el Tribunal Constitucional debe considerar todas las premisas normativas analíticas
y fácticas que sean relevantes y para tomar su decisión, debe tener en cuenta la carga de
argumentación que juega a favor del principio democrático y que está expresada en la
interpretación restrictiva del concepto de desarrollo, enunciado en la jurisprudencia
constitucional. De acuerdo con esta carga de argumentación, cuando no exista certidumbre
acerca de las premisas normativas, analíticas y fácticas relevantes debe estimarse que éstas
hablan a favor de incluir a la ley objeto del caso bajo el concepto de regulación y no bajo el
concepto de desarrollo.
El artículo 174 A) del Código Penal español a que se ha hecho referencia, respecto a la
colaboración con banda armada, se subsume al caso en concreto pues el delito existía
taxativamente, pero la finalidad del legislador de evitar el terrorismo, y limitar el derecho a la
libertad mediante la privación de la misma, con una duración mínima de seis años y un día y
máximo de doce años, por colaboración con banda armada, era exagerada, desde el punto de
vista del fin que persigue; pues si bien había que sancionar la colaboración con banda armada,
por un riesgo cierto y actual, de incitar al terrorismo, la pena impuesta era exagerada, porque se
limita severamente el derecho a la libertad, por la manifestación de ideas con mensajes
intimidatorios y violentos, que fueron expresadas en campaña política dentro del derecho de
participación política y la libertad de expresión e información, con una sanción desproporcionada
a la conducta. Es por eso que si se quiere detener el terrorismo y se quiere sancionar las
conductas que lleven al mismo, se debe medir la pena de acuerdo a la conducta, buscando la

adecuación de la medida tomada sin limitar otros derechos fundamentales como lo son la
participación política y la libertad de expresión e información. Es por eso que en el caso bajo
análisis el legislador del Código Penal español de 1973, en su artículo 174 a) , no atemperó la
sanción penal en los actos de colaboración con banda armada. Lo que sí existía era una
ausencia en la norma de la previsión del caso referido, para imponer una pena inferior a la de
prisión mayor en grado mínimo; y es por esa razón que la norma incurre en inconstitucionalidad,
por vulnerar el principio de derecho a la legalidad penal.
4.2.6. LA INTERVENCIÓN LEGISLATIVA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU

CONFIGURACIÓN
En el mismo hilo argumentativo, conviene precisar las relaciones entre los conceptos de
intervención legislativa en los derechos fundamentales y de configuración.
El concepto de configuración o de determinación legislativa de los derechos fundamentales ha
conocido una notable relevancia en la doctrina constitucional. En términos generales puede
afirmarse, que su importancia radica en que la configuración ha intentado proponerse y
desarrollarse como un concepto contrapuesto al de limitación. De este modo, mientras la
configuración legislativa de los derechos fundamentales consistiría en la actuación del Legislador
tendiente a "hacerlos funcionales», a «posibilitar su realización», a trazar los procedimientos y
establecer las condiciones necesarias para su ejercicio, la limitación se definiría como la
supresión legislativa de algunos de sus contenidos normativos.
Esta contraposición es la piedra de choque que una parte de la doctrina utiliza para intentar
deslindar, a priori y en abstracto, aquellas intervenciones legislativas que deberían observar las
exigencias del principio de proporcionalidad y del contenido esencial, de aquéllas otras que, por
no incidir supuestamente de forma negativa en los derechos fundamentales, deberían
considerarse libres o desvinculadas.
De este modo, mientras toda limitación de un derecho fundamental estaría sujeta al respeto de
su contenido esencial y de las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad, las
configuraciones se encontrarían exoneradas de esta vinculación, porque presuntamente no
afectarían negativamente al derecho, sino que, por el contrario, harían viable su ejercicio y su
realización.
Debe admitirse que detrás del antagonismo entre la configuración y la limitación subyace una
diferencia plausible y relevante. Se trata de la diferencia entre las afectaciones negativas y
positivas que las leyes pueden engendrar en los derechos fundamentales. Estos dos tipos de
afectaciones se constituyen como dos modelos conceptuales distintos, que a su vez están
sometidos a una disciplina diversa. Sin embargo, de esta circunstancia no puede desprenderse
la conclusión de que, mientras la limitación de los derechos fundamentales -su afectación
negativa- se encuentra vinculada a las exigencias de la garantía del contenido esencial y de los
subprincipios de la proporcionalidad, la configuración -afectación positiva- no lo está. En contra
de esta conclusión pueden aducirse dos argumentos:
En primer lugar, existe un gran número de casos en que se presenta una dificultad meridiana
para distinguir a priori y en abstracto, si una norma legal afecta positiva o negativamente a un
derecho fundamental. Desde luego también existen casos claros de configuración y de limitación.
Sin embargo, estos casos suelen ser sólo excepcionales. Por lo general, las leyes contienen una
variedad de normas que en su conjunto afectan tanto positiva como negativamente a los
derechos fundamentales, sin que la línea divisoria entre estas dos dimensiones pueda trazarse
antes de una interpretación de la ley en su contexto fáctico y normativo -también en conexión
con el derecho fundamental afectado.

Asimismo, si se parte de una interpretación amplia del supuesto de hecho de los derechos
fundamentales, no es fácil concebir una norma legal que no implique ninguna afectación negativa
real o potencial de los ámbitos de protección prima facie. La interpretación amplia de los
derechos fundamentales implica aceptar que todas las normas y posiciones que puedan
adscribirse dentro de sus ámbitos de protección inicial, reclaman prima facie para sí la máxima
realización posible. Desde este "punto de vista, una ley de configuración que, por ejemplo,
distribuya las posibilidades de ejercicio de un mismo derecho' fundamental entre varios titulares,
para hacerlo viable en la práctica, debe ser considerada también como una ley de intervención,
nulidad; es uno de sus presupuestos. Por el contrario, la certeza de que una norma legal es una
restricción o una vulneración de un derecho, se produce sólo después de la aplicación del
mencionado principio o por fuera de su estructura argumentativa. Fuera de la estructura
argumentativa del principio de proporcionalidad, puede considerarse que una norma legal es una
restricción de un derecho fundamental, cuando el Legislador afecta negativamente a un derecho
de una forma que no despierta ninguna sospecha de inconstitucionalidad (es un caso fácil sobre
la constitucionalidad de la ley). En cambio, la restricción obtiene su identidad después de la
aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad, cuando se llega a la conclusión de que la
norma legal cumple sus exigencias y de que, por tanto, debe valer de manera definitiva. Por su
parte, el convencimiento acerca de la vulneración de un derecho fundamental surge, por fuera de
la estructura de la proporcionalidad, cuando se presenta un caso claro de inconstitucionalidad de
la norma legal; y, después de la aplicación de sus subprincipios, cuando mediante este iter
argumentativo se establece que la norma iusfundamental afectada debe valer de manera
definitiva y que la norma legal debe ser declarada inconstitucional.
La intervención implica entonces tanto la validez prima facie de la norma legal, como la validez
prima facie de la norma iusfundamental afectada; la restricción implica, por su parte la validez
definitiva de la norma legal y la correlativa pérdida de validez prima facie de la norma
iusfundamental afectada; en fin, la vulneración implica la validez definitiva de la norma
iusfundamental afectada y la correlativa declaración de inconstitucionalidad y pérdida de la
validez de la norma legal.
CONCLUSIÓN
Los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en un ordenamiento jurídico

concreto. Es decir, son los derechos humanos concretados espacial y temporalmente en un
Estado concreto. La terminología de los derechos humanos se utiliza en el ámbito internacional
porque lo que están expresando es la voluntad planetaria de las declaraciones internacionales, la
declaración universal de los derechos humanos frente al derecho fundamental.
Destacar que los derechos humanos son propios de la condición humana y por tanto son
universales, de la persona en cuanto tales, son también derechos naturales, también son
derechos preestatales y superiores al poder político que debe respetar los derechos humanos.
Se decía también que eran derechos ligados a la dignidad de la persona humana dentro del
Estado y de la sociedad. Lo que interesa destacar es que si los derechos fundamentales son
derechos humanos, tienen éstos también las características que hemos reconocido a los
derechos humanos. Por tanto, a los derechos fundamentales no los crea el poder político, ni la
Constitución, los derechos fundamentales se imponen al Estado, la Constitución se limita a
reconocer los derechos fundamentales, la Constitución propugna los derechos fundamentales,
pero no los crea.
El art. 53.1 CE es el artículo delimitador. El 53.2 “solo por ley…”.
¿Quién delimita los derechos fundamentales? En primer lugar la propia Constitución a pesar de
las pocas palabras que usa en muchos casos, la Constitución está configurando los derechos
fundamentales, y esta configuración en unos casos es más intensa y en otros casos menos. En

unos casos art. 22, 28,6.7, en estos casos la Constitución delimita con notable intensidad el
contenido. En otros casos el alcance es menos.
Lo que interesa destacar es que en cualquier derecho constitucionalizado existe un mínimo de

configuración constitucional, y este mínimo es absolutamente vinculante para todos los
operadores jurídicos que intervienen en la materia, por tanto, la Constitución delimita.
En segundo lugar, el delimitador es también el legislador, es el delimitador de los contenidos

constitucionales en el ámbito de los derechos fundamentales. El art. 53.1 CE insiste en esta
lógica “solo por ley” dice por tanto el legislador sea a través de leyes especiales, sea a través del
CC, CP, etc., el legislador va cumpliendo la tarea de delimitar el contenido.
Límites expresos: se llaman así porque son límites establecidos expresamente en la

Constitución. Los derechos fundamentales son realidades limitadas, no hay derechos absolutos,
todos los derechos son limitados. Que los derechos sean limitados no quiere decir que estemos
obligados que el carácter limitado ha de hacerse compatible con una interpretación que potencie
la urgencia y efectividad entre los derechos fundamentales y que sea dominante la
interpretación a favor de la libertad (interpretación pro libertade). Los límites expresos pueden
tener dos bloques: unos aparecen como cláusulas generales y otros como límites concretos. La
cláusula general la encontramos en el art. 10.1 CE. Dice que el ejercicio de los derechos de los
demás es un límite de los derechos fundamentales.
Los límites implícitos son el límite no previsto expresamente en la CE, pero deriva de una
manera indirecta de la CE. No deriva inmediatamente de la CE. Los límites implícitos se
justificaron en la necesidad de proteger o preservar a otros derechos constitucionales, y a otros
bienes o valores constitucionalmente protegidos. Estos valores y bienes no están en todos los
casos constitucionalizados de forma expresa, nos encontramos con el problema en que lo
sustantivamente fundamental está formalizado expresamente en la Constitución, pero hay casos
que no. La solución es establecer una discrecionalidad por parte del juez o del legislador, p.e
despenalización del aborto se lleva al TC y dicho tribunal acude al nasciturus como un valor…).
Ante esta situación, el jurista tiene que intentar siempre racionalizar todas las cuestiones.
El criterio o juicio para controlar el alcance de una limitación o un derecho fundamental. Toda
intervención limitadora de un derecho fundamental debe reunir (aparte del fundamento mediato o
inmediato del texto constitucional) hay más requisitos: intervención adecuada, necesaria y
proporcional.
Los derechos fundamentales pueden ser limitados por otros derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente protegidos. Los derechos fundamentales no son derechos absolutos, pero
también es cierto que si los derechos fundamentales no son absolutos mucho menos pueden ser
absolutos los límites a los que ha de someterse el ejercicio de tales derechos. El tribunal ha
dicho que los límites han de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más
favorable a la esencia de los derechos. Por tanto, el legislador no puede limitar a su capricho los
derechos fundamentales, el legislador no puede devaluar arbitrariamente la fuerza normativa de
un derecho fundamental.
En segundo lugar se debe destacar que toda intervención limitadora debe reunir una serie de
requisitos que restringen la extensión de los límites y que se concentran en torno al llamado
juicio de proporcionalidad. Juicio en virtud del cual se analiza la limitación que se ha efectuado al
derecho con la finalidad de valorar si está justificada o no constitucionalmente la limitación.
La justificación constitucional de la limitación requiere que se cumplan tres requisitos, que son
los que constituyen el contenido del juicio de proporcionalidad: la adecuación de la limitación, la
necesidad de la limitación, la proporcionalidad en sentido estricto.

1) La adecuación: queremos destacar que la limitación debe ser un medio adecuado, idóneo,
útil, eficaz, para conseguir el fin propuesto por el legislador (fin que solo puede ser la protección
de otro derecho fundamental o la protección de un valor o un bien que tenga fundamento
expreso o implícito en el texto constitucional). No será adecuada si no sirven para la obtención
de un fin consistente en la protección de otro derecho fundamental o un bien jurídico.
Evidentemente esta fase del juicio es una fase de muy escaso alcance en el momento de
controlar sobre todo al legislador porque es el que ha de determinar si el medio es adecuado. El
tribunal parará el juicio solo cuando se encuentre con una medida arbitraria.
2) La necesidad: tenemos una medida adecuada, se trata de ver si la medida es necesaria,

indispensable o es imprescindible. Lo que se tiene que probar por el que propone la medida es
que la restricción del derecho fundamental no puede efectuarse con otra medida igualmente
adecuada que requiriese una limitación menos severa del derecho fundamental o que no
requiriese la restricción del derecho fundamental. El juez tiene que determinar si una medida es
más grave que otra y si la medida tiene igual aptitud para conseguir el fin. Si el tribunal considera
que existe una medida menos gravosa podría declarar la inconstitucionalidad de la medida..
3) La proporcionalidad en sentido estricto: aquí se analiza la limitación haciendo un juicio

valorativo sobre el peso que corresponde respectivamente a cada uno de los derechos o bienes
que constituyen los términos de la relación entre el medio y el fin. Cuanto más importante es el
grado de afectación del derecho fundamental limitado, tanto mayor ha de ser la importancia de
los bienes o derechos que a él se le opone. Por tanto, la intensidad de la intervención ha de ser
proporcional a los intereses del bien que se protege. Mediante esta fase del juicio se intenta
determinar si el sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o
proporcionada con la importancia del interés público que se trata de proteger.
En lo referente a la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nro. 53/1985, se puede

destacar a los efectos de análisis conclusivo, que el derecho a la vida es protegido por el artículo
15 de la Constitución española, que tiene su relación con el artículo 10 eiusdem, referente al
valor de la dignidad humana. Existiendo de esa forma la dimensión objetiva constitucional, que
es concretada en la legislación. Pero es interesante el criterio del Tribunal Constitucional de
delimitar el ámbito de protección penal del nasciturus, dándole mayor jerarquía a los derechos
constitucionales de la mujer, efectivamente por ser una vida ya desarrollada y no en potencia
como la del hijo o hija.
Ahora bien, el Estado tiene la obligación de garantizar la vida del mismo, y comienza el Tribunal
Constitucional español a destacar que las medidas son insuficientes, declarando la
inconstitucionalita del artículo 417, realizando las modificaciones correspondientes,
considerando que dentro de las funciones dadas al legislador, no se cumple con los requisitos
mínimos para garantizar que el aborto se produzca en las condiciones optimas para la vida del
nasciturus y de la madre, para que no se llegue al extremo de que se produzcan abortos
innecesarios o indiscriminados, y se viole el derecho a la vida, incumpliendo el legislador de esa
manera con el deber positivo de protección.
Para culminar, se debe resaltar que el Tribunal Constitucional español no reconoce a la final la
titularidad del derecho a la vida del nascituris, pero sí desarrolla muy efectivamente lo
relacionado a su protección, pues considera la vida como un valor fundamental.
Al analizar la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nro. 99/1994, se puede concluir que
como el derecho fundamental es un principio a su vez que guía la interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico en general; y en el caso específico de estudio, el derecho a la intimidad y a
la propia imagen, que forman parte de los derechos de la personalidad y tienen una íntima
relación con la dignidad humana, son considerados derechos fundamentales que se superponen
al contrato de trabajo e interés empresarial, más cuando en el caso de estudio el contrato no

contempla la posibilidad de la captación y difusión de la imagen del trabajador, por lo que el

mismo se puede negar de conformidad con el artículo 18.1 de la Constitución española.
De esta manera, la empresa tiene la obligación además de respetar los derechos fundamentales
del trabajador, abarcando de esta forma la vinculación negativa de los particulares a los
derechos fundamentales, aunque sea negativamente, todo de conformidad con el artículo 9.1 de
la Constitución española.
En lo referente a la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nro. 136/1999, se puede

destacar que una asociación política a través de la participación política y transmisión de la
información, buscando la petición del voto de los ciudadanos, de forma intimidatorio y violenta, lo
que se considera que no era tutelada por los derechos fundamentales. Entonces en el caso
analizado sí hubo desproporcionalidad en la aplicación de la pena y la conducta sancionada,
tomando en cuenta que lo que sanciona penalmente no es un ejercicio legítimo de los derechos
proclamados en los artículos 20 y 23 de la Constitución española, pues lo que se sanciona es la
colaboración con banda armada. Entonces lo relacionado al terrorismo debe hacerse de manera
proporcionada de conformidad con las acciones realizadas. El artículo 174 a) del Código Penal
español de 1973, aunque establecía taxativamente el delito, creaba incertidumbre de cuáles
conductas abarcaba la colaboración a banda armada, que violentó el principio de legalidad penal
respecto a las penas desproporcionadas.
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL NROS. 53/1985,

Héctor Ramón Peñaranda Quintero

Palabras clave.- dimensión, objetiva, subjetiva, derechos, fundamentales, Tribunal, Constitucional.

Key words.- objective, subjective dimension, right, fundamental, Court, Constitutionalist.

Se ha planteado en la jurisprudencia desde tres perspectivas: de autonomía y mera coordinación

Publicación Electrónica de la Universidad Complutense | ISSN 1578-6730

subjetiva, que conserva su identidad y su primacía, mediante la proyección de contenidos

“La interrelación apuntada entre la dimensión subjetiva del

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artículo 10.1 de la Constitución, el «fundamento del orden

El carácter de fundamentales que tienen los derechos, no deriva de su inmanencia al ser

En definitiva, de la significación y finalidades de los derechos fundamentales dentro del orden

1. NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO COMO FUNDAMENTO DE LA

Publicación Electrónica de la Universidad Complutense | ISSN 1578-6730

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1.2. EL DERECHO Y LA MORAL

Como ya se ha hecho referencia, entre la diversidad de normas, encontramos que éstas se

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intención, no susceptible de coerción externa, porque el efecto que éstas producen es el

1.3. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

El Derecho Objetivo es el conjunto de normas destinadas a reglar la conducta de los individuos

Roberto De Ruggiero diferencia el Derecho objetivo del subjetivo de la siguiente manera:

“Por la primera expresa la regla dictada a la conducta humana, la

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1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO OBJETIVO

En el Derecho romano quienes se encargaban de crear las normas jurídicas en un comienzo

En Venezuela, según la Constitución Nacional de 1999, el poder público se distribuye entre el

b) Forma y contenido: La forma como se presenta la norma jurídica es como un mandato

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1.5. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO

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¨Fuera de la costumbre, no es posible admitir en el

¨Art. 5.: La renuncia de las leyes en general no surte efecto.¨

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La equidad consiste en la igualdad de trato, lo cual radica en la verdadera justicia.

1.7. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

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1.8. DERECHO SUSTANTIVO Y DERECHO ADJETIVO

El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, es decir, constituye el conjunto de normas y

El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que consiste en el conjunto de normas jurídicas

1.9. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

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De Ruggiero explica acertadamente que “mientras en el Derecho Público al Derecho subjetivo

“La Ley señala cuáles son los procedimientos que se han de

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1.10. DERECHO UNIVERSAL Y PARTICULAR, NORMAL Y SINGULAR, ABSOLUTO Y

a) El Derecho positivo de un Estado puede dividirse en universal y particular, dependiendo de

1.11. DIVISIÓN DEL DERECHO PÚBLICO

a) Derecho Constitucional: se encuentran las normas que determinan la organización y

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e) Derecho Internacional: En vista de la tendencia a la globalización, y tomando en cuenta de

g) Derecho Informático o de las Altas Tecnologías: En la obra Iuscibernética: relación entre el

1.12. DIVISIÓN DEL DERECHO PRIVADO

El Derecho Privado es disciplina de relaciones jurídicas privadas. Estas relaciones múltiples

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1.13. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Concepto y elementos de la interpretación