Tema 17
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culpable del trabajador. El art. 54.2 ET, tras señalar esto, recoge una serie de conductas
que se consideran incumplimientos contractuales:
a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la
empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el
desempeño del trabajo.
e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o
pactado.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las
personas que trabajan en la empresa.
Sobre la relación de causas de despido del art. 54 ET no se va a entrar ahora en
detalle. No obstante, es preciso detenerse para efectuar tres comentarios:
1.- ¿Carácter tasado o abierto? Se puede plantear si la relación de causas del art.
54 ET es una relación cerrada y exhaustiva o abierta. Puede concluirse su carácter
cerrado (y así lo ha señalado la jurisprudencia) porque el precepto no contiene una
cláusula de cierre que se refiera a cualquier otro incumplimiento grave del trabajador
de sus obligaciones contractuales (análoga a la prevista en el art. 50 ET).
No obstante, la anterior afirmación puede relativizarse. Singularmente por dos
razones:
a) Porque, por una parte, en la relación de causas se contemplan algunas cuya
formulación es lo suficientemente amplia como para comprender una amplísima gama
de incumplimientos (es el caso de la indisciplina o desobediencia en el trabajo y el de la
transgresión de la buena fe contractual).
b) Porque lo cierto es que en la legislación laboral se contemplan otros
incumplimientos que pueden ser sancionados con el despido: la participación en
huelga ilegal o incumplimiento de los servicios de mantenimiento (art. 16 RDLRT) y el
incumplimiento de las obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de
riesgos laborales (art. 29 LPRL).
2.- Sea cual fuese la causa concreta de despido, la conducta incumplidora ha de
revestir las notas de gravedad y culpabilidad. La gravedad representa una cierta
entidad del incumplimiento (p.ej. las faltas de asistencia o puntualidad han de ser
repetidas, la disminución del rendimiento ha de ser continuada). La culpabilidad exige
la presencia de dolo en la conducta del trabajador o, por lo menos, negligencia en su
conducta.
En todo caso, la ponderación de la gravedad y culpabilidad de la falta habrá de
ser ponderada por el empresario y, en último término, por el juez, que decidirá si el
incumplimiento fue lo suficientemente grave y culpable como para justificar el
despido.
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2.- Requisitos formales.
Cuando el empresario aprecia la comisión por el trabajador de alguno de los
incumplimientos señalados en la ley, para despedir se ha de sujetar a los requisitos
formales establecidos en el art. 55 ET. El ET regula un procedimiento formal para el
despido de cualquier trabajador, que exige unos requisitos añadidos si se trata de
determinado tipo de trabajadores (representantes de los trabajadores y trabajadores
afiliados a un sindicato).
El cumplimiento de estos requisitos formales es importante porque su
inobservancia determinará la improcedencia del despido.
1.- Exigencias generales.
El empresario debe notificar el despido al trabajador por escrito en el que se
deben hacer constar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos.
Por lo que respecta a los hechos, para evitar indefensión al trabajador y que
pueda en juicio discutir su realidad, la carta debe contener una relación lo más precisa
y circunstanciada posible de las conductas que se le imputan. Desde luego, no es
suficiente una remisión al concreto precepto legal o convencional en que se basa el
despido o una reproducción mecánica de la causa legal. En tal caso, la carta adolecería
de defectos formales y, como tal, el despido sería impugnable.
Por lo que respecta a la fecha de efectos, se trata de la fecha a partir de la cual el
trabajador se ha de dar por despedido. Esta fecha puede ser la de la recepción de la
carta por el trabajador o una posterior (no una anterior). Es importante que conste la
fecha de efectos del despido porque va a permitir al trabajador conocer el momento a
partir de la cual computa el plazo de caducidad de 20 días que tiene para impugnar el
despido.
Por lo demás, el despido es una declaración de voluntad recepticia, por lo que
deberá ser notificado al trabajador de forma que se asegure que llega a conocimiento
del mismo. Son válidas diversas formas de notificación porque el ET no exige ninguna
en especial: entrega en mano, correo ordinario o certificado, telegrama, conducto
notarial, burofax, medios electrónicos. Interesa al empresario utilizar un medio con el
que pueda acreditar su recepción por el trabajador, ya que la prueba de que la carta fue
entregada corresponde al empresario.
2.- Exigencias formales específicas.
Además de las exigencias relacionadas con la carta de despido, el ET establece
dos exigencias específicas: una para el despido de un representante de los trabajadores
y otra para el despido de un afiliado a un sindicato.
Si se trata de un despido de un representante de los trabajadores, (unitario o
delegado sindical), el empresario deberá abrir un expediente contradictorio en el que
serán oídos el interesado y los demás miembros de la representación.
Si se trata de despido de un afiliado a un sindicato y al empresario le constase la
afiliación, el empresario debe dar audiencia a los delegados sindicales de la sección
sindical que se trate.
* Subsanación del despido con defectos de forma: Si el despido se hubiese
realizado sin observar cualquiera de las exigencias formales generales o específicas
antes expresadas, el empresario podrá realizar un nuevo despido, que tendrá efectos
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desde su fecha, en ele plazo de veinte días a contar desde el siguiente al primer
despido. Al hacerlo, el empresario deberá abonar al trabajador el salario devengado
durante los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la
Seguridad Social.
3.-Efectos del despido.
El despido produce la extinción del contrato de trabajo desde su fecha de
efectos (así se desprende del art. 54.1 ET y del art. 55.7 ET que dice que la declaración
de procedencia del despido convalidará la extinción que con aquél se produjo).
El trabajador puede conformarse con la decisión extintiva o impugnarla en el
plazo de caducidad de 20 días hábiles siguientes al de la fecha de efectos. Este plazo se
suspenderá por la presentación de la papeleta de conciliación o reclamación
administrativa previa que deberá interponer el trabajador con carácter preceptivo antes
de la correspondiente demanda judicial.
4.-La calificación judicial del despido.
Impugnado judicialmente el despido, en el fallo de la sentencia el juez podrá
declararlo procedente, improcedente o nulo.
1.- Procedente.
El despido será calificado como procedente cuando, cumplidos los requisitos de
forma, quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de
despido.
2.- Improcedente.
El despido se declarará improcedente en dos supuestos:
- Cuando no se hayan observado los requisitos de forma necesarios.
- Cuando el empresario no haya acreditado el incumplimiento del trabajador
invocado en la carta de despido o su gravedad o su culpabilidad.
3.- Nulo.
El despido se declarará nulo en cinco supuestos:
1.- Cuando tuviera por móvil alguna causa de discriminación prohibida por la
Constitución o se produjera con vulneración de derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador.
2.- El de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo
hasta la del comienzo del periodo de suspensión por nacimiento o riesgo durante el
embarazo.
3.- El de los trabajadores que estuvieran disfrutando del periodo de suspensión
de su contrato de trabajo por nacimiento, riesgo durante el embarazo o durante la
lactancia, adopción, acogimiento, guarda con fines de adopción, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, o notificado en fecha tal que la fecha de
efectos tuviese lugar dentro de ese periodo.
4.- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar
los periodos de descanso por nacimiento, adopción, acogimiento o guarda con fines de
adopción, siempre que no hubiesen transcurrido más de 12 meses desde la fecha del
nacimiento, la adopción, el acogimiento o la guarda con fines de adopción.
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5.- La de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando una
excedencia por cuidado de hijos o familiares y la de los trabajadores que hayan
solicitado o están disfrutando de un permiso o reducción de jornada por lactancia, por
nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados tras el parto o por cuidado directo de
menor o de un familiar.
6.- La de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los
derechos específicos que el ET les concede por tal motivo (reordenación del tiempo de
trabajo, movilidad geográfica y suspensión).
Los anteriores supuestos, referidos a las especiales circunstancias en las que se
encuentra el trabajador, serán motivo de nulidad, salvo que se declare la procedencia
del despido por motivos ajenos al ejercicio de los derechos antes aludidos. Ej.
Trabajadora embarazada que comete un incumplimiento grave y culpable.
5.-Efectos de la declaración judicial del despido.
Los efectos son diferentes según cuál haya sido la declaración judicial del
despido.
1) Efectos de la declaración judicial de procedencia.
La declaración del despido como procedente, convalidará la extinción que con
aquel se produjo. Ello confirma el carácter constitutivo del acto del despido y sus
efectos extintivos automáticos sobre la relación laboral.
2) Efectos de la declaración judicial de improcedencia.
Cuando el despido se declara improcedente, el empresario debe optar dentro de
los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia entre:
1.- La readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir,
esto es, los salarios de tramitación que son aquellos devengados desde la fecha del
despido hasta la notificación de la sentencia o hasta la colocación del trabajador en otro
empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo
percibido para su descuento1. También procederá del descuento de los salarios de
trámite la prestación por desempleo que el trabajador hubiese podido percibir.
2.- El pago de una indemnización cuya cuantía asciende a 33 días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, y
con un máximo de 24 mensualidades2.
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Si la empresa no pudiese probar la cuantía de los salarios percibidos por el trabajador en otro empleo, la
jurisprudencia admite el descuento de la cantidad equivalente al salario mínimo interprofesional.
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De acuerdo con la disposición transitoria 11ª del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del ET:
1.- la indemnización por despido prevista en el artículo 56.1será de aplicación a los contratos suscritos
a partir del 12 de febrero de 2012.
2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de
febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de
prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de
servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El
importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de
la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior,
en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser
superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
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Sea cual sea la opción, se debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la
notificación de la sentencia mediante comparecencia o escrito en el juzgado. Si no
indica su opción en plazo, se entiende que opta por la readmisión.
En el caso de despido de representante legal de los trabajadores o delegado
sindical, le corresponde al mismo el ejercicio de la opción3. Con ello quiere evitar el ET
que el empresario, a través del despido, pueda vaciar la función representativa del
trabajador. De no efectuar la opción, se entenderá que opta por la readmisión.
Opte el representante legal por la indemnización o por la readmisión, tendrá
derecho, en todo caso, a percibir salarios de tramitación (art. 56.4 ET).
* Responsabilidad del Estado en el abono de los salarios de trámite.
Existe una regla especial, prevista en el art. 56.5 ET, por la que en los supuestos
de improcedencia del despido puede responder el Estado del abono de parte de los
salarios de trámite. Ciertamente, como regla general, del abono de los salarios de
trámite responde el empresario. Sin embargo, el art. 56.5 ET prevé la posible
responsabilidad del Estado si la sentencia se dicta transcurridos más de noventa días
hábiles desde la presentación de la demanda. En tal caso, el empresario (que debe
abonar la totalidad de los salarios de tramitación), podrá reclamar al Estado los que
excedan de ese plazo.
3.- Efectos de la declaración de nulidad.
El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con
abono de los salarios dejados de percibir (art. 55.6 ET). Por tanto, en caso de despido
nulo el trabajador generará en todo caso derecho a los salarios de tramitación, salvo la
concurrencia de las circunstancias antes expuestas (descuento de los percibidos en otro
empleo o descuento de prestación por desempleo).
1.2.- El despido por causas objetivas.
El ordenamiento laboral, junto al despido disciplinario, permite al empresario
despedir al trabajador sin dolo o culpa por su parte, pero fundamentándolo en
diferentes circunstancias de carácter objetivo que tienen que ver con la capacidad del
trabajador o con la productividad de la empresa. Se trata del despido por causas
objetivas, regulado en el art. 52 y 53 ET.
1.- Causas.
1) Ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación
efectiva en la empresa.
Se viene entendiendo por ineptitud, la falta de capacidad o aptitud física o
jurídica del trabajador para desempeñar el trabajo convenido. La ineptitud a la que se
refiere la norma ha de ser sobrevenida (la acaecida durante la relación laboral) y no
originaria. En este sentido, añade el precepto que la ineptitud existente con
anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba no podrá invocarse con
posterioridad a su cumplimiento. Se trata de una previsión del todo lógica porque el
periodo de prueba permitió al empresario conocer esa ineptitud y pudo haber resuelto
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También corresponderá al trabajador el ejercicio de la opción entre la readmisión o el pago de la
indemnización cuando el convenio colectivo le atribuya dicho derecho pues se entiende que el art. 56.1
ET es un mínimo de derecho necesario mejorable por la negociación colectiva.
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el contrato durante el mismo (porque, precisamente, esa es la funcionalidad del pacto
de prueba).
Desde luego, tampoco podrá el empresario invocar la ineptitud si la conocía en
el momento de la contratación, aunque no se hubiese pactado un periodo de prueba.
Por su parte, el art. 39.3 ET prohíbe invocar esta causa extintiva si se produce a
consecuencia de una movilidad funcional.
2.- Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su
puesto de trabajo.
Se trata de un supuesto especial de ineptitud, si bien el origen de la falta de
adaptación es externo al trabajador. Ej. Piénsese en un trabajador de gestión
administrativa al que se le propone trabajar con un nuevo programa informático que
desconoce.
Para que pueda procederse al despido, el ET exige que los cambios introducidos
sean razonables y que la falta de adaptación persista transcurridos dos meses desde la
introducción de las modificaciones introducidas o desde la finalización de la formación
dirigida a la adaptación del trabajador.
Téngase en cuenta que el art. 52 b) ET exige al empresario ofrecer al trabajador,
con carácter previo a la introducción de la modificación, un curso dirigido a facilitar su
adaptación a las nuevas condiciones. El tiempo destinado a la formación se considerará
tiempo de trabajo efectivo y durante el mismo el empresario abonará al trabajador el
salario medio que viniese percibiendo.
3.- Concurrencia de alguna de las causas del art. 51.1 ET cuando la extinción afecte a un
número de trabajadores inferior al establecido en el mismo.
Se trata de la extinción por causas económicas, técnicas organizativas o de
producción. Como se verá más adelante, la concurrencia de estas causas pueden
fundamentar un despido objetivo o un despido colectivo. La diferencia estriba en el
número de trabajadores afectados. Para que proceda el despido objetivo, el número de
trabajadores afectados en la empresa ha de ser inferior a los umbrales marcados en el
art. 51 para el despido colectivo. Ej. Despido por cierre de centro de trabajo que no
tiene más de 5 trabajadores.
En cuanto a cuándo se debe entender que concurren causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, hay que remitirse al art. 51 ET y a lo que se
diga posteriormente en relación con el despido colectivo.
4.- Falta de consignación presupuestaria en contratos por tiempo indefinido
formalizados por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de programas
públicos financiados por la Administración Pública.
En el fondo se trata de una especialidad del despido objetivo por causa
económica, aplicable exclusivamente a los contratos por tiempo indefinido que
concierten las entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de programas públicos,
financiados con consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias por las
Administraciones Públicas.
Así es causa de despido objetivo la insuficiencia de consignación presupuestaria
por la Administración para el mantenimiento del correspondiente contrato de trabajo
por tiempo indefinido que se hubiese concertado por una entidad sin ánimo de lucro
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para la ejecución de determinado programa público. Ej. Contrato de trabajo concertado
por la Cruz Roja y financiado anualmente con fondos procedentes del Estado.
2.- Requisitos formales.
El empresario para proceder a la extinción por causas objetivas deberá observar
tres requisitos formales (art. 53.1 ET):
1.- Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. Aunque no lo diga
el precepto expresamente, la comunicación deberá contener los hechos que
fundamentan la decisión extintiva (al igual que el despido disciplinario). Ello es
necesario para que el trabajador pueda ejercer debidamente su derecho de defensa e
impugnar judicialmente dicha decisión. Asimismo, cuando la causa invocada sea la del
apartado c) del art. 52 ET, se debe remitir a los representantes de los trabajadores una
copia de la comunicación escrita.
2.- Concesión de un plazo de preaviso de 15 días. El empresario deberá
conceder un plazo de preaviso de 15 días respecto a la fecha de extinción del contrato.
Dicho plazo de preaviso tiene por finalidad facilitar al trabajador la búsqueda
de un nuevo empleo. Y de ahí que el art. 53.2 ET le reconozca una licencia de 6 horas
semanales sin pérdida de retribución.
La no observancia del plazo de preaviso no invalida la decisión extintiva. Tan
solo deberá el empresario abonar al trabajador los salarios correspondientes a dicho
periodo.
3.- El empresario deberá poner a disposición del trabajador una indemnización
de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de
tiempo inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades.
Ello no obstante, hay un supuesto en el que se permite posponer su abono:
cuando la causa alegada sea económica y, como consecuencia de esa situación
económica, no se pudiera poner la indemnización a disposición del trabajador, se hará
constar en la comunicación escrita. Pero no obstante, el trabajador la podrá reclamar
cuando se haga efectiva la extinción.
3.- Efectos de la decisión extintiva.
El despido objetivo produce la extinción del contrato de trabajo con los
correspondientes efectos de liquidación de haberes entre las partes y, en el plano de la
Seguridad Social, el trabajador se halla en situación legal de desempleo.
No obstante, el trabajador puede aquietarse o impugnar el despido objetivo
como si se tratase de un despido disciplinario. El plazo es el mismo que el del despido
disciplinario. Ello no obstante, la jurisprudencia admite que el trabajador pueda
efectuar la impugnación del despido objetivo desde el mismo momento en que reciba
la comunicación extintiva del empresario.
La posible calificación judicial y los efectos de dicha calificación son los mismos
pero con peculiaridades que se ven a continuación.
4.- Calificación judicial y efectos.
El despido objetivo impugnado judicialmente se podrá declarar procedente,
improcedente o nulo.
1) Procedente.
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El despido se declarará procedente cuando, cumplidos los requisitos formales,
el empresario acredite la concurrencia de la causa extintiva que invocó en su escrito de
comunicación.
La declaración de procedencia convalida la extinción practicada por el
empresario y el trabajador consolida la indemnización de haberla percibido, y, si no la
percibió, tiene derecho a recibirla.
2) Improcedente.
El despido se declarará improcedente en los siguientes supuestos:
1.- Cuando no quede acreditada la concurrencia de la causa extintiva invocada
por la empresa en su escrito de comunicación.
2.- Cuando el empresario no hubiese observado los requisitos formales para
proceder al despido impuestos por el art. 53 ET, es decir, cuando no se observe la
comunicación escrita al trabajador o no se ponga a disposición del trabajador la
indemnización legal (salvo que la causa alegada sea la económica).
La falta de preaviso no determina la improcedencia del despido, si bien el
empresario está obligado a pagar los salarios correspondientes al preaviso incumplido.
Asimismo, el error en el cálculo de la indemnización, siempre que sea
excusable, no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación
del empresario de abonar dicha indemnización en su cuantía correcta.
Al igual que el despido disciplinario, el empresario deberá optar entre la
readmisión y el abono de los correspondientes salarios de tramitación o el pago de la
indemnización de 33 días. Sin embargo, existen algunas peculiaridades según el
empresario opte por la readmisión o el pago de la indemnización:
- Si opta por la readmisión, el trabajador deberá devolver la indemnización
percibida.
- Si opta por la indemnización, el empresario podrá descontar de la misma la
que ya hubiese abonado al trabajador (y si no la abonó, abonará la indemnización por
despido completa).
3) Nulidad.
El despido objetivo será declarado nulo en los siguientes supuestos:
1.- Por los mismos supuestos en que procede la declaración de nulidad del
despido disciplinario.
2.- El despido objetivo efectuado en fraude de ley con el fin de eludir la
aplicación del art. 51 ET (el empresario, como se verá, puede fraccionar en periodos
sucesivos de noventa días los despidos por causas económicas, fundamentándolos en
el art. 52 ET, para eludir la aplicación del art. 51 ET).
La nulidad determinará: 1) La readmisión del trabajador, 2) el abono de los
salarios de tramitación, 3) la obligación del trabajador de devolver la indemnización
que percibió del empresario cuando le entregó la carta de despido objetivo.
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1.3.- El despido colectivo.
1.- Marco normativo.
-Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998 sobre despidos colectivos, art. 51 ET
y RD 1483/2012, de 29 de octubre que aprueba el Reglamento de los procedimientos de
despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
2.- Concepto de despido colectivo.
El despido colectivo viene definido, fundamentalmente, por dos elementos:
1.- Es una decisión extintiva adoptada por el empresario con fundamento en
causas empresariales (económicas, técnicas, organizativas o de producción).
2.- Afecta a un número relevante de trabajadores en la empresa por alcanzar los
umbrales numéricos establecidos por la ley.
3.- Causas empresariales fundamentadoras del despido colectivo.
3.1.- Definición.
1.- Causas económicas: Se producen cuando, “de los resultados de la empresa se
desprende una situación económica negativa en casos tales como la existencia de pérdidas
actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos o de ventas”.
El art. 51 ET define dicha persistencia: “se entenderá que la disminución es
persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o de ventas de
cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.
2.- Causas técnicas: concurren cuando “se produzcan cambios, entre otros, en el
ámbito de los medios y sistemas de producción”. Ej. Introducción de sistemas
automatizados en el centro de trabajo.
3- Causas organizativas: concurren “cuando se produzcan cambios, entre otros, en el
ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la
producción”. Ej. Subcontratación por la empresa de parte de su producción por razones
de eficiencia.
4.- Causas de producción: concurren “cuando se produzcan cambios, entre otros, en
la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. Ej.
Pérdida por la empresa de una o varias empresas clientes o cancelación por éstas de
sus pedidos.
3.2.- El control de causalidad.
¿Quién ejerce el control de la concurrencia de las anteriores causas?
Inicialmente los representantes de los trabajadores con los que se desarrolla el periodo
de consultas para la sustanciación del despido colectivo. También la Inspección de
Trabajo que deberá emitir un informe a petición de la Administración Laboral aunque
solamente ejerce dicho control con el objeto de que no concurra fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho durante las consultas y que el despido colectivo no tenga otro
objeto que la obtención indebida por los trabajadores de prestaciones por desempleo.
En segunda instancia, el control de la concurrencia de las causas lo ejercerá el
juez cuando bien los representantes de los trabajadores, bien los trabajadores
despedidos impugnasen el despido alegando la inexistencia o insuficiencia de las
causas invocadas por la empresa.
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A raíz de la reforma operada en el art. 51 ET por la reforma laboral de 2012, del
tenor literal de la norma se deduce que el control judicial debe ceñirse a la concurrencia
de las causas citadas, no exigiéndose que el empresario acredite que los despidos
contribuyan a superar la situación de dificultad que la empresa atraviese. Sin embargo,
los tribunales vienen exigiendo para acreditar la concurrencia de las causas no
solamente que el empresario pruebe la concreta situación de dificultad por la que
atraviese la empresa sino, además, la proporcionalidad o racionalidad de los despidos
(esto es, que los mismos son adecuados para superar dicho contexto de adversidad
empresarial).
3.3.- El ámbito de afectación de las causas.
¿Deben la concurrencia de las causas que amparan el despido predicarse de la
empresa en su conjunto o pueden serlo únicamente de uno o varios centros de trabajo
donde se produzca la situación de dificultad?
La jurisprudencia ha señalado que, respecto de la causa económica, ésta debe
ser apreciada en su conjunto (ej. no existiría causa para el despido si la misma fuese
apreciada en un concreto centro de trabajo pero no en los resultados económicos
globales del conjunto de la empresa). Respecto de las causas técnicas, organizativas o
de producción, pueden ser apreciadas, para justificar el despido, en el concreto o
concretos centros de trabajo donde se evidencien.
4.- El número de trabajadores afectados.
Conforme al art. 51 ET se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de
trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando:
1.- “Afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de
trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la
cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente
señaladas”.
2.- “En un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen
entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”
El periodo de 90 días suscita múltiples cuestiones:
1.- Los 90 días se deben computar hacia atrás en el tiempo de tal forma que cada
vez que la empresa se proponga efectuar un despido por causas empresariales, para
determinar si el procedimiento a seguir es el del despido objetivo (art. 52 ET) o el del
despido colectivo (art. 51 ET), debe comprobar si durante los 90 días anteriores efectuó
despidos objetivos fundados en las mismas razones que amparan actualmente la
decisión empresarial. Si es así y el número de extinciones anteriores, sumado a las que
se pretenden llevar a efecto, alcanzan los umbrales necesarios para definir el despido
colectivo, la empresa deberá iniciar el procedimiento propio de esta modalidad
extintiva aunque sea solamente para realizar este nuevo grupo de extinciones.
2.- El art. 51.1 introduce una previsión adicional en cuanto a las extinciones
computables: “para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el
párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas
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en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes
a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su
número sea, al menos, de cinco”.
¿A qué extinciones se refiere la ley con la expresión “en virtud de otros motivos no
inherentes a la persona del trabajador”? La doctrina viene entendiendo que podrán
computarse, fundamentalmente:
- Los despidos objetivos por causas empresariales (aunque fuesen amparados
en causas distintas a las actuales) practicados durante los 90 días anteriores.
- Los despidos disciplinarios y objetivos llevados a efecto durante los 90 días
anteriores que hubiesen sido judicialmente declarados improcedentes o reconocidos
como tales por el empresario en conciliación ante el SMAC o conciliación judicial.
3.- ¿Cuál es el ámbito espacial en el que hay que hacer el cómputo de los
trabajadores afectados para estar ante un despido colectivo?
Obsérvese que la Directiva 98/59/CE predica el cómputo respecto del centro de
trabajo y el art. 51 ET lo hace respecto de la empresa en su conjunto, favoreciendo así,
aparentemente, la aplicación de las reglas del art. 51 ET y, por tanto, mejorando la
regulación de la Directiva. Dicha discordancia jamás ha producido problemas pero lo
cierto es que puede producirlos en aquellos casos de despido de un número relevante
de trabajadores de un solo centro de trabajo cuando aplicando como unidad de
referencia del cómputo la empresa en su conjunto el despido no sea colectivo pero sí lo
sea si se aplica tomando como referencia el centro de trabajo tal y como establece la
Directiva.
En este sentido, la sentencia TJUE 13-5-2015, asunto Ruiz Conejero, ha razonado
que la regulación del art. 51 ET (que toma como unidad de referencia para el cómputo
la empresa en su conjunto) es contraria a la Directiva cuando el despido afecta a
trabajadores de un solo centro de trabajo que ocupa a más de 20 trabajadores. En
coherencia con dicho pronunciamiento, la sentencia TS 17-10-2016 ha establecido el
siguiente criterio interpretativo:
- Con carácter general, para efectuar el cómputo de trabajadores afectados a
efectos de determinar si se está o no ante un despido colectivo, la unidad de referencia
es la empresa tal y como establece el art. 51 ET.
- En los casos en los que el despido afecte a trabajadores de un solo centro de
trabajo que ocupe a más de 20 trabajadores, será también colectivo si el número de
trabajadores afectados supera los umbrales del art. 51 ET aun tomando como referencia
exclusivamente el número de trabajadores de ese centro de trabajo, tal y como permite
la Directiva4.
4.- Despido colectivo en fraude de ley: El art. 51 ET instaura una regla
antifraude idéntica a la establecida por los arts. 40 y 41 ET en materia de traslados y
4
Por ejemplo: Una empresa de 180 trabajadores cuenta con un centro de trabajo A (21 trabajadores), un
centro B (80 trabajadores) y un centro C (79 trabajadores) y pretende despedir, por causas empresariales,
a 15 trabajadores del centro A:
- Aplicando exclusivamente los umbrales del art. 51 ET no sería un despido colectivo porque no afecta al
10% de la plantilla (18 trabajadores) es una empresa de entre 100 y 300 trabajadores.
- Sin embargo, aplicando los umbrales de la Directiva (que toman como referencia el centro de trabajo de
más de 20 trabajadores) sí sería despido colectivo porque afecta a más de 10 trabajadores en un centro de
trabajo de menos de 100.
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modificaciones de condiciones colectivas: “Cuando en periodos sucesivos de noventa días y
con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones
de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales
señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas
extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.
5.- Procedimiento de despido colectivo.
El procedimiento para el despido colectivo viene integrado por dos fases: 1.-
Una fase colectiva, integrada fundamentalmente por el periodo de consultas con los
representantes de los trabajadores y por el control de su desarrollo por la
Administración Laboral. 2.- Una fase individual, integrada por la comunicación
empresarial por escrito del despido a cada trabajador afectado por el mismo.
5.1.- La fase colectiva del procedimiento.
Dicha fase se inicia con la confección por el empresario de dos escritos:
1.- Uno dirigido a los representantes de los trabajadores anunciando la apertura
del periodo de consultas. El art. 51 ET exige que dicho escrito de comunicación tenga
un contenido mínimo: Especificación de las causas que motivan el despido, número y
clasificación profesional de los trabajadores afectados y de los trabajadores ocupados
por la empresa durante el último año, periodo previsto para acometer los despidos y
criterios utilizados para la selección de los trabajadores.
Dicho escrito, asimismo debe ser acompañado de los siguientes documentos:
- Una memoria explicativa de las medidas extintivas a adoptar
- La documentación pericial y contable necesaria para acreditar la
concurrencia de las causas invocadas por la empresa.
2.- Otro escrito, dirigido a la Autoridad Laboral (la Administración de Trabajo),
preferiblemente en soporte informático, en el que se le comunica la apertura del
periodo de consultas. A este escrito se debe acompañar copia del escrito de
comunicación dirigido a los representantes de los trabajadores y de la documentación
complementaria que lo acompañaba.
1.- El periodo de consultas.
1.- Duración: No superior a 30 días o a 15 si se trata de una empresa de menos
de 50 trabajadores.
2.- Representantes con los que se negocia: Previamente a la comunicación
empresarial del inicio del periodo de consultas, se debe constituir una comisión
representativa de los trabajadores para desarrollar dicho periodo. A tal fin, la empresa
comunicará a los representantes de los trabajadores su voluntad de iniciar el
procedimiento y les instará a la constitución de dicha comisión.
La comisión tendrá un máximo de 13 miembros y se constituirá conforme a las reglas
del art. 41 ET para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo. Recuérdese
que dichas reglas distinguen, para la conformación de la comisión, si la medida
empresarial afecta un solo centro de trabajo y varios. En cualquier caso, siempre se
tratará de una única comisión aunque la medida empresarial afecte a varios centros.
3.- Durante las consultas, las partes deben de negociar de buena fe con vistas a
la consecución de un acuerdo. Dicha exigencia, debe entenderse no como la obligación
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de las partes de llegar a un acuerdo pero sí de efectuar un sincero esfuerzo de
aproximación de sus posiciones con vistas a la consecución de un acuerdo.
4.- Contenido de las consultas: versarán sobre las causas motivadoras de la
decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y la posibilidad de
atenuar sus consecuencias sobre los trabajadores afectados mediante “medidas sociales
de acompañamiento tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje
profesional”.
5.- Medidas sociales de acompañamiento obligatorias: Dentro de las medidas
sociales de acompañamiento que deben sustanciarse durante el periodo de consultas, el
art. 51 ET exige necesariamente la adopción de las siguientes:
1.- Cuando la extinción vaya a afectar a más de 50 trabajadores, la empresa
deberá ofrecer un plan de recolocación a través de una empresa externa de
recolocación (conocidas como “empresas de outplacement”) que se encuentre
debidamente autorizada para desempeñar dicha actividad. Dicha medida, no obstante,
no será exigible cuando la empresa que pretenda proceder al despido se halle incursa
en un procedimiento concursal.
2.- Asimismo, el art. 51 ET arbitra un par de medidas que afectan a las empresas
que despiden trabajadores maduros:
- Cuando se despida a trabajadores de 55 o más años, la empresa debe financiar
las cuotas de Seguridad Social necesarias para costear el convenio especial con la
Seguridad Social que dichos trabajadores suscribirán con el objeto de reunir las
cotizaciones necesarias que les permita, cuando alcancen la edad necesaria, acceder a
una pensión de jubilación.
- Si el despido es adoptado por una empresa o grupo de empresas de más de
100 trabajadores que hubiese tenido beneficios durante los dos últimos años anteriores
y despidiese a trabajadores de 50 o más años en porcentaje sobre el total de despedidos
superior al porcentaje de trabajadores de esa edad sobre el total de trabajadores de la
empresa, deberá hacer una aportación al Tesoro Público cuya cuantía está en función
del importe de las prestaciones de desempleo de dichos trabajadores. Dicha medida
persigue, evidentemente, que la empresa con beneficios que despide trabajadoers
maduros sufrague parte de los costes en prestaciones de desempleo que está
generando a los fondos públicos con el despido.
2.- La actuación de la Administración Laboral.
Tras la reforma laboral del 2012 la actuación de la autoridad laboral en los
despidos colectivos ya no es la de autorizar los despidos sino que su papel es
meramente el de garante, esto es, vela por el normal desarrollo del procedimiento.
¿Qué actuaciones concretas debe llevar a cabo la Autoridad Laboral? Recibida
la comunicación del empresario, la administración laboral hará lo siguiente:
1.- Dará traslado del escrito de la empresa al Servicio Público de Empleo Estatal.
Ello se hace con el objeto de que este organismo tenga conocimiento del procedimiento
con el fin de cerciorarse de que el despido no tenga como único objeto la obtención
indebida por los trabajadores de prestaciones por desempleo.
2.- Solicitará a la Inspección de Trabajo que emita un informe que deberá versar
sobre el contenido de la comunicación escrita de la empresa y sobre el desarrollo del
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periodo de consultas. Como es lógico, dicho informe tiene por objeto la detección de
anomalías o irregularidades en el procedimiento.
3.- Por último, como se ha adelantado, la administración laboral debe velar por
la efectividad del periodo de consultas. A tal efecto puede efectuar advertencias y
recomendaciones a las partes negociadoras. Incluso puede desempeñar funciones de
mediación para desbloquear las negociaciones si fuese requerida para ello por las
partes negociadoras.
3.- El fin del periodo de consultas.
Conforme al art. 51 ET, las partes negociadoras en cualquier momento pueden
decidir la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o
arbitraje que fuese aplicable a la empresa.
Si no fuese así, el periodo de consultas puede terminar bien con acuerdo o bien
sin acuerdo. Cualquiera que sea el sentido de su finalización (con acuerdo o sin él), éste
deberá ser comunicado a la Administración Laboral.
- Si finaliza con acuerdo: la empresa dará traslado a la Administración
Laboral de la copia íntegra del acuerdo alcanzado y, a continuación, podrá
proceder al despido de los trabajadores en los términos del acuerdo y
siguiendo el mismo procedimiento de notificación individual para el
despido por causas objetivas (art. 53 ET).
- Si finaliza sin acuerdo: La empresa deberá notificar a la Administración
Laboral y a los representantes de los trabajadores la decisión final que haya
adoptado (lo que significa que podrá despedir en los términos inicialmente
previstos). Efectuada dicha comunicación, podrá notificar a cada trabajador
afectado el despido siguiendo las formalidades del despido objetivo
previstas en el art. 53 ET.
5.2.- La fase individual del procedimiento.
1.- Como se ha adelantado, el acuerdo alcanzado en consultas o, en su defecto,
la decisión final de la empresa en cuanto al despido no produce por sí misma la
extinción de los contratos de trabajo sino que la empresa deberá notificar a cada
trabajador afectado el despido siguiendo los trámites que para el despido objetivo
establece el art. 53 ET. Ahora bien, la jurisprudencia ha entendido que dichas
exigencias formales pueden ser flexibilizadas tanto en lo relativo a lo extenso de la
justificación de la causa extintiva (que no debe ser tan prolija) como a la comunicación
a los representantes de los trabajadores (que no será necesaria).
2.- Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia a
la hora de determinar qué trabajadores van a ser objeto de despido. El art. 51 ET
autoriza a que esa prioridad de permanencia se extienda en el periodo de consultas a
otros trabajadores como los que tienen cargas familiares, los mayores de determinada
edad y los discapacitados, dado que son colectivos especialmente vulnerables.
3.- La indemnización que la empresa debe poner a disposición de cada
trabajador cuando le comunica el despido es de 20 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con un máximo de
doce mensualidades.
La cuantía de dicha indemnización puede ser superior si así se ha pactado en
consultas. También cabe pactar en consultas su abono fraccionado.
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6.- La impugnación del despido colectivo.
Pueden ser objeto de impugnación:
a) El acuerdo alcanzado en consultas.
b) La decisión colectiva del empresario de despedir (su decisión final) una vez
finalizado el periodo de consultas.
c) La comunicación individual de despido efectuada a cada trabajador.
Según cual sea el objeto de la impugnación, será diferente tanto el sujeto
legitimado para efectuarla como el procedimiento judicial aplicable.
1.- El acuerdo alcanzado en consultas podrá ser impugnado de oficio por la
Autoridad Laboral a través del proceso de oficio regulado en el art. 148 LRJS5.
2.- La decisión colectiva del empresario de despedir (su decisión final) podrá ser
impugnada, tanto si habido acuerdo en consultas como si no:
A) Por los representantes de los trabajadores a través del procedimiento
especial regulado en el art. 124 LRJS. Ahora bien, si ha habido acuerdo en consultas,
téngase en cuenta que lo que impugnan, en realidad, los representantes de los
trabajadores es dicho acuerdo (no la decisión final del empresario, aunque el art. 124
LRJS se refiera a ésta) y solo podrán hacerlo cuando juzguen que en su conclusión ha
existido fraude, coacción, dolo o abuso de derecho.
B) Curiosamente, podrá también ser impugnada por el propio empresario, a
través del procedimiento del art. 124 LRJS, con el fin de que sea declarada ajustada a
Derecho su decisión extintiva cuando ni la Autoridad Laboral ni los representantes de
los trabajadores la hubiesen impugnado. Téngase en cuenta que la sentencia que
pudiese dictarse produce efectos de cosa juzgada y, por tanto, su incoación paraliza
todas las acciones individuales de impugnación que hayan podido interponer los
trabajadores hasta la terminación de dicho procedimiento (arts. 124.3 y 160.5 LRJS)
3.- La comunicación extintiva efectuada por el empresario a cada trabajador
también podrá ser impugnada por éste con sujeción al procedimiento de impugnación
del despido por causas objetivas (arts 120 a 123 LRJS) y a las especialides
procedimentales que añade el art. 124.13 LRJS.
Adviértase, no obstante, tres cosas:
1.- Dicha impugnación solamente se podrá llevar a efecto cuando la decisión
empresarial de despido colectivo no haya sido impugnada en plazo ni por los
representantes de los trabajadores ni por el empresario.
2.- Si la decisión empresarial de despido objetivo fue impugnada por los
representantes de los trabajadores o por la empresa, la impugnación individual solo
podrá ser efectuada cuando la sentencia que se dicte en aquel proceso sea firme y en la
misma solamente podrán plantearse cuestiones que no hayan sido abordadas en la
impugnación colectiva efectuada por los representantes de los trabajadores o por el
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Conforme al art. 148 b) LRJS dicha impugnación podrá ser instada cuando el SEPE hubiese informado
que la decisión extintiva pudiese tener como objeto la obtención indebida por los trabajadores de
prestaciones de desempleo y cuando la Administración (a raíz del informe de la Inspección de Trabajo)
apreciase fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado durante el periodo de
consultas.
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empresario (Ej., el trabajador impugna la decisión empresarial porque no ha respetado
la prioridad de permanencia que ostentaba al ser representante de los trabajadores).
2.- La jurisprudencia ha señalado que si ha existido acuerdo en consultas en la
impugnación individual no es admisible plantear la inexistencia o insuficiencia de las
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, invocadas para el despido.
1.4.- El despido por fuerza mayor.
Regulado en el art 51.7 ET y en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos
y reducción de jornada.
Por fuerza mayor debe entenderse cualquier circunstancia imprevisible e
inevitable que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo. Puede tratarse de
fuerza mayor propia (incendio, terremoto, inundación, etc) o fuerza mayor impropia o
factum principis (decisión de una autoridad pública que justifica el despido, ej.
expropiación forzosa de la empresa, cierre del local por motivos sanitarios, etc).
El empresario no puede proceder unilateralmente a despedir por fuerza mayor,
sino que la fuerza mayor debe ser previamente constatada por la Autoridad Laboral, lo
que exige una previa Resolución Administrativa de la Autoridad Laboral en la que se
constate la existencia de las circunstancias de fuerza mayor invocadas por la empresa.
Así pues, para proceder al despido por fuerza mayor, el empresario debe
solicitarlo a la Autoridad Laboral, acompañando los medios de prueba que estime
necesarios. Dicho procedimiento es necesario es necesario con independencia del
número de trabajadores afectados por el despido. La empresa debe también comunicar
simultáneamente a los representantes de los trabajadores su voluntad de despedir por
fuerza mayor. Sin embargo, no se prevé aquí el desarrollo de un periodo de consultas
con los representantes de los trabajadores.
La Autoridad Laboral deberá dictar una resolución en el plazo de cinco días
desde la solicitud en la que se debe limitar a constatar la existencia o no de la fuerza
mayor como causa para la extinción de los contratos de trabajo.
Ello supone que dicha resolución administrativa no extingue por sí misma los
contratos de trabajo sino que la decisión última sobre la extinción (o, en su caso, mera
suspensión de los contratos de trabajo, o reducciones de jornada) corresponde al
empresario. La decisión de despido que adopte el empresario surtirá efectos desde la
fecha del hecho causante de la fuerza mayor y deberá dar traslado de la misma a la
Autoridad Laboral y a los representantes legales de los trabajadores.
La indemnización prevista para el despido por fuerza mayor es la misma que
para el despido colectivo, esto es, 20 días de salario por año de servicio con un máximo
de doce mensualidades.
2.- La extinción por otras causas relacionadas con el empresario.
2.1.- Muerte, jubilación o incapacidad del empresario.
Se trata de supuestos de extinción que se refieren al empresario persona física.
Sin embargo, ni la muerte, ni la jubilación ni la incapacidad del empresario
determinan por sí mismas la extinción del contrato. Para que opere la extinción ha de
existir, además, un cese completo de la actividad empresarial (no ha de cesar sólo el
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empresario sino también la empresa). No se producirá la extinción si se produce
sucesión en la empresa por los herederos o por terceros.
Para la extinción por estas causas no se requiere un procedimiento especial:
basta que el cese de actividad vaya acompañado de una comunicación a los
trabajadores de la extinción de sus contratos, efectuada por los herederos del
empresario (en caso de muerte) o por el propio empresario (en el de jubilación o
incapacidad).
La extinción conlleva una indemnización de un mes de salario.
2.2.- Extinción de la personalidad jurídica del empresario.
Se trata de una causa de extinción referida al empresario persona jurídica.
Al igual que ocurre con los supuestos anteriores, no se trata de una causa
extintiva que por sí misma determine la extinción de los contratos de trabajo. Es
necesario el cese completo de la actividad empresarial, pero además es necesario que la
empresa siga los trámites del despido colectivo del art. 51 ET (art. 49.1 g) ET). Los
trabajadores tendrán derecho a la misma indemnización señalada en ese precepto.
Si, en cambio, pese a la extinción de la personalidad jurídica, la actividad
empresarial es continuada por otro ente, no se extinguirán los contratos de trabajo, sino
que operará el mecanismo subrogatorio del art. 44 ET. Es el caso, por ejemplo, una
fusión, una absorción, una venta de la organización empresarial a un tercero.
II.- LA EXTINCIÓN POR CAUSA DEL TRABAJADOR.
Por lo que se refiere a la extinción por causa del trabajador, conviene
puntualizar que el contrato de trabajo puede extinguirse no solamente por la voluntad
de éste, sino también por el acaecimiento de determinadas circunstancias previstas en
la ley, que no necesariamente obedecen a su voluntad, y que pueden determinar
también la disolución de la relación laboral (esto es, la muerte, incapacidad y jubilación
del trabajador).
1-. Extinción debida a la voluntad del trabajador.
Empezando con las causas de extinción debidas estrictamente a la voluntad del
trabajador, nuestro ordenamiento jurídico contempla, dos supuestos. Por una parte, la
extinción sin causa o ad nutum, pues al trabajador le basta su mera voluntad para poner
fin a la relación laboral. Por otra, la extinción causal, ya que la ley, asimismo, permite al
trabajador extinguir su contrato, con fundamento en determinados incumplimientos
graves del empresario.
1.1.-La extinción sin causa: la dimisión y el abandono.
1.- La dimisión.
La extinción sin causa del contrato de trabajo por voluntad del trabajador se
instrumenta en nuestra legislación a través de la dimisión, figura que viene
contemplada en el art. 49.1 d) ET. Se trata de una facultad exclusiva del trabajador,
pues en nuestro ordenamiento jurídico, el empresario, salvo contadísimas excepciones,
no puede extinguir el contrato de trabajo sin causa.
En cuanto a la forma de la dimisión, la ley no exige una forma específica
pudiendo ser escrita o verbal, expresa o, incluso tácita (por ejemplo, pidiendo la
liquidación de haberes). En todo caso, al ser la dimisión una declaración recepticia de
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voluntad, deberá efectuarse de forma que llegue a conocimiento del empresario, para
que pueda producir plenos efectos.
Ello no obstante, con el fin de que el empresario conozca con suficiente
antelación la voluntad extintiva del trabajador, el art. 49.1 d) ET obliga a que dicha
decisión sea preavisada. El art. 49.1 d) ET no fija una duración concreta para dicho
preaviso, sino que se remite al que fijen los convenios colectivos o la costumbre del
lugar. Nada impide, por lo demás, que venga establecido en el contrato de trabajo.
Cuando nada se estableciese en estas fuentes de regulación, algún pronunciamiento del
TS ha apostado por la aplicación analógica del plazo de quince días establecido en el
art. 49.1c) ET para la denuncia de los contratos temporales de duración superior a un
año; plazo que, por otra parte, es el que preveía la derogada Ley del Contrato de
Trabajo.
El incumplimiento del plazo de preaviso no impide que la extinción surta
efectos. El trabajador puede no preavisar o preavisar con menos tiempo del estipulado.
Pero, en tal caso, la jurisprudencia reconoce el derecho del empresario a descontar en la
liquidación de haberes tantos días de salario como días de preaviso incumplidos.
* El ejercicio de la decisión extintiva del trabajador, a través de la dimisión
plantea dos cuestiones dudosas:
1.- Una es si el trabajador puede o no revocar dicha decisión durante el
transcurso del plazo de preaviso. La jurisprudencia venía negando esta posibilidad al
entender que la dimisión, al ser una declaración recepticia de voluntad, tiene carácter
vinculante e irrevocable. Solamente un acuerdo de ambas partes podía “revitalizar” el
vínculo laboral.
Sin embargo, la jurisprudencia, a partir de un singular pronunciamiento del TS
(STS 1-07-2010), cambió radicalmente de criterio entendiendo que la revocación es
posible y que la negativa empresarial a aceptarla constituye despido. Y ello, por
razones de coherencia con un previo pronunciamiento (STS 7-12-2009) que admitió la
retractación empresarial de la denuncia del término en un contrato temporal durante el
plazo de preaviso. Para esta doctrina, cabe la retractación porque el preaviso no se
puede identificar con la decisión extintiva en sí, sino como el mero anuncio de una
futura voluntad extintiva. Eso sí, es evidente que, una vez cumplido el preaviso y
producida la extinción la revocación unilateral ya no es posible pues la relación laboral
se ha extinguido.
2.- En segundo lugar, se podría plantear si, una vez preavisado el empresario,
podría éste resolver unilateralmente el contrato sin esperar el cumplimiento del
periodo de preaviso y abonando al trabajador el salario correspondiente a los días que
resten para dicho cumplimiento. Desde luego, nada habría que objetar a dicha
posibilidad si el trabajador muestra su aquiescencia. El problema podría estar en los
casos en que el trabajador manifestase su disconformidad. Aunque alguna posición
doctrinal ha admitido esta fórmula extintiva, a mi juicio, resultaría más que dudosa
teniendo en cuenta que el trabajador puede revocar, con plenos efectos, su decisión
extintiva durante el preaviso. Téngase en cuenta, además, que con el preaviso el
trabajador anuncia cuando desea que se extinga el contrato y también hasta cuando
desea que se mantenga en vigor. Desde este punto de vista, la rescisión unilateral ante
tempus por el empresario configuraría un despido.
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Por lo que se refiere a sus efectos, la dimisión no genera derecho a
indemnización para ninguna de las partes, salvo que existiese un pacto de
permanencia, en cuyo caso el trabajador, como regla general, deberá indemnizar al
empresario para compensar la especialización profesional recibida de éste para poner
en marcha determinados proyectos. Ahora bien, debe puntualizarse que para la
jurisprudencia dicha especialización no puede identificarse con cualquier acción
formativa del empresario, por ejemplo, con la formación general que haya
proporcionado al conjunto de trabajadores en la empresa. De ser así, el pacto de
permanencia sería nulo y, por tanto, quedaría incólume la facultad resolutoria del
trabajador.
*Dimisión por violencia de género.
Un subtipo específico de dimisión es la de la trabajadora “que se vea obligada a
abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia
de género”. Se trata un supuesto extintivo más, añadido en su día al art. 49 ET por la Ley
de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
Aparte de que esta modalidad de dimisión, a diferencia de la ordinaria, se
constituya en una causa legal de acceso a la protección por desempleo, no parece que
este supuesto exija preaviso alguno pues la dicción legal “verse obligada a abandonar”
pone claramente el acento en las especiales circunstancias que justifican la decisión
extintiva de la trabajadora.
2.- El abandono.
Junto a la dimisión, el contrato de trabajo también puede extinguirse por
voluntad del trabajador a través de un abandono. Se trata de una figura no definida en
el ET sino que viene siendo perfilada por la jurisprudencia. Consiste en la extinción por
voluntad del trabajador sin preaviso y deducida de actos reveladores de su voluntad
extintiva. Se trata, por así decirlo, de una dimisión tácita.
El problema que genera el abandono es el de diferenciarlo de otras ausencias
del trabajador que pueden no encerrar una voluntad extintiva del mismo y ante las
cuales el empresario puede reaccionar con una sanción disciplinaria.
La jurisprudencia ha señalado que para que exista abandono es necesario que
de la conducta del trabajador se desprenda su voluntad manifiesta e inequívoca de
poner fin a la relación laboral, que ha de derivarse de hechos concluyentes. Piénsese,
por ejemplo, en ausencias muy prolongadas del trabajador, o en ausencias con retirada
de objetos personales de la empresa o, incluso, en la aceptación por el trabajador de
otro puesto de trabajo en otra empresa.
En cuanto a sus efectos, además del extintivo, el trabajador deberá indemnizar
al empresario, por la no observación del preaviso con tantos días de salario como días
de preaviso incumplidos. Ello, sin perjuicio de otras indemnizaciones como las
señaladas anteriormente para el supuesto incumplimiento de un pacto de
permanencia.
1.2.- La extinción causal por voluntad del trabajador.
Como se ha adelantado, además de la extinción ad nutum, el ordenamiento
laboral también permite al trabajador instar la resolución del contrato de trabajo con
fundamento en un incumplimiento grave del empresario. Dicha causa extintiva cuenta
con un desarrollo específico en el art. 50 ET que contempla hasta tres supuestos de
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incumplimientos empresariales graves cuya concurrencia justifica la resolución del
contrato, a instancia del trabajador, con derecho a la indemnización prevista para el
despido improcedente.
1.-Causas.
1.-) La primera de las causas resolutorias del art. 50 ET viene constituida por
“las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo
previsto en el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad” del trabajador.
Se trata ésta de una causa extintiva sobre la que ha incidido la reforma laboral
de 2012 restringiendo claramente su operatividad. Para que concurra esta causa
extintiva se deben cumplir dos requisitos con carácter cumulativo. Por una parte, que
la modificación sustancial se haya introducido sin observar el procedimiento que para
ello exige el art. 41 ET. Por otra, que la modificación sustancial haya ocasionado un
menoscabo en la dignidad del trabajador. Dicho menoscabo, desde luego, no puede
presumirse sino que deberá ser probado por el trabajador.
Si no concurre esa doble circunstancia, la sola modificación sustancial de
condiciones podrá dar lugar, en su caso, al supuesto de resolución extrajudicial del
contrato a instancia del trabajador que prevé el art. 41 ET pero no a este supuesto
extintivo para el que el art. 50 ET establece una indemnización superior.
Esta causa extintiva viene identificándose, frecuentemente, en la práctica con
los supuestos de cambio radical de funciones del trabajador, teniendo que realizar un
trabajo totalmente distinto al pactado. La jurisprudencia da buenas muestras de ello,
contemplando supuestos como el del médico especialista en clínica hospitalaria que
pasa a realizar funciones de médico general, o el del letrado de empresa que pasa a
realizar tareas de gestor, o el encargado de tienda que pasa a reponedor, entre otros
muchos.
2.- La siguiente causa extintiva es la “falta de pago o retrasos continuados en el
abono del salario pactado”.
Se trata en puridad de dos causas resolutorias distintas referidas al pago del
salario: una se refiere a la ausencia total de pago y otra al pago extemporáneo. En
cualquier caso, en la práctica es relativamente frecuente que se presenten
simultáneamente (periodos de retraso y periodos de impago) y que el trabajador
accione invocando conjuntamente ambos motivos.
Tanto la falta de pago como el retraso han de afectar al salario, esto es, el
definido en el art. 26.1 ET y comprensivo del salario base y los complementos
salariales. La falta de pago de otros conceptos no salariales (por ejemplo, una
prestación de incapacidad temporal), no se comprendería en esta causa, sino en la del
apartado c) del art. 50 ET, referido a cualquier otro incumplimiento grave de las
obligaciones del empresario.
Para que se pueda apreciar esta causa extintiva no es necesario que la falta de
pago o el retraso sea culpable, esto es, es irrelevante que se deban a la situación
económica negativa en la empresa. La jurisprudencia ha seguido un criterio objetivo y
razonado que los reveses financieros por los que pueda atravesar la actividad
empresarial no pueden justificar el impago o retraso en el abono del salario en tanto la
empresa bien puede afrontarlos a través de la suspensión o la extinción por causas
empresariales.
21
En cuanto a la causa específica de la falta de pago, el impago ha de tener cierta
entidad. Para ello, la jurisprudencia maneja simultáneamente un criterio cuantitativo
(cantidad impagada) y un criterio temporal (tiempo transcurrido), siendo muy exigente
para apreciar la concurrencia de la causa resolutoria. Así, por ejemplo, no se ha
considerado falta de pago el pago parcial de una mensualidad o el impago de uno o
dos meses de salario pero sí el impago de tres meses y una gratificación extraordinaria.
En cualquier caso, no hay regla matemática, hay que estar al caso concreto. Asimismo,
la jurisprudencia exige que la cuantía debida sea una cantidad vencida, líquida (o fácil
de liquidar) y exigible, es decir, no debe existir controversia sobre su existencia para
que pueda apreciarse esta causa extintiva.
En cuanto al retraso, también el incumplimiento ha de revestir cierta entidad.
La norma habla de “retrasos continuados” por lo que han de ser varios y reiterados. Un
retraso esporádico no dará lugar a la resolución contractual sino al incremento por
mora del 10% sobre lo adeudado (art. 29.3 ET).
3.- En último término, el art. 50.1 c) ET contempla como tercera causa extintiva
“cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los
supuestos de fuerza mayor”.
Se trata de una cláusula de cierre que puede dar cabida a multitud de
incumplimientos empresariales y, entre ellos, el previsto en el propio precepto, referido
a la negativa del empresario de reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de
trabajo, en caso de traslado o modificación sustancial cuando una sentencia judicial
haya declarado los mismos injustificados (art. 138.8 LRJS)6.
Debe advertirse que el precepto acoge cualquier incumplimiento grave del
empresario con independencia de su origen contractual, convencional o legal. Ahora
bien, el incumplimiento ha de ser grave, lo que significa que ha de tener cierta entidad,
pero que, además, afecte a una obligación empresarial de cierta relevancia, como es,
por ejemplo, el deber de ocupación efectiva, o el respeto de la dignidad y la integridad
física del trabajador. Los supuestos de mobbing, acoso sexual y agresiones físicas son
ejemplos comunes de este tipo de incumplimientos de relieve.
2.- Procedimiento.
En cuanto al procedimiento que debe seguir el trabajador para la resolución del
contrato, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que esta causa de extinción opera
judicialmente. Ello implica que el trabajador debe presentar demanda judicial
solicitando la extinción de su contrato y continuar en su prestación de servicios en
tanto no se dicte la sentencia que resuelva el procedimiento. La sentencia tiene, por
tanto, carácter constitutivo pues la extinción del contrato de trabajo no se produce
hasta que ésta no se haya dictado estimando la pretensión del trabajador.
Dicha interpretación se desprende del propio tenor literal del art. 50.1 ET que se
refiere textualmente a las “causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción de
6
Recuérdese que, como se vio en su momento en las lecciones 12 y 13, cuando la sentencia declara
injustificada una decisión empresarial de movilidad geográfica (traslado o desplazamiento) o de
modificación sustancial de condiciones y el empresario no procede a reintegrar al trabajador en sus
anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, éste podrá solicitar la ejecución del fallo
ante el juzgado de lo social y, si el juez en la vista oral constatase la realidad del incumplimiento del
empresario, declarará extinguido el contrato de trabajo por la causa del art. 50.1 c) ET, con derecho a la
indemnización de despido improcedente (art. 138.8 LRJS y art. 50.1 c) ET).
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su contrato:” y de algunos preceptos procesales que se refieren expresamente a las
“demandas” y a los “procesos” fundamentados en el art. 50 ET (arts. 32 y 79.7 LRJS).
Sin embargo, en algunos supuestos excepcionales la jurisprudencia ha venido
admitiendo la exoneración de la obligación del trabajador de prestar trabajo y del
empresario de retribuirlo. Y ello, bien por resultar muy onerosa la prestación laboral
para el trabajador, dada la entidad del incumplimiento empresarial, o bien por ser muy
difícil la convivencia en la empresa. Piénsese en supuestos como los de impagos de
salarios que se prolonguen excesivamente en el tiempo, agresiones físicas o verbales,
situaciones de acoso, etc; circunstancias todas ellas que deben ser acreditadas por el
trabajador para que no se declarase la extinción del contrato de trabajo por abandono.
Para facilitar al trabajador el ejercicio de la acción resolutoria en estos
supuestos, en los que la conducta empresarial perjudica su dignidad o su integridad
física o moral o pueda comportar una vulneración de sus derechos fundamentales o
concurran circunstancias de especial gravedad que hagan inexigible la prestación de
servicios, el art. 79.7 LRJS faculta al trabajador a solicitar en su demanda al juez la
adopción de alguna de las medidas cautelares que contempla el art. 180.4 LRJS para los
procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Entre esas
medidas, está la exoneración de la prestación de servicios con mantenimiento del deber
empresarial de abonar los salarios y de cotizar por ellos.
Ello no obstante, la jurisprudencia ha señalado que la solicitud de medidas
cautelares en este proceso es voluntaria para el trabajador. Por tanto, corresponde al
trabajador la opción de decidir entre solicitar la adopción de alguna de las medidas
cautelares citadas y esperar a su concesión para interrumpir su prestación de servicios
o bien cesar sin más en la misma, asumiendo el riesgo de la desestimación de su
demanda por el juez y la consecuente extinción de su contrato por abandono con
efectos desde que cesó en su prestación de servicios.
Nada dice la norma sobre el plazo para interponer la acción de resolución del
contrato de trabajo del art. 50 ET. Ante el silencio legal, en su momento la doctrina
barajó tanto el plazo de caducidad de veinte días para la impugnación del despido
como el plazo general de prescripción, de un año, que rige por defecto para las
acciones que no tengan señalado un plazo específico (art. 59 ET). La jurisprudencia y
buena parte de la doctrina se han decantado por esta segunda hipótesis. En cualquier
caso, el plazo de un año parece un tanto extenso, dada la necesaria y lógica relación de
causa efecto que debe existir entre el incumplimiento y la interposición de la acción
para la resolución contractual.
3.- Los efectos.
En cuanto a los efectos de la sentencia, ya se ha dicho que ésta reviste carácter
constitutivo por lo que, si es estimatoria de la demanda, declarará la extinción del
contrato de trabajo y reconocerá el derecho del trabajador a la indemnización señalada
en la ley para el despido improcedente. Ello no obstante, cuando la causa extintiva se
fundamente en la vulneración de un derecho fundamental y el trabajador haya
acreditado en juicio dicha vulneración así como el perjuicio que le hubiese producido,
la jurisprudencia y la propia legislación procesal (art. 183.3 LRJS) admiten la condena
al pago de una indemnización adicional por tal motivo.
2.- Extinción por muerte incapacidad o jubilación del trabajador.
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El contrato de trabajo puede también extinguirse por el acaecimiento de
determinadas circunstancias, relacionadas con el trabajador, y que pueden determinar
también la disolución de la relación laboral. Se trata de la muerte, la incapacidad y la
jubilación del trabajador.
1.- Muerte del trabajador.
La muerte del trabajador produce automáticamente la extinción del contrato de
trabajo. Siendo la prestación de trabajo una prestación de tipo personalísimo, es
evidente que no cabe la sustitución del trabajador por otro en la prestación de servicios.
De la muerte del trabajador no se derivan consecuencias indemnizatorias en el
plano legal, sin perjuicio de lo que se hubiese establecido en el contrato de trabajo o
convenio colectivo. Es frecuente que los convenios colectivos contemplen
indemnizaciones en caso de muerte del trabajador derivada de contingencias
profesionales. En los casos de muerte derivada de contingencias comunes, alguna
posición doctrinal ha sostenido la vigencia de un viejo Decreto, de 2 de marzo de 1944,
que establecía una indemnización de quince días de salario. Sin embargo, la vigencia
de esta norma es muy dudosa, existiendo pronunciamientos dispares en la doctrina en
suplicación.
2.- Incapacidad del trabajador.
Por lo que concierne a la incapacidad del trabajador, como es conocido, ésta
puede ser temporal o permanente y, en función de ello, tendrá efectos suspensivos o
extintivos sobre la relación laboral. Con todo, la incapacidad que produce la extinción
automática del contrato es solamente la incapacidad permanente en sus grados de
total, absoluta y gran invalidez.
Ello no obstante, no siempre la incapacidad del trabajador determina la
extinción del contrato de trabajo, pues el ordenamiento laboral contempla un supuesto
de incapacidad con efectos meramente suspensivos en el art. 48.2 ET. Y es que, de
acuerdo con este precepto, en el supuesto de declaración de incapacidad permanente o
gran invalidez, cuando el órgano calificador de la misma estime que dicha calificación
vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la
reincorporación al trabajo, el contrato se mantendrá suspendido durante un periodo de
dos años desde la declaración de la incapacidad.
Por tanto, la incapacidad permanente producirá la extinción si el órgano
calificador estima que ésta no va a ser objeto de revisión por mejoría. Si estima, en
cambio, esa posible mejoría lo hará constar en su declaración y el contrato se
mantendrá suspendido hasta un máximo de dos años. Transcurridos los dos años de
suspensión, si no ha habido mejoría que permita la reincorporación al trabajo, se
producirá la extinción del contrato de trabajo.
Por lo que concierne a los efectos, la incapacidad del trabajador no genera
indemnización a favor de éste, a salvo de lo que se pudiera establecer en convenio
colectivo o contrato de trabajo y sin perjuicio de su acceso a la prestación
correspondiente de Seguridad Social si reúne los requisitos para ello.
3.- Jubilación del trabajador.
Por lo que concierne a la jubilación del trabajador, se trata de un supuesto más
de extinción debido a su voluntad del trabajador en la medida en que, en nuestro
ordenamiento jurídico, como regla general, la jubilación constituye un derecho del
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trabajador. No se contempla, pues, en nuestro ordenamiento que el cumplimiento de
una determinada edad obligue al trabajador a jubilarse.
Ahora bien, la disposición adicional 10ª ET autoriza a la negociación colectiva al
establecimiento de cláusulas que permitan la extinción del contrato de trabajo por
cumplimiento por el trabajador de la edad ordinaria de jubilación (cláusulas de
jubilación forzosa). En tal caso, será posible exigir al trabajador la extinción del contrato
por cumplimiento de la edad de jubilación siempre que concurran dos requisitos: 1.-
Que el trabajador afectado por la extinción cumpla los requisitos necesarios para
acceder al 100% de la pensión contributiva de jubilación. 2.- Que la cláusula
convencional se vincule a objetivos coherentes de política de empleo fijados en el
propio convenio colectivo.
Por lo que se refiere a sus efectos, la extinción por jubilación no genera derecho
a indemnización, salvo que se hubiese pactado en convenio o en contrato individual. El
trabajador percibirá la correspondiente prestación de Seguridad Social que es
incompatible con la percepción de rentas salariales, por lo que si vuelve a trabajar debe
solicitar la suspensión del pago de la pensión.
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Además del mutuo disenso de las partes, acordado en cualquier momento de la
relación laboral, el contrato de trabajo puede extinguirse por el cumplimiento de una
condición resolutoria previamente pactada. De acuerdo con el art. 49.1 b) ET el contrato
de trabajo se puede extinguir “por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo
que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”.
Se viene entendiendo por condición resolutoria, el hecho imprevisible e incierto
cuyo acaecimiento produce la extinción contractual. La jurisprudencia viene
admitiendo como condiciones resolutorias supuestos como la necesaria obtención de
un rendimiento mínimo por el trabajador, la obtención de una determinada titulación o
carné profesional o la obtención por la empresa de la renovación de la autorización
administrativa necesaria para el ejercicio de su actividad.
Sin embargo, la condición resolutoria se sujeta a un par de límites. Por un lado,
ha de estar consignada válidamente en el contrato, lo que implica que no puede ser
imposible o contraria a la ley o a las buenas costumbres por prohibirlo el Derecho
Común. Por otro, no puede constituir abuso de derecho manifiesto por el empresario,
lo que impide pactar aquellas condiciones que, por ejemplo, remitiesen a la mera
voluntad del empresario la resolución contractual o eludiesen la aplicación de otros
preceptos legales. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha negado la validez de la
cláusula contractual en cuya virtud el contrato se puede extinguir cuando se resuelva
anticipadamente el acuerdo que la empresa había formalizado con un cliente para la
fabricación de determinado producto, ya que, en este supuesto, procedería acudir al
despido por causas empresariales (STS 3-2-2010).
Por otra parte, el cumplimiento de la condición resolutoria extinguirá el
contrato siempre que haya denuncia por cualquiera de las partes. Si no hay denuncia,
se podrá entender prorrogado por tiempo indefinido porque se desprende que la
voluntad de las partes ha sido la de proseguir con la relación laboral.
3.- La extinción por cumplimiento del término final.
Un último supuesto de extinción reconducible a la voluntad conjunta de ambas
partes es el relativo al cumplimiento del término final, previsto en el art. 49.1 c) ET y
característico de la extinción de los contratos temporales.
El término puede hallarse fijado directamente, con referencia al cumplimiento
de cierto tiempo o a la llegada de una fecha concreta, o indirectamente, con referencia a
la realización de la obra o servicio objeto del contrato.
Sea una modalidad u otra, el cumplimiento del término no extingue por sí
mismo el contrato de trabajo sino que se precisa denuncia por cualquiera de las partes.
De acuerdo con el art. 49. 1 ET, si dicha denuncia no se practica y el trabajador continúa
en su prestación de servicios, el contrato se entenderá prorrogado hasta su duración
máxima si se hubiese concertado por una duración inferior o, en otro caso, tácitamente
prorrogado por tiempo indefinido.
Por lo que se refiere a sus efectos, la extinción por cumplimiento de término
final conlleva el derecho del trabajador a una indemnización de 12 días de salario por
año de servicio o la parte proporcional (art. 49.1 c) ET).
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