EL CONTENIDO Y LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y

SU ARTICULACIÓN CON EL DERECHO DE LIBERTAD

SINDICAL

Hugo Carrasco Mendoza

DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN DE CAPACITACIÓN Y DIFUSIÓN
LABORAL- MTPE

Introducción

La presente reflexión intenta precisar la validez de un argumento que suele

esgrimirse para cuestionar la función promotora de la libertad sindical que le
corresponde al Estado y cuyo fundamento estaría en que, con este propósito,
se legitimaría una afectación irregular de la libertad de empresa de la parte
empleadora.1

En ese sentido, el objetivo de este análisis es conceptualizar adecuadamente la

denominada libertad de empresa; así como la libertad sindical; tratando de
establecer sus contenidos mínimos y límites; así como los términos en los que
éstos deben articularse.

La hipótesis de la cual partimos en esta investigación y que intentamos ratificar

con su desarrollo es que cuando confrontamos a la libertad de empresa con la
libertad sindical, en realidad nos encontramos ante dos derechos de naturaleza
diversa y, como consecuencia de ello, con diferentes grados de imperatividad;
aun cuando ambos se encuentren recogidos en el texto constitucional.

De esta manera, la libertad sindical en tanto derecho fundamental constituye un

valor superior que funda, conjuntamente con los demás derechos
fundamentales, el sistema jurídico y que como tal sirve de parámetro de
verificación del “validez” del ejercicio de los demás derechos. Ciertamente que
al referirnos al concepto de validez estamos recogiendo la noción sustantiva de
la legitimidad del sistema jurídico, en tanto alude a la subordinación de la
legislación a los valores sustantivos que, expresados en los derechos
fundamentales, forman parte del contenido dogmático del orden constitucional.

1
Ciertamente, éste no es único argumento y quizás ni siquiera el principal; pero creemos importante explorar éste por
que plantea la relación en la cual debe concebirse estos dos derechos de base constitucional.
Por esta razón, para efectos del presente trabajo hemos tratado de privilegiar
un análisis funcional de los derechos antes señalados con el objeto de
explicitar la función económica social que éstos cumplen en el marco del
estado social de derecho consagrado por nuestra constitución.

Así la piedra angular de nuestra reflexión será el modelo social y económico

asumido por nuestra norma constitucional; el mismo que además debe ser
interpretado a la luz de los instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos, la jurisprudencia constitucional y el pronunciamiento de los órganos
de control sobre la materia.
La naturaleza instrumental de la libertad de empresa y el
fundamento de su reconocimiento constitucional

Partimos de reconocer que a pesar de su reconocimiento constitucional, para

nada es pacífica la conceptualización de la libertad de empresa como un
derecho fundamental2; si entendemos a éste como aquel que se deriva de la
dignidad intrínseca de la persona; razón por la cual adquiere el máximo grado
de “imperatividad” y garantía en un determinado sistema jurídico; el mismo que
sólo se limita a reconocerlos; toda vez que le son preexistentes; a tal punto que
por constituir valores fundante del sistema (contenido axiológico) son oponibles
incluso a la existencia del propio Estado.

Por el contrario, se ha entendido más bien que la libertad de empresa (y su

frecuente consagración constitucional) en realidad constituye el establecimiento
de un instrumento para el ejercicio de verdaderos derechos fundamentales,
como son el de la libre iniciativa (artículo 2, inciso 17) de la Constitución) , el
libre desarrollo de la personalidad (artículo 2º, inciso 1) de la Constitución) o,
incluso, el derecho al trabajo 8artículo 22º de la Constitución).

Por esta razón su reconocimiento constitucional derivaría de su carácter

instrumental, conexo, respecto a derechos de naturaleza fundamental a cuya
realización obedecería este especial reconocimiento del sistema jurídico.

En ese sentido, la Corte Constitucional Colombiana ha señalado que “…En

este contexto, si bien las libertades económicas no son derechos
fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente
por el Legislador (….) Por consiguiente, es viable predicar la ius
fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad
con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el
instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental…” (Fundamento
18 de la Sentencia SU-157/99; subrayado nuestro).

2
También denominados Derechos Humanos o Derechos del Hombre; sin embargo, discrepamos, como lo
desarrollamos más adelante, de una identificación plena de éstos con los derechos constitucionales. Al respecto
recomendamos revisar: Carpizo, Jorge. Los Derechos Humanos, Naturaleza, Denominación y Características en
“Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional No 11. Mexico, 211.
A este respecto, debemos de señalar, siguiendo a Ferrajoli3, que los derechos
fundamentales encarnan valores (libertad, dignidad etc.) que constituyen
parámetros de valides sustantiva que permite verificar la coherencia de la
actuación estatal (normativa y administrativa) con el orden constitucional. En tal
sentido, tales derechos constituirían el contenido axiológico irreductible que, a
título de contenido dogmático permiten una articulación armónica de los demás
derechos e instituciones de un sistema constitucional.

La adecuada consideración de esta función de los derechos fundamentales

permitirá evidenciar en qué medida los derechos en cuestión, libertad de
empresa y libertad sindical, pueden considerarse en una relación de
coordinación o subordinación en el marco de nuestro modelo constitucional
peruano. En ese sentido, la parte dogmática (es decir, los derechos
fundamentales contenidos en ésta) funge como línea de interpretación
funcional (teleológica) de toda la constitución, en tanto ordenamiento
racionalmente estructurada para hacer posible y garantizar la vigencia plena de
tales derechos.

De esta manera, cuando se presenta un supuesto de concurrencia conflictiva

de dos derechos fundamentales, siguiendo el principio de interdependencia de
los derechos fundamentales, el ordenamiento deberá procurar la convivencia
simultánea de ambos (en una relación de coordinación); recurriendo para este
propósito a herramientas como el test de razonabilidad y proporcionalidad.

Por el contrario, cuando la concurrencia aparentemente “conflictiva” se

presenta entre un derecho fundamental y uno que no ostente esta calidad (al
margen que sea o no contenido en la Constitución), el primero necesariamente
configurará el contenido del segundo (en una relación de subordinación) a título
de límite que hace posible (a riesgo de ser expulsado del sistema en caso que
dicha subsunción no sea posible) la vigencia funcional de éste último.

Al respecto, Fernández Sarasola señala “La parte dogmática de la constitución

incide básicamente en los fines que pueden escogerse a través de la función

3
Ferrajoli, Luigi. DERECHOS Y GARANTÍAS, La Ley del Más Débil. Cuarta Edición, Madrid 2004.
de gobierno, estableciendo limitaciones negativas (exclusión de fines) o
positivas (imposición de fines)”4

Por lo expuesto, en la medida que asumamos que la libertad de empresa no es

un derecho fundamental y, por tanto no constituye parte del contenido
axiológico de un sistema jurídico; no podría ser alegado con criterio de validez
sustantiva de la actuación estatal (o social, ciertamente) e, incluso de la
producción normativa.

Antes bien, y ello no es poca cosa, la libertad de empresa constituye en estricto

una categoría instrumental de relevancia constitucional (precisamente por estar
al servicio de los derechos fundamentales) cuya configuración legal y ejercicio
se encontrará siempre sujeta al contenido axiológico expresado en tales
derechos fundamentales.

Por esta razón el enfrentar la libertad de empresa con el derecho de liberta

sindical no queda sino supeditar el contenido de aquel a los parámetros de los
verdaderos derechos fundamentales; dentro de los cuales debemos
comprender a la libertad sindical.

El contenido de la libertad de empresa

Al respecto se ha señalado que la libertad de empresa tiene, por un lado, una

dimensión subjetiva en tanto facultad “invocable y exigible” por toda persona,
natural o jurídica que se encuentra reconocido por el ordenamiento positivo; y,
por otro lado, una dimensión objetiva, en tanto norma del ordenamiento
estructural del estado y de la vida social y económica de la nación.

 La dimensión subjetiva

En lo que se refiere a la dimensión subjetiva de la libertad de empresa

debemos señalar, siguiendo el pronunciamiento antes citado de la Corte
Constitucional Colombiana, que estamos frente a lo que es reconocido como
un derecho conexo; en tanto instrumento que hace posible (faculta) que una
persona haga ejercicio de un derecho fundamental y cuya vulneración (de
4
Fernández Sarasola, Ignacio. La función de gobierno en la Constitución española de 1978, Oviedo 2002.
aquel) afecta severamente el acceso a este derecho fundamental; siendo en
consecuencia, éste el fundamento de su reconocimiento constitucional y de su
protección especial.

Efectivamente, bajo esta perspectiva, la libertad de empresa constituiría la

facultad instrumental reconocida por el ordenamiento con el fin de hacer
posible el ejercicio de un derecho fundamental. En palabras de Ferrajoli se
trataría de una “garantía primaria” (fuente de obligaciones y prohibiciones para
el Estado y para la sociedad General) que hacen posible la satisfacción del
interés (valor) consagrado en los derechos fundamentales a los cuales
instrumentaliza (libre iniciativa, derecho al desenvolvimiento personal etc).5

En ese sentido, se ha entendido el criterio de conexidad en la aplicación de los

derechos constitucionales como la extensión de las garantías y protección
otorgada a los derechos fundamentales a otro tipo de derechos que, en
principio no ostentan el carácter de fundamental pero que se hallan
íntimamente ligado a éstos; de una manera tal que si no se protege a aquel, se
pone en serio peligro a este

Como consecuencia de ello, señala Luis Fernando Sabogal Berna6, respecto a

estos derechos conexos:

a) Sólo se podrá ejercitar la acción de tutela para procurar su defensa

cuando su violación sea conexa con la de otro derecho que sí tenga la
connotación de fundamental.
b) Toda vez que entre en conflicto con un principio o derecho fundamental
el primero deberá ceder ante los segundos

Respecto al contenido subjetivo de la libertad de empresa, se ha señalado que

éste consiste en la facultad que tiene toda persona (natural o jurídica) de
participar en la vida económica de un país mediante la producción y
comercialización de bienes y servicios, a través de la organización del capital y
el trabajo.

5
Ferrajoli, Luigui, DERECHOS Y GARANTÍAS, La Ley del Más…(op cit)
6
Sabogal Berna, Luis Fernando. NOCIONES GENERALES DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN COLOMBIA. En:
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005), disponible en:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1490362
En ese sentido, desde esta perspectiva subjetiva, podemos precisar que en
realidad la libertad de empresa es una expresión instrumentalizada de la
libertad de iniciativa y desenvolvimiento personal (derechos que sí han sido
considerados como fundamentales) a los cuales sirve como vehículos de
desenvolvimiento.

Así la Corte Constitucional Colombiana ha señalado que “…La libertad

económica es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión
económica para la producción de bienes y servicios y permite el
aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa
privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido
objeto de especial protección constitucional (Sentencia No C-616/01).

Así, forman parte de esta dimensión subjetivo del derecho bajo análisis las
facultades de fundación de una empresa, acceso al mercado; además de la
dirección y disolución de una empresa.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado en la sentencia

recaída en el expediente No. 03075-2011-PA/TC “…Que este Colegiado en
reiterados pronunciamientos ha sostenido lo siguiente en materia del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de empresa, comercio e
industria (…) cuando el artículo 59º de la Constitución reconoce el derecho a la
libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de
decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa),
y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino
también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de
organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de
dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del
propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. (…)
En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa
garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en
condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en
condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos
en el mercado y la protección de la existencia de la empresa…”
Igualmente, el Tribunal Constitucional ha señalado “cuando el artículo 59º de la
Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a
todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas
(libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado
(libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios
objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y
planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus
recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de
cesación o de salida del mercado (…) En buena cuenta, la Constitución a
través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el
mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como
la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la
actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección
de la existencia de la empresa. (Sentencia recaída en el expediente No. 01405-
2010-PA/TC, entre otras).

Del contenido antes señalado, queremos referirnos a la libertad de dirección de

la empresa; como facultad para organizar y desarrollar la empresa de acuerdo
con los intereses y convicciones del titular y que implica la planificación
económica, la libertad de contratación (entre ellas la contratación laboral), la
libertad de producción, y la libertad de inversión, entre otros.

Es pues, este contenido de la libertad de empresa que frecuentemente entrará

en interrelación con otros derechos, a menudo fundamentales, que demanda
del sistema soluciones acordes con la naturaleza de los intereses
contrapuestos, reflejados en los derechos en juego.

Así se ha señalado que “...Otro aspecto de la libertad de dirección de la

empresa es aquel referido al tema laboral, en que el empresario va encontrar
limitada su libertad de elección y sobre todo de contratación de capital humano
por las normas de orden público de carácter laboral, mandatos legales que son
prevalentemente proteccionistas del trabajador, lo cual es consecuencia
necesaria de los modernos estados sociales de derecho….”7

 El contenido objetivo de la libertad de empresa

Respecto a la dimensión objetiva de la libertad de empresa, ésta debe

entenderse como límite y orientación de la actuación estatal
(fundamentalmente legislativa y administrativa) y de la sociedad en general; en
tanto vinculados a la vigencia plena de los derechos fundamentales.

En nuestra opinión la liberta de empresa cumple esta función de manera

indirecta, toda vez que en realidad, éste solo puede derivarse de los derechos
fundamentales a los cuales se encuentra conexa.

La libertad de empresa opera así como norma de encuadramiento del

desarrollo de la actividad económica, en dos direcciones: Por un lado,
restringiendo las injerencias arbitrarias que afectan su ejercicio (sobre todo
estatales) y, por otro lado, sujetando su desenvolvimiento a los derechos
fundamentales de las demás personas y a la consecución de los fines de la
sociedad en general. En tal consideración, la libertad de empresa constituye un
componente fundamental de la noción de constitución económica desarrollada
por la Doctrina alemana.

Por esta razón, en muchas constituciones (de hecho en la nuestra) la libertad

de empresa no se encuentra ubicada en la parte dogmática que contiene el
catálogo de derechos; sino más bien en la parte estructural referida al régimen
económico (como es el caso del artículo 58º de la Constitución peruana, 170º
de la Constitución brasileña y 333º de la Constitución colombiana).

Cabe señalar que lo expresado hasta ahora respecto a la naturaleza y

contenido de la libertad de empresa, trasciende la mera especulación
académica y se erige como verdadero criterio hermenéutico para situar en su
debido contexto los supuestos de colisión con un derecho fundamental en
sentido estricto (como puede ser el caso de la libertad sindical.

7
Sabogal Berna, Luis Fernando. Nociones Generales… (op. cit.)
Los límites de la libertad de empresa

El derecho de libertad de empresa, como cualquier otro derecho no es absoluto

y por el contrario se encuentra sujeto tanto a límites internos como a límites
externos que modulan su ejercicio.

En lo que se refiere a los límites internos podemos señalar que éstos derivan
del propio contenido del derecho y determinan la funcionalidad de su ejercicio
con el contexto general en el que se despliegan; de esta manera se afirma que
el ejercicio de este derecho no puede afectar a la moral, la seguridad y la salud
de las personas; nótese que frecuentemente, éstas son limitaciones señaladas
de manera expresa por el propio legislador constitucional; al momento mismo
de reconocer la libertad de empresa.

En el sistema peruano, este límite se encuentra establecido en el artículo 59º

de la Constitución Política del Perú; el cual señala que “El ejercicio de estas
libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
públicas”.

Junto a ellos, podemos constatar la existencia de otro tipo de límites que más
bien se derivan de su interrelación con el derecho de terceros y que demandan
una aplicación armónica de estos; considerando, ciertamente, la naturaleza y la
jerarquía normativa de los mismos.

En ese sentido se reconoce que un límite externo de la libertad de empresa

está determinado por el modelo constitucional económico (o constitución
económica); el mismo que comporta valores y bienes reconocidos por la
Constitución y que encausan (limitan) en ejercicio de la libertad de empresa.
Sobre el particular, Manuel García Pelayo ha conceptualizado a la
“Constitución Económica” como el conjunto de “normas básicas destinadas a
proporcionar el marco fundamental para la estructura y funcionamiento de la
actividad económica"8.

De esta manera, debe entenderse que la Constitución Económica, en tanto

pacto social que legítima la organización y actuación del Estado y la sociedad
civil (y la articulación de éstas), establece las normas mínimas que garantizarán
que el libre desarrollo de la actividad económica resulte compatible con el
ejercicio de los derechos fundamentales del resto de la ciudadanía que
representan el interés general.

Así, la libertad de empresa debe ser entendida como el instrumento mediante

el cual una persona desarrolla actividades de carácter económico con miras a
mantener o incrementar su patrimonio de tal manera que no afecte
negativamente, la función social de la empresa y el interés general que se
traduce en el modelo constitucional económico.

De esta manera, el modelo constitucional económico determina el cauce

obligatorio dentro del cual ha de transitar “libremente” la libertad de empresa y
que permitirá armonizar el interés privado con el público; propósito al cual suele
identificarse como la función social de la empresa.

No de otra manera puede entenderse el artículo 58º de la Constitución vigente;

cuando sanciona “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía
social de mercado…”; consagrando de esta manera un modelo económico
particular “economía social de mercado”; como elemento orientador de la
actividad económica nacional.

El otro límite externo que condiciona el ejercicio de la libertad de empresa se

deriva de su especial naturaleza conexa (no fundamental); en virtud de lo cual,
como ya se ha señalado, debe ceder ante un supuesto de colisión con
derechos fundamentales.

8
García, Manuel. Consideraciones sobre las clausulas económicas de la constitución en: Estudios sobre la constitución
española de 1978. Zaragoza, 1979.
De esta manera, partiendo de la constatación de su carácter instrumental para
el ejercicio de derechos fundamentales, la libertad de empresa admite como
límite el acceso o ejercicio de derechos fundamentales de las personas.

En tal sentido, resulta bastante claro lo expuesto por la Corte Constitucional

Colombiana cuando señala que “…Por ello, es viable señalar que la defensa
del propósito legítimo particular de explotación de los derechos patrimoniales
en ejercicio de esa libertad, debe presentar la suficiente compatibilidad con la
protección especial estatal otorgada a derechos que, como el trabajo y demás
ligados a éste, son determinantes para alcanzar los fines económicos para los
cuales fue creada la empresa, garantizando su realización efectiva, pero dentro
del entorno que asegure la vigencia de un orden justo, protegido por las
distintas autoridades públicas….” (Fundamento No. 4.4 de la sentencia No. T-
434/11, emitida por la Corte Constitucional Colombiana)

El modelo constitucional económico como límite de la libertad de

empresa

Es de apreciarse que la economía social de mercado consagrado por el artículo

58º de nuestra Constitución y cuyos orígenes se remontan a la Doctrina Social
de la Iglesia y a la Ley Fundamental de Alemania de 1949; constituye el
componente económico del estado social que, superando las contradicciones
entre el liberalismo clásico y los modelos de planificación centralizada,
pretende articular la iniciativa privada con el bienestar general, demandando
para ello una acción directa estatal en la economía (normalmente de carácter
prestacional y de regulación).

De esta manera, bajo esta perspectiva, la libertad y la iniciativa económica

individual como objetivo y valor y a cuyo propósito se encuentra encaminada la
libertad de empresa; necesariamente debería estar equilibrada por la
consagración de otros valores contenidos en los derechos fundamentales de
las demás personas.
En ese sentido señala Francisco Resico “...La Economía Social de Mercado se
basa en la organización de mercados como mejor sistema de asignación de
recursos, y trata de corregir y proveer las condiciones institucionales, éticas y
sociales para su operatoria eficiente y Equitativa…”9. Por ello, en virtud de esta
perspectiva económica, el desarrollo de la economía se encuentra
indisolublemente orientado a la vigencia y plenitud de un conjunto de valores
reconocidos como fundamentos axiológicos del sistema y expresión del pacto
social que los sustenta; lo cuales, hemos dicho en la primera parte de este
trabajo, se encuentran expresados en los derechos fundamentales recogidos
en la parte dogmática de la Constitución.

En esa línea ha señalado el Tribunal Constitucional Peruano que “…La

economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales
de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos
axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de
derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad
material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado….”
(Fundamento 16 de la sentencia expedida en el exp. N° 0008-2003-Al).

Igualmente el Tribunal Constitucional ha señalado “En reiterada y uniforme

jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido esencial
de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico
de la Constitución de 1993 -libertad contractual, libertad de empresa, libre
iniciativa privada, libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en tanto
límites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores
de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se adhiere. En
el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas
libertades, deban encontrar soluciones sobre la base de una interpretación
constitucional sustentada en los alcances del Estado social y democrático de
derecho (artículo 43º de la Constitución) y la economía social de mercado

9
Resico, Marcelo F. La Economía Social de Mercado. Una opción de organización económica para Latinoamérica.
versión reformada y corregida de la conferencia sobre la Economía Social de Mercado y la DSI dictada en la UCA en
junio de 2008 y disponible en http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo12/files/La_Escuela_Social_de_Mercado-
_una_opcion_de_organizacion_economica_para_Latinoamerica.pdf.
(artículo 58 de la Constitución)” (fundamento 12 de la sentencia recaída en el
expediente No. 01405-2010-PA/TC)

El estado social y democrático de derecho como presupuesto del

ejercicio de la libertad de empresa, su vinculación con la libertad
sindical

Tal como ha sido reconocido por el propio Tribunal en la sentencia antes

citada, la vigencia de la economía social de mercado como modelo económico
constitucional presupone la existencia de factores sociales, políticos y jurídicos.
Es decir, no será posible la subsistencia de una economía social de mercado
(en realidad, ni siquiera de un mercado) sin la integración democrática de los
diversos sectores de la sociedad y de ésta con el Estado.

En tal sentido, señala el TC “Se trata del Estado de la integración social, dado
que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los
antagonismos clasistas del sistema industrial” (fundamento 13, b). A
continuación además precisa que “El Estado social y democrático de derecho
posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización
del Estado”

De esta manera, podemos concluir que la economía social de mercado tiene

como presupuesto un estado social y democrático de derecho (consagrado por
el artículo 3º de la Constitución) fundado en valores participativos y orientados
a alcanzar el bienestar social general.

Al respecto, es de señalarse que la libertad sindical forma parte del modelo de

un estado social y democrático y, en tal sentido, constituye un límite de la
libertad de empresa. Efectivamente, tanto la Doctrina como diversos
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos reconocen que la
libertad sindical constituye un componente fundamental del sistema
democrático; razón por la cual debe actuar como criterio de orientación de la
libertad de empresa.
La consideración de la libertad sindical como contenido del sistema
democrático y por tanto orientación de una economía social de mercado se
deriva de las dos funciones principales reconocidas a ésta por la Doctrina10. La
función equilibradora y la función de articulación.

Al respecto, debemos partir de reconocer el desequilibrio de poder que,

intrínsecamente, caracteriza a la relación que vincula al trabajador, actuando
individualmente, con su empleador. En primer lugar esta asimetría de poder
resulta contrario al principio de igualdad que implica la democracia (sobre todo
en su dimensión sustantiva) y propicia la unilateral imposición de “acuerdos”
que ponen en cuestión la legitimidad del orden institucional en el que se
sustenta. Por lo expuesto, el reconocimiento (y promoción) del derecho de los
trabajadores de actuar articuladamente frente a su empleador reafirma la
condición de ciudadanía (con iguales derechos y deberes) de trabajadores y
empleadores y por tanto, hace posible la vigencia del orden democrático.

Pero, a su vez la libertad sindical y su expresión específica en la negociación

colectiva hace posible la pacífica articulación de los intereses de dos sectores
sociales que se encuentran a cada lado del conflicto capital-trabajo; siendo
éste el sustento de una sociedad pluralista consustancial a un modelo
democrático

Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado Tribunal

Constitucional, en el fundamento jurídico 26 de la sentencia recaída en el
expediente 008-2005-PI, que:

“..Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la

constitución y desarrollo de la actividad sindical.

Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid: Tecnos,

1999, p. 457] señala que “(...) este derecho fundamental (...) debe ser

10
Al respecto ver Villavicencio Rios, Alfredo. La redefinición de las funciones y los modelos de
negociación colectiva en los albores del siglo XXI, disponible en
http://www.trabajo.gov.ar/left/estadisticas/descargas/revistaDeTrabajo/2006n03_revistaDeTr
abajo/2006n03_a07_aRios.pdf
considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por
tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política”.

Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un

derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y
Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y
fundamentación de las organizaciones sindicales.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993,

precisa que los sindicatos son “(...) formaciones de relevancia social, en la
estructura pluralista de una sociedad democrática”.

Por esta razón se ha afirmado que la principal función económica social que
cumple la libertad sindical es el de garantizar el equilibrio entre trabajadores y
empleadores a fin de posibilitar una adecuada y eficiente articulación entre los
intereses de éstos.

En esa misma línea de reflexión Villavicencio Ríos ha señalado “….el Derecho

del Trabajo, en sus vertientes estatal o negociada colectivamente, ha venido
siendo el instrumento de equilibrio social por excelencia. Aquella piedra angular
del gran pacto social que sustenta al Estado Social de Derecho, que postula el
reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción y de la
libertad de empresa, a cambio de que se ejercieran dentro de los límites
impuestos por la imprescindible tutela de los intereses de los trabajadores, que
requerían esta protección estatal para superar la desigualdad originaria
planteada en términos económicos…”11.

Pero a su vez, la libertad sindical actúa como límite de la liberta de empresa en

la medida que, en este caso sí nos encontramos frente a un derecho
fundamental que justifican la valoración jurídica especial de un derecho conexo,
como es el caso de la libertad de empresa.

11
Villavicencio Ríos, Alfredo. La Libertad Sindical en el Perú. Fundamentos, Alcances y Regulación.
PLADES. Lima, 2010.
Efectivamente, la libertad sindical constituye una expresión específica, en el
ámbito laboral, de la libertad de asociación, y como tal se encuentra recogido
en el artículo 28º de la Constitución vigente, precisamente dentro del Capítulo II
“De los Derechos Sociales y Económicos. El referido artículo señala “El Estado
reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela
su ejercicio democrático”; precisando además en su inciso 1 la obligación
estatal de garantizar la libertad sindical.

Como puede apreciarse, la norma constitucional citada se limita a reconocer

(es decir, no crea) este derecho; toda vez que, en su calidad de derecho
fundamental, se deriva de la propia condición humana; atributo propio de los
derechos fundamentales.

Otro aspecto que resulta interesante resaltar en relación al reconocimiento

constitucional de este derecho, es la sujeción de su ejercicio a los parámetros
de un determinado modelo político; esto es, existe una obligación estatal de
garantizar (“cautelar”) que el despliegue de esta actividad sindical se ajuste a
los postulados de la democracia; siendo por ende consustancial al modelo de
estado social y democrático y de una economía social de mercado.

Finalmente, no está demás señalar que la naturaleza de derecho fundamental

de la libertad sindical y de la negociación colectiva se deriva, además de su
vinculación con la realización plena de la persona humana, de su
reconocimiento en la mayoría de instrumentos internacionales sobre derechos
humanos como es el caso de la propia Constitución de la OIT; el artículo 23.4
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 22 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; el artículo 8º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 16º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 11º de
la Convención Europea de Derechos Humanos; los convenios 87 y 98 de la
OIT, entre otros; habiendo además sido incluida en la Declaración de la OIT de
1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo decente

El deber de promoción estatal de la libertad sindical

Habiendo reconocido la naturaleza de derecho fundamental de la libertad
sindical (distinto al carácter instrumental o conexo de la libertad de empresa)
debemos llamar la atención respecto al rol que le corresponde al Estado para
asegurar y garantizar su acceso pleno.

Al respecto debe tenerse presente el propio artículo 28º de la Constitución

vigente; el mismo que señala que el Estado reconoce los derechos
de sindicación, negociación colectiva y huelga, cautelando su ejercicio
democrático y en el caso específico, fomenta la negociación colectiva y
promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. Dicha
obligación además se encuentra recogida en el artículo 4 del Convenio No. 98
de la OIT12; el mismo que señala que “Deberán adoptarse medidas adecuadas
a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y
fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una
parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso
de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por
medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”.

Cabe señalar, además, que en el caso del Convenio No. 98, al tratarse de un
instrumento referido a Derechos Humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad, de conformidad con la Cuarta Disposición Transitoria y Final
de la Constitución.

Asimismo este deber de fomento se encuentra contenido en el Convenio 154

de la OIT; el mismo que si bien no tiene carácter vinculante para el Perú; no
obstante si constituye un parámetro de actuación que, tal como ha sido
reconocido reiteradamente por el Tribunal Constitucional peruano, constituye
soft law que debe orientar la actividad estatal13. Situación similar acontece con
la Recomendación 163 de la OIT sobre el fomento de la negociación colectiva.

No obstante trascendiendo un razonamiento meramente formal, debemos

reiterar que esta obligación de fomento se deriva además de la función
económica social que cumple la negociación colectiva y que, como ya se ha

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Convenio ratificado por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa No. 14712 del 13 de marzo de 1964
13
A título de ejemplo téngase presente la sentencia de fecha 19 de setiembre de 2008, recaída en el expediente 25-
2007-PI/TC y la sentencia de fecha 22 de abril de 2009recaída en el expediente 8-2008-PI/TC.
señalado, constituye uno de los presupuestos, a título de garantía institucional,
del estado social y democrático.

En consecuencia, el deber de fomento de la libertad sindical a través de la

negociación colectiva que no es otra cosa que la expresión dinámica de esta
libertad, constituye en realidad la realización de la obligación que tiene el
Estado (a título de garantía primaría en los términos de Ferrajoli) para
garantizar la vigencia de los valores contenidos en los derechos fundamentales
y, que como componentes del modelo económico constitucional encausan y
limitan la libertad de empresa

Conclusiones:

 La libertad de empresa y la libertad sindical son dos derechos que, a

pesar de estar contenidos en el texto constitucional tienen naturaleza y
grado de imperatividad diversa
 La libertad sindical es un derecho fundamental que expresa los valores
fundamentes del orden constitucional que, a título de contenido
dogmático, permite la interpretación y aplicación armónica del sistema
jurídico en general.
 Por su parte, la libertad de empresa constituye un derecho de carácter
conexo o instrumental que, en su dimensión subjetiva hace posible el
ejercicio de verdaderos derechos fundamentales y que en su dimensión
objetiva constituye parámetro de actuación estatal y social para hacer
posible la vigencia de tales derechos fundamentales.
 La libertad sindical en tanto componente de un modelo de estado social
y democrático sancionado por nuestra Constitución y, por tanto,
fundamento de nuestro modelo económico constitucional (economía
social de mercado) constituye parámetro de evaluación de validez del
ejercicio de la libertad de empresa.
 Esta relación de subordinación de la libertad de empresa respecto a la
libertad sindical se deriva además de la naturaleza de derecho
 fundamental de este último; distinto al carácter instrumental o conexo de
la libertad de empresa.
 La labor de promoción del ejercicio de la libertad sindical que le
corresponde al Estado, no puede verse limitada por la simple alegación
de la afectación de la libertad de empresa, debido la relación de
subordinación que existe entre ambos derechos.

Lima setiembre del 2014.

Bibliografía

1. Los Derechos Humanos, Naturaleza, Denominación y Características.-

En “Cuestiones Constitucionales”. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional N° 11. México, 211.
2. Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías. En La Ley del Más Débil. Cuarta
Edición, Madrid 2004
3. Fernández Sarasola, Ignacio. La función de gobierno en la Constitución
española de 1978, Oviedo 2002
4. Sabogal Berna, Luis Fernando. Nociones Generales de la Libertad de
Empresa en Colombia. En Revista – Mercatoria Volumen 4, Número 1
(2005), disponible en:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1490362
5. García, Manuel. Consideraciones sobre las clausulas económicas de la
constitución. En Estudios sobre la constitución española de 1978.
Zaragoza, 1979.
6. Resico, Marcelo F. La Economía Social de Mercado. Una opción de
organización económica para Latinoamérica.
7. Villavicencio Ríos, Alfredo. La redefinición de las funciones y los
modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI.
Disponible en
http://www.trabajo.gov.ar/left/estadisticas/descargas/revistaDeTrabajo/20
06n03_revistaDeTrabajo/2006n03_a07_aRios.pdf
8. Villavicencio Ríos, Alfredo. La Libertad Sindical en el Perú.
Fundamentos, Alcances y Regulación. Plades. Lima, 2010.