CSJ 4387/2015/CS1

S., M. A. s/ art. 19 de la C.I.D.N.

,J; kA.A4,41z . blá, 749/1

Buenos Aires, 7 04 AlDni

Vistos los autos: "S., M. A. s/ art. 19 de la C.I.D.N.".

Considerando:

1°) Que el 19 de agosto de 2008 los padres de M. A.

S., quien por entonces tenía quince años de edad, denunciaron
ante el Juzgado de Garantías del Joven n° 1 de Moreno, Provincia
de Buenos Aires, que su hija cursaba un embarazo de siete meses
como consecuencia del abuso sexual cometido por la ex pareja de
una tía materna.

Después de encomendar la realización de un examen

médico y psicológico a la menor de edad y de mantener una
entrevista personal con ella, oportunidad en la que la joven
manifestó su deseo de dar en adopción a la niña por nacer, la
magistrada ordenó que, ante la internación de M.A.S., le
practiquen una operación cesárea en el Hospital Posadas, hecho
que tuvo lugar el 23 de octubre de 2008, y así como la posterior
internación de la recién nacida en el servicio de neonatología
por no resultar favorable la vinculación con su progenitora,
lugar en el que permaneció hasta su ingreso al programa de
Asociación Familias de Esperanza el 14 de noviembre de ese año.

Con fecha 29 de diciembre, la madre y la abuela de la

niña M.S. ratificaron el deseo de darla en adopción en la
audiencia judicial prevista por el art. 317, inc. a, del
entonces vigente Código Civil y el 30 de enero de 2009 la jueza
encomendó su guarda provisoria al matrimonio H.- M. Finalmente,
el 12 de julio de 2010 decretó su estado de desamparo y

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situación de adoptabilidad, decisión que fue apelada por la
abuela materna, por sí y en representación de su hija aún menor
de edad (cfr. fs. 23; 59/62; 68 y 86/103 del expte. principal; y
fs. 69/69 vta, desglosada y agregada a fs. 37 del expte. 9044
"S.M. s/ medida de protección").

2°) Que la Sala I de la Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes declaró
la nulidad de todo lo actuado hasta el dictado de dicha
sentencia, inclusive, en el entendimiento de que el proceso
estaba viciado por tres motivos: a) la joven progenitora no
había actuado representada por ambos padres (art. 264 del Código
Civil); b) tanto ella como su madre no tuvieron la asistencia
letrada obligatoria durante el procedimiento hasta la
presentación de fs. 83 (art. 27, inc. c, de la ley 26.061); y c)
los actos procesales por los cuales M.A.S. había expresado la
voluntad de entregar a su hija carecían de validez, en un caso
por haber sido anterior al nacimiento y en el otro porque no le
habían permitido tener contacto con la niña.

Por otra parte, la cámara consideró que la magistrada

había cometido irregularidades en el otorgamiento de la guarda
provisoria de la infante. Al respecto señaló que además de no
haber recurrido al registro de aspirantes de ese juzgado o, en
su caso, al de la corte local; entregó la niña sin la previa
declaración del estado de abandono y adoptabilidad al matrimonio
H.- M., que se había inscripto en el Registro Único de
Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires un mes después del nacimiento de aquella y fueron
dados de baja con posterioridad porque no completaron el proceso

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e evaluación. Agregó que tampoco se había corrido vista de las

actuaciones al Asesor de Menores ni se había pedido su
conformidad.

No obstante ello, el tribunal de alzada hizo mérito

de la buena impresión que en la entrevista personal le habían
causado los guardadores, destacando el trato afectivo y cariñoso
que daban a la niña con quien habían concurrido. En
consecuencia, y en virtud del interés superior de la pequeña,
decidió mantener la guarda y ordenar que se tomaran las medidas
adecuadas en la instancia ordinaria para llevar adelante un
proceso de vinculación con su madre biológica y, en su caso, con
el grupo familiar. Asimismo, dispuso que la causa continuara su
tramitación por ante el juzgado de familia de la localidad de
Mercedes.

3°) Que el Asesor de Incapaces -en representación de

la infante- y el matrimonio guardador dedujeron sendos recursos
de inaplicabilidad de ley que fueron denegados por no dirigirse
contra 'la sentencia definitiva del caso, circunstancia que
motivó la interposición de las respectivas quejas, admitidas por
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

4°) Que la corte local, por mayoría de votos

concurrentes, rechazó los citados recursos. Para así decidir,
sostuvo que más allá de las presuntas irregularidades cometidas
por la magistrada de grado, que serían evaluadas en las
actuaciones disciplinarias formadas al efecto, los recurrentes
no habían logrado rebatir con argumentos eficaces un fundamento
central del fallo como era la ausencia de patrocinio letrado de

-3-
la joven madre, hecho que había maximizado la situación de
vulnerabilidad en la que había estado inmersa.

En tal sentido, el primer voto refirió a la corta

edad de la víctima de un abuso sexual perpetrado en el seno
mismo de su hogar, producto del cual quedó embarazada, señalando
que había acudido a la justicia en búsqueda de contención al
problema y había terminado envuelta en una dinámica judicial que
superaba enormemente sus posibilidades de comprensión y, en ese
contexto, había manifestado el deseo de que su pequeña hija
creciera en otra familia. Se adujo que no era posible descartar
que el contenido de esa decisión pudiera haber sido objeto de un
proceso de reelaboración que la hubiera llevado a cambiar de
parecer con el tiempo, y que eso es lo que había ocurrido cuando
la joven alcanzó un grado de estabilidad emocional que la
impulsó a recobrar el lazo con la niña, voluntad que debió
superar el escollo inicial de no poder encauzar procesalmente
sus peticiones por carecer de asesoramiento legal.

Se sostuvo, además, que la exigencia de asistencia

letrada que como "garantía mínima" consagraba el art. 27, inciso
c, de la ley 26.061 cobraba plena operatividad en el caso y no
se satisfacía mediante la intervención del Asesor de Menores
(decreto reglamentario 415/2006).

En otro voto concurrente, se hizo hincapié en que se

habían conculcado los derechos a la sexualidad y reproducción de
la madre y en la actuación que hubiera correspondido al Estado a
fin de que aquella accediera a servicios de salud sexual como
víctima y de rehabilitación por estar en riesgo su salud física,

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psíquica y emocional. Se agregó que a la luz del modo en que se

había dispuesto el desenlace de la gestación y la imposibilidad
de contacto con la recién nacida, se le había negado toda
apoyatura proveniente del ámbito de la salud para garantizar su
autonomía reproductiva.

Se entendió que las circunstancias de desequilibrio

emocional propias del momento que la adolescente estaba
viviendo, sumado a la falta de garantías por ausencia de
patrocinio legal, la habían llevado a atravesar sola el
conflicto, sin la comprensión y acompañamiento que hacían a SU

dignidad personal; y que, de lo contrario, la menor de edad

habría estado debidamente informada y podría haber asumido el
derecho de decidir ser madre o de entregar a su hija en adopción
de manera libre y responsable.

Por su parte, otro de los votos de la mayoría puso

énfasis en que las manifestaciones de voluntad de la joven madre
habían sido dadas solo en compañía de su progenitora, que no era
abogada, y sin patrocinio letrado ni representación del Asesor
de Incapaces; reiterando que al no haberse dado cumplimiento con
lo dispuesto por el citado art. 27 de la ley 26.061, la
adolescente no había podido hacer valér sus derechos con toda la
amplitud que los arts. 18 de la Constitución Nacional y 15 de la
Constitución provincial determinaban. Allí se consideró también
que del informe psicológico no surgían elementos
psicopatológicos que le impidieran ejercer el rol materno, el
que lo ejercía con su otro hijo nacido con posterioridad. De ahí
que si bien estimaba procedente el pedido de revinculación
efectuado, se entendió conveniente, atento al tiempo

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transcurrido, que se realizaran nuevos informes socio-ambiental
y psicológico para establecer las pautas de comunicación
materno-filial.

En sus respectivos votos disidentes, los jueces

consideraron que debían admitirse los remedios intentados,
revocar parcialmente la sentencia apelada y mantener la
declaración del estado de desamparo y situación de adoptabilidad
de la niña M.S., así como su guarda provisoria con el matrimonio
H.- M.

En primer lugar, se sostuvo que no concurrían los

presupuestos legales para declarar de oficio la nulidad de las
actuaciones pues se había forzado la interpretación de normas
del Código Civil a fin de dar sustento a la decisión, sin
ponderar que el eje de análisis de la cuestión radicaba en la
protección del interés superior y el resguardo de los derechos
de M.S.

Se expresó que el fundamento central de la sentencia

radicaba en la obligación estatal de preservar los vínculos de
origen y las relaciones familiares, pero se omitió considerar
que ellos no resultaban aplicables sin más al caso pues la madre
biológica había manifestado el deseo de entregar a su hija en
adopción y, por lo tanto, la separación de la niña no había sido
contra la voluntad de aquella como lo requerían las
disposiciones legales. De igual manera, se entendió que el fallo
había pasado por alto que el respeto del derecho a la identidad
de la niña no había sido lesionado a la luz de lo dispuesto por
el art. 317, inc. a, del por entonces vigente Código Civil.

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Piffacidw

Al examinar cada uno de los argumentos en los que se

sustentó ta declaración de nulidad, se expresó con respecto al
consentimiento de los padres que ejercían la patria potestad,
que la misma alzada había reconocido que el supuesto de dar en
adopción una hija, no se encontraba contemplado en el art. 264
quater del código de fondo, y a pesar de ello no dio ninguna
explicación para sostener una postura contraria ni tuvo en
cuenta lo establecido por el art. 22 de dicho ordenamiento
legal.

En tal sentido, se afirmó que el padre de la joven

concurrió al juzgado junto con su esposa al momento de
manifestar sobre la situación personal de la hija de ambos y que
no existía constancia en el expediente de que • hubiera estado en
desacuerdo con aquellas en dar a la bebé en adopción, ni aun
cuando se había presentado con posterioridad, por lo que
resultaba incomprensible que se hubiera fundado la nulidad en
esa norma. Sin perjuicio de ello, destacó que el eventual
desacuerdo de los padres tampoco podía prevalecer por sobre el
interés de la joven madre, expresado en más de una oportunidad.

También se consideró que la segunda causal de nulidad

sustentada en la carencia de patrocinio letrado obligatorio
durante el proceso era igualmente inadmisible. Para ello se
señaló que al margen de que frente al planteo de la joven y sus
padres se había dado intervención al ministerio pupilar, el
error del tribunal pasaba por confundir la asistencia letrada
que debía tener la joven con la que pudieron haber tenido sus
padres, que al no ser obligatoria no daba lugar a la nulidad,
como también por determinar a quién debía escucharse en este

-7-
tipo de procesos y el interés de quién debía prevalecer al
momento de evaluar la cuestión.

Se agregó que no se había vulnerado el art. 27 de la

ley 26.061, pues la cámara había designado otro Asesor de
Incapaces para la progenitora menor de edad al advertir que
había intereses encontrados con su pequeña hija, y que dicho
representante no solo no había planteado la nulidad de lo
actuado, sino que había manifestado que, por el momento, la
infante debía permanecer con los guardadores designados.

Con respecto a la invalidez de los actos de la madre

para "renunciar" a su hija o "entregarla" con fines de adopción,
se dijo que el plazo de dos meses previsto por el art. 317, inc.
a, del Código Civil se había respetado toda vez que M.S.
nació el 23 de octubre de 2008 y la audiencia en la que la madre
y la abuela ratificaron el deseo de darla en adopción se celebró
el 29 de diciembre de ese año. Al margen de ello, se destacó que
según lo dispuesto por dicha norma, la ratificación no es
necesaria cuando los padres manifiestan judicialmente su expresa
voluntad de entrega del menor de edad. Por otra parte se señaló
que la presunción de que durante el plazo transcurrido entre el
nacimiento y el consentimiento la madre debía tener consigo al
bebé tampoco surgía del texto de la norma e importaba una
interpretación extensiva contraria a lo dispuesto por el
mencionado art. 22 del entonces vigente Código Civil.

Asimismo, al disentir se expresó que a la luz del

informe psicológico efectuado a la joven progenitora y del
dictamen del Asesor de Menores, existían razones de peso para

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proceder a la adopción y, más allá de que se lo compartiera o

no, no podía achacársele que carecía de fundamento. Para ello,
debía ponderarse que la criatura había permanecido en
neonatología durante 20 días y ni la madre ni sus abuelos habían
solicitado verla, circunstancia que si bien no era determinante,
constituía un hecho más que demostraba que en ese entonces
estaban de acuerdo con el procedimiento seguido. Esa conducta se
mantuvo en el tiempo pues encontrándose embarazada había
expresado su deseo de darla en adopción, al nacer no solicitó
verla, dos meses después ratificó su deseo de entregarla y solo
dos años más tarde solicitó vincularse con la pequeña.

Por último, se sostuvo que se había hecho mérito de

cuestiones formales para declarar la nulidad de lo actuado
omitiendo ponderar cuál era la solución que mejor resguardaba el
interés superior de M.S., única menor en la actualidad; y que el
conocimiento personal que tuvo de la niña ratificaba la
necesidad de conservar su actual situación, pues un cambio de
contexto sin razones que lo justificaran constituiría un daño
irreparable para ella.

En el último voto disidente, se agregó que aun cuando

la joven madre no había contado con patrocinio letrado én una
primera etapa, estuvo representada por el Asesor de Incapaces y
en el mes de octubre de 2009 se había designado una abogada para
la abuela de la niña, que recién se presentó por primera vez en
la causa el 8 de junio del año siguiente y no existía constancia
alguna de que la adolescente y su madre hubiesen intentado tomar
contacto con la niña durante ese tiempo. Consideró también que
no se encontraba vulnerado el derecho de la infante a conocer su
identidad en los términos del art. 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño toda vez que fue inscripta con los datos
filiatorios maternos, lo que eventualmente la llevará a conocer
sus orígenes.

Por último, y sin desconocer las irregularidades

cometidas en la instancia de grado relacionadas, entre otras
cosas, con la elección del matrimonio guardador, en este voto se
destacó que su aptitud no había sido cuestionada a lo largo de
todo el proceso y que la propia cámara había manifestado una
buena impresión de la pareja.

5°) Que contra dicho pronunciamiento los guardadores

interpusieron el recurso extraordinario de fs. 714/734, que fue
concedido a fs. 753/755. En dicho escrito, tachan de arbitraria
la sentencia y sostienen que lesiona derechos que cuentan con
amparo constitucional, que efectúa una errónea apreciación de
los antecedentes del caso y que desconoce el interés superior de
la niña de autos.

Consideran que el error principal del fallo radica en

no advertir que se trata de un caso de desamparo y no de
adopción, por lo que la denuncia efectuada por los padres de
M.A.S., que dio lugar a estas actuaciones, y la posterior
ratificación de la menor de edad, no requieren de patrocinio
letrado para su validez.

Sin perjuicio de ello, afirman que se dio

cumplimiento con todos los requisitos exigidos por el art. 317,
inciso a, del referido Código Civil. Aducen que se respetó el
plazo de sesenta días previsto por el ordenamiento para la

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flexión y superación. del estado puerperal a 'fin de pensar

sobre la decisión de entregar a la niña; que un plazo mayor no
surge de la ley; que lo contrario llevaría a la pequeña a
permanecer en estado de incertidumbre hasta que su madre
meditara qué hacer al respecto; y que no se alegó ni se probó
que la joven se hubiera expresado en forma errada cuando
concurrió al juzgado y adelantó su intención de no quedarse con
su hija por ser fruto de una violación. Cuando la madre deja a
un hijo, nace para este el derecho a la pronta incorporación a
una familia, por lo que no hay razón para declarar la nulidad de
lo actuado y menos aun de oficio.

Agregan que la joven estuvo representada por su

progenitora y que tomó intervención el Asesor de Menores, quién,
según lo manifestado por aquella, la habría asistido
correctamente antes de ir a • ratificar la decisión de entregar a
su hija en adopción; que la necesidad de contar con
asesoramiento tampoco resulta del art. 27 de la ley 26.061,
norma que ha sido interpretada por la doctrina y la
jurisprudencia con especial referencia a la calidad de parte
autónoma de los menores de edad en ciertos casos.

Manifiestan, por otra parte, que la abuela materna

contó con el patrocinio de una abogada que se presentó en la
causa ocho meses después de su designación, circunstancia que
sumada a la falta de interés de la joven por saber de la niña
durante los veinte días que permaneció internada y, luego, en su
estadía en el hogar Asociación Familias de Esperanza, ponen de
manifiesto que no fue la falta de asistencia letrada lo que

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llevó a la situación actual, sino el desinterés en el que
aquellas se mantuvieron por más de un año.

Por lo demás, aducen que se lesionaron los derechos

de la menor de edad, quien hace más de seis años convive con
ellos y los considera sus verdaderos padres; que es su interés
superior el que hoy debe protegerse y cualquier modificación le
causaría un daño de difícil o imposible reparación ulterior; que
la niña no puede estar sujeta a los vaivenes de la familia de
origen, no obstante lo cual no se oponen a que la conozca cuando
la situación así lo aconseje; que debe respetarse su centro de
vida, es decir, el lugar en el que transcurrió en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia; y que el tiempo
transcurrido, ignorado por la corte local, lleva a considerar
regular la guarda de la niña con fines de adopción.

Por otra parte, alegan que difícilmente pueda tenerse

en cuenta la posibilidad de considerar a otros miembros de la
familia biológica para hacerse cargo de la infante cuando los
propios abuelos maternos coincidieron en su entrega, no había
interés de ellos y no se presentó otra persona de la familia, lo
que demuestra que la pequeña se encontraba en estado de
desamparo.

Afirman que contrariamente a lo expresado en el

fallo, la adolescente tuvo asistencia adecuada desde el área de
salud en su condición de mujer abusada, que ella como sus padres
fueron recibidos por el Asesor de Menores y la magistrada de
grado; y que luego fue derivada a una entrevista con una
psicóloga que le recomendó tratamiento. Dicha contención le

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(144 p99 ci.140, za cyraci4t

permitió sostener con libertad la decisión y, en consecuencia,

el supuesto arrepentimiento posterior deviene tardío e
infundado, sin que se hubieran aportado elementos suficientes
para justificar el cambio de actitud.

A lo expresado, concluyen que la vinculación que se

pretende con la madre tiene como finalidad que la niña vaya a
vivir con ella a pesar del desamparo en que la colocó cuando
decidió darla en adopción y con sustento en un reclamo efectuado
al año y medio de su entrega, sin considerar siquiera la
situación familiar actual de la progenitora que ha tenido un
nuevo hijo, ni se ha averiguado sobre el estado procesal de la
causa penal promovida por violación y abuso, de la que podría
surgir algún elemento sobre el comportamiento familiar, de la
joven madre y sus padres.

6°) Que aun cuando la decisión que admite o deniega

nulidades procesales no constituye -como regla- sentencia
definitiva a los fines de la apelación extraordinaria,
corresponde hacer excepción a dicho principio si, como sucede en
el presente caso, es indudable su virtualidad para generar
perjuicios de muy difícil o de imposible reparación ulterior,
por cuanto tiene crucial incidencia en la • vida actual y futura
de la niña (Fallos: 331:147 y 941; 338:1248).

Asimismo, el remedio federal resulta formalmente

admisible en la medida en que las cuestiones propuestas importan
dilucidar el alcance de una norma de naturaleza federal, como es
la contenida de modo genérico en el art. 3.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño y la sentencia apelada es contraria

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al derecho que los recurrentes fundan en ella (Fallos: 328:2870;
330:642; 335:1136 y 2307).

7°) Que el Tribunal ha señalado en reiteradas

ocasiones que la consideración del interés de los menores de
edad debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales
de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos,
incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente
considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los
poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la
medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los
que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la
Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental). El
niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela
debe prevalecer como factor primordial de toda relación
judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de
igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener
prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en cada caso concreto (conf. doctrina de Fallos:
328:2870; 331:2047).

8°) Que dicho principio también ha sido contemplado

en el art. 706, inc. c, del Código Civil y Comercial de la
Nación en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los
procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes
debe tener en cuenta su interés superior.

A su vez, la ley 26.061 de Protección Integral de los

Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su art. 3°,
entiende por interés superior de los niños la máxima

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satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías

reconocidos en ella, debiéndose respetar: a) su condición de
sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y
adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su
medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e)
el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños
y adolescentes y las exigencias del bien común; y f) su centro
de vida, entendiendo por tal el lugar donde hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia.

90 ) Que en el presente caso, es preciso destacar que

los hechos que determinaron la intervención judicial que derivó
en el otorgamiento de la guarda provisoria al matrimonio
recurrente han sido la presentación de los abuelos maternos ante
el juzgado y la intención de la joven M.A.S. de dar en adopción
a la niña por nacer, ratificada después de dar a luz. De ahí,
que no pueden dejar de ser consideradas al momento de decidir en
hipótesis como la de autos, todos los riesgos, las consecuencias
y en definitiva, la conveniencia de retrotraer el pleito a una
instancia procesal que coloca y mantiene a la pequeña
involucrada en el juicio, en una situación de incertidumbre sine
die respecto a su identidad filiatoria, cuando desde su temprana
edad la niña Se encuentra integrada a la familia de los
guardadores, a quienes reconoce y acepta como padres.

10) Que aun cuando se admitiera que a la luz de lo

dispuesto por el art. 27 de la citada ley 26.061 debió ser

-15-
garantizado el patrocinio legal de la joven madre, de las
constancias de la causa y el modo en que se fueron desarrollando
los acontecimientos no surge una palmaria indefensión de la
entonces menor de edad y una vulneración de derechos que
justifique, sin más, retrotraer el proceso con las consecuencias
antes indicadas.

Ello es así, pues en su primera presentación ante el

juzgado, la adolescente manifestó que quería dar en adopción a
la niña por nacer y la jueza instó a que concurriera a un
acompañamiento terapéutico. A su vez, la perito psicóloga que la
atendió con carácter previo al alumbramiento dio cuenta de su
férrea decisión en ese sentido, de sus planes personales a
futuro, de su buen estado de salud mental y de la conveniencia
de aceptar la petición (fs. 23, 40/43 del expte. principal).

A los once días del nacimiento de M.S. el Asesor de

Menores labró dos actas. La primera con la abuela de la niña que
daba cuenta de que la joven se encontraba en buenas condiciones,
concurriría al psicólogo y retomaría sus estudios y, la segunda,
en la que la joven madre -acompañada por su progenitora- dejó
constancia de su libre deseo de entregar a la niña en adopción.
Esta última fue acompañada con posterioridad, oportunidad en la
que el Asesor manifestó que le fueron explicados los alcances de
la decisión que fue ratificada en el expediente principal (fs.
53 y 231/232).

El día 29 de diciembre de 2008, esto es, pasado el

período de tiempo previsto por el art. 317, inciso a, del
anterior Código Civil, se celebró la audiencia judicial en la

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Wo44 P92 Qfiattda ck la Cifraci4t

la madre y la abuela de M.S. ratificaron su intención de que

la pequeña viviera con una familia que pudiera cuidarla. En la
misma fecha, la magistrada escuchó a la adolescente en los
términos del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del
Niño (fs. 67/68 del expte. principal y fs. 37 del expte. 9044) y
el 30 de enero de 2009 dispuso la guarda provisoria de M.S. en
cabeza del matrimonio H.- M.

En esas condiciones, el 8 de junio de 2010, se

presentó una abogada -designada ocho meses antes por el Colegio
de Abogados- patrocinando a la abuela materna, y solicitó
autorización para consultar el expediente, reiterando el pedido
los días 16 y 18 del mismo mes y año, sin activar el proceso con
posterioridad.

Finalmente, el 12 de julio la jueza declaró el estado

de abandono y desamparo de la menor de edad, sentencia que fue
apelada por la abuela materna. Una vez elevada la causa, la
cámara designó un Asesor de Menores para la joven madre
diferente al que ya intervenía por la pequeña (fs. 82/83, 84,
85, 86/103, 108, 119/121, 193/194 del expte. principal).

11) Que fuera de las objeciones formales que se

achacaron al proceso y cuya entidad para sustentar la decisión
ha sido refutada en forma adecuada en los votos en disidencia
del fallo recurrido; la reseña efectuada permite advertir que la
adolescente no ha estado librada a su suerte sino que ha
recibido contención y acompañamiento en su decisión antes y
después del alumbramiento, sin que sea posible presumir que el
Asesor de Menores y la jueza de grado no le hubieran señalado,

-17-
en las distintas oportunidades• en que tomaron contacto personal
con aquella, las consecuencias que se derivaban de ella.

En consecuencia, la declaración de nulidad de todo el

procedimiento no resulta una decisión ajustada a las
circunstancias actuales del juicio y no existen al presente
motivos que autoricen o justifiquen dejar sin efecto la
declaración de abandono y situación de adoptabilidad de la niña
dictada en la causa, poniendo en riesgo el eventual derecho de
los recurrentes a adoptar a la menor de edad, máxime cuando no
se oponen a la vinculación pretendida si las condiciones lo
aconsejan.

12) Que la conclusión que antecede no importa

soslayar, la trascendencia que tienen los denominados "lazos de
sangre" y el ineludible derecho fundamental del niño a su
identidad, ni asignar -siquiera implícitamente- algún tipo de
preeminencia material a la familia que ejerce la guarda con
fines de adopción desde hace 9 años respecto de la biológica
cuando, justamente, el derecho vigente postula como principio la
solución opuesta. Mucho menos sancionar -de modo expreso o
solapado- a la progenitora por la conducta que adoptó en el
caso. Por el contrario, se trata lisa y llanamente de considerar
y hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego
(legítimos desde cada óptica, por cierto) el del sujeto más
vulnerable y necesitado de protección a través del mantenimiento
de situaciones de equilibrio que aparecen como más estables,
evitando así nuevos conflictos 'cuyas consecuencias resultan
impredecibles (v. doctrina de Fallos: 328:2870, considerando 8°,
penúltimo párrafo; y 330:642, considerando 90 , in fine).

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Que, esta Corte ha hecho hincapié en "_el derecho

que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia
biológica constituida por sus progenitores [_]. Sin perjuicio de
ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente
correlato del elemento puramente biológico determinado por
aquélla. De acuerdo con ello, 'la verdad biológica' no es un
[dato] absoluto cuando se relaciona con el interés superior del
niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los
vínculos creados por la adopción es también un dato con
contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como
tutela del interés superior del niño" (conf. considerando 6° del
voto de la mayoría en Fallos: 328:2870, voto del juez Maqueda en
Fallos: 330:642 y 331:147).

Que, por lo demás, no puede pasar inadvertido que

en el caso la incidencia del tiempo repercute en la vida de la
niña y se convierte en un factor que adquiere primordial
consideración a la hora de determinar su interés superior.
Frente a las normas que desaconsejan separar a los padres de sus
hijos contra la voluntad de aquellos, constituye la excepción la
situación de la niña que exhibe integración óptima al grupo
familiar de los guardadores, con quienes vive prácticamente
desde su nacimiento -por aproximadamente 10 años- y desea
continuar viviendo según lo expresado (fs. 741).

En efecto, los informes ambientales realizados a los

guardadores y la niña dan cuenta que el "aspecto personal [de la
pequeña] es muy bueno, se muestra activa, estimulada, movediza,
expresiva, dando muestras de afecto, contenida y adaptada al
medio. Fue muy bien aceptada por las familias de ambos siendo la

-19-
primera 'nieta y sobrina'. Por su parte el matrimonio,
impresiona como una pareja unida en sólido vínculo, que
atraviesa a partir del reclamo de la familia biológica de la
niña una situación angustiante que los perturba y preocupa. Son
personas de agradable aspecto personal, de buen nivel cultural,
que desarrollan una vida compatible con la clase media. A la
pequeña la consideran como a una hija a la que crían como tal..."
(fs. 226/227); y que "Se trata de un grupo familiar completo,
que sostiene una buena relación, hay comunicación y están todos
integrados. Los roles parentales están aceptados, definidos y
ejercidos plenamente. La familia se constituye en un buen
continente afectivo y normativo para todos sus integrantes" (fs.
532 vta.). El informe psicológico de la niña, por su parte,
destaca que aquella se encuentra contenida en sus aspectos
vitales y afectivos por su grupo familiar de pertenencia y que
tiene adecuada posición y dinámica relacional en el vínculo con
sus guardadores a quienes reconoce en las figuras de madre y
padre (fs. 615 vta.).

Que de conformidad con lo expresado, en hipótesis

como la de autos la decisión de mantener la declaración de
estado de abandono y de situación de adoptabilidad, así como la
guarda, unida a la vinculación -paulatina y de acuerdo a las
posibilidades- con la familia biológica en el marco del llamado
"triángulo adoptivo - afectivo", se presenta como la mejor
alternativa para el sujeto más vulnerable de los involucrados,
en el caso la niña.

Que, por último, la solución propiciada no

importa desconocer la irregularidad incurrida en la elección de

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S., M. A. s/ art. 19 de la C.I.D.N.

ce,„,k Q9:fr. h PiVacid9z

los guardadores, quienes según las constancias de la causa

habían iniciado el trámite de inscripción en el Registro Único
de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires un mes después del nacimiento de la niña, sin
completarlo.

Al respecto, el Tribunal tuvo oportunidad de

expedirse con anterioridad a la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación en casos análogos, destacando que más
allá de la relevancia que adquiere la existencia y la validez de
las gestiones a cargo de los registros nacionales o locales de
adoptantes en resguardo de las personas menores de edad,
resultaba inadmisible que tal exigencia constituya un obstáculo
a la continuidad de una relación afectiva como la aquí
considerada entre la niña y el matrimonio que la acogió de
inicio, quienes han demostrado, en principio, reunir las
condiciones necesarias para continuar con« la guarda que les
fuera confiada (cfr. doctrina de Fallos: 331:147 y 2047). No
obstante, ello no implica eximirlos de las evaluaciones técnicas
específicas requeridas por la ley 25.854 para determinar su
aptitud adoptiva, las que deberán llevarse a cabo en la
instancia correspondiente.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante ante

esta Corte, se resuelve: 1°) Declarar procedente el recurso
extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar, con el
alcance indicado, sin efecto el fallo apelado; 2°) Disponer que
continúe la guarda de la menor de edad M.S. con sus actuales
guardadores, los cónyuges H.- M.; 3°) Devolver el expediente a
la instancia de origen, a fin de que por quien corresponda, se

-21-
continúe con la tramitación de la causa y se defina, a la mayor
brevedad posible, la situación legal de la niña de acuerdo con
los términos expresados en esta sentencia. Costas de esta
instancia en el orden causado en atención al tema debatido.
Notifíquese y, opor am nte, devuélvase.

ELENA I. MOFO-0N dei0MSOD

RICARDO LUIS LORENZETTI

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S., M. A. s/ art. 19 de la C.I.D.N.

p99
ef
t remta cAticia (4 la PiVacidw,

Recurso extraordinario interpuesto por D.H. y M.L.M., por derecho propio y en

representación de la menor M.S., con el patrocinio letrado del Dr. Alejandro
C. Molina.

Traslado contestado por el Dr. Alexis Hernán Kosicki, Asesor de Incapaces de

la Asesoría de Incapaces del Departamento Judicial de Moreno - General
Rodríguez, Provincia de Buenos Aires.

Tribunal de origen: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Sala I de la Cámara de

Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes y
Juzgado de Garantías del Joven n° 1 de Moreno, Provincia de Buenos Aires.

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,