Poma Chamba Diego Rafael

UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Católica de Loja
ÁREA SOCIOHUMANÍSTICA
TITULO DE MAGÍSTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Necesidad de regular los contratos civiles profesionales en la Ley Orgánica

del Servicio Público
TRABAJO DE TITULACIÓN.
AUTOR: Poma Chamba, Diego Rafael, Ab.
DIRECTOR: Ojeda Chamba, Jenny Lorena, Mgtr.
CENTRO UNIVERSITARIO LOJA
2015
I
Esta versión digital, ha sido acreditada bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-
SA: Reconocimiento-No comercial-Compartir igual; la cual permite copiar, distribuir y
comunicar públicamente la obra, mientras se reconozca la autoría original, no se utilice con
fines comerciales y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al
ser divulgada. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/deed.es
2015
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Magister
Jenny Lorena Ojeda Chamba
DOCENTE DE LA TITULACIÓN
De mi consideración:
El presente trabajo de titulación denominado: “Necesidad de regular los contratos civiles

profesionales en la Ley Orgánica del Servicio Público” realizado por el Ab. Diego Rafael Poma
Chamba, ha sido orientado y revisado durante su ejecución, por cuanto se aprueba la
presentación del mismo.
Loja, junio 2015
f) ………………………
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
Yo, Ab. Diego Rafael Poma Chamba, declaro ser autor de la presente tesis intitulada:
“Necesidad de regular los contratos civiles profesionales en la Ley Orgánica del Servicio
Público”, siendo la Mg. Jenny Lorena Ojeda Chamba, directora del presente trabajo; y eximo
expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes legales
de posibles reclamos o acciones legales.
Además certifico que las ideas, concepto, procedimientos y resultados vertidos en el presente
trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 88 del Estatuto Orgánico
de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice:
“Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de
investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado o trabajos de titulación
que se realicen con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la
Universidad
f)……………………………………..
Autor Poma Chamba, Diego Rafael, Ab
C.I.: 1103919195
III
DEDICATORIA
El presente informe, que representa todos los esfuerzos y sacrificios para cumplirlo, lo dedico
a la memoria de mi padre, al amor y comprensión de mi madre, a mis hijas Celia y Mary
Cristina que iluminan mi existencia; y, finalmente a Mariana, quien me ha hecho entender, que
para ser feliz no se espera el futuro, que ese momento es hoy, nuestra misión el vivirla
intensamente.
Ab. Diego Rafael Poma Chamba
IV
AGRADECIMIENTO
Mi eterna gratitud a la Universidad Técnica Particular de Loja por brindar la oportunidad a los
ecuatorianos de desarrollarse profesionalmente y a los docentes que impartieron sus
ilustrados conocimientos en esta maestría y en especial a la Mg. Jenny Ojeda quien ha
dedicado sus conocimientos y valioso tiempo en su análisis y revisión.
Ab. Diego Rafael Poma Chamba
V
ÍNDICE DE CONTENIDOS.
Aprobación del director del trabajo de titulación .......................................................... II

Declaración de autoría y cesión de derechos............................................................. III
Dedicatoria ................................................................................................................ IV
Agradecimiento ......................................................................................................... V
Índice de contenidos ................................................................... ……………………..VI
Índice de cuadros y gráficos ....................................................... ……………………..VII
Resumen ..................................................................................................................... 1
Abstract. ..................................................................................................................... 2
Introducción………………………………………………………………………………….. 3
CAPITULO I
1. Generalidades ........................................................................................................ 6
1.1. Derecho Administrativo y su realidad en la legislación ecuatoriana ..................... 9
1.2. Contratos administrativos ................................................................................... 14
1.3. Contratos civiles profesionales ........................................................................... 20
1.4. Unidades de Administración del Talento Humano .............................................. 23
CAPITULO II
2. El derecho objetivo y los contratos civiles profesionales ...................................... 31

2.1. Derechos constitucionales de la contratación pública ........................................ 32
2.2. Análisis de la contratación pública en la Ley Orgánica del Servicio Público ...... 34
2.3. Falta de normatividad jurídicas en los contratos civiles profesionales. ...... …...38
CAPITULO III
3. Investigación de Campo.
3.1. Análisis de las encuestas realizadas a treinta profesionales del derecho. ........ 44
3.2. Análisis de cinco entrevistas realizadas a asesores jurídicos de Gobiernos
Autónomos Descentralizados .................................................................................... 56
3.3. Verificación de Objetivos y contrastación de Hipótesis. .................................... 62
3.4. Análisis de casos de contratos civiles en la Administración Pública…………..….64
3.5. Reflexiones que fundamentan la Propuesta de Reforma a la Ley del Servicio
Público. ...................................................................................................... …… …..80
3.6. Proyecto de Reforma a la Ley Orgánica del Servicio Público…………………… 86
CAPITULO IV
4. Conclusiones y Recomendaciones.
4.1. Conclusiones ...................................................................................................... 90
4.2. Recomendaciones .............................................................................................. 91
Bibliografía. .............................................................................................................. 92
Apéndices ................................................................................................................. 95
VI
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro N° 1: Ley Orgánica de Servicio Público y contratos civiles

profesionales…………………………..…………………………………………………....44
Cuadro N° 2: Regulación de contratos de servicios profesionales…………….……....46
Cuadro N° 3: Legalidad de los contratos de servicios profesionales……….………….48
Cuadro N° 4: Necesidad de incluir los contratos de servicios civiles profesionales en
la Ley…………………………………………………………………………………………50
Cuadro N° 5: Inseguridad en instituciones públicas…………………………..…………52
Cuadro N° 6: Reformas a la Ley del Servicio Público………………………………..…..54
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1: …………………………..…………………………………………………....44
Gráfico Nº 2: …………………………..…………………………………………………....46
Gráfico Nº 3: …………………………..…………………………………………………....48
Gráfico Nº 4: …………………………..…………………………………………………....50
Gráfico Nº 5: …………………………..…………………………………………………....52
Gráfico Nº 6: …………………………..…………………………………………………....54
VII
RESUMEN
La Ley Orgánica del Servicio Público permite los contratos civiles de servicios
profesionales, pero no se establece la modalidad ni las circunstancias en las que se
llevará a cabo esta clase de contratos; no obstante, el reglamento a la misma, regula
a este tipo de contratación, ilegalmente, porque este, no debe estar por encima de la
ley, el reglamento no norma, sino que establece las pautas de cómo se llevarán a
cabo, por lo cual la modalidad de este tipo de contratos deben constar en la Ley.
Por esta circunstancia, se hace necesario que en la Ley Orgánica del Servicio Público
se indique, cómo se llevarán a cabo los contratos de servicios profesionales, conforme
a derecho de las personas jurídicas y de las personas naturales, o a la obligatoria
aplicación de las normas de contratación pública.
Por las circunstancias anotadas, en razón que el Reglamento regula los contratos de
servicios profesionales y no la Ley Orgánica del Servicio Público, contraponiéndose al
fundamento del derecho objetivo por el que se desarrolla derechos y deberes, genera
inseguridad jurídica de las instituciones públicas
Palabras clave: Ley, Reglamento, servicio público, contratos civiles, modalidad,

servicios profesionales, derechos, deberes, inseguridad.
1
ABSTRACT.
The Organic Law of the Public Service allows civil contracts for professional services,
but not the form or the circumstances in which such contracts are carried out is
established; however, the regulations thereto, regulates this type of hiring illegally,
because this should not be above the law, the regulation does not rule but establishes
guidelines for how to carry out, so the mode of such contracts must be included in the
Act.
For this circumstance, it is necessary that the Organic Law of the Public Service noted
how professional services contracts will be carried out in accordance with the law of
legal persons and natural persons, or mandatory standards procurement.
By circumstances annotated reason that the regulation of professional services

contracts and not the Organic Law of Public Service, opposing the basis of objective
law for the rights and duties that develops, creates legal uncertainty of public
institutions.
Keywords: Law, regulation, public service, civil contracts, modality, professional

services, rights, duties, insecurity.
2
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación jurídica, ha abordado un tema importante dentro
de la realidad social actual, que son las relaciones laborales, principalmente en el
ámbito público que continuamente se ve afectada por la relación de poder de la
administración público, que en muchas utiliza normas para beneficio propio y en
desmedro de los servidores públicos o trabajadores.
La finalidad de la presente investigación, consiste en demostrar que el Reglamento
General a la Ley Orgánica del Servicio Público regula los contratos de servicios
profesionales y no la Ley Orgánica del Servicio Público, entonces se contrapone al
fundamento del derecho objetivo por el que se desarrolla derechos y deberes,
generando inseguridad jurídica de las instituciones públicas.
La presente investigación no ha sido abordada anteriormente, pese, a su enorme
trascendencia, pues evidentemente las instituciones públicas utilizan estos contratos
civiles, como medio de elución de responsabilidades patronales o de procedimientos
contractuales.
Como ex Procurador Sindico de un Gobierno Autónomo Descentralizado, conocí de
cerca la problemática de estos contratos administrativos, consiguientemente,
determine sus consecuencias negativas en cuanto a la entidad contratante, que luego
se ve inmersa en procesos judiciales y, de los contratados, que pierden por su lado,
las garantías y beneficios de laborar bajo relación de dependencia, casos algunos que
facturan incluso sin ser profesionales.
Los objetivos planteados se lograron con precisión puesto que se realizó un profundo
análisis de los derechos constitucionales de la contratación pública, y de su incidencia
3
en la Ley Orgánica del Servicio Público, y la falta de normatividad jurídica en los
contratos civiles profesionales; además, en la última parte se realizó la investigación
de campo, análisis de las encuestas realizadas a treinta profesionales del derecho,
análisis de cinco entrevistas realizadas a asesores jurídicos de Gobiernos Autónomos
Descentralizados; además realizo la verificación de objetivos y contrastación de
hipótesis, un análisis de casos de contratos civiles en la Administración Pública; y,
finalmente, presento mis reflexiones que fundamentan la Propuesta de Reforma a la
Ley del Servicio Público.
Espero que el presente trabajo cumpla con las expectativas planteadas y sirva como
referente bibliográfico de los estudiantes y profesionales que tengan acceso al mismo.
4
CAPITULO I
GENERALIDADES
5
1. Generalidades
Para llegar al concepto de derecho administrativo, es imprescindible que abordemos
el concepto de Estado, pues, es en este conjunto de poderes públicos, que esta rama
del derecho se origina y ha evolucionado con el transcurso del tiempo.
El Estado de Derecho es una forma de Estado en que se reconocen y tutelan los
derechos públicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la
Administración a la ley. En el Estado de Derecho se ubica a la Administración como
esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción.
Es una Administración sometida al Derecho y, aunque está habilitada para dictar
reglas generales, éstas están subordinadas a la ley.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua (2014) señala que el derecho
administrativo: “Parte del ordenamiento jurídico, que regula la Administración Pública,
su organización y sus servicios, así como sus relaciones con los ciudadanos” (p.35).
Concepto que enmarca a la relación bilateral entre el Estado y sus ciudadanos.
Granja Galindo (1999) considera que la administración:
(…) proviene del verbo latino administrare que quiere decir servir, gobernar o ejercer
algún cargo. Además el verbo administrare, etimológicamente está constituido por las
raíces latinas de ad, manus y tráhere, todo lo cual significa que la idea de prestación
de servicios, es decir, de traer a mano algo. (p.98)
La etimología señalada por Nicolás Granja Galindo sobre el Derecho Administrativo,
señala que la administración viene de un verbo latino administrare que significa servir,
6
gobernar o ejercer un cargo lo que equivale a decir: prescindir, ejecutar y practicar una
actividad en una obligación o compromiso.
En cuanto al punto de vista de las normas, se señala así mismo, que: “El derecho
administrativo está integrado por un conjunto de normas relativas a la administración
pública, (...). El concepto de Administración Pública se erige así en clave de bóveda…
del Derecho administrativo” (Entrena, 1995, p. 26.). En este concepto se erige a las
normas jurídicas como principales, pero como anteriormente hemos citado, las
relaciones del Estado y el ciudadano deben establecerse en el entendimiento del
derecho administrativo.
Guzmán (1997) sostiene:
“La Administración Pública es la acción del gobierno encaminada en forma ordenada
y técnica al cumplimiento y aplicación de leyes y reglamentos, a promover el bien
público en todas sus manifestaciones, económica, de seguridad, de protección, de
integridad territorial, educación, vialidad, etc., como a dar resoluciones oportunas a las
reclamaciones y peticiones que se susciten o presentaren”.(p.22)
Apartándose de los conceptos anteriores Guzmán, encamina a la administración
pública como una acción, a la búsqueda permanente del bien común, más cercano al
Estado social de derechos y justicia.
Finalmente, Secaria (2008) señala: “(El derecho administrativo es una rama del
derecho público, conformado por el universo de normas jurídicas que rigen el
funcionamiento, la organización de las entidades públicas, sus mutuas relaciones y
las que generan con los particulares” (p.54)
7
Tomando en cuenta estas definiciones, afirmamos que el derecho administrativo es el
sistema normativo que desarrolla las limitaciones y privilegios constitucionales
referidos a la Administración Pública como sujeto encargado de la gestión del interés
general. Es el conjunto de normas jurídicas, consecuencia de las relaciones entre los
órganos del Estado con particulares o entre órganos estatales para atender o requerir
las necesidades colectivas referentes a servicios públicos de acuerdo con la ley.
Finalmente, siendo difícil definir al derecho administrativo, pues ha sido materia de
discusión de los doctrinarios, es imprescindible mencionar lo señalado por Zavala
(2005):
Lo importante no es definir el Derecho Administrativo, lo que realmente es trascedente
es comprenderlo como un ordenamiento normativo inserto en sistema jurídico único,
cuya validez jurídico único, cuya validez jurídica se la otorga la Constitución, el
Derecho se regula específicamente, según unos, a la Administración Pública en cuanto
al Poder público, así como a todas las relaciones que la vinculen con los particulares.
(p.28)
En nuestro país el derecho administrativo tiene su base en los principios
constitucionales, que define a nuestro estado como constitucional derechos y justicia,
es por esto que en el siguiente acápite, sin desconocer la supremacía del Derecho
Constitucional sobre al Administrativo, realizaremos un análisis circular, comenzando
en las relaciones entre las dos ramas del derecho que hemos mencionado,
avanzaremos hacia la situación del Derecho Administrativo en el modelo de Estado,
identificaremos los principios constitucionales presentes en el Derecho Administrativo,
realizaremos un análisis vertical de las instituciones administrativas que han sido
acogidas en el seno constitucional, pues es la realidad actual.
8
1.1. Derecho Administrativo y su realidad en la legislación ecuatoriana
En Ecuador, la adopción del Estado Social y de Derecho se hace con la vigencia del
Artículo 1 de la Constitución de la República (2008), que señala: “El Ecuador es un
Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada” (p.5).
Para Chanamé (2010), el Estado Social de Derecho son: “las normas que armonizan
los principios del liberalismo y con las exigencias de justicia social. (…) Denominación
que asumen algunos Estados, como garantes de una vida decorosa y digna de sus
habitantes.” (p.264). Estas normas que se refiere el autor, reposan en la Constitución
de la República, reconoce por lo tanto derechos a los ciudadanos, establece su
sistema de protección, y establece la estructura del Estado.
Para enmarcar a nuestra realidad hay que analizar el tema desde la óptica de la
interacción permanente entre dos ramas del derecho que tienen una peculiar
relevancia en la creación y funcionamiento del Estado. En primera instancia, el
Derecho Constitucional, que sienta las bases para el establecimiento de la estructura
básica del Estado, sus instituciones y las normas que protegen al ciudadano dentro
del marco de la Ley; y, en segunda instancia el Derecho administrativo que desarrolla
la forma de interrelación entre el ciudadano y las instituciones, dirige sus normas a
esta regulación.
Zavala (2005) ha dicho que:
El Derecho Administrativo no es sino el mismo Derecho Constitucional, pero
“concretizado” (WERNER) y, en efecto es una de las mejores frases para proyectarlo
9
al entendimiento de todos, pues, basta constatar que es el mismo Estado, como Poder
Público como excelencia, el objeto de regulación normativa por ambos Derechos, sin
embargo, el primero lo constituye, le confiere esencialidad, lo hace ser quien es y, el
segundo, regula su actividad que la desarrolla a través de sus órganos administrativos
que conformando una organización, constituyen la Administración Pública. (p.54)
Procedo a explicar el aserto contenido en el párrafo procedente. Las dos ramas del
Derecho son lo mismo, pues, la Administración Pública únicamente puede actuar
bajos los principios constitucionales y legales, de ahí es lo que deviene el principio
constitucional de motivación, la administración pública requiere la intervención del
derecho administrativo, de hecho la Constitución de la República del Ecuador (2008),
establece la delimitación positiva del Estado ecuatoriano, entiéndase los órganos e
instituciones que conforman el sector público, cuando dispone:
Art. 225.- El sector público comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,
Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de
la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar
actividades económicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos. (p.117)
Aquí nacen, las instituciones del Estado, no puede existir una entidad estatal que no
se relacione o que no provenga de esta norma constitucional, luego, la misma Carta
Constitucional, define sus atribuciones y funciones, configurando en sí, todo un
10
sistema de instituciones que dependerán del Derecho Administrativo, para su
funcionamiento que definirá los límites de la administración pública.
Ante estas circunstancias, Robalino (2014) en el V FORO IBEROAMERICANO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO, señaló:
Podríamos decir que prima facie nos encontramos frente a una contradicción. Por un
lado sostenemos que la Constitución define los límites de la Administración Pública, y
por otro lado, sostenemos que la Norma Suprema establece una estructura no
exhaustiva de la Administración. Sin embargo, tal contradicción es solo aparente, y
encuentra su explicación en el principio de legalidad. El principio de legalidad, es el
que da la movilidad necesaria a la Administración y constituye el verdadero límite de
su permanente transformación” (p.23).
La actividad administrativa de las instituciones públicas, que día a día, debe adaptar
sus manifestaciones al desarrollo social, que permanentemente está en constante
cambio, debe limitar sus acciones al principio de legalidad, Ulla (1999) afirma:
Uno de los principios rectores de la administración y está ampliamente ligado al
principio del Estado de Derecho. Es decir, el Estado sometido al ordenamiento jurídico,
y además, la Administración Pública sometida, en sus actuaciones, a la norma positiva
que tipifica previamente su actuación, determinando los límites y contendidos de dicha
actuación. (p. 107-109)
En el caso de nuestro país, el principio de legalidad ha sido reconocido en el Art. 226,
de la Constitución de la República que textualmente dispone:
11
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de
sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
Constitución. (p.72)
Los organismo públicos creados por la Constitución y la Ley, no pueden expandirse
fuera de los límites que la misma norma suprema lo ha señalado, a sus competencias
y facultades debidamente establecidas, por ello, también este principio de legalidad
debe no solo constar en la norma, sino que necesariamente debe cumplir con el
artículo 76 de la Carta Magna, el derecho al debido proceso; y para asegurar el mismo
en su artículo 76 establece un conjunto de garantías básicas, entre las cuales en el
numeral 7, literal l) impone al Estado y demás entidades del sector público, la
obligación de motivar las resoluciones que afecten a los administrados; y lo hace en
los siguientes términos: “Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las
personas deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se
enuncian principios jurídicos en que se funda, y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho” (Constitución de la República,2008,p.53).
Constituye una exigencia que permite el control de la legalidad de la actividad
administrativa, constituye una garantía a favor de los administrados, un freno al abuso
de autoridad, un medio para hacer efectivo el pleno y eficaz establecimiento de un
verdadero Estado de Derecho. la falta de motivación o la indebida motivación de los
actos ocasiona la nulidad de los mismos, y, acarrea responsabilidades al funcionario
que así resuelve, por así consagrarlo en forma expresa el Art. 11 numeral 9, de la
Carta Magna.
12
De igual forma, el ex Tribunal Constitucional del Ecuador a través de sus Salas se
pronunció en igual sentido, con relación a la motivación; a continuación transcribo, el
criterio emitido al respecto, por la segunda Sala del mencionado tribunal en el Caso
Nº 466-2000-ra,( 2001) en la que se su considerando SÉPTIMO, se dice:
“La violación de este deber jurídico acarrea no sólo la nulidad del acta, por violación a
la Ley, sino que además hace responsable civilmente al Estado, por expreso mandato
del artículo 11 numeral 9 de la Norma Suprema. Tanto la Ley de Modernización del
Estado, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios por parte de la Iniciativa Privada,
cuanto su Reglamento, que son anteriores a la Constitución, han regulado la necesidad
de motivación de los actos de la administración pública en los artículos 31 y 20,
respectivamente, artículos que deben ser respetados a la luz de un nuevo orden
Constitucional en virtud del cual todas las resoluciones de los poderes públicos deben
ser motivados. Dice el Art. De la norma legal antes referida: “Motivación. Todos los
actos emanados de los órganos del Estado, deberán ser motivados. La motivación
debe indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado
la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo. La
indicación de los presupuestos de hecho no será necesaria para la expedición de actos
reglamentarios.”. Art. 20 “de conformidad con el Artículo 31 de la Ley de Modernización
los actos que emanen de un órgano del Estado y que no se encuentren debidamente
motivados se considerarán como actos violatorios a la Ley. La motivación de una
decisión, resolución o fallo, debe comprender tanto los antecedentes o presupuestos
de hecho y las razones jurídicas que las determinaron. Tanto los unos como los otros
deberán constar en el documento u oficio en que se materialice la decisión de manera
que los interesados la puedan conocer directamente.”. Como puede observarse, la
motivación de los actos de los poderes públicos y más aún cuando ellos afectan los
derechos de las personas, es hoy en día un principio que informa todo el ordenamiento
jurídico, desde su cúspide en la Ley Fundamental pasando por una norma de rango
13
legislativo hasta otra de naturaleza reglamentaria. Las normas mencionadas, en sus
diferentes jerarquías, han establecido el deber de motivación, cuya omisión constituye
un vicio que ha dejado de ser meramente formal, para constituirse en verdadero
elemento configurador de la voluntad administrativa, por lo cual la sanción jurídica es
la de nulidad. Es sabido, por otra parte, que en la motivación se reconoce una
importante función en la garantía y tutela de los derechos de los particulares y del
interés general. la falta de motivación produce indefensión en la persona a la que se
dirige el acto en la medida en que impugnarlo sin conocer sus fundamentos es recurrir
“a ciegas”, es decir, tener que argumentar sobre motivos hipotéticos, en la suposición
de que la Administración se haya querido apoyar en ellos al dictar el acto” (págs.. 157
a la 163).
El derecho administrativo en nuestro país, es diariamente desarrollado por las
instituciones públicas definidas por las Constitución de la República, las mismas que
únicamente deben actuar de conformidad a los mandatos Constitucionales y la Ley,
de ahí deviene el principio de Legalidad, y consiguientemente establece sus límites.
Dichas actuaciones del poder público, deben gozar de suficiente motivación que no
solamente es aplicar la norma, sino que, fundamentalmente enmarcar los
antecedentes del hecho y las razones jurídicas de aplicabilidad.
1.2. Contratos administrativos
Para iniciar este acápite es importante enmarcarlo única y exclusivamente al ámbito

de la administración pública, pues: “la categoría general es la de los “contratos de la
administración”, la que aglutina los “contratos públicos” que se rigen por el Derecho
público y los “contratos de derecho común” los que están sometidos a un régimen del
Derecho ordinario (civil, mercantil, laboral, etc.)” (Marienhoff , 1970, p. 19).
14
El concepto de contrato administrativo lo encontramos en Art. 75 del Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo Función Ejecutiva (2002), establece que los contratos
administrativos: “Es todo acto o declaración multilateral o de voluntad común;
productor de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en
ejercicio de la función administrativa. Su regulación se regirá por las normas jurídicas
aplicables” (p.23)
De esta forma el concurso de voluntades es requisito esencial del contrato. No puede

existir contrato o convención sin el concurso real de la voluntad de dos o más personas
que concurran a su otorgamiento personalmente o debidamente representadas. Este
requisito es de la esencia del contrato cualquiera que sea su clase y naturaleza o la
calidad de las personas que en ellos tomen parte. En el caso de los contratos
administrativos, siempre intervendrá un funcionario público en representación de la
administración y una persona natural o jurídica.
Es importante señalar las características de los contratos administrativos, tomando en

cuenta el concepto señalado anteriormente y determinando que la administración
pública representa al interés colectivo:
a) Limitación de la libertad contractual.- La administración y el contratista,

están sometidos a los principios legales de la contratación establecidos en las
Leyes, no pudiendo la administración pública alejase de las normas que
intrínsecamente se relacionan con el principio de legalidad. La Ley de
Contratación Pública y su Reglamento, establecen la elaboración de pliegos
que contienen toda la información relevante, y las condiciones que en todo caso
el contratista debe adherirse.
b) Inmutabilidad del Contrato.- No es permitido a la administración pública
modificar el contrato, solo lo realiza cuando la Ley expresamente se lo permite,
como en caso de los contratos modificatorios para enmendar casos de errores,
pero el objeto de la contratación no puede cambiar, ni establecer nuevas
condiciones.
c) Cláusulas exorbitantes.- Estas condiciones establecidas por la administración
pública, se basan en el interés colectivo que representa, y las salvaguardas que
debe tener el Estado para exigir el cumplimiento de un contrato, García de
Enterría (2000), señala que:
15
Las prerrogativas formidables no resultan propiamente del contrato
administrativo sino de la posición jurídica general de la Administración pública,
con lo cual son un factor extra-contractual, en cuanto a ésta se le reputa como
una organización servicial para atender los intereses públicos y las
necesidades colectivas, extremo que impone evitar cualquier dilación o retardo
en la ejecución contractual (p. 700).
d) Sujeción estricta del contrato y a las Leyes.- En este caso volvemos a

mencionar el principio de legalidad, que limita a las instituciones a realizar lo
que expresamente les designa la Constitución y las Leyes, lo contrario sería
ilegal, es por esto que en la contratación pública se establecen condiciones
generales y específicas.
e) Procedimiento especial.- Sobre las controversias es obligatorio primero

acudir a la mediación, la Constitución de la República (2008), manda en su Art
190: “En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo
pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a
las condiciones establecidas en la ley” (p. 102). Se somete también en caso de
controversias al proceso contencioso administrativo, por tanto existe vías
legales especiales que se someten los contratos administrativos.
El contrato administrativo en nuestra legislación contiene las características que he

indicado, para completar el análisis abordaremos los elementos del contrato público,
partiendo de los elementos constantes en el Código Civil en su Art 1461, esto es
capacidad, consentimiento, objeto y causa.
a) Sujetos.- El Código Civil (2005) en su Art- 1454 señala que: “Contrato o

convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” (p.
345). En la contratación administrativa unos de los sujetos forzosamente es un
órgano administrativo del Estado y otro será una persona natural o jurídica.
b) Competencia y capacidad.- La capacidad, señala CLARO SOLAR (citado por
PÉREZ, 2006), consiste: “ (…)es la aptitud legal de las personas para el goce
y el ejercicio de los derechos Civiles (p.697). El Código Civil determina que toda
persona es capaz, con excepción a las que la Ley declara incapaces. En los
16
contratos administrativos los particulares pueden ser impedidos de contratar
con el Estado por causa de inhabilidades y de incompatibilidades.
En nuestra legislación las inhabilidades son generales y especiales, la Ley

Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008) señala
generalmente:
No podrán celebrar contratos previstos en esta Ley con las Entidades

Contratantes:
1. Quienes se hallaren incursos en las incapacidades establecidas por el
Código Civil, o en las inhabilidades generales establecidas en la Ley; 2. El
Presidente, el Vicepresidente de la República, los ministros y secretarios de
Estado, el Director General o la Directora y demás funcionarios del Servicio
Nacional de Contratación Pública, los legisladores, los presidentes o
representantes legales de las Entidades Contratantes previstas en esta Ley,
los prefectos y alcaldes; así como los cónyuges o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de los dignatarios,
funcionarios y servidores indicados en este numeral;
3. Los servidores públicos, esto es, funcionarios y empleados, que hubieren
tenido directa o indirectamente vinculación en cualquier etapa del
procedimiento de contratación o tengan un grado de responsabilidad en el
procedimiento o que por sus actividades o funciones, se podría presumir que
cuentan con información privilegiada;
4. Quienes consten suspendidos en el RUP;
5. Los que, no habiendo estado inhabilitados en el procedimiento
precontractual, al momento de celebrar el contrato, lo estuvieren; y, 6. Los
deudores morosos del Estado o sus instituciones (p.28).
Como inhabilidades especiales, la mencionada Ley establece:
No podrán celebrar contratos con la Entidad Contratante:

1. Los consejeros provinciales, los concejales municipales y los vocales de las
juntas parroquiales, en su respectiva jurisdicción;
2. Las personas naturales o jurídicas, incluidos sus representantes legales, que
hubieren realizado los estudios, los diseños y los proyectos de ingeniería o
arquitectura, que presenten algún tipo de vinculación respecto a los ejecutores
de las obras; y, los que hubieren elaborado las especificaciones de los bienes
17
a adquirirse; salvo que el contrato se refiera a fiscalización, supervisión, o
actualización de los estudios, diseños o proyectos;
3. Los miembros de directorios u organismos similares o de la Comisión
Técnica de la entidad convocante, sus cónyuges o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
4. Los funcionarios, servidores o empleados que hayan intervenido en la etapa
precontractual o contractual y que con su acción u omisión pudieren resultar
favorecidos, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, así como las personas jurídicas de
derecho privado o sociedades de hecho en las que los indicados funcionarios,
servidores o empleados, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad tengan participación, aún en el caso de
que los referidos funcionarios, servidores o empleados hubieren renunciado a
sus funciones; y,
5. Los que de manera directa hayan estado vinculados con la elaboración,
revisión o aprobación de los pliegos, relacionados con el contrato a celebrarse.
(p.29)
Estas inhabilidades no son más que un impedimento debido a causas

impuestas por la Ley, que se proponen, no permitir que la contratación pública
beneficie a las mismas autoridades del sector público o a quienes como
funcionarios o empresas tuvieron relación con la etapa precontractual. Se evita
la corrupción, y el enriquecimiento ilícito de los funcionarios público o
particulares que celebran contratos para beneficio propio.
En cuanto a la competencia, Sayagués (citado por PÉREZ, 2008) “ha definido

la competencia como la aptitud de obrar de los órganos públicos,
especificándose así los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente”
(p.702), esta capacidad está supeditada a los que establezca la Constitución
como competencias exclusivas o concurrentes, dentro de la cual se
desenvuelve cada órgano de la administración. Si se celebra un contrato en la
que determinado ente administrativo carece de competencia, la consecuencia
sería la nulidad del contrato, así lo señala el art. 65 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública (2008): “Los contratos regidos por
esta Ley serán nulos en los siguientes casos: 1. Por las causas generales
establecidas en la Ley; 2. Por haberse prescindido de los procedimientos y las
18
solemnidades legalmente establecidas; y, 3. Por haber sido adjudicados o
celebrados por un órgano manifiestamente incompetente.” (p. 29)
Por esta razón las entidades del sector público que eroguen su presupuesto,
siempre han de cuidar, que sean invertidos en las esferas de su competencia,
caso contrario, originarían perjuicios al Estado y el posterior derecho de
repetición, para el funcionario público que haya suscrito el contrato o acto
administrativo.
c) Voluntad.- La formación de la voluntad de la administración pública, se

manifiesta en la etapa previa a la contratación, pasos debidamente
establecidos en la Ley, su inobservancia produce vicios que afectan la valides
y eficacia de dicha voluntad.
d) Objeto.- Mazeaud (citado por Pérez, 2008) define: “el objeto de la obligación
es la prestación prometida. El objeto del contrato es la operación jurídica
visualizada” (p.707). Es válido por tanto el contrato que se refiere a bienes del
comercio humano, o que a su vez la Constitución señale que puedan
concesionarse, por ejemplo los recursos naturales no renovables, valido
también son los contratos que expresamente consten la Ley.
e) Causa.- En el ámbito de la administración pública, no es más que satisfacer las

necesidades colectivas, de conformidad a las competencias debidamente
establecidas dentro del ordenamiento constitucional y legal. Escola (citado por
Pérez, 2008) define: “La finalidad del contrato es la condición de subordinación
al fin propio del servicio de que se trata en cada caso, y que el contrato debe
satisfacer”( p.711)
La finalidad de la administración pública es lograr los objetivos que se tracen en los

planes anuales y plurianuales, con la finalidad de satisfacer los servicios públicos, un
elemento que utiliza a diario son los contratos administrativos, que deben gozar de
cada uno de los elementos, que acabamos de revisar, so pena, de ser nulos por la
carencia de los mismos, perjudicando al erario público, y a los mismos contratistas. El
Estado, siempre incluirá clausulas exorbitantes en los contratos, ya que se vela por el
19
interese general. Finalmente, hay que insistir en la necesidad de velar por el principio
de legalidad y motivación para no perjudicar los intereses nacionales.
1.3. Contratos civiles profesionales
Eduardo García de Enterría (2000), sobre los contratos de prestación de servicios

señala que: “Estos tienen por objeto la realización de servicios diversos de carácter
profesional, técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza
análoga” (p.715).
En la Enciclopedia Jurídica OMEBA(1991), de los contratos civiles propiamente dichos

expresa que:
Desde la clásica definición de Savigny, según la cual constituye el contrato el concierto

de dos o más voluntades sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar
las relaciones jurídicas, son numerosas las definiciones que la doctrina y la legislación
han dado acerca del contrato civil. El contrato, en cualquiera forma que se ofrezca,
supone un concurso de voluntades, capaz de •producir, modificar o anular una relación
jurídica; y claro es que, desde el punto de vista de la convención, a su resultado no se
llega de un modo inmediato e instantáneo, sino después de un enlace gradual de
circunstancias que, iniciadas cuando una persona concibe meramente la idea de
celebrar el concierto jurídico, ya porque necesita del concurso de otra para
determinada finalidad de su vida, en el orden social, o ya por conveniencias
particulares de sus intereses, se desenvuelven lentamente en una serie de estados,
previos y necesarios, que hasta que no se completan debidamente, no hacen surgir la
realidad de derecho que constituye el concepto final del pensamiento contractual
concebido. (p.675)
Es necesario e ineludible realizar un análisis comparativo entre los contratos de

prestación de servicios profesionales y el de trabajo, que en la práctica tienden a
confundirse, por el simple hecho de que en ambos se presta un servicio, ya que los
mismos se diferencian, dependiendo las condiciones del contrato y la forma en que
dicho servicio se presta.
En una relación laboral, el trabajo debe ser prestado en forma personal; en el contrato
de prestación de servicio profesional, no necesariamente; significa que puede ser
20
desempeñado por varios profesionales; en la relación contractual de prestación de
servicios profesionales, los profesionales se pueden apoyar de aprendices o pasantes
que realizan el trabajo sencillo, con la supervisión permanente del profesional, o bien,
se contrata a un grupo de profesionales, con lo cual intervendría más de una persona,
despersonalizándose la relación; por ejemplo: en la profesión de arquitectura en
donde los arquitectos cuentan con dibujantes que llevan a cabo ejecuciones, conforme
a las indicaciones del profesional, los planos, perspectivas y demás trazos con base
en un proyecto central, para apoyo del profesional.
En materia laboral, el trabajo es subordinado, es decir, que el empleado trabaja bajo

la dependencia directa de su patrono, siendo el patrono quien dirige el trabajo y es el
responsable del funcionamiento del trabajo en el lugar donde se desempeña, así como
de sus trabajadores; en la relación contractual profesional no existe subordinación, ya
que el profesional es quien ejecuta el trabajo encomendado por su cliente y es
responsable del resultado de su trabajo.
Seco, M., Olimpia A., & Ramos, G.(2000), señalan:
La subordinación, es el elemento característico de la relación del trabajo, la relación

de trabajo es dominada por la dirección, capacidad de indicar al trabajador que debe
hacer y cómo hacerlo, y la dependencia, el destino económico del trabajador
dependiente del salario, como única fuente de su sustento, pero esa idea fue
desplegada por la subordinación. (p.715)
La subordinación implica que el patrono se encuentra en todo momento en posibilidad

de disponer del esfuerzo físico, mental o de ambos géneros, del trabajador conforme
al desempeño del trabajo previamente convenido; el patrono tiene un poder jurídico
de mando correlativo, a un deber de obediencia por parte del trabajador, de manera
permanente durante la jornada de trabajo e implica estar bajo la dirección del patrón
o su representante.
En los contratos de servicios profesionales, se incluye el pago de honorarios

profesionales, que pueden exigirse, independientemente cualquiera que sea el éxito
del negocio o trabajo encomendado, salvo que las partes determinan lo contrario; a
contrario sensu, el salario es, según el Código de Trabajo (2005) en su Artículo 80:
21
Salario es el estipendio que paga el empleador al obrero en virtud del contrato de
trabajo; y sueldo, la remuneración que por igual concepto corresponde al empleado.
El salario se paga por jornadas de labor y en tal caso se llama jornal; por unidades de
obra o por tareas. El sueldo, por meses, sin suprimir los días no laborables. (p.29)
El salario es distinto al honorario profesional, el primero, es un componente que solo

los servidores y trabajadores reciben, por las labores realizas, que implican el trabajo
de ocho horas diarias, el sometimiento a la Ley y los Reglamentos, en cuanto a las
prohibiciones y deberes; la segunda, se paga por los productos que se ha contratado
y que deben entregarse de conformidad a los establecido en el contrato.
Por lo anotado, los contratos de servicios profesionales no generan una relación de

dependencia, porque deben única y exclusivamente de los productos que sean
entregados.
En el caso de los profesionales, el Código Civil (2005) en su Art. 2022 señala: “Los
servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato” (p.234); y, el Art. 2061 Ibídem, señala: “El
mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del
mandato, aun cuando no se deba al mandante, como de lo que ha dejado de recibir
por su culpa” (p.245)
El contrato de servicios profesionales está destinado única y exclusivamente para los

profesionales, que tengan estudios en determinada materia, que deben tributar para
cobrar sus honorarios, previa presentación de la factura correspondiente y, no tienen
derecho a la seguridad social.
La Procuraduría General del Estado en una consulta absuelta señala:
El sistema de seguridad social es obligatorio, y su financiamiento dependerá del

régimen laboral de cada afiliado; esto es, si trabaja en relación de dependencia, será
financiado por el empleador; y, si trabaja en forma independiente, deberá financiar por
sí mismo su aportación a dicho seguro.
22
En reiteradas ocasiones, se ha manifestado que los servidores que laboran en el sector
público bajo la modalidad de servicios profesionales, no tienen derecho a que la
institución en la que prestan sus servicios, financie sus aportaciones al IESS, por lo
que, en concordancia con lo expresado en los mencionados pronunciamientos y
tomando en consideración las disposiciones de la Constitución de la República, resulta
improcedente que los organismos y entidades del sector público paguen los aportes al
IESS del personal contratado bajo la modalidad de servicios profesionales, por no
existir entre otros particulares, la relación del dependencia, característica propia de los
funcionarios y servidores públicos. (OF. PGE. No.: 05224 de 05-12-2008)
Ahora, es necesario que, para no confundir un contrato con otro, se mejore la gestión
de administración de talento humano, como veremos a continuación es el pilar
fundamental de la organización.
Finalmente, cabe señalar que los contratos por ser eminentemente civiles, deben
sustentarse en normas específicas del Código Civil, en cuento a la relación existe
entre las partes para así evitar futuros enfrentamiento legales,
1.4. Unidades de Administración del Talento Humano
Algún tiempo atrás, la administración de talento humano era algo secundario, no se le

daba mayor importancia y, se limitaba a simplemente a la elaboración de roles de
pagos o control de asistencia, sin tomar en cuenta, que es el eje fundamental para
que las empresas logren sus objetivos y metas.
Para entender la gestión administrativa de talento humano, es imprescindible, delinear

una definición, para lo cual recurrimos a algunos autores, Chiavenato (2011) afirma
que la gestión del talento humano: “es el conjunto integral de las actividades de
especialistas y administradores -como integrar, organizar, recompensar, desarrollar,
retener y evaluar a las personas- que tiene por objetivo proporcionar habilidades y
competitividad a la organización” (p.123)
Dessier (2009) señala que:
La gestión del talento humano corresponde a las prácticas y políticas necesarias para
manejar los asuntos que tienen que ver con las relaciones humanas del trabajo
23
administrativo; en específico, se trata de reclutar, capacitar, evaluar, remunerar y
ofrecer un ambiente seguro y equitativo para los empleados de la compañía” (p.176)
García (2008), afirma que:
La gestión del talento humano es una actividad que depende menos de las jerarquías,
órdenes y mandatos. Señala la importancia de una participación de la empresa donde
se implica formar una serie de medidas como el compromiso de los trabajadores de
la empresa donde se implica formar una serie de medidas como el compromiso de los
trabajadores, con los objetivos empresariales, el pago de salarios en función de la
productividad de cada trabajador, un trato justo a estos y una formación profesional.
(p.234)
Reyes (2007) señala que:
La administración es un acto de coordinación humana (individual y grupal) para

alcanzar objetivos. El ser humano requirió mayor y mejor coordinación con los demás
cuando comenzó a vivir en comunidades y, en consecuencia, socializar, para lo cual
se vio en la necesidad de mejorar sus habilidades administrativas al momento de
realizar una tarea en conjunto. (p.57)
Una vez revisadas estas definiciones, afirmamos que la administración del Talento
Humano consiste en la planeación, organización, desarrollo y coordinación, así como
también como control de técnicas, capaces de promover el desempeño eficiente del
personal, a la vez que el medio que permite a las personas que colaboran en ella
alcanzar los objetivos individuales relacionados directamente o indirectamente con el
trabajo.
La unidad administrativa de talento humano, es la instancia que organiza la gestión

en la administración del personal que labora en una institución, en el presente caso
dentro de la administración pública, su responsabilidad está dentro de la dimensión
humana, para contratar personas que cumplan con las competencias necesarias para
ejercer su cargo, la de capacitar a sus empleados y proporcionar los mecanismos y
ambientes necesarios que propicien la motivación y productividad en la organización.
24
Es por esta razón que el legislador, entendiendo la dinámica e importancia de esta
gestión administrativa, ha determinado las siguientes funciones y atribuciones, a
través de la Ley Orgánica de Servicio Público (2008):
Art. 52.- De las atribuciones y responsabilidades de las Unidades de Administración

del Talento Humano.- Las Unidades de Administración del Talento Humano, ejercerán
las siguientes atribuciones y responsabilidades:
a) Cumplir y hacer cumplir la presente ley, su reglamento general y las resoluciones
del Ministerio de Relaciones Laborales, en el ámbito de su competencia;
b) Elaborar los proyectos de estatuto, normativa interna, manuales e indicadores de
gestión del talento humano;
c) Elaborar el reglamento interno de administración del talento humano, con sujeción
a las normas técnicas del Ministerio de Relaciones Laborales;
d) Elaborar y aplicar los manuales de descripción, valoración y clasificación de puestos
institucionales, con enfoque en la gestión competencias laborales;
e) Administrar el Sistema Integrado de Desarrollo Institucional, Talento Humano y
Remuneraciones;
f) Realizar bajo su responsabilidad los procesos de movimientos de personal y aplicar
el régimen disciplinario, con sujeción a esta ley, su reglamento general, normas
conexas y resoluciones emitidas por el Ministerio de Relaciones Laborales;
g) Mantener actualizado y aplicar obligatoriamente el Sistema Informático Integrado
del Talento Humano y Remuneraciones elaborado por el Ministerio de Relaciones
Laborales;
h) Estructurar la planificación anual del talento humano institucional, sobre la base de
las normas técnicas emitidas por el Ministerio de Relaciones Laborales en el ámbito
de su competencia;
i) Aplicar las normas técnicas emitidas por el Ministerio de Relaciones Laborales, sobre
selección de personal, capacitación y desarrollo profesional con sustento en el
Estatuto, Manual de Procesos de Descripción, Valoración y Clasificación de Puestos
Genérico e Institucional;
j) Realizar la evaluación del desempeño una vez al año, considerando la naturaleza
institucional y el servicio que prestan las servidoras y servidores a los usuarios
externos e internos;
k) Asesorar y prevenir sobre la correcta aplicación de esta Ley, su Reglamento General
y las normas emitidas por el Ministerio de Relaciones Laborales a las servidoras y
servidores públicos de la institución;
l) Cumplir las funciones que esta ley dispone y aquellas que le fueren delegadas por
el Ministerio de Relaciones Laborales;
25
m) Poner en conocimiento del Ministerio de Relaciones Laborales, los casos de
incumplimiento de esta Ley, su reglamento y normas conexas, por parte de las
autoridades, servidoras y servidores de la institución. En el caso de los Gobiernos
Autónomos Descentralizados, sus entidades y regímenes descentralizados, las
respectivas Unidades de Administración del Talento Humano, reportarán el
incumplimiento a la Contraloría General del Estado;
n) Participar en equipos de trabajo para la preparación de planes, programas y
proyectos institucionales como responsable del desarrollo institucional, talento
humano y remuneraciones;
ñ) Aplicar el subsistema de selección de personal para los concursos de méritos y
oposición, de conformidad con la norma que expida el Ministerio de Relaciones
Laborales;
o) Receptar las quejas y denuncias realizadas por la ciudadanía en contra de
servidores públicos, elevar un informe a la autoridad nominadora y realizar el
seguimiento oportuno;
p) Coordinar anualmente la capacitación de las y los servidores con la Red de
Formación y Capacitación Continuas del Servicio Público; y,
q) Las demás establecidas en la ley, su reglamento y el ordenamiento jurídico
vigente.(p.27)
La primera atribución de cada Unidad Administrativa de Talento Humano se haya

cumplir y hacer cumplir la Ley Orgánica del Servicio Público y su reglamento, pero
también deben cumplir las resoluciones que dicte el Ministerio de Relaciones
Laborales, esto se debe porque éste es un organismo que ejerce la rectoría en
materia de remuneraciones del sector y expiden las normas técnicas correspondientes
a recursos humanos, como también proponen las políticas de Estado y de Gobierno,
o ejecutan el control de la administración central e institucional de la Función Ejecutiva.
Como segunda atribución de cada Unidad Administrativo de Talento Humano se haya

la elaboración de proyectos de estatuto, normativa interna, manuales e indicadores de
gestión del talento humano, esto quiere decir que son los responsables de la
dimensión humana en la organización para contratar personas que cumplan con las
competencias necesarias para ejercer el servicio público, como también están al frente
de la capacitación de dichos servidores públicos y la proporción de mecanismos
necesarios para que propicien la motivación y productividad en la organización.
26
Como tercera atribución se encuentra la elaboración del reglamento interno de
administración del talento humano, con sujeción a las normas técnicas del Ministerio
de Relaciones Laborales, pues este tiene por objeto la regulación de las políticas,
procedimientos y procesos relacionados con la administración del talento humano de
cada institución u organismo, con el fin de propiciar un alto grado de eficiencia que
permita obtener una motivación de los servidores y su estabilidad, en la aplicación de
un sistema del desarrollo del talento humano del sector público.
Como cuarta atribución se encuentra elaborar y aplicar la normativa de la

representación, evaluación y clasificación de los puestos institucionales, en la que si
las personas tienen las capacidades que pueden ser potencializadas o anuladas
según sus conductas, en cuanto a los valores y los intereses de las personas o el
comportamiento con el servicio público y los conocimientos y habilidades para este
trabajo.
En la quinta atribución es administrar el Sistema Integrado de Desarrollo Institucional,

Talento Humano y Remuneraciones, siendo éste el conjunto de políticas, normas,
métodos y procedimientos orientados a validar e impulsar las habilidades,
conocimientos, garantías y derechos de las y los servidores públicos con el fin de
desarrollar su potencial y promover la eficiencia, eficacia, oportunidad,
interculturalidad, igualdad y la no discriminación en el servicio público para cumplir con
los preceptos de la Ley Orgánica del Servicio Público.
Otra atribución se encuentra la de realizar bajo su responsabilidad los procesos de

movimiento de personal y aplicar el régimen disciplinario que sirve para mantener la
disciplina o para corregir las faltas presentadas en la institución pública, esto con
dirección de la Ley Orgánica del Servicio Público, su reglamento y las normativa
emitida por el Ministerio de Relaciones Laborales
También tienen la competencia de estar al día del Sistema Informático Integrado del
Talento Humano y Remuneraciones elaborado por el Ministerio de Relaciones
Laborales.
Cada Unidad Administrativa de Talento Humano tiene que organizar la planificación

anual del talento humano institucional, esto en sus diversas atribuciones que le
27
confiere la Constitución, la ley y su reglamento y la normativa que dicte el Ministerio
de Relaciones Laborales.
La Unidad Administrativa de Talento Humano, tiene la atribución de aplicar las normas

técnicas que emite el Ministerio de Relaciones Laborales para la elección de los
servidores públicos, esto para la formación y desarrollo profesional con sustento en el
Estatuto, Manual de Procesos de Descripción, Valoración y Clasificación de Puestos
Genérico e Institucional.
Para cumplir con estas responsabilidades se observa que el legislador, implemento

en la Ley y el Reglamento, el concepto de unidad, según el Reglamento a la Ley
Orgánica del Servicio Público (2014), en Art. 120 establece la estructura de la gestión
de las Unidades de Administración del Talento Humano, mediante la conformación de
procesos y estarán integradas por: “a) Calidad del servicio, atención al usuario y de la
gestión institucional, en el ámbito de sus atribuciones y competencias; b) Manejo
técnico del talento humano; c) Administración del talento humano, remuneraciones e
ingresos complementarios; y, d) Salud ocupacional.”(p.33)
Cabe resaltar, que en el caso ecuatoriano, los retos para la gestión del talento humano
son mucho más grandes que para otros países, pues ya que este tema en nuestro
país todavía no está muy bien fundamentado; la falta desconocimiento sobre la
planeación estratégica a corto, mediano y largo plazo, el exceso de oferta laboral, bajo
nivel educativo, la concentración del poder y falta de delegación de funciones, la
tecnología primitiva, los canales informales de comunicación y la deﬁciente noción
sobre administración del personal, obstaculizan el desarrollo de ésta. Preocupa el
panorama no sólo ecuatoriano, acerca de la definición de estrategias. Por las previas
causas, se dificulta generar planes bien estructurados que articulen de forma detallada
la gestión humana y los objetivos a largo plazo de las organizaciones.
A futuro, se necesita agrupar los esfuerzos en pro de encontrar sistemas del área de
recursos humanos que permitan la innovación, la evaluación de una cultura
organizacional, la competitividad, y en general, la comprensión de los intangibles
como soporte de una estrategia competitiva que hace la diferencia entre las diferentes
empresas
28
A pesar de los grandes logros en materia de gestión humana, por lo menos, su
existencia normativa, persisten una serie de limitaciones que parten desde el interior
de la organización, debido a conflictos de intereses que se externalizan en modo de
baja competitividad y poca estabilidad en el largo plazo. La gestión del talento humano
tiene como una de sus principales tareas realizar una correcta administración del
capital humano, para explotar sus competencias en pro de las metas de la
organización y a su vez agregar valor para la empresa, aumentar su capital intelectual
y asegurar la eficiencia de sus procesos.
29
CAPITULO II
EL DERECHO OBJETIVO Y LOS CONTRATOS CIVILES
PROFESIONALES
30
2. El derecho objetivo y los contratos civiles profesionales
A través de la historia se ha hecho necesario que el hombre, cuente con normas de

comportamiento y de convivencia, para ajustar su conducta, caso contrario
prevaleciera la fuerza sobre la razón, y nos apartaríamos de lo único que nos
diferencia de los animales, nuestra inteligencia.
Zavala (2011) no enseña que:
El concepto de Derecho debe comprender el concepto de sociedad. No es Derecho lo

que pertenece sólo a la esfera del individuo como tal, lo que no trasciende de la vida
particular, por tanto sólo hay Derecho donde hay sociedad (ubi ius ibi societas) y, de
la misma forma, en rigor estricto donde hay sociedad se encuentran manifestaciones
del derecho (ubi societas ibi ius) (p.45)
EL derecho no es más que, el sistema de solución de los conflictos humanos basado

en normas jurídicas obligatorias y conformes a la idea de justicia.
El derecho objetivo son las normas que se encuentran en vigencia en un país, es el

derecho positivo, normas que se relacionan intrínsecamente con la Constitución de la
República, y generan derechos a sus ciudadanos, en lo que se denomina el derecho
subjetivo.
Por lo anotado es necesario identificar los contratos de servicios profesionales en la

Ley, al respecto Norberto Bobbio (1987), indica que: “es una tendencia a identificar el
derecho con el derecho estatal, que hoy todavía existe, es la consecuencia histórica
de proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el
surgimiento del Estado nacional moderno” (p.7).
Así, el contrato laboral y el contrato por servicios profesionales deben

proporcionar el efecto deseado por la Administración en relación con el objeto de la
contratación y que las funciones que se contraten por estas figuras sean
controladas y encaminadas por la contratación correcta.
Levi (citado por Zavala,2005) señala:
31
Por su parte, entiende por relación jurídica a la relación intersubjetiva, esto es, a la
relación entre dos sujetos de los cuales uno es titular de un deber y otro de un derecho.
Dice que la función categorial de la intersubjetividad está dada por el hecho de que
ella sirve al filósofo del derecho para distinguir el derecho de la moral (que es subjetiva)
y de la economía (que pone en relación al hombre con las cosas). El derecho, en
conclusión, valora el acto... solamente en relación con los demás sujetos, esto es, con
sus comportamientos positivos o negativos, complementarios con el comportamiento
del sujeto que se considera, en cuanto ellos tengan el derecho de pretender de él ese
comportamiento determinado, o, en cambio, un deber complementario a su derecho,
por lo menos la obligación de abstenerse de impedir ese comportamiento.” (p.48)
Por el principio de legalidad establecido en la Constitución de la República, los

contratos de servicios profesionales, deben estar normados por el derecho positivo,
caso contrario perderían sustento jurídico y podría desembocar en riesgos legales
para la administración pública.
2.1. Derechos constitucionales de la contratación pública
El establecimiento de las relaciones laborales, entre el Estado y los servidores

públicos consta en el Art. 228 de la Constitución de la República del Ecuador (2008),
que contempla cómo se realizará el ingreso a al servicio público, en los siguientes
términos:
“El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera

administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la
forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores
públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción. Su
inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora” (p.117)
Se impone la meritocracia para ingresar al sector público, que determinará que los
mejores ciudadanos capacitados, obtengan un cargo público, previo a un concurso y
con la observancia de los principios de impugnación y control ciudadano. Rompe, con
la tradicional entrega de puestos por compromisos políticos o familiares.
32
Es por estas circunstancias que por ejemplo, los contratos de servicios ocasionales,
son temporales y no generan estabilidad, inclusive es imposible renovarlos por más
de dos periodos fiscales, si persiste la necesidad, la administración pública siguiendo
los procedimientos legales puede convocar a un concurso de méritos. En la realidad
nacional instituciones como la función judicial y otras más, mantienen servidores
públicos ocasionales por años, determinado que se vulnere los derechos de dichos
funcionarios que deben gozar de estabilidad permanente.
El Art. 229 de la Constitución de la República del Ecuador (2008) determina
Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier

forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función
o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y
servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en
materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y
regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,
estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus
servidores. Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código
de Trabajo. La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa
y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización,
capacitación, responsabilidad y experiencia. .” (p.128)
Toda persona que tenga relación de dependencia con el Estado es un servidor público,
relaciones que la Constitución dispone su regulación a través de un organismo,
constituyéndose así el Estado en un controlador en materia de recursos humanos,
tenemos así que continuamente define techos y pisos de las remuneraciones,
inclusive actualmente regula las remuneraciones en el sector privado. Sarria (1968)
señala que:
Las personas vinculadas a los servicios y actividades que el Estado presta

directamente, gozan de ciertos derechos, los cuales son indispensables a la seguridad
social, e integran el estatuto de trabajo. Se trata en primer lugar, de garantías que
benefician por igual al agente y a la administración; y en segundo término, de un
33
conjunto de reconocimientos semejantes a las prestaciones de que gozan las personas
subordinadas a la empresas de índole particular” (P.115)
Como habíamos señalado los funcionarios públicos son simples depositarios de la

autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden
arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y
cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal
por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida
a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la
consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus
deberes.
2.2. Análisis de la contratación pública en la Ley Orgánica del Servicio Público
Para ingresar a laborar en el sector público se necesita tener nombramiento, previo

concurso de méritos y oposición; se exceptúa a las personas que celebren contratos
de servicios ocasionales o contratos civiles de servicios profesionales. La diferencia
entre ellos es la relación de dependencia, pues se cancela una remuneración en el
primero; y, en el segundo se establecen honorarios profesionales.
Los magistrados de la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la ex Corte Suprema

de Justicia del Ecuador, señalan:
Analizando lo afirmado y compaginando con el texto de la sentencia y las tablas

procesales, este Tribunal colige: a) La existencia de una prestación de servicios, no es
desconocida en el proceso, al contrario, se encuentra plenamente probada, pero ello
no implica que se trate de una relación laboral, pues el contrato de prestación de
servicios,. no siempre equivale al contrato individual de trabajo, así la doctrina
determina que el primero existe "siempre que dos personas se obligan entre si, la una
a llevar a cabo una tarea o labor determinada, y la otra a pagar por ello a la primera un
precio, pero sin que aquella se ponga bajo el servicio, subordinación o dependencia
de ésta", (César Gómez Estrada, de los principales contratos civiles); mientras que en
el contrato de trabajo existe "un convenido en virtud del cual una persona se
compromete con otra, a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia
y por el pago de una remuneración" (Ediciones Legales, Régimen Laboral
Ecuatoriano); de donde se deduce que los elementos de configuración del primero son
34
distintos a los del segundo, y en el caso en estudio, se observa que no se halla
demostrada conforme a derecho la relación de dependencia entre las partes, pues el
accionante no tenía un horario determinado para el desempeño de sus funciones,
tampoco se le estableció la forma en que debe realizar el trabajo, constando además
que el pago mensual se lo hacía por honorarios profesionales. (Expediente 285, Registro
oficial 292, 26 de Marzo del 2001)
En este punto, debe considerarse que el contrato de servicios profesionales ha de

tener un resultado concreto, claro, preciso, con una delimitación clara de qué tipo de
producto se espera que sea entregado al momento de finalización del contrato.
Los contratos de servicios profesionales deben regularse adecuadamente en la ley,

esto se deriva de la necesidad de regular múltiples relaciones y conductas que impone
la necesidad de que el pueblo que se organiza en el Estado adopte los medios para
normar esa diversidad fáctica.
Bobbio (1987) indica:
Ahora bien, la existencia de estas fuentes reconocidas y delegadas, nos impone

observar con mayor detenimiento la estructura del Ordenamiento Jurídico. Lo que
unifica al ordenamiento es el poder originario, esto es, el poder al lado del cual no
existe otro poder capaz de justificar el ordenamiento jurídico. Es este poder originario
la frente de las fuentes. Es originario jurídicamente, no históricamente. Ya constituido
el poder originario crea, para satisfacer la necesidad de otras normas, nuevos centros
de producción jurídica, atribuyendo a los órganos públicos el poder de producir normas
como los reglamentos, las ordenanzas y, a los particulares, el poder negocial, las
regulaciones de la autonomía de su voluntad, los contratos. Éstos son poderes
derivados” (p.153).
De esta forma, Bobbio ha hecho la distinción entre fuentes originarias y fuentes

derivadas; ha subdividido luego las fuentes derivadas en fuentes reconocidas y
fuentes delegadas, sin descuidar que ha anotado una fuente de las fuentes que es el
poder originario, pues, en todo ordenamiento el último punto de referencia de toda
norma es el poder originario, esto es, el poder al lado del cual no existe otro poder
capaz de justificar el ordenamiento jurídico.
35
El Art. 1460 del Código Civil (2005) establece los elementos del contrato en los
siguientes elementos:
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo
esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales (p.345)
Este artículo determina la existencia de tres elementos de los contratos como son
esenciales, naturales y accidentales. Los esenciales son aquellos cuya concurrencia
el contrato no puede concebirse ni existir, ya que son la esencias del acto, como por
ejemplo si no hay precio, no hay compraventa. Los naturales son aquellos que se
consideran implícitamente comprendidos en el contrato, mientras que las partes no
convengan lo contrario, ya que se trata de un elemento que no es de la esencia sino
de la naturaleza del contrato, que puede ser excluido por la manifestación de voluntad
de las partes y el contrato no dejaría de ser tal, por ejemplo la obligación de
saneamiento que tiene el vendedor. Y los elementos esenciales son aquellos que
dependen solo de la voluntad de las partes, se los llama también modalidades, por
ejemplo el plazo, la condición.
El Art. 1461 del Código Civil (2005), indica los requisitos de un acto o contrato,
señalando:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de
vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
4. Que tengan una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra. (p.356)
36
Entre requisitos de existencia son los indispensables para que el acto o contrato nazca
a la vida jurídica, sin importar su validez o no; pero su omisión, acarrea la inexistencia
jurídica del acto o contrato. Estos requisitos son: la expresión de voluntad o
consentimiento, la existencia de un objeto lícito, la existencia de una causa lícita, y,
las formalidades en los casos que la ley exige. En cambio, los requisitos de validez
son los que garantizan la eficacia jurídica del acto o contrato, pero su omisión lo vicia
y permite anularlo. Estos requisitos de validez son: Capacidad de las partes, la
voluntad o consentimiento sin vicios, objeto lícito, causa lícita, la lesión enorme y, las
solemnidades legales en los casos exigidos por la ley.
Art. 50 de la Ley Orgánica del Servicio Público (2008) establece los organismos de
aplicación, señalando:
La aplicación de la presente Ley, en lo relativo a la administración del talento humano

y remuneraciones, estará a cargo de los siguientes organismos:
a) Ministerio de Relaciones Laborales; y
b) Unidades de Administración del Talento Humano de cada entidad, institución,
organismo o persona jurídica de las establecidas en el artículo 3 de la presente Ley.
(p.25)
Los organismos que están a cargo de la aplicación de la Ley Orgánica del Servicio
Público están a cargo el Ministerio de Relaciones Laborales y las Unidades de
Administración de Talento Humano de cada entidad, institución, organismo o persona
jurídica, estos son: Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva,
Legislativa, Judicial y Justicia Indígena, Electoral, Transparencia y Control Social,
Procuraduría General del Estado y la Corte Constitucional; las entidades que integran
el régimen autónomo descentralizado y regímenes especiales; los organismos y
entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal,
para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas
asumidas por el Estado; y, las personas jurídicas creadas por acto normativo de los
gobiernos autónomos descentralizados y regímenes especiales para la prestación de
servicios públicos.
37
2.3. Falta de normatividad jurídica en los contratos civiles profesionales
Este contrato tiene como objetivo civil o comercial de una entidad pública, la reducción
de gastos, basado en la contratación de servicios que no afecten la actividad principal
o las competencias legales de la entidad. Con razón se manifiesta que: “Esta figura
se origina como un medio para reducir los costos. Actualmente se combina este
objetivo con el del crecimiento empresarial. Este contrato, más que un contrato de
personas o de activos, es un convenio para obtener resultados” (Garrido & Cordobera,
1984 p. 675)
Éste tiene un esquema netamente económico, máximo rendimiento al mínimo costo,

e implica una estrategia en uso del recurso humano a la entidad pública para realizar
actividades tradicionalmente afectadas por personal y recursos internos de la misma.
El carácter económico es la finalidad esencial del contrato. Se trata de una
herramienta de gestión de las empresas que utilizarán en el marco estratégico de su
planificación con el objetivo de mejorar la eficiencia (no solo bajando costos) de sus
actividades. Esto a diferencia del contrato por servicios en el sector público, tiene otros
fines por perseguir; en el sector público busca más allá de los intereses particulares
de una empresa, con el fin de satisfacer los intereses de la colectividad que
representa, por lo que se ve sometido a mayores regulaciones legales, pero también
busca obtener el mejor rendimiento posibles de sus ingresos, ahorrándose lo que
podría generarle un trabajador con salario fijo, bajo el régimen de empleo público.
En lo que interesa a este capítulo y, con respecto al contrato de trabajo, se podría

decir que el contrato por servicios profesionales desplaza el esquema tradicional que
se inicia al interior de este, entre patronos y obreros, y queda desplazado este
esquema por un sector de actividades laborales propias de la empresa, cuyos
administradores o dueños deciden estandarizarlas, o bien sacarlas de dicha empresa
matriz. Ante esta situación, se le presenta al trabajador otro panorama distinto al
conocido como contrato típico o dependiente por lo que se estaría en la necesidad de
decidir sus futuras relaciones y muchas veces sin un fundamento sano o completo de
las posibles implicaciones legales de su decisión.
En la Enciclopedia Jurídica Omeba (1991) se señala:
38
El origen y desenvolvimiento del contrato civil se remonta a la antigüedad clásica. Su
desarrollo y evolución han sido marcados por el progreso de las relaciones humanas,
cada vez más frecuentes. En el antiguo Derecho romano estaba sujeto a un criterio
singularmente estrecho. El acto jurídico no constituía por sí mismo un contrato, sino
cuando su contenido era susceptible de entrar en el cuadro de una o de varias
estipulaciones, es decir, si se descubrían en él dos declaraciones simétricas y se
servían respectivamente de réplica, afirmando la una, la voluntad de convertirse en
acreedor, y la otra de convertirse en deudor; la operación era esencialmente individual;
a base de colaboración, y su objetivo era muy limitado (venta, arrendamiento,
préstamo, etc.)
Posteriormente se modificó la concepción, desplazando los elementos que parecían

rituales e invariables: se concibió, en efecto, la existencia de contrato, en todo acto
plurilateral capaz de crear obligaciones y derechos, con prescindencia de las
declaraciones simétricas y antitéticas, aunque no se amoldara estrictamente a la
estipulación romana. En el Derecho moderno terminó por imponerse la tendencia
civilista que asigna al contrato una máxima elasticidad y de la rigidez de las dos
declaraciones, se pasó al contrato unilateral, con la serie infinita de combinaciones,
que el Derecho civil actual reconoce y ampara. (p. 1434)
El Ordenamiento Jurídico es unitario a pesar de la diversidad de normas o de fuentes

y, tal unidad, no puede ser mejor explicada por Bobbio (1987) diciendo que:
“Las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay

normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las
superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran
en un plano más alto, llegamos por último a una norma suprema que no depende de
ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del
ordenamiento. Todo ordenamiento tiene una norma fundamental, que da unidad a
todas las otras normas; esto significa que la norma se esparce dando lugar a un
conjunto unitario, que se puede denominar justamente ordenamiento. (p. 161)
Parejo (2003) establece las diferentes actividades de administración que contemplan

obligaciones de los ciudadanos:
Desde el punto de vista de su intensidad, la ordenación y, por tanto, la intervención o

limitación administrativa puede adoptar legalmente grados muy diferentes: desde el
39
simple deber de comunicación, inscripción o registro, pasando por la atribución a la
administración de una facultad de comprobación formal de la concurrencia de los
requisitos legales pertinentes y de la imposición de deberes de dar o de hacer o de no
hacer, hasta la transferencia forzosas de prestaciones (personales o reales) asimismo
forzosas y de las delimitaciones del contenido mismo de los derechos. (p. 644)
Analizado el contrato por servicios profesionales, desde los enfoques comercial y

laboral, resta para el interés de este trabajo final de investigación, examinarlo en
concreto, desde la perspectiva de la normatividad jurídica ecuatoriana.
La Ley Orgánica del Servicio Público no establece la modalidad o la forma en que se

realizarán contratos civiles profesionales, ya que no consta expresamente en esta ley,
se hace una mención sobre éstos en el Art. 6 relacionado al nepotismo, y en las
causales de destitución contenidas en el Art. 48, literal k), que dispone “Suscribir y
otorgar contratos civiles de servicios profesionales contraviniendo disposiciones
expresas de esta Ley y su reglamento” (Ley Orgánica de Servicio Público, 2008, p.24).
Como se puede observar la Ley Orgánica del Servicio Público permite los contratos
civiles de servicios profesionales, pero no se establece la modalidad ni las
circunstancias en las que se llevará a cabo esta clase de contratos, es el ejemplo para
el contrato de servicios ocasionales, la Ley regula aquello, en el Art. 58 señala “La
suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada por la autoridad
nominadora, para satisfacer necesidades institucionales, previo el informe de la
unidad de administración del talento humano, siempre que exista la partida
presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin” (Ley
Orgánica de Servicio Público, 2008, p.24).
Como se observa se encuentra normalizados los contratos de servicios ocasionales,

cosa que en los contratos de servicios profesionales no constan expresamente en la
Ley, pero al señalarse en el Art. 48 de la Ley Orgánica del Servicio Público, las
inhabilidades de contratación como causa de destitución haber suscrito contratos
civiles de servicios profesionales contraviniendo disposiciones expresas en la Ley y
su reglamento, con esto se asume que sigue siendo posible que las entidades públicas
contraten civilmente servicios de profesionales.
40
Zavala (2005), señala que:
La actividad de las administraciones públicas o el ejercicio de la función administrativa

se manifiesta en categorías jurídicas primarias definidas: a) Las normas o
disposiciones administrativas; b) Las resoluciones o actos administrativos; y, c) Los
contratos Administrativos. (p.327)
De acuerdo a estas categorías señaladas por este autor, las primeras integran el
derecho objetivo, así los reglamentos y las ordenanzas, que integran el ordenamiento
jurídico y son fuentes de derecho; mientras que los actos y los contratos
administrativos derivan de aquel y constituyen, modifican o extinguen, en cuanto son
aplicación del derecho objetivo.
se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de servicios profesionales
conforme a derecho de las personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria
aplicación de las normas de contratación pública.
El 148 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público(2008), indica
que:
La autoridad nominadora podrá suscribir contratos civiles de servicios profesionales o

contratos técnicos especializados sin relación de dependencia, siempre y cuando la
UATH justifique que la labor a ser desarrollada no puede ser ejecutada por personal
de su propia entidad u organización, fuere insuficiente el mismo o se requiera
especialización en trabajos específicos a ser desarrollados, que existan recursos
económicos disponibles en una partida para tales efectos, que no implique aumento
en la masa salarial aprobada, y que cumpla con los perfiles establecidos para los
puestos institucionales y genéricos correspondientes. (p.40)
Aquí se establece la modalidad de los contratos civiles de servicios profesionales, pero

esto es ilegal, porque un reglamento no debe estar por encima de la ley, el reglamento
no norma, sino que establece las pautas de cómo se llevarán a cabo, por lo cual la
modalidad de este tipo de contratos deben constar en la Ley Orgánica del Servicio
Público.
41
Su normalización en la Ley Orgánica del Servicio Público, garantizaría lo señalado en
el Art. 229 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador (2008), que
expresa. “...La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y
remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción,
incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de
funciones de sus servidores.” (p.118)
Por las circunstancias anotadas, en razón que el Reglamento General a la Ley

Orgánica del Servicio Público regula los contratos de servicios profesionales y la Ley
Orgánica del Servicio Público no, entonces se contrapone al fundamento del derecho
objetivo por el que se desarrolla derechos y deberes, generando inseguridad jurídica
de las instituciones públicas.
42
CAPITULO III
Investigación de Campo
43
3.1. Análisis de las encuestas realizadas a treinta profesionales del derecho
PRIMERA PREGUNTA: ¿Conoce usted si la Ley Orgánica del Servicio Público

permite suscribir y otorgar contratos civiles de servicios profesionales?
CUADRO N° 1
Ley Orgánica de Servicio Público y contratos civiles profesionales
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
No 9 30 %
Si 21 70 %
TOTAL 30 100 %
Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional
Autor: Diego Rafael Poma Chamba
GRÁFICO N° 1
80% 70%
60%
30%
40%
20%
0%
Si
No
44
Interpretación
De los resultados de la primera pregunta de un universo de treinta encuestados, nueve

que equivale el 30%, y que corresponde a más dela cuarta parte, señalaron que no
conocen que en la Ley Orgánica del Servicio Público permita suscribir y otorgar
contratos civiles de servicios profesionales. En cambio veintiuno, que corresponde el
70%, y que corresponde a la mayoría, indicaron que conocen que la Ley Orgánica del
Servicio Público si permite suscribir y otorgar contratos civiles de servicios
profesionales
Análisis
Los contratos civiles de servicios profesionales, estos siempre se firman con personas
naturales sin relación de dependencia, siempre y cuando la Unidad Administrativa de
Talento Humano justifique que la labor a ser desarrollada, no puede ser ejecutada por
personal de su propia entidad u organización, que existan los recursos económicos
suficientes en una partida especial aprobada para tales efectos, y no implique
aumento de la masa salarial aprobada. La Ley Orgánica del Servicio Público,
implícitamente permite suscribir estos contratos, no obtante, su regulación no existe.
45
SEGUNDA PREGUNTA: ¿Cree usted que se encuentra regulada la modalidad y
las circunstancias de los contratos de servicios profesionales en la Ley
Orgánica del Servicio Público?
CUADRO N° 2
Regulación de contratos de servicios profesionales
No 9 30 %
Si 21 70 %
TOTAL 30 100 %
GRÁFICO Nº 2
80% 70%
60%
30%
40%
20%
0%
Si
No
46
Interpretación
En la segunda pregunta el 70% de los encuestados, que corresponden a la mayoría,

indicaron que no se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los
contratos de servicios profesionales en la Ley Orgánica del Servicio Público, porque
tan solo permite esta clase de contratos, y ellas se rigen por el Reglamento a la Ley
Orgánica del Servicio Público, y el 30%, que es un poco más de la cuarta parte,
señalan que no se encuentran reguladas.
Análisis
No se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los contratos de

servicios profesionales en la Ley Orgánica del Servicio Público, con esto de evidencia
que atenta a la naturaleza legal de la contratación, porque ellas deben regularse
mediante una Ley y no por un reglamento.
Existen dudas en cuanto su aplicabilidad, debido a la carencia de norma objetiva, que

establezca reglas claras para la administración y las personas contratadas, generando
inseguridad jurídica en algunos casos y la interposición de procesos judicial, que
representan un costo para la administración.
47
TERCERA PREGUNTA: ¿Estima usted que la modalidad de los contratos civiles
de servicios profesionales, se rige por el Reglamento la Ley Orgánica de
Servicio Público y no por la misma Ley es ilegal?
CUADRO N° 3
Legalidad de los contratos de servicios profesionales
No 10 33.3 %
Si 20 66.7 %
TOTAL 30 100 %
GRÁFICO N° 3
80,0% 66,7%
60,0%
33,3%
40,0%
20,0%
0,0%
Si
No
48
Interpretación
En esta pregunta diez encuestados que equivale el 33.3% supieron decir que la
modalidad de los contratos civiles de servicios profesionales, se rija por el Reglamento
la Ley Orgánica de Servicio Público y no por la misma Ley no es ilegal, porque estos
contratos deben guiarse y regularse mediante ley; en cambio veinte encuestados que
corresponde el 66.7% indicaron que la modalidad de los contratos civiles de servicios
profesionales, se rija por el Reglamento la Ley Orgánica de Servicio Público y no por
la misma Ley es ilegal
Análisis
La modalidad de los contratos civiles de servicios profesionales, se rija por el

Reglamento la Ley Orgánica de Servicio Público y no por la misma Ley es ilegal,
porque un reglamento no debe estar por encima de la ley, el reglamento no norma,
sino que establece las pausas de cómo se llevarán a cabo, por lo cual la modalidad
de este tipo de contratos deben constar en la Ley Orgánica del Servicio Público
49
CUARTA PREGUNTA: ¿Cree usted necesario que en la Ley Orgánica del
Servicio Público se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de
servicios profesionales conforme a derecho de las personas jurídicas y de las
personas naturales la obligatoria aplicación de las normas de contratación
pública?
CUADRO N° 4
Necesidad de incluir los contratos de servicios civiles profesionales en la Ley
Si 21 70 %
No 9 30 %
TOTAL 30 100 %
GRÁFICO Nº 4
80% 70%
60%
30%
40%
20%
0%
Si
No
50
Interpretación
En esta pregunta veintiún encuestados que equivale el 70% indicaron que si es

necesario que en la Ley Orgánica del Servicio Público se indique de cómo se llevarán
a cabo los contratos de servicios profesionales conforme a derecho de las personas
jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las normas de
contratación pública. En cambio nueve encuestados que equivale el 30% expresaron
que no es necesario que en la Ley Orgánica del Servicio Público se indique de cómo
se llevarán a cabo los contratos de servicios profesionales conforme a derecho de las
personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las normas
de contratación pública
Análisis
Estimo conveniente que en la Ley Orgánica del Servicio Público se indique de cómo
se llevarán a cabo los contratos de servicios profesionales conforme a derecho de las
personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las normas
de contratación pública, su normalización garantiza que la ley definirá el organismo
rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público
y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario,
estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores
51
QUINTA PREGUNTA: ¿Cree usted que al no estar regulado los contratos de
servicios profesionales en la Ley Orgánica del Servicio Público genera
inseguridad jurídica en las instituciones públicas?
CUADRO N° 5
Inseguridad en instituciones públicas
No 9 30 %
Si 21 70 %
TOTAL 30 100 %
GRÁFICO N° 5
80% 70%
60%
30%
40%
20%
0%
Si
No
52
Interpretación
En esta pregunta diez encuestados que corresponde el 30% señalaron que al no estar
regulado los contratos de servicios profesionales en la Ley Orgánica del Servicio
Público no genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas. En cambio veinte
encuestados que equivale el 70% opinaron que al no estar regulado los contratos de
servicios profesionales en la Ley Orgánica del Servicio Público genera inseguridad
jurídica en las instituciones públicas.
Análisis
Considero que al no estar regulado los contratos de servicios profesionales en la Ley

Orgánica del Servicio Público genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas,
puesto que esta modalidad de contratos no se derivan de una norma de aplicación del
derecho objetivo.
53
SEXTA PREGUNTA: ¿Considera usted que debe reformarse la Ley Orgánica del
Servicio Público con el objeto de normar los contratos civiles profesionales en
la administración pública?
CUADRO N° 6
Reformas a la Ley del Servicio Público
No 9 30 %
Si 21 70 %
TOTAL 30 100 %
GRÁFICO N° 6
80% 70%
60%
30%
40%
20%
0%
Si
No
54
Interpretación
En esta pregunta diez encuestados que corresponde el 30% señalaron que no es

necesario que deba reformarse la Ley Orgánica del Servicio Público con el objeto de
normar los contratos civiles profesionales en la administración pública. En cambio
veinte encuestados que equivale el 70% opinaron que debe reformarse la Ley
Orgánica del Servicio Público con el objeto de normar los contratos civiles
profesionales en la administración pública.
Análisis
Considero que debe reformarse la Ley Orgánica del Servicio Público con el objeto de
normar los contratos civiles profesionales en la administración pública, pues como
está actualmente, no se encuentra normada por el derecho objetivo. para quienes
consideran que no es necesario, señalan que debe continuarse con la misma forma
de contratación, debido a que estos contratos deben ser regulados solo en ámbito civil
y no en la Ley, por lo que traería duplicidad en cuanto a normarlo en dos Leyes.
55
Autónomos Descentralizados.
Entrevista N° 1
Dr. Luis Tapia Montesdeoca

PROCURADOR SÍNDICO DEL GAD PINDAL
1.- ¿En su entidad realizan contratos de servicios profesionales?
Si son contratos que se realizan comúnmente para contratar personal que no cuenta
la Institución, como por ejemplo arquitectos, médicos, etc.
2.- ¿Por qué no celebrar contratos de servicios ocasionales?
En algunos casos no es posible sobrepasar el límite legal para el personal contrato

como ocasional, entonces la mejor solución es contratar servicios profesionales.
3.- ¿ En esos contratos de servicios profesionales se incluye productos,

horarios, remuneraciones?
No específicamente, ahí en esos contratos se paga con honorarios mensualizados, si

se pone un horario, pues como son servidores públicos deben justificar su asistencia.
4.- ¿Cree Ud. que los contratos civiles de servicios profesionales están
debidamente regulados por la Ley?
No están regulados en la Ley, pero si en el Reglamento.
5.- Estima Ud. necesario que estos contratos estén debidamente normados en
la Ley.
Si sería adecuado, pues tal como esta perjudica a las entidades y los mismos
servidores que deben facturar por sus servicios.
56
Entrevista N° 2
Dr. Luis Villavicencio

PROCURADOR SÍNDICO DEL GAD OLMEDO
Si, actualmente existen algunos contratos de ese tipo.
El Reglamento a la LOSEP, señala que La contratación de personal ocasional no

podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad
contratante; se debe entender que somos Municipios pequeños, por tanto es mejor
que facturen por los servicios.
3.- ¿En esos contratos de servicios profesionales se incluye productos,

Si se incluyen productos y horarios, el profesional debe facturar por sus servicios mes
a mes.
No están debidamente regulados, pero si establece la posibilidad de hacerlos por el

Reglamento.
la Ley.
Si sería necesario.
57
Entrevista N° 3
Dr. Luis Bravo

PROCURADOR SÍNDICO DEL GAD ESPÍNDOLA
Si, existen algunos.
Porque no están en el Orgánico estructural y se necesita su trabajo.

Si se incluyen productos, en algunos casos se establecen horarios y en otros no, mire

que existe un problema con la contratación de abogados, estos deben realizarse
mediante un procedimiento contractual.
No están debidamente regulados.
la Ley.
Si es imprescindible.
58
Entrevista N° 4
Dr. James Chacón

PROCURADOR SÍNDICO DEL GAD MACARÁ
Si en varias ocasiones.
Porque no están debidamente planificados y surgen de la necesidad de la

administración.

Si se incluye horarios de trabajo, la mayoría de contratados laboran aquí mismo.
No están en la ley.
la Ley.
Si es necesario.
59
Entrevista N° 5
Dr. José Cueva

PROCURADOR SÍNDICO DEL GAD PUYANGO
Si se realiza dichas contrataciones.
Porque no se debe pasa el límite que establece la Ley, para los servidores
ocasionales.

Si se incluye horarios de trabajo, y se paga previa presentación de informe de

actividades y la entrega de factura, siempre se pone un administrador del contrato.
No están en la Ley, pero el Reglamento sí existe.
la Ley.
Si es necesario.
60
Análisis
Como podemos revisar, la mayoría de los entrevistados coinciden de que la

celebración de servicios civiles profesionales, obedecen a que a la Administración
Pública, no le queda otra alternativa, de contratar de esta manera, porque
sobrepasaría el porcentaje que la Ley Establece para los contratos de servicios
ocasionales, o que en su defecto no constan en los Manuales Orgánicos Funcionales
de la Institución.
Definitivamente, de la manera que se está celebrando este tipo de contratos de

prestación de servicios profesionales, son un medio ilegal, de contratación; el
cual es utilizado por las entidades públicas, afectando directamente al trabajador
al no gozar de una estabilidad laboral y económica, seguridad que merece por
ser la parte más débil en comparación al patrono.
De la revisión de los contratos que fueron expuestos en la entrevista, se determina

que algunos de los servidores son contratados mediante un documento de
prestación de servicios profesionales, sin contar con un título profesional que
los acredite como tal; dándose así un contrato nulo de pleno derecho, en virtud
que eso implica renuncia, disminución o tergiversación de los derechos que la
Constitución de la República ampara a los servidores públicos.
61
3.3. Verificación de Objetivos y contrastación de Hipótesis
OBJETIVO GENERAL
 Realizar un estudio jurídico y doctrinario referente a los contratos civiles

profesionales y su aplicación en la Ley Orgánica del Servicio Público.
Para verificar el cumplimiento de este objetivo general es necesario observar y revisar

el contenido de todos los capítulos de esta tesis, pues se abarco el tema del Derecho
Administrativo y su realidad en la legislación ecuatoriana, se analizó doctrinariamente
a los contratos administrativos, y se analizó el derecho objetivo y los contratos civiles
profesionales, su base constitucional y legal.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
 Analizar las diferentes modalidades de los contratos señalados en la Ley

Orgánica del Servicio Público.
Para verificar el cumplimiento del primer objetivo específico es necesario observar,

revisar y estudiar el segundo capítulo de esta tesis, en la que analice la contratación
pública en la Ley Orgánica del Servicio Público, se realizó un estudio profundo de las
características de los contratos de servicios ocasionales y de servicio civil profesional,
estableciendo sus diferencias.
 Observar la falta de normativa de los contratos civiles profesionales de

las servidoras y servidores públicos en el Ecuador.
Para verificar el cumplimiento del primer objetivo específico es necesario observar,

revisar y estudiar el primer y segundo capítulo de esta tesis al que acompaño los
criterios deducidos de la investigación de campo, en la que 70% indicaron que
conocen que la Ley Orgánica del Servicio Público si permite suscribir y otorgar
contratos civiles de servicios profesionales; el 100% de los encuestados indicaron que
no se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los contratos de
servicios profesionales en la Ley Orgánica del Servicio Público, porque tan solo
62
permite esta clase de contratos, y ellas se rigen por el Reglamento a la Ley Orgánica
del Servicio Público; el 66.7% indicaron que la modalidad de los contratos civiles de
servicios profesionales, se rija por el Reglamento la Ley Orgánica de Servicio Público
y no por la misma Ley es ilegal; Un 83.4% indicaron que si es necesario que en la Ley
Orgánica del Servicio Público se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de
servicios profesionales conforme a derecho de las personas jurídicas y de las
personas naturales la obligatoria aplicación de las normas de contratación pública; el
66.7% opinaron que al no estar regulado los contratos de servicios profesionales en
la Ley Orgánica del Servicio Público genera inseguridad jurídica en las instituciones
públicas; y finalmente en las entrevistas realizadas se determinó que no existe base
legal para los contratos de servicios profesionales, pero que se los realiza por estar
en el Reglamento.
 Proponer una reforma a la Ley Orgánica del Servicio Público con el objeto
de normar los contratos civiles profesionales en la administración
pública.
Para verificar y demostrar el cumplimiento de este objetivo específico, he desarrollado

los capítulos primero y segundo de la tesis, para contrastar la doctrina y el derecho
objetivo; Además, a esto agrego que para los investigados en un 66.7% opinaron que
debe reformarse la Ley Orgánica del Servicio Público con el objeto de normar los
contratos civiles profesionales en la administración pública.
CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS
ENUNCIADO DE LA HIPÓTESIS: Los contratos civiles profesionales, en nuestra

legislación se rigen por un reglamento y no por la Ley Orgánica del Servicio Público,
genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas, puesto que no se derivan de
una norma de aplicación del derecho objetivo.
Con el análisis de los resultados de la investigación de campo puedo decir que la

hipótesis planteada se ha comprobado en forma favorable a los fines de esta
investigación, en razón de los siguientes pronunciamientos:
63
 Efectivamente los contratos civiles profesionales no se encuentran normados
en las Ley Orgánica del Servicio Público, son regulados por su Reglamento,
estableciéndose la imperiosa necesidad de reformar la Ley y regular en debida
forma estos contratos.
 Con el estudio de casos y la doctrina he demostrado que la mala aplicación de

los contratos de servicios civiles profesionales, causa inseguridad jurídica en
las entidades públicas, que se vienen avocadas a procesos judiciales, que
generan un inmenso gasto presupuestario y humano.
 La inseguridad jurídica hemos demostrado que igualmente es para el servidor

público, que por esta forma de contratación pierde sus derechos
constitucionales de estabilidad y seguridad social.
 He determinado con las entrevistas que el contrato civil de servicios

profesionales se ha desnaturalizado, pues, inclusive se incluye horarios de
trabajo, constituyéndose una forma de eludir la contratación por servicios
ocasionales, o lo que es peor de llenar las vacantes correspondientes mediante
concurso de méritos y oposición.
Estos razonamientos nos permiten señalar que tanto los objetivos como la hipótesis
que planteé en el proyecto de investigación han sido verificados y contrastados en una
forma del ciento por ciento favorables a los fines del presente trabajo y a las metas
que me tracé.
3.4. Análisis de casos de contratos civiles en la Administración Pública
PRIMER CASO:
Resolución Tribunal Constitucional 105, Registro Oficial Suplemento 57, 5 de Junio

del 2008.
Quito D. M. 19 de mayo de 2008
64
Magistrado ponente: Dr. Manuel Viteri Olvera
No. 0105-2007-RA
LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En el caso signado con el No. 0105-2007-RA
ANTECEDENTES:
María Augusta Tapia Robalino, comparece ante la Primera Sala del Tribunal Distrital
de lo Contencioso Administrativo de Quito e interpone acción de amparo constitucional
en contra del señor Director Ejecutivo del Programa Operación Rescate Infantil ORI,
a fin de que se deje sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución de 29
de Julio del 2005, mediante la cual se niega el reclamo administrativo y el reintegro a
las funciones que venía desempeñando la accionante en calidad de Asistente
Administrativo B (Secretaria 2), en la sección administrativa de dicha entidad.
Manifiesta que ha venido prestando sus servicios en el Programa Operación Rescate

Infantil, mediante la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales,
hasta que con Oficio No. 123-DE-RH-ORI de 26 de mayo del 2005, expedido por el
Director Ejecutivo del ORI, representado por el Ab. Renzo Lombeida, se le comunica
la terminación anticipada de su contrato de trabajo, en aplicación al Decreto Ejecutivo
No. 12, en el que se establece la posibilidad de la administración de dar por terminados
los contratos que fueron celebrados con el Estado en el período del depuesto ex
Presidente Lucio Gutiérrez, con lo que se le envía a la desocupación permanente,
después de que han transcurrido dos años de labor en la Institución.
Indica que el 6 de junio del 2005 presentó ante la autoridad un reclamo administrativo
y en la audiencia llevada a cabo al efecto se le informó que se le daría un nuevo
contrato de trabajo a partir del primero de septiembre del 2005, y a los dos días se le
informó verbalmente que su contrato no iba a ser renovado.
Considera que con tales actuaciones se han violado expresas normas constitucionales
contenidas en los artículos 3; 16 numeral 3; 20; 23 numeral 27; 24 segundo inciso,
numerales 10, 12 y 13; 25 numeral 1; 26 numeral 3: 35 numerales 3 y 4; 119; 124
segundo inciso; y, 163 de la Constitución de la República.
65
Con los referidos antecedentes, solicita que se adopten las medidas urgentes
destinadas a dejar sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución de 29
de Julio del 2005, emitida por el Director Ejecutivo del ORI, mediante la cual se niega
el reclamo administrativo y el reintegro a las funciones que venía desempeñando la
accionante en calidad de Asistente Administrativo B (Secretaria 2), en la sección
administrativa de dicha entidad, y se ordene el reintegro inmediato a su puesto de
trabajo, por medio del respectivo nombramiento, así como se ordene el pago
inmediato de sus remuneraciones completas por todo el tiempo que ha durado su
desempleo y el pago de intereses generados desde la fecha en que se debió cumplir
con las obligaciones reclamadas.
En la audiencia pública llevada a cabo el 08 de noviembre del 2005, ante los miembros
de la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito,
comparece el Dr. Silvio Nájera Vallejo, a nombre y representación de la accionante,
por otra parte comparece el, Dr. Edgar Ortiz Ganchala, ofreciendo poder o ratificación
del señor Director Ejecutivo del Programa Operación Rescate Infantil ORI; y, se cuenta
también con la presencia de la Dra. Wendy Molina, ofreciendo poder o ratificación del
señor Procurador General del Estado. En primer lugar se concede el uso de la palabra
al abogado defensor de la actora, quien en su exposición ratificó en todos sus términos
el contenido de la demanda planteada. Posteriormente toma la palabra el defensor del
demandado quien manifiesta que niega los fundamentos de hecho y de derecho de la
acción propuesta, sostiene que el acto impugnado es legítimo, expedido por autoridad
pública competente, señala que el Director del ORI no tiene atribuciones para expedir
nombramientos a favor de los contratados ocasionalmente como es el caso de la
accionante y, por último afirma que el ORI es una institución con fines específicos y
que para el próximo año no se ha incluido en el presupuesto del Estado la partida
presupuestaria correspondiente para su permanencia, por lo que el programa
relacionado con la atención a la niñez pasará a otra institución, razones por las cuales,
solicita que la acción planteada sea rechazada. Finalmente, la representante de la
Procuraduría General del Estado manifiesta que el recurso planteado es
improcedente, pues el supuesto ofrecimiento de contratarla nuevamente es una mera
expectativa que no constituye ningún derecho; indica que la autoridad demandada ha
dado cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 12, el mismo que se
halla en plena vigencia, pues no ha sido impugnado, ni la autoridad correspondiente
ha declarado su ilegalidad, por lo que solicita que la demanda sea rechazada.
66
El Tribunal de instancia resuelve negar la acción de amparo constitucional planteada,
por considerar que el acto impugnado es legítimo, expedido por autoridad pública en
uso de sus atribuciones legales y en cumplimiento del Decreto Ejecutivo No. 12 de 22
de abril del 2005, por lo que en la presente acción no se cumplen los presupuestos
establecidos en el artículo 95 de la Constitución de la República, para la procedencia
de la acción de amparo constitucional.
CONSIDERANDO:
PRIMERA: Que, la Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de

conformidad con lo que disponen los artículos 95 y 276, número 3, de la Constitución;
SEGUNDA.- Que, no se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir

en la resolución de la causa, por lo que se declara su validez;
TERCERA.- Que, la acción de amparo prevista en el artículo 95 de la Constitución, de

manera sustancial tutela los derechos, garantías y libertades de las personas,
consagrados en el texto constitucional, contra actos ilegítimos de autoridad pública y
que de modo inminente amenace con causar un daño grave;
CUARTA: Que, del texto constitucional y de la normativa singularizada en la Ley del

Control Constitucional se establece de manera concluyente que, la acción de amparo
constitucional es procedente cuando: a) Existe un acto u omisión ilegítimos de
autoridad pública; b) Que el acto viole cualquier derecho consagrado en la
Constitución, convenio o tratado internacional vigente; y, c) Que constituya inminente
amenaza de causar grave daño; es decir, que los tres elementos descritos para la
procedencia de la acción de amparo deben encontrarse presentes simultáneamente
y de manera unívoca;
QUINTA.- Que, un acto se torna ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad
que no tiene competencia para ello, o que no se lo haya dictado de conformidad con
los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea
contrario a dicho ordenamiento o bien que se lo haya dictado sin fundamento o
suficiente motivación;
SEXTA.- Que el acto administrativo que impugna la accionante, es el contenido en el

Oficio No. 123-DE-RHORI del 26 de mayo del 2005, emitido por el Director Ejecutivo
del ORI, en el que notifica a la accionante que en cumplimento a lo prescrito en el Art.
67
1 del Decreto Ejecutivo No. 12 del 22 de abril del 2005, publicado en el Registro Oficial
No. 7 de 29 de abril del 2005 y en su calidad de Director Ejecutivo del Programa
Operación Rescate Infantil, ORI, procede a notificar que a partir del 31 de mayo del
2005, deja sin efecto el contrato de servicios ocasionales que suscribiera para el
presente ejercicio fiscal 2005, solicitándole que entregue los bienes, documentos
contables, estados y movimientos financieros o cualquier otra documentación; según
consta a fojas 05 del expediente;
SÉPTIMA.- El Art. 124 de la Constitución Política del Estado garantiza la estabilidad

de los servidores públicos y dispone que solamente por excepción estarán sujetos a
un régimen de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, el principio general a sostener es la estabilidad, lo que significa

además que todas las instituciones públicas deben contar con el personal necesario
y estable para cumplir en el día a día con sus funciones habituales. Existen
circunstancias excepcionales en las que las instituciones públicas deban realizar una
actividad ocasional, casual si se quiere, en un período determinado, por lo que se
requiere contratar personal externo especializado para realizar tales actividades
puntuales, y concluidas éstas, se da por terminado el contrato ocasional.
En definitiva, por principio, toda actividad propia y permanente de la institución

debe ser realizada por personal estable, y únicamente se firmarán contratos
ocasionales para realizar una actividad no permanente de la institución, siempre
con el límite de tiempo exacto en el que tal actividad será efectuada;
OCTAVA.- El Art. 23, numeral 3, de la Constitución Política del Ecuador garantiza a

todas las personas la igualdad ante la ley.
La persona que preste un servicio ocasional, al terminar éste, no puede reclamar por
estabilidad para continuar en la institución pública. Pero quien realiza una actividad
permanente, al igual que sus compañeros de trabajo, sí tiene derecho a reclamar por
el principio de igualdad ante la ley, la estabilidad de su cargo. Lo contrario sería
aceptar que quien realiza funciones propias y permanentes de la institución pública,
no gozaría de estabilidad por el solo hecho de tener firmado un contrato de servicios
ocasionales, lo cual ocasionaría una desigualdad frente a las otras personas.
Por tal motivo, las instituciones públicas deben considerar dar un estricto cumplimiento
a la Ley de Servicio Civil y su Reglamento, puesto que no es solamente el tiempo de
68
trabajo el que marca la estabilidad, sino también la naturaleza del mismo, estando
legalmente prohibidos a ingresar, vía contratos ocasionales, a personal nuevo a la
institución, pero si así procedieran, no son las personas contratadas quienes deben
soportar la carga del error de la administración, sino que sobre ellas debe prevalecer
la vigencia del derecho, en este caso su estabilidad, sostenido en el principio de
igualdad;
NOVENA.- En la especie, la actora ingresó a laborar al Programa Operación Rescate

Infantil ORI en calidad Asistente Administrativo 2 ( Secretaria), en la Dirección
Administrativa de dicho Organismo el 03 de junio del 2004, mediante contrato de
Servicios Ocasionales con vigencia hasta el 30 de diciembre del 2004 (fojas 04 del
expediente). Al respecto, no se entiende cual era la necesidad ocasional de la
institución demandada para contar con los servicios de una Asistente Administrativo
2, única forma por la cual podía firmar ese tipo de contrato, de lo contrario, si tenía la
necesidad de cubrir ese puesto, debió extender un nombramiento como se lo hace
con todos los servidores públicos estables.
El mencionado contrato fue renovado el 01 de enero del 2005, con vigencia hasta el
31 de diciembre del 2005. con éste contrato que fue renovado terminado el período
del 2004, la accionante fue separada del cargo que venía desempeñando, sin que
exista motivo alguno para su separación, así como tampoco existió acto administrativo
con la que se justifique la separación, a sabiendas de que el último contrato regía
desde el 01 de enero del 2005 con una duración de UN AÑO, es decir, que concluía
en el tiempo que se había señalado que era en el mes de diciembre del 2005, lo cual
constituye un hecho inaudito en una relación contractual, al haber sido realizado de
tal manera, por lo cual, prescindieron de sus servicios y únicamente con el fin de poder
dar por terminada tal relación laboral;
DECIMA.- La Ley de Servicios Personales por Contrato fue promulgada en el

Registro Oficial No. 364 de 7 de agosto de 1973, para satisfacer necesidades de
carácter técnico especializado por cortos períodos en la administración pública;
que determinaba la posibilidad de contratar personal técnico, especializado o
práctico por períodos de noventa días, que no podían ser prorrogados, los
mismos que se debían celebrar por una sola vez, en cada ejercicio económico.
Esta Ley fue expresamente derogada por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera
Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector
69
Público, la misma que ha incorporado en el Art. 19, lo relacionado con los contratos
de servicios ocasionales, así como en su respectivo Reglamento, que en el Art. 20
puntualiza que se los podrá suscribir siempre que se justifique la necesidad de trabajo
temporal, que cuente con el informe favorable de las UAHRS, por el tiempo máximo
de duración correspondiente al del tiempo restante del ejercicio fiscal en curso, y que
el contrato no podrá ser renovado durante el siguiente ejercicio fiscal.
No obstante, del análisis de los contratos incorporados al proceso, se establece que

a la compareciente no se le contrató bajo esa modalidad; todo lo contrario, la
accionante ha venido laborando ininterrumpidamente por el lapso de un año cinco
meses, bajo la figura de renovación del contrato de servicios personales, lo cual no se
encuentra previsto por la ley, pues la naturaleza de este instrumento jurídico es
ocasional, quedando prohibida, de manera expresa, la prórroga del mismo;
consecuentemente, la entidad ha desvirtuado la naturaleza de esta clase de contratos,
sentido en el cual se ha pronunciado la Primera Sala del Tribunal Constitucional en el
caso signado con el No. 0375-2003-RA, y en los casos resueltos por el Pleno del
Tribunal Constitucional Nos. 0769-2003-RA; 0676-2003-RA; y 0787-2003-RA que
constituyen un precedente constitucional que guía el accionar de los jueces
constitucionales en casos similares, y que permite poner en práctica el principio y el
derecho a la igualdad previsto en el artículo 23 numeral 3 de la Constitución de la
República;
DECIMA PRIMERA.- Conforme se ha analizado, la relación de la accionante con la

administración del Programa Operación Rescate Infantil OR1, es de aquellas sujetas
a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa; y en consecuencia, el acto que da
por concluida su relación laboral es ilegítimo, y vulnera el derecho a la seguridad
jurídica y al debido proceso, en tanto se le privó del derecho a la defensa, ya que no
se observó el trámite administrativo previsto por la Ley Orgánica de Servicio Civil y
Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del
Sector Público para casos de destitución, de existir causales para ello;
DECIMA SEGUNDA.- El medio más idóneo para separar a un servidor público de sus
funciones es el sumario o audiencia administrativa, conforme lo determina el Art. 45
de la Codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de
Unificación y Homologación de la Remuneraciones del Sector Público, el mismo que
70
debe seguir el procedimiento previsto en el Art. 78 y siguientes del Reglamento de
este mismo cuerpo legal.
No consta en el proceso que se haya seguido ningún procedimiento para separar de

sus funciones a la accionante, quien ha laborado desde el año 2004, ni que en un
sumario se puntualicen los fundamentos o causas que lo motivaron, lo cual violenta el
derecho a la defensa contenido en el numeral 10 del Art. 24 de la Carta Política, y que
de manera puntual consigna: "Nadie podrá ser privado del derecho de defensa en
ningún estado o grado del respectivo procedimiento"; precepto que guarda armonía
con el Art. 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que señala:
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley... "; de igual manera el acto de autoridad por el
cual se destituye a la accionante lesiona el mandato contenido en el numeral 13 del
Art. 24 que establece que las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las
personas deberán ser motivadas, esto es, a explicarse la pertinencia de su aplicación
a los antecedentes de hecho:
Por tanto, en uso de sus atribuciones, LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL;
RESUELVE:
1.- Revocar la resolución del Tribunal de origen, en consecuencia, aceptar la acción

de amparo propuesta por TAPIA ROBALINO MARIA AGUSTA; y
2.- Devolver el expediente al Juez de origen, para los efectos determinados en los
artículos 55 y 58 de la Ley Orgánica de Control Constitucional.- NOTIFIQUESE Y
PUBLIQUESE.-
f.) Dr. Patricio Herrera Betancourt, Presidente Tercera Sala.
f.) Dr. Manuel Viteri Olvera, Magistrado Tercera Sala.
f.) Dr. Hernando Morales Vinueza, Magistrado Tercera Sala.
71
ANÁLISIS
En la sentencia los jueces constitucionales señalan que las instituciones públicas

deben considerar dar un estricto cumplimiento a la Ley de Servicio Civil y su
Reglamento, puesto que no es solamente el tiempo de trabajo el que marca la
estabilidad, sino también la naturaleza del mismo, estando legalmente prohibidos a
ingresar, vía contratos ocasionales, a personal nuevo a la institución, pero si así
procedieran, no son las personas contratadas quienes deben soportar la carga del
error de la administración, sino que sobre ellas debe prevalecer la vigencia del
derecho, en este caso su estabilidad, sostenido en el principio de igualdad. Inclusive
señalan la temporalidad de los contratos conforme señala la Ley.
Efectivamente, se evidencia que la administración pública, ocultaba la verdadera

relación de contratación, con continuos contratos de servicios profesionales,
desemboco en la necesidad de contar con servicios de la funcionaria, sobre todo que
es imprescindible dar estabilidad a los servidores públicos.
En la sentencia analizada, se evidencia la inseguridad jurídica que provoca que la

administración pública no observe fielmente la Ley, generando estabilidad a los
servidores removidos, quienes a través del mecanismo de acción de amparo (antes)
y ahora accione de protección reingresen al sector público, sin observar el requisito
de concurso de méritos.
Es por ello que actualmente los servidores que continúan con servicios profesionales
u ocasionales, no ingresan al sector público ni con orden judicial, sino más bien se les
otorga puntos adicionales para que participen en los concursos de méritos.
SEGUNDO CASO
Resolución de la Procuraduría General del Estado 0
Registro Oficial Suplemento 456 de 25-may.-2011
CONSULTANTE: Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional, SECAP.
72
CONSULTAS:
1.-"¿Podría mantenerse la figura contractual de servicios profesionales para la

contratación de instructores del SECAP, que no mantienen relación laboral directa con
la institución, pero al amparo de las disposiciones del Código Civil?".
2.- "La contratación de los servicios profesionales de instructores, constituye un

servicio sujeto a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
LOSNCP, su Reglamento General y Resoluciones del Instituto Nacional de
Contratación Pública INCOP, siendo como es el SECAP una institución del sector
público, tal es así que habría que establecer un procedimiento de servicio no
normalizado, coordinando con la planificación de los procesos de forma anual, a fin
de evitar la subdivisión de cuantía y de procesos?"
PRONUNCIAMIENTOS:
1.- Se deberá tener en cuenta además que la celebración de contratos civiles de

servicios profesionales procede siempre que no exista personal de la entidad que
pueda desarrollar los cursos de capacitación, y que los honorarios a pagar
mensualmente en dichos contratos, no podrán exceder a la remuneración para los
puestos del respectivo nivel profesional, conforme lo dispone el citado artículo 23 del
Reglamento a la derogada LOSCCA, debiéndose observar en cuanto sea aplicable la
Resolución No. 100 de la extinguida SENRES, actual Ministerio de Relaciones
Laborales, publicada en el Registro Oficial No. 164 de 13 de diciembre del 2005
(ver...), que contiene las normas que regulan el pago de honorarios a servidores del
sector público que por sus conocimientos y experiencia sean llamados a participar
como organizadores, profesores, instructores o facilitadores en eventos de
capacitación.
2.- Si los contratos civiles de prestación de servicios están sujetos al ámbito de

aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público, a dichos contratos no les son
aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, su reglamento y las resoluciones del INCOP.
73
ANÁLISIS
La Constitución de la República en Art. 237, señala que corresponderá a la

Procuradora o Procurador General del Estado, el asesoramiento legal y la absolución
de las consultas jurídicas a los organismos y entidades del sector público con carácter
vinculante, sobre la inteligencia o aplicación de la ley.
La pregunta que realiza el SECAP, es referente a que si se basan en el Código Civil

o la Ley de Contratación Pública, para celebrar contratos de servicios civiles
profesionales. Con el pronunciamiento del Procurador del Estado, no queda claro que
es posible realizar contratación pública, únicamente en el caso, que las instituciones
carezca de ese personal idóneo, que esta contratación esta fuera del alcance de la
Ley de Contratación Pública, pues, debe basarse exclusivamente a la Ley Orgánica
del Servicio Público.
Correcto lo que señala el señor Procurador General del Estado, pero no toma en
cuenta que estos contratos son regulados por el Reglamento y no por la Ley, lo que
atenta con el principio de legalidad, si la entidad pública preguntante, recurriría a la
Ley se encontraría que estos contratos no están estipulados y regulados.
La duda de la entidad preguntante es porque la falta de regulación de este tipo de

contratos en la Ley, no obstante, se ha venido contratando de esta forma, basados en
el Reglamento y no en la Ley.
TERCER CASO
Resolución de la Procuraduría General del Estado 0
Registro Oficial Suplemento 486 de 07-jul.-2011
CONSULTANTE: MUNICIPALIDAD DEL CANTÓN PELILEO.
CONSULTA:
"¿El Gobierno Municipal de Pelileo cuenta con una Banda de Músicos, la cual requiere
de un Director, ¿puede un profesor que tiene nombramiento en un Colegio Fiscal del
74
Cantón Pelileo, ser contratado bajo los servicios profesionales como Director de la
Banda?".
PRONUNCIAMIENTO:
Al existir la norma expresa del Art. 12 de la Ley Orgánica del Servicio Público, que
prohíbe el pluriempleo, que dispone que ninguna persona desempeñará, al mismo
tiempo, más de un puesto o cargo público, exceptuando de esta prohibición a los
docentes de universidades y escuelas politécnicas públicas y privadas legalmente
reconocidas, y a los músicos profesionales de las orquestas sinfónicas del país,
quienes también podrán desempeñar la docencia en los conservatorios de música, se
concluye que el Gobierno Municipal de Pelileo no puede contratar bajo la modalidad
de servicios profesionales a un profesor que tiene nombramiento en un Colegio Fiscal
del Cantón Pelileo, como Director de la Banda de Música del Municipio de Pelileo.
ANÁLISIS
La pregunta de la entidad pública es que si puede contratar un servidor público con

nombramiento, mediante contrato de servicios profesionales para desempeñartse
como Director de la Banda Municipal, el Procurador General, señala que no es posible
específicamente por la cláusula de pluriempleo.
La Constitución de la República (2008), en su Art. 229 señala que “Serán servidoras

o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título
trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector
público” (p.118). Entonces, expresamente por mandato constitucional, una persona
contrato mediante servicios civiles profesionales, no deja de ser un servidor público,
es por esto, que relaciona la prohibición de ejercer dos cargos públicos con el
pluriempleo.
No obstante, el Art. 117 de la Ley Orgánica de Servicio Público (2008) señala:
Exceptúense de la regla del primer inciso, los honorarios y otros emolumentos que
perciban los servidores que por sus conocimientos o experiencias, sean requeridos a
colaborar en programas de formación o capacitación en calidad de organizadores,
profesores, docentes universitarios, músicos profesionales, instructores o facilitadores,
si tales programas son desarrollados o auspiciados por una entidad u organismo de
75
los contemplados en el Artículo 3 de esta Ley, siempre que existan disponibilidades
presupuestarias y las labores se realicen fuera de la jornada ordinaria de trabajo. (p.45)
En este caso el servidor público si pordría prestar sus servicios como músico en la
entidad municipal, siempre y cuando no interfiera con su horario de trabajo,
contradicción del señor Procurador del Estado como lo veremos en el siguiente caso,
que solo evidencia que la falta de regulación de estos contratos en Ley.
CUARTO CASO
Resolución de la Procuraduría General del Estado
Registro Oficial 783 de 06-sep.-2012
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES: DOCENTES
OF. PGE. No.: 08975 de 25-07-2012
CONSULTANTE: Gobierno Autónomo Descentralizado de la Provincia de Pichincha
CONSULTA:
"¿Es procedente que el Instituto Tecnológico Superior del Gobierno Autónomo

Descentralizado de la Provincia de Pichincha, en su condición de institución del sector
público y persona jurídica de Derecho Público, celebre contratos civiles de prestación
de servicios profesionales con servidores públicos sujetos a la Ley Orgánica del
Servicio Público, con objeto estipulado de docencia y horario que no interfiera con el
desempeño de la función pública en la institución con la que mantienen relación de
servicio público en jornada ordinaria de trabajo?".
PRONUNCIAMIENTO:
De conformidad con lo previsto en los Arts. 75, 117 de la LOSEP, 9 y 148 de su

Reglamento General cuyos textos quedaron citados, se concluye que es procedente
que el Instituto Tecnológico Superior del Gobierno Autónomo Descentralizado de la
Provincia de Pichincha celebre contratos civiles de prestación de servicios
76
profesionales con servidores públicos sujetos a la Ley Orgánica del Servicio Público
en calidad de docentes, mediante el pago de honorarios, siempre que dichas labores
se realicen fuera de la jornada de trabajo institucional.
La modalidad de contratación de personas y el cumplimiento de los requisitos legales

y reglamentarios para dicho efecto, son de responsabilidad de la autoridad
nominadora.
Se deberá tener en cuenta que, de conformidad con el Art. 154 de la Ley Orgánica de
Educación Superior, para ser profesor titular de un instituto superior técnico,
tecnológico, de artes o conservatorio superior se requiere tener un título profesional y
demás requisitos que establezca el Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor
e Investigador del Sistema de Educación Superior
ANÁLISIS
Habíamos señalado en el caso anterior, que el músico si podría laborara bajo contrato
civil de servicio profesionales, en la entidad preguntante, pero para criterio del
Procurador no puede, obsérvese, en el presente caso que el Procurador absuelve
favorablemente la consulta y permite que un servidor público sea contratado
profesionalmente mediante el pago de honorarios mensuales, cuando dicha excepción
solo esta determinada según el Art. 117 de la Ley del Servicio Público a los docentes
universitarios.
Es tanta la posibilidad de contratar profesionalmente a una persona, que surgen tantas

dudas del alcance de aplicabilidad de estos tipos de contratación, pero insistimos,
originadas por la falta de norma legal que los regule, establezca sus requisitos, y
demás particularidades.
Ante el abanico de posibilidades la falta de norma, induce al error, a las entidades

públicas, que no dejan de ser responsables por las demandas futuras se presenten
por el reconocimiento de un derecho subjetivo, o lo que es peor, ser responsables
administrativamente, y tengan que devolver los emolumentos cancelados, controles
que son realizados por la Contraloría General del Estado, mediante el establecimiento
de responsabilidades civil culposas o administrativas.
77
Los casos presentados, evidencian las dudas de la administración pública en cuanto
a la aplicación de los contratos civiles profesionales, que deben ser regulados por la
Ley Orgánica de Servicio Público.
Como hemos observado, por la misma contratación profesional para el estado, el

contratista, no deja de ser servidor público, por así determinarlo la Constitución de la
República, entonces, debería la Ley regular cuales sería los requisitos para pretar este
tipo de servicios civiles si no existe relación de dependencia. ¿Acaso la misma
constitución no ampara este tipo de servicios civiles, por el encubrimiento de la
relación laboral, en beneficio de las entidades pública y en desmedro de los derechos
de los ciudadanos?
QUINTO CASO
Resolución de la Procuraduría General del Estado

Registro Oficial 628 de 27-ene.-2012
OF. PGE. N: 03444 de 29-08-2011.
CONSULTANTE: Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo.
CONSULTA:
"Corresponde el reconocimiento de los gastos correspondientes por movilizaciones,

hospedaje y alimentación para los servidores públicos que se encuentren prestando
sus servicios bajo la modalidad de servicios profesionales los cuales fueron
celebrados al amparo de lo dispuesto en el Art. 148 del Reglamento a la LOSEP?".
PRONUNCIAMIENTO:
Atenta la naturaleza de las actividades que en cada caso implique la prestación de los
servicios profesionales contratados, podría reconocerse gastos de movilización,
hospedaje y alimentación, siempre y cuando se lo prevea en el respectivo contrato,
de conformidad con el artículo 1561 del Código Civil. En cualquier caso, los valores
que por tales conceptos se reconozcan, no deben superar los que se establecen en
el Reglamento para el Pago de Viáticos, Movilizaciones, Subsistencias y Alimentación
78
para el Cumplimiento de Licencias de Servicios Institucionales antes referido, a favor
de los servidores de dicha institución.
ANÁLISIS
En este pronunciamiento, se determina la duda de la administración, en cuanto a

reconocer los viáticos y movilización a los contratados mediante la modalidad de
servicios civiles, pues este es un beneficio de los servidores públicos en el
cumplimento de sus funciones. La Procuraduría, señala que si es posible otorgar
viáticos, pero que esto debe contar en el contrato que se realice, y menciona el Art.
Art. 1561 (2005) que establece: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales” (p.345). Evidentemente las relaciones entre la Administración y los
contratado bajo el régimen de servicio civiles, están sometidas al ámbito civil, sin
embargo, excepcionalmente son beneficiarias de normas que amparan al servidor
público, como es el caso de los viáticos.
En algunos contratos, se establecen los denominados gastos de movilización, pero

esta figura de contratación, permite a la administración establecer una relación de
dependencia, esto es establecimiento de tiempo de servicios, de horarios en algunos
casos.
Es necesario recalcar, que las remuneraciones que establezcan en estos contratos,

no deben pasar los techos establecido para el grado ocupacional, es por esto que en
el caso de viáticos se hace referencia a que el mismo debe ser similar a los que
perciban los funcionarios de la entidad pública, existe un Reglamento que establece
la forma y condiciones de estos viáticos, que en todo caso busvca salvaguardad el
erario público.
79
Público
Enterría (2000), sobre los contratos de prestación de servicios señala que “Estos
tienen por objeto la realización de servicios diversos de carácter profesional, técnico,
económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga” (p.715)
Éste autor señala que los contratos de prestación de servicios a todos aquellos de
naturaleza análoga, pueden entenderse a contratos de servicios previstos en diversas
normas públicas, que permiten que en dichas instituciones celebren esta modalidad
de contratación.
Ossorio (2008) indica que autoridad “En sentido genérico, la potestad que ejerce una
persona sobre una u otras, y entonces se habla de autoridad del jefe de Estado, del
padre de familia, del marido, del maestro, del patrono, cada uno de ellos dentro de
sus atribuciones legalmente establecidas” (p.110)
Este concepto se refiere a la autoridad en forma general señalando un tipo de mando

que tiene una persona, siempre y cuando se le han atribuido legalmente sus
potestades de atribución o potestad, pero en sentido más restrictivo y más corriente,
la potestad que tiene una persona o corporación para dictar leyes, aplicarlas o
ejecutarlas, imponiéndolas a las demás.

Entre las responsabilidades de la administración de talento humano se encuentra la

de apoyar la gestión de la organización y la de representar a los servidores públicos,
siendo importante su gestión dentro de los recursos humanos para generar un
ambiente favorable que propician motivación, compromiso y productividad, para
80
identificar los mecanismos y enmendar programas de trabajo y servicio público, en la
capacitación a los servidores continuamente y apoyar a la política de gobierno al
servicio de la colectividad.
De los recursos económicos, dentro de los Contratos, López (2010), expresa:
Si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración,

previamente deberá constar la existencia de crédito suficiente y adecuado para la
prestación del contrato, caso contrario, la actuación administrativa a más de ser
irresponsable y arbitraria, ocasionará responsabilidades administrativas, civiles o
penales para los causantes.
Consecuentemente, las entidades contratantes, previamente a la convocatoria

deberán verificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia presente o futura de
recursos suficientes para cumplir las obligaciones contractuales, mediante la
certificación que conferirá el Director Financiero o quien haga sus veces en la entidad
pública, en cumplimiento a las disposiciones de los artículos 24 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública; y, 27 del Reglamento General. (p.96)

causales de destitución contenidas en el Art. 48, literal k), que dispone: “Suscribir y
expresas de esta Ley y su reglamento” (p.26)
Como se observa los contratos de servicios profesionales no constan expresamente

en la Ley, pero al señalarse como causa de destitución haber suscrito contratos civiles
de servicios profesionales contraviniendo disposiciones expresas en la Ley y su
reglamento, con esto se asume que sigue siendo posible que las entidades públicas
La normatividad es necesaria para los contratos de servicios profesionales señalados

en la Ley Orgánica del Servicio Pública, ya que nada sobre el particular establece la
Ley.
81
Zavala (2011) señala:
“El concepto de Derecho debe comprender el concepto de sociedad. No es Derecho

lo que pertenece sólo a la esfera del individuo como tal, lo que no trasciende de la vida
particular, por tanto sólo hay Derecho donde hay sociedad (ubi ius ibi societas) y, de
la misma forma, en rigor estricto donde hay sociedad se encuentran manifestaciones
del derecho (ubi societas ibi ius). (p.45)
El Derecho contiene como elemento la idea de orden social. Dentro de éste no cabe
pensar en un anárquico imperio de la arbitrariedad o, bien, de la fuerza desnuda. Todo
lo contrario, se trata de la sociedad ordenada como elemento del Derecho, pues, toda
manifestación social, por el solo hecho de serlo, está ordenada por lo menos con
relación a los asociados.
Es necesario identificar los contratos en la Ley, al respecto Norberto Bobbio, indica

que “es una tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todavía
existe, es la consecuencia histórica de proceso de concentración del poder normativo
y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno.”(p.7)
Como se observa el concepto central de identificar una norma se debe a la teoría del
derecho, siendo el de la organización que consiste, a su vez, en ser distribución de
funciones de manera tal que cada miembro del grupo participe, según sus
capacidades y competencias, en el logro del fin común, pero esta distribución de
tareas no se puede cumplir sino por medio de normas de conducta y, por tanto, la
teoría de la institución no excluye, sino que por el contrario incluye la teoría normativa
del derecho que no sale vencida de la polémica, sino, tal vez, reforzada. En otras
palabras, si bien es cierto que la producción de normas, de cualquier clase que sean,
no es suficiente para crear una institución, es también cierto que una institución no
puede ser creada sin una producción de reglas.

el Art. 229 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador (2008), que
expresa: “(…) La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y
82
funciones de sus servidores” (p.118)
Si no se encuentran regulados los contratos civiles profesionales, va en contra de lo

señalado en la Constitución que la ley además de definir el organismo rector no regula
en ingreso de estos contratos que en la mayoría deben ser catalogados como
normalizados.
El 148 del Reglamentos General a la Ley Orgánica del Servicio Público (2008), indica
que:
La autoridad nominadora podrá suscribir contratos civiles de servicios profesionales o

contratos técnicos especializados sin relación de dependencia, siempre y cuando la
puestos institucionales y genéricos correspondientes.(p.40)

no norma, sino que establece las pausas de cómo se llevarán a cabo, por lo cual la
Público.

Bobbio (1987) indica:
Ahora bien, la existencia de estas fuentes reconocidas y delegadas, nos impone

observar con mayor detenimiento la estructura del Ordenamiento Jurídico. Lo que
unifica al ordenamiento es el poder originario, esto es, el poder al lado del cual no
83
existe otro poder capaz de justificar el ordenamiento jurídico. Es este poder originario
la frente de las fuentes. Es originario jurídicamente, no históricamente. Ya constituido
el poder originario crea, para satisfacer la necesidad de otras normas, nuevos centros
de producción jurídica, atribuyendo a los órganos públicos el poder de producir normas
como los reglamentos, las ordenanzas y, a los particulares, el poder negocial, las
regulaciones de la autonomía de su voluntad, los contratos. Éstos son poderes
derivados. (p.234)

En consecuencia, identificamos las fuentes del Derecho en los actos y hechos en los
que se hace depender la producción de normas jurídicas, siendo originarias las que
son producidas por el poder originario del Estado, vale decir, por el poder
constituyente; pero éste, que crea al Estado y su originario ordenamiento, autolimita
su poder soberano que es, en principio, jurídicamente ilimitado, e instituye otros
centros de producción normativa diferentes y que constan en la Constitución, como el
Presidente que reglamenta las leyes; los municipios que expiden ordenanzas y otras
normas que nacen por el ejercicio de las varias competencias de determinados
órganos estatales. Estas normas se llaman derivadas, por nacer de poderes derivados
del originario. De esta forma, por ejemplo, el poder legislativo de la Asamblea Nacional
es derivado, dado que es un poder que nace de la Constitución que es la norma
originaria y, así, la ley es fuente derivada; el poder reglamentario del Presidente es,
igualmente, derivado, pues la potestad (competencia) reglamentaria consta como
atribución constitucional de aquél y, por ello, el reglamento es fuente derivada, así
como derivado es el poder de los municipios para expedir ordenanzas y éstas son,
igualmente, fuentes derivadas.

y, tal unidad, no puede ser mejor explicada por Bobbio (1987) diciendo que:
84
Las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay
normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las
superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran
en un plano más alto, llegamos por último a una norma suprema que no depende de
ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del
ordenamiento. Todo ordenamiento tiene una norma fundamental, que da unidad a
todas las otras normas; esto significa que la norma se esparce dando lugar a un
conjunto unitario, que se puede denominar justamente ordenamiento. (p.161)
En el ordenamiento la norma suprema es la Constitución, pero sus normas derivan de

un poder normativo anterior que es el poder constituyente. El poder constituyente es
el poder último, o, si preferimos, supremo u originario de un ordenamiento jurídico.
Determinado el poder constituyente como poder último, debemos presuponer, por
tanto, una norma que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas
jurídicas: esta norma es la norma fundamental que, de una parte le atribuye a los
ordenamientos constitucionales el poder de producir normas validas, y de otra, le
impone a todas las personas a quienes se dirige la norma constitucional, el deber de
obedecerla. Puede ser formulada de esta forma: El poder constituyente está
autorizado para dictar normas obligatorias para toda la colectividad.
Resulta bastante matizada la distinción entre los derechos impuestos a los ciudadanos
y las configuraciones legales de sus derechos, porque en efecto, toda imposición
pública, incluyendo tributos y las sanciones, resultan una restricción mayor o menor
sobre la libertad personal de los ciudadanos y moldean de alguna manera sus
derechos.
Parejo (2003) establece las diferentes actividades de administración que contemplan

obligaciones de los ciudadanos:
Desde el punto de vista de su intensidad, la ordenación y, por tanto, la intervención o

limitación administrativa puede adoptar legalmente grados muy diferentes: desde el
simple deber de comunicación, inscripción o registro, pasando por la atribución a la
administración de una facultad de comprobación formal de la concurrencia de los
requisitos legales pertinentes y de la imposición de deberes de dar o de hacer o de no
hacer, hasta la transferencia forzosas de prestaciones (personales o reales) asimismo
forzosas y de las delimitaciones del contenido mismo de los derechos. (p.644)
85
Esta clasificación enumera una serie de clases de obligaciones de los ciudadanos, y
separa como una ordenación específica las delimitaciones del contenido mismo de los
derechos. Considero que estas actividades restrictivas son mejor comprendidas y
susceptibles de mejor calificación si se entiende la administración como estableciendo
un orden intencional de convivencia, garantizando cuáles son los ámbitos dentro de
los que pueden moverse las iniciativas privadas de las posibles conductas de los
particulares.
3.6. Proyecto de Reforma a la Ley Orgánica del Servicio Público
ASAMBLEA NACIONAL
Considerando:
Que el Art. 48, literal k), de la Ley Orgánica del Servicio Público dispone suscribir y
expresas de esta Ley y su reglamento.
Que en la Ley Orgánica del Servicio Público se encuentra normalizados los contratos
de servicios ocasionales, cosa que en los contratos de servicios profesionales no
constan expresamente en la Ley, pero al señalarse en el Art. 48 las inhabilidades de
contratación como causa de destitución haber suscrito contratos civiles de servicios
profesionales contraviniendo disposiciones expresas en la Ley y su reglamento, con
esto se asume que sigue siendo posible que las entidades pública contraten civilmente
servicios de profesionales
Que se hace necesario que en la Ley Orgánica del Servicio Público se indique de
cómo se llevarán a cabo los contratos de servicios profesionales conforme a derecho
de las personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las
normas de contratación pública
El Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público establece la modalidad

de los contratos civiles de servicios profesionales, pero esto es ilegal, porque un
86
reglamento no debe estar por encima de la ley, el reglamento no norma, sino que
establece las pautas de cómo se llevarán a cabo, por lo cual la modalidad de este tipo
de contratos deben constar en la Ley Orgánica del Servicio Público.
En uso de las atribuciones que le confiere el Art. 120 numeral 6 de la Constitución de

la República del Ecuador, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO
Art. 1.- Añádase el siguiente artículo innumerado a continuación del Art. 58:
Art. …De los contratos de servicios profesionales.- La autoridad nominadora podrá

suscribir contratos civiles de servicios profesionales o contratos técnicos
especializados sin relación de dependencia, siempre y cuando la Unidad
Administrativa de Talento Humano justifique que la labor a ser desarrollada no puede
ser ejecutada por personal de su propia entidad u organización, fuere insuficiente el
mismo o se requiera especialización en trabajos específicos a ser desarrollados, que
existan recursos económicos disponibles en una partida para tales efectos, que no
implique aumento en la masa salarial aprobada, y que cumpla con los perfiles
establecidos para los puestos institucionales y genéricos correspondientes. Estos
contratos se suscribirán para puestos comprendidos en todos los grupos
ocupacionales y se pagarán mediante honorarios mensualizados.
Las personas a contratarse bajo esta modalidad no deberán tener inhabilidades,

prohibiciones e impedimentos establecidos para las y los servidores públicos.
Tratándose de personas que hayan recibido indemnización o compensación
económica por compra de renuncia, retiro voluntario, venta de renuncia u otras figuras
similares, no constituirá impedimento para suscribir un contrato civil de servicios,
conforme a esta Ley y su Reglamento.
Las personas extranjeras, podrán prestar sus servicios al Estado Ecuatoriano,

mediante la suscripción de contratos civiles de servicios profesionales o de servicios
técnicos especializados para lo cual se estará a lo que establece para estas personas
en la presente Ley, su Reglamento y las normas legales aplicables.
87
ARTÍCULO FINAL: Esta ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el
Registro Oficial.
Dado en el Distrito Metropolitano de Quito de la República del Ecuador, en la Sala de

Sesiones de la Asamblea Nacional, a los ..... días del mes de ..... del 2015
f. LA PRESIDENTE f. LA SECRETARIA
88
CAPITULO IV
Conclusiones y Recomendaciones
89
Concluido el esquema o sumario que pretendía desarrollar el tema: “Necesidad de
regular los contratos civiles profesionales en la Ley Orgánica del Servicio Público”,
creo estar en capacidad de entregar las siguientes conclusiones, recomendaciones y
propuesta para reformar la Ley Orgánica del Servicio Público.
4.1. Conclusiones
PRIMERA: La Ley Orgánica del Servicio Público permite suscribir y otorgar contratos
civiles de servicios profesionales; empero, no se encuentran normados en dicho
cuerpo jurídico, que permita regular su modalidad y circunstancias.
SEGUNDA: La modalidad de los contratos civiles de servicios profesionales, se rige

por el Reglamento la Ley Orgánica de Servicio Público y no por la misma Ley, siendo
esto ilegal, pues un Reglamento no puede estar en contra de la Ley.
TERCERA: Es necesario que en la Ley Orgánica del Servicio Público se indique de

cómo se llevarán a cabo los contratos de servicios profesionales conforme a derecho
de las personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las
normas de contratación pública.
CUARTA: Al no estar regulado los contratos de servicios profesionales en la Ley

Orgánica del Servicio Público genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas,
debido a que, son un medio ilegal de contratación; el cual es utilizado por las entidades
públicas, afectando directamente al trabajador al no gozar de una estabilidad laboral
y económica, seguridad que merece por ser la parte más débil en comparación al
patrono. Algunos de los servidores son contratados mediante un documento de
prestación de servicios profesionales, sin contar con un título profesional que los
acredite como tal; dándose así un contrato nulo de pleno derecho, en virtud que eso
implica renuncia, disminución o tergiversación de los derechos que la Constitución de
la República, de la Ley del Servicio Público, otorgan a los servidores trabajadores,
según su formación académica
90
4.2. Recomendaciones
Tomando en consideración las conclusiones expuestas me permito exponer las

siguientes recomendaciones:
PRIMERA: Para evitar la simulación de contratación o confusión de la esencia de la

relación laboral, y permitir a las entidades del sector público poder seguir contratando
por servicios profesionales, sin que entre en contradicción con el contrato laboral, se
debe regular estos en la Ley, que circunscriba la aplicación de estos contratos por
servicios profesionales en labores profesionales o técnicas estatales no ordinarias ni
habituales del servicio público, ni donde se realice gestión pública de dirección.
SEGUNDA: Los servidores que no tienen un título profesional, que respalde la

celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, no deben
realizarlos, para que no se tergiverse la relación laboral, evitar las contrataciones que
violentan sus derechos laborales, los derechos de los otros trabajadores, y con
respecto a la entidad contratante que no avalen dichos contratos, ya que violentan las
leyes laborales que que rigen en el país.
TERCERA: El Ministerio de Relaciones Laborales y Servicio Público, debe dar pleno

cumplimiento a las leyes laborales, investigando, denunciando y sancionando a las
entidades públicas tanto en el área administrativa como laboral, para determinar si
existe una relación coherente entre éstas, y así velar por que no se dé el abuso, al
contratar de manera anómala a los servidores públicos.
CUARTA: Debe reformarse la Ley Orgánica del Servicio Público con el objeto de
normar los contratos civiles profesionales en la administración pública.
91
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Publicaciones.
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Corporación de Estudios y Publicaciones.
94
Apéndices
95
Apéndice 1
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
TITULACIÓN DE MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Para optar por la titulación de Magister en Derecho Administrativo, me he propuesto
demostrar la “Necesidad de regular los contratos civiles profesionales en la Ley
Orgánica del Servicio Público”, por lo que le ruego conteste con sinceridad el siguiente
cuestionario de la presente encuesta y por su generosa colaboración reciba las
gracias por anticipado.
CUESTIONARIO:
PRIMERA PREGUNTA: ¿Conoce usted si la Ley Orgánica del Servicio Público
permite suscribir y otorgar contratos civiles de servicios profesionales?
Si ( ) No ( )
¿Por qué?.............................................................................................................
96
.............................................................................................................................
SEGUNDA PREGUNTA: ¿Cree usted que se encuentra regulada la modalidad y las
circunstancias de los contratos de servicios profesionales en la Ley Orgánica del
Servicio Público?
Si ( ) No ( )
¿Por qué?.............................................................................................................
.............................................................................................................................
TERCERA PREGUNTA: ¿Estima usted que la modalidad de los contratos civiles de
servicios profesionales, se rija por el Reglamento la Ley Orgánica de Servicio Público
y no por la misma Ley es ilegal?
Si ( ) No ( )
¿Por qué?.............................................................................................................
.............................................................................................................................
CUARTA PREGUNTA: ¿Cree usted necesario que en la Ley Orgánica del Servicio
Público se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de servicios profesionales
aplicación de las normas de contratación pública?
Si ( ) No ( )
¿Por qué?.............................................................................................................
.............................................................................................................................
97
QUINTA PREGUNTA: ¿Cree usted que al no estar regulado los contratos de servicios
profesionales en la Ley Orgánica del Servicio Público genera inseguridad jurídica en
las instituciones públicas?
Si ( ) No ( )
¿Por qué?.............................................................................................................
.............................................................................................................................
SEXTA PREGUNTA: ¿Considera usted que debe reformarse la Ley Orgánica del
Servicio Público con el objeto de normar los contratos civiles profesionales en la
administración pública?
Si ( ) No ( )
¿Por qué?.............................................................................................................
.............................................................................................................................
Gracias por su colaboración
98
Apéndice 2
TITULACIÓN DE MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Entrevista
3.- ¿En esos contratos de servicios profesionales se incluye productos, horarios,
remuneraciones?
4.- ¿Cree Ud. que los contratos civiles de servicios profesionales están debidamente
regulados por la Ley?
5.- Estima Ud. necesario que estos contratos estén debidamente normados en la Ley.
Apéndice 3
99
POSTGRADO MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
TEMA: NECESIDAD DE REGULAR LOS CONTRATOS
CIVILES PROFESIONALES EN LA LEY ORGÁNICA DEL
SERVICIO PÚBLICO
AUTOR: Ab. Diego Rafael Poma Chamba
LOJA – ECUADOR
2013
100
1. TEMA
NECESIDAD DE REGULAR LOS CONTRATOS CIVILES PROFESIONALES EN LA
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
expresas de esta Ley y su reglamento”
Como se puede observar la Ley Orgánica del Servicio Público permite los contratos
civiles de servicios profesionales, pero no se establece la modalidad ni las
circunstancias en las que se llevará a cabo esta clase de contratos, es el ejemplo para
el contrato de servicios ocasionales, la Ley regula aquello, en el Art. 58 señala “La
suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada por la autoridad
nominadora, para satisfacer necesidades institucionales, previo el informe de la
unidad de administración del talento humano, siempre que exista la partida
presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin.”
Como se observa se encuentra normalizados los contratos de servicios ocasionales,
cosa que en los contratos de servicios profesionales no constan expresamente en la
Ley, pero al señalarse en el Art. 48 de la Ley Orgánica del Servicio Público, las
inhabilidades de contratación como causa de destitución haber suscrito contratos
civiles de servicios profesionales contraviniendo disposiciones expresas en la Ley y
101
su reglamento, con esto se asume que sigue siendo posible que las entidades pública
Jorge Zavala Egas, señala que “La actividad de las administraciones públicas o el
ejercicio de la función administrativa se manifiesta en categorías jurídicas primarias
definidas: a) Las normas o disposiciones administrativas; b) Las resoluciones o actos
administrativos; y, c) Los contratos Administrativos”
De acuerdo a estas categorías señaladas por este autor, las primeras integran el
derecho objetivo, así los reglamentos y las ordenanzas, que integran el ordenamiento
jurídico y son fuentes de derecho; mientras que los actos y los contratos
administrativos derivan de aquel y constituyen, modifican o extinguen, en cuanto son
aplicación del derecho objetivo.
se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de servicios profesionales
aplicación de las normas de contratación pública
El 148 del Reglamentos General a la Ley Orgánica del Servicio Público, indica que:
“La autoridad nominadora podrá suscribir contratos civiles de servicios profesionales
o contratos técnicos especializados sin relación de dependencia, siempre y cuando la
puestos institucionales y genéricos correspondientes.”
102
Público.
el Art. 229 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador, que
funciones de sus servidores.”
Por las circunstancias anotadas, en razón que el Reglamento General a la Ley
Orgánica del Servicio Público regula los contratos de servicios profesionales y la Ley
Orgánica del Servicio Público no, entonces se contrapone al fundamento del derecho
objetivo por el que se desarrolla derechos y deberes, generando inseguridad jurídica
de las instituciones públicas.
3.- JUSTIFICACIÓN.
El presente trabajo investigativo es de relevante importancia para nuestra sociedad y
el ordenamiento jurídico; ya que los contratos de servicios profesionales al regirse por
el reglamento y no por la Ley Orgánica del Servicio Público, genera inconvenientes
jurídicos, puesto que no se derivan de una norma de aplicación del derecho objetivo
Siendo imperante un plan de investigación científico, en el Área del conocimiento
jurídico, planteo un problema acorde a las necesidades socio-jurídicas, ya que por su
singular relevancia y su trascendencia social, definitivamente constituye a todas luces
103
un problema de la realidad que mediante mi aporte, trabajando siempre con honradez
y dedicación consolida los cimientos de la convivencia social establecida.
Salta a la vista la importancia del tema propuesto, pues la “NECESIDAD DE
REGULAR LOS CONTRATOS CIVILES PROFESIONALES EN LA LEY ORGÁNICA
DEL SERVICIO PÚBLICO”, evidencia los problemas apremiantes, bajo un profundo
cuestionamiento de los abogados en el ejercicio de su profesión, existiendo falta de
legalidad en los contratos civiles profesionales
No existe la menor duda que en la solución el papel central del Estado es fundamental,
ya que es necesario que se plantee un proyecto de ley reformatoria, que armonice la
funcionalidad de los contratos civiles profesionales en la Ley Orgánica del Servicio
Público.
El desarrollo de las sociedades se debe al resultado consecuente de la preparación y
aporte intelectual, moral y académico de cada uno de los habitantes, pues a través de
la investigación se ha logrado alcanzar sublimes y nuevos conocimientos del objeto
de estudio. Así mismo considero que el tema propuesto es de importancia y
actualidad.
Como estudiante de la Universidad Técnica Particular de Loja de la Maestría en
Derecho Administrativo, espero aportar con el presente trabajo estableciendo
directrices de solución a los conflictos que se ha generado con respecto a la crisis del
poder judicial en el marco de la democracia ecuatoriana; además, de constituirse en
material de apoyo y consulta para estudiantes, profesionales del derecho y de toda la
comunidad.
104
4.- OBJETIVOS.
4.1. OBJETIVO GENERAL.
- Realizar un estudio jurídico y doctrinario referente a los contratos civiles
profesionales y su aplicación en la Ley Orgánica del Servicio Público
4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
- Analizar las diferentes modalidades de los contratos señalados en la Ley Orgánica
del Servicio Público.
- Observar la falta de normativa de los contratos civiles profesionales de las servidoras
y servidores públicos en el Ecuador.
- Proponer una reforma a la Ley Orgánica del Servicio Público con el objeto de normar
los contratos civiles profesionales en la administración pública
5.- MARCO TEÓRICO.
Eduardo García de Enterría, sobre los contratos de prestación de servicios señala que
“Estos tienen por objeto la realización de servicios diversos de carácter profesional,
técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga”1
Éste autor señala que los contratos de prestación de servicios a todos aquellos de
naturaleza análoga, pueden entenderse a contratos de servicios previstos en diversas
1
GARCÍA DE ENTERRÍA, Ecuador y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo I,
Editorial Civitas, Madrid – España, 2000, p. 715
105
normas públicas, que permiten que en dichas instituciones celebren esta modalidad
de contratación.
Manuel Ossorio indica que autoridad “En sentido genérico, la potestad que ejerce una
persona sobre una u otras, y entonces se habla de autoridad del jefe de Estado, del
padre de familia, del marido, del maestro, del patrono, cada uno de ellos dentro de
sus atribuciones legalmente establecidas”2
Este concepto se refiere a la autoridad en forma general señalando un tipo de mando
que tiene una persona, siempre y cuando se le han atribuido legalmente sus
potestades de atribución o potestad, pero en sentido más restrictivo y más corriente,
la potestad que tiene una persona o corporación para dictar leyes, aplicarlas o
ejecutarlas, imponiéndolas a las demás.
Entre las responsabilidades de la administración de talento humano se encuentra la
de apoyar la gestión de la organización y la de representar a los servidores públicos,
siendo importante su gestión dentro de los recursos humanos para generar un
ambiente favorable que propician motivación, compromiso y productividad, para
identificar los mecanismos y enmendar programas de trabajo y servicio público, en la
2
OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires –
Argentina, 2008, p. 110
106
capacitación a los servidores continuamente y apoyar a la política de gobierno al
servicio de la colectividad.
De los recursos económicos, dentro de los Contratos, William López Arévalo, expresa:
“Si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la
Administración, previamente deberá constar la existencia de crédito suficiente y
adecuado para la prestación del contrato, caso contrario, la actuación administrativa
a más de ser irresponsable y arbitraria, ocasionará responsabilidades administrativas,
civiles o penales para los causantes.”3
Consecuentemente, las entidades contratantes, previamente a la convocatoria
deberán verificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia presente o futura de
recursos suficientes para cumplir las obligaciones contractuales, mediante la
certificación que conferirá el Director Financiero o quien haga sus veces en la entidad
pública, en cumplimiento a las disposiciones de los artículos 24 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública; y, 27 del Reglamento General.
expresas de esta Ley y su reglamento”4
Como se observa los contratos de servicios profesionales no constan expresamente
en la Ley, pero al señalarse como causa de destitución haber suscrito contratos civiles
3
LÓPEZ ARÉVALO, William: Tratado de Contratación Pública, teoría, práctica y jurisprudencia. Tomo I,
Editorial Jurídica del Ecuador, Quito – Ecuador, 2010, p. 96
4
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación
Codificada, 2011, Quito – Ecuador, Art. 48 lit. k)
107
de servicios profesionales contraviniendo disposiciones expresas en la Ley y su
reglamento, con esto se asume que sigue siendo posible que las entidades públicas
La normatividad es necesaria para los contratos de servicios profesionales señalados
en la Ley Orgánica del Servicio Pública, ya que nada sobre el particular establece la
Ley.
Para Jorge Zavala Egas “El concepto de Derecho debe comprender el concepto de
sociedad. No es Derecho lo que pertenece sólo a la esfera del individuo como tal, lo
que no trasciende de la vida particular, por tanto sólo hay Derecho donde hay sociedad
(ubiiusibisocietas) y, de la misma forma, en rigor estricto donde hay sociedad se en-
cuentran manifestaciones del derecho (ubisocietasibiius)”5.
El Derecho contiene como elemento la idea de orden social. Dentro de éste no cabe
pensar en un anárquico imperio de la arbitrariedad o, bien, de la fuerza desnuda. Todo
lo contrario, se trata de la sociedad ordenada como elemento del Derecho, pues, toda
manifestación social, por el solo hecho de serlo, está ordenada por lo menos con
relación a los asociados.
Es necesario identificar los contratos en la Ley, al respecto Norberto Bobbio, indique
que “es una tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todavía
existe, es la consecuencia histórica de proceso de concentración del poder normativo
y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno.”6
Como se observa el concepto central de identificar una norma se debe a la teoría del
derecho, siendo el de la organización que consiste, a su vez, en ser distribución de
5
ZAVALA EGAS, Jorge: Lecciones de Derecho Administrativo, Editores EDILEX S.A., Primera Edición,
Guayaquil – Ecuador, 2011, p. 45
6
BOBBIO, Norberto: Teoría General del Derecho, Editorial Temis, 1987, Bogotá – Colombia, p. 7
108
funciones de manera tal que cada miembro del grupo participe, según sus
capacidades y competencias, en el logro del fin común, pero esta distribución de
tareas no se puede cumplir sino por medio de normas de conducta y, por tanto, la
teoría de la institución no excluye, sino que por el contrario incluye la teoría normativa
del derecho que no sale vencida de la polémica, sino, tal vez, reforzada. En otras
palabras, si bien es cierto que la producción de normas, de cualquier clase que sean,
no es suficiente para crear una institución, es también cierto que una institución no
puede ser creada sin una producción de reglas.
el Art. 229 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador, que
funciones de sus servidores.”7
Si no se encuentran regulados los contratos civiles profesionales, va en contra de lo
señalado en la Constitución que la ley además de definir el organismo rector no regula
en ingreso de estos contratos que en la mayoría deben ser catalogados como
normalizados.
El 148 del Reglamentos General a la Ley Orgánica del Servicio Público, indica que:
“La autoridad nominadora podrá suscribir contratos civiles de servicios profesionales
o contratos técnicos especializados sin relación de dependencia, siempre y cuando la
7
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones,
Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2011, Art. 229
109
puestos institucionales y genéricos correspondientes.”8
Público.
Norberto Bobbio indica: “Ahora bien, la existencia de estas fuentes reconocidas y
delegadas, nos impone observar con mayor detenimiento la estructura del
Ordenamiento Jurídico. Lo que unifica al ordenamiento es el poder originario, esto es,
el poder al lado del cual no existe otro poder capaz de justificar el ordenamiento
jurídico. Es este poder originario la frente de las fuentes. Es originario jurídicamente,
no históricamente. Ya constituido el poder originario crea, para satisfacer la necesidad
de otras normas, nuevos centros de producción jurídica, atribuyendo a los órganos
públicos el poder de producir normas como los reglamentos, las ordenanzas y, a los
particulares, el poder negocial, las regulaciones de la autonomía de su voluntad, los
contratos. Éstos son poderes derivados.”9
8
REGLAMENTO GENERAL A LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO, Decreto ejecutivo 710,
publicado en el R.O. Suplemento 418, 1 de abril del 2011
9
110
En consecuencia, identificamos las fuentes del Derecho en los actos y hechos en los
que se hace depender la producción de normas jurídicas, siendo originarias las que
son producidas por el poder originario del Estado, vale decir, por el poder
constituyente; pero éste, que crea al Estado y su originario ordenamiento, autolimita
su poder soberano que es, en principio, jurídicamente ilimitado, e instituye otros
centros de producción normativa diferentes y que constan en la Constitución, como el
Presidente que reglamenta las leyes; los municipios que expiden ordenanzas y otras
normas que nacen por el ejercicio de las varias competencias de determinados
órganos estatales. Estas normas se llaman derivadas, por nacer de poderes derivados
del originario. De esta forma, por ejemplo, el poder legislativo de la Asamblea Nacional
es derivado, dado que es un poder que nace de la Constitución que es la norma
originaria y, así, la ley es fuente derivada; el poder reglamentario del Presidente es,
igualmente, derivado, pues la potestad (competencia) reglamentaria consta como atri-
bución constitucional de aquél y, por ello, el reglamento es fuente derivada, así como
derivado es el poder de los municipios para expedir ordenanzas y éstas son,
igualmente, fuentes derivadas.
y, tal unidad, no puede ser mejor explicada por Bobbio diciendo que: “Las normas de
un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas
111
superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores.
Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano
más alto, llegamos por último a una norma suprema que no depende de ninguna otra
norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento.
Todo ordenamiento tiene una norma fundamental, que da unidad a todas las otras
normas; esto significa que la norma se esparce dando lugar a un conjunto unitario,
que se puede denominar justamente «ordenamiento”10
En el ordenamiento la norma suprema es la Constitución, pero sus normas derivan de
un poder normativo anterior que es el poder constituyente. El poder constituyente es
el poder último, o, si preferimos, supremo u originario de un ordenamiento jurídico.
Determinado el poder constituyente como poder último, debemos presuponer, por
tanto, una norma que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas
jurídicas: esta norma es la norma fundamental que, de una parte le atribuye a los
ordenamientos constitucionales el poder de producir normas validas, y de otra, le
impone a todas las personas a quienes se dirige la norma constitucional, el deber de
obedecerla. Puede ser formulada de esta forma: El poder constituyente está
autorizado para dictar normas obligatorias para toda la colectividad.
Resulta bastante matizada la distinción entre los derechos impuestos a los ciudadanos
y las configuraciones legales de sus derechos, porque en efecto, toda imposición
pública, incluyendo tributos y las sanciones, resultan una restricción mayor o menor
sobre la libertad personal de los ciudadanos y moldean de alguna manera sus
derechos.
Parejo establece las diferentes actividades de administración que contemplan
obligaciones de los ciudadanos. “Desde el punto de vista de su intensidad, la
10
112
ordenación y, por tanto, la intervención o limitación administrativa puede adoptar
legalmente grados muy diferentes: desde el simple deber de comunicación, inscripción
o registro, pasando por la atribución a la administración de una facultad de
comprobación formal de la concurrencia de los requisitos legales pertinentes y de la
imposición de deberes de dar o de hacer o de no hacer, hasta la transferencia forzosas
de prestaciones (personales o reales) asimismo forzosas y de las delimitaciones del
contenido mismo de los derechos”11
Esta clasificación enumera una serie de clases de obligaciones de los ciudadanos, y
separa como una ordenación específica las delimitaciones del contenido mismo de los
derechos. Considero que estas actividades restrictivas son mejor comprendidas y
susceptibles de mejor calificación si se entiende la administración como estableciendo
un orden intencional de convivencia, garantizando cuáles son los ámbitos dentro de
los que pueden moverse las iniciativas privadas de las posibles conductas de los
particulares.
6. HIPÓTESIS.
Los contratos civiles profesionales, en nuestra legislación se rigen por un reglamento
y no por la Ley Orgánica del Servicio Público, genera inseguridad jurídica en las
instituciones públicas, puesto que no se derivan de una norma de aplicación del
derecho objetivo.
7. METODOLOGÍA.
11
PAREJO ALFONSO, Luciano: Derecho Administrativo, Editorial Ariel, Barcelona – España, 2003, p. 644
113
En toda investigación científica y jurídica es necesario seguir un proceso metodológico
que permita el desarrollo de la misma y de esta forma determinar si los objetivos
planteados al inicio se cumplen; por lo que basado en esta concepción utilizaré los
siguientes métodos y técnicas indispensables para su ejecución.
MÉTODOS
MÉTODO CIENTÍFICO
El método científico permitirá seguir un orden sistemático y lógico dentro de la
investigación y determinar la realizad del problema, combinando los conceptos
teóricos con la práctica. Mismo que debe ser aplicado no solo con rigor si no también
con habilidades, destrezas e imaginación para dar a conocer el proyecto que se está
realizando, como una guía de aprendizaje. Dándonos la oportunidad de apoyarnos
en métodos lógicos, lectura científica entre otros para de esta manera obtener
información general sobre nuestro tema de investigación.
MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO
Mediante la aplicación del método inductivo-deductivo podré enfocar mi trabajo
partiendo de las causas que originan las sanciones a los abogados por las actuaciones
de sus patrocinados, para de esta manera llegar a la generalización del mismo y poder
determinar mis objetivos específicos, además de plantear alternativas de solución, así
como una propuestas de reforma a la ley de la materia.
MÉTODO ANALÍTICO - SINTÉTICO
He creído conveniente utilizar este método para recopilar información teórica, sobre
la problemática planteada y de esta manera realizar el análisis y la síntesis de dicho
114
material; ya que me ayudará a comprender de mejor manera todos los aspectos
tratados en mi investigación.
Cabe señalar que se aplicará este método durante todo mi trabajo investigativo el
mismo que me servirá para tomar en cuenta algunos datos importantes, precisos y
concluyentes para el planteamiento de las conclusiones y recomendaciones
concernientes al tema de investigación, tomando en consideración nuestro
ordenamiento jurídico vigente.
MÉTODO HIPOTÉTICO – DEDUCTIVO
Servirá para comprobar la hipótesis planteada en el desarrollo del proyecto de tesis.
TÉCNICAS
Conjuntamente con la aplicación de los métodos anteriores, aplicaré:
La Recolección Bibliográfica de libros, Códigos, Leyes, Revistas, etc.; técnica que
servirá para recopilar la información teórica necesaria y sustentación legal
concerniente al tema investigado.
8. SUMARIO.
CAPITULO I
1. Generalidades
1.1. Derecho Administrativo y su realidad en la legislación ecuatoriana
115
1.2. Contratos administrativos
1.3. Contratos civiles profesionales
1.4. Unidades de Administración del Talento Humano
CAPITULO II
2. El derecho objetivo y los contratos civiles profesionales
2.1. Derechos constitucionales de la contratación pública
2.2. Análisis de la contratación pública en la Ley Orgánica del Servicio Público
2.3. Falta de normatividad jurídicas en los contratos civiles profesionales.
CAPITULO III
3. Investigación de Campo.
3.1. Análisis de las encuestas realizadas a treinta profesionales del derecho.
Autónomos Descentralizados .
3.3. Verificación de Objetivos y contrastación de Hipótesis.
3.4. Análisis de casos de contratos civiles en la Administración Pública.
Público.
CAPITULO IV
116
4. Conclusiones y Recomendaciones.
4.1. Conclusiones
4.2. Recomendaciones
4.3. Proyecto de Reforma a la Ley del Servicio Público.
ANEXOS
BIBLIOGRAFÍA
9. BIBLIOGRAFÍA.
CABANELLAS Guillermo, Argentina, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta
S.R.L., 2003.
GUZMÁN LARA, Aníbal: Proceso Administrativo Ecuatoriano, Tomo I, Ecuador, 1997
JARAMILLO ORDOÑEZ, Herman, Manual de Derecho Administrativo, Loja-Ecuador,
Editorial de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, 1999.
OSSORIO Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial
Heliasta S.R.L., 1996.
PEREZ, Efrain, Derecho Administrativo,1ra. Ed. Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito Ecuador, 2006.
VELÁSQUEZ, Fernando: El Debido Proceso, Pudeleco Editores S. A., Quito Ecuador,
1995.
ZAVALA EGAS, Jorge: Derecho Constitucional, neoconstitucionalismo y
Argumentación Jurídica, Edilexa S.A. editores, Guayaquil – Ecuador, 2010.
LEYES.
117
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2011.
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2011.
LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, Corporación de estudios y Publicaciones,
2011
INTERNET.
Páginas electrónicas de Internet
118

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UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA

La Universidad Católica de Loja

TITULO DE MAGÍSTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Necesidad de regular los contratos civiles profesionales en la Ley Orgánica

AUTOR: Poma Chamba, Diego Rafael, Ab.

DIRECTOR: Ojeda Chamba, Jenny Lorena, Mgtr.

CENTRO UNIVERSITARIO LOJA

Jenny Lorena Ojeda Chamba

El presente trabajo de titulación denominado: “Necesidad de regular los contratos civiles

Loja, junio 2015

a la memoria de mi padre, al amor y comprensión de mi madre, a mis hijas Celia y Mary

Ab. Diego Rafael Poma Chamba

Ab. Diego Rafael Poma Chamba

Aprobación del director del trabajo de titulación .......................................................... II

2. El derecho objetivo y los contratos civiles profesionales ...................................... 31

Cuadro N° 1: Ley Orgánica de Servicio Público y contratos civiles

Palabras clave: Ley, Reglamento, servicio público, contratos civiles, modalidad,

By circumstances annotated reason that the regulation of professional services

Keywords: Law, regulation, public service, civil contracts, modality, professional

El presente trabajo de investigación jurídica, ha abordado un tema importante dentro

de la realidad social actual, que son las relaciones laborales, principalmente en el

ámbito público que continuamente se ve afectada por la relación de poder de la

administración público, que en muchas utiliza normas para beneficio propio y en

desmedro de los servidores públicos o trabajadores.

La finalidad de la presente investigación, consiste en demostrar que el Reglamento

profesionales y no la Ley Orgánica del Servicio Público, entonces se contrapone al

fundamento del derecho objetivo por el que se desarrolla derechos y deberes,

generando inseguridad jurídica de las instituciones públicas.

La presente investigación no ha sido abordada anteriormente, pese, a su enorme

trascendencia, pues evidentemente las instituciones públicas utilizan estos contratos

civiles, como medio de elución de responsabilidades patronales o de procedimientos

Como ex Procurador Sindico de un Gobierno Autónomo Descentralizado, conocí de

cerca la problemática de estos contratos administrativos, consiguientemente,

determine sus consecuencias negativas en cuanto a la entidad contratante, que luego

se ve inmersa en procesos judiciales y, de los contratados, que pierden por su lado,

facturan incluso sin ser profesionales.

análisis de los derechos constitucionales de la contratación pública, y de su incidencia

contratos civiles profesionales; además, en la última parte se realizó la investigación

de campo, análisis de las encuestas realizadas a treinta profesionales del derecho,

análisis de cinco entrevistas realizadas a asesores jurídicos de Gobiernos Autónomos

Descentralizados; además realizo la verificación de objetivos y contrastación de

hipótesis, un análisis de casos de contratos civiles en la Administración Pública; y,

finalmente, presento mis reflexiones que fundamentan la Propuesta de Reforma a la

Ley del Servicio Público.

referente bibliográfico de los estudiantes y profesionales que tengan acceso al mismo.

Para llegar al concepto de derecho administrativo, es imprescindible que abordemos

del derecho se origina y ha evolucionado con el transcurso del tiempo.

El Estado de Derecho es una forma de Estado en que se reconocen y tutelan los

derechos públicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la

Administración a la ley. En el Estado de Derecho se ubica a la Administración como

esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción.

Es una Administración sometida al Derecho y, aunque está habilitada para dictar

reglas generales, éstas están subordinadas a la ley.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua (2014) señala que el derecho

administrativo: “Parte del ordenamiento jurídico, que regula la Administración Pública,

Concepto que enmarca a la relación bilateral entre el Estado y sus ciudadanos.

Granja Galindo (1999) considera que la administración:

de servicios, es decir, de traer a mano algo. (p.98)

La etimología señalada por Nicolás Granja Galindo sobre el Derecho Administrativo,