UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, CONTABLES Y

SOCIALES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CONCEPCIONES DEL DERECHO DEL

NIÑO…

DOCENTE : Juvenal Parcco Borda

ESTUDIANTE : Mayte palomino Cervantes

Yomira Quino Alfaro

SEMESTRE : 2022 – I

ABANCAY – APURÍMAC
2022

I
DEDICTORIA

El presente trabajo este dedicado a Dios y a

mis padres por el deseo de superación y amor que
me brindan cada día en que han sabido guiar mi vida
por el sendero de la verdad a fin de poder honrar a
mi familia con los conocimientos adquiridos
brindándome el futuro de su esfuerzo y sacrificio.

II
 AGRADECIMIENTOS

Por medio de esta presente monografía doy a conocer mis sinceros agradecimientos
primeramente a Dios por guiarme siempre por el camino correcto, a mis Padres quienes
me han brindado todo su apoyo incondicional

III
 Contenido
UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES......................................0

1 EL TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO......................................................5

1.1 ¿Qué es un tipo de injusto?......................................................................5

1.2 SIGNIFICADO DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL TIPO DEL

INJUSTO. 7

1.3 INJUSTO PERSONAL............................................................................8

1.4 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.....................................10

2 ESTRUCTURA DE LA ACCION................................................................12

2.1 TEORIA CAUSAL DE LA ACCIÓN...................................................12

2.2 La teoría finalista de la acción...............................................................14

2.3 DISVALOR DE ACCIÓN.....................................................................15

2.4 Teorías Duales:......................................................................................17

CONCLUSIÓN...................................................................................................18

3 BIBLIOGRAFIA...........................................................................................20

4
 INTRODUCCIÓN
En sus primeras contribuciones a  la dogmática penal, especialmente con sus
trabajos en la década del treinta, como por ejemplo con Kausalitat und Handlung,
(Causalidad y Acción) y su monumental obra, Das Deustche Strafrechts (Derecho Penal
alemán), y posteriormente el Das neue Bild des Strafrechtssystems Eine Einfuhrung in
die finale Handlungslehre (Nuevo Sistema de Derecho Penal, Una introducción a la
doctrina de la Acción Finalista), Hans Welzel,[1] realizo una fundamentación teórica de
un sistema nuevo, basado en el concepto de injusto personal, sentado sobre los pilares
de su concepto final de acción, con lo cual las  concepciones causalistas, de acción y por
consiguiente la teoría del injusto en ella basada, que hasta ese entonces era doctrina
dominante, había entrado en crisis, y por ello no eran ya defendibles, al menos, por un
sector  de la doctrina.

Sin embargo, en los primeros años del innovador y copernicano sistema

expuesto por Welzel, al igual que su postulado fundamentado, la acción final, era aun
mayoritariamente rechazado en la doctrina alemana, en el cual la sustitución del sistema
Lizt-Beling, cuyo predicado principal era un injusto causal, y todo el sistema se
ordenaba en base a una causalidad y la producción de un resultado, como consecuencia
de esa causalidad, fue, producto de las concepciones welzelianas, puesto en crisis, con
lo cual se produjo un verdadero quiebre en el dogmática del delito en los años treinta,
dando un paso gigante al reformar las distintas categorías que conforman al verdadero
ilícito penal, elaborando nuevos conceptos en cada una de ellas y haciendo estragos a
las ya existentes, que tanto han servido al momento de interpretar las etapas del delito,
pero que han sido superadas con un alto valor dogmático, hasta hoy vigentes. El
reconocimiento dado por la doctrina a estas nuevas concepciones del injusto personal,
están dadas especialmente por modificar el concepto de Acción como un ejercicio de
actividad final, y a partir de ahí, las demás categorías del delito, por ejemplo, el tránsito
de ubicar al dolo como uno  de los elementos del tipo, formando parte del injusto de los
delitos dolosos, al igual que la distinción que realizo en la teoría del error, al distinguir
entre dolo y conciencia de la antijuricidad, como categorías distintas, y la

5
contraposición de la teoría de la culpabilidad a la teoría del dolo hasta entonces
imperante en la doctrina.

1 EL TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO

1.1 ¿Qué es un tipo de injusto?

 Tipo del injusto. Es la valoración que hace el juez del hecho típico en cuanto lo
halla contrario a una norma y porque lesiona o pone en peligro, sin justa causa, un
interés jurídicamente tutelado.

Debemos resaltar que el nuevo Código Penal en innumerables disposiciones

habla de hecho típico, especialmente en el libro primero, título primero. Con ello está
significando la ley que es necesario y fundamental que la conducta del hombre, para ser
delictuosa, en primer lugar, debe corresponder a una descripción legislativa o modelo
legal o tipo penal. Con ello se quiere decir que tal conducta debe adecuarse o
corresponder a todos los elementos o requisitos del tipo o modelo, partiendo del tipo
delineado en la parte especial del Código (en donde se describe el delito de que se trate)
y complementado con los tipos de la parte general. En efecto, para que un hecho
constituya delito es indispensable que corresponda y se subsuma en un tipo de delito de
la parte especial del Código Penal; pero también es menester que se subsuma en el tipo
de la parte general del mismo Código, que habla de la culpabilidad, y que no se
subsuma en ningún tipo de las justificantes, las cuales deben estar ausentes (subsunción
negativa) para que pueda hablarse de ilícito penal.

En efecto, cuando se habla de tipicidad, como concepto general, debe entenderse

que existe en primer lugar un tipo en el que se describen las conductas en sus aspectos
externos o materiales, las cuales son innumerables según la cantidad de los ilícitos
(delitos) que en un momento dado se señalen en el Código como punibles. En el sentido
de que este tipo es variable según el delito de que se trate. En cambio, el tipo en que se
indica la forma como el hecho o conducta debe estar conectado causalmente al agente,
la manera como debe estar ligado a su voluntad, para que se le pueda decir que es suya,

6
y por ende reprochar o censurar, es indudablemente fijo, no existe sino uno, pues son
taxativas las formas que debe asumir la voluntad y concretamente no puede ser sino
dolosa, culposa o preterintencional. Estas formas son iguales, invariables, fijas, estables
para cualquier clase de ilícito o hecho punible. De la misma manera, existe un tipo de
las justificantes o de causas de justificación del hecho, también fijo respecto a cualquier
clase de hecho que pueda subsumirse en los tipos de la parte especial del Código.

Este tipo de las justificantes debe estar ausente, no debe configurarse, para que
pueda darse el hecho punible. Al no existir el tipo de las justificantes, nace
inmediatamente el tipo del injusto sobre la base disipada de la adecuación típica del
hecho al modelo legal de la parte especial y al de la culpabilidad de la parte general, en
la forma como se ha indicado. ¿Por qué nace el tipo del injusto? Porque al no existir una
causa de justificación del hecho típico, tal hecho. es antijuridico, lo que permite indagar
si la reunión de estos dos tipos puede sumarse al tipo que señala las formas del ligamen
moral del hecho al autor (culpabilidad).

Si lo anterior es cierto, como lo creemos, los tipos (elementos) que conforman

unitariamente al hecho punible, serían los siguientes:

a) Tipo objetivo. Son todos los aspectos externos o materiales del hecho
punible, como la conducta, su resultado y el nexo de causalidad material. Este tipo es
variable según cada delito, pues corresponde a la innumerable cantidad de hechos
descritos como tales en la parte especial del Código Penal. Tantos tipos objetivos hay
cuantos delitos descritos existan.

b) Tipo del injusto. Es la valoración que hace el juez del hecho típico en cuanto
lo halla contrario a una norma y porque lesiona o pone en peligro, sin justa causa, un
interés jurídicamente tutelado. Se identifica en forma negativa_ de no existir ninguna de
las causas que lo justifican, las cuales están enumeradas taxativamente en la ley penal.
Por tanto, el tipo del injusto sería fijo, en cuanto que las causas de justificación, que
deben estar ausentes para poder hablar de hecho punible, consagradas en el Código, se
refieren a cualquier clase de hecho típico (art. 29).

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 c) Tipo de la culpabilidad. Es el nexo sicológico entre el hecho y el autor
referido a su voluntad, mediante el cual el juez al descubrirlo, según el grado, le puede
reprochar tal hecho y expresar un juicio de mérito o censura. este tipo de culpabilidad es
fijo vale decir referible a toda clase de hechos típicos como que está indicado en sus
formas en la parte general del código.

1.2 SIGNIFICADO DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL TIPO DEL INJUSTO.

Naturalmente, como se ha dicho, la antijuridicidad forma parte del tipo del
injusto y consecuentemente de la estructura del delito, puesto que en el estudio
normativo del hecho punible se le incluye, por ser uno de sus elementos esenciales junto
con el tipo de la conducta típica y el tipo de la culpabilidad. En efecto, como lo hemos
sostenido y lo repetimos ahora, este elemento, que forma parte de la economía del hecho
punible, está indicado en la definición legal que de tal hecho ofrece el art. 2 ° y se
reitera en el art. 4 ° del nuevo Código Penal, cuando dice que para que una conducta sea
punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, un interés
jurídicamente tutelado. Allí se consagra, entonces, el principio de la ilicitud o de la
antijuridicidad que caracteriza al delito.

Precisamente en dicha norma se recalca sobre la esencia del hecho punible, cual
es la de destruir, lesionar, dañar, disminuir o poner en peligro un interés jurídico
amparado por el derecho, el cual pertenece a la comunidad en general, o al sujeto
paciente del hecho en particular, o a ambas partes. No hay delito punible sin ofensa
efectiva o potencial de un interés penalmente protegido. No hay hecho punible sin que
se lesione o ponga en peligro un bien tutelado en el ordenamiento del Estado. Porque un
hecho que no tenga esta característica, la de tutelar derechos individuales o colectivos,
jamás será tipificado como punible por el Estado que pretende ser el supremo
representante de los intereses de la comunidad y de sus componentes. Si la conducta que
el legislador ha tipificado, al mismo tiempo es establecida o impuesta por el
ordenamiento jurídico, no puede ser igualmente prohibida, esto es, antijurídica; y una
conducta autorizada, aunque típica, no puede ser también ilícita, conforme los principios
fundamentales del derecho, no solamente penal. Por otra parte, se ha dicho que la
antijuridicidad es el elemento jurídico del hecho punible. En efecto, no es suficiente la

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existencia de una conducta (activa u omisiva) que corresponde a un tipo legal-penal, en
su aspecto puramente descriptivo, para que pueda hablarse de hecho punible. Es
indispensable su anti juridicidad, su ilicitud, en virtud del principio que se resume en el
apotegma nullum crimen sine injuria

1.3  INJUSTO PERSONAL

Por ello es que, a la hora de comenzar el presente trabajo, quisiera exponer
algunos conceptos centrales del profesor Hans WELZEL, con el objeto de brindar una
mejor interpretación a las categorías del injusto personal por el elaborado.

Welzel diagramó su teoría de injusto como una infracción de la conducta a la

norma, una relación de contradicción entre la acción y la norma jurídica, basado en su
concepto de acción final. Él, pone en claro que el injusto es esencialmente una acción
humana y final, y que esta acción debe ser típica y antijurídica, por ello es que si se
realiza la acción descripta conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva, esta
entra en contradicción con lo que exige la norma, por ello afirma que, de esta
contradicción deriva la “anti normatividad de esa conducta”. Es en ese momento que el
profesor alemán elabora nuevas categorías o conceptos que formaran parte del Injusto
Penal.

Las normas jurídicas,  no mates, no defraudes, no te apoderes ilegítimamente de

cosas ajenas, son mandatos imperativos que el poder estatal ordena, dirige  a las
personas, y estas, en virtud de sus capacidades intelectuales entran en contradicción con
estas normas, por ello es que el esquema del finalismo del injusto penal se ha construido
básicamente como infracción de la norma, es decir una conducta que entra en
contradicción con la norma, una contradicción que nace necesariamente en la cabeza de
su autor, tomando  a esto como  dato central, la contradicción va a nacer en la cabeza
del autor, pero  ineludiblemente debe ser objetivizada en el mundo real, entonces
Welzel rezaba,  el estado crea la norma, que tiene una estructura imperativa donde, en
algunas oportunidades manda y en otras prohíbe,  entonces a través de una acción final
se introduce en el mundo el mensaje anti normativo que se plasma en la contradicción
existente entre la conducta y la norma, la finalidad de la conducta, va dirigida a
quebrantar la norma penal. Sobre estos elementos Welzel sienta la anti normatividad,
existe una infracción, de la acción como expresión de voluntad e inteligencia
(finalidad), que entra en estricta contradicción con la norma jurídica, que va dirigida a

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quebrantar la norma, a esta manifestación de contradicción Welzel lo llamo anti
normatividad.

En todo tipo penal, como enseña el profesor Pessoa, encontramos la materia

prohibida, (la acción), el que defraude, el que lesione a otro, esa es la materia prohibida,
esa es la conducta, detrás del tipo esta la norma, cuando una conducta es típica es
esencialmente anti normativa, porque la conducta se adecua al tipo que prohíbe, y así
contradice el mandato de la norma, por eso es que la esencia del tipo penal está dada por
la norma penal.  Una conducta es típica porque se subsume dentro del tipo penal y así
entra en una contradicción con la exigencia de la norma jurídica.

Sin embargo, es cierto que toda infracción de la norma con el tipo penal genera
la anti normatividad de esa conducta, pero nada más, como destaca el maestro de Bonn,
el orden jurídico no se compone solamente de normas, sino también de preceptos
permisivos, o como el los llama, “autorizaciones”, y son estos preceptos permisivos los
que en ciertos casos, permiten la realización de una conducta anti normativa, la
justifican, y es en estos supuestos cuando la realización de un tipo prohibitivo se torna
conforme a derecho, por ello es que, como Antijuricidad, entendemos a la contradicción
de una conducta anti normativa, con todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, y no
solo con una norma aislada. De esta manera, Welzel elabora el concepto de
ANTIJURICIDAD que no es lo mismo que la anti normatividad.

Anti normatividad: es la contradicción de la conducta con  normas que prohíben

u ordenan hacer algo determinado, después hay que analizar  si esta misma conducta
entra en contradicción con todo el sistema jurídico, que está integrado tanto por  normas
y por permisos, cuando esta conducta entra en contradicción con todo el sistema
jurídico, con las normas y con las reglas que autorizan, entonces recién ahí,
técnicamente estaríamos hablando de Antijuricidad.

La anti normatividad es la esencia de la tipicidad y no al revés (como muchos

confunden), pero como el sistema jurídico está integrado por normas y por permisos,
cuando la conducta se vuelve anti normativa, pero no tiene una autorización o una causa
que la justifique por parte del orden jurídico, entonces esta deviene antijurídica, y de
esta manera Welzel elaboraba ya tres categorías conceptuales: Anti normatividad, Tipo
y Antijuricidad. Teniendo como base estos elementos, que a su vez, se refieren a la
conducta, Welzel elabora el último concepto,  que es el INJUSTO o Ilícito penal,

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(“Unrecht”, negación al derecho o contrario a derecho) y realiza una distinción entre
este y la antijuricidad, la cual el la considera de trascendental importancia, diciendo lo
siguiente, la Antijuricidad, es una mera relación (una contradicción), el Injusto, por el
contrario, es la Conducta Antijurídica misma, es la conducta  de matar, de estafar, de
hurtar, etc.

1.4 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO

Así como el dolo es el elemento fundamental de la tipicidad subjetiva de los delitos

dolosos, el error (de tipo) lo es el de los imprudentes. Pero la tipicidad subjetiva de los
delitos dolosos no se agota en la constatación de que la conducta histórica concreta
colma los elementos del dolo (conocimiento del riesgo). Eso sucederá allá donde la
tipicidad subjetiva no prevea más elementos subjetivos que el dolo. En algunos casos, el
propio tipo, en su faceta interna incluye otros elementos de carácter subjetivo. En la
doctrina penal se entiende por elementos subjetivos del injusto aquellos requisitos de
carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los
tipos.

Por ejemplo, el ánimo de lucro define el hurto, entre otros elementos: la

apropiación dolosa de cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño no
constituye todavía hurto (art. 234 CP), pues el tipo exige además que tal apropiación se
haya realizado con ánimo de lucro. El ánimo de lucro es un "elemento subjetivo del
injusto", o con más precisión, del tipo o de la tipicidad. Dicha exigencia de ánimo de
lucro permite distinguir del hurto algunas apropiaciones de bienes que tienen por
finalidad, no apropiarse la cosa, sino gastar una broma al propietario, por ejemplo, por
lo que se reintegra lo sustraído al día siguiente; o impedir su uso, por lo que se esconde
la cosa en la propia casa del propietario, por ejemplo. Como se percibe, se trata de un
elemento de la tipicidad del delito de hurto; a su vez, posee carácter subjetivo, anímico,
describe una finalidad, una peculiar intencionalidad (entre otras muchas, las SSTS de 31
de enero de 2007; de 28 de noviembre de 2007; de 29 de octubre de 1997).

No son escasos los supuestos en los que el legislador ha incluido elementos

subjetivos en los tipos. El ánimo de lucro es uno de ellos, que prolifera en delitos
patrimoniales y contra el orden socioeconómico (hurto, estafa, defraudaciones…). Pero
es llamativo que se exija también en delitos como la extorsión o el robo, pues dichos

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tipos exigen ya violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, por lo que
requerir en tales casos además ánimo de lucro puede resultar superfluo (¿quién va a
apoderarse con violencia de un bien mueble de la víctima si no es para lucrarse con él?).
En otros casos el legislador recurre a elementos como la expresión obrar "en perjuicio
de", "para perjudicar", "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad", "en ofensa
de"… En algunos supuestos el legislador ha definido el tipo a través de un elemento
subjetivo, pero de manera negativa, es decir, estableciendo que el tipo se ve colmado o
realizado siempre que no se realice con un ánimo específico (así, en el hurto de uso de
vehículo del art. 244.1 CP, siempre que no se realice con ánimo de apropiárselo, pues de
otro modo se vería realizado el tipo del hurto genérico). Además, la jurisprudencia
recurre a elementos subjetivos de los tipos en ocasiones en que el legislador no los ha
previsto expresamente, o al menos en los que dicho elemento es dudoso (como ocurre
en el caso del art. 525.2 del CP).

En lo que se refiere a las causas de justificación, la doctrina y la jurisprudencia

recurren a un elemento subjetivo propio, como es el obrar para defenderse (y no por
otros motivos) en el caso de la legítima defensa; de lo contrario, la intención "torcida"
viciaría la defensa e impediría la justificación. No obstante, estos elementos subjetivos
en las causas de justificación requieren un estudio separado.

Por lo demás, la doctrina clasifica los elementos subjetivos del tipo según
pretendan o no una finalidad presente en la acción misma. En caso afirmativo, los
denomina elementos de tendencia interna intensificada. En este grupo podría incluirse la
exigencia de un peculiar ánimo lúbrico en los delitos contra la libertad e indemnidad
sexual. Dicho ánimo permite distinguir la conducta típica de otras que, aun revistiendo
la formalidad externa de intromisión en la libertad sexual de la víctima, no atentan
materialmente contra ésta. Por ejemplo, porque se trata de una exploración médica.
Junto a dicho grupo de elementos subjetivos, otros, los denominados de tendencia
interna trascendente, buscan una finalidad que se logra tras la conducta delictiva. De ahí
la expresión "trascendente". El caso del ánimo de lucro en el hurto sería ejemplo de
éstos.

En cualquier caso, dichos elementos aportan algo a la definición del tipo de que
se trate en cada caso: eso que añaden se califica como "subjetivo", pero lo cierto es que
permiten considerar una conducta como típica o atípica en función de su relevancia

12
externa -y no sólo interna-, es decir, vienen a distinguir la conducta ya en el plano de la
imputación objetiva.

En efecto, se trata de expresiones que hacen referencia a una carga intencional

adicional al mero conocimiento de la conducta del tipo. Esta carga de intencionalidad se
exige en ocasiones por la propia jurisprudencia aun sin una mención legal tan expresa:
así sucede con delitos como el previsto en el art. 525.2, en el que sin hacerse mención
expresa a un elemento subjetivo en concreto, la praxis judicial viene exigiendo un
peculiar ánimo vejatorio o de escarnio en el autor. Esto pone de relieve cuál es la
función con la que se recurre en la práctica legal y jurisprudencial a los elementos
subjetivos: identificar con claridad una carga de sentido en la conducta; es decir, aportar
elementos de valoración de la gravedad material del delito. Pero si es así, entonces
dichos elementos no serían tan "subjetivos" como se suelen calificar, sino más bien un
medio para definir el "riesgo típicamente relevante", lo que hace a la conducta
objetivamente típica. Con otras palabras, su naturaleza no es tan subjetiva como a veces
se insiste en definir, y su función sería la de ayudar a valorar la conducta como típica ya
en el plano objetivo.

Así se confirma al recordar cuál es el criterio en virtud del cual la conducta se

toma por típica en lo objetivo: lo será cuando despliegue un riesgo relevante en el
sentido del tipo; o también, con otras palabras, cuando despliegue un riesgo típicamente
relevante (o jurídico-penalmente relevante) en el sentido de los riesgos que la norma en
cuestión pretende prevenir. Precisamente para identificar la tipicidad objetiva de la
conducta la jurisprudencia recurre a menudo a elementos pretendidamente subjetivos
(ánimo de matar, frente al de lesionar; ánimo de injuriar, frente al de hacer broma…).
Son, en definitiva, datos para argumentar o rechazar el carácter típico, ya en el plano
objetivo, de la conducta. Cuando los tribunales recurren a tales elementos subjetivos a
menudo están efectuando restricciones teleológicas de los tipos (es decir, interpretando
la letra del delito en cuestión lo más restrictivamente posible porque entiende que,
aunque la letra admite un determinado contenido, éste iría contra el fin de la norma en
cuestión.

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 2  ESTRUCTURA DE LA ACCION
2.1 TEORIA CAUSAL DE LA ACCIÓN
Entrando ya en los albores del siglo XIX, y bajo las influencias de corrientes
filosóficas positivistas,  donde la confianza depositada en las ciencias naturales, era la
base para formular todo tipo de construcciones dogmáticas, el derecho penal no escapo
a dichas concepciones, y se fueron elaborando las primeras categorías o estratos para la
creación de un concepto teórico del delito, de la mano de un teórico alemán llamado
Franz von Liszt  (1851 – 1919) con su Tratado de Derecho Penal y posteriormente
fueron completados dichos trabajos con aportes de Ernest von Beling (1866 – 1932),
Edmund Mezger, y Gustav Radbruch.

Von Liszt, al hablar del primer elemento del delito, realizaba una distinción en la
acción y la separaba en dos partes, en la primera, un proceso causal externo u objetivo,
y por otro lado ubicaba el contenido de la voluntad como un dato meramente subjetivo.
De esta manera, entendía a la acción como un movimiento corporal, o una enervación
muscular, impulsado por un acto de voluntad, como un mero proceso causal
desencadenado por la voluntad (aspecto exterior, efectos) que produce un resultado, una
modificación en el mundo exterior, todo con independencia de que el autor lo haya
querido o al menos podido preverlo.

De este modo, la acción se presentaba solamente como una relación de

causalidad entre la voluntad y el resultado, remitiendo el aspecto interno de la acción o
el contenido de la voluntad al plano de la culpabilidad, donde era analizado.

Entonces, acción para el sistema de von Liszt, era todo movimiento corporal
causado por un acto voluntario, es decir por todo acto libre de presiones mecánicas y
psicológicas.

Dicho en sus propias palabras: “acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el

mundo exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo
“El acto de comisión (Thun) consiste en causar (o provocar) un resultado. La
manifestación de voluntad aparece, aquí, como movimiento corporal voluntario; es
decir, motivado por representaciones. El resultado debe ser causado (provocado) por un
movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relación de
causa a efecto (en relación de causalidad). Existe relación causal entre el movimiento
corporal y el resultado, cuando éste no hubiera tenido lugar sin aquél; es decir, cuando

14
no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin que deba dejar de producirse
el resultado ocurrido.

Von Beling, por su parte, compartiendo este criterio, estimaba que la acción era
la voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Voluntad que
podía ser activa (movimiento corporal) u omisiva (en la omisión hallaba esa voluntad en
la contención de los nervios motores), pero cuyo contenido no importaba, puesto que lo
único trascendente era que el sujeto haya actuado voluntariamente.

Este panorama se completaba con una tipicidad (recién aportada por Beling en
su obra Die Lehre vom Verbrechen de 1906) neutra, acromática o avalorada (puesto que
nada decía acerca de la antijuridicidad) y objetiva (ya que no admitía elementos
subjetivos); una antijuridicidad objetiva y formal, donde lo importante era la
contradicción de la conducta con el orden jurídico[5] y una concepción subjetiva de la
culpabilidad, según la cual ésta se presentaba como la relación psicológica que existe
entre la conducta del sujeto y el resultado y que puede asumir la forma de dolo o culpa
(imprudencia). Así el dolo y la imprudencia constituían formas del estrato culpabilidad

2.2 La teoría finalista de la acción

una de las teorías que ha provocado más vivas discusiones en el campo de la
especulación de la dogmática jurídica-penal en los Últimos años, es la llamada "teoría
finalista de la acción", porque partiendo de principios totalmente distintos de los
tradicionales, cambia de modo tan radical la estructura del delito, que crea de éste un
concepto nuevo por completo y ciertamente original. En este pequeño estudio nos
proponemos examinar tan interesante teoría, particularmente en su desarrollo acerca de
los elementos subjetivos de la antijuricidad penal. Esta teoría, que como bien dice
Marcelo Gallo ‘constituye el “juristiches hlodethema”, se originó hace pocos lustros en
Alemania, como una reacción, esencialmente en contra de la posición causal o
naturalista, que, como es sabido, concibe la acción como un mero proceso de
causalidad, con carácter objetivo y externo, es decir, ¡como realización causa! de la
voluntad, sin conceder importancia alguna al contenido propio de ésta, ni a la
conciencia del agente. Según la teoría naturalista, la voluntad origina todo cambio del
mundo externo, sin que el contenido de ella sea relevante para la acción. De aquí resulta
el tipo objetivo, que comprende al dolo y a la culpa, como lesión de un bien jurídico.
Consiguientemente, dentro de este tipo de ilicitud objetivo-externo, se unen, en la teoría

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de la culpabilidad, el dolo y la culpa, concebidos como simples referencias psiquips del
hecho objetivo, al autor.

 Uno de los elementos de la finalidad es la capacidad de prever las

consecuencias de ésta, es decir, que el sujeto tiene un conocimiento, una aprehensión de
esas consecuencias posibles, que se dan, de una manera sensitiva e intelectual, por el
cual el sujeto se representa de manera abstracta y universal una idea determinada, y de
esta manera elabora su plan delictivo, representándose la visión intelectual de su fin.
Esto tiene mayor importancia al momento de diferenciar el elemento voluntad con
voluntariedad, en el cual no existe la capacidad de prever dichas consecuencias, lo que
excluye a esta última como elemento de la acción, tornándola incapaz de caracterizar
una finalidad, ya que es esencial, para ésta, la referencia a determinadas consecuencias
queridas.

Este dominio final que una acción lleva a cabo, tiene dos fases, la primera se
desarrolla plenamente en la esfera del pensamiento, y a su vez tiene tres etapas, que van
sucediéndose de una manera inversa, a esto Welzel lo  llama Proceso de Retroceso,
porque se suceden de la siguiente manera: En primer lugar, el autor se propone fines,
objetivos que quiere causar en el mundo real, escogiendo su punto de acción, luego
efectúa una selección de medios que son aquellos factores causales que cree idóneos
para la realización de sus fines,  y por ultimo haciendo uso de su dominabilidad  pone en
marcha la cadena causal, ejecuta su acción en el mundo real  orientado a la finalidad
propuesta. “La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real, es un
proceso causal en la realidad dominado por la determinación del fin y de los medios en
la esfera del pensamiento. Si no se logra el dominio final en el mundo real, la acción
real solo quedaría intentada

2.3 DISVALOR DE ACCIÓN

I- Explicaba nuevamente el profesor Welzel, el Injusto, no es objetivo, porque el
objeto de la antijuricidad no es objetivo, la acción, es una unidad de elementos, tanto
objetivos como subjetivos, y es precisamente esta acción la que actúa como núcleo
central del injusto, porque Welzel entendía a la acción, como finalidad, donde por
ejemplo, matar no es simplemente causar una muerte sino querer causar la muerte de
una manera determinada, por ello es que el orden jurídico al momento de desvalorar la
conducta, desvalora tanto la finalidad de esta como su objetivizacion en el mundo, no

16
desvalora resultados aislados producto de causalidades, desvalora conductas, porque son
estas las que contradicen la norma, y la norma es objetiva, desvalora su finalidad por ser
el elemento central de la acción, la finalidad es la desvalorada por el derecho, no los
resultados que pueden o no objetivarse en el mundo, un resultado es o no valioso, según
si su finalidad sea o no valiosa para el derecho, para la norma, no hay resultados
valiosos o disvaliosos por sí mismos, en cambio, si hay conductas valiosas o
disvaliosas, finalidades valiosas o disvaliosas, por eso Welzel dijo que el Injusto era
mixto, es una unidad compleja, es objetivo – subjetivo, porque la acción contiene
elementos objetivos y subjetivos.

Por lo tanto, una acción se convierte en delito, cuando infringe de un modo

determinado, el orden de la comunidad, cuando contradice la norma jurídica, esta
acción, tiene que ser anti normativa y antijurídica, y ser por consiguiente reprochable a
su autor como persona responsable.

II- Pero, ¿cuál sería la finalidad de la norma? Decíamos al analizar la estructura

de la norma, que esta tiene por finalidad prohibir o mandar, la realización ciertas
acciones que resultarían perjudiciales o indispensables, respectivamente, para la
vigencia del derecho, es decir, reprueba la conducta descripta conceptualmente por el
tipo, sin embargo, hay autores que entienden que la finalidad de la norma es reprobar
resultados producto de esas acciones, y que son los resultados los que prohibiría
también el tipo penal, por ejemplo reprueban “la muerte” de otro, y no “la acción de
matar” a otro, entonces cuando un sujeto escoge su finalidad, elige los medios para
llevarla a cabo y pone en marcha la causalidad orientada a obtenerla, pero por
circunstancias ajenas a su voluntad como producto de un acto del destino no ha podido
concretar esa finalidad, el derecho tendría que excusar y decir que como no hay
resultado, no se ha dañado ningún bien jurídico, no se ha quebrantado la norma, y por lo
tanto no se podría habilitar la reacción del derecho penal, porque este solo estaría
habilitado para la protección de bienes jurídicos, que aquí no se han afectado.

Ahora bien, siguiendo por ahora este entendimiento, la norma vendría a proteger
bienes, pero si ésta actúa una vez que han sido lesionado estos bienes, que clase de
protección daría el derecho penal, esta afectación es producto de acciones, y ¿qué
sucedería con estas acciones?, ¿acaso no serían alcanzadas por la norma?, ¿quedarían al
margen del reproche penal?, parecería ser que todo dependería de un juego del destino

17
para la impunidad de estas acciones reprobables, si como producto de la casualidad no
se lesionan bienes, no habría porque reprochar a la acción que intento lesionarlos, de
todos modos, el derecho penal, no serviría demasiado porque no salvaría a ningún bien
jurídico.

El profesor de Hannover, siendo uno de los máximos sostenedores de esta

posición, afirma que, el desvalor de resultado no constituye un elemento a sumar al
desvalor de acción y así aumentar el injusto, por el contrario vendría a formar parte del
propio desvalor de acción, por lo que resultaría ya cumplido en la constitución del
injusto, por ello es que de la efectiva producción del resultado no deviene un aumento
del injusto, por ello es que al resultado, no le cabria ninguna función dentro del ilícito
penal, y que solo si la pudiera cumplir seria siempre y solamente dentro del ámbito de
punibilidad, porque él sostenía, que el merecimiento de pena de una tentativa acabada,
tendría el mismo alcance que en un delito ya consumado, y que por ello al resultado
podría caberle una función en un marco estricto de punibilidad, porque la necesidad de
pena de un delito tentado podría llegar a ser un tanto menor que a la del delito
consumado, pero nada más. Asimismo, y conforme lo anterior el desvalor de acción
agota el injusto.

Con una postura similar, el profesor Strunensse, afirma, que a la

finalidad del sujeto se extienden las circunstancias que fundamentan el injusto,
el cual las denomina como “finalidad jurídicamente desaprobada”, la que en su
pensamiento constituyen los delitos imprudentes, de manera tal que lo injusto
del dolo y de la imprudencia muestran una estructura idéntica.

El crea una denominación interesante, para una clase de delitos culposos, los
delitos conscientemente imprudentes donde el ilícito en estos, consiste en una acción
final contraria a la norma, (al deber), y el resultado producido tiene sobre el ilícito tan
poca influencia como la que tiene en los delitos dolosos entre los cuales deben ser
incluidos esta categoría de delitos.

2.4 Teorías Duales:

Se ha desarrollado en doctrina, otro tipo de postura a la cual se la ha denominado
como “Dual”, en el sentido que consideran, a diferencia de la recientemente analizada,
como elementos constitutivos del injusto tanto el desvalor de acción, como el desvalor
de resultado, creando nuevas categorías donde se ha postulado, que  existen en el injusto
-un desvalor de intención- una serie de elementos objetivos que describen la forma y

18
clase de realización del hecho, que en la posición anterior se encontrarían en el ámbito
de la esfera de un desvalor de resultado.

Dentro de esta corriente doctrinaria encontramos a profesores como Claus

Roxin, Hans Jeschek, y Maurach, siendo estos sus máximos exponentes.

Así por ejemplo afirma el profesor Roxin, “en derecho penal no hay injusto de
resultado sin injusto de acción.” Estructurando de este modo el injusto sobre la base de
la unión de ambos. El profesor de Múnich, asevera “si por ejemplo dos personas
disparan con ánimo homicida a un tercero y una de las balas le alcanza mortalmente,
mientras que la otra no acierta a dar a la víctima, según la teoría que acepta al disvalor
de acción como único fundamento del injusto, ambos habrían realizado el mismo
injusto, incurriendo así, en la misma culpabilidad.” Roxin se opone enfáticamente a esta
concepción del injusto, en la que habría que equiparar en punición el hecho consumado
y el intentado – o al menos la tentativa acabada-. Por ello es que la frase que indica que
en las malas acciones rige la voluntad y no el resultado, resulta correcta en cuanto que
los resultados no se pueden prohibir independientemente de las acciones humanas.

Por otro lado, y siguiendo con este entendimiento dual, el profesor Hans-
Heinrich Jescheck, sin duda uno de los máximos pensadores alemanes cuya obra ha
tenido gran influencia en los teóricos de habla hispana, participa de la importancia de
ponderar dentro de la dogmática actual del injusto, al desvalor de acción y al desvalor
de resultado conjuntamente para la configuración del injusto, al sostener la inviabilidad
de las ideas de quienes sobre una dogmática del injusto entendido de modo final,
defienden la posición, de que únicamente la voluntad de acción configura el injusto,
dejando relegado  el desvalor de resultado como carente de toda relevancia en tal
ordenación.

En tal sentido critica que “está concepción mono subjetiva debe ser rechazada,
porque el injusto no consiste solo en la relación entre la voluntad de la acción y la
norma jurídica, sino que radica igualmente tanto en la realización de la voluntad de la
acción como en ese daño social que el lesionado y la comunidad sufren por el hecho y
debe ser evitado conforme a la valoración normativa, (resultado), siendo que tan solo en
la acción se materializa el riesgo para el bien jurídico protegido, y la voluntad de esta
acción no es más que una parte del injusto de la acción, pero no todo.

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 Teniendo en cuenta estos pensamientos es que estos profesores no aceptan
defender la eliminación del desvalor de resultado del injusto, porque esto conduciría a
consecuencias político criminalmente inaceptables. Así en el hecho doloso habría que
equiparar la tentativa acabada a la consumación (obviamente por idéntico desvalor de
acción) y en el hecho imprudente habría que conminar con pena todo comportamiento
considerablemente contrario al deber de cuidado, centrándose así en aspectos
meramente objetivo

 CONCLUSIÓN
El injusto penal, ha mutado de fisonomía dogmática a lo largo de la evolución
jurídica penal, desarrollada principalmente en Alemania, hasta mediados de la década
del 30`, con la aparición de la monumental obra del profesor Welzel, donde enunciaba
las bases para un Injusto distinto, con elementos distintos, de carácter estrictamente
Personal, en el cual se destacaban dos ejes centrales, por un lado la Acción y por el otro
la Norma, donde encontrábamos a la primera en estricta contradicción con la segunda.
Esta acción en cuya base se distinguía una finalidad guiada por la voluntad, que tras la
elaboración de un plan de tinte final, se dirigía hacia el quebrantamiento de las
descripciones prohibidas, desvaloradas, enunciadas en una preposición jurídica
determinada, violando de algún modo su esencia, es decir la Norma.

La dogmática moderna de la teoría del Delito, encuentra uno de sus ejes

centrales, precisamente en la monumental obra de Kart Binding, “Die Normen und Ihre
Ubertretung”, que a pesar de los ataques sufridos por gran parte de la doctrina alemana,
su influencia aun hoy persiste entre los seguidores de la doctrina del Injusto Personal,
no solamente por los estudios del maestro Welzel, sino especialmente, por las
investigaciones realizadas por uno de sus principales discípulos, Armin Kaufmann, que
ha destinado gran parte de su vida académica a la revisión de los textos de Binding, para
lograr la reformulación de un sistema de la teoría del delito que coloque en su centro al
disvalor de acción.

Así, una acción, que al ir en contra de la prohibición o mandato de la norma, y

que a su vez producía un resultado en el mundo, era dejada de lado por algunos autores
que fijaban su atención en el daño efectivamente producido por dicha acción, e
iniciaban una campaña dogmática tendiente a erradicarla del mundo jurídico, e

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intentaban aplicar penas a todos los responsables de aquellos resultados dañosos a
bienes jurídicos.

3 BIBLIOGRAFIA
SERVIO TULIO RUIZ ¨COMPOSICIÓN DEL TIPO DEL INJUSTO¨
(Introducción al estudio de la antijuridicidad penal)

Injusto penal Por Adrián Maximiliano Gaitán

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO EN LA TEORIA

FINALISTA DE LA ACCION Por eL doctm Ricardo FRANCO GUZMAN

HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría

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Colombia, Colombia, 1993.-
  JAÉN VALLEJO, Manuel; El concepto de acción en la dogmática penal,
Madrid, Colex, 1994.

21
   MAURACH- Zipf- Derecho Penal parte general ED. Astrea.

NINO, Carlos, Los Limites de la Responsabilidad Penal, Capitulo IV, Bs.

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