CAPÍTULO 002

LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIONAL

I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

§ 001. LOS TRES TIPOS PUROS

Para comprender la tipología de nuestra constitución, necesitamos hacer previamente

un breve esquema de los tipos y las enlaces de constitución que manejan la doctrina y el
derecho comparado.-
Encontramos un tipo racional-normativo, cuya característica puede lograrse de la
siguiente forma:
a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y
reunidas en un cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea,
suponiendo que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y
al estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en que las
normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas,
y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las
normas la describen;
d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa
formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las
previsiones normativas.-
El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad, estabilidad.
Tales efectos se consideran el resultado de la planificación predeterminada en las normas.-
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a todos los
estados y para todos los tiempos. Históricamente, responde a la época del
constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a fines del Siglo XVIII.-
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitución formal.-
 El tipo historicista, en oposición al racional-normativo, responde a la idea de que
cada constitución es el producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que
se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente. Cada comunidad, cada
estado, tiene “su” constitución así surgida y formada. La constitución no se elabora ni se
escribe racionalmente, la constitución es algo propio y singular de cada régimen. Por eso
descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional-normativo, para quedarse con lo
individual, lo particular, lo concreto.-
El tipo sociológico contempla la dimensión sociológica presente. Diríamos que
enfoca a la constitución material tal cual funciona “hoy” en cada sociedad, como derecho
con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociológica provenga o no
de una línea precedente de tradición histórica, o que sea reciente.-
Así como el tipo histórico pone el acento en la legitimidad de la constitución a través
del tiempo y del pasado, el sociológico encara la vigencia sociológica de la constitución
material presente.-
Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociológico se apartan (total o
parcialmente) de la planificación racional y abstracta, porque ven a la constitución como un
producto del medio social, o sea, como constitución material.-

§ 002. LAS CLASES DE CONSTITUCIÓN

Entre las clases de constitución involucramos:

a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión sistemática de las
normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;
b) la no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b’) totalmente no
escrita; b’’) totalmente escrita en normas dispersas. El tipo más frecuente de constitución
no escrita es el mencionado en el subinciso b’’);
c) la constitución formal, definida en el inc. a) por la forma externa de la codificación
normativa;
d) la constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica del
tiempo presente, como modo de estructura y ordenación de un régimen;
 e) la constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se
puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación común:
rigidez puede consistir fundamentalmente en que: e’) debe seguirse un procedimiento
especial a cargo de un órgano también especial que hace la reforma: o sea que
procedimiento y órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de
rigidez se le llama orgánico; e’’) basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo
órgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la
legislación común, pero el órgano es el mismo; a este tipo de rigidez más benigno se lo
denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal;
f) la constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo
mecanismo empleado para la legislación común; por eso, en las constituciones flexibles o
elásticas suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder constituido,
porque el poder legislativo está habilitado para modificar la constitución como si fuera una
ley común. Sin embargo, los demás órganos de poder distintos del legislativo carecen de
esa competencia, por lo que cabe decir que quedan subordinados a la constitución y que,
respecto de ellos, ésta no es flexible.-
g) la constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida se declara
irreformable; no parece posible hablar de una constitución totalmente pétrea, debiendo
reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitución que no son susceptibles
de reforma, o de alteración, o de supresión. Sin embargo, sería viable reputar a una
constitución íntegramente pétrea durante los períodos de tiempo en que su reforma está
prohibida. Los contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir
implícitamente.-
h) la constitución es otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece
unilateralmente.-
i) la constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción
entre un órgano estatal y la comunidad, o un sector de ella;
j) la constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente
radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder.-
 II. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTINA: SUS
CONTENIDOS PÉTREOS Y SU IDEOLOGÍA

§ 003. SU CARACTERIZACIÓN GENERAL

La Constitución Argentina de 1.853 es escrita o codificada. La ubicamos, por eso, en

la clase de la constitución formal. Como constitución nueva con la que se daba origen a la
República Argentina, tomaba del tipo racional-normativo la pretensión de planificar para el
futuro el devenir de nuestro régimen político. Pero no fue una constitución elaborada con
puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario.
Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social:
cultura, religión, tradición, ideologías, factores geográficos y mesológicos, et.-
La constitución argentina amalgama también –por eso– algunos caracteres del tipo
tradicional-historicista, porque plasmó contenidos que ya estaban afincados en la
comunidad social que la preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y permanencia
que acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas, principios y realidades
que la tradición histórica prolongaba –por lo menos desde 1.810–, nuestra constitución
consolidó implícitamente determinados contenidos a los que atribuimos carácter pétreo.-
Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que
mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura se
mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente
siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente
alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de
modificación y reforma, pero no de destrucción o supresión.-
Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado, basada
en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos;
b) el federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c)
la forma republicana de gobierno, como opuesta a la monárquica; d) la confesionalidad del
estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público.-
En la constitución argentina reconocemos también una ideología que le infunde un
espíritu intangible. Todo régimen, toda constitución y toda política tienen su ideología, o si
se quiere evitar el término, sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía política.
Creencias, principios, pautas fundamentales que significan una toma de posición valorativa,
forman un sistema ideológico que vertebra, inspira y moviliza a toda constitución. En la
nuestra, la ideología subyacente aflora a través de todo el contenido de la constitución, bien
que algunas de sus normas parecen hacerla más visible que otras. Por lo pronto, el
preámbulo incorpora y anticipa las pautas supremas de nuestro régimen político, a modo de
síntesis ideológica. La ideología de la constitución goza de suficiente consenso en el
complejo cultural de nuestra sociedad.-
La ideología constitucional se conecta: a) con el orden del valor en la dimensión
dikelógica, ya que la fórmula ideológica que proyecta e inspira los fines del estado toma al
valor como orientación desde su deber ser ideal, y hace valoraciones –o sea, juicios de
valor–, así como las hace para escoger las soluciones que a dichos fines se encaminan; b)
con el orden de las conductas de reparto (o dimensión sociológica), ya que las ideas, los
principios y los valores encarnan y se realizan en el régimen positivo –o sea, la ideología
está organizando al régimen–; c) con el orden normativo, en cuanto la constitución formal
describe las pautas ideológicas, los fines del estado, etc., en la dimensión normológica.-

§ 004. EL PREÁMBULO

Con referencia a la ideología y a los principios fundamentales de la constitución,

debemos traer a colación el preámbulo.-
El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas
del régimen, los fines y objetivos, los valores propugnados, el esquema del plan o programa
propuesto por el constituyente.-
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el preámbulo no puede ser
invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere “per se” poder alguno, ni es
fuente de poderes implícitos, no podemos dejar de admitir que suministra un valioso
elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas de sus cláusulas (p. ej., la
de “afianzar la justicia”) que son operativas, y les ha dado aplicación directa en sus
sentencias.-
 El preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines y valores
que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad
dentro del régimen político.-
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son
aptos para encarnarse en nuestra sociedad contemporánea, y además gozan de suficiente
consenso por parte de la misma sociedad.-
La primera definición que encontramos en el preámbulo acoge el principio de que el
poder constituyente reside en el pueblo. “Nos los representantes del pueblo …”. De
inmediato cuando dice “por voluntad y elección de las provincias …”, reconoce la
preexistencia histórica de las provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el
sujeto primario de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo “de las provincias” o, en
otros términos, el pueblo diversificación en las unidades políticas provincianas que
antecedieron al estado federal.-
La mención al “cumplimiento de pactos preexistentes” da razón de una fuente
instrumental a través de la cual se arribó al acto constituyente.-
De inmediato, cuando consigna que la constitución se establece “con el objeto de …”,
el enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores, condensa la ideología de la
constitución y el proyecto político que ella estructura: a) unió nacional; b) justicia; c) paz
interior; d) defensa común; e) bienestar general; f) libertad.-
a) Constituir la unión nacional significaba, el tiempo de la constitución, formar la
unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de otro modo, dar nacimiento a
un estado (federal) que hasta entonces no existía. Pero ese objetivo inmediato mantiene y
recobra su propuesta para el presente, en cuanto se dirige a perfeccionar ahora y siempre el
sistema originariamente creado, y a cohesionar la unidad social (que no significa
uniformidad opuesta al pluralismo).-
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cúspide del mundo …
jurídico-político. No se trata solamente de la administración de justicia que está a
cargo del poder judicial, ni del valor justicia que dicho poder está llamado a realizar.
Abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de gobernantes y gobernados la
cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta cláusula es operativa, y que obliga a todo
el gobierno federal.-
 c) Consolidar la paz interior fue también, a la fecha de la constitución, un propósito
tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, y a encauzar los disensos dentro del régimen
político. Puede haber adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la
recomposición de la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden estable, de la
reconciliación.-
d) Proveer a la defensa común no es solo ni prioritariamente aludir a la defensa
bélica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo “común” indica que debe
defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que es “común” a la comunidad: en
primer lugar, defender la propia constitución, y con ella, los derechos personales, los
valores de nuestra sociedad, las provincias, la población, el mismo estado democrático, el
federalismo.-
e) Promover el bienestar general es tender al bien común público: la Corte ha dicho
que el bienestar general del preámbulo coincide con el bien común de la filosofía clásica.
Este bienestar contiene a la prosperidad, al progreso, al desarrollo, con todos sus
ingredientes materiales e inmateriales que abastecen la buena convivencia humana social.
Es el “estar bien” o “vivir-bien” los hombres en la convivencia compartida en la sociedad
políticamente organizada.-
f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien que
rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que define a la esencia del sistema
democrático. Exige erradicar el totalitarismo, y respetar la dignidad del hombre como
persona, más sus derechos individuales. La libertad forma un circuito con la justicia: sin
libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.-
Por otra parte, todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en
reciprocidad: unos coadyuvan a que se realice en los otros.-
Cuando el preámbulo enuncia: “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, hemos de interpretar
varias cosas: a) una pretensión de durar y permanecer hacia y en el futuro; b) una
indicación de que los fines y valores de su proyecto político deben realizarse ya y ahora, en
cada presente, para “nosotros”, los que convivimos “hoy”, sin perjuicio de su prolongación
para los que nos suceden en el tiempo. El futuro no relega ni amputa al presente; c) una
apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.-
 Finalmente viene la invocación a Dios, “fuente de toda razón y justicia”. Para el
constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo proviene de Dios; los valores que el
preámbulo contiene hunden su raíz última en Dios, Sumo Bien. Nuestro régimen no es ateo
ni neutro, sino teísta. Y el patrón o standard para el derecho positivo justo es el derecho
natural (o valor justicia).-
La enunciación de los valores contenidos expresamente en el preámbulo no niega ni
desconoce a otros, que podemos considerar incluidos implícitamente como el orden, la
cooperación, la solidaridad, etc.-

§ 005. LAS FUENTES HISTÓRICAS

La ideología, los principios fundamentales, los principios de normas, los contenidos

pétreos de la constitución, tienen –como la constitución toda– una génesis histórica (001).
Han surgido de alguna parte, y han entrado de algún modo en la constitución. Tal es el tema
de las fuentes históricas, que nos lleva al hontanar donde el constituyente se inspiró, y a los
cauces que utilizó para plasmar positivamente desde y con esas fuentes históricas, nuestra
constitución.-
En primer término, cabe señalar que pese a las influencias recibidas desde afuera –o
sea, a las fuentes extranjeras–, la constitución asume una solución propia, que no es copia
ni adopción automática de modelos foráneos, sino en todo caso una imitación que acomoda
lo extraños a lo vernáculo.-
Por una parte, la base ideológica e institucional española con que se maneja la
Revolución de Mayo permanece como fermento que conduce en 1.853 a la organización
constitucional. Por otro lado, la emancipación acuña desde 1.810 algunas pautas
fundamentales que componen el ideario de Mayo.-
Desde Estados Unidos de Norteamérica nos llega el rol de ejemplaridad de su
constitución de 1.787. La república y el federalismo nos sirven de inspiración, pero se
institucionalizan en forma autóctona.-
Los ensayos constitucionales desde 1.810 hasta la constitución de 1.826 –cuya cita no
nos incumbe ahora– hicieron también su aporte, cuajando en el proyecto elaborado por
Alberdi en las “Bases”. Ideológicamente, es factor de primer orden el pensamiento de la
generación de 1.837 expresado en las palabras simbólicas del Dogma Socialista, y el
ideario oriental formulado principalmente por Artigas.-
El proceso constitucional argentino que confluye a la constitución de 1.853 se
compone a través de la interinfluencia del medio, del hombre y de la ideología.-
a) En el medio (influencia mesológica) ubicamos a las ciudades, a las provincias y a
Buenos Aires. Las ciudades dan origen a zonas que, con el tiempo, demarcarán las
jurisdicciones provinciales. Y las provincias librarán su lucha por su existencia y
supervivencia política, para asegurar su personalidad histórica en un sistema federal.
Buenos Aires, por fin, actuará como polo centralizador y unificante, para atraer como por
un plano inclinado, hacia la unidad de un solo estado, a las catorce provincias
mesológicamente susceptibles de entrar en su radio de acción.-
b) Estas influencias del medio se intercalarán con las del hombre. El hombre dará a la
vida, a las ideas, a las costumbres de cada provincia, un estilo sociológico y cultural propio,
que será la razón de ser de las autonomías locales. El hombre será el pueblo, serán los
caudillos, será Artigas.-
c) Del hombre situado en el medio surgirá la ideología. Sin la fuerza ideológica, el
medio y el hombre hubieran sido estériles, no hubieran llegado por sí solos a la coyuntura
constitucional de 1.853. La ideología de emancipación, de democracia, de gobierno
pensada y creada por el hombre en un medio físico y geográficos.-
La disposición e interinfluencia de los elementos humanos, ideológicos y
mesológicos fue lograda por los pactos interprovinciales. El proceso pactista o contractual
fue el cauce a través del cual se preparó e instrumentó la organización constitucional de las
provincias que tuvieron a Buenos Aires como foco territorial y vínculo físico de
integración.-
El primer antecedente de los pactos preexistentes con gravitación importante es la
Convención de la Provincia Oriental del Uruguay, celebrada el 19 de abril de 1.813 entre
Artigas y Rondeau. Podemos mencionar luego el Tratado del Pilar, la Liga de Avalos, el
Pacto de Benegas, el Tratado del Cuadrilátero y el Pacto Federal de 1.827. En relación
más inmediata con la constitución, hallamos en 1.831 el Pacto Federal, y en 1.852 el
Acuerdo de San Nicolás. Un último pacto, el de San José de Flores de 1.859, facilitará el
ingreso de Buenos Aires a la federación.-
 Con las nociones que acabamos de resumir, podemos dividir las fuentes históricas en
tres clases: a) fuentes ideológicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y
creencias que gravitó sobre el constituyente para componer el complejo cultural de la
constitución; b) fuentes normativas (o del derecho constitucional escrito), que son los textos
y las normas previos a 1.853-1.860 que sirvieron de inspiración y antecedente al articulado
de la constitución; c) fuentes instrumentales, que apuntan al proceso político-jurídico que
condujo al establecimiento de la constitución, y que dan noticia de cómo, por qué, y
cuándo, se incorporan a ella sus contenidos fundamentales.-

§ 006. EL ORDEN NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL

En el orden normativo (o dimensión normológica) de la constitución formal

codificada encontramos:
a) lo que Goldschmidt llama criterios de reparto, o sea, pautas que el autor de la
constitución no podía enunciar de otro modo, ni sustituir por normas ni por principios de
normas; un típico criterio de reparto está dado por el art. 19 de la Constitución, en la parte
que consigna: “nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo
que ella no prohíbe”;
b) Lo que Goldschmidt llama principios de normas, en los que el autor de la
constitución podría haber, en cambio, preferido la normación directa, sin derivaría al
legislador; principios normativos encontramos –por ej.– en el Preámbulo;
c) las normas propiamente dichas.-
Inspirándonos en buena parte de la doctrina española, también es importante destacar
que el conjunto normativo codificado que llamamos constitución formal contiene una
trinidad compuesta por normas, por principios, y por valores.-
En sentido amplio, podemos afirmar que toda la constitución formal, desde su
preámbulo hasta el último artículo, es normativa. En ella hay normas. Lo que ocurre es que
algunas de estas normas contienen principios y valores. Dígase, si se prefiere, que los
consignan, los proponen, o los propugnan.-
Constituciones contemporáneas utilizan a veces el vocablo “valores”, y los enuncian.
La nuestra no lo hace, pero es fácil comprender que los objetivos que encontramos en el
preámbulo admiten identificarse con otros tantos valores, aparte de que los hay también
implícitos. En cambio, sí aparece en la constitución la palabra “principios”. Así los arts. 5*,
27, 28, 33.-
Los principios –sean principios “generales” o meros principios– y los valores
integran el techo ideológico de la constitución, que equivale a su idea de derecho o a su
filosofía política, e impregnan e inspiran a la totalidad normativa de la constitución, así
como a la infra constitucional.-
Lo que por ahora no vamos a dilucidar es si en nuestra constitución todas sus normas
comparten un mismo e idéntico nivel, o si dentro de ella es posible escalonar un orden
jerárquico.-
En el derecho constitucional comparado se admite –por ejemplo– que las simples
normas de la constitución son inferiores y se subordinan a los principios y a los valores, a
los que por ende (aunque normas, principios y valores forman parte de una misma
codificación constitucional unitaria) las simples normas no pueden contradecir ni desaplicar
ni violar, porque si eso ocurre, la prelación de principios y valores vuelve
inconstitucionales a las normas opuestas.-
Hay doctrina que afirma (p. ej., Vanossi) que todas las normas de la constitución son
normas de competencia, y no sólo las que organizan al poder y prevén los actos de los
mismos. En tal sentido, también se contempla a las normas que declaran derechos y
garantías como normas de competencia, en cuanto significan limitaciones o deberes para
los órganos de poder (omitir, dar o hacer algo en relación con los titulares de derechos y
garantías).-

Las normas de la constitución pueden ser vistas asimismo como indisponibles o

disponibles. Las primeras impiden disponer discrecionalmente de ellas; como ejemplo,
valga las referencias a la formación y composición de los órganos de poder, al deber de
respecto de los derechos personales, etc. Las segundas dejan su cumplimiento a discreción
de los destinatarios: por ejemplo, las que facultan a establecer impuestos (sin obligación de
establecerlas), o la del art. 35 que libra opción para el uso de los nombres oficiales del
estado.-
§ 006.A. NORMAS “OPERATIVAS” Y “PROGRAMÁTICAS”

La clasificación más atractiva es, sin embargo, la que distingue normas operativas y
normas programáticas.-
a) Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su
naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin
necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa
reglamentación: solamente no la exige como imprescindible.-
b) Normas programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un
programa y, por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior que las
reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicación
diferida, hasta que aquélla norma posterior las complete.-
A veces es difícil precisar si una norma reviste un carácter u otro. Debemos hacer el
esfuerzo, en cuanto sea posible, por interpretar que por lo menos las normas que declaran
derechos, son operativas. No obstante, no parecen serlo muchas del art. 14bis (participación
en las ganancias, movilidad del salario y de las jubilaciones y pensiones, seguros sociales,
etc.).-
Las normas programáticas presentan variedades: pueden servir como normas
directivas para los órganos de poder, en cuanto trazan el lineamiento de su acción (así,
claramente, los arts. 24, 67 inc. 16), etc.); y dentro de esta categoría, pueden ser normas que
también declaran derechos personales (las ejemplificadas del art. 14bis): también pueden
cumplir el papel de normas destinadas a la interpretación de la constitución, como las que
enuncian los fines del estado (así, suele citarse como ejemplo el preámbulo, no obstante que
algunas de sus cláusulas han sido reputadas operativas por la Corte Suprema, como la de
afianzar la justicia).-
Para avanzar un poco más en el tema de las normas programáticas, hemos de
adelantar por ahora que, no por su naturaleza de tales, se las debe reputar inútiles o
totalmente inaplicables mientras les falte la reglamentación. En ese intervalo, surten por lo
menos los siguientes efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo
caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociológica (por desuso o por
no reglamentación en tiempo razonable) no les quita la vigencia normológica, cuya
subsistencia permite aplicarlas en cualquier momento; c) sirven como pautas de
interpretación para aplicar el derecho vigente.-
En consecuencia: a’) sería inconstitucional –p. ej.– una ley que prohibiera la
participación en las ganancias; b’) el congreso puede en cualquier momento dictar la ley de
juicios por jurados; c’) un tribunal puede utilizar la norma sobre condiciones dignas y
equitativas de trabajo para considerar que hay conducta patronal injuriosa para el trabajador
al que se lo obliga a prestar servicios en un lugar pequeño sin ventilación.-
Otro efecto importante se produce cuando suponemos normas programáticas en la
constitución –que es suprema– o en los tratados internacionales –que son superiores a las
leyes–. Tales normas programáticas en relación con normas contrarias de rango inferior
impiden que estas últimas se apliquen, pudiéndose optar por decir que se han vuelto
inconstitucionales por estar en oposición con una norma programática superior, o que han
quedado derogadas por ésta.-
Si se acepta este efecto cabe admitir –entonces– que normas programáticas de nivel
superior proyectan de inmediato a normas inferiores un impacto frontal cuando entre unas y
otras se da una incompatibilidad: las inferiores se tornan inaplicables, sea que se las repute
inconstitucionales, o que se las tenga por derogadas.-
Pero el problema más arduo se suscita cuando nos preguntamos si antes de su
reglamentación las normas programáticas de la constitución que declaran derechos
personales pueden ser: a) invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los
jueces.-
Una primera respuesta negativa afronta así la cuestión: a’) los titulares de tales
derechos no pueden invocar la norma programática para pretender el reconocimiento o el
ejercicio del derecho y, por ende, no tienen acción disponible; b’) los jueces no pueden
aplicarlas si los titulares invocan sus derechos, porque la división de poderes les impide
suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programática.-
A ambas respuestas negativas replicamos en sentido opuesto: a’’) los titulares de
derechos declarados en normas programáticas pueden invocarlos judicialmente, alegando
que la omisión de ley reglamentaria se convierte, después de un lapso razonable, en
omisión inconstitucional (el congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la constitución
porque frustra el funcionamiento de la norma programática y del derecho que ella contiene:
b’’) los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que hay inconstitucionalidad por
omisión, la que ha de recibir remedio en causa justiciable mediante integración de la
carencia de norma legal (laguna legislativa), haciendo aplicación directa de la norma
programática constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la
sentencia ha de crear, “para el caso” a resolver, una norma individual que tome en cuenta a
la norma constitucional programática, y que supla la falta de ley reglamentaria a través de
la integración del orden legal lagunoso.-
La inconstitucionalidad por omisión ha sido recogida en la constitución de la Pvcia.
De Río Nego de 1.988, que en su art. 207 arbitra soluciones mediante acción judicial (Ver
el N+ 38 del Cap. IV).-
Hemos dicho que, como principio, se ha de interpretar que las normas de la
constitución que declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser
aplicadas aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte
Suprema al fallar en 1.957 el Caso “Siri”, sobre amparo en el que deparó la vía procesal
sumaria de protección, sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de
expresión a través de la prensa.-
Las normas programáticas plantean un serio problema en relación con la supremacía
de la constitución. En efecto: si se dice que una norma programática contenida en la
constitución no puede funcionar hasta que los órganos del poder la reglamentan mediante
otra norma derivada más precisa, parece que la supremacía de la constitución queda
postergada, bloqueada o relegada hasta que el órgano del poder actúa; y sí acaso no actúa,
la falta de reglamentación de la norma programática enerva aquella misma supremacía.-
Tan compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de las
normas programáticas no viola, por sí sola, la supremacía de la constitución (Por eso, no
descartamos el concepto de norma programática como admisible en el derecho
constitucional). Lo que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder que
omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas programáticas de la
constitución, es inconstitucional por omsión.-
Lo contrario significaría que la supremacía de la constitución queda supeditada a que
los órganos de poder reglamentan a su arbitrio y discreción, y en el tiempo que elijan, las
cláusulas programáticas, lo cual sería, lisa y llanamente, abdicar del sentido que tiene la
supremacía constitucional.-
Hay cláusulas programáticas que, por su formulación, dejan plazo al congreso para
que las reglamente; en tanto otras demuestran que el constituyente ha impuesto el deber de
reglamentación inmediata.-
La diferencia se advierte si se coteja la redacción del art. 102 con la del art. 14bis.. El
art. 102 dice que los juicios criminales se terminarían por jurados “luego que se establezca
en la república esta institución”. La frase permite inferir que la voluntad del constituyente
consiente dilatar el funcionamiento del jurado hasta que el Congreso lo implante, cuando lo
considere oportuno. En cambio, si se lee el art. 14bis, se observa que los verbos que emplea
no dejan margen para que el Congreso postergue a su arbitrio la reglamentación que
complete sus cláusulas programáticas; en efecto, allí se ordena, con una imperatividad sin
plazo, que las leyes “asegurarán” tales derechos, que la ley “establecerá” tales cosas, que el
Estado “otorgará” los beneficios de la seguridad social. La demora, en estos supuestos,
consuma la inconstitucionalidad por omisión legislativa reglamentaria, y abre la posibilidad
para que, declarándola, los jueces presten aplicación inmediata a las normas programáticas
declarativas de derechos.-

§ 006.A. NORMAS QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE REGLAMENTACIÓN

Vale comentar que hay normas de la Constitución que implícitamente prohíben su

reglamentación en ciertos aspectos. Así: a) la competencia originaria y exclusiva de la
Corte en el art. 101 no puede ser ampliada ni disminuida por ley; b) no se puede añadir
requisitos y condiciones a los establecidos taxativamente por la Constitución para ejercer
funciones cuyo desempeño tiene asignado los recaudos de elegibilidad o designación
(Presidente y Vicepresidente de la República, Diputados, Senadores, Jueces de la Corte); c)
los funcionarios pasibles de juicio político no pueden ser ampliados por ley; d) la causal de
mal desempeño para el juicio político no admite ser reglamentada por una ley que
establezca en qué supuestos se debe tener por configurada; e) la opción para salir del país,
que prevé el art. 23, no puede quedar sujeta a normas que establezcan condiciones, plazos,
formalidades, etc.-
§ 006.B. EL REFLEJO DE LAS NORMAS DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL EN
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

Las normas de la constitución formal vistas en la dimensión sociológica de la

constitución material brindan un vasto panorama, algunos de cuyos perfiles son los
siguientes: a) hay algunas que tienen vigencia sociológica, es decir, que son eficaces y se
cumplen o aplican; b) hay otras que pasan por el fenómeno de mutaciones constitucionales,
que enseguida analizaremos; c) hay algunas que son programáticas y se hallan bloqueadas
por omisión reglamentaria; d) en este supuesto, los derechos que esas nomas pueden
reconocer suelen quedar sin posibilidad de ejercicio, porque el derecho judicial es renuente
a suplir la omisión legislativa.-
Cada una de estas situaciones puede ser permanente, o tener una duración transitoria.
Lo importante radica en afirmar que, a nuestro juicio, las normas de la constitución formal
mantienen su vigencia normológica mientras no son objeto de reforma (supresión,
sustitución, modificación, etc.) y que, por ende, cualquiera sea el reflejo de que pueden ser
objeto en la constitución material, conservan la supremacía que da pie para su aplicación
inmediata.-

§ 007. LAS FORMAS DE ESTADO: EL FEDERALISMO Y LA DEMOCRACIA

Forma de estado y forma de gobierno no son la misma cosa. El estado se compone de

cuatro elementos que son: población o elemento humano, territorio o elemento geográfico,
poder, y gobierno.-
La forma de estado afecta al estado mismo como estructura u organización política.
Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder, y a la pregunta de
“¿cómo se manda?” En cambio, la forma de gobierno es la manera de organizar uno de los
elementos del estado: el gobierno. Responde por eso a la pregunta de “¿quién manda?”.
Mientras la forma de gobierno se ocupa de los titulares del poder y de la organización y
relaciones de los mismos, la forma de estado pone necesariamente en relación a dos
elementos del estado, uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relación con él
son la población y el territorio.-
a) El poder en relación con la población origina tres formas de estado posibles, todas
ellas según sea el modo como el poder se ejerce a través del gobierno en relación con los
hombres: totalitarismo, autoritarismo y democracia. La democracia como forma de estado
es la que respeta la dignidad de la persona humana y de las instituciones, reconociendo sus
libertades y derechos.-
b) El poder en relación con el territorio origina dos formas de estado posibles:
unitarismo y federalismo. La una centraliza territorialmente al poder; la segunda lo
descentraliza territorialmente.-
Nuestra Constitución adopta dos formas de estado: la federal y la democrática.-
01) La forma federal aparece formulada expresamente en el art. 1*, pero
erróneamente como forma de gobierno. El federalismo no es adoptado como forma para el
gobierno, sino como forma para el estado.-
Nuestro federalismo, aunque se ha institucionalizado con cierto paralelismo al de la
constitución americana de 1.787, es un contenido propio de nuestra génesis constitucional.
Haciendo cronología de él, tres fuerzas de integración de muy distinta índole lo forjan e
incorpora a la constitución.-
a) Una es la fuerza proveniente del medio físico-natural, de la que podemos afirmar lo
siguiente: si Buenos Aires juega una influencia perjudicial por su ideología y su política,
desarrolla espontáneamente como centro urbano y capitalino un rol de atracción e
integración para las provincias que, como por un plano inclinado, deslizan el vasto
territorio hacia la ciudad rioplatense. Buenos Aires plasma una fuerza mesológica de unión
que aglutina al pluralismo localista y provinciano y conforma la unidad territorial del futuro
estado argentino.-
b) La influencia física de Buenos Aires recibe otra fuerza de tipo ideológico que es la
doctrina federal, cuya expresión más sólida, mejor articulada y fundamental en sentido
cronológico, es el ideario de Artigas y de la Banda Oriental. No nos cuesta mucho decir que
el federalismo expresa auténticamente la realidad social, cultural e ideológica de nuestro
medio en el pensamiento de la Revolución de Mayor.-
 c) A las dos fuerzas señaladas se suma la tercera, que proporciona el cauce por donde
transitó el proceso de unidad federativa y se canalizó hacia la constitución de 1.853. Tal
fuerza es al de los pactos interprovinciales que el Preámbulo invoca como preexistentes.-
02) La forma de estado democrática no tiene formulación expresa en la constitución
formal (la constitución no empleó la palabra democracia hasta que en 1.957 la reforma
constitucional usó en el art. 14bis el adjetivo “democrática” para calificar a la organización
sindical), pero la ideología de la constitución, los principios del Preámbulo, y el desarrollo
de la parte dogmática como forma de estado al fundar el régimen en la dignidad, la libertad
y los derechos de los individuos. Recurriendo a la fuente histórica, encontramos que la
Comisión Constituyente de Negocios Constitucionales integrada en el seno del Congreso
Constituyente de Santa Fe para formular el proyecto de constitución, emite su informe en
abril de 1.853 con una afirmación ideológica muy definitoria: “como cristianos y
demócratas …”.-
La democracia implica situar políticamente al hombre en un régimen de libertad, en
la cual la dignidad de la persona, y los derechos que ella ostenta, se hacen realmente
efectivos y vigentes. Diríamos que equivale a un régimen de justicia.-
El federalismo y la democracia son, en la Constitución Argentina, contenidos pétreos
que identifican visceralmente nuestro estilo político, y que guardan relación entrañable con
los principios y los valores de la misma constitución.-
Tal naturaleza impide la abolición del federalismo y de la democracia aunque permite
que su diseño reciba reformas que no alteren su esencia. Suprimirlos sería inconstitucional.-

§ 008. LA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN

La dinámica constitucional puede ser enfocada desde dos ángulos: a) en relación con
la constitución material; b) en relación con la constitución formal.-
La constitución material equivale a un régimen político, y régimen denota movilidad
y proceso. La vigencia sociológica de la constitución material es la que expresa la
actualidad permanente de la misma, que transcurre y se realiza en la dimensión sociológica:
como jamás le falta al estado una constitución material, y ésta es dinámica, cabe decir que
el estado “está siendo” lo que a cada momento “es” en la vigencia de su derecho
constitución material.-
La constitución formal argentina tiene pretensión de dinamismo, porque encierra la
aspiración y la exigencia de adquirir vigencia sociológica en la constitución material, de
realizarse, de funcionar. Esto se enlaza con su pretensión de futuridad y de permanencia,
que explicamos al tratar el preámbulo. La constitución formal ambiciona durar, y tomar
encarnadura en la dimensión sociológica.-
Pero la cosa no concluye aquí. La imagen dinámica de la constitución formal conduce
a interpretarla de manera también dinámica, o si se quiere histórica (o histórica), en el
sentido de irla acomodando a las circunstancias del tiempo histórico, bien que sin desvirtuar
sus principios ni sublevarse contra la voluntad del constituyente (003).-
Este enfoque de interpretación arranca por lo menos, del fallo de nuestra Corte en el
Caso “Avico C/ De La Pesa”, del año 1.934, donde se reprodujo una cita de la
jurisprudencia norteamericana: “si se declara que la constitución significa hoy lo que
significó en el momento de su adopción, ello importaría decir que las grandes cláusulas
dela constitución deben confinarse a la interpretación que sus autores les habían dado en las
circunstancias y con las perspectivas de su tiempo, y ello expresaría su propia refutación”.
Esto quiere decir que la misma constitución formal habilita su propia interpretación
dinámica, porque quiere durar y permanecer.-
La Corte Suprema ha puesto acento en algunos principios que se refieren a la
interpretación dinámica de la constitución formal, así, ha dicho que: a) no es acertada una
interpretación estática de la constitución porque dificulta la marcha y el progreso de la
comunidad que la propia constitución debe promover y b) las normas constitucionales están
destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar
en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores.-

§ 008.A. LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

Para entender las llamadas “mutaciones” (004) como fenómenos de la dinámica

constitucional, hay que volver a comparar la constitución material con la formal. Las
mutaciones son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución
material, sin que se produzca modificación alguna en el testo de la constitución formal.
Dicho de otra manera, el orden normativo de la constitución formal permanece intacto
mientras la constitución material acusa una transformación respecto de la formal.-
Cuando el cambio se incorpora mediante reforma a la constitución formal, ya no cabe
hablar, a partir del momento de tal reforma, de mutación constitucional sino precisamente
de “reforma o enmienda”.-
Las transformaciones mutativas a que nos venimos refiriendo pueden acontecer, en
una gruesa tipología, de la siguiente manera:
a) La primera mutación es la mutación por adición. En ella, se incorpora o agrega a la
constitución material un contenido nuevo que carece de norma prevista en la constitución
formal.-
Un ejemplo típico lo encontramos en el derecho constitucional argentino con los
partidos políticos, sobre los cuales la constitución formal carece de norma expresa, y que
desde hace mucho han hallado recepción en la constitución material por fuente de derecho
espontáneo, de ley, y de derecho judicial.-
b) La segunda mutación es la mutación por sustracción, que presenta el fenómeno
inverso al anterior. Se produce cuando normas de la constitución formal que prosiguen
incorporadas a ella (o sea, con vigencia normológica), pierden vigencia sociológica, o no
llegan a alcanzarla en la constitución material.-
Dos ejemplos hallamos en el Acuerdo con la Santa Sede de 1.966, que ha vuelto
inaplicables las normas constitucionales sobre patronato, pase y admisión de órdenes
religiosas (privándolas de vigencia sociológica), y en el juicios por jurados, que nunca ha
sido reglamentado por el Congreso.-
c) La tercera mutación es la mutación por interpretación. En ella, las normas de la
constitución formal adquieren un modo de vigencia sociológica que no coincide
exactamente con la norma escrita en su formulación expresa.-
Un ejemplo encontramos en la distribución de competencias entre el estado federal y
las provincias, en materia de derecho procesal; la constitución formal reserva a las
provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones respectivas, no
obstante lo cual, interpretando las competencias del estado federal en el campo de las
relaciones internacionales, los tratados internacionales sobre derecho procesal que ratifica
el estado federal en uso de su personalidad internacional, incorporan al derecho interno
argentino, (con aplicación obligatoria en las jurisdicciones provinciales) normas de derecho
procesal que el Congreso no podría dictar con ese alcance.-
d) la cuarta mutación es la desconstitucionalización. Se produce cuando toda la
constitución formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia sociológica, a raíz de
cualquier fuente que la hace decaer al introducir contenidos opuestos.-
En el derecho comparado, se cita el caso de la constitución alemanda de Weimar de
1.919 que, sin ser reformada ni derogada, fue sustituida por una constitución material
divergente durante el régimen nacionalsocialista.-
En el curso de los distintos temas tendremos ocasión de señalar muchas mutaciones
de diferentes tipos.-
Algunas mutaciones pueden violatorias de la constitución formal, y otras pueden no
serlo. Hay que observar, en cada caso, si representan oposición o deformación, respecto de
la constitución formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la permisión o la
interpretación e la constitución formal dejan margen para considerarlas compatibles con
ella. Lo importante es, entonces, no presumir a priori que toda mutación es lesiva de la
constitución formal.-
Por último, también resulta de interés, cuando se detectan mutaciones, indagar cuál es
la fuente del derecho constitucional que les da origen. De más está decir que, para tener por
operada una mutación, esa fuente debe producir un contenido con ejemplaridad, es decir,
con vigencia sociológica.-
Ninguna mutación significa cohibir o enervar la vigencia normológica de la
constitución formal en la parte de ésta que soporta la mutación. Esto es muy importante
para afirmar que, p. ej., si hay mutaciones por sustracción que de cualquier índole que la
violan, las normas afectadas siempre retienen la posibilidad de adquirir vigencia
sociológica en correspondencia fiel con lo que esas normas establecen.-