LECTURA 04

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PUBLICO

La Gobernabilidad nos lleva a analizar su relación con los términos Gobernanza y

Gobierno. Al respecto tenemos que la gobernabilidad deber ser entendida

“Como ―un estado de equilibrio dinámico entre el nivel de las demandas sociales
y la capacidad del sistema político (estado/gobierno) para responderlas de manera
legítima y eficaz”

Por otro lado tenemos que Gobierno se conceptualiza:

“El gobierno se refiere a los gobernantes, el grupo de personas que se hallan al
frente del Estado en un momento determinado.”

El Dr. Grenfieth de Jesús Sierra Cadena , citando a Haldenwang C., nos señala el
concepto de Gobernanza:

“El concepto de Gobernanza es una idea básica compartida por la mayor

parte de las organizaciones internacionales. Este enfoque abarca la
presencia de instituciones políticas democráticas y legítimas, una
administración pública, eficiente y responsable, la vigencia del Estado de
derecho, el respeto de los derechos fundamentales y una eficaz regulación
pública de los mercados”

Este último término ha superado a los conceptos de Gobierno y Gobernabilidad,

no obstante, nuestro enfoque de estudio, para nuestra realidad, está en relación a
la Gobernabilidad y el nuevo enfoque aplicable a la teoría de la responsabilidad.

Siendo así, con relación al enfoque de Gobernabilidad, es preciso partir

esencialmente del enfoque de la responsabilidad que hace la Constitución Política
del Perú. El artículo 45° nos hace la presente descripción:

Artículo 45° Origen y Ejercicio Estatal

El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes lo
establecen. (El subrayado es nuestro) Ninguna persona, organización,
Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el
ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.

Desde el punto de vista de su interpretación tenemos lo siguiente :

“(…) nos acogemos a la Teoría Liberal entiendo que el Poder del Estado
Emana del Pueblo, quienes eligen a los gobernantes que ejercen el poder
sometidos a limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen, ideas, entendiéndose esto como el Estado de Derecho, es
 decir, el poder no se ejerce al arbitrio del gobernante, sino que estos están
subordinados a la supremacía de la Ley.
Desde esta jerarquía podemos observar que, la Constitución Política del Perú no
delinea el concepto de responsabilidad, más aún desde el punto de su
interpretación no se ha hecho un análisis a fondo, por lo que desde su descripción
literal, se ha dejado de lado los conceptos de obligaciones y deberes de los
funcionarios que forman parte del aparato estatal lo que supone que exista un
carácter negativo en la actual teoría de la responsabilidad administrativa, que se
aplica actualmente en nuestro país.

El termino responsabilidad ha sido pues desnaturalizado Siendo así podemos

observar que en el Perú legalmente la responsabilidad tiene el siguiente enfoque:

Desde el punto de vista de las funciones y responsabilidades:

Debemos considerar que el estado en tanto estructura organizada de poder, tiene

como función garantizar una convivencia ordenada y sin contradicciones y, en
especial, la paz y la seguridad jurídica. Asimismo las responsabilidades en la
administración pública radican en las consecuencias derivadas de las acciones u
omisiones las cuales deben producirse dentro de las funciones asignadas al
empleado del estado peruano.5 La presente descripción en concreto, se aplica
para los gobiernos nacionales, regionales y locales los cuales se encuentran
sujetos a fiscalización de manera interna y externa los cuales consisten: “En
términos de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República (Ley N° 27785), el control gubernamental es interno y
externo y su desarrollo constituye un proceso integral y permanente. El control
interno compete a las autoridades, funcionarios y servidores públicos de las
entidades y el control interno posterior es responsabilidad del superior del servidor
o funcionario ejecutor. Por su parte el control externo se conceptualiza como el
conjunto de políticas, normas, métodos y procedimientos técnicos que aplica la
Contraloría General de la República u otro órgano del sistema.”

Siendo así tenemos que desde el punto de vista de la Autonomía de la

Responsabilidad y el Ne bis In Idem, tipificado en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, respectivamente, podemos observar que la autonomía de
la responsabilidad de materia administrativa y penal se presenta siempre y cuando
los fundamentos o bienes jurídicos sean diferentes, a fin de que no se contravenga
con el principio o regla del non bis in ídem.

Desde el punto de vista de la Ética y de la Función Pública

Desde la perspectiva del Código de Ética regulado por la Ley N° 27815, tenemos
que en el numeral 6 del artículo 7° y artículo 10° respecto a las responsabilidades
administrativas nos señala lo siguiente:

Artículo 7.- Deberes de la Función Pública

 El servidor público tiene los siguientes deberes:

6. Responsabilidad
Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma
integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.

Artículo 10.- Sanciones

10.1 La transgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo II
y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de la presente Ley, se
considera infracción al presente Código, generándose responsabilidad
pasible de sanción.

Siendo así, y a manera de aplicación lo dispuesto por el Código de Ética, tenemos

la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información y Gestión,
donde en su artículo 4° nos describe lo siguiente:

Artículo 4º.- Responsabilidades y Sanciones Todas las entidades de la

Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la
presente norma. Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con
las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la
comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente
por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el
Artículo 377° del Código Penal.

El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar a represalias contra

los funcionarios responsables de entregar la información solicitada.

No, obstante lo señalado tenemos las Resoluciones Legislativas N° 26757 y N°

28357, que aprueban Convención Interamericana contra la Corrupción y la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, respectivamente, las
mismas que se aplican en el Estado Peruano regulan.

Convención Interamericana contra la Corrupción

Artículo III Medidas Preventivas

Los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas,

dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener
y fortalecer:

3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la

adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que
rigen sus actividades. Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción

Artículo 26
Responsabilidad de las personas jurídicas
 2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad
de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.

Desde el Punto de Vista del Ámbito Funcional

Al respecto tenemos que el Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del

Servicio Civil, que crea la Carrera Administrativa, estableciendo la forma de
ingreso a ella, las pautas a que deben sujetarse los ascensos y promociones, y, a
su vez las sanciones a que se hagan acreedores los que infrinjan las disposiciones
reglamentarias donde en su artículo 81° consigna las sanciones a que se harán
acreedores los empleados públicos, por faltas de carácter disciplinario, asimismo
la Ley N° 27588, Ley que Establece Prohibiciones e Incompatibilidades de
Funcionarios y Servidores Públicos, así como de las personas que presten
servicios al Estado bajo cualquier Modalidad Contractual, tenemos en su artículo
1° lo siguiente:

Artículo 1.- Objeto de la ley

Los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de Consejos

Consultivos, Tribunales Administrativos, Comisiones y otros órganos
colegiados que cumplen una función pública o encargo del Estado, los
directores de empresas del Estado o representantes de éste en directorios,
así como los asesores, funcionarios o servidores con encargos específicos
que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan,
han accedido a información privilegiada o relevante, o cuya opinión haya sido
determinante en la toma de decisiones, están obligados a guardar secreto o
reserva respecto de los asuntos o información que por ley expresa tengan
dicho carácter.

Tampoco podrán divulgar ni utilizar información que, sin tener reserva legal
expresa, pudiera resultar privilegiada por su contenido relevante,
empleándola en su beneficio o de terceros y en perjuicio o desmedro del
Estado o de terceros.

La violación de lo dispuesto en el presente artículo implicará la transgresión

del principio de buena fe y será sancionada con la inhabilitación para prestar
servicios al Estado, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y
penales a que hubiera lugar.

La presente disposición se complementa con lo dispuesto por la Ley N° 27658,

Ley de Modernización de la Gestión del Estado la cual refiere en su artículo 4° lo
siguiente:

Artículo 4.- Finalidad del proceso de modernización de la gestión del Estado

El proceso de modernización de la gestión del Estado tiene como finalidad
fundamental la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato
 estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía,
priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. El objetivo es
alcanzar un Estado:

a) Al servicio de la ciudadanía.
b) Con canales efectivos de participación ciudadana.
c) Descentralizado y desconcentrado.
d) Transparente en su gestión.
e) Con servidores públicos calificados y adecuadamente remunerados.
f) Fiscalmente equilibrado.

Asimismo, dentro de la figura del Control Preventivo y desde el punto de Vista del
Control Interno, tenemos lo establecido por la Resolución de la Contraloría N° 320-
2006-CG:

Roles y Responsabilidades
El control interno es efectuado por diversos niveles jerárquicos. Los
funcionarios, auditores internos y personal de menor nivel contribuyen para
que el sistema de control interno funcione con eficacia, eficiencia y
economía.

El titular, funcionarios y todo el personal de la entidad son responsables de la

aplicación y supervisión del control interno, así como en mantener una
estructura sólida de control interno que promueva el logro de sus objetivos,
así como la eficiencia, eficacia y economía de las operaciones.

Para contribuir al fortalecimiento del control interno en las entidades, el titular

o funcionario que se designe, debe asumir el compromiso de implementar los
criterios que se describen a continuación:

• Apoyo institucional a los controles internos:

• Responsabilidad sobre la gestión
• Clima de confianza en el trabajo
• Transparencia en la gestión gubernamental
• Seguridad razonable sobre el logro de los objetivos del control interno.

Desde el Punto de Vista de la Teoría del Daño

Debemos considerar al Daño como "el detrimento" o menoscabo a un interés

jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico. Al ser el daño un menoscabo
a un interés jurídicamente tutelado la indemnización debe perseguir "no una
sanción" sino una "satisfacción" de dicho interés conculcado.

Dentro de la figura de los Daños Patrimoniales tenemos que el Daño Emergente

está referido a la pérdida efectivamente sufrida, o como señala Espinoza Espinoza
“es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el
incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito, o
como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana la disminución de la
esfera patrimonial del dañado” y el Lucro Cesante ésta referido a la ganancia
dejada de percibir como consecuencia del daño, se manifiesta por el no
incremento en el patrimonio del dañado.

Dentro de la figura de los Daño Extra patrimoniales tenemos la teoría de la

responsabilidad administrativa y el daño de conformidad con el numeral 3 del
artículo 238 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, nos
describe lo siguiente:

CAPÍTULO I
Responsabilidad de la administración pública
Artículo 238.- Disposiciones Generales
(…)

238.4 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e

individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos.

Al respecto Morón Urbina nos describe, dentro de la Factibilidad Jurídica de

asignar el daño a la Administración, lo siguiente:
Los factores de atribución normalmente usados son el funcionamiento
anormal, defectuoso, tardío, o incorrecto de la Actividad de la Administración,
en relación con sus estándares admisibles técnica o legalmente
(comúnmente denominada la falta de servicio) y el riesgo creado por la
acción estatal (responsabilidad por riesgo o por enriquecimiento sin causa).

Desde el Punto de Vista del Personal

De conformidad con lo regulado por el Decreto Legislativo N° 276, ley de bases de

la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público tenemos que en
sus artículos 25° y 26° nos describe lo siguiente:

RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL Y ADMINISTRATIVA:

Artículo 25°.-
Los servidores Públicos son responsables civil, penal y administrativamente
por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del
servicio público sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las
faltas que cometan.

SANCIONES POR FALTAS DISCIPLINARIAS

Artículo 26°.- Las sanciones por falta disciplinarias pueden ser:
a) Amonestación verbal o escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses; y
d) Destitución.
La Ley 27444 nos describe la figura del procedimiento sancionador donde el
mismo se desarrolla para sancionar a los administrados que presuntamente han
cometido una infracción.
Descripción personal a manera de Propuesta
Es importante recordar la descripción del concepto de responsabilidad directa e
indirecta:

Desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual tenemos la

siguiente descripción que nos hace el Dr. Parada:

La responsabilidad extracontractual – también llamada aquiliana, porque fue

en Roma, la Ley Aquilia la primera que la sancionó – tiene en el Derecho civil
su origen y regulación matricial. Puede ser directa, o por hecho propio (el que
por acción u omisión causa daño a otro interviniendo cualquier género de
culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado), o indirecta,
por el hecho de personas o cosas sobre las que se tiene un deber de
custodia o que se ha elegido para que actúen en Derecho Propio en cuyo
caso se presume la culpa elemento fundamental en la regulación privatista
del instituto resarcitorio. También el Derecho Administrativo conoce la
responsabilidad extracontractual, institución que permite exigir de la
Administración la indemnización por los daños y perjuicios que ocasiona la
actividad de los poderes públicos en el patrimonio de los ciudadanos (…).

Siendo así podemos observar, de las normas y todo lo citado, que el enfoque
sobre la responsabilidad administrativa en el Perú es de carácter negativista lo que
todo lo descrito conlleva en lógica simple la figura de la causa y consecuencia,
trayendo como producto que se produzca un enfoque sesgado a consecuencia de
que la figura de la responsabilidad y el ilícito ha sido deformado.

La presente propuesta es que el enfoque de la teoría de la responsabilidad

administrativa sea de enfoque positivo el mismo que deberá encontrarse sujeto a
las buenas prácticas por parte de la autoridad administrativa puesto que estas te
van a prevenir la comisión de faltas y delitos puesto que el interés es en prevenir
en la línea del enfoque moderno de la Contraloría recogido en su reciente Ley de
Fortalecimiento 30742.

Este punto además es importante a consecuencia de que el concepto de

responsabilidad al igual que hallazgo han sido usurpados, más aun, a manera de
ejemplo, si las disposiciones de la Contraloría General de República en sus
disposiciones hablaban de hallazgos y de ese modo la responsabilidad
administrativa sigue siendo negativista.