Imputabilidad disminuida

Luis Ohman

Médico especialista en Psiquiatría

Coordinador Programa Nacional de Evaluación y Monitoreo
del Estado de Salud Mental de las personas alojadas en Unidades Penitenciarias,
Ministerio de Justicia y DDHH de la Nación
Docente Universidad en la Universidad de Lanús
Egresado de la escuela de Salud Pública. Universidad Nacional de Buenos Aires
Presidente honorario del Capítulo Psiquiatría y Criminología de APSA
E-mail: [email protected]

Adrián Pablo Fantini

Médico especialista en Psiquiatría y Medicina Legal

Profesor universitario, Cátedra de Clínica Psiquiátrica y Psicología I, Facultad de Medicina, Universidad Católica de Córdoba (UCC)
Psiquiatra Forense; Poder Judicial de la Provincia de Córdoba
Secretario del Capítulo Psiquiatría y Criminología de APSA

Resumen
Uno de los temas centrales en la psiquiatría forense es la Imputabilidad. Día a día los profesionales de Salud Mental somos
convocados en diferentes tribunales de nuestro país a evaluar el estado mental de un individuo a fin de que, asesorando al juez,
este pueda expedirse sobre la imputabilidad y responsabilidad de los sujetos imputados. Nuestro actual Código Penal nacional
que data de 1921 en su Art. 34 Inc. 1 reserva para la imputabilidad un modelo dicotómico donde un individuo es Imputable,
debiendo responder por su comportamiento o es inimputable no debiendo hacerlo en el fuero penal. Este modelo dicotómico
muchas veces no permite el correcto análisis de la psicopatología llevando al psiquiatra en ocasiones a tener que ¨forzar¨ una
conclusión a este paradigma que impone la justicia. Como sabemos la realidad no se manifiesta en categorías discretas y por
más que este escrito en la norma, las personas, sus pensamientos, emociones y conductas se manifiestan en dimensiones donde
los limites no siempre están claros. Es por ello que consideramos necesario darle curso a los impulsos de reforma del actual
Código Penal para dar lugar a la figura de Imputabilidad disminuida.
Palabras clave: Imputabilidad disminuida - Modelo categorial - Reforma Código Penal.

DIMINISHED CULPABILITY

Abstract
One of the central matters in forensic psychiatry is its culpability. Day after day we, the mental health professionals, are sub-
poenaed in different courts of our country to assess the mental state of a given individual in order to endorse a judge so that
he can issue their view pertaining the culpability and the responsibility of accused subjects. Our current National Criminal
Code, dating from 1921, in Art. 34 sub 1 holds for culpability a dichotomous model in which an individual is responsible and
must be accountable for his behavior or not responsible and in such case must no be held accountable in criminal courts. This
dichotomous model often does not permit the correct analysis of the psychopathology making sometimes the psychiatrist to
force a conclusion according to this paradigm imposed by Justice. As we all know reality does not reflect itself under discrete
categories and notwithstanding this is the written norm, people, thoughts, emotions and behaviors manifest in dimensions
where boundaries are not always clear. Hence, we are considering it necessary to give effect to the impulses for the reform of
the existing Criminal Code to lead to diminish culpability.
Key words: Diminished Culpability - Dichotomous model - Reform of criminal code.

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Introducción además, goza de autonomía mental para manejar la pro-

pia conducta. Como afirma Zazzali, el sujeto entonces,
Los médicos psiquiatras nos encontramos a diario podrá ser acusado de un delito si al obrar tenía un total
en los tribunales penales de nuestro país con el enorme entendimiento de la índole del acto que realizaba. Impu-
desafío de evaluar el estado mental de un sujeto acusado tabilidad es entonces capacidad para delinquir, siendo
de un delito, para así poder asesorar al juez y que este imputable aquel que, en el momento de delinquir, no
último determine si el sujeto en cuestión es imputable o tuvo impedimentos en el entendimiento ni en la volun-
inimputable frente a ese delito. La diferencia de ambas tad (4). Como afirma Zaffaroni, la configuración de la
figuras jurídicas no es menor ya que puede determinar si conducta delictiva exige un mínimo de capacidad de la
un sujeto va a estar 25 años detenidos cumpliendo una autodeterminación que el ordenamiento jurídico requie-
pena de tipo retributiva en una cárcel o, en el segun- re para dar lugar a la responsabilidad jurídico penal (5).
do caso, algunos meses (en ocasiones también años) Afirma Frías Caballero, la capacidad de reproche no se
internado en un hospital psiquiátrico por una medida trata de una verificación biológica o naturalística sino de
de seguridad. Debemos tener en cuenta que un delito un juicio valorativo normativo (6), y en sintonía con esta
es considerado por el derecho penal como una acción línea se refiere Bacigalupo al señalar que la consecuencia
típica, antijurídica y culpable, por lo tanto es una acción normativa de las alteraciones o anomalías psíquicas, se
ejecutada por un ser humano, que debe ser prevista, des- trata de un juicio valorativo que debe realizar el juez (7).
cripta exactamente (tipificada) por la norma penal, con- La imputabilidad es la posibilidad que tiene la conducta
traria al orden jurídico (antijurídica) y replicada, por ese típica y antijurídica de ser puesta a cargo del autor.
ordenamiento con una sanción que es la pena (punible) En relación a la imputabilidad, Nuestro Código Penal
(1). Asimismo esa acción debe ser considerada culpable en su artículo 34 inc. 1º establece: (Libro I, Título V del
lo que significa que debe poder serle reprochada a su Código Penal de la República Argentina, 1921) “No son
autor. A esta enorme responsabilidad que tenemos como punibles: el que no haya podido en el momento del hecho, ya
psiquiatras de asesorar al juez se le agrega la compleji- sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones mor-
dad de que como peritos debemos conocer, manejar y bosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error,
hacer equilibrio entre el lenguaje médico y el legal no o ignorancia de hecho no imputable, comprender la crimina-
siendo esta una tarea sencilla y así como lo asegura Cas- lidad del acto o dirigir sus acciones” (8). Con esta fórmu-
tex, debemos tener presente que existe un desencuentro la, rica en su composición, nuestro código contempla al
permanente entre los discursos científico y jurídico debi- momento de hablar de Imputabilidad un criterio mixto
do a la apropiación y distorsión de conceptos. (2). En “psiquiátrico-psicológico-jurídico”, donde primero habrían
palabras del Dr. Godoy “la opinión del psiquiatra forense de constatarse determinados estados orgánicos y que, a
no es la de un psiquiatra clínico asesorando a un juez; es continuación, habría que examinar si estaba excluida
un racional y fundado discurso de convicciones objetivadas, por ellos la capacidad psicológica de comprensión del
animada por principios e instituciones filosóficas, jurídicas y acto y/o la dirección de la acción. Si del tal examen resul-
psico-psiquiátricas y referidas a un caso concreto en su ocu- ta suprimida la capacidad de compresión y/o dirección,
rrencia y en el sujeto agente” (3). existirá inimputabilidad sólo luego del aporte valorati-
vo-normativo, en referencia al ordenamiento jurídico
Imputabilidad penal, tarea que obviamente, corresponde al juez. Es
decir, no alcanza solo con constatar las causales orgá-
La imputabilidad es un constructo jurídico que nicas sino que estas tienen que anular la capacidad de
requiere la participación de otras ciencias que llegan a comprensión y/o dirección por lo que no es el cuadro
auxiliar a los magistrados. El principio constitucional de psicológico per se el causante de la inimputabilidad sino
culpabilidad, exige que para que una persona pueda ser las consecuencias del mismo. Comprender, entendida
castigada, ésta haya realizado una conducta dirigida con como capacidad psico-jurídica, implica vivenciar valores
determinada capacidad psíquica. A ello llamamos com- y esto requiere de una afectividad indemne, estar “infor-
prensión y lo analizamos en el cuarto elemento de la mado teóricamente” de lo valioso o disvalioso de un acto
teoría del delito, la culpabilidad, que viene después de no es suficiente para comprender ya que esto depende de
la demostración de que el sujeto realizó una conducta la capacidad de valoración que involucra la esfera emo-
voluntaria, que encuadra en una figura legal penal y que tiva (9).
es contraria al ordenamiento jurídico vigente, antijurí- Si bien no está aclarado de manera explícita en la letra
dica, porque no está justificada por ningún precepto de del código penal, cuando el artículo 34 se refiere a insufi-
todo el derecho. El mismo principio determina que la ciencia de sus facultades, según el consenso y numerosos
pena debe ser proporcional no sólo a la gravedad obje- autores, estaría refiriéndose a individuos cuyo desarrollo
tiva del hecho cometido, sino también a la culpabilidad mental se ha detenido en una etapa de su evolución y
del sujeto. que le impide comprender la criminalidad de las accio-
Para poder responsabilizar a un sujeto por un delito se nes o dirigir las mismas siendo estos cuadros compati-
debe saber si este sujeto es imputable. La imputabilidad bles con retraso mental habitualmente a partir de una
es un atributo inherente a la persona, y una persona es gravedad moderada o grave, denominados hoy en los
imputable cuando su funcionamiento mental le permite nuevos sistemas clasificatorios como discapacidad inte-
entender la naturaleza del hecho que concreta y cuando, lectual (10). Por otro lado el término alteración morbosa,

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si bien no es restrictivo o indicativo de ningún trastorno pues dos personas con capacidades distintas no deberían
mental especifico quedaría reservado a cuadros psicóti- ser tratadas de la misma manera. De hecho algunos auto-
cos donde la capacidad judicativa del individuo estaría res prefieren el término de culpabilidad disminuida al de
desviada o también en los casos de aquellos con el juicio imputabilidad disminuida si bien en ambos termina por
debilitado a raíz de procesos demenciales (11), mientras disminuir la punibilidad (14).
que los llamados estados de inconciencia harían referen- Como asegura Cabello, si bien la imputabilidad dis-
cia al trastorno mental transitorio completo, de habitual minuida es un problema exclusivamente jurídico tiene
origen toxico o también endógeno. una neta raigambre psiquiátrica por lo que debemos
tener en cuenta que se enjuician personas, no categorías,
Modelo categorial vs. dimensional y por supuesto sabemos que los padecimientos humanos
se escapan de las categorías discretas (15).
Como hemos visto en relación a la imputabilidad En la práctica forense encontramos que los límites
nuestra legislación penal desde 1921 presenta un mode- entre la normalidad y anormalidad desde el punto de
lo dicotómico o también llamado categorial de la reali- vista jurídico no son tan precisos y claros como es la
dad donde solo existen dos posibilidades, por un lado sensación que los magistrados pretenden llevándonos
tenemos el sujeto normal (desde el punto de vista jurídi- como profesionales de Salud Mental a dilemas tanto éti-
co) e imputable y por el otro un sujeto anormal e inim- cos como teóricos a fin de responder puntos periciales
putable. de una manera efectiva. Es cierto que estos límites difu-
El conocimiento categorial supone un fenómeno sos a la hora de hablar del impacto de la enfermedad
cualitativo del tipo “todo o nada”, es decir, algo perte- en la comprensión y/o dirección tal vez no se presen-
nece a la categoría X o a la categoría Y. Por otra parte, el ten en cuadros psicopatológicos más evidentes como
conocimiento dimensional, como su opuesto, es conti- una esquizofrenia, un síndrome demencial o un retraso
nuo y se caracteriza porque se posee o experimenta más mental grave pero si en la mayoría de los trastornos de
o menos algo (12). personalidad, los trastornos por consumo de sustancias
Volviendo a la actividad pericial, debemos tener y algunas formar intermedias de patologías más típicas
presente que, como psiquiatras, nuestra función es la reconociendo el principio de gradualidad en los cuadros
de evaluar la presencia o ausencia de psicopatología en mentales.
un sujeto siendo difícil establecer un punto de corte Independientemente de la valoración del juez enten-
en el padecimiento humano como lo exige el modelo demos que lo principal en nuestra tarea como peritos es
categorial. Este modelo categorial de imputabilidad nos evaluar la capacidad de comprensión y-o dirección del
lleva en ocasiones como profesionales de Salud Mental accionar de un sujeto durante un hecho determinado.
muchas veces a tener que “forzar” descripciones clínicas Para tal desafío es indispensable conocer las diferen-
para adecuarlas a las categorías expresadas en la letra de tes funciones psíquicas como expresión psicológica de
la ley, lo que no siempre refleja de una manera fiel el cua- un organismo en un determinado contexto no siendo
dro psicopatológico constatado. Se nos exige responder estas funciones psíquicas patrimonio específico de nin-
en categorías discretas lo que se expresa en la naturaleza gún trastorno mental sino más bien fenómenos inter-
como dimensiones psicopatológicas. nos (con expresión en la conducta objetivable) común
a cualquier individuo debiendo tener presente que tales
Imputabilidad disminuida funciones psíquicas son capacidades del individuo que
se adquieren, se fortalecen y se pueden perder no siendo
Pensamos, de una manera que se ajusta más a la rea- los limites en estos procesos lo suficientemente claros.
lidad, que entre la categoría de imputabilidad y la de
inimputabilidad existe una dimensión de diferentes gra- Proyecto de reforma del Código Penal
dos de responsabilidad penal donde encontraríamos a la
imputabilidad disminuida no perdiendo de vista que ésta Como ha sucedido en algunos países europeos como
se trataría de un caso de imputabilidad. Ya el maestro Francia, España y Alemania, nuestro país intenta realizar
cordobés Sebastián Soler en 1960, a quien se le encargara una reforma del Código Penal no sin discusiones aca-
una de las reforma del Código Penal, proponía la figura loradas y posiciones antagónicas donde en ocasiones la
de Imputabilidad disminuida afirmando que los límites mezquindad e intereses políticos obstaculizan el progre-
entre la salud y la enfermedad no eran matemáticos, no so.
discretamente fijos, no para el jurista ni para el psiquia- En sintonía con modificaciones de términos jurídicos
tra (13). La imputabilidad disminuida debería necesaria- y abandono de conceptos anacrónicos puede señalarse
mente conducir a una disminución en el reproche jurí- que el Código Penal Español cuya actualización es del
dico penal. Creemos, ciertamente, que si la capacidad de 2009 excluyó de la fórmula de inimputabilidad el con-
dirección o comprensión se halla disminuida también cepto de “enajenación” y lo suplantó por el de “anoma-
lo está la culpabilidad del sujeto y resulta por tanto jus- lía” o “alteración psíquica” superando la discusión sobre
to atenuar la pena mediante un sistema que prevea una si alteración morbosa se refiere únicamente a los cuadros
escala penal distinta, acorde a su culpabilidad. De ahí las de psicosis, enajenación o alienación, y queda abierto el
escalas penales dentro de las cuales debemos individua- campo a cualquier síndrome psicopatológico.
lizar las penas. Se relaciona con el principio de igualdad, Art. 20 Código Penal Español: “Están exentos de res-

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ponsabilidad criminal: 1.º El que al tiempo de cometer la Las medidas de seguridad que se imponen sobre una
infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración persona declarada inimputable tienen relación con un
psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar concepto, creemos ya anacrónico, de peligrosidad presen-
conforme a esa comprensión” (16). te en el inciso primero del vigente artículo 34 del Códi-
En este contexto global reformista, en el año 2004, se go Penal (18). Dice Hegglin al referirse a la peligrosidad
conformó en nuestro país en el ámbito del Ministerio de como categoría y a las medidas de seguridad como cate-
Justicia y Derechos Humanos, una Comisión para la Ela- goría en la misma “Ni el control de los enfermos mentales
boración de un Proyecto de Ley de Reforma y Actualiza- le corresponde de modo natural al derecho penal en tanto
ción Integral del Código Penal de la Nación que trabajó se ha reconocido que en el derecho penal clásico no existían
durante dos años (resoluciones MJ y DH Nº 303/2004 y las medidas de seguridad, ni la complejidad de la empresa
Nº 136/2005), culminando su labor en el año 2006 (17). puede paralizar la implementación de un sistema dirigido,
El trabajo realizado por la Comisión propone la modifi- en definitiva, a eliminar el derecho penal de peligrosidad y a
cación del actual art. 34, inc. 1º quedando la fórmula de imponer, en su lugar, un derecho de asistencia social con ple-
inimputabilidad expresada de la siguiente manera: no reconocimiento de los derechos de los enfermos mentales”
Art. 5 (Anteproyecto). “No es punible. Inciso h) El que a (19). Es importante el señalamiento pues la declaración
causa de cualquier anomalía, trastorno o alteración psíquica de inimputabilidad sujeta a una medida de seguridad no
permanente o transitoria, no haya podido, al momento del se adecuan a la tipicidad del injusto, sino al grado de
hecho, comprender su criminalidad o dirigir sus acciones con- peligrosidad psiquiátrica y social de la personalidad del
forme a esa comprensión.”. imputado, llamado derecho penal de autor claramente
La reforma del Código Penal propuesta por esta comi- inconstitucional como las medidas de seguridad como
sión redactora modifica el art. 34 inc. 1°. dejando atrás una zona de no derecho.
el dominio epistemológico de la categoría de alienación, El anteproyecto apunta a sostener un derecho penal
dando por terminado un siglo y medio de dominio euro- del hecho por sobre un derecho penal de autor. Expli-
céntrico en la psiquiatría argentina clínica y forense para ca Roxin en su Tratado de derecho penal que por derecho
dar lugar a los conceptos de “inomalía, trastorno o alte- penal del hecho se entiende una regulación legal, en vir-
ración psíquica” que si bien perderían especificidad en tud de la cual la punibilidad se vincula a una acción con-
relación a la etiología de los cuadros que comprometen creta descrita típicamente (o a lo sumo a varias acciones
la comprensión y dirección de los actos le brindarían al de ese tipo) y la sanción representa sólo la respuesta al
perito la libertad de no tener que “encajar” los fenóme- hecho individual, y no a toda la conducción de la vida
nos psicopatológicos en categorías rígidas. Con esto se del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del
darían por terminadas las limitaciones de corte alienista mismo. Frente a esto, se tratará de un Derecho penal de
que entendía alienación como locura, abre el campo de autor cuando la pena se vincule a la personalidad del
la clínica psiquiátrica a un campo más amplio y razo- autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que
nable de los trastornos de la clínica psicopatológica. decida sobre la sanción. “Lo que hace culpable aquí al
Con la reforma se procura respetar al máximo la fórmu- autor no es ya que haya cometido un hecho, sino que sólo
la del vigente inciso 1º del artículo 34, depurada de su el que el autor sea ‘tal’ se convierte en objeto de la censura
confusión con la inconsciencia y el error y la ignorancia legal”; “allí donde entre los presupuestos de la conminación
(que quedan en otro artículo). Por tanto, la fórmula que penal se incluye algo distinto y más que el sí y el cómo de una
se propone es muy sintética y parece demasiado escueta, acción individual, y donde ese algo más debe buscarse en la
pero, en realidad, no es más que la misma fórmula peculiaridad humana del autor, estamos ante un sistema en
vigente precisada y depurada. que la pena se dirige al autor como tal” (20). En resumen,
Debemos tener presente que el trastorno y la alteración para esta concepción de raigambre positivista-crimino-
psíquica a los que se refiere el anteproyecto no tienen lógica, la calidad o personalidad del autor constituye un
por qué ser anómalos o patológicos, sino que pueden elemento tipificante de la acción jurídicamente reproba-
ser resultado normal de situaciones vivenciales, como el da. Implica una perspectiva determinista de las personas,
miedo intenso, el terror, o bien de estados por los que en las cuales se afirma su inexorable destino delictivo
pasa necesariamente cualquier persona, como el agota- prescindiendo de su propia voluntad.
miento o el sueño. Por otro lado, el efecto -que es lo fun- Otra de las reformas que esta comisión propuso en
damental para la inculpabilidad- es que al momento del sintonía con las reformas de varias legislaciones euro-
hecho -es decir, de la conducta- debe darse una incapaci- peas y ajustándose a la realidad clínica observable fue la
dad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus de incorporar la figura de Imputabilidad disminuida, cons-
acciones conforme a esa comprensión. tructo controvertido dentro de la psiquiatría forense que
Las medidas que en este supuesto puede adoptar el si bien en el Código Penal actual no se halla de manera
juez se tratan en otro lugar, a diferencia del texto vigen- explícita podemos, como asegura Zaffaroni, encontrar
te, que las prevé en el mismo inciso 1º del artículo 34. La una forma de ésta en el artículo 81, inc. 1° a) “al que
experiencia de casi un siglo y la necesidad de compatibi- matare a otro, encontrándose en un estado de emoción vio-
lizarlas con la ley de salud mental, demandan un trata- lenta y que las circunstancias hicieren excusable” para el
miento legislativo mucho más meticuloso que el vigente homicidio (21).
que, por otra parte, es bastante descuidado y riesgoso Se propone en el anteproyecto: art 6. “Pena por culpa
para las garantías personales. o disminución de la pena. Inciso 3). Según las circunstancias

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del caso, el juez podrá disminuir la pena conforme a la escala Conclusiones

señalada en el inciso anterior a quien, en el momento del
hecho, tuviere considerablemente disminuida la capacidad Como profesionales de la Salud Mental en nuestra
para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus accio- función pericial debemos tener presentes que si bien
nes conforme a esa comprensión”. nuestra tarea es la de auxiliar a la justicia, no por ello
La imputabilidad disminuida es el concepto que con- debemos olvidar nuestro rol de médicos por lo que ten-
sidera que el sujeto, si bien es cierto tiene cierta capaci- dríamos que estar atentos a no intentar “encajar” las per-
dad intelectiva o volitiva para comprender y entender, sonas en las leyes de fondo teniendo presente que debe-
esta capacidad se encuentra, en estas condiciones, dis- mos conocer más de psicopatología que de nosología.
minuida o aminorada existiendo una merma pero no En sintonía con otros países y legislaciones entende-
ausencia de la misma. mos que una reforma del Código Penal es necesaria (y
Como psiquiatras sabemos que el paso de la concien- contingente con la realidad) por lo menos en relación
cia a la inconsciencia y de la salud mental a la “locura”, a la imputabilidad y al tratamiento que los pacientes de
se va verificando a veces por grados sucesivos y casi ape- salud mental reciben independientemente su condición
nas sensibles, que vienen a constituir la zona intermedia de imputabilidad o inimputabilidad.
entre estos dos estados psíquicos de las personas, razón No debemos vernos tentados, como dice Cabello, a
por la cual es difícil establecer cuándo se está en un desa- utilizar la figura de imputabilidad disminuida como un
rrollo mental incompleto o en la plena incapacidad. “gran recipiente de dudas diagnósticas y comodín de la incer-
Dice Zaffaroni en relación a la difícil interfaz psiquiá- tidumbre” y para ello es fundamental la formación como
trico-jurídica “Es menester que la criminología elimine los clínicos y los conocimientos en psicopatología.
prejuicios frente a la psiquiatría para analizar el papel que El desafío es salir de la radicalidad binaria de imputa-
juega la patología en toda esta conflictividad violenta, pues si ble o inimputable, dando espacio a una zona de mayor
bien es cierto que sería absurdo patologizar toda la violencia, racionalidad y sentido común a la clínica psiquiátrica y
no lo es menos ignorar que en muchas ocasiones la patología a su intersección con el derecho penal n
psíquica tiene una incidencia determinante o predisponente”
(22).

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